Direito das Obrigaes II

(Ttulo II - Fontes das Obrigaes) CAPTULO V RESPONSABILIDADE CIVIL Seco 1 Aspectos Gerais 52. Funo da Responsabilidade Civil. Modalidades. Terminologia.

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Responsabilidade contratual e extracontratual; sistematizao da matria no Cdigo Civil. Na terminologia do Cdigo Civil portugus, responsabilidade civil designa um instituto localizado nas fontes das obrigaes (Seco V, arts. 483 e s.), cuja funo a de, quando na vida social uma pessoa sofre prejuzos provocados por uma outra, decidir, isto , colocar as bases para uma deciso sobre se a vtima pode ressarcir-se custa do autor da leso. Na medida em que permita uma resposta afirmativa (no todo ou em parte), fonte de uma obrigao de indemnizao. A localizao compreende-se porque, nestas situaes, no existe entre as partes qualquer vinculao prvia. So danos que acontecem nos contactos entre estranhos. A relao jurdica s vai nascer com o dano (se estiverem reunidos os restantes requisitos, os quais variam consoante a situao de facto), em princpio como uma relao de conflito. A funo deste instituto consiste assim na distribuio dos danos que se produzem no contacto social. Na linguagem dos juristas, embora tendo sempre a ver com a reparao dos danos, a expresso cobre tambm outras situaes. Nomeadamente aquela em que entre as partes existia um prvio vnculo obrigacional, sendo que o dano resulta do no cumprimento ou do no adequado (pontual e exacto) adimplemento desse dever especial. Compreensivelmente, a lei regula essa matria justamente no no cumprimento das obrigaes, mais concretamente no no cumprimento imputvel (arts. 798 e s.), j que em regra s deste que resulta uma obrigao de indemnizar. A primeira modalidade designa-se aquiliana, delitual, extracontratual ou extra obrigacional. A segunda, contratual, negocial ou obrigacional. Aquela nasce essencialmente do desrespeito de deveres gerais de conduta, impostos a todas as pessoas para salvaguarda dos direitos de outrem e tem as mais das vezes a sua gnese num acto positivo. A segunda, da violao de um dever jurdico especial (obrigao), a maior parte das vezes uma omisso (por ser positivo o dever a que se faltou, v. g. praticar certo facto ou entregar uma certa quantia). Numa primeira aproximao, dir-se- que a terminologia mais exacta a que distingue entre responsabilidade obrigacional e extra obrigacional. S que esta dicotomia perfeita no corresponde j aos dados do sistema jurdico. A perturbar a harmonia, encontramos na parte geral do cdigo uma outra modalidade, a responsabilidade pr-contratual ou por culpa in contrahendo, legalmente crismada de culpa na formao dos contratos (art. 227, n 1), S poderamos manter a classificao bipolar se esta ltima houvesse de ser arrumada em uma daquelas categorias. Ora ela ostenta uma origem bem caracterstica. Nasce da violao de simples deveres de conduta resultantes do princpio da boa f, deveres que apresentam uma fenomenologia to diversificada (v. g. no romper abusivamente, esclarecer a outra parte, no celebrar contrato nulo ou ineficaz) que parece prudente ressalvar a possibilidade de aplicao de regras diferentes, o que far deste sector um tertium genus ou terceira via. Uma terminologia que divida o mundo da responsabilidade em duas metades, sem dei1

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xar resto, no leva isto em conta. E h mais. Talvez que s obrigaes nascidas de alguns quase-contratos, particularmente a gesto de negcios, no devam ser de plano aplicadas todas as disposies do incumprimento das obrigaes. Afinal a existncia de um tertium genus j vem de trs, tendo-se apenas consolidado e fortalecido com a consagrao legal da culpa in contrahendo. Esclarecidos os conceitos, h decerto lugar para opes. Temos usado preferencialmente as designaes contratual e delitual. Diferenas de regime e o problema do concurso.Uma terceira via do direito da responsabilidade? claro que a distino s tem efectivo interesse se se traduzir em diferenas de regime. Geneticamente, o que distingue os dois campos a existncia, na primeira, de uma prvia relao entre os sujeitos. E este quid tem sido considerado suficiente para justificar, pelo menos num ponto, um regime mais favorvel ao lesado (credor) no domnio negocial: o devedor que tem de provar que no teve culpa no incumprimento, atraso ou defeituoso cumprimento (art. 799, n 1), enquanto que nos delitos cabe vtima a prova da culpa do autor da leso (art. 487, n 1). Na lei aparecem pontuadas outras divergncias, que tm vindo a esbater-se e que, provavelmente, ainda se esvairo mais no futuro: a capacidade delitual conhece regras menos estritas (art. 488); s no campo delitual a lei prev expressamente a solidariedade dos devedores (ali. 497, n 1); o prazo da prescrio delitual (art. 498) mais curto do que o ordinrio (art. 309); em matria de direito internacional privado e de competncia dos tribunais tambm no existe coincidncia. Mas j no que respeita aos efeitos da responsabilidade (obrigao de indemnizao) as disposies que regem a matria so as mesmas (arts. 562 e s.); alis, sob pena de demonstrao do contrrio, para qualquer das modalidades, incluindo a tal terceira via (de que, em nossa opinio, a culpa in contrahendo apenas a guarda avanada). Esta sistematizao (regras prprias para os contratos e para os delitos, a que se junta um sector de disposies comuns) faz despontar algumas dificuldades. E que h institutos importantes, como a possibilidade de diminuio equitativa da indemnizao no caso de mera culpa e a atribuio de uma compensao pelo dano no patrimonial, cujo tratamento a lei situa na rea delitual (arts. 494 e 496). bvia a interrogao sobre se, estando preenchidos apenas os pressupostos do inadimplemento negocial, o juiz tem legitimidade para chamar a terreno estes institutos. No nos parece metodologicamente aconselhvel desprezar completamente um argumento sistemtico to evidente. A directriz interpretativa de que o legislador ter sabido exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9 n. 3) pretende aplicar-se no s letra da lei como a outros elementos de interpretao. E parece seguro que a lei (no o legislador, mas a lei), se pretendesse uma aplicao geral daquelas disposies, t-las-ia ento includo no rol das regras comuns. Significar isto que elas no podero de todo em todo ser aplicadas s consequncias do inadimplemento obrigacional? Seria porventura ir longe demais e no estaremos obrigados a tanto, visto no se tratar de normas excepcionais. Poder, pensamos, recorrer-se aplicao por analogia, o que obriga a uma justificao, que muitas vezes falecer. Pensemos v. g. no comerciante de tapetes que fica fortemente arreliado com a no entrega atempada de uma encomenda e adoece. Para situaes que tm puramente a ver com os negcios (porventura excessivamente associadas responsabilidade contratual), a lei entendeu que no se justifica uma indemnizao pelo dano no patrimonial. Esses outros efeitos so ainda contingncias dos negcios, digamos que normais nesse sector da vida.
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Mas algumas vezes acontece que os mesmos factos cumprem as exigncias de ambas as reas. V. g. o transportador viola os deveres de cuidado negocialmente assumidos, causando danos pessoa transportada. Ser que a presena de uma relao especial preclude a aplicao das regras gerais? No poder o prejudicado escolher o terreno da lide? Ou at mesmo invocar simultaneamente as regras de um e outro campo, consoante lhe sejam mais favorveis, situao em que, mais do que uma opo, teremos um concurso? O cdigo nada diz. Na doutrina e no direito comparado no encontramos apoio muito slido, num sentido ou no outro. A questo prende-se de resto com as particularidades de cada sistema. No direito portugus, onde as duas vertentes aparecem largamente unificadas, no vemos razo para rejeitar a soluo natural, que julgamos ser a do concurso, entendida nos devidos termos. Soluo para a qual apontava o principal arquitecto da Parte Geral do Livro do Direito das Obrigaes, redactor da totalidade dos trabalhos preparatrios (Nos termos do n. 1 do art. 767 do Anteprojecto de VAZ SERRA, Se um facto representar, ao mesmo tempo, uma violao de contrato e um acto licito extracontratual, so aplicveis as regras de ambas as responsabilidades, escolha do prejudicado, que pode inclusivamente escolher parte de umas e parte de outras). O entendimento correcto parece ser o de que estamos perante o concurso de normas que fundamentam uma nica pretenso. Carcter comum dos pressupostos, variando o facto (em regra, ilcito) que est na origem das diversas modalidades. Sempre que se verificarem os pressupostos ou requisitos do art. 483, n 1, nasce uma obrigao de reparar os danos causados, Eles reconduzem-se, segundo a arrumao mais corrente, existncia de um facto humano qualificvel como ilcito, nexo de imputao do facto ao agente, nexo de causalidade e dano; por vezes aparece autonomizada a considerao do fim de proteco da norma. E note-se que estes so os requisitos de qualquer das trs modalidades fundamentais de responsabilidade civil. O que varia o facto ilcito que est na origem do nascimento da obrigao: a violao de um mero dever de conduta imposto pela boa f, no mbito da relao obrigacional de negociaes contratuais, de uma obrigao em sentido tcnico, seja qual for a sua fonte, na obrigacional ou contratual (embora possa estar igualmente em causa um outro dever de conduta. art. 762, n 2), e, tipicamente, de um direito absoluto, nos delitos. Fundamento, evoluo e espcies da responsabilidade delitual. O princpio casum sensit dominus e os diversos fundamentos para a imposio de uma obrigao de indemnizar.( a; b; c;) No direito comparado, o ponto de partida do legislador costuma sintetizar-se no velho brocardo casum sentit dominus. Em princpio o dano fica com quem o sofre. Para que esse o possa repercutir sobre o autor necessrio um fundamento. Na sistemtica legal, a responsabilidade civil aparece-nos dividida em dois grupos de normas: Factos Ilcitos (arts. 493 a 498) e Risco (arts. 499 a 510). Mas para averiguar dos fundamentos da imposio de um dever de ressarcir melhor falar de responsabilidade por culpa e responsabilidade objectiva. Isto porque a ilicitude, sendo um requisito objectivo, um filtro, no constitui o fundamento da deslocao do dano, tradicionalmente assente na censura ao agente por ter actuado de um modo diferente do que podia e devia ter feito (culpa). E a responsabilidade objectiva ou independente de culpa pode ter por trs de si diversos fundamentos; o
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risco, em sentido tcnico, apenas um. Vejamos ento, no sem lembrar que a responsabilidade mergulha as suas origens na vingana privada. Aps a introduo de lei de Talio, que hoje consideramos brbara, mas que na evoluo da humanidade representou um afinamento do sentido jurdico, surgiu o sistema das composies (compra do direito de vingana), de incio voluntrias e depois obrigatrias, com o civil a ganhar alguma autonomia face ao penal. No direito romano no existiam clusulas gerais de responsabilidade civil, antes previses especficas (como a injuria), delitos ou quase-delitos, sistema que se manteve no mbito da common law. No Cdigo Civil francs de 1804 aparece-nos ento uma amplssima clusula (art. 1382). a) Responsabilidade por culpa - A deslocao do dano pode ter lugar sempre que o agente actua com culpa, que o contrrio do casus. Mas, ao invs, tambm s pode ter lugar se existir culpa. Este sistema da culpa como fundamento geral mas exclusivo da loss shifting enquadrava-se bem com a sociedade de antanho. Os factos danosos eram factos pessoais. Se no foi o homem que causou o dano por culpa sua, eia o destino, o prejuzo ficava com quem o sofria. Se houvesse culpa, este podia exigir de outrem a sua reparao. At hoje a culpa no deixou de ser um fundamento geral da responsabilidade (art. 483, n 1). Esta posio, que ainda se mantinha dominante aquando da publicao do Cdigo Civil alemo (BGB) de 1900, estava em consonncia com o esprito do liberalismo econmico, cujo corao constitudo pela imagem do homo oeconomicus, o cidado economicamente emancipado e responsvel, cuja capacidade de criao e desenvolvimento no deveria ser travada por um direito delitual que o onerasse excessivamente. O princpio da culpa, no conflito de interesses entre a conservao das posies jurdicas e a liberdade de agir, privilegia a liberdade de aco. b) Responsabilidade objectiva (risco) Mas a industrializao, servida pela mquina, viria perturbar esta sintonia entre a sociedade e o direito. Quando a mquina intervm no processo causal, muitas vezes difcil saber se houve culpa de algum ou, em todo o caso, fazer a respectiva prova. E o dano pode ser desproporcionado gravidade da culpa, dificilmente suportvel por um patrimnio individual. Manter-se o direito civil aferrado ao princpio da culpa implicaria, alm do mais, deixar legies de vtimas sem reparao. Basta pensar no sector dos acidentes de trabalho. Irrompeu ento, em ligao com o desenvolvimento da tcnica dos seguros, um novo fundamento. Se algum tirava proveito de unia particular fonte de riscos parecia Justo que suportasse os encargos com as indemnizaes, mesmo sem culpa, teoria que, em Frana, acabou por fazer vencimento pelos finais do sculo XIX. A esta evoluo no obviamente indiferente uma mudana de mentalidade, com a superao dos rgidos pressupostos ideolgicos do individualismo e o despontar do ethos do Estado de direito social. Cada vez mais o cidado exige segurana e o Estado intervm tambm com instrumentos de direito privado, como os seguros obrigatrios e as responsabilidades objectivas. E com isto o acento tnico desloca-se do momento da culpa para o da reparao do dano. No entanto a teoria do risco nunca conseguiu uma formulao totalmente convincente. A frmula mais atraente era a do risque profit: quem tira proveito econmico de unia fonte de riscos deve responder sem culpa. Mas alguns avanaram com a ideia do risque dactivit: ao agir um indivduo cria riscos, devendo suportar os inerentes encargos. Levada letra, esta perspectiva conduziria a uma inverso coprnica: em princpio o
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dano no seria suportado por quem o sofreu mas por quem o causou. At hoje, no se imps com esta extenso. H actividades geradoras de riscos que, mesmo exercidas sem finalidade econmica, se entende deverem ser fonte de uma responsabilidade pelo risco. v. g. a conduo de veculos automveis. Mas tem prevalecido o mtodo da avaliao pontual, embora em projectos legislativos recentes se depare com a proposta de clusulas gerais com respeito a actividades perigosas. Finalmente, insinua-se a teoria do risque dautorit: assim como se tira proveito da actuao de outras pessoas, deve responderse pelos prejuzos que elas causem. Intelectualmente simptica, talvez que esta teoria nunca tenha correspondido inteiramente aos dados do direito positivo, como melhor veremos ao analisar a nossa disposio caseira sobre o tema (art. 500). Fica assim assinalado um outro fundamento para a deslocao do dano, o risco, nascido com a revoluo industrial. Esta bipolaridade no permite porm explicar todas as situaes reguladas no direito positivo, Cdigo Civil e legislao avulsa. c) Responsabilidade por actos ou intervenes lcitas. A nvel de princpios gerais, a colocar ao lado dos anteriores, uma outra modalidade, com um fundamento especfico, a tradicionalmente designada responsabilidade por actos ou intervenes lcitas. No h melhor exemplo para perceber isto do que a expropriao por utilidade pblica, em que o direito de agresso vai conectado com uma obrigao de indemnizar. S que o exemplo cai no domnio do direito pblico. No direito privado, tendo falhado a proposta de abrir uma seco prpria no Cdigo Civil, esto dispersas pela lei diversas hipteses. Desde o direito a perseguir o enxame de abelhas at ao de apanhar os frutos no prdio vizinho. A justificao da agresso deixa inclume a justia de unia compensao a quem se v constrangido (sacrificado) a deixar prevalecer um interesse superior de outrem. Situao actual do instituto; a interveno de mecanismos de reparao colectiva, tanto do lado dos lesantes como dos lesados. Com isto, ficam descritas as trs principais modalidades da responsabilidade extracontratual: responsabilidade por culpa (ou por actos ilcitos), responsabilidade objectiva (pelo risco) e responsabilidade por actos ou intervenes lcitas. No entanto, no prprio sector da responsabilidade por culpa se abriga uma hiptese que requer uma explicao adicional, a da responsabilidade dos inimputveis (art. 489). Inexistindo capacidade, no h culpa. Logo, tem de ser outro o fundamento da responsabilidade, que se intui pela letra do n 1 residir numa razo de equidade. o que confirmado pelos termos em que a obrigao de indemnizao amenizada no n 2. Que esta disposio se inclua na rea da culpa, explica-se pela tradio e talvez tambm por outro motivo: ser necessrio um acto do inimputvel tal que, se assumido por algum com discernimento, pudesse ser taxado de culposo. Mas dentro da grande rea da responsabilidade independente de culpa (objectiva) parece que deveremos distinguir diversos fundamentos. No se trata agora de distinguir modalidades ou espcies da responsabilidade extracontratual, apenas de discutir o fundamento da responsabilidade objectiva. Olhando para a 1 hiptese prevista na Subseco respectiva do nosso cdigo (ali. 500), verificamos que o comitente, respondendo embora independentemente de culpa (n 1), pode depois exigir do comissrio tudo quanto houver prestado (n 3). Ora, respondendo pelo risco, ele deveria suportar em definitivo a indemnizao, o que no acontece; apenas corre o risco de insolvncia do comissrio. Alm de que as actividades de que encarrega o comissrio podem ser as mais pacficas deste mundo. Em vez da ideia de
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risco parece mais consentneo com os dados legais chamar a terreno a de garantia. Na responsabilidade do produtor, a lei descrimina positivamente, a propsito dos danos em coisas, o consumidor, E a responsabilidade existe para todos os produtos, sejam ou no perigosos. No h qualquer risco especfico. Esta particular espcie de responsabilidade objectiva parece prender se muito directamente a ideia da proteco do consumidor. Responsabilidades objectivas esto ainda previstas a favor das pessoas que aceitam sujeitar-se a ensaios clnicos ou a doar rgos, riscos que assumem voluntariamente O direito de indemnizao parece agora um prmio a quem aceito correr riscos no interesse de outrem ou da colectividade. Seco 2 Responsabilidade Por Culpa 53. Responsabilidade e Medidas Preventivas O dano como requisito da responsabilidade. Medidas preventivas. Sem dano no h responsabilidade, assume-o o prprio artigo, 483, n 1. Mas isto no significa que no possa haver lugar a medidas preventivas, exigindo um mero ilcito objectivo (no a culpa), destinadas a evitar a consumao de uma ofensa, a repetio ou o agravamento da ofensa j cometida. A questo foi analisada com pormenor nos trabalhos preparatrios e o Anteprojecto consagrava o instituto com carcter geral. Desaparecida a correspondente disposio, a lei substantiva apenas estabelece abertamente esta possibilidade em matria de direitos de personalidade (art. 70, n 2) e de defesa da posse (art. 1276). 54. Apresentao do Sistema Culpa provada, culpa presumida e responsabilidade objectiva.

- Na responsabilidade civil extra-contratual, a regra geral a de que o nus da prova da culpa do lesante incumbe ao lesado! - No domnio da responsabilidade civil contratual, a regra a da presuno legal de culpa do devedor, cabendo a este provar que no teve culpa.

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55 Pressupostos 1)O Facto

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Aco e omisso; os "deveres de segurana no trfico" ou "deveres de preveno do perigo". O facto humano dominvel ou controlvel pela vontade (o que exclui os actos puramente reflexos ou praticados com vis absoluta) pode consistir numa aco ou numa omisso. Todavia, a omisso apenas equiparvel aco quando existia o dever jurdico de agir. Tendo o legislador decidido manter no Cdigo Civil uma disposio atinente a responsabilidade por omisses (art. 486), apesar de despida do que de inovador aparecia no anteprojecto, pode parecer indispensvel que o dever de praticar o acto omitido resulte da lei ou de negcio jurdico. Mas no assim, visto que a equiparao de certas abstenes a uma comisso (comisso por omisso) no enfrenta no direito civil as os mesmos obstculos que no direito penal, onde vigora o princpio nulla poene sine lege. No h impedimento metodolgico a uma extenso analgica da responsabilidade por aco omisso, De entre os grupos de casos discutidos na doutrina, destaca-se pela sua importncia o dos deveres de preveno do perigo ou deveres no trfico, cujo ncleo reside na ideia cio que aquele que abre uma fonte de perigos ou em cuja esfera de poder se d uma situao produtora de riscos tem o dever de agir para impedir ou eliminar esses riscos. 56. 2) Ilicitude Modalidades fundamentais: Em sentido amplo, ilicitude significa contrariedade ao direito. Nesta acepo, o conceito pode ser utilizado nos mais variados ramos de direito, privado ou pblico. No direito da responsabilidade est em causa uma reaco contra danos. O conceito ter de ser mais restrito, tendo o cdigo optado por especificar as duas principais modalidades que a ilicitude pode revestir: violao dos direitos de outrem e de disposies legais destinadas a proteger interesses alheios (art. 483 n 1). a) violao de direitos (absolutos) de outrem; Vaz Serra estudara em separado a questo da violao dos direitos de crdito por parte de terceiros, defendendo a posio de que s deveria originar um dever de indemnizar quando se pudesse dizer constituir um abuso do direito, Ao referir-se violao dos direitos de outrem tinha exclusivamente em vista os direitos absolutos, sendo certo que ao incumprimento dos direitos de crdito sempre sero aplicveis, como vimos, as disposies sobre o inadimplemento obrigacional. De qualquer forma, a resposta questo do efeito externo no deve ser colocada na dependncia da mera interpretao da letra ou da sistematizao da lei. Esto em causa problemas de valorao. A nossa posio tem sido negativa a respeito da utilizao da teoria da eficcia externa como modo de resolver o problema da interferncia de terceiros nos direitos de crdito, com prejuzo do credor. Principalmente porque, perante interesses (do credor e do terceiro) que se apresentam partida como de igual valia, no parece prudente fazer uma escolha antecipada. A ilicitude, com a inerente sobreposio de uns interesses a outros, pressupe uma desigualdade no plano da valorao, Alm de que dispomos de um instrumento suficientemente dctil para ponderar as cir7

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cunstncias do caso e responsabilizar o terceiro, quando essa for a soluo mais justa: a teoria do abuso do direito. Em todo o caso, a lei, ao no empregar a expresso direitos absolutos, deixa, margem hermenutica para um aperfeioamento progressivo do direito. L onde se demonstrar o merecimento de um determinado direito relativo para consubstanciar o juzo de desaprovao da ordem jurdica que subjaz cominao de um dever de indemnizar, no existe obstculo metodolgico. Neste plano, temos hesitado um pouco com respeito a hiptese de induo dolosa quebra do contrato. Normalmente costumamos afirm-lo -, quando algum induz o devedor a no cumprir, para da retirar vantagem, sabendo que o credor ir sofrer prejuzos, normalmente, dizamos, justificar-se- a responsabilizao desse terceiro, Sendo assim, pode duvidar-se sobre se no ser ento prefervel aceitar que, nestas circunstncias, o crdito merece ser delitualmente protegido, de uma forma directa. Costuma dizer-se que o preenchimento do Tatbestand (violao de um direito absoluto) indicia a ilicitude, Mas isso no acontece quando estiver em causa um direito-quadro, especialmente o direito geral de personalidade, Nestas situaes, o juzo de ilicitude pressupe necessariamente uma ponderao do valor da aco e do desvalor do resultado, de bens e de interesses, inexiste uma noo universal de danos pura, mera ou primariamente patrimoniais, conceito alis inteiramente desconhecido em alguns pases. No entanto, ela tende a ser obtida pela negativa. V g., na lei da responsabilidade civil da Sucia (de 1972), no muito longe do que encontramos no mbito da common law, este prejuzo definido como um dano econmico que surge sem conexo com danos pessoais ou na propriedade sofridos por algum , isto para o efeito de se estabelecer que s em princpio indemnizvel se tiver lugar a prtica de um crime. No direito portugus, apenas sendo protegidos, de plano, os bens ou interesses incorporados num direito subjectivo (absoluto), dano econmico puro ser o prejuzo econmico sofrido por algum, sem prvia violao de um direito subjectivo. Este pure economic loss aparece-nos pois, em princpio, como um damnum sitie injuria. Isto porque no existe um direito ao patrimnio, como tal. S ser ressarcvel (inexistindo contrato ou outra relao especial) se se verificar a violao de uma disposio legal de proteco ou a actuao do agente implicar um abuso do direito. A causao deste tipo de danos pode ter lugar atravs de modos muito diversos. Tpicas so as situaes em que a danificao negligente de um cabo de energia elctrica provoca a interrupo da laborao de uma empresa (sem causar outros danos) qual a proprietria da instalao fornecia electricidade (cable cases), bem como os provocados por uma informao econmica ou financeira inexacta, v. g. sobre a solvabilidade de uma pessoa ou o valor de uma empresa. b) violao de disposies legais de proteco (particularidades desta modalidade); A segunda modalidade da ilicitude consiste na violao de uma disposio legal destinada a proteger interesses alheios. Por esta via, podem ser objecto de proteco bens jurdicos no integrados em direito absolutos (desde logo danos patrimoniais puros), alargando-se com isso o campo dos danos ressarcveis. Por outro lado, mesmo em relao a bens jurdicos j protegidos ao abrigo da primeira modalidade, esta tcnica tem um interesse autnomo com respeito a delitos de perigo abstracto, v. g. as normas do Cdigo da Estrada sobre limites de velocidade ou sinais de paragem obrigatria. E que a culpa s tem de se referir infraco da norma, no violao dos bens jurdicos, de forma que o agente responde mesmo quando a verifica8

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o de um dano no era previsvel. Com respeito a este tipo de disposies legais, a orientao dominante vai alis no sentido de que, provada a infraco da norma, deve presumir-se a existncia de culpa. Para preencher os requisitos, alm da violao de uma disposio legal (lei em sentido material), necessrio que esta tenha em vista a proteco de particulares contra danos e que o prejuzo se situe dentro do mbito de proteco pessoal e material (danos pessoais, em coisas ou meramente patrimoniais). A determinao do fim de proteco da norma , no raro, uma tarefa rdua. Como critrio auxiliar, alguns autores propem que a distino entre a violao de bens jurdicos protegidos atravs da atribuio de direitos absolutos e danos puramente patrimoniais volte a ser tida em conta. Em relao a este segundo tipo de danos, impor-se-ia grande prudncia na atribuio do carcter de disposio legal de proteco; em princpio, s deveria ser reconhecido com respeito a normas de carcter penal. c) o abuso do direito - vertente delitual (afirmao de um princpio geral de responsabilidade quando, de uma forma ofensiva para os bons costumes, se causam dolosamente danos a outrem); Finalmente, pode existir uma conduta ilcita quando o dano e causado com abuso do direito. Em reas no cobertas pelas modalidades anteriores, nomeadamente em matria de danos patrimoniais primrios, se no estiver disponvel uma lei de proteco, s esta via permite ao lesado ressarcir-se. Tendo renunciado a incluir na seco da responsabilidade civil normas especificamente atinentes ao abuso do direito, o nosso cdigo deixa aos tribunais e doutrina a tarefa do aproveitamento delitual do art. 334. Das suas trs vertentes, tem reduzido interesse a da boa f porque esta, de acordo com a concepo dominante, pressupe uma relao jurdica especial, que tipicamente falta no terreno puramente delitual, que primariamente nos ocupa. Numa sociedade em que a atribuio dos direitos subjectivos no esteja funcionalizada, tambm no se pode esperar muito (pelo que toca responsabilidade civil) da vertente fim econmico ou Social. Resta como essencial o excesso manifesto dos limites impostos pelos bons costumes. A formulao aberta da nossa lei concede alguma liberdade ao intrprete. Preocuparnos-emos apenas com o contedo delitual mnimo do abuso do direito, isto , com os requisitos cuja presena permite afirmar de plano a ilicitude, com o consequente nascimento de uma obrigao de indemnizar. De acordo com o que nos parece constituir uma espcie de fundo cultural comum europeu, esses requisitos so dois, permitindo-nos formular a seguinte regra: a conduta do agente ser ilcita quando, de uma forma ofensiva para os bons costumes se causam dolosamente danos a outrem. No que respeita contrariedade aos bons costumes, parece-nos deverem distinguir-se as situaes em que est em causa o exerccio de um direito especial e aqueloutras em que o agente se encontra no exerccio da sua liberdade geral de agir. Existindo um direito especial, a regra a de que o seu titular o pode exercer mesmo com prejuzo de outrem. A ofensa dos bons costumes pressupor circunstncias bem particulares, nomeadamente que a verificao do dano no esteja em relao com um interesse justificado da outra parte. Diferentemente quando estiver em causa a liberdade geral de agir. Ao conceito de bons costumes parece dever ser atribudo o mesmo contedo que quando utilizado em outros sectores da ordem jurdica (em especial nos arts. 280 e 281), embora a diferente finalidade de regulao possa implicar resultados no simtricos.
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Tm de ser tidas em conta as mximas da moral social, embora se tenha de usar de prudncia, pois no pode aceitar-se acriticamente a concepo dominante. Os bons costumes no devem ser vistos apenas pelo prisma de uma tica individual, antes abranger o sector de uma tica de ordenao (princpios de boa ordenao de uma sociedade), em que se integram os deveres fundamentais das diversas profisses. No fundo, est em causa a concretizao do mnimo tico. Se o agente, alm de ter uma conduta ofensiva dos bons costumes, actuou com dolo de leso, ento a imposio de uma obrigao de indemnizar no parece suscitar dvida. certo que a nossa lei no impe esta dupla verificao (ofensa dos bons costumes e dolo de leso). Mas, metodologicamente, parece prefervel este procedimento. Desde logo porque nem sempre a causao dolosa de danos e ofensiva dos bons costumes (embora essa deva ser a regra). V g. a empresa que utiliza mtodos agressivos para roubar clientela ao seu vizinho ou concorrente no est por isso, sem mais, a praticar um acto contrrio aos bons costumes ou s normas e usos honestos. O que fica exposto diz respeito ao contedo delitual mnimo do abuso do direito; se quisermos, transformao do art. 334 numa norma delitual bsica. Pensamos que tambm poder existir um excesso manifesto dos limites impostos pelos bons costumes mesmo sem dolo de leso. Isso exigiria porm uma anlise sectorial. Para alm do princpio geral estabelecido no art. 483, o cdigo regula nos arts. 484 e 485 duas situaes particulares: ofensa do crdito ou do bom nome e danos resultantes de conselhos recomendaes ou informaes. 1. Ofensa do crdito ou do bom nome De entre os delitos de expresso, o de ofensa do crdito ou do bom nome recebe acolhimento no art. 484 do Cdigo Civil, segundo o qual quem afirmar um facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos anos causados. A formulao do Tatbestand deixa em branco aspectos essenciais, nomeadamente quanto ao ponto de saber se, para gerar responsabilidade, o facto afirmado ou difundido tem de ser contrrio verdade, e, em ligao com isso, qual o ponto de referncia da culpa; bem como o eventual atendimento de alguma causa de justificao. Est pois formulado nos mais latos termos, deixando ao intrprete/aplicador um enorme espao hermenutico. Mas a disposio peremptria em exigir que se esteja em presena de um facto, noo que tradicionalmente se contrape a juzo de valor. Certamente porque uma afirmao de facto em regra mais perigosa para o visado do que um juzo de valor, apresentando-se como algo de objectivo, demonstrvel, sobre o qual nada mais h a discutir no simples elemento para a formao de uma opinio, como acontece naqueloutra hiptese, j que, estando em causa a concepo pessoal de quem emite o juzo, o receptor pode ou no deixar-se persuadir. Uma afirmao de facto refere-se a um acontecimento concreto, objectivamente existente ou verificado, e com isso susceptvel de prova da verdade. Pelo contrrio, os juzos de valor podero ou no basear-se em factos, mas, mesmo nesta segunda hiptese, o ncleo factual suficientemente indeterminado para que no se torne possvel a prova da verdade. No entanto, amide surgem dificuldades da separao entre estes dois modos de expresso, que no conseguiremos vencer no plano puramente definitrio e naturalstico. Antes haver que ter em conta o horizonte de compreenso de um parceiro razovel de comunicao. E, em ltima anlise, impe-se uma valorao autnoma. As dvidas surgem principalmente quanto aos juzos de valor que se apoiam em factos.
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Os interesses do lesado falaro no sentido de uma interpretao ampla da noo de facto, a fim de possibilitar a aplicao do art. 484. Mas o respeito pelo direito fundamental correspondente s liberdades de expresso, de informao e de Imprensa, aconselharo, em caso de dvida, a afirmar antes um juzo de valor. Este segundo ponto de vista parece merecer a primazia, sob pena de, por via de uma interpretao demasiado estrita do art. 484 se limitar com excessiva facilidade a formulao de juzos de valor. Assim, nas hipteses de mistura ou ligao entre afirmao de facto e valorao, se o contedo de facto, numa considerao objectiva, to diminuto que como que desaparece por detrs do intencionado juzo de valor, ele dever ser considerado irrelevante. Alis, no apenas a liberdade de expresso (lato sensu) fala neste sentido; igualmente a liberdade de conhecimento e de investigao. Nesta medida, as teses cientficas no devem normalmente ser consideradas como afirmaes de facto. Seguidamente, coloca-se a questo de saber se apenas existe delito quando se afirma ou divulga facto no (demonstravelmente) verdadeiro (capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome). A lei nada diz a este respeito. Mas o sistema jurdico no est de forma alguma rfo de valoraes. Em geral, a afirmao ou divulgao de factos verdadeiros tem de ser considerada lcita. No h dvida de que a divulgao de factos verdadeiros pode gerar responsabilidade. O que nos parece dever acentuar-se que uma e outra hipteses integram, em nossa opinio, dois delitos completamente diferentes. Os requisitos da responsabilidade pela afirmao de um facto verdico tero de ser outros; o direito no pode encarar com os mesmos olhos a verdade e a mentira. E quando a lei, no art. 484, afirma a responsabilidade como regra, sem outros resguardos, deve entender-se, parece-nos, que tem em vista apenas os factos desconformes com a realidade. Para que se deva considerar no verdadeiro, bastar contudo a apresentao incompleta, deturpada ou exagerada de um facto verdadeiro. Determinante dever ser o entendimento de um receptor no especializado face comunicao do facto, no o sentido puramente textual. Na hiptese de mistura de afirmaes verdadeiras com outras falsas, haver que ter em conta a exposio na sua globalidade; tambm aqui se deve ter em conta a compreenso do crculo dos destinatrios. O facto capaz de prejudicar o crdito poder implicar ofensa para a honra ou considerao do ofendido, dando lugar interveno de normas penais. Mas podem no ser lesivas da honra, prendendo-se com a situao financeira, o mbito da actividade negocial, a qualidade dos produtos produzidos ou distribudos, a sua formao ou xitos profissionais. A quem dever contudo incumbir o nus da prova da verdade, ou, ao invs, da falsidade? A afirmao ou divulgao de um facto susceptvel de prejudicar o cr dito ou o bom nome de outrem implica a criao de uma situao de perigo. Se ele no corresponde verdade, no deveria a correspondente afirmao ou declarao ter tido lugar. Parece justo fazer recair sobre o lesante o risco de no ser possvel fazer a prova da verdade; se ele pretende ter por si a verdade dos factos, deve demonstr-lo. O nascimento de uma obrigao de indemnizao exige culpa no desconhecimento do carcter no verdico do facto, se isto corresponde aos princpios gerais, a formulao do art. 484 aponta tambm no sentido de se requerer cognoscibilidade da circunstncia de a afirmao ser susceptvel de causar prejuzo ao crdito ou ao bom nome. Para que haja lugar aplicao deste preceito, deve ainda exigir-se uma ligao cognoscvel entre o facto inverdico e a pessoa do lesado, a sua empresa, mtodos negociais ou produtos. Afirmaes que possam prejudicar um determinado sector, v. g. uma modali11

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dade de desporto ou uni processo de alimentao, sem atingirem ningum em concreto, no bastam. Isto em vista de no prejudicar o interesse primordial de formao de uma opinio pblica. A causa de justificao defesa de interesses legtimos s intervm no caso de afirmaes de facto no demonstravelmente verdadeiro ( bvio que no pode existir interesse legtimo na divulgao consciente de factos no verdicos). Mas parece que o xito desta invocao deve ser colocado na dependncia de ter o autor da declarao procedido s averiguaes impostas pelas circunstncias, tendo em conta a intensidade do interesse e o risco para o atingido. Mesmo no mbito desta causa justificativa se requer a utilizao do cuidado devido, isto , uma obrigao de diligncia. Mas parece ser agora admissvel, estando em causa a defesa de interesses legtimos, um maior risco de no correspondncia verdade. Refira-se ainda que o interesse legtimo tanto pode ser pblico (nomeadamente na hiptese de rgos de comunicao social) como privado, e neste caso ser um interesse do declarante (v. g. no mbito processual) ou do receptor (pr de sobreaviso algum). 2. Conselhos, recomendaes ou informaes O n 1 do art. 485 contm uma regra de fcil inteleco e que no suscita dificuldades, ao afirmar que os simples conselhos, recomendaes ou informaes no responsabilizam quem os d, mesmo que haja negligncia da sua parte. Por seu turno, o n 2 enumera as hipteses nas quais tem lugar uma obrigao de indemnizao: ... quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos, quando havia o dever jurdico de dar o conselho, recomendao ou informao e se tenha procedido com diligncia ou inteno de prejudicar, ou quando o procedimento do agente constitua facto punvel. Aqui surgem algumas dvidas, porque, de acordo com as regras gerais, podem verificarse situaes em que no h um dever jurdico de informar, entendendo-se porm que, se a informao dada, existe um dever de proceder com diligncia, de cuja violao pode resultar um dever de indemnizar. Ter a lei querido cercear a aplicao dessas regras? Para resolvermos esta dvida, temos de recorrer histria da lei. Fonte imediata o actual 675 (2) do BGB, o qual se encontrava inicialmente integrado nas normas do mandato, o que indicia a ligao com a figura romanstica do maudatum tua gratia. Este 675 (2) estabelece tambm uma regra de irresponsabilidade, ressalvando porm a que possa resultar de um contrato ou de um acto ilcito (O 676 do BGB do seguinte teor literal: aquele que d a uma outra pessoa um conselho ou recomendao no fica obrigado reparao do dano nascido do seguimento do conselho ou recomendao, sem prejuzo da responsabilidade resultante de uma relao contratual ou de um acto ilcito.). Primo conspectu, uma disposio enigmtica, j que se limita a mandar aplicar as regras a que o intrprete sempre teria de recorrer, mesmo que no existisse qualquer norma. Ela explica-se afinal por particularidades histricas. No seguimento da discusso em torno da figura do tnaiidatuni tua gratia e das suas excepes, uma corrente doutrinal sustentava que sempre que se pede una informao e esta dada, mormente em assuntos de carcter profissional, se devia ter por concludo um contrato (de mandato). E foi isto que o legislador alemo quis evitar. A norma, simplesmente remissiva, tem afinal um carcter que poder dizer-se pedaggico. Manda aplicar as regras gerais, mas previne ( esta a ratio legis) que o simples pedido e resposta a uma informao ou conselho no devem ser vistos como implicando automaticamente a concluso de um negcio.
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Ora, nada nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil portugus sugere se tenha querido inverter esta orientao de permitir a aplicao na rea da informao das regras gerais da teoria dos contratos e da responsabilidade civil. Pelo contrrio, transparece a ideia de que as informaes vinculativas iam adquirindo cada vez maior importncia. Parece assim que temos de afastar uma interpretao puramente literal do art. 485 e considerar a enumerao do n 2 como no exaustiva. Noutras situaes, poderemos igualmente deixar de estar perante os tais simples conselhos... de que fala o n 1. que no geram responsabilidade. Saber quando tal acontece, prende-se com a aplicao de outras regras e princpios plurilocalizados no sistema jurdico. Pensamos que no pode ser de outra forma, sob pena de se gerarem conflitos normativos para os quais no existe justificao. Ou seja, o art. 485 no preclude a aplicao dos princpios gerais, devendo ser visto em ltima anlise como uma norma incremente exemplificativa e de remisso. 57. 3) Nexo de imputao Imputabilidade e culpa Para que o agente possa ser censurado pela prtica de um facto ilcito em primeiro lugar necessrio que possua capacidade delitual (imputabilidade), a avaliar em concreto, tendo em conta a personalidade do agente e o acto em causa. Em consonncia com o esprito do n 1 do art. 488, requer-se que o agente tenha a capacidade natural para discernir e apreciar o carcter ilcito do seu acto (elemento intelectual), bem como a faculdade de dirigir o seu comportamento de acordo com essa avaliao (elemento volitivo). Na adio libera in causa (ltima parte daquele n 1) parece no existir uma excepo ao princpio da culpa, porque o agente se colocou (culposamente) numa situao (transitria) de incapacidade. A lei apenas presume a falta de imputabilidade em relao aos menores de sete anos bem como nos interditos por anomalia psquica (art. 488, n 2). Quanto idade de sete anos, pensamos que a fasquia est colocada demasiado baixo. Vimos porm que um no imputvel pode ser equitativamente onerado com uma obrigao de indemnizao, desde que no seja possvel obter uma reparao do obrigado vigilncia (art. 489), sendo de exigir um facto que, se praticado por algum com discernimento, fosse considerado culposo. Culpa a reprovabilidade ou censurabilidade de um comportamento ilcito. Age com culpa quem adopta uma conduta (ilcita) que poderia e deveria ter evitado. Distino entre dolo e negligncia e suas modalidades. A distino entre a culpa intencional ou dolo e a culpa por negligncia no tem no direito civil uma importncia to fundamental como no direito criminal, j que a mera culpa ou negligncia gera em regra o dever de indemnizar. Todavia, ela releva para efeitos de o juiz poder fixar a indemnizao em montante inferior ao dano (art. 494), alm de que, por vezes, a lei exige o dolo como fundamento da responsabilidade (arts. 957, 1, 1134 e 1151). Existe dolo quando o agente quis um resultado ilcito, o que supe conscincia e vontade, isto e, a representao do resultado ilcito e a sua aceitao. Haver dolo directo quando o autor quis directamente o resultado que se produziu; dolo necessrio se no quis directamente o resultado, mas o aceitou porque necessrio obteno do objectivo que se tinha proposto; dolo eventual se o resultado no foi directamente querido nem previsto como consequncia lateral necessria, mas se puder dizer
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que o agente o aceita na eventualidade de ele se vir a produzir. Para que se possa afirmar a existncia de dolo necessrio que o autor conhea as circunstncias que tomam o seu acto ilcito e excluem uma causa justificativa, podendo pois ser invocado o eixo de facto. J mais discutvel a questo de saber em que medida o agente pode invocar um erro de direito, no faltando quem pense que no se deve fazer suportar pelo lesado o risco da ignorncia do direito por parte do lesante. Parecendo que se deve em princpio exigir a conscincia da ilicitude, dever abrir-se excepo quando esta derivar do carcter imoral ou ofensivo dos bons costumes, isto para evitar premiar uma conscincia particularmente embotada para os valores da vida em sociedade. A negligncia uma culpa no intencional, caracterizada por uma omisso da diligncia devida (para prever ou evitar o resultado ilcito). Existir negligncia consciente se o agente prev a possibilidade do resultado ilcito, mas actua confiando indevidamente em que ele no se produzir. Diferentemente do que acontece no dolo eventual, em que o agente no confia em que o evento no se verifique, na hiptese da negligncia consciente o agente s actua porque confia em que o resultado no se produzir. Na negligncia inconsciente, o resultado no foi sequer previsto como possvel, mas poderia e deveria t-lo sido se o agente usasse do cuidado, ateno ou circunspeco impostos pelas circunstncias. Critrios de apreciao da culpa (culpa em concreto e em abstracto, como deficincia da vontade ou da conduta). Para apurar qual o grau de diligncia exigido pela ordem jurdica, ser sempre necessrio comparar a conduta do agente com uma conduta modelo. Oferecem-se duas possibilidades: ou comparar a conduta do agente com a que ele tem habitualmente (critrio do modelo concreto) ou referi-la a um modelo abstracto e objectivo, independente da personalidade do agente (critrio do modelo abstracto). A apreciao da culpa em concreto consiste unicamente em pr em paralelo a conduta habitual do agente e a que ele teve no momento da prtica do facto ilcito. Nesta perspectiva, haver culpa se o comportamento no conforme ao que o autor do facto tem habitualmente. Este critrio coloca portanto um acento particular sobre a personalidade do indivduo, o seu modo de vida, os seus hbitos. Os seus reflexos, inteligncia, qualidades e defeitos. No difcil ver que a utilizao deste critrio levanta objeces srias. Se o agente tem o hbito de se conduzir de maneira imprudente, descuidada ou negligente, no lhe ser imputada culpa quando rima conduta semelhante que costuma adoptar causa um dano a outrem, j que ele se comportou normalmente. Inversamente, aquele que sempre mostrou a maior prudncia seria responsvel pelo mais pequeno deslize sua conduta habitual. A avaliao in concreto conduz afinal de contas avaliao da responsabilidade moral do indivduo. Essencialmente subjectiva, perigosa na medida em que no tem em conta a dimenso social da conduta individual, eliminando qualquer norma objectiva de conduta. O que tem de estar em causa , na verdade, saber se o agente conformou a sua conduta pela que e objectivamente exigvel na vida em sociedade. A contrario, o critrio da culpa em abstracto responde a estas objeces. A culpa consistir agora num afastamento da conduta do agente em relao que teria sido adoptada por um tipo abstracto e objectivo de homem razovel, normalmente prudente e diligente, do bom cidado, do bom pai de famlia. Averiguai da existncia de culpa consistir pois em comparar a conduta do lesante com a de um indivduo normalmente prudente e diligente, dotado de uma inteligncia e dis14

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cernimento normais, agindo como um bom pai de famlia, e perguntar se este tipo abstracto de indivduo teria podido prever ou evitar o evento que causou o dano. A nossa lei, ao remeter (art. 487, n 2) para a diligncia de um bom pai de famlia, aponta claramente no sentido de um critrio abstracto. Mas com isso no fica tudo resolvido. Ser de exigir ao agente apenas uma determinada tenso de vontade, um certo esforo ou empenho, mas desculpando-se-lhe a sua eventual inaptido ou impercia, por falta de conhecimentos tcnicos, foras fsicas ou intelectuais? Bastara pois o zelo e a ateno para excluir a culpa ou, mais do que isso, requer-se que o agente se conduza como uma pessoa avisada, razovel, capaz, medianamente dotada de capacidades fsicas, intelectuais, morais, tcnicas, profissionais? Se assim for, o comportamento que no atinja este nvel ser imputado a culpa do seu autor, mesmo que subjectivamente este tudo tenha feito para evitar o resultado danoso. Objectivado nestes termos o padro de conduta, haver culpa sempre que uma pessoa no se comporte como de esperar de um indivduo da sua categoria. No primeiro caso, a culpa ser entendida como deficincia da vontade; no segundo como deficincia da conduta. Ali apenas se exige que o indivduo, tal como , se esforce por cumprir; aqui pretende-se que ele corrija as suas prprias deficincias ou, em ltima anlise, se abstenha de assumir compromissos para que no est habilitado. A lei no resolve com clareza este ponto, no sendo decisivos os argumentos literais que dela se possam tirar (mais, porventura no sentido da 1 orientao). De lege ferenda, tem-se entendido porm ser prefervel a 2 orientao, de resto a que melhor se compagina com o critrio da culpa em abstracto, esse sim, abertamente consagrado no n 2 do art. 487. No sentido da culpa como deficincia de conduta, podem invocar-se diversas ordens de argumentos. Em primeiro lugar, o que est fundamentalmente cm jogo saber quem deve suportar o dano, se o lesante ou o lesado, e no a questo de saber se aquele deve ou no ser castigado. O aspecto sancionatrio acessrio e lateral na responsabilidade civil, que se ocupa primariamente com decidir quem deve suportar os danos. Ora parece mais justo que a inaptido, a impercia, a incompetncia, a incapacidade intelectual onerem o agente do que o lesado. Em geral os interesses deste no so dignos de menor proteco do que os daquele. Desde que no est em causa impor uma sano, mas fazer incidir um dano sobre o patrimnio de um ou de outro, razovel admitir que os interesses da vtima no fiquem a descoberto; se algum tem de suportar o prejuzo, que no seja ela, mas quem os causou pela sua impercia. A soluo adoptada tambm a mais favorvel aos interesses gerais da contratao e do comrcio jurdico. A vida em sociedade exige que se possa contar com um mnimo de qualidades positivas por parte dos outros, isto , postula o princpio da confiana na actuao dos outros, que seria gravemente afectado se fossem admitidas causas de escusa puramente individuais. Revela-se igualmente a mais educativa, pois constitui um aguilho para as pessoas procurarem adaptar o seu comportamento ao que normalmente exigvel no trfico, trate-se da vida profissional ou de actos banais, mas susceptveis de provocar danos graves (como o conduzir um automvel). Nem de aceitar sem mais a objeco de que a aplicao de um padro ou bitola objectiva, exigindo aos indivduos mais do que eles so capazes de dar, conduz a uma criptoculpa, uma fico de culpa, ou uma negligncia sem culpa. extremamente difcil estabelecer os limites das capacidades de cada indivduo. Se sempre ter de se aceitai a necessidade de uma adaptao a um padro mdio no que
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respeita ao elemento vontade (o que pressupe que se admite essa possibilidade), porque no em relao a outras faculdades ou capacidades? Na esmagadora maioria dos casos, um juzo de censura afirmado de acordo com critrios objectivos, ser tambm fundamentado em relao ao agente concreto. Existir em regra uma culpa (subjectivamente considerada) quando algum empreende uma actividade para que no possui as necessrias capacidades ou foras, pois as pessoas no devem assumir compromissos nem meter-se em cavalarias para que no esto preparadas. No pode negar-se que, em algumas hipteses, ao agente faltar o necessrio conhecimento ou discernimento para fazer um juzo correcto acerca dos limites das suas capacidades. Um exemplo de escola, citado por Larenz, o do condutor de um veculo motorizado que, em consequncia de um defeito de viso de que se no apercebera, no viu um ciclista, atropelando-o; o tribunal condenou-o, considerando que, como todo o automobilista, ele deveria no mnimo reconhecer os limites da sua capacidade individual de viso. Que este condutor no tenha podido conhecer aqueles limites, no o desculpou, por se considerar que um condutor cuidadoso, dotado de normais capacidades, poderia e deveria ter a conscincia das suas limitaes. Isto poder acontecer noutros casos, visto que uma falta ou defeito pessoal, mesmo no culposo, dos conhecimentos ou capacidades tpicas v g. de um grupo profissional no exclui a negligncia. Introduzem-se assim certos elementos de objectivao e, em casos-limite, tem de se admitir que a concepo defendida no est totalmente em consonncia com um pensamento de responsabilidade pessoal estrita. Em teoria, alm de uma falta de cuidado externo (ou exterior), exige-se sempre Lima falta de cuidado interno (ou interior), mas este aspecto tende a passar para segundo plano. Como afirma o mesmo autor, o preo que o direito civil paga pelo reconhecimento do princpio da culpa. Sem dvida que o estabelecimento de um critrio to exigente foi indispensvel para resolver com justia o problema da distribuio dos danos que se produzem no contacto social. Esses resultados ningum os quer contestar. O que se pergunta, cada vez com maior insistncia, se se deve utilizar para tal o conceito de culpa ou se esta no dever antes ser reconduzida ao ncleo de um julgamento pessoal. Aceite a culpa como conduta deficiente, a desculpabilidade subjectiva de um comportamento danoso irrelevante para o direito civil em circunstncias iguais deve ser observado o mesmo cuidado u diligncia. Um comerciante deve agir com o cuidado e prudncia de um comerciante normal; o mdico, o advogado, o agricultor, o empreiteiro, respondem pelos conhecimentos e capacidades tpicas do seu grupo profissional, medindo-se o grau de diligncia pelo que de exigir a um mdico, advogado, etc., normalmente cuidadosos, devendo alis ser-se extremamente circunspecto no atendimento dos usos, que podem ser maus, de uma determinada profisso ou sector de actividade econmica. O mesmo se diga em relao aos condutores de veculos motorizados. Assim, o automobilista que, profundamente preocupado com o estado de sua mulher que se encontra no leito de um hospital, ao conduzir a sua viatura para casa, no estando em condies de se concentrar devidamente, provoca um acidente, no pode ser desculpado pelo seu estado de esprito, por compreensvel que este seja. Nem de uma forma geral o condutor de um veculo poder alegar um estado de cansao, ou o mdico poder invocar a incapacidade, provocada pela idade, de se manter ao corrente dos progressos da cincia; se falecem os conhecimentos pessoais, o doente devera ser remetido para outro mdico ou a um especialista. E no entanto a lei fala da diligncia de um bom pai de famlia em face das circunstncias de cada caso.
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Quid iuris?

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A objectivao do conceito de negligncia no quer significar que haja um mesmo e absoluto critrio, fixado por uma vez para todas as pessoas. Desde logo, a noo de bonus pater familias, como a de cidado honesto, de homem razovel, de homem prudente e diligente, varia segundo os imperativos de tempo e lugar, de acordo com as mudanas sociais e a evoluo dos costumes. Depois, o grau de cuidado que pode e deve ser esperado varia com as circunstncias concretas. A idade e o sexo ho-de ser tidos em conta: de uma criana no se pode esperar a maturidade de um adulto e de uma mulher a fora fsica de um homem. Em linha de conta tero de entrar tambm, alm da profisso, a grandeza das dificuldades a ultrapassar, a importncia e dificuldade da actividade em questo, a sim periculosidade e o seu carcter til ou no. De uma forma geral, quanto maior a dificuldade, importncia, periculosidade e de menor utilidade se mostrar a aco, maior ser o cuidado exigvel. Tambm assim quanto mais qualificada for a profisso ou o grau de especializao (e a fama pessoal) dentro dessa profisso. Se, num momento de grande perigo, no se tomarem as medidas aconselhveis para evitar o dano, como um raciocnio a frio aconselharia, isso pode ser desculpvel se no se criou culposamente esse estado de perigo. Dificuldades imprevistas justificaro um julgamento mais benvolo. A considerao das circunstncias do caso atenuar algo as consequncias gravosas da objectivao do conceito de negligncia. Para se saber at onde ilcito ir na considerao das circunstncias do caso costuma a doutrina lanar mo da distino entre circunstncias internas e circunstncias externas, no de todo fcil de apreciar. Como linha de orientao, dir-se- que o juiz deve ter em conta todas as circunstncias que no sejam pessoais ao lesante, entendendo-se por estas as que se referem sua individualidade prpria, s suas particularidades fsicas ou morais. Todas as outras so externas. Se o julgador considerasse as circunstncias pessoais, no estaria afinal a comparar a conduta do lesante com a de um homem mdio, acabando por se meter na pele ou na conscincia do agente, fazendo uma apreciao in concreta, o que lhe est vedado. As diversas modalidades de culpa podem ser classificadas de acordo com a sua gravidade. Fala-se de negligncia grave ou grosseira quando o lesante violou as regras mais elementares de prudncia, deixando de tornar precaues que, nas mesmas circunstncias se impunham a qualquer pessoa razovel. A negligncia leve ou ligeira define-se pela negativa; o comportamento do lesante, no sendo desculpvel, no particularmente reprovvel, podendo ser tomados em conta os motivos, ao menos como ndice para a valorao. nus da prova e casos de culpa presumida. Sendo a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito indemnizao, incumbe ao lesado, como credor, fazer a prova dela, nos termos gerais da repartio legal do nus probatrio (art. 342. , 1) (O tribunal h-de, no entanto, socorrer-se de presunes simples e de regras de experincia, que podem justamente ajudar o lesado a vencer algumas dificuldades especiais de prova). Regra oposta vigora para o caso da responsabilidade contratual (art. 799. , 1), onde o facto constitutivo do direito de indemnizao o no cumprimento da obrigao, funcionando a falta de culpa como uma excepo, em certo termos oponvel pelo devedor. Ao afirmar o princpio segundo o qual, na respon17

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sabilidade delitual, ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da leso, o artigo 487. , 1 ressalva, todavia, os casos em que haja presuno legal de culpa. E h, com efeito, na prpria subseco que trata da responsabilidade por factos ilcitos, vrios casos em que a lei presume a culpa do responsvel. A) Pessoas obrigadas a vigilncia de outrem. Assim que, no caso de danos causados por incapazes (pessoas naturalmente incapazes) a terceiros, se presume que houve culpa da parte das pessoas obrigadas a vigi-los (art. 491. ): pais, tutores, mestres de oficinas, professores, preceptores, enfermeiros, guardas, etc. O Cdigo vigente generaliza a doutrina aos casos de incapacidade natural, sem deixar de incluir a causa natural de incapacidade por excelncia, que a menoridade, Por outro lado, estendeu-se a presuno de culpa a todos aqueles que, seja por lei, seja por negcio jurdico, tm o dever de vigilncia, enquanto o diploma anterior aludia apenas queles que tinham a tutela e vigilncia legal do demente, e aos pais e queles a cuja guarda e direco o menor estava entregue. As pessoas atingidas pela obrigao de indemnizar no respondem por facto de outrem, mas por facto prprio, visto a lei presumir que houve falta (omisso) da vigilncia adequada (culpa in vigilando). Esta presuno baseia-se em vrias consideraes, a saber: a) Num dado da experincia (segundo a qual boa parte dos actos ilcitos praticados pelos incapazes procede de uma falta de vigilncia adequada); b) Na necessidade de acautelar o direito de indemnizao do lesado contra o risco da irresponsabilidade ou de insolvabilidade do autor directo da leso; c) Na prpria convenincia de estimular o cumprimento dos deveres que recaem sobre aqueles a cuja guarda o incapaz esteja entregue. E o regime no pode considerar-se violento nem injusto, na medida em que o vigilante pode sempre afastar a presuno, nos termos da parte final do artigo 491. A responsabilidade do obrigado vigilncia pode ser afastada por qualquer das duas vias abertas no preceito legal: mediante a prova de cumprimento do dever de vigilncia ou mostrando que o dano se teria produzido, mesmo que o dever tivesse sido cumprido. Nem todos os obrigados a vigiar outras pessoas esto sujeitos presuno de culpa, mas s aqueles cujo dever de vigilncia determinado pela incapacidade natural do vigiado. A responsabilidade no abrange, assim, o graduado que comanda um destacamento militar, in relao aos actos danosos praticados pelos seus subordinados. Como incapacidade natural nem sempre corresponde a inimputabilidade, pode cumular-se a responsabilidade do incapaz e da pessoa obrigada a vigi-lo: nesse caso, respondero solidariamente nos termos do artigo 497. . B) Danos causados por edifcios ou outras obras. Quanto aos danos causados por edifcios que venham a ruir, no todo ou em parte, vale o mesmo regime (presuno de culpa, mas no responsabilidade objectiva) (O proprietrio ou possuidor no responde pelos riscos ou pelo perigo especial provenientes do edifcio, mas s por ter culposamente deixado de observar os cuidados de construo e de conservao exigveis para prever e prevenir o dano.), nos termos do artigo 492. , contanto que a derrocada ou queda do edifcio provenha comprovadamente de vcio da construo ou de defeito de conservao.
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A soluo estende-se ainda a outras obras, devendo considerar-se como tais todas as construes ligadas ao solo ou unidas ao prdio (muros divisrios ou de suporte, pontes, colunas ou pilares, aquedutos, viadutos, poos, canais, albufeiras, postes, antenas, andaimes, tapumes, etc.), mas no as coisas mveis sem tal ligao (o vaso colocado janela, por ex.) nem os produtos naturais ligados ao solo (como as rvores). A responsabilidade abrange o proprietrio ou possuidor, por se presumir que deles a negligncia havida na construo ou na conservao, que levou derrocada do edifcio ou da obra. Mas, se o dano provier apenas de defeitos de conservao e esta competir (por lei ou negcio jurdico) a outra pessoa (v. gr., o usufruturio: art. 1472, 1), sobre esta, exclusivamente, recair a presuno legal de culpa, desde que no haja ao mesmo tempo culpa do proprietrio ou possuidor. Se houver (culpa in eligendo, in instruendo ou in vigilando), respondero ambos solidariamente. A responsabilidade do proprietrio ou possuidor do edifcio cessa, nos termos do artigo 492. , logo que prove que no houve culpa da sua parte, como sucede no caso de a derrocada ser devida a caso fortuito ou a facto de terceiro (v. gr. ao facto de o dono ou tcnico responsvel no ter tomado as precaues necessrias na demolio de um prdio ou muro vizinho). No h, portanto, nestes casos, a consagrao de uma responsabilidade objectiva fundada no perigo dos imveis. H responsabilidade por facto ilcito (falta de cumprimento dos deveres a observar na construo ou na conservao do imvel), agravada com a presuno de culpa. Diferente a situao prevista e regulada no artigo 1348. , n 2, cm que o proprietrio que realiza no seu prdio escavaes responde Pelos danos que cause nos prdios vizinhos, mesmo que tenha tomado todas as precaues consideradas necessrias. Neste caso, basta o nexo de causalidade entre as escavaes e o dano para, margem da culpa do lesante, garantir ao lesado o direito a indemnizao. C) Danos causados por coisas ou animais ou por actividades perigosas. Trata-se dos danos provocados pelas coisas ou pelos animais e no dos danos causados pelo agente com o emprego das coisas ou dos animais, visto nenhuma razo haver para excluir estes do regime geral da responsabilidade civil. O artigo 493. do Cdigo vigente deslocou o eixo da responsabilidade do simples domnio para a deteno da coisa ou do animal, com o dever de os vigiar (Ao dono ou possuidor do animal, como tal, porm, aplicvel o disposto no artigo 502, no qual se consagra um regime de verdadeira responsabilidade objectiva fundada no risco.). Com efeito, se a responsabilidade assenta, no caso presente, sobre a ideia de que no foram tomadas as medidas de precauo necessrias para evitar o dano, a presuno recai em cheio sobre a pessoa que detm a coisa (armas, explosivos, depsito de combustveis, substncias radioactivas ou insalubres, agulhas, agulhas mdicas, lminas, instrumentos cortantes, caldeira, paiol de plvora, etc.) ou o animal, com o dever de os vigiar. Essa pessoa ser, por via de regra, o proprietrio, mas muitas vezes o no ser, podendo tratar-se do comodatrio, do depositrio, do credor pignoratcio, etc. Em qualquer hiptese, a presuno legal de culpa pode ser afastada nos mesmos termos dos casos anteriores: mediante prova da inexistncia da culpa, conforme o disposto no n 2 do art. 350, ou mostrando que os danos se teriam igualmente verificado, mesmo sem culpa. Porm, quanto aos danos causados no exerccio de actividades perigosas (fabrico de explosivos, tratamento com rdio, transporte de combustveis, navegao martima ou area, etc.), o lesante s poder exonerar-se de responsabilidade, provando que empre19

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gou todas as providncias exigidas pelas circunstncias para os evitar. Afasta-se indirecta, mas concludentemente, a possibilidade de o responsvel se eximir obrigao de indemnizar, com a alegao de que os danos se teriam verificado por uma outra causa, mesmo que ele tivesse adoptado todas aquelas providncias. O carcter perigoso da actividade (causadora dos danos) pode resultar, como no texto legal (art. 504, 2) se explcita, ou da prpria natureza da actividade (fabrico de explosivos, confeco de peas pirotcnicas, navegao area, etc.) ou da natureza dos meios utilizados (tratamento mdico com ondas curtas ou com raios X, corte de papel com guilhotina mecnica, tratamento dentrio com broca, transporte de combustveis, etc.). Discutiu-se bastante, na doutrina e na jurisprudncia, a questo de saber se o n 2 do artigo 493. abrange ou no, entre as actividades perigosas nele contempladas, a circulao dos veculos automveis. Trata-se especificadamente de saber se aos acidentes provenientes dos veculos de circulao terrestre ou no aplicvel a presuno de culpa estabelecida no n 2 do artigo 493. . A doutrina mais defensvel, tanto em face dos textos como do esprito da lei, sustentava a negativa, com o fundamento de a circulao e o estacionamento dos veculos automveis, como fonte eventual de danos ressarcveis, se encontrar especialmente regulada; tanto na rea da responsabilidade civil fundada na culpa (art. 483. , 1), como na zona negra da responsabilidade baseada no risco (por virtude da criao de um risco social em proveito prprio ou individual). E nada permite crer, num plano de justa composio dos interesses em jogo, que a esta responsabilidade objectiva, assente nos riscos prprios do veculo, posta a cargo de quem detm a direco efectiva do caminho, do automvel, do motociclo ou da bicicleta, a lei pretenda adita como regra, a presuno (suplementar) de culpa sobre a mesma pessoa. O argumento no de modo nenhum invalidado pela presuno de culpa que o artigo 503., n 3, lana excepcionalmente sobre quem conduz o veculo como comissrio, visto este se no encontrar sujeito ao regime de responsabilidade objectiva que onera o dono ou detentor do veculo (art. 503., n 1) e haver razes muito especiais para estimular a prudncia da sua conduo. E foi a doutrina da inaplicabilidade do artigo 493. , 2 responsabilidade civil emergente dos acidentes de viao terrestre que, justificadamente, veio a triunfar, depois de muitas hesitaes, na jurisprudncia do Supremo, primeiro no acrdo de 25 de Julho de 1978 , tirado em reunio conjunta das seces, e por fim no Assento de 21 de Novembro de 1979, embora com alguns votos discordantes. O disposto no artigo 493. , n 2 do Cdigo Civil, no tem aplicao em matria de acidentes de circulao terrestre. D) Danos provocados pelo condutor de veculo por conta de outrem. Um outro caso de presuno de culpa, embora previsto e regulado j na rea do Cdigo onde se trata da responsabilidade pelo risco, o dos danos causados por veculo de circulao terrestre, quando o veculo conduzido por algum, por conta de outrem, nos termos do disposto no n 3 do artigo 503. .

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58. DANO Noo e espcies. A. Dicotomias tradicionais.

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a) dano patrimonial e no patrimonial (critrio de ressarcibilidade: a gravidade do dano); Tem sido muito debatida na doutrina a questo da ressarcibilidade dos danos no patrimoniais. A favor da soluo negativa tem-se argumentado desde logo com a natureza irreparvel destes danos. O dinheiro, de um lado, e as dores fsicas ou morais, os vexames, as inibies, os complexos criados por certas deformaes estticas, do outro, so grandezas heterogneas. No h possibilidade de apagar (indemnizar) com dinheiro os malefcios desta natureza. O dano de clculo no tem cabimento nesta rea. Alm disso, ainda que se pretendesse, no indemnizar, mas compensar, estes danos no patrimoniais, dir-se- ser sempre muito difcil, seno praticamente impossvel, fixar, sem uma larga margem de arbtrio, a compensao correspondente a cada caso concreto. Chegou-se mesmo ao ponto de afirmar que s numa concepo grosseiramente materialista da vida se poderia admitir a ideia de ressarcir com o dinheiro os danos de carcter no patrimonial. Repugna permitir ao pai exigir dinheiro pela morte do filho, A estes argumentos tem-se replicado com a afirmao de que, embora o dinheiro e as dores morais ou fsicas sejam, de facto, grandezas heterogneas, a prestao pecuniria a cargo do lesante, alm de constituir para este uma sano adequada, pode contribuir para atenuar, minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado. Entre a soluo de nenhuma indemnizao atribuir ao lesado, a pretexto de que o dinheiro no consegue apagar o dano, e a de se lhe conceder uma compensao, reparao ou satisfao adequada, ainda que com certa margem de discricionariedade na sua fixao, incontestavelmente mais justa e criteriosa a segunda orientao. E no se diga que semelhante raciocnio assenta numa concepo materialista ou utilitarista da vida, ou que assim se deixa infiltrar um senso moral relaxado no seio das instituies jurdicas. No h, de facto, a inteno de pagar ou indemnizar o dano, muito menos o intuito de facultar o comrcio com valores de ordem moral; h apenas o intuito de atenuar um mal consumado, sabendo-se que a composio pecuniria pode servir para satisfao das mais variadas necessidades, desde as mais grosseiras e elementares s de mais elevada espiritualidade, tudo dependendo, nesse aspecto, da utilizao que dela se faa. Mais imoral e bem mais injusto o resultado a que conduz a tese oposta, negando qualquer compensao a quem sofreu o dano (o qual pode ser bem mais grave do que muitos danos patrimoniais) e deixando absolutamente intacto o patrimnio do autor da leso, a pretexto da dificuldade ou da impossibilidade de fixar o montante exacto do prejuzo por ele causado. Imoral fazer comrcio dos bens de ordem espiritual, no o pretender o ressarcimento dos danos que lhes sejam causados. Quanto a ser muito difcil, seno impossvel, calcular o montante exacto da compensao devida pelos danos morais, o argumento srio, mas no convence. Dificuldade anloga suscita o clculo de certos danos patrimoniais indirectos (como o prejuzo sofrido pelo mdico ou pelo advogado com a calnia ou a injria, que afectou sensivelmente a sua clientela) e nunca se duvidou da sua ressarcibilidade. O Cdigo Civil, na esteira de outros diplomas anteriores, tomou abertamente partido na contenda, aceitando em termos gerais, mas s no domnio da responsabilidade extracontratual, a tese da reparabilidade dos danos no patrimoniais, mas limitando-a queles
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que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito (art. 496. , 1). A gravidade do dano h-de medir-se por um padro objectivo (conquanto a apreciao deva ter em linha de conta as circunstncias de cada caso), e no luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se- em funo da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Por ltimo, a reparao obedecer a juzos de equidade, tendo em conta as circunstncias concretas de cada caso, como se depreende, quer dos termos (equitativamente), em que a lei (art. 496. , n. 3) manda fixar o montante da chamada indemnizao, quer da remisso feita para os factores discriminados no artigo 494. A indemnizao, tendo especialmente em conta a situao econmica do agente e do lesado, assim mais uma reparao do que uma compensao, mais uma satisfao do que uma indemnizao. Concretamente, a lei refere-se a seguir (n. 2 do art. 496.) aos danos no patrimoniais provenientes da morte da vtima. Isso no significa que os danos no patrimoniais no devam ser atendidos noutros casos (nomeadamente quando haja ofensas corporais, violao dos direitos de personalidade ou do direito moral do autor, mas logo deixa transparecer o rigor com que devem ser seleccionados os danos no patrimoniais indemnizveis. A referncia especial ao caso de o facto ter provocado a morte da vtima explica-se pela necessidade de designar o titular do direito indemnizao e as pessoas cujos danos (no Patrimoniais) devem ento ser tomados em linha de Conta. O montante da indemnizao correspondente aos danos no patrimoniais deve ser calculado em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa do lesante) segundo critrios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsvel, sua situao econmica e s do lesado e do titular da indemnizao (art. 496. , 3), aos padres de indemnizao geralmente adoptados na jurisprudncia s flutuaes do valor da moeda, etc.. O facto de a lei, atravs da remisso feita no artigo 496., 3, para as circunstncias mencionadas no artigo 494., ter mandado atender, na fixao da indemnizao quer culpa, quer situao econmica do lesante, revela que ela no aderiu, estritamente, tese segundo a qual a indemnizao se destinaria nestes casos a proporcionar ao lesado, de acordo com o seu teor de vida, os meios econmicos necessrios para satisfazer ou compensar com os prazeres da vida os desgostos, os sofrimentos ou as inibies que sofrera por virtude da leso. Mas tambm a circunstncia de se mandar atender situao econmica do lesado, ao lado da do lesante, mostra que a indemnizao no reveste, aos olhos da lei, um puro carcter sancionatrio. A indemnizao reveste, no caso dos danos no patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, no lhe estranha a ideia de reprovar ou castigar; no plano civilstico e com os meios prprios do direito privado, a conduta do agente. O que convm (pela relativa uniformidade ou proximidade de critrio que importa estabelecer dentro da matria) que, na fixao do montante da indemnizao, quando haja simultaneamente danos patrimoniais e no patrimoniais, o tribunal faa a discriminao da parte correspondente a uns e a outros. b) dano emergente e lucro cessante; No direito civil, diferentemente do que acontece no direito penal, no existem delitos de perigo abstracto. O dano constitui um pressuposto do nascimento desta relao jurdica, cuja finalidade principal reside justamente na sua reparao. na obrigao de indemnizao, sistematicamente localizada entre as modalidades das obrigaes, que esto regulados os aspectos fundamentais respeitantes ao ressarcimento,
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embora, como vimos, o cdigo tenha includo tambm algumas disposies no sector dos delitos. O dano consiste numa leso a um bem ou interesse juridicamente protegido. Tratandose de um interesse privado patrimonial, o correspondente prejuzo ser avalivel em dinheiro, falando-se de um dano patrimonial; tratando-se de um interesse de outra natureza, em rigor insusceptvel de avaliao pecuniria, o prejuzo designa-se como no patrimonial (vulgo dano moral). Nesta segunda hiptese, no est em causa tornar o lesado indemne, mas, de acordo com a concepo tradicional, possibilitar uma compensao que contrabalance o mal sofrido. A lei d prevalncia ao princpio da reconstituio natural (art. 562), s devendo a indemnizao ser estabelecida em dinheiro quando aquela no for possvel, no reparar integralmente os danos ou for demasiado onerosa (art. 566. n 1). Quanto ao dano patrimonial, dever indemnizada quer a diminuio do patrimnio em relao ao seu estado anteriormente leso (dano emergente), quer a perda de um ganho ou possibilidade de ganho futuro (lucro cessante; art. 564, n 1). O ponto de partida do direito civil geral (diferentemente do direito do trabalho) o de uma avaliao concreta do dano. Discute-se porm se em relao a certos tipos de prejuzos, v.g. os que se prendem com a impossibilidade de utilizao de um veculo automvel, no dever ser aceito um critrio abstracto de avaliao, com o que o conceito de dano deixar de ser puramente fctico para se tornar normativo. c) dano real e de clculo (avaliao abstracta e concreta; referncia ao "dano da privao do uso"). O dano a perda in natura que o lesado sofreu, em consequncia de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. a leso causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruio, subtraco ou deteriorao de certa coisa, material ou incorprea. E a morte ou so os ferimentos causados vtima; a perda ou afectao do seu bom-nome ou reputao; so os estragos causados no veculo, as fendas abertas no edifcio pela exploso; a destruio ou apropriao de coisa alheia; etc. Ao lado do dano assim definido, h o dano patrimonial que o reflexo do dano real sobre a situao patrimonial do lesado. Trata-se, em princpio, de realidades diferentes, de grandezas distintas, embora estreitamente relacionadas entre si. Uma coisa a morte da vtima, as fracturas, as leses que ela sofreu (dano real); outra, as despesas com os mdicos, com o internamento, o funeral, os lucros que o sinistrado deixou de obter em virtude da doena ou da incapacidade, os prejuzos que a falta da vtima causou aos seus parentes (dano patrimonial), Uma coisa so as amolgadelas ou as peas partidas no veculo (dano real); outra, as despesas feitas com o reboque do carro para a oficina e com a sua reparao, as viagens que o dono do txi deixou de fazer e o lucro que delas retiraria, etc. (dano patrimonial). O dano patrimonial, de que se trata com maior desenvolvimento na seco relativa obrigao de indemnizao, mede-se, em princpio, por uma diferena: a diferena entre a situao real actual do lesado e a situao (hipottica) em que ele se encontraria, se no fosse o facto lesivo. a noo de dano patrimonial que interessa ao problema do clculo da indemnizao por equivalente. Mas j o dano real, como prejuzo in natura, que interessa ao problema da causalidade e questo da opo entre a indemnizao mediante restaurao natural e a indemnizao por equivalente. Quando se exprime o dano real pela soma de dinheiro correspondente diminuio patrimonial causada pela leso (F teve um dano de 50 na sua viatura), d-se expresso dano o sentido de dano de clculo. Se a avaliao do prejuzo se faz em funo do valor
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que a coisa tem no patrimnio do lesado (pretium singulare) faz-se uma avaliao concreta do dano; se apenas se procura determinar o valor objectivo (pretium commune) da coisa atingida (o valor genrico, por ex., do uso do veculo danificado, de que o dono se viu privado durante a reparao, independentemente das despesas que o lesado fez ou teria de fazer para o substituir), temos a avaliao abstracta do dano. Faz-se igualmente uma avaliao concreta do dano, quando se toma em conta o valor mais alto a que o comprador teve de adquirir certa mercadoria, por lhe no ter sido entregue, na data fixada, aquela que comprara; far-se-ia uma pura avaliao abstracta, se apenas se considerasse o preo corrente da mercadoria devida no momento em que se calcula o valor do dano. B. Obrigao de indemnizao. I. Danos patrimoniais. a) Teoria da reparao integral (art. 562.); b) formas da indemnizao (reconstituio natural e indemnizao por equivalente); Temos salientado repetidas vezes que a indemnizao se destina a colocar o lesado na situao em que se encontraria se no fora o acontecimento produtor do dano (art. 562. ). Um dos modos de procurar esse resultado consiste na restaurao natural ou indemnizao em forma especifica dos interesses lesados (ex. a reparao da coisa danificada, a entrega do objecto subtrado). E quando assim acontea, remove-se o dano real ou dano concreto, quer dizer, o dano efectivamente sofrido pelo lesado. Trata-se da forma mais perfeita de reparao. Devendo observar-se que concebvel uma restaurao natural mesmo relativa a danos no patrimoniais (ex. a destruio de um escrito ofensivo, a retractao do autor de uma injria). Mas acontece muito vulgarmente que a referida reintegrao ou reposio especfica se apresenta invivel: ou porque no existe possibilidade material de reconduzir as coisas situao exacta ou aproximada em que estariam se a leso se no tivesse verificado; ou porque desse modo se no reparam integralmente os danos; ou ainda porque a ordem jurdica a no admite, designadamente por consider-la demasiado onerosa para o devedor. Ter ento de operar-se uma indemnizao ou restituio por equivalente, traduzida na entrega de uma quantia em dinheiro que corresponda ao montante dos danos. Desta maneira, j no se apaga ou remove o dano real, mas indemniza-se to-s o dano de clculo ou dano abstracto, que consiste no valor pecunirio dos prejuzos causados ao ofendido. O n 1 do art. 566. esclarece que a indemnizao fixada em dinheiro, sempre que a reconstituio natural no seja possvel, no repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor. Daqui se conclui que, em princpio, se procede restaurao natural. A indemnizao pecuniria apresenta-se como um sucedneo a que se recorre apenas quando a reparao em forma especfica se mostra materialmente impraticvel, no cobre todos os danos ou demasiado gravosa para o devedor. Esta ltima limitao ter lugar sempre que exista flagrante desproporo entre o interesse do lesado e o custo da restaurao natural para o responsvel. A onerosidade deve apreciar-se, de resto, em termos amplos, considerando-se, inclusive, legtimos interesses de ordem moral ou sentimental.

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c) teoria da diferena sentido e limites (em particular, a moderao equitativa da indemnizao e a culpa do lesado); A indemnizao por equivalente traduz o valor em dinheiro dos prejuzos causados. Ora, na avaliao desse dano de clculo ou dano abstracto pode seguir-se um de dois critrios: ou se pretende que o quantitativo monetrio corresponda ao valor do prejuzo para o lesado, ou, ento, sem curar da pessoa que sofreu o dano, que represente apenas o valor objectivo do bem atingido pelo facto lesivo. No primeiro caso, far-se uma avaliao concreta e, no segundo caso, uma avaliao abstracta do dano de clculo. Estabelece o art. 566., n. 2, que a indemnizao em dinheiro tem como medida a diferena entre a situao patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se no existissem danos. O Cd. Civ. consagra assim, quanto ao critrio a utilizar na avaliao da indemnizao pecuniria, a chamada teoria da dferena. Em sntese: haver que proceder ao apuramento da diferena entre a situao real e a situao hipottica actuais do patrimnio do lesado isto , na data mais recente possvel devendo o montante da indemnizao apagar ou compensar a exacta separao entre elas. Como consequncia do princpio informador deste critrio, resulta que se dever ter em conta, no clculo da indemnizao, o valor subjectivo ou individual dos bens quer dizer, o valor que os bens danificados, destrudos ou subtrados possuam para o lesado e no o seu valor objectivo ou comum. Via de regra, o valor subjectivo, quando no igual, ser superior ao objectivo, merc, nomeadamente, de conexes existentes no patrimnio do lesado ou de especiais utilizaes que ele faria dos bens considerados. Uma outra ilao importante da teoria da diferena consiste na chamada compensao de vantagens: sempre que o facto constitutivo de responsabilidade tenha produzido ao lesado, no apenas danos, mas tambm lucros, estes devem compensar-se com aqueles (compensatio lucri cum damnox.). Em paralela ordem de ideias, o art. 568., quando a obrigao de indemnizar resulta da perda de qualquer coisa ou direito, permite ao responsvel exigir, no acto do pagamento ou posteriormente, que o lesado lhe ceda os seus direitos contra terceiros. Ser a teoria da diferena admitida em termos absolutos pela nossa lei? A resposta logo se encontra no n. 2 do art. 566., que declara a aceitao do princpio, sem prejuzo do preceituado noutras disposies. Efectivamente, abrem-se regra algumas excepes relevantes, destinadas a evitar injustias a que o critrio da diferena poderia conduzir em determinados casos. No lhes estranha a ideia moderna de que a obrigao de indemnizar no visa apenas a reparao do dano produzido. Recorde-se, como primeira excepo, o que ainda dispe o mesmo art. 566., no seu n. 3. Conforme a se estatui, se no puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver por provados. No oferece di.vida que a fixao da indemnizao segundo os referidos critrios de equidade somente tem lugar quando se encontre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com preciso o montante dos danos. Prxima desta se encontra a excepo que decorre da admissibilidade da limitao equitativa da indemnizao. J se referiu que ela se torna possvel, sempre que a responsabilidade por facto ilcito extracontratual se funde em mera culpa (art. 494.), preceito que deve entender-se de aplicao prpria responsabilidade pelo risco (art.
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499.). Claramente se reflecte na faculdade assim reconhecida ao tribunal uma concesso aludida directriz de que a responsabilidade civil pode, num plano acessrio, desempenhar funes preventivas e sancioriatrias. De resto, a indemnizao equitativa, de acordo com as circunstncias, pode dar-se em mais casos tambm antes mencionados, como o do estado de necessidade (art. 339, n. 2) o dos danos causados por inimputveis (art. 489.) e o dos danos no patrimoniais (art. 496., n. 3). Outra ressalva teoria da diferena resulta de, em regra, a causa virtual ou hipottica ser irrelevante. Pondermos anteriormente o problema. Na verdade, a estrita e lgica aplicao do princpio da diferena levaria a admitir a relevncia negativa da causa virtual, portanto, excluso da indemnizao. Observou-se, todavia, que esse efeito apenas existe relativamente a certas situaes excepcionais em que o legislador considerou razovel a soluo, como contrapartida de a posio do obrigado se apresentar agravada (arts. 491., 492., n 1, 4930, n 1, 616., n. 2, 807., n. 2, e 1136., n. 2). Mas fora destes casos, insiste-se, a verificao hipottica do dano irrelevante, subsistindo a obrigao de indemnizao. Ainda se devem considerar excepes teoria da diferena na faculdade de o tribunal reduzir ou at excluir a reparao, quando exista culpa do lesado (art. 570., n. 1), e na possvel disciplina convencional da responsabilidade (art. 810., n 1). Destes dois aspectos nos ocuparemos em seguida. d) indemnizao sob a forma de renda; A obrigao de indemnizar, quando reveste a modalidade de restituio por equivalente, em regra cumprida atravs da entrega de um capital ao lesado. Atribui-se, porm, ao tribunal a possibilidade de, em certos termos, fix-la total ou parcialmente sob a forma de renda vitalcia ou temporria. Providencia acerca da matria o art. 567. do Cd. Civ., cujo n. 1 estabelece: Atendendo natureza continuada dos danos, pode o tribunal, a requerimento do lesado, dar indemnizao, no todo ou em parte, a forma de renda vitalcia ou temporria, determinando as providncias necessrias para garantir o seu pagamento. Cabem tipicamente na hiptese do preceito, por exemplo, a diminuio da capacidade de trabalho ou o aumento de necessidades, com carcter de permanncia, em resultado da leso, susceptveis de verificar-se a ttulo definitivo ou apenas durante determinado lapso de tempo. Da a previso de uma renda vitalcia ou meramente temporria. Alis, o n. 2 do mesmo art. 567. permite a qualquer das partes exigir a modificao da sentena ou do acordo, quando sofram alterao sensvel as circunstncias em que assentou, quer o estabelecimento da renda, quer o seu montante ou durao, quer a dispensa ou imposio de garantias. Eis uma das excepes ao princpio geral da no actualizao das prestaes pecunirias (art. 550.). e) indemnizao provisria. As mais das vezes, a indemnizao definitiva. Tambm se prev uma indemnizao provisria. Declara a este respeito o art. 565. que, devendo a indemnizao ser fixada em liquidao posterior, pode o tribunal condenar desde logo o devedor no pagamento de uma indemnizao, dentro do quantitativo que considere j provado. Um caso frequente de indemnizao provisria sucede no mbito dos danos futuros. Sabemos que estes so indemnizveis, desde que se tenha a sua verificao como certa ou suficientemente provvel (art. 564. , n 2). Todavia, se tais danos no se apresentarem de imediato determinveis, a fixao da indemnizao correspondente ser remetida para deciso ulterior, podendo o tribunal, entretanto, impor ao responsvel o
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pagamento de uma indemnizao provisria, dentro dos limites provados(). Vem a propsito a anlise do sistema geral que a lei consagra relativamente aos danos indeterminados presentes ou futuros. Quando o objecto da aco consista na indemnizao dos danos causados ao autor, este nem sempre ter que quantificar o pedido no momento em que se inicia o processo. O art. 471., n. 1, al. h), do Cd. de Proc. Civ. consente a formulao de pedidos genricos, tanto no caso de ainda no ser possvel determinar, de modo definitivo, as consequncias do facto ilcito, como na hiptese de o lesado pretender usar da faculdade que lhe confere o art. 569. do Cd. Civ.. Assim, deve o credor indicar, desde logo, a importncia exacta dos danos, sempre que possa faz-l. Se no dispuser dos elementos necessrios para quantificar o pedido. reconhecese-lhe a possibilidade de deixar em aberto o montante da indemnizao, sem que da resulte deficincia da petio inicial. Uma vez formulado o pedido genrico, a respectiva liquidao ocorre, sendo possvel, na aco declarativa, como resulta da parte final do art. 471., n. 2, e do art. 661., n. 2, do Cd. de Proc. Civ. Mas, se a indeterminao se mantiver no momento da sentena, juiz proferir uma condenao genrica. Nesse caso, como se trata de uma sentena de condenao, a respectiva liquidao tem de realizar-se na prpria aco declarativa, atravs do enxerto do incidente previsto nos arts. 378. e segs. do Cd. de Proc. Civ.. Apesar de a instncia declarativa se encontrar extinta, desde o trnsito em julgado, verifica-se a sua renovao para o efeito referido (Cd. de Proc. Civ., art. 378., n 2). claro que no podem esquecer-se as regras processuais sobre a determinao do pedido na interpretao do art. 569. do Cd. Civ., enquanto este dispensa a pessoa que exija a indemnizao de indicar o montante exacto em que avalia os danos. Porm, como estatui o mesmo preceito, o facto de se indicar um determinado quantitativo no impede que se reclame depois uma importncia mais elevada, caso o processo revele danos superiores aos inicialmente previstos. Problema diverso consiste em no se poder averiguar o valor exacto dos danos. Quer dizer, os danos, mais do que to-s ainda indeterminados, revelam-se indeterminveis. Ento, deve o credor da indemnizao formular um pedido genrico, mas a sentena condenar em quantia certa, fixada por equidade, como prev o n. 3 do art. 566. do Cd. Civ. II. Compensao dos danos no patrimoniais. Pessoas com legitimidade para obter a compensao (interpretao do art. 496., n. 2). Tem direito indemnizao o titular do direito violado ou do interesse imediatamente lesado com a violao da disposio legal, no o terceiro que s reflexa ou indirectamente seja prejudicado. Assim, se A foi atropelado por B e sofreu ferimentos, ser este obrigado a indemniz-lo do dano que lhe causou. Mas j no ser obrigado a indemnizar C, dono do teatro onde A deveria exibir-se no dia do acidente, nem a D, arrendatrio do bufete que no funcionou por no haver o espectculo, nem a E, crtico teatral que perdeu a remunerao ajustada para a sua crtica, visto B no ter violado nenhuma das relaes contratuais afectadas na sua consistncia prtica. No h, efectivamente, no nosso sistema, um direito integridade do patrimnio cuja violao possa assegurar a indemnizao eventualmente requerida pelo lesado, no caso que acabam de ser figurados. aos danos assim causados a terceiros, sem violao de nenhuma relao negocial ou para-negocial e sem infraco de nenhum dever geral de absteno ou omisso, que na doutrina germnica se tem dado o nome de danos patrimoniais puros e que no
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encontram, realmente, por bvias razes, cobertura directa, nem na responsabilidade aquiliana, nem na responsabilidade contratual. Excepcionalmente, porm, a indemnizao pode competir tambm ou caber apenas a terceiro. Assim sucede nos casos versados no artigo 495. (ofensa corporal ou leso que causa ferimentos e dores no agredido e acaba por provocar a morte da vtima). Em relao a certas despesas que a leso determinou, considera-se o responsvel obrigado directamente para com as pessoas a quem a despesa deve ser paga (Entre essas pessoas, esto as que socorreram o lesado, assim como os hospitais, mdicos, enfermeiros ou outros que tenham contribudo para o tratamento ou assistncia da vtima (art. 495, 2). Quanto a estas pessoas, no h em bom rigor uma excepo regra que apenas manda indemnizar os danos ligados ao interesse jurdico directamente atingido pela leso, mas sim regra de que s o lesado goza do direito de exigir a indemnizao, no intuito de facilitar e estimular o socorro vtima, bem como o seu tratamento). Se a vtima falece no prprio momento da agresso ou da leso, o instituto da sucesso no chegaria para assegurar o direito indemnizao por parte dos seus herdeiros, pois dificilmente se poderia sustentar a tese do nascimento desse direito no seu patrimnio. E, todavia, no seria justo que, em tais circunstncias, os sucessores ou familiares do lesado no tivessem direito a nenhuma indemnizao, e o tivessem quando a vtima houvesse sobrevivido alguns escassos segundos ao momento da leso. Quanto aos danos patrimoniais, a lei manda indemnizar, tanto no caso de morte como no de leso, o prejuzo sofrido por aqueles que podiam exigir alimentos do lesado (o cnjuge, os seus descendentes, ascendentes, irmos e sobrinhos: Cfr. art. 2009.) ou por aqueles a quem este os prestava no cumprimento de uma obrigao natural (Os sucessores do lesado tero direito ainda indemnizao correspondente aos danos patrimoniais que o prprio lesado tenha sofrido, a qual se transmite com a herana.). H na concesso deste direito de indemnizao uma verdadeira excepo regra de que s os danos ligados relao jurdica ilicitamente violada contam para a obrigao imposta ao lesante. Com efeito, a obrigao alimentar, quer fundada na lei, quer baseada em qualquer dos deveres de justia em que assenta a naturalis obligatio, constitui um direito relativo a que o lesante era estranho. S por disposio especial da lei este poderia, por conseguinte, ser obrigado a indemnizar os prejuzos que para o titular desse direito relativo advieram da prtica do facto ilcito. Relativamente aos danos no patrimoniais, a lei afastou-se bastante das regras, no s quanto delimitao dos danos indemnizveis, mas tambm quanto fixao das pessoas com direito indemnizao. O direito indemnizao (seja qual for o momento em que a morte da vtima haja ocorrido) cabe, em conjunto, ao cnjuge e aos filhos, ou outros descendentes que os representem; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, na falta de uns e outros, aos irmos e sobrinhos com direito de representao. Estes danos no patrimoniais compreendem tanto os que a vtima tiver sofrido (padecimentos, dores fsicas, desgostos, inibies ou complexos de ordem esttica, a perda da vida, etc.), como os suportados directamente pelas prprias pessoas quem caiba a indemnizao. Tanto o artigo 495, 3, em relao aos danos patrimoniais, como o artigo 496. , 2, relativamente aos danos no patrimoniais, podem dar lugar a dvidas de interpretao e de aplicao prtica, que cumpre examinar. a) Quanto indemnizao por danos patrimoniais, ocorre naturalmente perguntar se tm direito a ela apenas as pessoas que, no momento da leso, podiam exigir alimentos ao lesado, ou tambm, aquelas que s mais tarde viriam a ter esse direito, se o lesado fosse vivo. O esprito da lei abrange manifestamente tambm estas ltimas pessoas.
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Se a necessidade de alimentos, embora fritura, for previsvel (porque cessa, por ex., a penso a que a pessoa tinha direito), nenhuma razo h para que o tribunal no aplique a doutrina geral do n 2 do artigo 564. Mas ainda que a necessidade futura no seja previsvel, nenhuma razo h para isentar o lesante da obrigao de indemnizar a pessoa carecida de alimentos do prejuzo que para ela advm da falta da pessoa lesada, contanto que no haja prescrio nos termos gerais da parte final do n 1 do artigo 498.. Como , por este prejuzo que a indemnizao se mede, o lesante no poder ser condenado em prestao superior (seja no montante, seja na prpria durao) quela que provavelmente o lesado suportaria, se fosse vivo. II) Relativamente aos danos no patrimoniais, lquido que apenas tm direito a indemnizao os familiares destacados no n. 2 do artigo 496. , como lquido tambm que os familiares do 2. grupo (os ascendentes) s tero direito a essa indemnizao se no houver cnjuge nem descendentes da vtima, e que os do 3. grupo (irmos ou sobrinhos) s sero chamados na falta de qualquer familiar dos grupos anteriores. A eliminao do n. 3 do artigo 759. do Anteprojecto VAZ SERRA, logo na 1 a reviso ministerial dos textos, revela que este , de facto, um dos aspectos em que as excelncias da equidade tiveram de ser sacrificadas s incontestveis vantagens do direito estrito. Por outro lado, o facto de a lei afirmar que a indemnizao cabe, em conjunto, ao cnjuge e aos descendentes da vtima no impede que o tribunal discrimine, como alis seu dever, a parte da indemnizao que concretamente cabe a cada um dos beneficirios, de acordo com os danos por eles sofridos. Serem chamados em conjunto significa apenas que os descendentes no so chamados s na falta do cnjuge, como sucede com os beneficirios do 2. e 30 grupos, para os quais vigora o princpio do chamamento sucessivo. Recurso equidade e factores de clculo (art. 494. ex vi art., 496., n. 3). Especial referncia aos danos no patrimoniais resultantes da leso do direito vida. Os casos de leso corporal (provocada por agresso, acidente de viao ou outra circunstncia) a que sobreveio a morte tm levantado divergncias, quer na jurisprudncia, quer na doutrina, quanto incluso da perda da vida, como dano no patrimonial autnomo, no clculo da indemnizao. O problema foi em tempos abordado, e solucionado em sentidos diferentes, por dois acrdos do Supremo Tribunal de justia: o acrdo de 12 de Fevereiro de 1969 e o de 17 de Maro de 1971, tendo sido este ltimo tirado, por nove votos contra cinco, com interveno de todas as seces do tribunal, nos termos do artigo 728. , 3, do Cdigo de Processo Civil. No primeiro perfilhou-se abertamente a tese de que, em face do artigo 496., a supresso do bem da vida no conta como um dano cuja reparao se transmita aos herdeiros da vtima; no segundo, aceitou-se, pelo contrrio, que a perda do direito vida , em si mesma, passvel de reparao pecuniria e que o direito a essa reparao se integra no patrimnio da vtima e se transmite consequentemente aos seus herdeiros. Ambas as teses aceitam, por fora do texto expresso do artigo 495., n. 3, e do artigo 496 , ns 2 e 3, que, no caso de leso ou agresso mortal, o agente obrigado a indemnizar no s o dano patrimonial sofrido pelas pessoas com direito a exigir alimentos ao lesado ou por aquelas a quem este, de facto, os prestava em cumprimento de uma obrigao natural, mas tambm os danos no patrimoniais que tenham sofrido quer a prpria vtima da leso ou agresso, quer o seu cnjuge ou parentes mais prximos. A dvida est apenas em saber se a prpria perda da vida, em si mesma considerada,
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constitui um dano (independente dos outros danos no patrimoniais, que a vtima tenha padecido) cuja reparao confira aos herdeiros, por transmisso mortis causa, um direito a indemnizao. Para sustentar a negativa, o acrdo de 12 de Fevereiro de 1969 apoiou-se, fundamentalmente, na circunstncia de a lei admitir apertis verbis a existncia de dois danos no patrimoniais (o sofrido pela vtima e o padecido pelo cnjuge ou parentes dela), pois se a indemnizao tivesse por base a supresso do bem que a vida, o dano seria apenas um e os parentes da vtima teriam s um direito de representao. O acrdo de 17 de Maro de 1971, brilhantemente relatado pelo Conselheiro Bernardes de Miranda, entende, por sua vez, que o direito vida um direito de personalidade cuja violao ilcita no pode deixar de dar lugar obrigao de indemnizar, nos termos do artigo 483. , 1, do Cdigo Civil. A obrigao nasce no momento em que o agente inicia a prtica do acto ilcito, integrando-se o correlativo direito, desde logo, no patrimnio da vtima e assim se transmitindo aos herdeiros a titularidade da indemnizao (Dizse no acrdo o seguinte: No a morte, em si, como resultado, que cria a obrigao; , na frmula do artigo 483, n 1, do Cdigo Civil, a aco ou omisso que vir a ter como consequncia a morte, atravs de todo o processo que a ela conduz, desde que essa aco ou omisso seja reconhecida como ilcita.). Nenhuma das argumentaes expostas se mostra convincente e nenhuma das solues propostas se pode considerar inteiramente exacta. O facto de o artigo 496. , n. 2, reconhecer um direito prprio, por danos no patrimoniais; ao cnjuge ou aos parentes mais prximos da vtima, no exclui, logicamente, a possibilidade de se reconhecer ao mesmo tempo o direito indemnizao pelos danos morais causados prpria vtima e de neles se incluir a perda da vida. Aquela concesso, objectivamente considerada, desprendida do verdadeiro pensamento da lei, no bastaria, por si s, para afastar a indemnizao pela morte, como um direito transmissvel por via hereditria. Uma coisa so os danos sofridos pela prpria vtima; outra, os danos directamente causados aos familiares. Inversamente, tambm se no pode aceitar como boa a tese, subscrita pelo acrdo de Maro de 1971, de que a obrigao de indemnizar nasce com a prtica do facto ilcito. Embora a obrigao de indemnizar assente sobre vrios pressupostos, entre os quais figura, em regra, a prtica do facto ilcito, no pode esquecer-se que a indemnizao , essencialmente, a reparao de um dano (de terceiro). Se e enquanto no houver dano, embora haja facto ilcito, no h obrigao de indemnizar. No caso especial da leso agresso mortal, a morte um dano que, pela prpria natureza das coisas, se no verifica j na esfera jurdica do seu titular. inadmissvel, como justamente observa o Conselheiro ARALA CHAVES num dos votos de vencido, reconhecer o nascimento do direito com o facto jurdico de que deriva, para o pretenso titular, a incapacidade para o adquirir (em sentido inverso Galvo Telles). Mas qual ser ento a boa doutrina, em face do direito vigente? Tendo a leso ou a agresso como efeito a morte, a lei poderia, quanto perda da vida do lesado ou agredido, enveredar fundamentalmente por um de dois caminhos. Ou manter-se fiel ao princpio base que na indemnizao imposta ao agente no devem incluirse seno os danos sofridos pela vtima, excluindo os danos reflexamente sofridos por terceiros, e nessa altura considerar a indemnizao correspondente morte da vtima como um direito integrado na herana, por inspirao do disposto no n. 1 do artigo 71. . Ou atender a que, sendo a morte da pessoa lesada ou agredida um dano que, no plano dos interesses em que se move o direito privado, atinge essencialmente o cnjuge e os parentes mais prximos da vtima, conviria arredar aquele princpio e fixar a titularidade
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e o montante da respectiva indemnizao, tendo directamente em conta os danos patrimoniais e no patrimoniais que a morte da vtima causa reflexamente a essas pessoas. Ora, quer os textos do Cdigo, quer os respectivos trabalhos preparatrios, revelam que foi esta ltima, a soluo mais realista, a orientao que a lei perfilhou. No artigo 759, n. 4, do Anteprojecto VAZ SERRA do Direito das obrigaes, prescrevia-se que o direito de satisfao por danos no patrimoniais causados vtima transmite-se aos herdeiros desta, mesmo que o facto lesivo tenha causado a sua morte e esta tenha sido instantnea. A parte final do texto transcrito consagrava apertis verbis a tese que vingou no acrdo de 1971. Mesmo que a morte tivesse sido instantnea, e que nenhuns outros danos no patrimoniais a vtima houvesse sofrido alm da perda da vida, haveria lugar a indemnizao por este dano e o direito a essa indemnizao transmitir-se-ia aos herdeiros da vtima. A mesma doutrina consagrava ainda o n. 2 do artigo 476. da 1 a reviso ministerial do projecto, segundo o qual o direito de satisfao por danos no patrimoniais causados vtima transmite-se aos herdeiros desta, ainda que o facto lesivo tenha causado a sua morte imediata. A partir, porm, da 2 reviso ministerial do projecto (art. 498.), registaram-se duas alteraes significativas, que se mantiveram no texto definitivo do Cdigo. Por um lado, eliminou-se muito significativamente a disposio que consagrava a transmisso aos herdeiros do direito de indemnizao por danos no patrimoniais, quando o facto lesivo tivesse causado a morte imediata da vtima. E a eliminao manteve-se, apesar da insistncia com que VAZ SERRA, nas observaes (inditas) ao texto projectado, preconizou a restaurao do texto primitivo. Por outro lado, enquanto o n. 3 do artigo 476. da 1 reviso ministerial do projecto (seguindo ainda a doutrina proposta no Anteprojecto VAZ SER art. 759, n. 2) se limitava a conceder aos familiares da vtima a indemnizao dos danos morais que elas prprias houvessem sofrido com a perda da vida do seu cnjuge ou parente, o n. 2 do artigo 498. sado da 2 reviso ministerial passou a dizer, muito expressivamente, que, por morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe aos ditos familiares, sem distinguir, nessa atribuio, entre os danos morais sofridos pela prpria vtima e os causados aos seus parentes ou ao seu cnjuge. No nmero subsequente (n. 3) que expressamente se afirma que, no caso de morte, a indemnizao tanto abrange uns como outros. E foram estes, sem nenhuma alterao essencial, os textos que se conservaram na redaco definitiva do artigo 496. do Cdigo. Da leitura desta disposio, quer isoladamente considerada, quer analisada luz dos respectivos trabalhos preparatrios, ressaltam, por conseguinte, duas concluses importantssimas. A primeira que nenhum direito de indemnizao se atribui, por via sucessria, aos herdeiros da vtima, como sucessores mortis causa, pelos danos morais correspondentes perda da vida, quando a morte da pessoa atingida tenha sido consequncia imediata da leso. A segunda que, no caso de a agresso ou leso ser mortal, toda a indemnizao correspondente aos danos morais (quer sofridos pela vtima, quer pelos familiares mais prximos) cabe, no aos herdeiros por via sucessria, mas aos familiares por direito prprio, nos termos e segundo a ordem do disposto no n. 2 do artigo 496. . Uma vez definida, quer a titularidade, quer a natureza do direito indemnizao, no caso de morte do lesado, um outro ponto importa ainda esclarecer. que, nos danos que o tribunal deve ponderar no clculo da indemnizao equitativa prescrita no n. 3 do artigo 496., nada impede, bem pelo contrrio, que o julgador tome em linha de conta, como parcela autnoma da soma a que haja de proceder, a perda da vida da vtima, entre os danos morais sofridos pelos familiares. Ao lado dos desgostos ou dos vexames
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causados pela agresso ou pela causa dela, haver realmente que contar as mais das vezes com o dano moral que, no plano afectivo, pode causar aos familiares a falta do lesado, quer esta proceda de morte instantnea, quer no. Falta tanto mais sensvel, quanto mais fortes forem os laos de afecto existentes entre os titulares da indemnizao e a pessoa que sucumbiu. III. Prescrio. Sem prejuzo do prazo (de vinte anos) correspondente prescrio ordinria (contado sobre a data do facto ilcito: Cfr. arts. 498., 1, in fine e 309.), o direito indemnizao fundada na responsabilidade civil est sujeito a um prazo curto de prescrio (trs anos). A prova dos factos que interessam definio da responsabilidade (an debeatur e quantum debeatur), em regra feita atravs de testemunhas, torna-se extremamente difcil e bastante precria a partir de certo perodo de tempo sobre a data dos acontecimentos, e por isso convm apressar o julgamento das situaes geradoras de dano ressarcvel. Fixou-se o prazo da prescrio em trs anos, a contar do momento em que o lesado teve conhecimento do seu direito, ou seja, a partir da data em que ele, conhecendo a verificao dos pressupostos que condicionam a responsabilidade, soube ter direito indemnizao pelos danos que sofreu. E resolveu-se (em sentido oposto ao fixado no assento de 4-X-1966 para o direito anterior) uma questo bastante controvertida na doutrina e nos tribunais, que era a de saber se o incio da contagem do prazo estava ou no dependente do conhecimento da extenso integral dos danos. Na inteno de aproximar, quanto possvel, a data da apreciao da matria em juzo do momento em que os factos se verificaram, a lei tornou o incio do prazo independente daquele conhecimento, atendendo possibilidade de o lesado formular um pedido genrico de indemnizao, cujo montante exacto ser nesse caso definido no momento posterior da execuo da sentena, quando no seja possvel determinar logo a extenso exacta do dano. A lei tornou ainda o incio da contagem do prazo independente do conhecimento da pessoa do responsvel. Essa parte do preceito tem, no entanto, de ser entendida em termos hbeis. Se o lesado s tiver conhecimento da identidade do responsvel depois de verificada a leso, o prazo de trs anos para a propositura da aco no se conta desse conhecimento, como anteriormente, mas a partir da data em que o lesado teve conhecimento do seu direito. Da mesma forma, se forem vrios os responsveis e o lesado tiver desde logo conhecimento de um ou vrios deles apenas, no lhe ser licito intentar a aco j depois de findo o prazo fixado, a pretexto de s ento ter tido conhecimento de outro ou outros dos responsveis. Se, porm, no momento em que finda o prazo, ainda no for conhecida a pessoa do responsvel, sem culpa do lesado nessa falta de conhecimento, nada impedir a aplicabilidade ao caso do disposto no artigo 321.. A soluo estabelecida no impede que, mesmo depois de decorrido o prazo de trs anos e enquanto a prescrio ordinria se no tiver consumado, o lesado requeira a indemnizao correspondente a qualquer novo dano de que s tenha tido conhecimento dentro dos trs anos anteriores. Se o facto ilcito constituir crime e o respectivo procedimento penal estiver sujeito a prazo mais longo do que o fixado no Cdigo Civil, esse ser tambm o prazo prescricional aplicvel prpria responsabilidade civil (entendeu o supremo, com razo, que o prazo prescricional de trs anos (artigo 498. ) no comea a correr enquanto estiver pendente a aco penal que impede a sua instaurao em separado). Compreende-se a razo de ser da lei. Desde que se admite a possibilidade de o facto, para efeito de responsabilidade penal,
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ser apreciado em juzo para alm dos trs anos transcorridos sobre a data da sua verificao, nada justifica que anloga possibilidade se no oferea apreciao da responsabilidade civil (Se o crime for entretanto amnistiado, mantm-se a soluo do prazo mais longo, visto procederem as razes que justificam a preferncia por ele, embora o requerente da indemnizao tenha de provar que o facto constitui crime, se quiser aproveitar-se desse prazo). A circunstncia de haver prescrito o direito indemnizao pelo dano causado contra a propriedade no significa (art. 498. , 4) que prescreva ou caduque ao mesmo tempo o direito de propriedade sobre a coisa danificada ou o direito restituio do enriquecimento injusto. So situaes distintas, para as quais no colhem inteiramente as razes especiais justificativas do curto prazo de prescrio da indemnizao. Pode dar-se ainda como certo que o prazo prescricional especial fixado no artigo 498. vale apenas para a responsabilidade extracontratual. Alm de nenhuma disposio o considerar aplicvel responsabilidade contratual, no faria sentido que uma das obrigaes simples emergentes da relao obrigacional prescrevesse no curto prazo de trs anos e as restantes, derivadas da mesma relao, prescrevessem s ao cabo de vinte anos. Se o credor optasse, por exemplo, pela execuo forada da obrigao, o seu direito s prescreveria ao fim dos vinte anos em que se traduz a prescrio ordinria; por que haveria de prescrever ao fim de trs anos, se, ao lado da execuo da prestao devida, requeresse tambm a reparao dos danos que a mora lhe causara? Se o facto criminoso tiver sido praticado pelo comissrio, no exerccio da funo que lhe foi confiada, o prazo alargado da prescrio no aplicvel ao comitente, apesar do regime de solidariedade (art. 4970, 1) que une as duas obrigaes, porque o carcter pessoal do facto praticado pelo causador do dano no se comunica ao outro responsvel. No mesmo prazo do direito indemnizao prescreve o direito de regresso entre os vrios responsveis, pois quanto a esse procedem, em cheio, as razes que justificam o abreviamento da apreciao judicial do facto ilcito, O prazo conta-se a, porm, a partir do cumprimento (art. 498. , 2). 59. Nexo de Causalidade Teoria da equivalncia. Teorias selectivas. Valorao crtica. Teoria da causalidade adequada e suas formulaes. Tem-se entendido que o art. 563 aponta na direco da teoria da causalidade adequada, que iremos expor. Para determinar a causalidade temos de comear com uma operao intelectual relativamente simples: o resultado lesivo ter-se-ia verificado da mesma maneira se excluirmos a causa em questo (nomeadamente o comportamento do agente)? Trata-se aqui de um conceito tirado das cincias da natureza. Todas as condies que conduzem ao resultado pesam o mesmo, sendo portanto equivalentes. Juridicamente, causa seria o antecedente humano do dano; desde que este tenha sido elemento necessrio, mesmo que no suficiente, isto , desde que tenha sido conditio sine qua non, tanto bastaria. Todavia, devendo-se exigir que o facto seja condio do dano, no ser de reter toda a condio figurando no processo causal, porque isto conduziria a resultados chocantes e contrrios ao mais elementar senso jurdico; no se podem objectivamente imputar a uma pessoa todas as consequncias, por longnquas e imprevisveis que sejam, do facto pelo qual ela responde. necessrio um quid adicional para conter a responsabilidade dentro de limites razoveis.
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Abandonando o terreno da conditio sine qua non, alguns pretenderam discernir uma distino fundamental e objectiva entre a causa e a simples condio. So as teorias a que Manuel de Andrade chama selectivas: o elemento distintivo entre a causa e a mera condio, o tal quid de que falmos atrs, residiria na descoberta da condio mais prxima do dano, na condio mais eficiente ou decisiva, etc. Todas estas teorias falham pela razo de que entre causa e condio no existe de facto uma diferena objectiva, independente da perspectiva em que se coloque o observador. Responder questo de saber at onde a mera causao de um dano deve implicar responsabilidade exige uma valorao estranha ao conceito de causa enquanto tal. Do que se trata de saber em que termos, para efeitos jurdicos, um dano deve ser imputado esfera de responsabilidade do (eventualmente) obrigado indemnizao. A teoria da adequao vem acrescentar uma limitao ou requisito normativo: no basta que, em concreto, uma certa causa tenha sido condio de um determinado efeito; para que se possa considerar causa adequada e tambm necessrio que, em abstracto (pela sua natureza geral), se revele apropriada para o produzir. Se assim no for, deve ser considerada inadequada, aplicando-se o princpio casum sentit dominus. Na impostao do juzo de adequao deve abstrair-se do particularismo concreto do evento condicionante e do evento danoso, elevando-nos do facto concreto ao tipo ou gnero de facto e, procedendo do mesmo modo em relao ao resultado danoso, perguntar: um facto deste tipo apto a produzir este gnero de dano? Para alguns autores deve adoptar-se uma formulao positiva da teoria (favorece o evento a produo do efeito? rectius, o efeito uma consequncia normal ou tpica do facto?), prevalecendo, porm, a formulao negativa: a condio (sine qua non) no ser imputvel ao mbito de responsabilidade do agente quando, segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para o surgir de um tal dano, e s se tomou uma condio dele em resultado de outras circunstncias extraordinrias (...). A indiferena (inadequao) existir quando o evento, segundo o normal decurso das coisas e a experincia da vida, no eleva ou favorece, nem modifica o crculo de riscos da verificao do dano. Embora lhe esteja nsita uma ideia de probabilidade, normalidade ou regularidade causal e, em princpio, no se deva atender a um nfimo agravamento ou modificao dos riscos, pode bastar um pequeno grau de probabilidade, no se identificando causa adequada com causa tpica ou normal. Assim, se o tiro fatal for disparado de to longe que era muito pouco provvel atingisse mortalmente a vtima, no deixar de existir adequao; como se A no presta a B a fraco de lotaria a que se tinha obrigado e que afinal sai premiada. Para a formulao do juzo de probabilidade, isto , para apurar quais os eventos danosos cujo acontecer no podia aparecer como de todo improvvel e aqueles outros que s se produziram em consequncia de um encadeamento de circunstncias de todo anormal, o julgador tem de se referir ao momento da prtica do facto, considerando no apenas as circunstncias efectivamente conhecidas pelo (eventualmente) obrigado indemnizao, mas igualmente todas aquelas que, nessa altura, eram cognoscveis ou reconhecveis a um observador experimentado, ou com cuja existncia ele tinha de contar de acordo com a experincia da vida ( a chamada prognose posterior objectiva). Na aplicao desta frmula, muito depender da medida em que se impute ao tal observador experimentado o conhecimento de circunstncias que no foram ao tempo reconhecveis pelo agente, mas que o seriam para um qualquer terceiro. Para a produo do resultado podem ter colaborado outros factos concomitantes ou posteriores. Por outro lado, o nexo entre o evento condicionante e o dano no tem de ser directo e imediato. O evento, sem provocar ele mesmo o dano, pode desencadear outra
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condio que lhe d ento directamente origem (causalidade indirecta). Dentro de limites razoveis, pode at a condio directamente operante ser um facto do prprio lesado ou de terceiro. v. g., aquele que sofreu uma fractura ssea, ao treinar-se no uso de uma prtese, d uma queda e sofre novas leses; ou vtima de um erro de tratamento mdico no de todo invulgar. Tambm a negligncia do que est obrigado a vigiar uma coisa no deixa de ser causa adequada quando apenas facilitou o seu roubo (facto doloso) por um terceiro. Fim de proteco da norma ( sexto requisito da responsabilidade) A teoria do fim de proteco teve na problemtica das disposies legais de proteco a sua origem. A a prpria lei que obriga a ter em conta o escopo de proteco. Transportada por juristas austracos para o campo contratual e delitual em geral, da passou ao direito suo e alemo, onde, aps a orao de sapincia de Ernst von Caemmerer na Universidade de Freiburg no ano de 1956, veio a alcanar inesperada fortuna, a ponto de se transformar como que em instrumento pivot para a resoluo de um grande nmero de problemas de responsabilidade civil difceis ou mal esclarecidos, no poucas vezes em jeito de petitio principii como meio de justificar a posteriori as desejadas solues. Um dos principais aspectos em que se fez sentir o seu impacto foi justamente o do nexo de causalidade, pretendendo uma parte da doutrina que aquela poderia e deveria substituir por completo a teoria da causalidade adequada. As teorias da adequao e do fim da norma buscam uma delimitao do dano indemnizvel a partir de pontos de vista diferentes. A primeira verifica-se um comportamento concreto aparece a um observador objectivo como perigoso em relao a verificao de um determinado dano; a segunda, em cuja evoluo alguns discernem, no plano metodolgico, a passagem da jurisprudncia dos interesses para a jurisprudncia de valorao (), coloca antes a questo de saber quais os danos que um legislador ter razoavelmente querido impedir atravs da estatuio de uma determinada norma de comportamento. A periculosidade num caso analisada de uma forma concreta (adequao) e no outro de uma forma geral e abstracta (a partir da perspectiva do legislador), podendo estas diferentes perspectivas conduzir eventualmente a resultados divergentes. No obstante, os critrios so intimamente aparentados e conduziro na esmagadora maioria dos casos a concluses idnticas: se o evento danoso se verifica fora de toda a probabilidade, quase sempre (mas no sempre) se no conta entre os que a norma de conduta violada queria prevenir e, ao invs, se os danos que caem fora do fim de proteco, ficam no raro fora dos limites da adequao. Como nenhuma das teorias exclui a outra, mas antes procuram alcanar uma delimitao materialmente adequada do dano a partir de pontos de vista diferentes, parece razovel, em tese geral, a utilizao, um ao lado do outro, de ambos os critrios, sendo indispensvel a distino entre a causalidade referente violao (ou a um primeiro dano) e a respeitante aos danos subsequentes. No que respeita aos bens jurdicos absolutamente protegidos, no est em causa apenas o fim abstracto da norma, mas principalmente a conexo entre o dever de conduta violado no caso concreto, a situao de perigo atravs disso produzida e o resultado danoso verificado. De outro modo existiria para deveres de conduta no regulamentados uma responsabilidade mais severa do que para os regulados ao abrigo de disposies de proteco, ou seja, uma responsabilidade por todas as consequncias do versari in re ilcita, desde que conducentes violao de bens absolutamente protegidos. No que respeita imputao dos danos subsequentes, Larenz refere poder acontecer que
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o fim de proteco da norma que fundamenta a responsabilidade inclua um nexo causal no adequado, citando hipteses de responsabilidade objectiva e os danos de vacinas. Por outro lado, este terreno parece ser o adequado para o enquadramento de certas questes dogmticas, como a da relao entre a violao dos deveres de esclarecimento mdicos e o dano sofrido pelo doente. Sendo isto assim, justificar-se- a autonomizao do fim de proteco enquanto requisito geral da responsabilidade civil? Embora tenhamos hesitado, parece-nos que tal no se justifica. O raciocnio teleolgico ou finalista constitui um instrumento normal, muitas vezes no abertamente desvelado, do pensamento jurdico. O recurso teoria do fim de proteco para alm do seu terreno natural (segunda modalidade de ilicitude) inteiramente legtimo e torna-se por vezes necessrio, mas no nos parece obrigar a alargar o leque dos pressupostos gerais da responsabilidade civil. Com respeito violao de direitos absolutos, estaramos em regra perante um exerccio intil. Seco 3 Responsabilidade Objectiva 60. Introduo Carcter excepcional (art. 483, n. 2). Interpretao do art. 499 (ref. aos arts. 494, 496 e 497). Nota-se na vasta literatura jurdica sobre a matria uma acentuada divergncia de orientao entre os autores que, fiis s linhas mestras do pensamento clssico, persistem em filiar a responsabilidade extracontratual na ideia da culpa (doutrina da responsabilidade subjectiva) e aqueles que, pelo contrrio, tendem a desprender-se cada vez mais desse pressuposto individual, para olharem de preferncia necessidade ou convenincia social de reparar o dano sofrido pelo lesado (teoria da responsabilidade objectiva), desde que este no tenha agido com culpa grave ou com dolo. A tendncia dos ltimos tratadisti toda orientada no sentido de ampliar o domnio da responsabilidade fundada no risco e na prtica de factos lcitos que, aproveitando a determinadas pessoas, causem prejuzo a outrem. E pretendem ainda estimular a ampliao dos seguros sociais, capazes de proverem reparao dos danos provenientes de actos (humanos) no culposos e de circunstncias fortuitas ou de fora maior ou dos casos em que o autor do facto ilcito danoso seja desconhecido ou carea de meios para pagar a reparao. O Cdigo Civil reconheceu expressamente as duas formas de responsabilidade extracontratual, dando foros de autonomia responsabilidade pelo risco, que tratou em subseco prpria, atendendo ao nexo especial de imputao em que ela assenta. Delimitou o campo de aplicao de uma e outra. Mas no deixou de assinalar, neste ltimo aspecto, o carcter excepcional da responsabilidade que no se baseia no pressuposto da culpa do agente, ao afirmar no n. 2 do artigo 483. que s existe obrigao de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. Ao lado das formas discriminadas nas duas subseces que integram a seco consagrada responsabilidade civil (arts. 483. e segs.), cumpre, todavia, mencionar ainda a responsabilidade ligada prtica de certos factos lcitos causadores de danos. Embora na verso definitiva do Cdigo se tenha eliminado, por desnecessria, a disposio que na 1 reviso ministerial do projecto (art. 490. ) se referia expressa e genericamente a esse tipo de situaes, a verdade que algumas delas ficaram no Cdigo (cfr., a mero ttulo de exemplo, os arts. 1348. , 2 e 1349. , 3), a par de outras disseminadas pela legislao extravagante. Apesar da sua aparente contradio interna, o regime de semelhantes situaes explica36

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se perfeitamente pela necessidade de conciliar interesses muito respeitveis, quer do Estado ou de outras pessoas colectivas pblicas, quer dos prprios particulares, que legitimam a prtica do acto susceptvel de causar danos, com a proteco devida aos titulares dos bens atingidos. No seria justo que uns tantos houvessem de sofrer, sem qualquer compensao, o prejuzo resultante de actos praticados no interesse pblico ou em exclusivo proveito de outrem. So assim tratados, em sucessivas subseces, os trs ncleos de casos abrangidos na rubrica comum da responsabilidade extracontratual. 61. Responsabilidade do Comitente DIVISO 1 RESPONSABILIDADE DO COMITENTE Carcter objectivo da responsabilidade. O comitente responde, em determinados termos, mas independentemente de culpa, pelos danos que o comissrio cause a terceiro, desde que o comissrio tenha agido com culpa (art. 500.). A lei civil vigente assinala de modo inequvoco o carcter objectivo da responsabilidade do comitente, afirmando (art. 500., 1) que ele responde, independentemente de culpa, e que (n 2) a sua responsabilidade no cessa pelo facto de o comissrio haver agido contra as instrues recebidas. No se trata de uma simples presuno de culpa, que ao comitente incumba elidir para se eximir obrigao de indemnizar; trata-se de responsabilidade prescindir da existncia de culpa, nada adiantando, por isso, a prova de que o comitente agiu sem culpa ou de que os danos se teriam igualmente registado, ainda que no houvesse actuao culposa, da sua parte. Mas, apesar de no ser requisito essencial da responsabilidade do 1 comitente, a culpa deste pode influir no regime dela. Se houver culpa, tanto do comitente como do comissrio, qualquer deles responde solidariamente perante o lesado, mas o encargo da indemnizao ser depois repartido entre eles (art. 497, 2, e art. 500., 3), na proporo das respectivas culpas. Havendo culpa do comitente, apenas ele ser obrigado a indemnizar, nos irmos da responsabilidade por factos ilcitos. Se houver apenas culpa do comissrio, o comitente que houver pago poder exigir dele a restituio de tudo quanto pagou (art. 500, 3). (O lesado gozar neste caso de uma dupla aco para obter a indemnizao a que tem direito: uma aco principal, contra o comissrio; outra, acessria, contra o comitente. Esta diz-se acessria, porque ao comitente aproveitam, em princpio, os meios de defesa do comissrio, mas no deixa de ser directa, visto no ser necessrio accionar prvia ou simultaneamente o comissrio.) Pressupostos: I) Vnculo entre comitente e comissrio (liberdade de escolha e relao de subordinao). Mas em que se circunstncia responde o comitente? Para que haja responsabilidade objectiva deste, o primeiro requisito que haja comisso que algum tenha encarregado outrem de qualquer comisso (art. 500 , 1). O termo comisso tem aqui o sentido amplo de servio ou actividade realizada por conta e sob a direco de outrem, podendo essa actividade traduzir-se tanto num acto isolado como numa funo duradoura, ter carcter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual, etc. A comisso pressupe uma relao de dependncia entre o comitente e o comissrio,
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que autorize aquele a dar ordens ou instrues a este, pois s essa possibilidade de direco capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo. o caso do criado em face do patro, do operrio ou empregado em relao entidade patronal, do procurador quanto ao mandante ou do motorista perante o dono do veculo. Por falta de tal relao no podem considerar-se comissrios do dono da obra as pessoas que o empreiteiro contrata para execuo desta, nem o empreiteiro em face do proprietrio, nem o motorista de txi em face do cliente ou passageiro. Tambm o mdico que trata o doente no comissrio deste, mas j pode funcionar como tal, relativamente ao dono da casa de sade em que preste servios. A relao de subordinao pode ter carcter permanente ou duradouro, como quando provm de um contrato de prestao continuada ou peridica, ou ser puramente transitria, ocasional, limitada a actos materiais ou jurdicos de curta durao (condutor que encarregado de levar o veculo de um local para outro; operrio que se manda executar um conserto ou fazer uma reparao; nncio que encarregado de efectuar um pagamento). Alm da relao de subordinao, h autores que referem, como requisito essencial da comisso, a liberdade de escolha do comissrio por parte do comitente. A exigncia , porm, muito duvidosa . Por via de regra, a liberdade de escolha do comissrio anda associada relao de dependncia, e constitui assim um primeiro sinal ou revelao desta. Se no o titular do interesse que escolhe a pessoa incumbida de o satisfazer (caso dos operrios escolhidos pelo empreiteiro para a execuo da obra), isso significa, no geral, que no ele o comitente, mas um outro. H, porm, muitos casos em que no existe inteira liberdade de escolha quanto pessoa que realiza a incumbncia (porque esta s possa ser exercida por pessoas munidas de diploma, inscritas em determinado organismo, pertencentes a certa organizao, etc.) ou em que o interessado delega noutra pessoa o encargo da escolha e, todavia, se no pode duvidar da existncia da comisso, por funcionar em pleno a relao de subordinao ou dependncia entre comitente e (comissrio. Mal se concebe, na prtica, a existncia de casos em que seja totalmente suprimida a liberdade de escolha, e, apesar disso, subsista a relao de dependncia, expressa no facto de a comisso dever ser exercida sob as ordens e segundo as instrues do titular do interesse satisfeito: mas, se nalgum caso os dois factos coincidirem, no ser de excluir a figura da comisso, a no ser que as circunstncias do caso mostrem ser outro (que no o titular do interesse) o verdadeiro comitente. II) Prtica do facto ilcito no exerccio da funo. A responsabilidade do comitente, diz o n 2 do artigo 500., s existe se o facto danoso for praticado pelo comissrio.., no exerccio da funo que lhe foi confiada no importando que intencionalmente ou contra as instrues daquele. Na doutrina e na jurisprudncia de diferentes pases era, de facto, bastante controvertida a questo de saber se o comitente respondia por todos os factos praticados pelo comissrio por ocasio da comisso ou apenas pelos praticados no exerccio do encargo que lhe foi cometido. Com a frmula restritiva adoptada, a lei quis afastar da responsabilidade do comitente os actos que apenas tm um nexo temporal ou local com a comisso ( o caso de o facto ter sido praticado no lugar ou no tempo em que executada a comisso, mas nada ter com o desempenho desta, a no ser porventura a circunstncia de o agente aproveitar as facilidades que o exerccio da comisso lhe proporciona para consumar o facto. Assim sucede quando, por ex., o criado mata algum com a espingarda de que se apo38

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derou em casa do patro, ou quando o motorista utilizou para o mesmo efeito a espingarda que o dono levava no veculo para caar em certa paragem do seu percurso No basta um mero nexo local ou cronolgico, externo ou incidental entre o facto e comisso; necessria, como dizia M. ANDRADE uma relao directa, interna, causal. E preciso que o facto seja praticado no desempenho da funo, por causa dela, e no apenas por ocasio dela). Mas, acentuando ao mesmo tempo que a responsabilidade do comitente subsiste, ainda que o comissrio proceda intencionalmente ou contra as instrues dele, mostra-se que houve a inteno de abranger todos os actos compreendidos no quadro geral da competncia ou dos poderes conferidos ao dito comissrio. Ficaro, assim, excludos os actos que no se inserem no esquema do exerccio da funo (como no caso de o empregado desviar intencionalmente o veculo que conduz ao servio da empresa para ferir ou matar uma pessoa), mas cabem na frmula da lei os actos ligados funo por um nexo instrumental, desde que compreendidos nos poderes que o comissrio desfruta no exerccio da comisso (como no caso de o empregado bancrio, encarregado de prestar informaes ao pblico, dar uma informao falsa para lesar outrem). (Respondem do mesmo modo a empresa que manda o operrio reparara avaria da instalao elctrica a casa do cliente pelos danos que ela cause (ainda que intencionalmente) na execuo da reparao, e o dono da casa pelos ferimentos que o operrio causou a um transeunte, deixando cair as telhas de cima do telhado. Mas, no primeiro caso, a empresa j no responde pelos danos provenientes do incndio que o operrio provocou com a ponta do cigarro que inadvertidamente deitou fora; tal como o banco no responde pelo prejuzo do furto que o seu empregado cometa, aproveitando a presena do cliente) Sero, assim, da responsabilidade do comitente os actos praticados pelo comissrio com abuso de funes, ou sejam, os actos formalmente compreendidos no mbito da comisso, mas praticados com um fim estranho a ela. III) Responsabilidade do comissrio. A responsabilidade (objectiva) do comitente pressupe, por ltimo, a responsabilidade do prprio comissrio, como se diz na parte final do n 1 do artigo 500.: ... desde que sobre este (comissrio) recaia tambm a obrigao de indemnizar . Este requisito tem como resultado que o comitente s responde (objectivamente) quando haja culpa do comissrio. Essa culpa pode ser a simples culpa presuntiva do comissrio (cfr. arts. 503., n 3, 1 parte e 506., n 1), que este no consiga elidir. No domnio da responsabilidade objectiva, o regime das relaes entre comitente e comissrio veste por um figurino diferente do traado no artigo 500.. Se o comissrio quem conduz, no interesse do dono do veculo, e o acidente causador do dano a terceiro resulta, no de culpa comprovada ou presuntiva do condutor, mas de causa de fora maior inerente ao veculo, o dono da viatura e s ele quem responde perante o terceiro lesado, nenhuma responsabilidade havendo por parte do comissrio (art. 503., n 1). Se, pelo contrrio, o comissrio quem conduz o carro da entidade patronal, fora do exerccio da sua comisso, ele e s ele quem responde objectivamente, nos termos do n 1 do artigo 503., por fora do disposto no n 3 (2 parte) da mesma disposio. Havendo culpa efectiva, comprovada, do condutor e encontrando-se este no pleno exerccio da sua funo de comissrio, evidente que tem inteira aplicao o disposto no artigo 500.. Quando houver responsabilidade objectiva do comitente, h sempre tambm responsa39

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bilidade solidria do comissrio, devendo a repartio do montante da indemnizao, nas relaes internas entre comitente e comissrio, operar-se nos termos do artigo 497.. O comitente poder, no entanto, responder independentemente de culpa do comissrio, se tiver ele procedido com culpa (culpa in eligendo, in instruendo, in vigilando, etc.). Nesse caso j no haver responsabilidade objectiva, mas responsabilidade por factos ilcitos, baseada na conduta culposa do comitente. Fundamento da responsabilidade do comitente. Para fundamentar a responsabilidade do comitente, afastado o pressuposto da culpa e excedida a ideia da simples presuno de culpa, no basta dizer que ele responde objectivamente. Falta saber por que razo pode ele ser obrigado a indemnizar, sem ter agido com culpa. Invocou-se j, para explicar a soluo legal, uma considerao anloga que serve de base ao regime especial da responsabilidade em matria de acidentes de trabalho e de acidentes de viao: se o comitente se serve de outra pessoa para a realizao de certo acto, colhendo as vantagens dessa utilizao, justo que sofra tambm as consequncias prejudiciais dela resultantes cuius commoda eius incommoda. Mas esta razo, conquanto no seja inteiramente descabida, no chega para explicar todo o regime fixado na lei, visto o comitente (ao contrrio da entidade patronal e do detentor do veculo) no suportar definitivamente o peso da indemnizao. Ele goza, em princpio, do direito de regresso contra o comissrio, para se ressarcir de quanto haja pago (art. 500., 3). Por consequncia, a nota mais caracterstica da situao do comitente a sua posio de garante da indemnizao perante o terceiro lesado, e no a onerao do seu patrimnio com um encargo definitivo. Esta posio especial perante terceiros assenta sobre uma dupla considerao: por um lado, quando um indivduo se serve de uma outra pessoa para, sob a sua direco, realizar determinada tarefa, implcita ou tacitamente se responsabiliza pela actuao dela, como se ele prprio agisse, sendo o comissrio, no domnio restrito da comisso, uma espcie de nncio ou representante do comitente; por outro lado, mais justo que os efeitos da frequente insuficincia econmica do patrimnio do comissrio recaiam sobre o comitente, que o escolheu e o orientou na sua actuao, do que sobre o lesado, que apenas sofreu as consequncias desta.
62 RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DEMAIS PESSOAS COLECTIVAS PBLICAS aplicvel ao Estado e s restantes pessoas colectivas pblicas, nos termos do artigo 501., quanto aos danos causados pelos seus rgos, agentes ou representantes no exerccio de actividades de gesto privada, o regime fixado para o comitente. Quer dizer que tambm o Estado e as demais pessoas colectivas pblicas: a) respondem perante o terceiro lesado, independentemente de culpa, desde que os seus rgos, agentes ou representantes tenham incorrido em responsabilidade; b) gozam seguidamente do direito de regresso contra os autores dos danos, para exigirem o reembolso de tudo quanto tiverem pago, excepto se tambm houver culpa da sua parte. J no Cdigo anterior, aps a reforma de 16 de Dezembro de 1 930, se admitia a responsabilidade solidria do Estado e outras pessoas colectivas pblicas pelos danos causados por empregados pblicos no desempenho das suas atribuies, quando excedessem ou no cumprissem as disposies legais. Enquanto, porm, os artigos 2399. e 2400. desse diploma se referiam indistintamente a todos os actos dos empregados pblicos, a nova lei civil trata apenas dos danos causados no exerccio de actividades de gesto privada, mas abrange, em compensao, os factos praticados, no s pelos funcionrios como por todos os rgos, agentes ou representantes do Estado ou das demais pessoas colectivas pblicas. 40

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A distino entre actos de gesto pblica e de gesto privada praticados pelos agentes do Estado, escreve-se no Cdigo Civil anotado, , normalmente, fcil de se fazer. Um professor que d uma aula ou examina um aluno, o conservador que lavra um registo, est a praticar actos de gesto pblica. J o director dum museu que compra um quadro para ele pratica um acto de gesto privada. So actos de gesto pblica os que, visando a satisfao de interesses colectivos, realizam fins especficos do Estado ou outro ente pblico e que muitas vezes assentam sobre o jus auctoritatis da entidade que os pratica. Os actos de gesto privada so, de modo geral, aqueles que, embora praticados pelos rgos, agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas pblicas, esto sujeitos s mesmas regras que vigorariam para a hiptese de serem praticados por simples particulares. So actos em que o Estado ou a pessoa colectiva pblica intervm como um simples particular, despido do seu poder de soberania ou do seu ius auctoritatis (Estes actos referem-se, em regra, a relaes de carcter patrimonial. Embora as pessoas colectivas pblicas gozem de direitos pessoais, tal como as pessoas colectivas privadas mi particulares, poucas vezes suceder, a no ser no caso especial de injria ou difamao, pie do exerccio de tais direitos resultem danos para terceiro.) A gesto privada, escreve-se no acrdo do Supremo de 19 de Outubro de 1976, compreende a actividade do ente pblico subordinada lei aplicvel a quaisquer actividades anlogas dos particulares. A realizao destes actos incumbe, em princpio, aos rgos da pessoa colectiva (ao Ministrio das Finanas em especial, por intermdio da Direco-Geral da Fazenda Pblica, quanto ao Estado), os quais podem, no entanto, e necessitam muitas vezes, ser coadjuvados pelos agentes ou representantes da mesma pessoa pblica. Os rgos da pessoa colectiva so as entidades, abstractamente consideradas, de composio singular ou colegial, s quais incumbe, por fora da lei ou dos estatutos, exprimir o pensamento ou traduzir e executar a vontade dessa pessoa. Os rgos que normalmente praticam actos de gesto susceptveis de lesar os interesses de terceiro so os chamados rgos executivos ou externos aqueles que representam a pessoa colectiva nas suas relaes com terceiros; mas pode bem acontecer que as simples deliberaes ou resolues dos rgos internos ou deliberativos (os que deliberam sobre os assuntos da pessoa colectiva, mas no contactam com terceiros) contenham j ofensas dos direitos ou de interesses de terceiro juridicamente protegidos. Os agentes so as pessoas que, por incumbncia ou sob a direco dos rgos da pessoa colectiva, executam determinadas operaes materiais. D-se o nome de representantes aos mandatrios desses rgos, ou seja, s pessoas por eles incumbidas de realizar em nome da pessoa colectiva quaisquer actos jurdicos. Ser aplicvel aos factos praticados por certos rgos, agentes ou representantes da organizao estadual o regime que vigora para os actos do comissrio, em matria de responsabilidade civil, significa, alm do mais, que as pessoas colectivas pblicas s respondem, independentemente de culpa, quando sobre os autores do facto recaia a obrigao de indemnizar e quando o facto haja sido praticado no exerccio da funo. (A responsabilidade do Estado ou das pessoas colectivas pblicas equiparadas ao comitente d-se em relao a terceiros, lesados Com os actos praticados pelos rgos, agentes ou representantes. No cabem dentro dela os danos que estes, embora ao servio da pessoa colectiva pblica, sofram na sua pessoa ou nos seus bens.) Quanto ao primeiro ponto, cumpre advertir que, carecendo a pessoa colectiva de vontade prpria, por sua especial natureza, no tem cabimento, nas relaes entre ela e os seus rgos, a excepo prevista no n 3 do artigo 500. Essa excepo s pode verificar-se em relao aos actos praticados pelos agentes ou representantes, pois ento perfeitamente concebvel a existncia de culpa por parte dos rgos que lhes confiaram a incumbncia e que representam a vontade da pessoa colectiva. Sempre que satisfaa a indemnizao, a pessoa colectiva pblica goza do direito de maior, quanto aos agentes ou representantes, que no gozam sequer, no domnio da gesto privada, da atenuao de responsabilidade que ()artigo 2., 2, do Decreto-Lei n 48 051, de 21-11-1967, intro41

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duzia quanto aos actos de gesto pblica (responsabilizando os titulares do rgo ou os agentes culpados apenas quando hajam procedido com diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se achavam obrigados em razo do cargo); mas pode suscitar embaraos srios relativamente aos rgos da pessoa colectiva, sobretudo quando se trate de rgos colegiais, onde nem sempre fcil determinar a posio tornada por cada um dos titulares em face da deliberao em causa. 63 DANOS CAUSADOS POR ANIMAIS J na subseco relativa responsabilidade por factos ilcitos, a propsito dos casos de presuno de culpa, se faz referncia obrigao de indemnizar certos danos causados por animais (art. 493.). O artigo 502. refere-se tambm aos danos causados por animais, mas estabelecendo para eles um princpio de responsabilidade objectiva, a cargo do respectivo utente. o regime que se depreende do texto do preceito (que no ressalva a falta de culpa, como se faz no art. ) e ainda da sua insero na subseco que trata da responsabilidade pelo risco. A diferena de regime explica-se pela diversidade de situaes a que as duas disposies se aplicam: o artigo 493. refere-se s pessoas que assumiram o encargo da vigilncia dos animais (o depositrio, o mandatrio, o guardador, o tratador, o interessado na compra que experimenta o animal, etc.), enquanto o disposto no artigo 502. aplicvel aos que utilizam os animais no seu prprio interesse (o proprietrio, o usufruturio, o possuidor, o locatrio, o comodatrio, etc.). quanto a estas pessoas que tem inteiro cabimento a ideia do risco: quem utiliza em seu proveito os animais, que, como seres irracionais, so quase sempre uma fonte de perigos, mais ou menos graves, deve suportar as consequncias do risco especial que acarreta a sua utilizao. Normalmente, este fundamento da responsabilidade atinge o proprietrio ou aqueles que, como o usufruturio ou o possuidor, tm um direito real de gozo sobre o animal (nada impedindo, em princpio, que o utente do animal seja um incapaz). Porm, se o dono o ceder por emprstimo a outrem, tambm o comodatrio o utiliza em seu proveito, sendo justo que responda pelos danos que a utilizao do animal venha a causar. J no responder, entretanto, nos termos do artigo 502. a pessoa a quem o dono do animal, tendo que ausentar-se, pediu que o guardasse. Se o animal alugado, a sua utilizao passa a fazer-se tanto no interesse do locador (que percebe a respectiva retribuio), como no do locatrio que directamente se serve dele no seu interesse, devendo ambos considerar-se responsveis perante o terceiro lesado. No caso de o utente haver incumbido algum da vigilncia dos animais, podero cumular-se as duas responsabilidades (a prevista no art. 493 e a fixada no art. 502.) perante o terceiro lesado, caso o facto danoso provenha da presuntiva culpa do vigilante ; no havendo culpa deste, a obrigao de indemnizar recair apenas, com o fundamento do risco, sobre a pessoa do utente, caso se verifiquem os pressupostos de que ela depende. O achador do animal perdido tambm no responder objectivamente pelos danos que ele causar, enquanto se no decidir a utiliza-lo como seu. II) Danos indemnizveis. Porm, nem todos os danos causados pelo animal obrigam o utente a indemnizar. Na responsabilidade deste cabem apenas os danos resultantes do perigo especial que envolve a utilizao do animal. assim pelo perigo especfico resultante da utilizao de cada animal que se define o crculo dos danos indemnizveis. Este critrio, muito diferente do consagrado no direito romano, restringe de modo aprecivel os casos de excluso da responsabilidade. Mesmo quando a causa prxima do dano seja um caso fortuito ou de fora maior (o trovo ou o petardo que espantou o cavalo) ou um facto de terceiro (pessoa que aulou o co), a responsabilidade do utente do animal persiste, desde que os danos verificados correspondam ao perigo prprio da utilizao desse animal. Ficam entretanto afastados os casos em que o dano foi causado pelo animal, como poderia ter sido provocado por qualquer outra coisa, sem nenhuma ligao com o perigo prprio ou especfico do animal: v. gr., co que atirado contra uma pessoa como um instrumento de arremesso. 42

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64. Acidentes de Viao a) Pessoas responsveis, veculos abrangidos e noo de "riscos prprios do veculo". Tambm no domnio dos acidentes de viao, ou seja, no captulo dos danos causados por veculos de circulao terrestre, vigora o princpio da responsabilidade objectiva, fundada no risco. Idntica orientao aceite na generalidade dos pases estrangeiros, nomeadamente na Frana, onde os textos manifestamente desactualizados do Code Civil no impediram a jurisprudncia e a doutrina de proclamarem uma presuno especial de responsabilidade, presuno que se no confina a uma pura presuno de culpa. Para definir o regime aplicvel responsabilidade pelos danos provenientes dos acidentes de viao, que tem uma importncia prtica extraordinria, importa determinar, em primeiro lugar, as pessoas que respondem pelos danos. Em regra, o responsvel o dono do veculo, visto ser ele a pessoa que aproveita as especiais vantagens do meio de transporte e quem correlativamente deve arcar com os riscos prprios da sua utilizao. Porm, se houver um direito de usufruto sobre a viatura, ou se o dono tiver alugado ou emprestado o veculo, ou se este lhe tiver sido furtado ou for abusivamente utilizado pelo motorista ou pelo empregado da estao de recolha, j a responsabilidade (objectiva) do dono se no justifica, luz dos bons princpios. A lei identificou a pessoa do responsvel, no intuito de fixar o critrio aplicvel a estas mltiplas situaes, em que o uso e o domnio formal do veculo podem andar dissociados, atravs de duas notas essenciais: a) a direco efectiva do veculo; b) a utilizao deste no prprio interesse. Responde pelos danos que o veculo causar, nos termos do artigo 503. do Cdigo Civil, quem tiver a direco efectiva dele e o utilizar no seu prprio interesse (ainda que por intermdio de comissrio). A frmula, aparentemente estranha, usada na lei ter a direco efectiva do veculo destina-se a abranger todos aqueles casos (proprietrio, usufruturio, locatrio, comodatrio, adquirente com reserva de propriedade, autor do furto do veculo, pessoa que o utiliza abusivamente, etc.) em que, com ou sem domnio jurdico, parece justo impor a responsabilidade objectiva a quem usa o veculo ou dele dispe. Trata-se das pessoas a quem especialmente incumbe, pela situao de facto em que se encontram investidas, tomar as providncias adequadas para que o veculo funcione sem causar danos a terceiros. A direco efectiva do veculo o poder real (de facto) sobre o veculo, mas no equivale ideia grosseira de ter o volante nas mos na altura em que o acidente ocorre. E constitui o elemento comum todas as situaes referidas, sendo a falta dele que explica ao mesmo tempo, nalguns desses casos, a excluso da responsabilidade do proprietrio. Tem a direco efectiva do veculo a pessoa que, de facto, goza ou usufrui as vantagens dele, e a quem, por essa razo, especialmente cabe controlar o seu funcionamento (vigiar a direco e as luzes do carro, afinar os traves, verificar os pneus, controlar a sua presso, etc.). D-se, brevitatis causa, o nome de detentor a quem tem a direco efectiva sobre o veculo elemento fundamental que serve de suporte legal responsabilidade objectiva na circulao terrestre. J no responde objectivamente, por lhe faltar a direco efectiva do veculo, o passageiro que se serve do txi, bem como o instruendo, durante o perodo de aprendizagem da conduo ou o dono ou usufruturio a quem a viatura foi furtada ou roubada. O segundo requisito utilizao no prprio interesse visa afastar a responsabilidade objectiva daqueles que, como o comissrio, utilizam o veculo, no no seu prprio inte43

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resse, mas em proveito ou s ordens de outrem (o comitente). nesse preciso sentido que o requisito deve ser entendido. E no na acepo de que o detentor do veculo s responde se, no momento do facto danoso, o veculo estiver a ser utilizado no interesse (imediato ou exclusivo) dele. O interesse na utilizao, tanto pode ser um interesse material ou econmico (se a utilizao do veculo visa satisfazer uma necessidade susceptvel de avaliao pecuniria), como um interesse moral ou espiritual (como no caso de algum emprestar o carro a outrem s para lhe ser agradvel), nem sequer sendo caso de exigir aqui que se trate de um interesse digno de proteco legal. Pode tratar-se mesmo de um interesse reprovvel (emprstimo do veculo para um fim imoral ou ilcito): seria um contra-senso libertar o dono do veculo da responsabilidade objectiva que, em princpio, recai sobre o detentor, a pretexto de ser contrrio lei ou aos bons costumes o fim que determinou a cedncia do veculo. b) A presuno de culpa do art. 503, n. 3, 1 parte; os assentos n. s 1/80 e 1/83. Defesa da aplicao do art. 493/2 em matria de acidentes de viao. Responsabilidade do comissrio: A doutrina dos assentos de 14 de Abril de 1983, de 26 de Janeiro de 1944 e de 2 de Maro de 1994. Ao lado da responsabilidade (objectiva) do detentor, h que contar ainda com a responsabilidade do conduto se este conduzir o veculo por conta de outrem, O condutor, porm, no responde, se provar que no houve culpa da sua parte. Havendo culpa dele (porque se faz prova nesse sentido ou porque ele no conseguiu ilidir a presuno legal), respondero solidariamente, perante o terceiro lesado, o condutor e o detentor do veculo, tendo este, se pagar, direito de regresso contra aquele, nos termos do n 3 do artigo 500.. Levantou-se, em certa altura, na jurisprudncia e na doutrina, a questo de saber se a presuno de culpa estabelecida no n 3 do artigo 509. vigorava apenas, no domnio da responsabilidade objectiva do dono (ou utente) do veculo e nas relaes entre este e o condutor (comissrio) (Esta posio restritiva encontrava-se formulada, por um dos vrios acrdos do Supremo (de 19-10-1978, de 19-12-1979 e de 31-12-1980 referidos no assento de 14-4-1983) que a subscreveram, nos seguintes termos: A inverso do nus da prova constante do n 3 do artigo 503. do Cdigo Civil funciona apenas nas relaes internas dos vrios responsveis pelo risco, como resulta de se tratar de disciplina apenas ditada para a responsabilidade objectiva, no se referindo, pois, s relaes lesante-lesado.), ou se estendia tambm s relaes entre o condutor por conta de outrem e o lesado, abrangendo toda a rea da responsabilidade civil proveniente dos acidentes de viao. O assento de 14 de Abril de 1983, destinado a solucionar o conflito entre dois acrdos discordantes, firmou (com onze votos de vencido!) a seguinte doutrina: A primeira parte do n 3 do artigo 503. do Cdigo Civil estabelece uma presuno de culpa do condutor do veculo por conta de outrem pelos danos que causar, aplicvel nas relaes entre ele como lesante e o titular ou titulares do direito a indemnizao. Ficou, por um lado, assente que a disposio legal (art. 503. , 3) estabelece, quanto aos danos causados pelo condutor do veculo por conta de outrem, uma verdadeira presuno de culpa, abrangida na ressalva do n. 1 do artigo 487.. E afastou-se, por outro lado, o espectro da limitao do campo de aplicao do preceito legal hiptese da responsabilidade objectiva do dono do veculo, nas relaes deste com o condutor comissrio, mediante a determinao explcita da aplicabilidade da presuno de culpa s relaes entre o lesado e o condutor do veculo. Pena foi que o assento se no libertasse um pouco mais do condicionalismo concreto que provocou o recurso para o tribunal pleno e no explicitasse de uma vez por todas os
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restantes corolrios da presuno de culpa estabelecida na disposio legal: nomeadamente o de que ela vale no s para afastar os limites da indemnizao aplicveis no domnio da responsabilidade civil objectiva (art. 508.), mas tambm para interpretar e aplicar a disposio reguladora da coliso de veculos (art. 506.) e at para se limitar a indemnizao devida pelo comissrio, sombra e nos termos do disposto no artigo 494.. Mais longe, mas com perfeita coerncia de pensamento, foram mais tarde os assentos de 26 de Janeiro de 1994 e de 2 de Maro de 1994. O primeiro deles veio afirmar expressamente que a responsabilidade por culpa presumida do comissrio, estabelecida no artigo 503., n 3, primeira parte, do Cdigo Civil aplicvel no caso de coliso de veculos prevista no artigo 506., n 1, do mesmo Cdigo. O segundo determinou, por seu turno, que a responsabilidade por culpa presumida do comissrio, nos termos do artigo 503., n 3, do Cdigo Civil, no tem os limites fixados no n 1 do artigo 508. do mesmo diploma (DR, 1, de 28-4-94). Tem-se estranhado na jurisprudncia e censurado na doutrina a aparente severidade deste tratamento aplicvel ao comissrio (condutor por conta de outrem), que inverte em seu desfavor o nus da prova relativa culpa (Nenhuma surpresa pode assim causar a firmeza com que o Tribunal Constitucional tem julgado que o sentido da norma da 1 parte do n. 3 do artigo 503, fixado pelo Assento do STJ., de 14-4-1983 no ofende o princpio constitucional da igualdade dos cidados perante a lei, nem privilegia o condutor por coisa prpria no sendo assim inconstitucional). Sendo o veculo conduzido por comissrio, presume-se ser dele a culpa no acidente que cause dano a terceiro, ao invs do que sucede no caso de a viatura ser conduzida pelo prprio dono, em que a prova da culpa incumbe ao lesado, requerente da indemnizao. Importa, porm, numa criteriosa apreciao do regime legal em vigor, atender s circunstncias especiais que ocorrem na conduo por meio de comissrio. Os comissrios ou condutores do veculo por conta de outrem so, na generalidade dos casos, os camionistas das empresas, os chauffeurs particulares contratados, os motoristas de txis pertencentes a outra pessoa. H na conduo por conta de outrem um perigo srio de afrouxamento na vigilncia do veculo, que a lei no pode subestimar: o dono do veculo (muitas vezes, uma empresa cuja personalidade se dilui pelos gestores) no sente as deficincias dele, porque o no conduz; o condutor nem sempre se apresta a repar-las com a diligncia requerida, porque o carro no seu, porque outros trabalham com ele e o podem fazer, porque no quer perder dias de trabalho ou por qualquer outra de vrias razes possveis. E h um outro perigo no menos grave em que confluem a cada passo a actuao do comitente e a do comissrio, que o da fadiga deste (causa de inmeros acidentes), proveniente das horas extraordinrias de servio: o comitente, para no admitir mais pessoal nos seus quadros; o comissrio, para melhorar a sua remunerao. Alm disso, os condutores por conta de outrem so por via de regra condutores profissionais: pessoas de quem fundadamente se deve exigir (de acordo com o padro aceite para a definio da negligncia em geral) percia especial na conduo e que mais facilmente podem elidir a presuno de culpa com que a lei os onera, quando nenhuma culpa tenha realmente havido da sua parte na verificao do acidente. Por ltimo, a presuno de culpa deliberadamente sacada sobre o condutor por conta de outrem (comissrio), aliada responsabilidade solidria que recai sobre o comitente (dono ou detentor do veculo), s pode estimular a realizao do seguro da responsabilidade civil em termos que cubram todo o montante da indemnizao a que possam estar sujeitos.
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O condutor por conta prpria no abrangido pela presuno de culpa estabelecida no n 3 do artigo 503.; em contrapartida, encontra-se sujeito ao regime da responsabilidade objectiva traado no n 1 do artigo 503. e no artigo 505.. Goza, certo, do benefcio dos limites mximos fixados no artigo 508. para a responsabilidade sem culpa, cujo montante deve obviamente ser actualizado, de jure condendo, em funo da desvalorizao da moeda. Mas, em compensao, no tem a cobri-lo, perante o lesado, como o comissrio, a responsabilidade solidria do comitente, cujo crdito de regresso ser muitas vezes praticamente incobrvel. Nos casos em que haja culpa do condutor no acidente, o detentor ou utente pode ser chamado responsabilidade com um duplo fundamento: a) como detentor do veculo e criador do risco inerente sua utilizao; b) como comitente e, nessa qualidade, garante da obrigao de indemnizar a cargo do comissrio. No primeiro caso, h razes para aplicar ao detentor os limites mximos de responsabilidade fixados no artigo 508.; no segundo, a responsabilidade do comitente cobre toda a obrigao de indemnizao do comissrio, que no tem limites prestabelecidos. Se o acidente se verificar, quando o comissrio utilizava o veculo fora das suas funes (contra a vontade do detentor ou sem ela), passa o condutor a responder independentemente de culpa (nos termos do n 1 do art. 503.), ainda que habitualmente o conduza (como comissrio) por conta de outrem, conforme prescreve o n 3 (in fine) do artigo 503.. E, sendo o veculo autonomamente conduzido por terceiro, como se processam as coisas quanto pessoa por quem o veculo habitualmente utilizado: responde tambm nesse caso ou est, pelo contrrio, isenta de responsabilidade? Se o veculo circula contra ou sem a vontade dela, por ter sido abusivamente utilizado, no h fundamento; como vimos, para lhe assacar responsabilidade, visto ter sido para afastar a responsabilidade do dono ou do utente do veculo em casos desse tipo que no n 1 do artigo 503. se ps a obrigao de indemnizar a cargo de quem tiver a direco efectiva dele (Mesmo que a utilizao abusiva ou criminosa (caso de o veculo ter sido furtado) tenha sido facilitada pelo facto de o dono ou possuidor no ter tomado as precaues necessrias, no h responsabilidade dele pelos danos que o condutor venha a causar: por um lado, no h nenhum facto ilcito da sua autoria; por outro, os danos havidos no devem ser considerados como um efeito adequado do acto de negligncia que lhe imputvel). Se o veculo foi, pelo contrrio, utilizado com autorizao do detentor, que o alugou ou emprestou para o efeito, a situao diferente. No caso de aluguer, sendo o veculo conduzido pelo locatrio ou s suas ordens, o veculo utilizado tanto no interesse do locatrio, como no do locador, e qualquer deles se pode dizer que tem a direco efectiva do veculo, devendo por isso aceitar-se que ambos respondem solidariamente pelo dano. Havendo comodato, a responsabilidade do comodante deve ainda manter-se, salvo se o emprstimo tiver sido feito em condies (maxime de tempo) de o comodatrio tomar sobre si o encargo de cuidar da conservao e do bom funcionamento do veculo. De contrrio, continuando este dever a cargo do dono ou utente do veculo, como sucede quando o emprstimo se destina a uma viagem isolada ou a um passeio de curta durao, a responsabilidade objectiva recai simultaneamente sobre comodante e comodatrio. No faria sentido que a responsabilidade objectiva, em grande parte assente sobre as deficincias de conservao ou funcionamento do veculo, se transferisse por inteiro do comodante para o comodatrio. certo que, responsabilizado deste modo, o
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comodante fica obrigado a indemnizar os danos que excedem essa origem, incluindo aqueles que procedem de culpa do condutor. Mas no menos certo, quanto a estes, que o comodante goza do direito de regresso por tudo quanto haja pago, e que, em semelhantes hipteses, no repugna aceitar a sua responsabilidade solidria, por ter cedido livremente o uso do veculo. Alm disso, a soluo aceita-se, como forma indirecta de obrigar o dono do veculo a ser prudente na sua cedncia, no o emprestando a quem seja inexperiente ou inbil na conduo, a quem no possua carta de habilitao, etc.. Poder objectar-se que, no caso de comodato, o veculo no utilizado no interesse do comodante; sabe-se, porm, que a finalidade essencial desse requisito a de afastar a responsabilidade daqueles (comissrios) que conduzem o veculo por conta de outrem, que o utilizam no interesse alheio, e que no caso do comodato h ainda um interesse do comodante (embora no material ou econmico, como no aluguer) na utilizao do veculo. No caso de a pessoa responsvel (seja o detentor, seja o condutor do veculo) ter feito com uma companhia seguradora um contrato de seguro para cobertura da sua responsabilidade civil em face de terceiro, ter a pessoa segurada o direito de exigir que a seguradora assuma, dentro do mbito do contrato, a obrigao de indemnizar em que ela venha a ser condenada. O seguro refere-se pessoa que na aplice figura como assegurada, e no prpria viatura. Alm disso, a obrigao da seguradora s se concretizar se a pessoa segurada usar do seu direito, salvo se o seguro for obrigatrio, como hoje sucede com a responsabilidade civil perante terceiros, ou tiver sido estabelecido, por outra razo, no interesse dos eventuais lesados. lista dos possveis responsveis pelos danos causados em acidentes de viao h hoje que acrescentar, como CALVO DA SILVA justamente observa, a empresa fabricante do veculo, quando o acidente resulte de vcios de concepo ou de fabrico (Cfr. art. 13. do Dec. -Lei n. 383/89). c) Beneficirios da indemnizao (art. 504.). Significado da limitao aos "danos que atinjam a prpria pessoa", nos ns 2 e 3. A importncia do n. 4. Entre os beneficirios da responsabilidade objectiva fixada na lei figuram, nos termos do artigo 504. , no s os terceiros, mas tambm as pessoas transportadas. Trata-se das pessoas que, estando fora do veculo, so lesadas na sua vida, sade ou integridade fsica, mas tambm das pessoas transportadas no veculo por meio de contrato, quanto aos danos causados na sua pessoa e nas coisas com ela transportadas, e ainda (Cfr., porm, novo texto do art. 504. proveniente do Dec-Lei n 14/96, de 6 de Maro) das pessoas transportadas gratuitamente, mas (nesse caso) s quanto aos danos na sua prpria pessoa (Na categoria de terceiros, abrangidos pelo mesmo preceito legal, devem ser inclui das ainda as pessoas que se ocupam na actividade do veculo (o condutor, o guardador, cobrador ou o fiscal dos transportes colectivos), desde que o acidente se relacione com os perigos prprios daquele). Mas levantaram-se, durante bastante tempo, algumas dvidas, na doutrina, quanto responsabilidade perante as pessoas transportadas no veculo, que no sero rigorosamente terceiros, quando ligadas ao condutor ou ao detentor do veculo por um contrato de transporte. Tanto s pessoas, como s coisas, transportadas mediante contrato so sem dvida aplicveis, quer as regras de responsabilidade prprias do contrato de transporte, quer os princpios vlidos para a responsabilidade fundada na culpa, se ilicitamente for violado algum dos direitos ou dos interesses legalmente protegidos dessas pessoas. Mas no lhes ser tambm aplicvel o regime da responsabilidade objectiva, que vigora
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a favor de terceiros? Sendo o veculo utilizado para o transporte contratado de pessoas ou de coisas, duas situaes de risco importava considerar: por um lado, o risco que corre quem, no seu prprio interesse, explora economicamente ou usa o veculo, para transportar outras pessoas, coisas ou mercadorias; por outro, o risco que cientemente tambm corre quem utiliza os veculos de circulao terrestre, para se deslocar. E justo que a lei onere de modo especial o transportador (visto ser ele quem tira as principais vantagens da actividade do veculo), mas sem fechar por completo os olhos realidade do segundo risco, quando ele gratuitamente oferecido, como sucede no transporte chamado por carona. Foi esse objectivo que a lei pretendeu atingir, na primitiva verso do artigo 504., ao limitar a responsabilidade objectiva do transportador aos danos que atinjam a pri5pria pessoa e as coisas por ela transportadas. Entendeu-se, com fundadas razes, que assim como responde perante terceiros pela conservao e bom funcionamento do veculo, o dono ou condutor deve oferecer uma garantia bastante prxima quanto s pessoas transportadas e quanto s coisas que elas levem consigo. A ideia fundamental em que assenta a teoria do risco aproveita assim s pessoas transportadas mediante o respectivo contrato, em termos bastante prximos daqueles em que se aplica aos terceiros atingidos pelo veculo. O regime estabelecido para as pessoas transportadas e para as coisas por elas transportadas tanto vale para o caso normal de haver um contrato de transporte autnomo, como para a hiptese menos vulgar de o transporte se efectuar ao abrigo de uma clusula includa num outro contrato (operrios, mdicos, engenheiros, etc., a quem se garante transporte na execuo de um contrato de trabalho ou de prestao de servios). Distinguia-se, no entanto, entre as pessoas, de um lado, e as coisas por elas transportadas, do outro, para o efeito de admitir quanto a estas, mas no em relao quelas, a insero de clusulas tendentes a excluir ou limitar a responsabilidade do transportador. Pessoas transportadas , gratuitamente (novo texto do art. 504. o proveniente do DecLei n 14/96, de 6 de Maro). No caso de transporte gratuito, regulado de harmonia com os princpios gerais da responsabilidade, caberia ao lesado, nos termos da primitiva verso do art. 504. do Cdigo Civil, provar a culpa do condutor (art. 487., 1) e o condutor responderia segundo o critrio normal da culpa em abstracto (e no da culpa em concreto). No era, por conseguinte, o facto de ele ser habitualmente imprudente ou inbil, e de essa circunstncia ser porventura conhecida da pessoa transportada, que o ilibava de culpa ou o exonerava do dever de indemnizar. O transporte diz-se gratuito, sempre que prestao do transportador no corresponde, segundo a inteno dos contraentes, uni correspectivo da outra parte, pouco importando que o transportador tenha qualquer interesse (moral, espiritual, ilcito, etc.) na prestao realizada. Os motivos no contam como correspectivo para a qualificao do contrato. Foi essa a soluo que, na sua primitiva verso, a lei abraou, ao evitar deliberadamente a distino que a doutrina italiana fazia entre o transporte gratuito e o trasporto amichevole o di cortesia e que VAZ SERRA aceitava no seu Anteprojecto (art. 773, n 3 e 4), por duas razes: a) para eliminar as incertezas e divergncias que esta distino tinha suscitado, especialmente na sua aplicao prtica; b) por considerar excessivo ou desajustado o regime da responsabilidade objectiva em relao generalidade dos casos de transporte no remunerado, sejam ou no realizados por razes de cortesia. O regime geral da responsabilidade (baseada na culpa) valia tanto para a hiptese de o transporte gratuito assentar sobre um contrato, como para o caso vulgarssimo de ele corresponder apenas a uni acto (no vinculativo) de cortesia ou de complacncia com
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certos usos (boleia). Tudo indicava que a lei quis sujeitar ao mesmo regime, tanto o transporte (gratuito) contratado como o transporte de simples cortesia. No se estabelecia sequer para a danificao das coisas transportadas, quando houvesse contrato, uma presuno de culpa, paralela que o artigo 799, 1, consagra em termos gerais para a falta de cumprimento da obrigao. A danificao da coisa um facto que, por transcender o simples cumprimento defeituoso da obrigao, h que suscitar aos princpios da responsabilidade extracontratual. A excluso da responsabilidade objectiva no caso do transporte gratuito no se fundava na ideia de que, aceitando a liberalidade, a pessoa transportada aceitou voluntariamente o risco inerente utilizao do veculo. Esta ideia no correspondia realidade, na grande massa dos casos. To pouco se podia filiar a soluo em qualquer clusula tcita de excluso da responsabilidade (objectiva) do transportador, pela mesma razo de falta de correspondncia com a realidade. O pensamento que servia de base soluo era a ideia (objectiva) da injustia que constituiria a imposio da responsabilidade sem culpa a quem forneceu o transporte sem nenhum correspectivo, as mais das vezes por mero esprito de liberalidade. A equidade sairia ferida, escreve CARBONNIER. Outra foi, entretanto, a soluo que o Decreto-Lei n. 14/96, de 6 de Maro, veio dar questo, atravs do novo texto que foi dado ao artigo 504. . Na nova redaco do n 3 do artigo 504., passou a prescrever-se que no caso de transporte gratuito mantendo ainda o sentido amplo da expresso transporte gratuito , a responsabilidade abrange apenas os danos pessoais da pessoa transportada. Para compreender o sentido e alcance do novo preceito, importa ainda referir que no n 1 se comeou por proclamar, como primeiro princpio da determinao dos beneficirios da responsabilidade (objectiva) proveniente de acidentes causados por veculos, que a responsabilidade pelos danos causados por veculos aproveita a terceiros, bem como s pessoas transportadas, e que no n 2 da mesma disposio se passou a prescrever que, no caso de transporte por virtude de contrato, a responsabilidade abrange s os danos que atinjam a prpria pessoa e as coisas por ela transportadas. Esta ligeira mudana de agulha na rea dos danos causados em acidentes de viao, que se caracterizou pela incluso do transporte gratuito das pessoas no domnio da responsabilidade objectiva, teve como causa prxima, segundo o breve prembulo do diploma de 6 de Maro de 1996, a Directiva n 90/232/CEE, de 14 de Maio de 1990, em cujo artigo 1.0 se determina que o seguro de responsabilidade civil atinente circulao de veculos automveis deve cobrir a responsabilidade por danos pessoais de todos os passageiros, com excepo dos sofridos pelo condutor. E se a directiva sugere, no plano comunitrio, que o seguro da responsabilidade civil tenha essa dimenso na rea dos acidentes de viao, mal se compreenderia naturalmente, no raciocnio do nosso legislador, que a responsabilidade directa do segurado no tivesse, salvo no caso de culpa do prprio passageiro, extenso equivalente do seguro. d) Coliso de veculos. Apreciao crtica do assento n. 3/94. muito frequente, em matria de acidentes de viao, a coliso de veculos, que tanto pode dar-se pelo choque, quando ambos esto em circulao, como pelo abalroamento do veculo que esteja parado ou afrouxe de velocidade por um outro em marcha (Mas como culpa de cada um dos condutores corresponde a culpa de cada uni dos lesados, a respectiva indemnizao ter de ser fixada nos termos do artigo 570.). Vrias hipteses importa distinguir, neste caso, quanto responsabilidade pelos danos provenientes da coliso.
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Havendo culpa de ambos os condutores (ambos seguiam com velocidade excessiva ou ambos saram injustificadamente fora da mo), cada um deles responde pelos danos correspondentes ao facto que praticou (A existncia de culpa tanto abrange a culpa efectivamente provada como a culpa presumida e no cedida pelo condutor (caso tpico do comissrio, cuja presuno de culpa estabelecida no n 3 do art. 503). As razes que justificam a soluo fixada no artigo 503. (ri.0 3) colhem para a hiptese de coliso de veculos, em que seja participante o comissrio. Em sentido diferente, VAZ SERRA); se apenas um deles foi culpado, ainda que por culpa meramente presumida e no elidida, s esse responde pelos danos que causou (quer em relao ao dono do veculo danificado, quer em relao s pessoas transportadas num ou noutro veculo e s coisas neles transportadas, querem relao a outras pessoas ou coisas) (A responsabilidade do culpado no pode, nesse caso, ser atenuada em ateno ao risco do outro veculo. Valem aqui, mutatis mutandis, as razes j invocadas para afastar a hiptese da concorrncia do risco do veculo com a culpa do lesado ou de terceiro, como um factor determinante da responsabilidade (embora atenuada) do detentor daquele. Em sentido diferente, VAZ SERRA). Dando-se como assente a culpa de ambos os condutores, mas no podendo determinar-se a medida em que cada um deles contribuiu para a produo dos danos verificados, presumir-se- que para eles contriburam em igual proporo (j se estranhou (S CARNEIRO, a incluso da coliso culposa, quer no contexto do artigo 506, quer no mbito da subseco que trata especialmente da responsabilidade pelo risco.). e) Excluso da responsabilidade objectiva.
.A questo da admissibilidade da concorrncia entre o risco criado pelo lesante e a culpa do lesado. .Enquadramento histrico. .O maior espao hermenutico deixado pelo art. 505., em comparao com os arts. 506., n. 1 e 507., n. 2. .Defesa de uma interpretao actualista do art. 505., tendo em conta a evoluo entretanto verificada no sistema jurdico (os lugares paralelos da responsabilidade pelos danos causados por embarcaes de recreio, aeronaves e ultraleves, em que a responsabilidade pelo risco s excluda se o acidente se tiver ficado a dever a culpa exclusiva do lesado arts. 41. do Regulamento da Nutica de Recreio, aprovado pelo DL n. 124/2004, de 21 de Maio, 13., n. 2 do DL n. 321/89, de 25 de Setembro, e 40., n. 2 do DL 238/2004, de 18 de Dezembro, com a redaco do DL 283/2007, de 13 de Agosto). .A mudana de orientao operada pelo Ac. STJ 04-10-2007 (Processo 07B1710).

Reproduzindo a doutrina que vem j do assento de 4-IV-1933, a lei vigente (art. 505) apenas exclui a responsabilidade do utente do veculo quando o acidente for imputvel ao lesado ou a terceiro, ou quando resulte de causa de fora maior estranha ao funcionamento do veculo. So estas, dentro do crculo dos danos abrangidos pela responsabilidade objectiva, as nicas causas de excluso da obrigao de indemnizar (Se o utente for inimputvel, Cfr., todavia, o disposto no artigo 503, 2). A verificao de qualquer das circunstncias apontadas quebra o nexo de causalidade entre os riscos prprios do veculo e o dano. Qualquer dessas causas exclui assim a responsabilidade objectiva do detentor do veculo, porque o dano deixa de ser um efeito adequado do risco do veculo. No falta, porm, quem sustente que para o acidente de viao podem concorrer, a um tempo, o perigo especial do veculo e o facto do terceiro ou da vtima, devendo nesse caso repartir-se a responsabilidade ou atenuar-se a obrigao de indemnizar fundada no
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risco. Esta soluo no corresponde real configurao das situaes em exame, no justa, nem a consagrada na lei. Com efeito, o facto de os veculos serem portadores de perigos especiais obriga a determinados cuidados ou prevenes, no s por parte de quem os possui ou os conduz, mas por parte de todos em geral, principalmente quando se transita a p nas vias pblicas. Se o acidente se d, no obstante os terceiros haverem tomado as precaues necessrias, os danos dele provenientes sero, em princpio, imputveis a culpa do condutor ou ao risco prprio do veculo. Se o desastre, porm, se verifica, porque o lesado ou terceiro no observaram as regras de prudncia exigveis em face do perigo normal do veculo ou porque deliberadamente provocaram a ocorrncia, cessa a responsabilidade do detentor, porque, no obstante o risco da coisa, os danos provm do facto de outrem. Serve para ilustrar o pensamento exposto o exemplo dado por S CARNEIRO: Contra as prescries da autoridade, um indivduo aproxima-se do veculo em chamas (automvel que se incendeia e explode na via pblica), imprevidentemente e por mera curiosidade. atingido pela exploso, que o no teria molestado, se no fora a sua imprudncia. A questo de saber se o dano ou no indemnizvel recai, segundo o autor, na alada do artigo 570. Entende, pelo contrrio, DARI0 DE ALMEIDA que a hiptese abrangida pelo artigo 505, visto o acidente ser totalmente devido a culpa do lesado. Pelas razes expostas, no ser difcil concluir que esta ltima, de facto, a boa doutrina. Por outro lado, sendo j bastante severa a responsabilidade lanada sobre o detentor do veculo, no se afigura razovel sobrecarreg-la ainda com os casos em que, no havendo culpa dele, o acidente imputvel a quem no adoptou as medidas de prudncia exigidas pelo risco da circulao ou a quem deliberadamente o provocou. Por ltimo, note-se que, exceptuado porventura o caso particular dos artigos 502. e 493., a lei apenas prev a repartio de responsabilidade ou a atenuao dela nos casos em que h culpa de vrias pessoas, ou quando so vrias as pessoas que respondem objectivamente (No mesmo sentido poder ainda extrair-se argumento do disposto no n 2 do art. 570: se a culpa do lesado exclui o dever de indemnizar, quando a responsabilidade se Linda na presuno de culpa (e no na culpa realmente provada), por maioria de razo a dever excluir, quando ela assentar na simples ideia do risco. No basta, todavia, provar que houve culpa da vtima no acidente, para que se possa considerar excluda a responsabilidade do condutor ou do detentor, visto que, ao lado da culpa daquela, pode existir culpa destes. Assim, a responsabilidade s poder considerar-se definitivamente excluda, quando se provar que houve culpa do lesado e no houve culpa do condutor ou do detentor. nesse sentido que algumas legislaes e alguns autores afirmam que a responsabilidade do proprietrio e do condutor do veiculo excluda quando a culpa do lesado for a nica causa do acidente, ou quando este for unicamente devido a culpa do lesado.) De resto, os textos dos artigos 505. e 570., quer isoladamente considerados (por no fazerem a mais leve aluso, nem explcita, nem implcita, ao concurso da culpa do lesado com o risco do veculo), quer confrontados com os preceitos correspondentes do Anteprojecto VAZ SERRA (art. 7. do anteprojecto sobre a conculpabilidade do prejudicado e art. 578. do Anteprojecto do Direito das Obrigaes) revelam, em termos inequvocos, que a culpa do lesado na produo do dano, no havendo culpa do agente, exclui sistematicamente a obrigao de reparao desse dano. Se h culpa do detentor ou condutor, e com ela concorre uma causa de fora maior
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estranha ao funcionamento do veculo, j a responsabilidade daquele se mantm (Cfr. o caso paralelo do art. 807. , 1), embora a circunstncia de fora maior seja nesse caso uma das tais circunstncias atendveis a que se refere a parte final do artigo 494. . Mas vejamos, mais de perto, em que consistem as causas de excluso da responsabilidade. I) Acidente imputvel ao prprio lesado. Quando se alude a acidente imputvel ao lesado, quer-se dizer, antes de mais nada, acidente devido a facto culposo do lesado, acidente causado pela conduta censurvel do prprio lesado. o peo que inadvertidamente atravessa a rua fora da faixa destinada sua passagem, ou que atravessa distraidamente a faixa, numa altura em que os sinais luminosos indicavam a passagem livre para os automobilistas, dando lugar com a sua imprudncia ao acidente que o condutor j no pode evitar. O termo imputvel no , porm, usado aqui no sentido tcnico com que tomado no direito penal e nos artigos 488. e 489. do Cdigo Civil. Embora o facto do lesado seja, em regra, um facto censurvel ou reprovvel da vtima, a lei quer abranger todos os casos em que o acidente devido ao lesado, mesmo que no haja culpa dele. No seria justo, com efeito, que o condutor respondesse pelos efeitos do acidente que o lesado provoca intencionalmente, s porque a vtima era um inimputvel; nem um acidente provocado nesses termos se deve considerar includo nos riscos prprios do uso do veculo. No faria, alis, sentido, por manifesta incoerncia legislativa, que a lei mande indemnizar em certos termos os danos causados pelo inimputvel a terceiro, e obrigasse o detentor do veculo a indemnizar os danos provenientes de acidente causado pelo inimputvel, atingindo os danos a pessoa ou o patrimnio deste. Se o condutor se aperceber de que a pessoa que transita na estrada uma criana, um demente ou um brio, deve tomar as precaues especiais adequadas, incorrendo em culpa se as no adoptar. No havendo, porm, culpa da sua parte e sendo o acidente imputvel a facto da vtima, o condutor no responder. Para a exacta compreenso do preceito, importa considerar que no um problema de culpa que est em causa no artigo 505., pois no se trata de saber se o lesado responsvel pelos danos provenientes de facto (ilcito) que haja praticado. Trata-se apenas de um problema de causalidade, que consiste em saber quando que os danos verificados no acidente no devem ser juridicamente considerados como um efeito do risco prprio do veculo, mas sim como uma consequncia do facto praticado pela vtima. Se o acidente tiver simultaneamente como causa um facto culposo do condutor e um facto da vtima, cabe ao tribunal determinar, com base na sua gravidade relativa e nas consequncias que deles resultaram, se a indemnizao, como diz o artigo 570, deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda. E o que sucede, por exemplo, quando o acidente devido a excesso de velocidade do veculo e a inadvertncia do lesado, que atravessou a via pblica fora do lugar prprio ou soltou indevidamente o animal que o automobilista matou. II) Acidente imputvel a terceiro. Tal como na rubrica anterior, tambm aqui a ressalva se deve entender no sentido de acidente causado por facto de terceiro, quer este seja imputvel e tenha agido com inteno ou com mera imprudncia, distraco ou falta de destreza, quer seja um inimputvel e tenha, por conseguinte, actuado sem culpa. O terceiro, a quem o acidente imputvel, tanto pode ser o peo (que surge imprevistamente na estrada, que solta imprudentemente o animal na via pblica, que atinge o condutor com uma pedrada), como o condutor de outro veculo (que bruscamente encandeia o que se cruza com ele ou que inesperadamente guina para fora de mo, pro52

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vocando o atropelamento), como o passageiro (que deita imprevistamente a mo ao volante ou inesperadamente agride o condutor), etc.. O problema especial que nestes casos se pode formular, e no tem lugar quanto hiptese de o causador do acidente ser ao mesmo tempo a vtima dele, o de saber se o terceiro ser obrigado a indemnizar as pessoas a cuja leso deu origem ou os danos sofridos pelo prprio condutor, na sua pessoa ou no veculo. A resposta dada pelos preceitos contidos na subseco anterior (arts. 483. e segs.), que trata da responsabilidade por factos ilcitos, sabendo-se ainda que o artigo 489 admite, em certos termos, a responsabilidade das prprias pessoas inimputveis. Tambm neste caso a circunstncia de o acidente ter como causa o facto de terceiro exclui a responsabilidade objectiva do detentor do veculo, no admitindo a lei a concorrncia do risco com a culpa (hoc sensu) do terceiro. Se o acidente for devido a facto de terceiro (e no houver culpa do condutor), porque o terceiro no adoptou as medidas de cautela ou de precauo adequadas ao perigo especial dos veculos. A concorrncia apenas pode dar-se entre a culpa do terceiro e a culpa do condutor, sendo ento aplicvel hiptese o disposto no artigo 570. Haver ainda acidente imputvel a terceiro no caso de ele ter sido provocado por animal, em termos de responsabilizar quem o utiliza no seu interesse (art. 505) ou quem assumiu o encargo da sua vigilncia (art. 493. , 1). III) Causa de fora maior estranha ao funcionamento do veculo. Excluem ainda a responsabilidade do detentor os casos de fora maior, quando estranhos ao funcionamento do veculo. No a afastam, porm, os vcios ou defeitos de construo do veculo, nem as ocorrncias inerentes ao seu funcionamento, ainda que no imputveis a culpa do detentor ou do condutor (como sejam a quebra da direco, a derrapagem, o rebentamento de um pneu, a falta de luz por avaria na instalao, a projeco de uma pedra pelas rodas do veculo, a exploso ou o incndio do depsito de gasolina, a ruptura dos traves, etc.). Como caso de fora maior deve considerar-se o acontecimento imprevisvel, cujo efeito danoso inevitvel com as precaues normalmente exigveis do condutor. Se esse acontecimento for estranho ao funcionamento do veculo, o condutor, tal como o detentor, ri responde pelos danos que ele provocar atravs do veculo. E o c do acidente causado pela viatura que foi arrastada pela enxurrada ou pelo vento ciclnico ou que explodiu devido a incndio provocada por um raio.

f) Limites da indemnizao. A nova redaco dada ao art. 508. do CC pelo DL 59/2004, de 19 de Maro; apreciao crtica do Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia n. 3/2004, de 13 de Maio. Reconhecendo os graves inconvenientes e as srias dificuldades que as indemnizaes para alm de certo montante podem causar ao detentor do veculo e a violncia que podem representar, quando no haja culpa do responsvel, a lei estabeleceu limites mximos para o montante da indemnizao, nos casos de responsabilidade objectiva. Havendo dolo ou mera culpa do condutor, nenhum limite se estabelece para o efeito. Se o acidente for, porm, da responsabilidade de condutor nacional (ou estrangeiro, que circule no territrio nacional com a chamada Carta verde certificado internacional de seguro de responsabilidade civil automvel ), importa aos lesados estar atentos ao limite resultante do artigo 1.0 do acordo correspondente Conveno-Tipo Intergabinetes (D.G., 2. srie, de 20-81957, com as alteraes de 19-7-1968 e 25-6-1969), segundo o qual a aplice do seguro garante, exacta e exclusivamente, as responsabili53

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dades decorrentes da lei que regular o seguro obrigatrio do pas onde o acidente ocorrer. Uma coisa a indemnizao devida por quem for responsvel pelo acidente, sobretudo se houver culpa dele, e outra a cobertura da responsabilidade pelo seguro obrigatrio. Mas nos casos em que o dono ou condutor responsvel pelo acidente seja cidado estrangeiro OU portugus residente no estrangeiro torna-se naturalmente mais difcil a cobrana da indemnizao na parte em que ela exceda o limite da carta verde. Valores limites da responsabilidade objectiva (Dec-Lei n 190/85, de 24-6 e Dec-Lei n 423/91, de 30-10). Se, porm, no houver culpa do condutor, e apesar disso, existir responsabilidade (objectiva), por fora do disposto nos artigos 503. e seguintes, a responsabilidade tem limites quantitativos. Limites que variam consoante a natureza da leso, o nmero das pessoas lesadas e a forma da indemnizao. Mas os valores numricos fixados na redaco primitiva do artigo 508. do Cdigo Civil, em perodo de slida estabilidade da moeda, foram entretanto substitudos, atravs do Dec-Lei n 190/85, de 24 de Junho (modificado pelo Dec-Lei n 423/91, de 30 de Outubro), no por novos limites numricos fixos e actualizados, mas por critrios de referncia, tomando como base... as aladas da relao!( No parece inteiramente feliz a escolha do critrio perfilhado pelo legislador, para mais num diploma com as caractersticas prprias do Cdigo Civil tal como tambm defende SINDE MONTEIRO). No caso de o acidente provocar a morte ou leso de uma pessoa, a indemnizao exigvel do lesante (sem culpa), no poder exceder o dobro da alada da Relao (6000 contos); se o acidente provocar a morte ou leso de vrias pessoas, o limite ser dado pelo dobro da alada da Relao para cada uma das vtimas e o limite total ser o sxtuplo da alada da Relao (18000 contos). Se o acidente causar danos em coisas, mesmo que pertencentes a diversos proprietrios, o limite (mximo) da indemnizao corresponder alada da Relao (3000 contos). Sendo a indemnizao estabelecida, nos termos do artigo 567., sob a forma de renda vitalcia ou temporria, e no havendo culpa do responsvel, a renda anual no poder exceder (nos termos do n 2 do art. 508., com a nova redaco que lhe deu o Dec-Lei n 423/91, de 30 de Outubro) um quarto da alada da Relao para cada lesado e no poder ultrapassar, no total, trs quartos dessa alada, quando forem vrios os lesados em virtude do mesmo acidente. Os limites legais estabelecidos para a indemnizao total so elevados para o triplo, se o acidente for causado por veculo utilizado em transporte colectivo e subiro para o dcuplo, no caso de acidente por caminho-de-ferro. Os limites mximos estabelecidos na lei valem tanto para o caso de o acidente envolver um nico veculo, como para a hiptese da o1iso de veculos que envolva duas ou mais viaturas. De contrrio, dado o regime de responsabilidade solidria prescrito no artigo 507., haveria a possibilidade de, contra a letra e o esprito do artigo 508., um dos responsveis poder sofrer uma indemnizao de valor superior aos limites constantes desta disposio legal. E ser ou no aplicvel responsabilidade por acidentes de viao a regra (art. 494.) de que, havendo mera culpa do lesante, o tribunal pode fixar uma indemnizao de montante inferior ao dano real, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem? O facto de o artigo 494. estar integrado na subseco que trata da responsabilidade por factos ilcitos no constitui de modo nenhum obstculo sua aplicabilidade aos acidentes de trnsito, uma vez sabido que o artigo 499. considera extensivas aos casos de responsabilidade pelo risco, na parte aplicvel e na falta de preceitos legais em contr54

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rio, as disposies que regulam a responsabilidade por factos ilcitos. Pode, no entanto, entender-se que esta oscilao da indemnizao, de harmonia com o grau de culpa do agente, no faz sentido na hiptese de a responsabilidade no depender da culpa do agente, como sucede nos casos de responsabilidade pelo risco. No caso particular dos acidentes de viao, o artigo 494. s teria assim aplicao quando a indemnizao correspondente ao dano real excedesse os limites fixados na lei para a responsabilidade sem culpa. A doutrina exposta parte, no entanto, de uma premissa que no est certa: a de que, no havendo culpa do condutor, a indemnizao no caso dos acidentes de viao consiste forosamente na reparao integral do dano, seja qual for a situao econmica do lesado e do agente, e sejam quais forem as demais circunstncias do caso. Se assim fosse, que seria manifesto contra-senso aceitar para o condutor que agiu com culpa a possibilidade de um tratamento mais favorvel do que o estabelecido, objectiva e rigidamente, para aquele que agiu sem culpa. Porm, os termos limitados (na parte aplicvel) da remisso contida no artigo 499. levam-nos a considerar que, quer haja, quer no haja culpa do condutor (ponto que no haja dolo), a indemnizao que ao tribunal cumpre arbitrar, no caso dos acidentes de viao, poder ser sempre inferior ao valor do dano real, desde que o justifiquem alguns dos elementos discriminados na parte final do artigo 494. ou o conjunto de todos eles. No havendo culpa, a indemnizao no poder mesmo exceder os limites estabelecidos no artigo 508.. Correspondendo orientao que melhor se harmoniza com o esprito da lei, a soluo adaptase perfeitamente ao texto dos artigos 494. e 499. Outro problema que foi j discutido entre ns o de saber se, tendo o autor da aco de indemnizao invocado a culpa do condutor, e no se tendo feito prova desta, o tribunal pode condenar na mesma aco o ru, com base na sua responsabilidade objectiva. A dvida provir de se entender que a culpa do condutor a causa de pedir invocada pelo autor e de a lei processual no permitir, em princpio, a alterao da causa de pedir (arts. 268. e 272. do Cd. Proc. Civ.), ao mesmo tempo que manda que o tribunal, na elaborao da deciso, se cinja aos factos articulados pelas partes (Cfr. arts. 660., 2; 664. e 668., 1, do cit. diploma). O acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 28-X-1969, afastou a dvida, condenando os rus, apesar de no se ter provado a culpa deles na verificao do acidente, com o fundamento de que a causa de pedir nas aces de indemnizao no constituda pela culpa, mas pelos danos. A deciso est certa, mas certa no est a sua fundamentao legal. A causa de pedir, nas aces de indemnizao, no consistir na culpa do agente (mesmo tratando-se de responsabilidade fundada na prtica de factos ilcitos), mas tambm se no limita ao dano sofrido pelo autor. Como facto jurdico donde procede o pedido (art. 498., 4, do Cd. Proc. Civ.), a causa de pedir nesse tipo especial de aces abrange todos os pressupostos da obrigao de indemnizar . Quando, porm, o autor pede em juzo a condenao do agem na reparao do dano, num dos domnios onde vigora a responsabilidade objectiva, mesmo que invoque a culpa do demandado, ele que presuntivamente (a menos que haja qualquer declarao em contrrio que o mesmo efeito seja judicialmente decretado sombra da responsabilidade pelo risco, no caso de a culpa se no provar. Interpretar letra, rigidamente, a invocao feita pelo autor, obrigando-o a interpor nova aco para obter o mesmo efeito fundamental com base ir mesma ocorrncia, seria uma violncia que no cabe no esprito e: lei processual vigente, fortemente impregnada do princpio bsico e economia proces55

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sual. Consequentemente, se o autor invocar a culpa do agente na aco destinada a obter a reparao do dano, num caso em que excepcionalmente vigore o princpio da responsabilidade objectiva, mesmo que no se faa prova da culpa do demandado, o tribunal pode averiguar se o pedido procede sombra da responsabilidade pelo risco, salvo se dos autos resultar que a vtima s pretende a reparao se houver culpa do ru. g) O Seguro obrigatrio de responsabilidade civil automvel (SORCA, DL n. 291/2007, de 21 de Agosto) e o Fundo de Garantia.
.Breve referncia a alguns aspectos do regime do seguro: obrigatoriedade para o tomador do seguro e para as seguradoras (arts. 4. e 18. do DL n. 291/2007); mbito da garantia (art. 14.); capital mnimo e sua insuficincia (arts. 12., 13. e 24.); direito de regresso das companhias de seguros (art. 27.); questes processuais - legitimidade (art. 64.); interveno do Fundo de Garantia (arts. 48. e 49.).

Um dos factores capaz de determinar, em certos termos, a pluralidade de responsveis o seguro da responsabilidade civil proveniente dos acidentes de viao. Como todos sabem, o contrato de seguro o negcio jurdico pelo qual uma das partes (a seguradora) se obriga a cobrir o risco que certo facto futuro e incerto (sinistro) constitui para a outra parte (segurado), mediante a prestao certa e peridica (prmio) que esta se compromete a efectuar. Trata-se de um contrato tipicamente aleatrio, porquanto a obrigao contrada por uma das partes (o segurado) certa, enquanto a obrigao principal assumida pela outra (a seguradora) incerta, alm de futura. No seguro da responsabilidade civil proveniente de acidentes de viao, abreviadamente designado por seguro de responsabilidade civil automvel, o sinistro coberto pelo seguro a obrigao de indemnizao que, por virtude do acidente, recaia sobre o segurado, at ao limite do valor convencionado. E esta obrigao de indemnizar, capaz de recair sobre o detentor ou o condutor dos veculos automveis, que o direito moderno das naes civilizadas procura garantir a terceiros, vtimas do acidente, atravs da obrigatoriedade do seguro. Nenhum veculo automvel pode circular nas vias pblicas, sob pena de apreenso, sem que o respectivo detentor tenha a sua eventual responsabilidade civil por qualquer acidente ocorrido com a viatura previamente garantida por seguradora idnea. O primeiro diploma que entre ns procurou instituir o seguro obrigatrio da responsabilidade civil automvel foi o Dec-Lei n 165/75, de 28 de Maro, regulamentado pelo Dec. n 166/75, da mesma data. A sua aplicao foi, no entanto, sucessivamente adiada, por dificuldades prticas de implantao, pelo Dec-Lei n 329-1/75, de 30 de Junho, e pelo Dec-Lei n 373/76, de 19 de Maio. Segunda tentativa foi feita posteriormente com o Dec-Lei n 408/79, de 25 de Setembro, entrando o novo sistema em vigor no dia 1 de Janeiro de 1980, depois de o decreto regulamentar n 58/79, de 25 de Setembro, o ter completado com a instituio do Fundo de Garantia Automvel, integrado no Instituto Nacional de Seguros. O Dec-Lei n 408/79, de 25-9 veio, entretanto, a ser revogado e substitudo pelo Dec-Lei 11.0 522/85, de 31 de Dezembro que procurou: a) Adaptar o montante do seguro obrigatrio aos limites da responsabilidade civil objectiva constantes da nova redaco que o Dec-Lei n 190/85, de 24 de Junho, deu ao artigo 508. do Cdigo Civil. Note-se, porm, que o capital obrigatoriamente seguro, nos termos do artigo 6. do Dec-Lei n 522/85, de 31 de Dezembro, de 6000 contos por lesado, com o limite de 10000 contos no caso de serem vrios os lesados, subindo este valor para 20000 contos quanto ao seguro relativo a transportes colectivos; b) Estender a cobertura do seguro obrigatrio aos passageiros transportados gratuitamente, mesmo que parentes do condutor, de acordo com uma das directivas do Conselho da Comunidade Europeia; e) Ampliar a proteco resultante do Fundo de Garantia Automvel (tambm por inspirao da 56

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mesma directiva comunitria), de modo a cobrir os danos materiais provenientes de acidentes em que o responsvel, apesar de conhecido, no seja portador de seguro vlido e eficaz; d) Solucionar as dvidas levantadas na interpretao e aplicao do Dec-Lei n 408/79. Dentre as providncias contidas no novo regime, importa salientar as seguintes: a) O seguro imposto por lei um seguro pessoal (da responsabilidade civil da pessoa que possa ser obrigada a reparar os danos patrimoniais e no-patrirnoniais resultantes de leses causadas por veculos) e no um seguro real (arts. 1.0, 30., 31.0 e 32.); b) A obrigao de segurar recai sobre o proprietrio do veculo, ou sobre o usufruturio (se o houver), o adquirente, no caso de venda com reserva de propriedade, e o locatrio, no caso da locao financeira (art. 2.); c) A obrigatoriedade do seguro estabelecida no interesse de terceiros (vtimas do acidente ou donos das coisas transportadas) e no do detentor ou condutor do automvel (arts. 7, 8. e 10, 2); Precisamente por se tratar de um seguro pessoal e no real, o seguro obrigatrio no acompanha o veculo, no caso de alienao deste (art. 13. ); e) No caso de o seguro obrigatrio no cobrir a indemnizao devida a todos os lesados, sero os direitos destes reduzidos proporcionalmente (art. 16.); j A seguradora, depois de satisfeita a indemnizao, apenas ter direito de regresso contra o causador doloso do acidente e contra os autores do roubo, furto ou furto de uso do veculo causador do acidente (alm de outros responsveis com menor interesse: art. 19.). Entre as medidas de carcter processual compreendidas no diploma, destaca-se aquela (importada j do art. 22 do Dec-Lei n 408/79) que manda instaurar s contra a seguradora (excluindo, por conseguinte, o condutor responsvel) a aco (quer cvel, quer penal) destinada a efectivar a responsabilidade civil decorrente do acidente, quando o pedido formulado se contiver dentro dos limites fixados para o seguro obrigatrio (art. 29.) embora a seguradora possa fazer intervir na aco o tomador do seguro (1). No se afigura muito feliz a soluo (em que a lei parece mais papista que o prprio Papa!) de o autor no poder demandar, juntamente com a seguradora, o condutor que considera responsvel, tanto mais quanto certo que a presena deste s facilitaria a reconveno que a disposio legal (art. 29., n 9) expressamente permite. A instituio do Fundo de Garantia Automvel (FG.A.). A instituio do Fundo de Garantia Automvel (criado pelo Decreto Regulamentar 58/79, de 25-9 e mantido pelo Dec-Lei n 522/85, que revogou esse diploma) representa um novo passo em frente no sentido da plena e efectiva cobertura da indemnizao devida s vtimas dos acidentes de viao. Trata-se de acudir aos casos em que, como muitas vezes sucede, o responsvel pelo acidente no conhecido (caso clssico do atropelamento do peo com fuga do condutor responsvel), ou em que o condutor no tem contrato de seguro vlido e eficaz ou a seguradora abre falncia. Em todos estes casos, apesar da instituio do regime de seguro obrigatrio da responsabilidade civil, a indemnizao s vtimas do acidente, havendo responsvel por este, claudicaria na prtica. E foi para remediar tal situao que o Estado criou o Fundo. Numa primeira fase a lanada pelo Decreto regulamentar n s as indemnizaes por morte ou leses corporais, nas circunstncias referidas, tinham cobertura no Fundo. Na segunda fase representada pelo Dec-Lei n 522/85 o 1 artigo cobre j tambm as leses materiais, quando o responsvel pelo acidente, embora conhecido, no beneficie de seguro vlido e No Dec-Lei n 122/92, de 2 de Julho, que revoga o Dec-Lei n 4 15/89, definem-se entretanto as verbas do Fundo afectas ao que milito genericarnente se chama a preveno rodoviria. 65. Embarcaes de Recreio, Aeronaves e Ultraleves Responsabilidade do proprietrio e do comandante de embarcaes de recreio (DL n. 124/2004, de 25 de Maio), do proprietrio ou explorador de aeronaves (Reg. CE n. 2027/97, de 17 de Outubro, alterado pelo Reg. CE n. 889/2002, de 13 de Maio; DL n. 57

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321/89, de 25 de Setembro, parcialmente em vigor) e do proprietrio ou piloto de aerdinos de voo livre e de ultraleves (DL n. 238/2004, de 18 de Dezembro, com a redaco do DL n. 283/2007, de 13 de Agosto). 66. Instalaes de Energia Elctrica ou Gs DANOS CAUSADOS POR INSTALAES DE ENERGIA ELCTRICA OU GS (*) E NO EXERCCIO DE OUTRAS ACTIVIDADES Como a energia elctrica e o gs so coisas cuja utilizao bastante perigosa, pelos riscos que envolve, compreende-se que tambm relativamente a uma e outro vigore o princpio da responsabilidade objectiva. Os danos causados pela instalao (produo e armazenamento), conduo (transporte) ou entrega (distribuio) dessas fontes de energia correm por conta das empresas que as exploram (como proprietrias, concessionrias, arrendatrias, etc.). Assim como auferem o principal proveito da sua utilizao, justo que elas suportem os riscos correspondentes. Os termos de tal responsabilidade so paralelos, por fora do preceituado no artigo 509, aos que regem a obrigao de indemnizar em matria de acidentes de viao. As empresas respondem, no s pelos acidentes devidos a culpa dos seus rgos, agentes ou representantes ou dos seus comissrios, como tambm pelos devidos ao mau funcionamento do sistema de conduo ou entrega ou aos defeitos da prpria instalao. Quanto instalao, porm, a responsabilidade pode ser afastada mediante a prova de que ela se encontrava, ao tempo do acidente, de acordo com as regras tcnicas em vigor e em perfeito estado de conservao. A responsabilidade ainda excluda nos casos de fora maior (considerandose como tal toda a causa exterior independente do funcionamento e utilizao da coisa), e de culpa da vtima ou de terceiro (1). A lei (art. 509., 2) referese apenas aos primeiros, no porque se pretenda considerar irrelevantes os outros motivos; mas por ser em relao fora maior (nomeadamente quanto queda dos fios de alta tenso, provocada por temporal) que a doutrina tem levantado dvidas e algumas legislaes tm adoptado solues diferentes. Os danos causados por utenslios de uso de energia (foges, radiadores, convectores, frigorficos, aparelhos de rdio, televiso, etc.) no esto j sujeitos ao regime de responsabilidade objectiva, tal como o no est a instalao elctrica que o consumidor de energia tenha feito, por sua conta e risco, para utilizao dela. No so inteiramente coincidentes com os fixados para os acidentes de viao os limites mximos estabelecidos no artigo 510. para a responsabilidade objectiva, no sector das instalaes de energia elctrica ou de gs. Estes mximos eram, na primitiva redaco do artigo 510., de 200 contos de capital (ou de 12 contos anuais, como renda), no caso de morte ou leso corprea da pessoa atingida; e de 300 contos quanto aos danos em coisas, salvo quando se tratasse de danos em prdios, pois neste caso o limite ia a 2 000 contos por cada prdio. Como nota mais importante digna de registo estava o facto de se no estabelecer nenhum limite quanto ao montante global da indemnizao, no caso de morte ou leso de vrias pessoas e no caso de serem vrios os prdios atingidos. O Decreto-Lei n 190/85, de 24 de Junho, atravs da nova redaco dada ao artigo 510., elevou o primeiro limite, de 200 contos, para o dobro da alada da Relao, ou seja, para o valor actual de 4000 contos, e o segundo, de 12 contos de renda, para o mesmo limite de 4000 contos. O limite de 300 contos, relativo aos danos em coisa, passou de igual modo para o dobro da alada da Relao (6000 contos). O limite aplicvel aos danos em prdios subiu, finalmente, de 3 000 para 60000 (6000 contos x 10) por cada prdio. Ao lado das que o Cdigo Civil prev e regula, outras actividades h cujo exerccio est sujeito a responsabilidade civil objectiva ou pelo risco, em legislao avulsa. No falando j nos acidentes de trabalho a primeira matria a ser tocada, na generalidade dos pases, pela asa do novo regime (Cfr., hoje em dia, a Lei n 2127, de 3-8-1965; o DEC. n 360/71, de 21-8; e o Dec-Lei n 459/79, de 23-11), importa referir o regime da responsabilidade civil pelos danos causados no exerccio de caa (Bases III e IV da Lei n 2 132, de 26-5-1967 e 58

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arts. 233. e 234. do DEC. n 47847, de 14-8-1967) e pelos danos provenientes de acidentes com aeronaves (Dec-Lei n 414-A/77, de 30-9 e Dec-Lei n 460/79, de 23-11).

67. Responsabilidade do produtor Classificao dos defeitos do produto (de concepo, fabrico, informao, desenvolvimento e observao). Defeitos de concepo Na noo de defeito contida no art. 4, o legislador no distingue as categorias dos defeitos, precisamente porque no seguiu a doutrina que propunha que a responsabilidade do produtor fosse diferenciada segundo o tipo do defeito. Deste modo, optou pela uniformidade de regime, pela responsabilidade objectiva para os vrios tipos de defeitos. Da a formulao aberta e elstica da noo legal que abrange os tipos de defeitos correntes na doutrina, sejam os defeitos de concepo, os defeitos de fabrico ou os defeitos de informao, consoante a fase do processo produtivo em que os mesmos tm a causa ou a origem. Detenhamo-nos, de seguida, sobre tais defeitos. Em primeiro lugar, um produto pode ser defeituoso porque ilegitimamente inseguro na sua concepo ou idealizao. So os defeitos de projecto ou design por inobservncia do estado da cincia e da tcnica. Devidos a erros ou deficincias existentes logo na fase inicial do planeamento e preparao da produo a fase da concepo ou idealizao do produto , tais defeitos figuram em todos os produtos da srie ou sries fabricadas, provocando, por isso, danos em srie. Estes defeitos podem assumir vrias formas e ser derivados, por exemplo, de: falta de dispositivos de segurana em certas mquinas ou aparelhos. Um exemplo deste tipo de defeito que, por estar muito em voga, merece especial referncia o do automvel cuja segurana insuficiente para os ocupantes, na chamada segunda coliso o impacto que sofrem dentro do veculo na sequncia imediata aps o embate. Naturalmente, o fabricante no tem a obrigao de concebem o automvel prova de acidente, mas j deve idealiz-lo por forma a que o segundo impacto seja amortecido e no sujeite o seu ocupante a riscos desrazoveis, numa coliso. Por isso, se o design do automvel no reduzir os seus efeitos, o fabricante pode nessa medida ser responsabilizado por defeito de concepo, j que as colises so frequentes, previsveis e inevitveis. Chamamos-lhes defeitos de concepo, por nos parecer terminologia mais impressiva e sugestiva, visto que, tal como design defects, nos coloca imediatamente na fase da concepo, idealizao ou projecto do produto. Defeitos de fabrico Em segundo lugar, um produto pode ser defeituoso porque ilegitimamente inseguro no seu fabrico. So os defeitos que surgem na fase propriamente dita de laborao, produo ou fabrico, em execuo do projecto ou design perfeito, defeitos tpicos da moderna produo de massa industrial, automatizada e estandardizada, e devidos a falhas mecnicas ou/e humanas da organizao empresarial. Neste tipo de defeitos, o produto afectado difere do resultado esperado pelo produtor, no se apresentando conforme ao padro que este a si mesmo imps. A sua caracterstica a inerncia apenas a algum ou alguns exemplares de uma srie regular, e surgem, quer por uma questo de racionalidade econmica, quer por escaparem ao mais elevado grau de cuidado e controlo da produo. So todos exemplares fora da srie, mas os segundos fugitivos ou deserto59

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res e, por isso, defeitos de fabrico sem culpa. Consequentemente, a identificao deste tipo de defeitos de fabrico apresenta-se fcil: basta comparar o produto defeituoso com outros exemplares da mesma srie ou linha de produo. Defeitos de informao Em terceiro lugar, um produto pode ser ilegitimamente inseguro por falta, insuficincia ou inadequao de informaes, advertncias ou Instrues sobre o seu uso e perigos conexos. Em si mesmo mio defeituoso, porque bem concebido e fabricado, o produto pode, todavia, no oferecer a segurana legitimamente esperada porque o seu fabricante o ps em circulao sem as adequadas instrues sobre o modo do seu emprego, sem as advertncias para os perigos que o seu uso incorrecto Comporta, sem a meno elas contra-indicaes da sua utilizao, sem as informaes sobre as suas propriedades perigosas v.g. toxicidade, inflamabilidade e efeitos secundrios, etc. Os defeitos de informao ou de instruo, resultantes do no cumprimento ou cumprimento imperfeito do dever de advertir ou instruir, so, pois, vcios extrnsecos, no nsitos ao produto, diferentemente dos defeitos de concepo e de fabrico que so vcios intrnsecos, inerentes prpria estrutura do produto. Esta terceira categoria de defeitos pode assemelhar-se dos defeitos de concepo; respeita igualmente a produtos que intrinsecamente cumprem os padres impostos pelo produtor a si mesmo, produtos esses que no so em si defeituosos mas que requerem o acompanhamento das adequadas advertncias e instrues; a falta destas acarreta a responsabilidade do produtor, porque o produto Ho oferece a segurana com que legitimamente se possa contar. Tal como para os defeitos de concepo, tambm para os defeitos de informao o estado da cincia e da tcnica o limite da sua exigibilidade: ambos so defeitos conhecidos ou cognoscveis, de acordo com o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos contemporneos colocao do produto nu mercado. Diga-se, por outro lado, que as advertncias e instrues integram ou complementam o design, preenchendo as lacunas do desenvolvimento existentes na fase da concepo ou projecto do produto. Por outras palavras: h produtos com deficincias intrnsecas de concepo ou design, conhecidas mas ineliminveis ou incorrigveis cientificamente o caso dos efeitos secundrios de certos medicamentos , que so considerados legitimamente seguros se e s se acompanhados de adequadas informaes e advertncias. Por isso, a sua exigncia enquadra-se na utilizao razoavelmente esperada do produto, sendo impossvel advertir contra perigos imprevisveis e desrazovel contra perigos no razoavelmente previsveis. No quadro do uso razoavelmente previsvel, o produtor deve ter o cuidado de apresentar, de forma explcita, clara e sucinta, as advertncias e instrues exigveis segundo a possibilidade tecnolgica, em ordem a obter o resultado pretendido o esclarecimento adequado do consumidor. Mas dizer que as informaes devem ser claras, precisas e sucintas, corresponde a afirmar que elas devem ser dadas obrigatoriamente no idioma das pessoas a que se destinam os produtos, em linguagem simples e compreensvel para o grande pblico e no em formulaes tcnicas que s os especialistas entendem , e que devem esclarecer cabalmente o que fazer e o que no fazer quanto ao seu emprego, chamando a ateno para o eventual perigo resultante de um mau uso. No basta dizer, num exemplo de escola, que uma determinada injeco no pode ser ministrada por via intravenosa; urge esclarecer que, se o for, pode ser letal. Pelo exposto, atendendo s semelhanas dos defeitos de informao e dos defeitos de concepo entre os quais no raramente a diferena por assim dizer de grau, no surpreende a sua frequente equiparao. Importa ainda sublinhar que o dever de informao no termina com a colocao do produto no comrcio. O produtor tem o dever de observar e vigiar continuamente os
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produtos, mesmo aps a emisso no trfico. Essa vigilncia activa e contnua dos produtos no decurso da sua utilizao multo importante, pois por esta podem descobrir-se imperfeies no conhecidas nem cognoscveis no momento da sua entrada em circulao ou defeitos provenientes de desgaste, fadiga ou envelhecimento prematuro que, constituindo fontes de perigo para os seus utentes e terceiros por no oferecerem a segurana legitimamente esperada , ditaro adequadas advertncias e informaes ao pblico, a recolha do produto para correco ou mesmo a sua retirada definitiva do mercado. o conhecido especial dever no trfico com incio na colocao do produto em circulao, que responsabiliza o produtor desde o momento em que o perigo conhecido ou previsvel, mas no, naturalmente, para o passado perigos incognoscveis que caem nos chamados riscos do desenvolvimento , e que incide sobre todas as fontes de dfice de segurana legtima (defeitos de concepo, defeitos de fabrico, defeitos ele instruo) ele acordo com a moldura do estado da cincia e da tcnica (art. 5, al. e), do Dec-Lei n 383/89).

Na RFA merece ser destacado o chamado caso Honda, decidido pelo BGH em 9 de Dezembro de 1986. O caso o seguinte. Um jovem morreu num acidente de motorizada que havia comprado em segunda mo. Na origem do acidente esteve a instabilidade da motorizada provocada pelo pra-brisas de fabrico alemo, acoplado mesma pelo anterior proprietrio, sempre que circulava a alta velocidade, o que j havia sido comunicado ao fabricante japons. O BGH condenou o fabricante da motorizada e a sociedade distribuidora na RFA por inobservncia do dever de vigilncia contnua, extensivo aos acessrios produzidos por terceiros, visto conhecer ou pelo menos suspeitar que o acessrio aplicado, pelo seu tipo e funo, era perigoso para o utilizador do veculo. Defeitos do desenvolvimento Em quarto lugar, um produto porte ser ilegitimamente inseguro por riscos ou defeitos incognoscveis perante o estado da cincia e ria tcnica existente ao tempo da sua emisso no comrcio. So os conhecidos riscos do desenvolvimento, j analisados, os quais, semelhana dos defeitos de concepo e informao, afectam toda a srie. Aqui e agora basta recordar que o estado da cincia e da tcnica serve de linha de fronteira entre os riscos do desenvolvimentos e os defeitos de concepo e de informao, riscos e defeitos que so como que vazos comunicantes entre si. A indstria farmacutica e a indstria qumica so campos frteis para os defeitos do desenvolvimento que, como sabemos, esto excludos do mbito de aplicao do Dec-Lei n 383/89 (art. 5, al. e)) e da Directiva Comunitria (art. 7, aI. e)). Por fim, diga-se que as quatro categorias de defeitos, na sua essncia, se circunscrevem a duas: a categoria dos defeitos de concepo que engloba os defeitos de concepo propriamente ditos, os defeitos de informao e os riscos do desenvolvimento e a categoria dos defeitos de fabrico.
A Directiva 85/374/CEE, de 25 de Julho. Enquadramento histrico; interesse relativo para alguns pases. Anlise do DL n. 383/89, de 6 de Novembro (modificado pelo DL n. 131/2001, de 24 de Abril). O quadro da responsabilidade aquiliana, nascida e desenvolvida nos EUA, pais de judge-made law, celeremente comeou a ser regulada por lei (statute) nos Estados da Unio, maxime a partir do Second Restatement of Torts, estando na ordem do dia as propostas de legislao federal, em ordem a uniformizar e estabilizar esta dinmica rea do direito que reflecte muitos dos stresses e tenses da personalidade americana; nos pases da civil law, sistema de lei escrita, a jurispru61

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dncia que, perante a inrcia do legislador, funda e ergue o edifcio da responsabilidade do produtor, fabricante, entidade singular ou colectiva com bargaining power, para favorecer e assegurar o objectivo social de uma mais adequada e eficaz proteco do consumidor, pessoa dbil. Porm, os inultrapassveis limites lgico-interpretativos da judicatura na expanso, a problemas novos, de normas tradicionais e comuns, de um lado, e as incertezas e a instabilidade na aplicao prtica de aperfeioamentos propostos por construes doutrinrias, de outro, reclamam uma regulao legal da responsabilidade do produtor. Regulao legal desejvel e necessria, tanto mais que se trata de uma zona de grande sensibilidade e complexidade poltica, em virtude de nela conflurem e reflurem interesses dspares de produtores, de distribuidores, de consumidores e de seguradores, cuja conciliao passa por opes gerais e abstractas reservadas ao poder legislativo que, tendo em ateno o longo, fermentoso e profcuo trabalho doutrinrio e jurisprudencial, deve dar o passo decisivo e clarificador desta nova e dinmica rea do direito, de forma a sistematizar e proporcionar mais coerncia e estabilidade neste campo, potenciando a calculabilidade, a certeza e a segurana do direito com que todas as partes interessadas podem contar. Foi no mbito dessa certeza e segurana que no nosso plano interno o recente Dec-Lei n 383/89 veio consagrar um regime especial de responsabilidade civil do produtor pelos danos causados por defeitos dos seus produtos. Atravs dele, o legislador obviou sentida e repetidamente afirmada situao de carncia normativa especfica sobre o problema. Fundamento ou base deste diploma inovador a Directiva 85/374 do Conselho das Comunidades Europeias de 25 de Julho de 1985, tendente a aproximar as disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matria de responsabilidade decorrente de produtos defeituosos. Ora, o Dec-Lei n 383/89 constitui justamente o meio e a forma de introduo, na nossa ordem jurdica interna, da Directiva 85/374, em cumprimento do dever imposto a Portugal como a todos os Estados-membros pelo n 1 do art. 19. da mesma Directiva e pelo n 1 do art. 5 do Tratado de Roma. Pode, por isso, qualificar-se como o Dec-Lei de transformao ou converso da Directiva 85/374 em direito interno portugus. Nesta medida no se trata, verdadeiramente, de uma adopo em sentido tcnico da Directiva, mas mais propriamente da sua transformao formal em direito interno por um acto de legislao expresso de contedo idntico, mas agora dirigido aos indivduos, s empresas, e no ao Estado.

Uma responsabilidade objectiva (interpretao da al. e do art. 5.) ? O Dec-Lei n. 383/89 proclama de forma lapidar o carcter objectivo da responsabilidade do produtor, enunciando expressis verbis que ele responde, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que pe em circulao (art. 1). Contudo, a responsabilidade objectiva instituda pelo neste decreto-lei no absoluta, como o sugere a formulao ampla do art. 1. Admite importantes causas de excluso. Importa, todavia, focar j aqui uma delas, que tem a ver com a discusso sobre a prpria natureza da responsabilidade. Referimo-nos causa de excluso conhecida estado da cincia e da tcnica, tambm designada por estado da arte. Consiste esta em conceder ao produtor a excluso da responsabilidade se provar que o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos, no momento em que ps o produto em circulao, no permitia detectar a existncia do defeito (art. 5 aI. e)). A questo que imediatamente se coloca esta: no depararemos aqui com a janela por onde entra o que se teria pretendido impedir de entrar pela porta? No equivaler a aceitao de tal causa de excluso da responsabilidade admisso da prova da inexistncia de culpa por parte do produtor? Para a apreciao da questo tem interesse conhecer os trabalhos preparatrios que acabaram por resultar na soluo constante da Directiva 85/374: uma responsabilidade objectiva (art. 1 ) que no se estende aos riscos do desenvolvimento, restrio esta formulada como causa liberatria a provar pelo produtor (art. 7, al. e)). esta soluo de compromisso que, transposta para a ordem jurdica interna pelo Dec62

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Lei n 383/89, suscita a questo posta acima, a questo de saber se a admissibilidade do estado da arte ou estado da cincia e da tcnica como prova liberatria no acaba por ser a via de reintroduo ou persistncia da culpa no edifcio jurdico da responsabilidade do produtor ora erguido, e em cujo prtico se encontra cinzelada a divisa: responsabilidade objectiva. Poder-se- dizer que estamos ainda no domnio da culpa e que o disposto na aI. e) do art. 5. do Dec-Lei n 383/89 no passa de uma presuno, ilidvel mediante a prova positiva de que o estado geral da cincia e da tcnica ao tempo da distribuio do produto no permitia descobrir a existncia do defeito do produto? Temos por mais rigoroso, no plano terico e conceitual, o no enquadramento da questo no domnio da culpa. Atente-se em que o estado da arte ou estado da cincia e da tcnica critrio da cognoscibilidade do defeito e no padro da conduta do produtor o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos no permitia detectar a existncia do defeito (art. 5, al. e, do Dec-Lei n 383/89). O que conta, pois, a impossibilidade absoluta, a impossibilidade geral da cincia e da tcnica para descobrir a existncia do defeito, e no a impossibilidade subjectiva do produtor; relevante que as possibilidades objectivas de conhecimento do defeito no existam em geral no mundo, que os riscos e vcios do produto no sejam pura e simplesmente cognoscveis. Mas dizer isto corresponde a reconhecer que no se valora o estado da cincia e da tcnica segundo o modelo da culpa tradicional], pois este modelo, ainda que aceite a culpa em abstracto ou em sentido objectivo, afere a conduta do agente responsvel pela diligncia exigvel a um bonus paterfamilias. Na verdade, ainda que se conceba a culpa como conduta deficiente, no a restringindo condio de mera deficincia da vontade em ordem a incentivar as pessoas a corrigir a sua prpria impercia, inaptido ou incompetncia profissional , ainda assim a culpa no bastar para abarcar todos os casos de responsabilizao do produtor concreto que no consegue aduzir a prova positiva de que o estado geral da arte no permitia detectar a existncia do defeito. que a concepo da culpa como conduta deficiente toma como padro o homem mdio e normal, enquanto o estado da arte tido como possibilidade tecnolgica acaba por ter por estalo o produtor ideal aquele fabricante que observa no seu campo ou especialidade o mais avanado estado da cincia e da tcnica, mesmo que ainda no praticado pelo produtor normal. Temos, por isso, por menos exacto falar de responsabilidade subjectiva do fabricante incapaz de descobrir a existncia do defeito segundo o estado da arte normalmente praticado ou observado pelo produtor ordinrio no sector, mesmo se o defeito era detectvel peio mais avanado estado da cincia e da tcnica praticvel. Caso contrrio, seria uma responsabilidade subjectiva medida pelo padro do produtor ptimo, do produtor ideal, incongruente, por isso, com o parmetro do homem mdio, no caso, com o parmetro do produtor normal do ramo. E se na prtica a responsabilidade objectiva e a responsabilidade por culpa presumida com a prova liberatria diablica a cargo do produtor normal acabariam por ser proposies equivalentes, a propriedade da terminologia est do lado da primeira. que h uma zona em que a prova do estado da cincia e da tcnica vai alm da prova da falta de culpa, no sentido tradicional, na deteco do defeito, no se descortinando interesse em prosseguir na senda das fices, justificadas anteriormente, na falta de regime especial, por uma mais adequada e eficaz proteco ao lesado, ao consumidor. Deste modo, abandonando a objectivao desmedida da culpa, abandonando uma culpa por assim dizer sem culpabilidade necessria para disfarar uma responsabilidade objectiva de facto no sistema de responsabilidade subjectiva comum, a qualificao da res63

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ponsabilidade do produtor normal (pelos danos causados por defeitos por si desconhecidos mas cognoscveis segundo o mais avanado estado da cincia e da tcnica praticvel) como responsabilidade objectiva harmoniza-se com o grande princpio da responsabilidade independente de culpa, inscrito no prtico do novo edifcio legislativo, o art. 1 do Dec-Lei n 383/89, sendo irrelevante o nexo psicolgico entre o defeito do produto e a vontade do fabricante, bem como o juzo de censura moral ou de reprovao pessoal da sua conduta. Nesta medida afirma-se que a responsabilidade instituda pela Directiva comunitria objectiva ou independente de culpa, mas no por risco de empresa conceito mais amplo que abrangeria os riscos tecnolgicos ou defeitos do desenvolvimento, sem atender ao estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos, no sentido acima precisado. Ns preferiremos dizer que o Dec-Lei n 383/89 consagra uma responsabilidade objectiva limitada, pois dela esto expressamente excludos os chamados riscos do desenvolvimento (art. 5, al. e)). Afora estes, o produtor responde, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que pe em circulao (art. 1), sem distino, numa tipologia conhecida, entre defeitos de concepo, defeitos de fabrico e defeitos de informao. Noo de colocao em circulao, "produtor", "produto" e "defeito". - Colocao em circulao Temos afirmado que a responsabilidade do produtor diz respeito aos danos causados pelos defeitos dos produtos circulantes no mercado. Corresponde isto a dizer que a colocao em circulao de produto defeituoso constitui pressuposto ou elemento da responsabilidade do produtor. E porque se trata de pressuposto inquestionavelmente marcante, teve-se por conveniente a sua explicitao logo no art. 1 do Dec-Lei n 383/89: O produtor responsvel, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que pe em circulao. Tambm nesta parte o texto da legislao portuguesa se aparta formalmente do da Directiva, cujo art. 1 . se limita a estatuir: o produtor responsvel pelo dano causado por um defeito do seu produto. Diferena de formulao apenas, porquanto a colocao cm circulao de produto defeituoso como elemento constitutivo da responsabilidade do produtor resulta de outros preceitos da Directiva, designadamente do art. 7, que exclui a sua responsabilidade se provar que no colocou o produto em circulao (al. - a)) ou que, tendo em conta as circunstncias, se pode considerar que o defeito que causou o dano no existia no momento em que o produto foi por ele colocado em circulao ou que este defeito surgiu posteriormente (al. b). Nota-se, porm, a tal ta de uma norma sobre o que deve entender-se por colocao em circulao do produto. Trata-se de omisso deliberada, determinada essencialmente por duas razes. A primeira a de o texto da directiva Comunitria, transposta pelo Dec-Lei n 383/89 para o direito portugus, no definir esse pressuposto ou elemento constitutivo da responsabilidade do produtor. A segunda, e de natureza substancial, a de, apesar da alegada evidncia da noo, ser bem possvel que surjam algumas divergncias aquando da sua aplicao concreta pelas jurisprudncias dos doze Estados-membros, pelo que se teve por melhor deixar ao juiz um spatiuni deliberandi que lhe permita recorrer ao mecanismo do reenvio prejudicial para o tribunal das Comunidades Europeias, em ordem fixao de entendimento uniforme. O ponto de partida da directiva pode ser, alis, criticado, porque casos haver em que a alegada evidncia no afasta as dvidas acerca do concerto em apreciao, e porque a Directiva no remeteu de modo expresso a matria para os legisladores nacionais, diferentemente do que fez noutras questes, como a dos danos no patrimoniais (art. 9). Na ausncia de definio legal,
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vejamos o que deve entender ser por colocao em circulao do produto.

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- A entrega do produto no centro da definio doutrinria Nos termos do art. 2., al. d), da Conveno de Estrasburgo, un produit a t mis en circulation lorsque le producteur la remis une autre personne; no Expos des Motifs da Proposta de 1976 da Directiva pode ler-se: Normalement, une chose est mise en circulation lorsquelle a t livre au rseau de distribution. Quer isto dizer que, no esprito da Directiva, a chave da noo de colocao em circulao reside na entrega material do produto a outra pessoa pelo produtor. Deste modo, poder-se- afirmar que um produto posto em circulao no momento em que o produtor, consciente e voluntariamente, o lana no trfico para comercializao. Importante e determinante, portanto, o produtor entender que o seu produto est em condies de entrar no circuito de distribuio e essa entrada se verificar com o seu conhecimento e vontade. Nesse momento em que o produto Sai do mbito da organizao do produtor por sua vontade, e, assim, este deixa de ter o domnio real sobre o produto e perde a consequente possibilidade de controlar os seus riscos, que pode falar-se de produto posto em circulao. O cerne da noo est, pois, na traditio, no facto de e produtor entregar voluntariamente o produto perdendo por isso, a sua guarda a terceiro (agente, depositrio, comodatrio, etc.), com o correlativo poder de disposio, de utilizao, de direco e de controlo. Sendo a transferncia ele livre vontade do produto para terceiro o cerne da noo em apreo, no pode considerar-se posto em circulao o produto roubado ou furtado ao produtor; o produto que est ainda para ensaio ou controlo de qualidade num instituto ou laboratrio cientfico; o produto utilizado na empresa do produtor pelo empregado, pois este preposto e no terceiro. No caso de negcio que implique o envio da coisa para local diferente do lugar do cumprimento, a expedio para o adquirente basta para se poder falar de produto posto em circulao, porque sinal de que o produtor entende que o produto rene as condies de segurana para uso e porque a partir desse momento deixa de ter por via de regra, de facto, o domnio sobre o produto. E isto assim mesmo que o produtor e o adquirente estipulem a transferncia do risco do perecimento ou deteriorao do produto para este apenas com a chegada da coisa ao seu poder, dado o carcter supletivo do art. 797 do Cdigo Civil. Na verdade, a responsabilidade pelo risco do perecimento ou deteriorao da coisa problema distinto do da responsabilidade pelos danos causados por produtos defeituosos. - Responsabilizao do produtor aps a entrega A colocao em circulao ele produto defeituoso, tal como acabmos ele defini-la, constitui a linha ele fronteira entre a responsabilidade civil do produtor e a chamada responsabilidade civil-explorao; aquela respeitante aos danos derivados dos produtos aps a sua emisso tio trfico e esta aos danos ocorridos durante o processo de produo ou laborao propriamente dito e antes ela entrada em circulao dos produtos. Compreende-se, assim, que a responsabilidade do produtor seja apelidada de responsabilidade civil-produto ou responsabilidade por vcio do produto entregue em concretizao da ideia de considerar-se em circulao um produto logo que entregue pelo produtor a terceiro ou cadeia distributiva. Consequentemente, o momento a partir do qual o produtor responsvel, independentemente de culpa, por aplicao do novo regime estabelecido pelo Dec-Lei n 383/89 o da entrada em circulao do produto. At esse momento s pode ser invocado o regime de direito comum, designadamente a responsabilidade pela guarda da coisa (art. 493., n. 1, do Cdigo Civil) quanto aos danos pro65

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venientes dos produtos que conserva em stock ou que so ainda objecto dos ltimos testes, ensaios e controlos. Estas duas modalidades de responsabilidade so cobertas por seguros prprios o seguro de responsabilidade civil explorao e o seguro de responsabilidade civil produtos entregues , o que natural, pois esto em causa riscos distintos: naquela, os danos resultantes da explorao da empresa, dos seus materiais, equipamentos, mquinas, mercadorias em stock, etc. nesta, os prejuzos decorrentes de produtos defeituosos aps a entrega, no obstante a sua causa o defeito ser anterior. Isto porque o determinante para a distino entre as duas responsabilidades e respectivos seguros a verificao do dano antes ou depois da entrega ou colocao em circulao do produto. No surpreende, por isso, que LORENZ explique a colocao em circulao do produto como pressuposto da responsabilidade do produtor pelo facto de, na praxis, a aplice de seguro da responsabilidade civil produtos ter o seu campo de aplicao apenas a partir desse momento. Finalmente, o produtor s responsvel se o produto defeituoso foi fabricado ou distribudo no exerccio da sua actividade profissional (art. 5 aI. c)). - Produtor - Produto O art. 1 do Dec-Lei n 383/89 diz-nos que o produtor responde pelos danos decorrentes de produtos defeituosos e o art. 3. define e delimita o conceito de produto, nos termos seguintes: 1. Entende-se por produto qualquer coisa mvel, ainda que incorporada noutra coisa mvel ou imvel. 2. Exceptuam-se os produtos do solo, da pecuria, da pesca e da caa, quando no tenham sofrido qualquer transformao. Significa isto que produtor responde pelos danos provenientes de coisas mveis, com excepo dos produtos agrcolas, da pecuria, da pesca e da caa que no tenham sofrido qualquer transformao. Mas analisemos mais detalhadamente o citado preceito legal. Em primeiro lugar, a regra fundamental a de que a responsabilidade objectiva do produtor se confina a coisas mveis, no abrangendo as coisas imveis, valendo para esta magna classificao o direito comum que faz a enumerao das coisas imveis no art. 204 do Cdigo Civil, considerando mveis, por via negativa, todas as demais, de acordo com o disposto no art. 205. do Cdigo Civil. Todavia, so havidas tambm como produtos as coisas mveis incorporadas noutras coisas mveis ou imveis, independentemente de perderem ou manterem a sua individualidade e autonomia j que a lei no faz qualquer restrio. Isto deveras importante no sector da construo civil, uma vez que os produtores dos bens mveis materiais de construo ou partes componentes defeituosas, como o cimento, os tijolos, os elevadores, etc. utilizados na edificao de imveis ficam submetidos ao novo regime de responsabilidade, sem prejuzo, naturalmente, da responsabilidade dos empreiteiros, engenheiros e arquitectos cruel gente da respectiva legislao de direito comum. A preciso contida na segunda parte do n 1 do art. 3 evita, assim, todas as dvidas, quer quanto permanncia do produto parcial ou parte componente das coisas mveis incorporadas ou tinidas a outras mveis ou imveis, quer quanto manuteno da responsabilidade objectiva dos seus produtores aps tal incorporao ou Unio (Assim, se uma casa se desmorona porque os tijolos so defeituosos, o fabricante destes responsvel independentemente de culpa.), em coerncia com a responsabilizao do fabricante de parte componente ou de matria-prima como produtor (art. 2., n 1). Excludos do campo de aplicao do
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Dec-Lei n 383/89 ficam as coisas imveis, os prdios urbanos considerados em si mesmos, construdos com bons materiais, mas deficientemente. Em segundo lugar, produtos so as coisas mveis, independentemente de estas serem bens de consumo ou bens de produo, tambm ditos de investimento ou instrumentais. Sendo a proteco do consumidor envolvente do problema, poderia pensar-se que a responsabilidade do produtor se limitaria aos bens de consumo, fossem bens de consumo instantneo, isto , bens que se destroem com o primeiro uso, como acontece com os alimentos e os medicamentos, fossem bens de consumo duradouro, dizer, bens que se vo degradando com um uso repetido, como sucede com os electrodomsticos, os automveis, os avies, os brinquedos, etc. Muito embora os bens de consumo estejam no corao do problema da responsabilidade do produtor de produtos defeituosos, o certo que a lei entende por produto qualquer coisa mvel (art. 30, n 1), abrangendo, por conseguinte, os bens de produo, os bens que servem para produzir outros bens e, por isso mesmo, ditos tambm instrumentais. E acertadamente, pois a questo no s a da proteco do consumidor mas tambm a do pblico em geral, responsabilizando o produtor pelos danos causados por produtos defeituosos que pe em circulao, e no se divisa razo vlida para, neste domnio, distinguir entre bens de consumo e bens de produo. Contra esta interpretao tambm no depe o disposto no art. 8.. Atente-se em que este preceito concede o direito de ressarcimento a qualquer pessoa que sofra um dano pessoal, seja um consumidor propriamente dito, um profissional que utilize o produto defeituoso no exerccio da sua profisso (como exemplos, a mquina, instalada numa fbrica, que por defeito se incendeia e provoca queimaduras no empresrio) ou mesmo um terceiro no utilizador (o caso do peo ferido por automvel que se despista, em virtude de o sistema de travagem ou de direco ser defeituoso). E nem o facto de nos danos em coisas a mesma norma restringir a indemnizao aos bens de consumo - a coisa normalmente destinada ao uso ou privado a que o lesado tenha dado principalmente este destino, na expresso da lei contaria aquela interpretao, pois prejuzos deste tipo, tal como os danos pessoais, podem ser causados por bens de produo. E que, bem vistas as coisas, so dois problemas distintos: um, o do produto causador do dano, que pode ser qualquer coisa mvel, sem distino entre bens de consumo e bens de produo (art. 30, n 1); outro, o dos danos ressarcveis, que o legislador, na parte relativa aos prejuzos em coisas e por razes de ordem prtica com vista a evitar indemnizaes muito vultosas insuportveis pelo produtor , confina aos causados em bens de produo, deixando de fora os provocados em bens de produo (art. 8). Em abono da no distino, para o efeito em causa, entre bens de consumo e bens de produo e da no excluso dos ltimos do mbito de aplicao do Dec-Lei, n 383/89 militam ainda dois outros argumentos: a relatividade da classificao, pois a mesma coisa mvel pode ser bem de consumo para uma pessoa e bem de produo para outra, consoante o uso a que estiver adstrita; a provenincia dos danos de produtos defeituosos utilizados conformemente finalidade pretendida ou previsvel (art. 4. , n 1), pressuposto da responsabilidade do produtor, no sendo relevante que essa finalidade ou destino seja o consumo ou a produo. Em terceiro lugar, produtos so as coisas mveis, independentemente da natureza da sua produo. Naturalmente, no mago do problema encontram-se os produtos industriais, produzidos em srie. Mas, contrariamente ao que chegou a ser proposto, os produtos artesanais (v.g. medicamento produzido por uma farmcia de acordo com a receita mdica, prtese fabricada medida para uni doente, etc.) e os produtos artsticos no esto excludos do mbito de aplicao do novo regime legal, tendo acabado por prevalecer a ideia de que, embora a neste tipo de produtos o risco de danos seja menor
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dado o controlo permanente do processo produtivo pelo prprio arteso ou artista , a responsabilidade do fabricante se justificava Igualmente para melhor proteco ao consumido. Numa viso geral, produtos so, portanto, as coisas mveis, sejam bens de consumo, bens de produo, bens industriais ou bens artesanais e artsticos, de que ss exemplos os medicamentos, os cosmtico, os ciumentos, o vesturio, os electrodomsticos, os brinquedos, as mquinas, os aparelhos elctricos e electrnicos, OS automveis, os avies, os barcos, os cigarros, os insecticidas, os pesticidas, a gasolina e o gasleo, as tendas de campismo e pr-fabricadas desmontveis, etc., etc. - Defeito Vimos j que o facto gerador da responsabilidade objectiva do produtor no a sua conduta deficiente, mas o defeito de produto que pe em circulao. Aqui basta recordar o disposto no art. 1 do Dec-Lei n 383/89. A noo de defeito, pedra angular do novo regime, consta do art. 4. do Dec-Lei n 383/89, que dispe: 1. Um produto defeituoso quando no oferece a segurana com que legitimamente se pode contar, tendo em ateno todas as circunstncias, designadamente a sua apresentao, a utilizao que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulao. 2. No se considera defeituoso um produto pelo simples facto de posteriormente ser posto em circulao outro mais aperfeioado. Noo bastante vaga e elstica, a ter de ser concretizada pelo julgador atento o circunstancialismo do caso decidendo, o seu cerne a segurana do produto e no a aptido ou idoneidade deste para a realizao do fim a que destinado. Esta aptido, presente na determinao do vcio da coisa para efeitos de aplicao da disciplina da garantia e responsabilidade contratual (art. 913. e ss. do Cdigo Civil), mais restrita do que a segurana, pois so frequentes os casos de produtos que causam danos na realizao da especfica funo para que foram concebidos e fabricados. Pense-se no contraceptivo ou no frmaco, idneo e eficaz no uso a que se destina, mas causador de graves efeitos secundrios. Por outro lado, o produto pode ser imprprio para o fim a que se destina e todavia no carecer de segurana, por no causar perigo para a pessoa e bens do adquirente e de terceiros, como a mquina que no trabalha, o automvel que no anda, a televiso que no funciona, etc. Os exemplos dados bastam para ilustrar que a falta de segurana e a inaptido ou inidoneidade do produto para o fim a que se destina no se confundem e para recordar que a moderna responsabilidade do produtor se caracteriza justamente por ser uma responsabilidade por falta de segurana dos produtos, enquanto a clssica garantia por vcios se traduz na responsabilidade do vendedor por falta de conformidade ou qualidade das coisas, tendo, por isso, objectivos diferentes: aquela visa proteger a integridade pessoal do consumidor e dos seus bens; esta o interesse (da equivalncia entre a prestao e a contraprestao) subjacente ao cumprimento perfeito. Mas se a noo de defeito para o novo regime legal a no segurana do produto, ento o problema crucial o de determinar qual o grau de segurana a ter em conta. A lei no exige que o produto oferea uma segurana absoluta, mas apenas a segurana com que se possa legitimamente contar. Isto significa, por um lado, que o sujeito das expectativas de segurana no o consumidor ou lesado concreto, e, por outro, que s as expectativas legtimas so de ter em ateno. Por isso, o juiz, na valorao do carcter defeituoso do produto, deve atender, no s expectativas subjectivas do lesado, segurana com que ele pessoalmente contava, mas s expectativas objectivas do pblico em geral, isto , segurana esperada e tida por normal nas concepes do trfico do respectivo sector de consumo, v.g. de adultos, de menores, de deficientes, etc.
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Por outro lado, se a comunidade no pode legitimamente esperar segurana total, absoluta e perfeita de um produto, j lhe legtimo contar coro uma segurana afirmada pelo estado da cincia e da tcnica ao tempo da sua emisso no mercado, ainda no vertida em lei. Dai que a norma em apreciao, o art. 4. do Dec-Lei n 383/89, ao dar a noo de defeito, intencionalmente diga legitimamente e no legalmente. Deste modo, perante a definio elstica de defeito como a falta objectiva de segurana legtima ou a insegurana ilegtima, no ser defeituoso o medicamento que, como efeito secundrio, provoque alergia num doente, em virtude de uma predisposio subjectiva, individual, quando no conjunto dos doentes se mostre inofensivo; j ser defeituoso o frmaco, que, igualmente por efeito secundrio, cause sida ou cancro nos doentes que o tomem. Tambm ser defeituoso, verbi gratia, o avio cuja porta abre em pleno voo. Se um produto no delituoso porque oferece um bom nvel de segurana conforme s legtimas expectativas do pblico ou se defeituoso porque comporta um grau de insegurana com que legitimamente no se pode contar, s o Juiz o pode determinar, tendo em ateno a peculiaridade do produto em causa e todas as circunstncias do caso concreto. Todavia, o legislador especificou algumas dessas circunstncias a valorar pelo julgador, auxiliado por peritos, na complexa actividade de concretizar a noo. Causas de excluso da responsabilidade. Especial considerao das als. a), c) e f) do art. 5. - A no colocao em circulao do produto Num claro propsito de alcanar uma justa repartio de riscos, correspondente a um equilbrio de interesses entre o lesado e o produtor, a lei, longe de imputar a este uma responsabilidade absoluta, sem limites, prev causas de excluso ou reduo da sua responsabilidade. S o art. 5 do Dec-Lei n 383/89 enuncia seis, que passamos a analisar. Nos termos da alnea a), o produtor no responsvel se provar que no ps o produto em circulao. Nada mais natural, pois um dos pressupostos ou elementos constitutivos da sua responsabilidade a colocao em circulao do produto. O que h de e significativo nesta disposio a presuno legal de que o produto causador do dano foi emitido voluntariamente no trfico, cabendo ao produtor a demonstrao do contrrio, atravs de qualquer meio probatrio. Essa prova elo contrrio significa, aqui, Convencer o juiz de que no entregou voluntariamente o produto a terceiro, demonstrando que ele saiu da sua guarda e poder de disposio, verbi gratia, por furto, roubo ou desfalque. - A provvel inexistncia do defeito no momento Lia colocao em circulao Em segundo lugar, o produtor no responsvel se provar que, tendo em conta as circunstncias, se pode razoavelmente admitir a inexistncia do defeito no momento da entrada do produto em circulao (art. 5, al. b). Trata-se de disposio plenamente justificada, uma vez que o defeito do produto causador dos danos pressuposto ou clemente) constitutivo da responsabilidade do seu produtor. Se este, de acordo com o art. 1, responsvel, independentemente ele culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que pe em circulao, ou seja, pelos defeitos existentes no momento da entrada em circulao do produto, nada mais natural que ele possa demonstrar no lhe serem imputveis os defeitos causadores dos danos. Na apreciao da prova, deve o juiz atender s circunstncias. Vale dizer que s em cada caso concreto, ponderado cuidadosamente todo o seu circunstancialismo, o tribunal julgar ela probabilidade ou razoabilidade da inexistncia do defeito no momento da entrada em circulao do produto. Na formao dia sua convico, juiz devem especialmente ter em conta o tipo ela coisa, a natureza do defeito e o tem69

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po decorrido entre o momento da sua colocao em circulao e a ocorrncia do dano. Assim, o prazo de caducidade, fixado em dez anos (art. 12), no constitui uma presuno absoluta de que o defeito do produto surgido nesse perodo seja originrio, podendo o fabricante aduzir circunstncias e elementos que possam demonstrar, de acordo com a experincia da vida, a probabilidade de ser ulterior. Em face do que fica dito, pode concluir-se que o preceituado na aI. b) do art. 5. procede a uma razovel distribuio do nus da prova, favorecedora do lesado relativamente ao direito comum da garantia contratual em que este tem de provar a existncia do vcio alegado, pelo menos em estado embrionrio, na concluso do contrato e da responsabilidade extracontratual, em que o lesado deve provar que o dano foi causado por defeito do produto com origem no processo produtivo, sob pena de em caso de non liquet ter de suportar as consequncias da prova no realizada. Pelo Dec-Lei n 383/89, o lesado precisa de demonstrar o defeito a falta de segurana legitimamente esperada, embora no tenha de especificar, concretamente, se defeito de concepo, de fabrico ou de informao no momento do acidente, mas no a sua existncia no domnio da organizao e risco do produtor no momento em que o produto foi por este posto em circulao. Esta existncia presume-a a lei, cabendo ao produtor convencer o juiz da probabilidade ou razoabilidade do facto oposto. - A produo fora do mbito da actividade profissional e sem objectivo econmico Em terceiro lugar, o produtor no responsvel se provar que no fabricou o produto para venda ou qualquer outra forma de distribuio com um objectivo econmico, nem o produziu ou distribuiu no mbito da sua actividade profissional (art. 5, al. c). Esta disposio evidencia que a responsabilidade do fabricante essencialmente um problema da produo industrial em que o determinante no o fabrico de um produto mas a sua produo ou distribuio no exerccio de uma actividade profissional tendo em vista alcanar um objectivo econmico. Equivale isto a dizer que o produtor s se exime responsabilidade objectiva, com base na alnea em apreciao, se provar a no existncia dos dois pressupostos nela mencionados, ou seja, se demonstrar cumulativamente que o produto no foi fabricado para venda ou qualquer outra forma de distribuio com um objectivo econmico nem produzido ou distribudo no quadro da sua actividade profissional. No primeiro pressuposto contempla-se expressamente qualquer forma de distribuio a ttulo oneroso, como a venda, o aluguer, o leasing e o franchising. No so de excluir, porm, formas de distribuio no onerosa mas que prossigam de forma indirecta um objectivo econmico, pois o determinante a consecuo directa ou indirecta de ganho ou lucro. Por isso, se uma dona de casa confecciona bolos para uma festa de caridade ou para uns lanches com pessoas amigas, no ser responsvel, com base no Dec-Lei n 383/89, pelas leses pessoais que os mesmos possam provocar. Por outro lado, ao exigir que o produtor prove no ter fabricado o produto para venda ou qualquer outra forma de distribuio com uns objectivo econmico, a letra da lei parece inculcar a ideia de reportar a apreciao dessa finalidade ao momento da produo, luz, portanto, de um critrio subjectivo, e no segundo a circunstncia objectiva de a distribuio se ter feito a ttulo oneroso. Deste modo, se um bem tivesse sido produzido para uso privado e fora do exerccio de actividade profissional mas posteriormente fosse distribudo a ttulo oneroso pelo seu produtor, este no responderia com base no Dec-Lei n 383/89. Temos, porm, que a circunstncia objectiva de o produto ser comercializado deve sobrepor-se ausncia inicial de inteno de distribuio com um objectivo econmico, sob pena de se abrir uma porta por onde, com grande facilidade e arbitrariedade, o produtor poderia escapar responsabilidade objectiva, tirando os commodo (leia-se, Iucro) da comerciali70

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zao do produto sem suportar os correspondentes incommoda, prejuzo da vtima. A favor da soluo que defendemos milita, no s o facto de a comercializao do produto constituir uma circunstncia objectiva fortemente contrria falta de inteno comercial no momento da produo, como igualmente a ratio legis, que apenas exclui do seu campo de aplicao o produtor privado que fabrica objectos para uso prprio e fora do quadro da actividade profissional, como claramente resulta da exigncia cumulativa dos dois pressupostos referidos. Dentro do segundo pressuposto, o produtor goza da faculdade de provar que no produzir ou no distribuiu o produto no mbito da sua actividade profissional. Isto , o fabricante tem de fazer a demonstrao de que o produto foi produzido ou distribudo exerccio de uma actividade privada, fora, portanto, da sua actividade profissional. Ser o caso do vidreiro que, nos tempos livres, constri um mvel para a casa do vizinho a ttulo gratuito. Em suma: da conjugao dos dois pressupostos contidos na al. c) do art. 53 do Dec-Lei n 383/89 resulta que caem no seu campo de aplicao, quer o caso de um produto fabricado no mbito da actividade profissional mas cedido a ttulo gratuito, quer o caso de um produto no fabricado no quadro da actividade profissional mas distribudo a ttulo oneroso. - Defeito devido conformidade do produto com normas imperativas Em quarto lugar, o produtor no responsvel se provar que o defeito devido conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades pblicas (art. 5, al. d), o que se justifica plenamente, porquanto o produtor no dever ficar confinado escolha entre a desobedincia e a responsabilidade ou a liberdade de no produzir. Para que funcione esta excepo ou meio de defesa, no basta todavia a demonstrao de que o produto conforme s normas imperativas, sendo necessrio tambm provar que o defeito devido sua conformidade com essas normas. Isto dizer que o produtor tem de provar o nexo de causalidade entre o defeito e a conformidade norma imperativa, tem de provar que o contedo obrigatrio da norma que originou o defeito do produto, de tal sorte que o dano seja inteiramente devido au fait du prime. Mas isto s acontecer se as normas legais tiverem um contedo to minucioso e rgido que imponham um modo de produo sem margem para qualquer alternativa do produtor. Em face do exposto, as normas tcnicas e a auto-disciplina obrigatria ou regras profissionais que, sem revestirem a natureza de normas legais, visam dar solues uniformes e padronizadas para problemas repetitivos esto inequivocamente fora da rea da alnea d) do art. 5 em apreciao. S quando as normas tcnicas So incorporadas em diploma legal que ganham a natureza de normas jurdicas, sendo ento possvel a aplicao da ai. d) elo art. 5. - Afora este caso, eleve ter-se sempre presente o princpio do carcter no obrigatrio das normas tcnicas. - Defeito no cognoscvel em face do estado da cincia e da tcnica Em quinto lugar, o produtor no responsvel se provar que o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos, no momento em que ps o produto em circulao, no permitia detectar a existncia do defeito (art. 5, aI. e). E todavia conveniente sublinhar que o estado da cincia e da tcnica constituiu a grande moldura do novo regime da responsabilidade decorrente de produtos defeituosos, moldura que o produtor deve acompanhar pari passo, sem poder fiar-se nas normas legais existentes que, a qualquer momento, podem ser ultrapassadas. As regras da arte a que o fabricante deve obedincia so definidas pelo estado da cincia e da tcnica, o qual dita com carcter verdadeiramente imperativo ou vinculativo em cada momento o facere produtivo. Por isso, o estado da
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cincia e da tcnica no se confunde com as normas tcnicas ou profissionais, com os usos ou costumes da indstria nem com a lei. Vai alm de tudo isso, de nada valendo as clusulas contratuais que impliquem a sua derrogao. Neste sentido, pode falar-se do princpio do primado elas regras da arte ou elo estado da cincia e da tcnica. - A ausncia de defeito da parte componente Em sexto lugar, o produtor no responsvel se provar que, do caso de parte componente, o defeito imputvel concepo do produto em que foi incorporada ou s instrues dadas pelo fabricante do mesmo (art. 5, al. f). Esta norma diz respeito ao produtor de parte componente ou matria-prima e, no que toca primeira alternativa, substantivamente no diz nada de novo, visto que a soluo nela plasmada resulta j da conjugao, entre outros, do art. 1, do art. 2, n 1, do art. 3, n 1, e do art. 5, al. b). O art. 1.0 responsabiliza o produtor pelos danos causados por defeitos dos seus produtos; o art. 2, n 1, diz que o fabricante de uma parte Componente ou de matria-prima produtor; o art., 3, n 1, define o produto como qualquer coisa mvel; o art. 5, ai. b), exclui a responsabilidade do produtor se provar a razoabilidade ou probabilidade da inexistncia do defeito no momento em que pe o produto em circulao. Consequentemente, provar que o defeito da parte componente ou matria-prima inteiramente devido concepo do produto em que foi incorporada equivale a demonstrar que ela em si mesma enquanto produto autnomo no era defeituosa no momento em que foi posta em circulao, isto , no momento em que foi voluntariamente entregue ao produtor final. A parte componente em si mesma oferecia a segurana legitimamente esperada; o produto final em que foi incorporada que no, porque a aplicao daquela neste inadequada e foi mal concebida pelo produtor final, sem que o produtor parcial tivesse tido influncia no seu projecto. Logo, o defeito s do produto final, no acarretando a responsabilidade do produtor da parte componente incorporada precisamente porque no defeituosa em si mesma o defeito de concepo do produto final e no da parte componente, em si considerada no defeituosa mas de uso imprprio ou inapropriado naquele (v.g., bateria ou pneu perfeito mas inadequado para um determinado tipo de automvel). Claro est que se a parte componente em si mesma defeituosa, designadamente por vcio de fabrico, o seu fabricante ser responsvel. Teremos, ento, a responsabilidade solidria (art. 6.) do seu produtor e do produtor final, pois o produto acabado que a incorpora tambm defeituoso. Sendo assim, pode assinalar-se uma vantagem a inverso do nus da prova al. f) do art. 5. Com efeito, ao lesado que proponha a aco contra o produtor final e o produtor da parte componente basta provar a falta de segurana do produto acabado, sem ter de mostrar o defeito da parte componente, cabendo ao produtor parcial que queira liberar-se da responsabilidade demonstrar que o defeito ria parte componente por si fabricada devido apenas concepo do produto final cujo produtor fez uma aplicao defeituosa da parte componente; parece, at, ser de reputar suficiente a prova de que o prprio produto parcial como tal no defeituoso luz dos parmetros referidos no art. 4. A segunda alternativa que conduz excluso da responsabilidade do produtor parcial reside em o defeito da parte componente ser imputvel s instrues dadas pelo fabricante do produto final. Segundo alguma doutrina, esta alternativa, tal como a primeira, teria valor meramente declarativo e clarificador, pois a parte componente em si mesma no seria defeituosa: a sua qualidade obedece aos planos e especificaes recebidos do produtor final, autor exclusivo da concepo total do produto acabado em que aquela no pode desempenhar a sua funo(m). Para outra parte da doutrina, a segunda alternativa, diferentemente da primeira, tem valor autnomo e constitutivo, considerando
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defeituosa a parte componente ao tempo da sua colocao no trfico, ou seja, j no momento em que o produtor parcial entrega ao produtor final. Tendo presente que o campo frtil de aplicao via alternativa cm anlise respeita produo por encomenda, pensamos ser de distinguir: se o produtor final encomenda uma parte componente a produzir segundo suas instrues, sem indicar ao produtor parcial o fins especfico da sua aplicao, e a mesma em si no considerada defeituosa (art. 4) mas no se apresenta adequada e idnea para o fim concreto querido por aquele, a exonerao da responsabilidade do produtor parcial j resultaria de outros preceitos, tal como na primeira alternativa; se o produtor parcial produz um produto que cm si e por si defeituoso porque as instrues dadas pelo produto final so viciadas ou erradas, parece j ser de considerar um caso de aplicao prpria da segunda alternativa em apreo. Na verdade, no parece que conceitualmente possa dizer-se no defeituosa, no momento da sua colocao em circulao, a parte componente, s porque o seu produtor observou fielmente as instrues dadas pelo produtor final. Conceitualmente, a parte componente contm j nesse momento o defeito de concepo ab origine, portanto , o qual no surge apenas aquando da incorporao propriamente dita. Mas o facto de o defeito de concepo da parte componente ser exclusivamente devido s instrues e nestas estar j contido levou o legislador a autonomizar esta causa de excluso da responsabilidade do produtor parcial, considerando que cada um dos produtores deve responder pelas tarefas sobre que tem domnio. - Concurso de facto culposo do lesado Uma outra causa de excluso ou reduo da responsabilidade do produtor vem indicada no n 1 do art. 7, que dispe assim: Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para o dano, pode o tribunal, tendo em conta todas as circunstncias, reduzir ou excluir a indemnizao. Ao consagrar o concurso da culpa do lesado com o risco criado pelo responsvel, esta disposio assume entre ns grande relevo em relao ao direito comum, designadamente em relao ao regime dos acidentes de viao, onde predomina a tese da no concorrncia entre a culpa e o risco. Reconhea-se, contudo, que o novo regime, institudo pelo Dec-Lei n 383/89, reflecte a grande tendncia do direito comparado, o que levou a Comisso a considerar desnecessria disposio nesse sentido na Proposta de 1976 da directiva. Porm, para evitar qualquer mal entendido, designadamente o de o silncio poder ser interpretado como no aceitao dessa regra comum no novo regime especial, a Directiva acabou por explicitar no art. 8, n 2, a regra da concorrncia da culpa do lesado com o risco da actividade do produtor. Pressuposto da aplicao do n 1 do art. 7 o da concorrncia do facto culposo do Iesado para o dano que, assim, tem duas causas o risco criado pelo produtor e o facto culposo da prpria vtima. Se o produto no for defeituoso e o facto do lesado (culposo ou no) tiver sido a nica causa do dano, no se verifica o pressuposto da aplicao da norma em apreo nem h responsabilidade do produtor. Se o produto for defeituoso e para o dano contribuir um facto no culposo do lesado, a responsabilidade do produtor existe e no pode ser reduzida ou excluda, devendo a indemnizao ser totalmente concedida ( diferente o regime dos acidentes de trnsito, em que a responsabilidade objectiva do detentor do veculo excluda quando o acidente for imputvel a facto, culposo ou no, do lesado art. 505. do Cdigo Civil)). A esta ltima soluo subjaz a ideia de que nos encontramos num domnio cm que os produtos complexos e sofisticados abundam e a generalidade dos seus consumidores ou utentes leiga e profana. Sendo esta a profunda razo de ser da responsabilidade objectiva do produtor, no faria grande sentido que a concorrncia de facto no culposa do lesado pudesse levar reduo ou exclu73

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so da indemnizao, sob pena de aquela aparecer como frmula oca, esvaziada de contedo. O que revela, sublinhe-se, a no aceitao neste caso da equao causalidade parcial responsabilidade parcial, explicando-se o concurso (s) do facto culposo do lesado pela ideia de sano e preveno da culpa. Atente-se, por outro lado, que a lei fala de concurso de facto culposo do lesado, o que abrange a culpa leve e no apenas a culpa grave ou o dolo. No plano dos efeitos, a concorrncia de facto culposo do lesado pode levar reduo ou excluso da indemnizao. Se conduz a uma ou a outra, depende, no caso concreto, da ponderao pelo tribunal de todas as circunstncias. Nesta grande moldura, o juiz atender gravidade da culpa do lesado e sua contribuio para o dano: se se tratar de mera negligncia ou culpa venial, o tribunal, numa criteriosa avaliao de todo o circunstancialismo, poder admitir que a indemnizao seja totalmente concedida; se se tratar de dolo, excluir a responsabilidade, mas o mesmo no ter de acontecer em caso de culpa (menos) grave em que a reduo do ressarcimento no de arredar de plano. Acima de tudo, no exerccio do poder soberano que o legislador lhe confiou, o juiz deve ter presente que a concausalidade culposa da vtima uma expresso particular do princpio da boa f, pretendendo estimular-se cada um a velar pela sua prpria segurana e evitar-se que quem causa culposamente um dano a si mesmo venha exigir de outrem a sua indemnizao, num claro venire contra factum proprium. Por outras palavras: se da culpa do lesado, da culpa contra si mesmo, resulta parte do dano por si sofrido, no seria comportamento coerente reclamar do produtor a indemnizao integral, sem a sano da culpa. que quem provoca culposamente o dano deve poupar o lesante, por forma a no se sancionarem comportamentos incoerentes contrrios boa f, ratio do disposto no n 1 do art. 7. do Dec-Lei n 383/89. Naturalmente, na aplicao desta formulao indeterminada, mas to malevel todas as circunstncias do caso, o juiz ter em conta a gravidade do risco da actividade do produtor e a sua contribuio para o dano. Os casos do concurso de facto culposo do lesado prender-se-o com as instrues para o uso do produto, as advertncias para os perigos que oferece e a utilizao anormal mas previsvel que dele possa ser feita (art. 4, n 1). No caso de ser dado um uso anormal imprevisvel ou no razoavelmente previsvel ao produto, este no poder considerar-se defeituoso, pelo que a soluo no est na excluso da responsabilidade do produtor com fundamento no n 1 do art. 7. A soluo mais linear: o produtor no responde porque produto no defeituoso, e, portanto, os danos no podem ter sido causados por defeitos... inexistentes. Diferentemente, excluso da responsabilidade do produtor com base no n 1 do art. 7 conduzir a chamada assuno do risco, em que o lesado, ciente do defeito do produto e do perigo que dele deriva, assume o risco voluntariamente. Para que possa falar-se de assuno do risco, no suficiente que o lesado tenha tido conhecimento do risco ou que este seja cognoscvel; exige-se que no momento em que se expe desrazoavelmente ao risco esteja consciente do perigo e o assuma voluntariamente. Logo, se o consumidor descobre defeito, est consciente do perigo e apesar disso age deliberadamente sob a sua conta e risco, deve suportar as consequncias. Nestes casos, a responsabilidade do produtor cessa, porque, apesar do defeito do produto, a causa do dano est no comportamento consciente e voluntrio do lesado. -O caso de fora maior O Dec-Lei no 383/89 no menciona, entre as causas de excluso de responsabilidade indicadas no art. 5., o caso de fora maior. Querer isto dizer que o produtor no pode eximir-se responsabilidade objectiva, alegando e provando no caso de fora maior? A norma correspondente da Directiva, o art. 7, no indica a fora maior entre as causas de excluso de responsabilidade. Mas, percorrendo os trabalhos preparatrios, chega74

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mos concluso de que a omisso se deve -ao entendimento de ser suprflua a sua explicitao. Sendo assim, porque a regra de direito comum a oponibilidade vtima da fora maior, se o legislador comunitrio pretendesse derrog-la devia t-lo feito expressamente. Como no o fez e a lei portuguesa se limitou a incorporar a Directiva, no consagrando, portanto, a excepo oponibilidade da fora maior ao lesado, deve valer a regra comum. Equivale isto a dizer, em suma, que a fora maior acontecimento imprevisvel, irresistvel ou inevitvel e exterior ao produtor igualmente causa de excluso da responsabilidade objectiva do produtor instituda pelo Dec-Lei n 383/89. Facto do lesado (art. 7., n. 1; aceitao da concorrncia entre o risco e a culpa, em consonncia com o disposto no art. 6, n. 2, no plano das relaes internas). Afastamento da causa de excluso facto de terceiro (art. 7, n. 2). Nos termos do no 2 do ar t. 7, a responsabilidade do produtor no reduzida quando a interveno de um terceiro tiver concorrido para o dano. Quer isto dizer que a concausalidade, culposa ou no, de terceiro no constitui causa de reduo nem excluso da responsabilidade do produtor perante o lesado. a regra prevista no n 1 do art. 8 da Directiva, que o legislador portugus teve de incorporar no Dec-Lei n 383/80. Regra que constitui desvio no regime do direito comum, em que na concorrncia entre o facto ilcito do agente ou o risco da sua actividade e um facto de terceiro h uma responsabilidade solidria (arts. 497 e 507 do Cdigo Civil). Terceiro ser, naturalmente, qualquer pessoa estranha relao entre o produtor e o lesado. Assim, o peo que atropelado por um automvel em virtude de grave defeito de origem do sistema de travagem, goza do direito de indemnizao contra o fabricante, no podendo este alegar, por exemplo, o excesso de velocidade do condutor; o mesmo se diga da vtima de medicamento defeituoso de origem, em que o fabricante no pode alegar, por exemplo, a conservao deficiente por parte do farmacutico. No fundo, o que o legislador comunitrio pretendeu foi no permitir que a cadeia distributiva servisse de escudo ao produtor, que pe em circulao produtos defeituosos, perante a vtima. No h, pois, responsabilidade solidria (art. 6., n 1) do produtor e do terceiro, baseada no novo regime consagrado. Porm, nas relaes internas entre o produtor e o terceiro, aplica-se o disposto nos n 2 e 3 do art. 6, relativo ao direito de regresso. Isto no significa que o lesado no possa agir contra o terceiro concausador do dano, com fundamento no direito comum (art. 13). No o pode fazer com base no Dec-Lei n 383/89, pois este estatui uma responsabilidade objectiva do produtor, mas no do intermedirio ou outro qualquer terceiro. Hiptese diversa a de o facto do terceiro, culposo ou no culposo, ter sido a nica causa do dano; neste caso cessa a responsabilidade do produtor. Danos cobertos. Distino entre os danos em pessoas e em coisas (art. 8). Excluso dos danos do prprio produto - a ressalva do direito contratual (aluso ao regime da venda de coisa defeituosa). A directiva da CEE abrange ainda danos causados em coisas, mveis ou imveis. Dizemos danos e no os danos causados em coisas, porque o referido instrumento normativo comunitrio no visa todos mas, apenas, o dano causado a uma coisa ou a destruio de uma coisa que no seja o prprio produto defeituoso, com deduo de uma franquia de 500 ECUs, desde que esta coisa: 1) seja de um tipo normalmente destinado
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ao uso ou consumo privados, e 2) tenha sido utilizada pela vtima principalmente para seu uso ou consumo privados (art. 9 ai. b)). Esta norma foi incorporada, na nossa ordem jurdica interna, pelo art. 8. do Dec-Lei n 383/89, que dispe: 1. So ressarcveis (...) os danos em coisa diversa do produto defeituoso, desde que seja normalmente destinada ao uso ou consumo privado e o lesado lhe tenha dado principalmente este destino. 2. Os danos causados em coisas s so indemnizveis na medida em que excedam a verba de 70 000$. Em contraste com o que se passa no dano da morte ou na leso pessoal, em que a proteco da sade e da segurana a mesma para todos os lesados por produto defeituoso circulante no mercado, seja um consumidor propriamente dito, um profissional que utiliza o produto no exerccio da sua profisso ou mesmo um simples bystander, no caso de danos em coisas a nova lei protege apenas o consumidor em sentido estrito, isto , aquele que utilizava a coisa destruda ou deteriorada pelo produto defeituoso para um fim privado, pessoal, familiar ou domstico, e no para um fim profissional. A delimitao deste dano s coisas pessoais ou privadas, com excluso das pertencentes esfera comercial ou profissional, feita pela aplicao cumulativa de dois critrios: um objectivo e outro subjectivo. Pelo primeiro, a coisa danificada deve ser do tipo normalmente destinado pelo seu produtor ao uso ou consumo privado; pelo segundo, essa mesma coisa deve ter sido utilizada pelo lesado principalmente com essa finalidade. Assim, ser coisa de uso privado, por exemplo, um frigorfico utilizado em casa, mas no j se utilizado mima fbrica, numa empresa. Ao invs, no ser coisa de uso privado uma grua, ainda que no caso concreto utilizada exclusivamente pelo lesado na construo da sua prpria casa, visto destinar-se normalmente construo civil; igualmente, no ser coisa de uso privado o txi utilizado predominantemente ao servio do prprio proprietrio ou da sua famlia. Porm, a acelerao vertiginosa da vida leva a que certos objectos, originariamente destinados pelo produtor ao uso empresarial ou profissional, sejam cada vez mais adquiridos por particulares para o seu uso privado, como sucede com os computadores pessoais, as mquinas de escrever e outros aparelhos tcnicos de frequente uso domstico. Em casos tais, as dificuldades surgidas pela aplicao do critrio objectivo coisa normalmente destinada ao uso privado devero ser resolvidas pelo contributo do critrio subjectivo. Por isso, se o lesado provar que a coisa era por si utilizada principalmente para uso ou consumo privado, poder obter indemnizao ao abrigo do Dec-Lei n 383/89, aduzindo que objectivamente a mesma j no presente utilizada com frequncia no s no exerccio de actividade profissional mas tambm no mbito privado. Quer isto dizer que, na interpretao (extensiva) do critrio objectivo da determinao do uso privado normal da coisa, o decisivo que esta no seja objectiva e geralmente de um tipo destinado apenas ao uso no-privado. dificuldades prticas podero surgir, igualmente, na concretizao do critrio subjectivo, quando a coisa destruda ou deteriorada seja utilizada quer para fins profissionais quer para fins privados. Nesta situao, caber ao lesado o nus de provar que ela estava predominantemente afectada a satisfao das suas necessidades privadas - pessoais, familiares ou domsticas. As dificuldades resultam aqui, mais uma vez, do compromisso que a formulao em si encerra. Na verdade, a Proposta de 1976 da directiva exclua da indemnizao toda i coisa que tivesse sido utilizada pelo lesado para a satisfao das necessidades do seu o comrcio, dos seus negcios ou de sua profisso (art. 6., aI. b, n. 2); a Proposta de 1970) afastava do seu mbito de aplicao a coisa adquirida ou utilizada pela vtima exclusivamente para as necessidades do seu comrcio, dos seus negcios ou da sua profisso (art. 6/a, aI. b), n 2); a soluo da
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Directiva, ao exigir que a coisa tenha sido utilizada pela vtima principalmente para seu uso ou consumo privado, intermdia entre a Proposta de 1976, que no atendia a qualquer grau de uso profissional, e a Proposta de 1979, que requeria uma utilizao profissional exclusiva. Em suma: ao abrigo do Dec-Lei n. 383/89 so s indemnizveis os danos causados por produtos defeituosos cm coisas de uso privado, tal como acabmos de defini-lo. Tomemos dois exemplos: se A compra para a sua casa de habitao uma televiso que, em virtude de defeito grave, explode e provoca um incndio, os danos resultantes caem no mbito de aplicao do novo regime da responsabilidade do produtor, pois a casa e o seu recheio so de uso privado; mas se A compra para a sua fbrica uma mquina que, por ser defeituosa, se incendeia e destri outras mquinas e parte do edifcio, estes danos no so indemnizveis ao abrigo da nova disciplina, porque as mquinas e a parte do edifcio destrudas no so coisas de uso privado. Por fim, registe-se que o art., 8. circunscreve o prejuzo ressarcvel aos danos em coisas, no abrangendo os ulteriores danos que possam resultar da destruio ou deteriorao dessas mesmas coisas de uso privado, como lucros cessantes, privao do uso, etc., nem os danos patrimoniais puros ou primrios. Excluso dos danos no prprio produto defeituoso Nos termos do art. 8., n 1, so ressarcveis os danos em coisa diversa do produto defeituoso. Corresponde a dizer que os danos no prprio produto defeituoso posto em circulao pelo produtor no esto abrangidos no regime institudo pelo Dec-Lei n 383/89. Assim, se A compra um electrodomstico que no funciona ou explode por ser defeituoso, o produtor no responde, com fundamento na nova legislao, pela inaptido para o respectivo uso, nem pela destruio ou deteriorao do prprio produto. A indemnizao pela inidoneidade, deteriorao e destruio do prprio produto est excluda do campo de aplicao do novo regime especial, porque, nos termos do art. 1, a responsabilidade do produtor cinge-se aos danos cansados por defeitos dos produtos que pe em circulao, no se estendendo aos danos do produto em si mesmo. Este aspecto est, de resto, no corao da distino, j conhecida, entre a responsabilidade do produtor pela segurana do consumidor na sua pessoa e nos seus bens interesse da integridade e a responsabilidade pelos vcios da prpria coisa a chamada garantia legal e contratual para proteco do interesse de uso da coisa ou da equivalncia prestacional, isto , para proteco do interesse no cumprimento perfeito. E que o legislador comunitrio entendeu no ser til ou conveniente incluir na nova disciplina o segundo aspecto referido o vcio do prprio produto traduzido na sua desvalorizao, inidoneidade para o fim a que destinado ou falta das qualidades asseguradas ou necessrias para a realizao desse mesmo fim , em virtude de o considerar resolvido pelo direito da venda em todos os Estados. Normalmente, no haver dificuldades em determinar se a coisa danificada ou no diversa do produto defeituoso causador do dano. A dificuldade de delimitao j surgir, contudo, num produto final ou produto acabado, destrudo ou deteriorado consequncia de defeito dinmico de uma sua parte componente ou matria-prima fornecida por produtor diferente defeitos repercutentes . Por exemplo, A compra um automvel que, em plena estrada, se incendeia por causa de grave defeito da bateria. Se se v o produto acabado o automvel como coisa diversa do produto defeituoso a bateria, se A pode obter indemnizao do produtor da bateria com base no Dec-Lei n 383/89; se no se qualifica o produto acabado como coisa diversa do produto defeituoso, A no poder obter indemnizao pela destruio do automvel na base do novo
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regime. No nos parece que deva partilhar-se daquele primeiro entendimento, fraccionando ou decompondo o produto acabado em parte defeituosa e partes isentas de vcios, em ordem a considerar a destruio ou deteriorao do todo dano em coisa diversa do produto defeituoso. Longe de tratar-se de danos causados por defeitos dos produtos circulantes no mercado (art. 1) em coisa diversa do produto defeituoso (art. 8, n 1), deparamo-nos, sim, com danos causados no prprio produto por um defeito seu. f que o determinante no a possibilidade de separao tcnica das partes constitutivas do produto, mas a sua unidade ou o seu todo dentro da concepo do trfico em geral e do comprador. Nesta concepo, o automvel, a televiso ou o electrodomstico so considerados na sua unidade compsita e no na multiplicidade ou amlgama das partes que os compem e, quando algum compra uma dessas coisas, o que lhe entregue e, portanto, posto em circulao esse mesmo produto final, uno e compsito, sobre que passa a ter o poder de disposio, de uso, de direco e de controlo. Assim, repitase, a destruio ou deteriorao do automvel, em consequncia de vcios da bateria, dos traves ou de outra parte componente, no constitui dano causado pelos defeitos do produto posto em circulao em coisa diversa do produto defeituoso (art. 8. , n 1), mas dano causado por um defeito do produto no mesmo produto. Outra no , alis, a razo da responsabilidade do produtor do produto acabado. Este responsvel, independentemente de culpa, porque pe em circulao um produto defeituoso, seja defeituoso in totum ou apenas numa sua parte constitutiva. E que, tanto num caso como no outro, o defeito sempre nsito ao produto final circulante no mercado, pelo que os danos resultantes dos chamados defeitos repercutentes so sempre causados ao prprio produto na sua unidade compsita e no a coisa diferente. Nesta linha de pensamento, compreender-se- at melhor que, pelo defeito da parte componente, o seu produtor no responda perante o lesado se provar que tal defeito imputvel concepo do produto em que foi incorporada ou s instrues dadas pelo fabricante do mesmo (art. 5, al. f). que, numa palavra, o produto final no a mera soma das partes constitutivas, mas um objecto unitrio. Diferentemente, j de considerar dano em coisa diversa do produto defeituoso a danificao do automvel ocorrida por acidente provocado pelo rebentamento de pneu defeituoso, mais tarde comprado para substituio do primitivo. Nesta hiptese, o pneu produto acabado defeituoso, que vai causar danos noutra coisa diferente o automvel , e no parte componente de uma unidade compsita, ou, se se preferir, j no artifcio qualificar o automvel como coisa diversa do produto defeituoso o pneu , porque este, enquanto parte componente, um substituto autnomo, colocado posteriormente entrada em circulao do produto como unidade. Em concluso: o Dec-Lei n. 383/89, na esteira da directiva comunitria, no visa ressarcir todos os danos. O seu objectivo fundamental o ressarcimento dos danos resultantes de morte ou leso pessoal, seja qual for a qualidade da vtima. Porm, estende-se ainda aos danos em coisa diferente do produto defeituoso, desde que de tipo normalmente destinado ao uso ou consumo privado e assim principalmente utilizada pelo lesado, o que evidencia o propsito de proteco ao consumidor mas no aos profissionais. Quanto aos demais danos no abrangidos pelo Dec-Lei n. 383/89, vale o direito comum contratual e extracontratual como sabemos, permanece imprejudicado (art. 13). Relevo da ideia da proteco do consumidor. Os danos derivados de produtos defeituosos circulantes no mercado constituem, sem dvida, um problema social a que o direito no podia ficar indiferente. Enquanto problema de poltica legislativa, trs solues so possveis de um ponto de vista meramente tcnico: exteriorizao do dano na vitima, deixando-o ficar onde se verifica como
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risco da vida; interiorizao do dano, trasladando-o do lesado para quem produz e lana no mercado o produto defeituoso; socializao do dano. De entre as trs, a opo legislativa recaiu sobre a segunda, e dentro desta sobre a responsabilidade do produtor. o que dispe o art. 1 do Dec-Lei n, 383/89, nos termos do qual o produtor responsvel, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que pe em circulao. Destarte, defeitos dos produtos postos em circulao pelo produtor tero normalmente origem no processo produtivo, a fonte frequente dos danos sofridos pelas vtimas dos acidentes do consumo. Pense-se nos produtos que chegam ao consumidor tal qual saem do produtor, em embalagens fechadas e sigiladas (alimentos, bebidas, cosmticos, medicamentos, etc.). Paralelamente, assiste-se desfuncionalizao do comerciante, a traduzir-se no esvaziamento de sentido das funes do comerciante tradicional que, perante produtos complexos e sofisticados e sem knon-low e instrumentos tcnicos adequados para os conhecer e controlar, de especialista e conselheiro activo do adquirente passa a mero distribuidor, qual entreposto por onde os artigos tm de passar a caminho do consumidor. Por fim, o incremento do fenmeno consumista, correlativo da profuso no mercado de produtos fabricados em srie , provoca o nascimento de uma proteco especfica ao consumidor, constituinte do chamado direito do consumo ou direito do consumidor, na dupla vertente de organizao colectiva do consumo e de proteco individual do consumidor. Esta proteco repousa na vulnerabilidade e na fraqueza econmica do consumidor nas suas relaes com os profissionais, provocadas ou acentuadas por transformaes profundas operadas na coeva sociedade industrial: transformaes econmicas, em que a passagem da produo artesanal produo de massa multiplica os riscos de acidentes e atentados sade e segurana do consumidor; transformaes comerciais, com a distribuio em cadeia a distanciar o produtor do consumidor sem aproximar este do revendedor, tambm ele leigo perante produtos requintados, o que vai fazer expandir a publicidade e marketing do prpria fabricante; transformaes tcnicas, em que o moderno acondicionamento dos produtos e a sua complexidade crescente no possibilitam ao distribuidor e ao consumidor o contacto material e intelectivo com os mesmos. Pelo exposto, Justifica-se a concentrao da responsabilidade objectiva no produtor. titular do processo produtivo que em ltima anlise a fonte real do dano, sem que distribuidoresintermedirios e consumidores possam control-la ou nela influir, Isto, claro esta, na medida em que se trate de defeitos de origem, vcios de concepo, de fabrico e de instruo existentes no momento em que os produtos so postos em circulao pelo produtor. Se os defeitos Forem posteriores, o produtor no , naturalmente, responsvel responsvel segundo as regras de direito comuns ser nesse caso o distribuidor a que se impute a imperfeio, devida, por exemplo, m conservao, venda fora de prazo, montagem ou instalao deficiente do produto. Ressalva das disposies mais favorveis e inderrogabilidade. Prazos de prescrio e de caducidade. Prescrio Nos termos do art. 11 do Decreto-lei n 383/89, o direito ao ressarcimento prescreve no prazo de trs anos a contar da data em que o lesado teve ou deveria ter tido conhecimento do dano, do defeito e da identidade do produtor. a regra da Directiva que, deste modo, imps um prazo uniforme a todos os Estados- membros, a fim de evitar o consequente forum shopping. De acordo caiu a lei, o dies a quo do prazo de prescrio o
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momento em que o lesado teve ou deveria ter tido, conforme as circunstncias, conhecimento do dano, do defeito e da identidade do produtor. O objectivo da combinao dos trs critrios trs elementos constitutivos da aco de responsabilidade a proteco da vtima que, nuns casos, pode ter conhecimento do dano e do defeito mas no da identidade do produtor responsvel, e, noutros casos, pode conhecer o dano e a identidade do produtor mas s mais tarde saber que o dano resulta de um defeito do produto. O dano pode exteriorizar-se e tornar-se cognoscvel posteriormente sua verificao, como pode comear por ser insignificante e de formao progressiva, assumindo ulteriormente relevncia suficiente que justifique a aco; o defeito ser, naturalmente, o que originou o dano, implicando, portanto, o conhecimento do nexo causal entre um e outro; a identidade do produtor pode passar pela identificao do responsvel nos termos do art. 2, no 2, al. b), caso em que o prazo de prescrio no comea a correr antes da resposta ou ausncia de resposta tempestiva do fornecedor notificado. As normas que regulam a suspenso ou a interrupo da prescrio (arts. 318. e segs. do Cdigo Civil) so aplicveis, conforme consta do n 2 do art. 10 da Directiva. No se teve por necessrio transpor esta norma para o Decreto-Lei n 383/89, porquanto o direito comum se mantm sempre que no seja derrogado pelo novo regime legal e com ele se no mostre incompatvel. Caducidade Dispe o art. 12. do Decreto-lei n 383/89: Decorridos dez anos sobre a data cm que o produtor ps em circulao o produto causador do dano, caduca o direito ao ressarcimento, salvo se estiver pendente aco intentada pelo lesado. Trata-se, igualmente, de prazo imposto pela directiva, que ser curto para certos produtos e longo para outros. Mesmo assim foi considerado um prazo mdio apropriado. A fixao de prazo de caducidade protege, indubitavelmente, o produtor, no sendo do agrado dos consumidores. Visa, no entanto, estabelecer um certo equilbrio entre os interesses em presena. Se tivermos presentes a natureza objectiva da responsabilidade, a convenincia de um seguro, o progresso da cincia e da tcnica, o desgaste que os produtos sofrem com o uso, a presuno da probabilidade da existncia do defeito no momento em que o produto posto em circulao (art. 5, al. b) e a dificuldade da prova, distncia de anos, compreender-se- e aceitar-se- que a responsabilidade objectiva no pode ser ilimitada no tempo. Diferentemente do que sucede no prazo de prescrio, a Directiva no ressalva a aplicao das normas nacionais reguladoras da caducidade. Pelo contrrio, o seu art. 11 estatui: Os Estados-membros estabelecero na sua legislao que os direitos concedidos ao lesado nos termos da presente directiva se extinguem rio termo de um perodo de dez anos a contar da data em que o produtor colocou em circulao o produto que causou o dano, excepto se a vtima tiver intentado uma aco judicial contra o produtor durante este perodo. Resulta assim bem claro que se trata de prazo peremptrio, imperativo, a que no se aplicam as regras do direito comum que excepcionalmente admitam a sua suspenso ou interrupo (Cfr. art. 328. do Cdigo Civil. Na qualificao como caducidade do prazo de extino dos dez anos fixado no art. 11 da directiva tiveram-se presentes os seguintes factores: 1) o prprio texto da Directiva, que determina a extino do direito, salvo se estiver aco pendente, no ressalvando, pois, as suspenses e interrupes ordinrias expresso Lerias contempladas no art. 10, n 2, para o termo de prescrio dos trs anos; 2) a regra da caducidade estabelecida no n. 2 Do art. 298. do Cdigo civil, ou que a lei portuguesa parte do princpio de que a referncia de uns prazo extintivo de certo direito se configura geralmente como caducidade e s assume nature80

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za de prescrio quando expressamente qualificado como tal; 3) a necessidade de certeza jurdica que lhe vai subjacente.). A nica causa que impede a caducidade , portanto, a pendncia de aco proposta pela vtima, e mesmo assim apenas contra o produtor demandado, no j contra os demais responsveis solidrios. Aps a expirao deste prazo, quer o dano se verifique antes ou depois, resta ao lesado a via do ius commune, mantida pelo art. 1 30 do Decreto-Lei n. 383/89.
68. Responsabilidade por danos causados ao ambiente O conceito de pure economic (ou financial) loss est intimamente ligado ao de ilicitude ou, em todo o caso, existncia de um conceito tcnico que desempenhe um papel comparvel ao da ilicitude nos pases de direito continental. Pelo que, nos pases em que o direito positivo no consagra o requisito da ilicitude como um dos pressupostos da responsabilidade civil, aquele conceito de dano puramente patrimonial (ou dano patrimonial primrio) tende a aparecer como um corpo estranho, sendo por vezes pura e simplesmente desconhecido. O Cdigo Civil portugus adoptou nesta matria uma posio intermdia. Renunciou antiquada enumerao dos bens jurdicos (a vida, e corpo, sade, a liberdade), mas exige, na primeira das alternativas contidas no n 1 do art. 483, a violao de um direito de outrem, expresso com a qual o legislador dos trabalhos preparatrios quis remeter apenas para os direitos subjectivos absolutos, sendo porm indiscutvel que o texto da lei deixa margem de manobra ao intrprete para a incluso no mbito de proteco do direito delitual de direitos subjectivos a que no caiba aquele atributo, porventura mesmo, com as devidas reservas, at de direitos de crdito. Essencial para a compreenso do conceito de pure economic loss aquela primeira clusula de ilicitude, nos termos da qual um dano s em princpio ilcito quando implicar a violao de um direito subjectivo absoluto. As perdas patrimoniais que algum sofra sem prvia violao de um direito subjectivo daquele tipo caem ento na categoria dos danos pura, primria ou meramente patrimoniais. A causao destes prejuzos pode ter lugar atravs de modos muito diversos. Inexiste, portanto, uma noo universal de danos patrimoniais puros. No entanto, ela tende a ser obtida sempre pela negativa, v.g., na lei da responsabilidade civil da Sucia (de 1972. Destarte, os correspondentes prejuzos, no abrangidos pela primeira e fundamental modalidade de ilicitude, s sero ressarcveis (inexistindo um contrato ou uma outra relao especial que oferea um base jurdica para a sua reparao) se comprovada a violao de uma disposio legal de proteco (2 modalidade de ilicitude) ou a actuao do agente se puder traduzir num abuso do direito (no direito alemo, causao dolosa de danos contra os bons costumes, 826). A posio do sistema jurdico face a este tipo de prejuzos, no direito portugus como em todos aqueles que adoptam, por via legal ou jurisprudencial, uma concepo similar da ilicitude, pois, partida, fortemente restritiva. Em matria de danos ao ambiente, exemplifiquemos com um caso real. Um exemplo de pure economic loss em matria de dano ambiental pode encontrar-se no caso decidido em 20 de Outubro de 1994 pelo Tribunal da Relao de Lisboa. Em 14 de Julho de 1959, na Costa de Sines, o navio-tanque (petroleiro) Maro bateu no fundo, rasgando dois tanques e derramando no mar 600 a 830 toneladas de ramas que se espalharam por grande parte da Costa do Sudoeste Alentejano, invadindo as praias e nomeadamente as zonas de Almograve e Longueira, na rea do concelho de Odemira, o que deu origem a uma diminuio de turistas e veraneantes nessa zona. A Autora, que tinha como actividade principal o comrcio por grosso de bebidas, sofreu rima quebra nas vendas aos comerciantes locais nos meses de Julho, Agosto e Setembro, visto que os comerciantes de bebidas a retalho passaram a comprar menos. Teria a Autora o direito de pedir a indemnizao do lucrum cessans? face das regras gerais, parece claro que no, em virtude de inexistir a violao de um direito subjectivo. A Autora viu uma expectativa de lucro transformar-se em prejuzo, mas, desde que 81

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no existe um direito ao patrimnio, estaremos perante um dano patrimonial primrio, a que falta a mcula da ilicitude, esse outro filtro, para alm da culpa, que alguns pases utilizam para a delimitao do dano ressarcvel. Como se assinala nesta deciso, embora a propsito da caracterizao do conceito de contaminao previsto na Conveno de Bruxelas de 29 de Novembro de 1969 sobre a Responsabilidade Civil pelos Prejuzos Devidos Poluio por Hidrocarbonetos (art. 6, n 1), j seriam indemnizveis os prejuzos resultantes de leses provocadas a pessoas ou a coisas, bem os interesses econmicos da resultantes (as pessoas que sofressem leses por virtude do contacto fsico com as guas contaminadas (...); os pescadores que porventura tenham sofrido danos nos seus barcos e apetrechos de pesca (...); os concessionrios das reas das praias afectadas (...); os proprietrios de viveiros de determinadas espcies marinhas criadas no mar. Mas esta deciso pe igualmente a claro as razes que tm levado ao um afastamento de princpio daqueles danos da rea do dano ressarcvel. embora focando a Conveno de Bruxelas, pondera o Acrdo que a dar-se acolhimento pretenso da Autora teria de ter-se como pertinente, tambm atribuir o direito de indemnizao, por exemplo: aos comerciantes que deixaram de encomendar (ou passaram a reduzir) bebidas Autora; aos turistas e veraneantes que tendo o seu perodo de gozo de frias marcado nas zonas afectadas o no puderam fazer; s Agncias de Viagens e Turismo; s empresas produtoras de refrigerantes que vm diminuda a sua produo; aos trabalhadores eventualmente afectados nos seus postos de trabalho pela reduo dos lucros daquelas empresas. Enfim, cair-se-ia num crculo infernal (...). Mais do que menor dignidade deste tipo de prejuzos, a tradicional conteno na reparao dos danos primariamente patrimoniais, tambm presente no mbito da common law, parece dever-se a esta dificuldade de delimitao do nmero de pessoas que tm legitimidade para pedir uma indemnizao. Por outras palavras, na falta de instrumentos adequados para conter a indemnizao dentro de limites razoveis, a reparao do prejuzo puramente econmico pode facilmente conduzir a uma responsabilidade excessiva. Distino entre os danos causados a pessoas ou coisas mediante prvia ou simultnea agresso de bens ambientais e os danos (ecolgicos) provocados no ambiente como um bem jurdico em si mesmo.

.Os arts. 40. e 41. da Lei de Bases do Ambiente (Lei n. 11/87, de 7 de Abril) e os arts. 1., n.
2, 22. e 23. da Lei sobre a Aco Popular (Lei n. 83/95, de 31 de Agosto).

.Anlise sumria do Decreto-lei n. 147/2008, de 29 de Julho, que transps para o direito

interno a Directiva 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa responsabilidade ambiental em termos de preveno e reparao de danos ambientais. Este diploma estruturante do Direito do Ambiente (Lei n 11/87, de 7 de Abril) no estabelece regras especiais em matria de responsabilidade por culpa, limitando-se a ressalvar a aplicao das regras gerais (art. 40., n 4). Veio todavia criar uma nova fattispecie de responsabilidade objectiva no caso de danos significativos no ambiente, em virtude de uma aco especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicvel (art. 41., n 1). Desde logo, no est porm isenta de dvidas a determinao do campo de aplicao desta disposio legal. Dado que a situao dos cidados directamente ameaados ou lesados est contemplada no n 4 do art. 40., defensvel a compreenso de que os danos (significativos) no ambiente de que fala o n 1 do art. 41 sero apenas os chamados danos ecolgicos (em relao aos quais o art. 48, n. 1, da mesma lei determina a aplicao do princpio da restaurao natural), com excluso da reparao dos interesses (individuais) privados. Esta interpretao no forosa. Pode entender-se que, alm dos danos causados ao ambiente como um bem jurdico em si, a hiptese da norma abrange igualmente os danos causados s 82

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pessoas e s coisas, sendo ento caso para discutir se os danos patrimoniais primrios no devero igualmente considerar-se includos no fim de proteco da lei. Como quer que seja, aquele dispositivo legal no se encontra em vigor. Isto porque o n 2 (do mesmo art. 41.) dispe que o quantitativo da indemnizao (...) ser estabelecido em legislao complementar e esta legislao no foi ainda publicada. Curioso exemplo de uma responsabilidade objectiva que s existe no papel, 17 anos aps a publicao da lei. Se quisermos, de uma lei que, no ponto em questo. tem um mero efeito ... cosmtico. De acordo com o n 5 do art. 40., sem prejuzo do disposto nos nmeros anteriores, reconhecido s autarquias e aos cidados que sejam afectados pelo exerccio de actividades susceptveis de prejudicarem a utilizao dos recursos do ambiente o direito s compensaes por parte das entidades responsveis pelos prejuzos causados. Trata-se de uma disposio inovadora e algo enigmtica, que tem sido objecto de interpretaes diversas. Para alguns autores, o termo compensao usado com um significado diferente do de indemnizao, designando uma espcie de adicional (compensao complementar ou supletiva) indemnizao propriamente dita, a que teriam direito as vtimas de factos ambientalmente danosos. Segundo uma outra corrente de pensamento, porventura mais prxima da vontade histrica do legislador, esta figura jurdica vem antes permitir uma renovada modelao da obrigao de indemnizar, diferente quer da lei civil quer da resultante de outras disposies da Lei de Bases, abrindo caminho para uma proteco contra danos ambientais que de outra forma careceriam de um adequado enquadramento. Aqui se poderiam incluir indemnizaes-renda a autarquias, compensaes por aumento do risco, obrigaes de financiamento de infra-estruturas de poder local destinadas ao combate poluio, relocalizao de actividades ambientais (atribuio de possibilidade de fruio similar ou equiparada cru zona distinta), indemnizao para reconverso ecolgica das entidades afectadas, financiamento de exames mdicos, aces de formao e informao, utilizao usais generalizada de critrios de equidade na fixao das compensaes .... O principal peso deste instituto parece assim situar-se no campo jurdico-poltico. - O direito ao ambiente como um direito fundamental? O direito ao ambiente constitui um direito subjectivo pblico e um direito fundamental (v. arts. 9, als. d,) e e,), e 66. da Constituio), por esta via se podendo colocar a questo da sua eficcia nas relaes entre particulares, em conformidade com o art. 18., n 1, da Constituio da Repblica. Nos termos do qual Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. No porm esta a perspectiva que temos em vista, antes a hiptese da sua construo como um direito subjectivo privado. 70. Outras Hipteses de Responsabilidade Objectiva 1.Caa (Lei n. 173/99, de 21 de Setembro e DL n. 202/2004, de 18 de Agosto, com a redaco do DL n. 201/2005, de 24 de Novembro, respectivamente arts. 37., n.s 2 e 3, e arts.114. e 115.) 2.Radiaes (DL n. 348/89, de 12 de Outubro, e DL n. 38/2007, de 19 de Fevereiro). 3.Colheita e Transplante de rgos (Lei n. 12/93, de 22 de Abril, com a redaco da L 22/2007, de 29 de Junho, e Decreto-Lei n. 244/94, de 26 de Setembro). 4.Ensaios Clnicos (L n. 46/04, de 19 de Agosto, completada pelo DL 102/2007, de 2 de Abril). 5.centros de bronzeamento artificial (arts. 26. e 27. do Decreto-Lei n. 205/2005, de 28 de Novembro). 6.armas e munies (Lei n. 5/2006 de 23 de Fevereiro, art. 77.). 7.Referncia particular s relaes de vizinhana (arts. 1346. s CC) e aos acidentes de trabalho. 83

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TTULO III CUMPRIMENTO E SUAS VICISSITUDES OUTRAS CAUSAS DE EXTINO CAPTULO I 71. CUMPRIMENTO[1]

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A singularidade do cumprimento entre os modos de extino das obrigaes. I. Noo e requisitos. 1. Noo (art. 762.; interpretao actualista). O princpio da pontualidade (art. 406., n. 1) e seus corolrios (em especial, a regra da indivisibilidade ou integralidade art. 763.). Declara o n 1 do art. 762, conforme sabemos, que o devedor cumpre a obrigao quando realiza a prestao a que est vinculado. Costuma falar-se no princpio da pontualidade para exprimir a regra bsica de que o cumprimento tem de ajustar-se inteiramente prestao devida, de que ao <solvens> cabe efectu-la ponto por ponto, mas em todos os sentidos e no apenas no aspecto temporal. Uma primeira directriz marcada pela nossa lei a tal respeito a da boa f das partes (art. 762. n 2). Assim, tanto a actuao do credor do exerccio do seu crdito como a actividade do devedor no cumprimento da obrigao tm de ser presididas pelos ditames da lealdade e da probidade. O ditame da boa f impera no cumprimento de todas e quaisquer obrigaes, tanto contratuais como derivadas de outras fontes. De tal modo, o contedo exacto do dever de boa f ter de ser determinado em face das vrias situaes concretas. H que realizar, insista-se, a sua concretizao como princpio normativo ou clusula geral. O legislador limitou-se a estabelecer a formulao elstica que impe a cada uma das partes uma conduta honesta e conscienciosa, a fim de que no resultem afectados os legtimos interesses da outra. Eis o sentido da boa f preconizada pelo n 2 do art. 762. do Cd. Civ. para temperar uma interpretao e um desempenho estritos ou abusivos da relao obrigacional. Essa directriz pode ter como consequncia que se modifique, amplie ou restrinja o contedo atribudo prestao pela mera letra do negcio jurdico ou da lei. De acordo com a boa f se determinar tambm, por exemplo, a medida em que ao credor incumbe cooperar no acto do cumprimento. O princpio-base de que pertence ao devedor cumprir a obrigao nos precisos termos em que foi constituda tem vrios corolrios. Salientemos especialmente: a necessidade de acordo do credor para a dao em cumprimento (art. 837): a excluso do chamado beneificium competentiae, isto , o devedor no pode pretender um desconto na dvida com fundamento nas suas condies pessoais, designadamente de natureza econmica: a exigncia da realizao integral da prestao. Fixemo-nos neste ltimo princpio da integralidade do comprimento. Quer dizer, a prestao tem de ser efectuada por inteiro e no parcialmente, excepto se a conveno das partes, a lei ou os usos sancionarem outro regime (art. 763. n 1). Portanto, o devedor, tal como no pode forar o credor a receber uma prestao diversa da estipulada, ainda que porventura mais valiosa, tambm no pode em regra constrang-lo a um cumprimento parcial. Mas concede-se ao credor a faculdade de abdicar dessa vantagem, reclamando apenas uma parte da prestao: muito embora a exigncia do cumprimento parcial no prive o devedor da possibilidade de oferecer a prestao por inteiro (art. 763. . n 2). Explica-se a soluo da lei, pois tambm o devedor pode ter
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interesse em cumprir por inteiro, mormente para se libertar dos incmodos das prestaes fraccionadas. (Quando se tenha realizado uma prestao parcial com aquiescncia do credor e a esta no se siga o cumprimento da parte restante, poder o referido credor restituir o que recebeu, considerando-se o devedor inadimplente pela totalidade? A resposta ser negativa, se a prestao parcial extingue uma parte proporcional da obrigao (ex: o cumprimento parcial de uma obrigao pecuniria). Mas ser afirmativa sempre que a prestao se apresente economicamente indivisvel (ex: o cumprimento parcial de uma obrigao cujo objecto consista num conjunto de maquinismos que funcionem acoplados). No primeiro caso, produzem-se os efeitos do no cumprimento apenas pelo que respeita a parte da prestao no efectuada, quer dizer, a mora ou um incumprimento defeituoso). Afigura-se, todavia, que o princpio da boa f obstar a que seja lcito ao credor recusar o cumprimento parcial sem um motivo srio. Assim, por exemplo, se a prestao oferecida corresponde praticamente devida e nenhum dano resulta para o credor do no recebimento imediato da diferena. Caber invocar a soluo paralela do n 2 do art. 802, que impede o credor de resolver o negcio, se o no cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importncia Afasta-se, em suma, a recusa da prestao que signifique um puro arbtrio ou capricho. A situao aproxima-se do abuso do direito. Mas parece bvio que, verificando-se tais hipteses, o devedor no fica exonerado do que resta da prestao. Alm disso, admitem-se certos casos expressos em que o credor obrigado a receber uma parte do seu crdito. O prprio art. 763 n 1 os ressalva. Apreciemos alguns exemplos: O art. 39. da lei Uniforme sobre letras e Livranas determina que o portador de uma letra no pode recusar qualquer pagamento parcial feito por conta dela. Igual disciplina se estabelece no art. 340 da Lei Uniforme sobre Cheques. Uma outra excepo est consagrada pelo art. 754 n 2. do Cd. Civ. em matria de imputao do cumprimento. manifesto que o princpio da realizao integral da prestao respeita apenas a cada vnculo obrigacional considerado de si. Da que, na hiptese de um indivduo ser credor de outro por vrias dvidas, o devedor possa pagar apenas uma delas sem pagar as outras. Ora, para o caso de no se operar a designao pelo devedor, a lei estabelece certas regras supletivas, a ltima das quais determina que a prestao se presumir feita rateadamente por conta de todas as dvidas, mesmo com prejuzo do princpio do cumprimento integral (art. 784. n 2). Cabe ainda referir uma terceira excepo, que se nos depara a propsito do instituto da compensao outra causa extintiva das obrigaes. Pois, se as duas dvidas recprocas a compensar no forem de igual montante, produz-se uma compensao parcial (art. 847 n 2). Figuremos uma hiptese: A deve a B 30.000 euros, e este ltimo deve ao primeiro 40.000 euros. Supondo que se renem os vrios requisitos da compensao, esses dois crditos compensam-se e extinguem-se na parte correspondente. Da que A continue como credor de B pela importncia de 10.000 euros. Conclui-se que a lei impe, no fundo, um cumprimento parcial da obrigao de maior quantitativo.

2. Requisitos (quanto aos sujeitos - art. 764. - e ao objecto - 765.). A) Capacidade do devedor. Para que haja cumprimento vlido, no basta a coincidncia entre a prestao devida e a prestao efectuada pelo devedor ou por terceiro.
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necessrio que outros requisitos se verifiquem, quanto ao acto da prestao. O primeiro requisito o da capacidade (de exerccio) do devedor. Se a prestao for efectuada pelo devedor capaz (ou pelo seu representante voluntrio) ou pelo representante legal do incapaz (dentro da esfera dos seus poderes de administrao), nenhumas dvidas se levantam, nesse aspecto, sobre a validade do cumprimento. Sendo efectuada por incapaz, a prestao continua a ser vlida, a no ser que constitua um acto de disposio. Diz-se acto de disposio aquele que, incidindo directamente sobre um direito existente, se destina a transmiti-lo, revog-lo ou alterar de qualquer modo o seu contedo. Assim, se a prestao consistir num puro acto material (pintar um quadro, reparar um muro, limpar uma dependncia, lavar e passar peas de vesturio, etc.), numa omisso ou num mero acto jurdico de entrega (como nas obrigaes de prestar coisa determinada, quando o domnio da coisa se tenha j transferido para o credor, ou nas obrigaes de restituir), a incapacidade do devedor no afecta a validade do cumprimento. Porm, se a prestao pressupe urna operao de escolha do devedor (como pode suceder nas obrigaes genricas ou alternativas) ou se, por qualquer outra razo, o cumprimento exprime um acto de alienao ou onerao de bens, j a incapacidade do devedor torna o acto anulvel. O mesmo sucede, por igual razo, nos casos em que o cumprimento se traduz na realizao de um verdadeiro negcio jurdico (contrato prometido em relao ao contrato-promessa). Mesmo, porm, nos casos em que o cumprimento constitui um acto de disposio, o credor pode opor-se anulao, se demonstrar que o devedor no teve nenhum prejuzo com a prestao efectuada, por ter afinal de entregar-lhe, em virtude da obrigao renascida, tudo quanto tivesse recebido em virtude da anulao. o que sucederia, por exemplo, com o pagamento da divida pecuniria feita pelo incapaz com moeda corrente. Se a prestao efectuada por terceiro, a incapacidade deste constituir sempre motivo de anulao do acto.

B) Capacidade do credor. Exige-se, por outro lado, que seja capaz (para receber a prestao) o credor perante quem a obrigao tenha sido cumprida (art. 764, 2). Se for incapaz e o cumprimento for anulado a requerimento do representante legal ou do prprio incapaz, ter o devedor que efectuar nova prestao ao representante do credor (quem paga mal, diz o velho brocardo, paga duas vezes). Esta soluo explicvel, em princpio, mas poderia levar, em muitos casos, a situaes injustas. Suponhamos, de facto, que a prestao foi feita ao credor incapaz, mas que este a aproveitou em bens consumveis necessrios ao seu sustento ou na aquisio de valores que enriqueceram o seu patrimnio. A realizao de nova prestao, em semelhantes circunstncias, equivaleria a um injusto locupletamento do incapaz custa do devedor. Para evitar tal injustia, pode o devedor opor-se anulao da prestao, alegando que ela chegou ao poder do representante legal do incapaz ou que enriqueceu o patrimnio deste (excepo do enriquecimento sem causa), valendo a prestao como causa de desonerao do devedor na medida em que tenha sido efectivamente recebida pelo representante ou haja enriquecido o credor incapaz (art. 764. , 2).

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C) Legitimidade do devedor para dispor do objecto da prestao. O cumprimento, para ser plenamente vlido, se consistir num acto de disposio, necessita ainda de que o devedor possa dispor da coisa que prestou. A falta do poder de disposio do devedor pode derivar de uma de trs circunstncias: a) de ser alheia a coisa prestada; b) de no ter o devedor capacidade para alienar a coisa; c) de carecer apenas de legitimidade para o fazer (cumprimento por parte de um dos cnjuges com coisa que s poderia ser alienada por ambos). Em qualquer dos casos, porm, o devedor, quer tenha agido de boa f, quer de m f, no pode impugnar o cumprimento, salvo se ao mesmo tempo oferecer nova prestao (art. 765, 2). Apesar do vcio da prestao efectuada, como o devedor no tem nenhum interesse relevante na impugnao do cumprimento, d-se prevalncia ao eventual interesse do credor em reter a prestao, semelhana do que prescreve o artigo 1192 do Cdigo italiano. E s quando o interesse do titular do crdito seja devidamente assegurado (mediante a oferta de nova prestao) se faculta ao devedor a impugnao. O credor que pode ter justificado interesse em no ficar exposto aos ataques de terceiro (do proprietrio da coisa, que a possa reivindicar; do cnjuge do solvens, que venha anular o acto: art. 1678. 3; dos credores da massa falida ou insolvente, etc.) contra o cumprimento. E, por isso mesmo, se lhe reconhece a faculdade de, estando de boa f (por ignorar a falta do poder de disposio do devedor), impugnar o cumprimento e exigir nova prestao do devedor, acrescida da indemnizao dos danos que tenha sofrido. Se, no acto do cumprimento, souber que alheia a coisa com que o devedor efectua a prestao, ou seja, se estiver de m f, tambm o credor carecer de legitimidade para impugnar o acto. II. Legitimidade. 1. Quem pode realizar a prestao (arts. 767 e 768). O princpio bsico encontra-se no art. 767. n 1 segundo o qual a prestao pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou no no cumprimento da obrigao. Consideremos as vrias hipteses. Quanto ao cumprimento efectuado pelo devedor importa salientar que a lei no exige que ele tenha capacidade, se a prestao consiste num simples acto material ou omisso ( o caso da generalidade das obrigaes de prestao de facto). Mas tal requisito j se torna necessrio tratando-se de um acto de disposio (ex.: transmisso de uma coisa, venda de um prdio em cumprimento de um contrato-promessa, cesso de um credito). Nesta hiptese, o devedor incapaz ter de ser substitudo pelo seu representante legal. Porm, o credor que haja recebido do devedor incapaz pode opor-se ao pedido de anulao, se o devedor no sofreu prejuzo com o cumprimento (art. 764. n 1). Tendo o devedor capacidade, pode cumprir ele prprio ou fazer-se substituir no acto da prestao por um representante voluntrio, contanto que o cumprimento possa ser efectuado por pessoa diversa do devedor (ali. 767. n 2). Em ambas as hipteses O devedor que voluntariamente cumpre a obrigao. Ao lado do cumprimento efectuado pelo devedor directamente ou por intermdio de um seu representante legal ou voluntario -, admite a lei que a obrigao seja cumprida por terceiro. Neste conceito cabe toda a pessoa que data do cumprimento no ocupe a posio de devedor. Contudo, no pode o credor ser constrangido a receber de terceiro a prestao, desde que exista acordo expresso em contrrio ou a substituio o prejudique (art. 767. n 2).
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Assim acontece, pois, quando a prestao se mostre convencional ou naturalmente infungvel. Exige-se, alm disso, que o terceiro efectue a prestao sabendo que na realidade se trata de uma dvida alheia. Se algum cumpre uma dvida na suposio errada de que devedor, no se aplica o regime do pagamento por terceiro, mas antes o do art. 477. Podendo a prestao ser efectuada por terceiro, o credor deve aceit-la nos mesmos termos em que estava obrigado a receb-la do prprio devedor, sob pena de incorrer em mora perante este. A recusa do credor apenas ser lcita quando o devedor se oponha ao cumprimento e o terceiro no possa ficar sub-rogado nos direitos do credor, de acordo com o art. 592: mas a oposio do devedor no obsta a que o credor aceite validamente a prestao (ar. 765 n 1 e 2). Quais os efeitos do cumprimento por terceiro? Nenhuma particularidade se regista quanto ao accipiens, que v o seu crdito satisfeito. Pelo contrrio, importa definir as relaes entre o terceiro e o devedor liberado: umas vezes, o terceiro fica investido na mesma posio que o credor ocupara at a ou adquire um direito novo contra o devedor, ao passo que, outras vezes, no ter qualquer direito em relao a este, distingamos: o terceiro que efectue a prestao pode estar directamente interessado no cumprimento, como acontecer, por exemplo, quando ele haja garantido a dvida (fiana, hipoteca, etc.). Ento, o terceiro que cumpre fica investido na qualidade de credor do antigo devedor. Por outras palavras, o crdito transmite-se, mediante sub-rogao legal do antigo credor para o terceiro interveniente (art. 592. n 1). Mas a lei admite que a prestao seja efectuada por um terceiro no interessado no cumprimento. Neste caso, o terceiro que cumpriu pelo devedor pode tambm ficar com os direitos que competiam ao credor, desde que se verifique uma cesso (arts.577. e segs.) ou uma sub-rogao convencional (arts.589. e segs.) Trata-se, como sabemos, de duas formas de transmisso de crditos. Pode tambm acontecer que o solvens cumpra a obrigao com o prvio assentimento do devedor, embora no se produza uma sub-rogao, dado que a vontade de sub-rogar tem de ser expressa art. 590, n 2). Apurada tal hiptese, haver que atender aos termos em que foi prestado o consentimento do devedor, digamos, ao tipo de negcio celebrado entre o devedor e o terceiro, para se definirem os direitos deste em relao aquele. Assim, exemplo, se agiu na qualidade de mandatrio sem representao do devedor, o solvens ter o direito a ser indemnizado nos termos gerais do contrato de mandato (arts. 115 e segs.). Contudo, o terceiro nada poder reclamar ao devedor exonerado se quis com o seu acto fazer-lhe uma liberalidade. O cumprimento de uma divida alheia costuma ser includo entre as variantes possveis das chamadas doaes indirectas. E, se existe doao, torna-se de facto necessria a aceitao do donatrio (art. 945), que na hiptese o de devedor. No se verificando qualquer dos referidos pressupostos, o terceiro que cumpre a obrigao de outrem sem um interesse prprio s poder agir contra o devedor de acordo com as regras da gesto de negcios ou do enriquecimento sem causa. claro que o terceiro no ocupa a posio do credor originrio a quem pagou, mas actua antes com base numa nova obrigao que resultou da sua actividade gestria ou do locupletamento injustificado. 2. Quem pode receber a prestao (arts. 769 a 771). Comea por esclarecer o art. 769 que a prestao deve ser feita ao credor ou ao seu representante. H, todavia, que apreciar duas situaes: se a representao resulta directamente da lei (representao legal) ou da vontade das partes (representao voluntria ou convencional).
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No segundo caso que pressupe um credor capaz de exerccio de direitos , a prestao pode ser efectuada a ele prprio ou a um seu representante com poderes bastantes para a receber. Se bem que o devedor no se encontre obrigado a satisfazer a prestao ao representante voluntrio do credor nem pessoa por este autorizada a receb-la, se no houver conveno nesse sentido (art. 771). A soluo mostra-se diversa, existindo representao legal, que visa suprir a incapacidade do credor (menoridade, interdio por anomalia psquica. surdez-mudez, etc.). Nesta hiptese, a prestao no deve ser efectuada ao credor incapaz, mas sim ao seu representante legal. Portanto, se falta ao credor capacidade para receber a prestao e esta lhe feita, verifica-se a invalidade do cumprimento, continuando o devedor obrigado a realizar nova prestao ao representante legal do incapaz (pai, tutor, etc.). Contudo, acrescenta a lei que se a prestao chegar ao poder do representante legal do incapaz ou o patrimnio deste tiver enriquecido, pode o devedor opor-se ao pedido de anulao da prestao realizada e de novo cumprimento da obrigao, na medida do que tiver sido recebido pelo representante ou do enriquecimento do incapaz (art. 764. n 2). De outro modo, produzir-se-ia um injusto locupletamento custa alheia ou enriquecimento sem causa. O art. 770, prevendo a hiptese de a prestao ser feita a terceiro, estabelece o princpio de que ela no extingue a obrigao, excepto: a) Se assim foi estipulado ou consentido pelo credor: b) Se o credor a ratificar; c) Se quem a recebeu houver adquirido posteriormente o crdito; d) Se o credor vier a aproveitar-se do cumprimento e no tiver interesse fundado em no a considerar como feita a si prprio; e) Se o credor for herdeiro de quem a recebeu e responder pelas obrigaes do autor da sucesso; f) Nos demais casos em que a lei o determinar (ex.: exerccio do crdito mediante procedimento subrogatrio, penhora ou arresto de um crdito, insolvncia do credor). Assinalemos, por ltimo, que, se existe pluralidade de credores, a definio da pessoa ou pessoas a quem a prestao deve ser realizada depende obviamente do regime da obrigao. Este diverge consoante se trate de obrigaes conjuntas ou solidrias, assim como se verificam especialidades a respeito das obrigaes indivisveis. III. Invalidade e natureza jurdica. 1. Invalidao imputvel ao credor e garantias de terceiro (art. 766.). Seja qual for, em tese geral, a sua natureza jurdica, o cumprimento est sujeito, em princpio, s causas de nulidade e de anulabilidade prprias dos negcios jurdicos. Ser-lhe-o directamente aplicveis, nos casos excepcionais em que o cumprimento possa ser fundadamente considerado como um contrato ou um negcio jurdico unilateral; ser-lhe-o extensivas, por fora do disposto no artigo 295, nos casos em que o cumprimento funcionar como um acto jurdico no negocial. Se a nulidade ou anulabilidade do cumprimento provier da invalidade do negcio causal em que a prestao se integra, a restituio ao solvens far-se- nos termos dos artigos 289 e 290. Assim, se A tiver vendido certa coisa a B e a tiver entregue a este, em execuo do contrato que mais tarde declarado nulo ou anulado (por vcio de forma ou de substncia), a restituio da coisa operar-se- nos termos que resultam da invalidade da venda. Se, porm, o cumprimento tiver sido efectuado para solver uma dvida que se apura no existir, o solvens ter direito repetio do indevido, nos termos do artigo 476, 1, independentemente da existncia (da alegao e da prova) de qualquer erro de quem pagou ou de dolo de quem recebeu a prestao. Igual regime se aplica ao cumprimento da obrigao existente, mas feito a quem no era o verdadeiro credor (art. 476, 2). Fora, porm, destes casos e dos casos de cumprimento por terceiro, efectuado nos termos previstos pelos artigos 477 e 478, dever outras hipteses em que o cumprimento
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pode ser nulo ou anulvel por vcio que afecta o prprio acto do cumprimento (erro, dolo, coaco, simulao, erro na declarao, reserva mental conhecida, etc.). Nestes casos, se a causa da invalidade do cumprimento no for imputvel ao credor, uma vez destrudo retroactivamente o acto do cumprimento, renasce a obrigao e, com ela, as respectivas garantias. Sendo, porm, imputvel ao credor a causa da invalidade (por ser ele o autor do dolo ou da coaco, por ex.), embora a obrigao possa renascer, com ela no renascem j as garantias prestadas por terceiro. Estas s ressurgiro se o terceiro, na altura em que o cumprimento se efectua, tiver conhecimento do vcio de que o acto padece (art. 766), porque ento no h nenhuma expectativa sria, da sua parte, quanto extino da obrigao, que a lei deva cautelar. 2. O cumprimento como um simples acto jurdico (cfr. art. 295.). As relaes jurdicas que pertencem esfera do direito da famlia (ex: o casamento, a adopo) ou do direito das coisas (ex: a propriedade, o usufruto) so normalmente duradoiras, constituindo-se com o objectivo da sua prpria existncia. Essa estabilidade corresponde funo tpica que lhes pertence: a constituio de estados familiares e a conservao dos patrimnios, num caso e no outro. Ora, no pode dizer-se que uma tal caracterstica prevalea no domnio dos direitos de crdito. diversa a sua funo social: servem de instrumento jurdico movimentao dos bens. Muitas vezes, sem dvida, tambm se constituem relaes obrigacionais com o intuito de que perdurem durante mais ou menos tempo, ou at indeterminadamente (ex: o contrato de sociedade, o contrato de arrendamento, o mtuo oneroso.). Contudo, as obrigaes apresentam-se em regra como vnculos de curta durao ou transitrios, que no so queridos em si mesmos, antes nascem para se extinguir. Da que o cumprimento ou adimplemento isto , a realizao da prestao debitria (art. 762 n 1) represente o aspecto culminante da vida da relao obrigacional. Num sentido rigoroso, costuma reservar-se a palavra cumprimento para a realizao da prestao pelo devedor, espontnea ou coactivamente (arts. 762 e 817). Segue-se a distino entre cumprimento voluntrio e coercivo: o primeiro o normal, o cumprimento por antonomsia. Todavia, a nossa lei no manteve essa orientao terminolgica, referindo-se a cumprimento ainda quando um terceiro efectue a prestao (art. 768 n 2). A propsito do cumprimento, suscitam-se problemas doutrinais que no se cifram em puras controvrsias tericas, mas de que resultam diferentes consequncias prticas. Assim, desde logo, a respeito da sua natureza jurdica. Esta questo prende-se com a anlise do chamado animus solvendi, ou seja, da conscincia ou intencionalidade da realizao da prestao. Apontaremos to-s as principais orientaes. Uma corrente que alcanou certa audincia configura o cumprimento como um contrato entre o solvens e o accipiens. Quanto a tal concepo, argumenta-se, porm, que o cumprimento nem sempre exige a colaborao do credor, podendo at algumas vezes acontecer que ele desconhea que o devedor est a realizar a prestao. Menos radicalmente, no falta quem opine que o cumprimento s em determinados casos constitui um contrato. Perante as crticas dirigidas tese contratualista, outros autores sustentam que o cumprimento consubstancia um negcio jurdico unilateral. Contra esta caracterizao, alega-se, por seu turno, que os efeitos do cumprimento, designadamente a extino da relao obrigacional, se verificam ainda que a vontade do solvens no se dirija produo deles. Afigura-se, pois, que, do ponto de vista estrutural, assenta melhor ao cumprimento a categoria de simples acto jurdico. Isto no significa, evidentemente, que a prestao
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debitria no possa ter por objecto, em certos casos, um negcio jurdico. o que acontece no contrato-promessa. Atendendo ao nosso sistema, tenha-se presente que o art. 295. declara extensivas aos actos jurdicos que no constituam negcios jurdicos as disposies reguladoras destes ltimos. Portanto, mesmo qualificado como um simples acto jurdico, aplicam-se ao cumprimento, na medida em que a analogia das situaes o justifique e ressalvados os preceitos especiais da lei, as normas disciplinadoras dos negcios jurdicos. Por exemplo, mostram-se-lhe em princpio extensivas as regras gerais dos negcios jurdicos sobre a falta e os vcios da vontade (cfr. os arts. 240. e segs.: os arts. 476. e segs. referem-se ao cumprimento anulado por erro). Mas j no vigoram inteiramente, conforme adiante apuraremos, as normas relativas capacidade (cfr. o art. 764 ). A prpria lei torna expresso que o cumprimento pode ser declarado nulo ou anulado (art. 766). Tambm no se verifica unanimidade acerca da disciplina do cumprimento entre os modos de extino ou como um efeito das obrigaes. O legislador portugus, no quadro da orientao dominante, considera-o uma das causas de extino das obrigaes, embora lhe consagre um captulo autnomo. Importa recordar que se trata de matria em que vigora com grande latitude o princpio da autonomia da vontade (arts. 398 n 1 e 405). Dever assim atender-se, antes de tudo, ao que as partes estipulem a respeito do cumprimento ao que estipularem de forma expressa ou tcita, no prprio contrato ou em conveno posterior. Nessa medida, as normas legais apresentam, consequentemente, uma natureza supletiva. Ainda se aduz uma ltima observao prvia, agora de ordem terminolgica. que, por vezes, os autores e a lei empregam tambm a palavra pagamento para designar o cumprimento voluntrio de toda e qualquer obrigao, mesmo de prestao de facto. Este sentido tcnico-jurdico de pagamento no coincide com o seu significado na linguagem vulgar, em que se circunscreve ao cumprimento das obrigaes pecunirias. O Cd. Civ. adoptou o seguinte critrio: de um modo geral, utiliza apenas o termo cumprimento: todavia, conserva o uso indiferenciado das palavras cumprimento e pagamento para indicar a actividade solutria do devedor nas obrigaes pecunirias (arts. 550 a 558). IV. Lugar do cumprimento. 1. A regra geral do art. 772, n. 1. Desvios resultantes dos arts. 773 e, sobretudo, do art. 774 (obrigaes pecunirias). Referncia s regras contidas em contratos tpicos (v.g. arts. 885 e 1195) e a propsito de outras fontes das obrigaes (v.g. arts. 1531, n. 1 e 2270.). Acerca deste ponto estabelece o art. 772 n 1 o seguinte princpio geral: Na falta de estipulao ou disposio especial da lei, a prestao deve ser efectuada no lugar do domiclio do devedor. A regra traduz uma das vrias afloraes prticas da ideia de proteco do devedor (favor debiloris). Todavia, pode suceder que o devedor mude de domiclio depois de constituda a obrigao. Nesse caso, a prestao ser efectuada no seu novo domiclio, excepto se a mudana acarreta prejuzo para o credor, hiptese cm que dever ser realizada no lugar do domiclio primitivo (art. 772, n 2). O Cd. Civ. previne tambm a situao simtrica de se ter estipulado ou resultar da lei que o cumprimento se efectue no domicilio do credor e este mude de domiclio aps a constituio da obrigao. A disciplina que se consagra difere um tanto da que vimos h pouco: agora pode a prestao ser realizada no domiclio do devedor, salvo se o credor se comprometer a indemniz-lo do prejuzo que ele sofra com a mudana (art. 775. So vrios os casos em que a lei se desvia do princpio geral consignado no art. 772. e
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designa lugares especiais para o cumprimento de certas obrigaes. Assim: Se a prestao tiver por objecto coisa mvel determinada, a obrigao deve ser cumprida no lugar onde essa coisa se encontrava ao tempo da concluso do negcio. Vigora o mesmo regime, tratando-se de coisa genrica a escolher de um conjunto determinado ou de coisa que deva ser produzida em certo lugar (art. 773, n 1 e 2). Mas, por sua vez, afasta-se este princpio relativamente ao contrato de depsito (art. 1 195.) e ao legado (art. 2270). No tocante s obrigaes pecunirias, determina a lei que a prestao se realize no domiclio que o credor tiver ao tempo do cumprimento (art. 774). Contudo, o pagamento da renda ou aluguer, mesmo que consista em dinheiro, como as mais das vezes acontece, deve ser efectuado no domiclio do locatrio (art. 1039). E tambm se fixa o lugar da abertura da sucesso para a entrega do legado em dinheiro (art. 2270). Existe, de igual modo, regra especfica relativa ao lugar do pagamento do preo na compra e venda (art. 885). Estatui-se ainda norma prpria quanto satisfao das prestaes anuais devidas pelo superficirio (art. 1531 n 1). Alis, apenas se exemplifica. 2. As hipteses de mudana de domiclio do devedor (art. 772, n. 2), de mudana de domiclio do credor (art. 775) e de impossibilidade de prestao no lugar fixado (art. 776). Diversamente, pode acontecer que a prestao, embora em si mesma possvel, seja ou se torne impossvel no lugar fixado para o cumprimento. Neste caso, se a obrigao se mantiver, o art. 776 declara aplicveis as regras supletivas dos arts. 772 a 774. Haver, porm, fundamento para considerar a obrigao nula ou extinta, sempre que se mostre essencial satisfao do interesse do credor que se efectue a prestao no lugar designado no contrato. Em concluso: quando o lugar do cumprimento no seja imposto pela natureza da prestao ou por disposio legal imperativa. tm as partes a possibilidade de o fixar livremente. Considerando a hiptese de no haver preceito imperativo nem conveno das partes, a lei estabelece um regime supletivo geral. nos arts. 772 a 776 e, alm disso, alguns regimes supletivos especiais, de resto, previstos no art. 772 n 1. Como se acaba de verificar, sobressaem, a respeito do lugar do cumprimento, dois tipos fundamentais de obrigaes: num deles, o credor encontra-se adstrito a ir ou a mandar buscar ao domiclio do devedor ou a local diverso o objecto da prestao: no outro, cabe ao devedor levar ou enviar, sua custa e risco, essa coisa ao lugar do cumprimento, que pode ser ou no o domiclio do credor. Neste ltimo caso, portanto, o lugar do cumprimento o da recepo da coisa ou quantia e no o da sua expedio. Mas pode dar-se a hiptese inversa. Trata-se, ento, das dvidas de envio ou remessa, em que o devedor cumpre a obrigao no prprio lugar da expedio da coisa para onde o credor a aceitar. Da que o devedor fique exonerado com essa expedio da coisa, no sendo responsvel nem suportando o risco da perda ou deteriorao durante o transporte. Tais obrigaes encontram-se previstas no art. 797. Para se apurar, em face de cada situao concreta, se estamos diante de uma ou de outra das referidas modalidades, caber naturalmente atender ao estabelecido pelas partes no contrato, aos usos e aos preceitos supletivos consagrados na lei a respeito do lugar do cumprimento. No foroso que o problema se conexione com o das despesas da remessa. Embora nas dvidas de envio as despesas corram normalmente por conta do credor, pode acontecer que seja o devedor a suport-las, mas no o risco.

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V. Tempo do cumprimento. 1. Obrigaes puras (a regra do art. 777, n. 1) e a termo ou a prazo. Mais uma vez a lei remete, antes de tudo, para o acordo das partes. Portanto, se tiver sido estabelecido um prazo ou um dia certo para o cumprimento, nesse tempo previsto deve ser realizada a prestao e estaremos em face de uma obrigao a termo ou a prazo. Pode tambm o tempo do cumprimento resultar da lei ou ser fixado pelo tribunal. No havendo prazo para o cumprimento, passamos ao domnio das chamadas obrigaes puras. Analisemos o regime de umas e de outras. O princpio geral das obrigaes puras consagrado pelo art. 777 n 1, do Cd. Civ.. Determina este preceito que na falta de estipulao ou disposio especial da lei, o credor tem o direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da obrigao, assim como o devedor pode a todo o tempo exonerar-se dela. O vencimento das obrigaes sem prazo certo fica, pois, na dependncia da vontade das partes: em qualquer altura o credor pode reclamar o cumprimento ou o devedor oferecer-lho. D-se precisamente o nome tcnico-jurdico de interpelao ao acto pelo qual o credor exige ou reclama do devedor o cumprimento da obrigao. Consoante seja feita por intermdio dos tribunais ou pelo prprio credor, a Interpelao diz-se judicial ou extrajudicial. Estatui, na verdade, o art. 805 no seu n 1, que o devedor s fica constitudo em mora depois de ter sido judicial ou extra judicialmente interpelado para cumprir. 2. Estabelecimento judicial do prazo (art. 777, ns 2 e 3). Mas a referida regra do n 1 do art. 777. no absoluta. H realmente obrigaes em que a natureza da prestao ou a finalidade do contrato requerem um prazo mais ou menos largo para o seu cumprimento. Com vista a esses casos, o n 2 do art. 777 consagra uma importante restrio, ao impor que tornando-se necessrio o estabelecimento de um quer pela prpria natureza da prestao, quer por virtude das circunstncias que a determinaram, quer por fora dos usos, e as partes no acordarem na sua determinao, a fixao dele deferida ao tribunal. Ainda se trata, portanto, de obrigaes a termo ou a prazo, que pode dizer-se natural, circunstancial ou usual. Sendo a definio do prazo deixada ao credor, dever ele, ao estabelec-lo, proceder de acordo com os princpios da boa f. E competir tambm ao tribunal fixar o prazo, a requerimento do devedor, quando a sua determinao tenha ficado ao credor e este no use dessa faculdade (art. 777. n 3) ou a exera abusivamente. Alm da frmula geral consagrada no art. 777 como que prosseguindo o desenvolvimento das ideias que a inspiram a nossa lei estatui prazos especiais para o cumprimento de algumas obrigaes. Esses prazos so umas vezes determinados com toda a exactido, ao passo que outras vezes se encontram estabelecidos com certa latitude. Vejamos: quanto ao pagamento do preo na compra e venda (art. 885 , n 1), quanto ao vencimento da renda ou aluguer na locao (art. 1039 n 1) e em certas formas de arrendamento, quanto parceria pecuria (art. 1122), quanto restituio da coisa dada em comodato (art. 37 ), quanto obrigao do muturio (art. 1148), quanto ao pagamento do preo na empreitada art. 1211 n 2) e das penses anuais relativas ao direito de superfcie (art. 1531 n 1) e ainda quanto ao cumprimento do legado (art. 2270). Pode acontecer que as partes tenham convencionado que a ligao do prazo fique ao critrio do devedor no sentido de confiar-lhe a faculdade da escolha do momento do cumprimento, atendendo as circunstncias. Existir paralelismo com a hiptese prevista no n 3 do art. 777, cuja disciplina cabe aplicar analogicamente.

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3. Clusulas cum potuerit e cum voluerit (art. 778.). Diversas se apresentam as estipulaes de que a obrigao seja cumprida quando o devedor possa (clusula cum potuerit) ou quando o devedor queira (clusula cum voluerit). Ento, deixa-se o prazo, respectivamente, na possibilidade ou ao inteiro arbtrio do devedor. Por exemplo: A obriga-se a entregar a B 4.000 euros quando puder, designadamente quando tiver os meios econmicos necessrios: C obriga-se a entregar a D um automvel quando quiser. Quid iuris? Se o prazo ficar dependente da possibilidade do devedor, a obrigao s exigvel desde que ele se encontre em condies de cumprir: todavia, morrendo o devedor, a obrigao pode ser exigida aos respectivos herdeiros sem necessidade dessa prova, embora com observncia das regras que disciplinam a responsabilidade pelas dvidas hereditrias (art. 778 n 1). Diferentemente, se o prazo ficar ao arbtrio do devedor, s dos seus herdeiros ter o credor o direito de exigir o cumprimento da obrigao (art. 778 n 2). Trata-se, em ambos os casos, de clusulas pessoais que no aproveitam aos herdeiros do devedor. Importa distinguir a estipulao de o devedor cumprir quando quiser que a lei considera vlida da hiptese de se convencionar que o devedor cumpra se quiser (clusula si voluerit). Nesta ltima situao, verifica-se a inexistncia de um verdadeiro vnculo jurdico. No haver, pelo menos, uma obrigao civil ou perfeita. 4. Noo e relevo da determinao do "benefcio do prazo". a) O princpio estabelecido no art. 779. Como sabemos, as obrigaes a prazo so aquelas que tm um termo de cumprimento estabelecido pelas partes, no prprio negcio constitutivo ou em estipulao posterior, resultante da lei ou fixado pelo tribunal. Vencem-se, portanto, automaticamente, sem necessidade de interpelao do credor (art. 805 n 2. al. a), o que constitui entre ns soluo tradicional, reflectindo o aforismo romano dies interpellat pro homine. Todavia, o referido regime s vigora para as obrigaes de prazo certo ou fixo, cuja durao prvia e exactamente sabida (ex: a obrigao vence-se a 1 de Maro do ano X ou 60 dias aps a assinatura do contrato). J se torna necessria a interpelao se o prazo incerto ou no fixo, quer dizer, se expira pela verificao de um acontecimento certo em si, mas incerto quanto sua data (ex: a morte de uma pessoa). Nesse caso, a obrigao de prazo incerto equipara-se a uma obrigao pura, exigindo-se, em princpio, a interpelao. Apenas se dispensar, passando-se s obrigaes de prazo certo, se o evento de natureza a tornar-se perfeitamente conhecido ou cognoscvel para o devedor, maxime porque se situa na esfera deste (ex. a sua emancipao. o recebimento por ele de mercadorias, a chegada de um navio que lhe pertence). A respeito das obrigaes a prazo levanta-se, desde logo, o problema de saber em benefcio de quem o mesmo se encontra estabelecido. Pois, quando o prazo seja s a favor de um dos sujeitos da relao obrigacional o credor ou o devedor tem ele a faculdade de renunciar a esse benefcio. Assim, o credor beneficirio poder exigir o cumprimento da obrigao antes do tempo convencionado: tal com o devedor, sendo beneficirio exclusivo do prazo, ter o direito de antecipar o cumprimento da obrigao. Tambm vale aqui, antes de mais, a conveno das partes. Para a sua falta, a lei consagra a norma supletiva do art. 779: O prazo tem-se por estabelecido a favor do devedor, quando se no mostre que o foi a favor do credor, ou do devedor e do credor conjuntamente. Este o princpio geral o prazo presume-se estipulado em benefcio do devedor. Mas, por razes facilmente compreensveis, deparamos com preceitos diferentes no caso do mtuo oneroso (art. 1147 ) e no caso do depsito (art. 1194).
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b) A perda do benefcio do prazo (arts. 780 e 781; cfr. porm art. 934). Referncia hiptese de diminuio das garantias no imputvel ao devedor. Um outro problema importante o da chamada perda do benefcio do prazo pelo devedor. Na verdade, consente a lei que, sobrevindo determinadas circunstncias, o credor possa exigir antecipadamente o cumprimento da obrigao, muito embora o devedor seja beneficirio exclusivo ou conjunto do prazo. Observe-se, todavia, de acordo com o art. 782, que a perda do benefcio do prazo no se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crdito tenha constitudo qualquer garantia. A lei abrange nesta excepo mesmo os co-obrigados solidrios, o que logo decorre do regime de solidariedade, maxime a respeito dos meios de defesa pessoais. Assim como, quanto excluso da eficcia da perda do benefcio do prazo relativamente a terceiro que haja garantido o crdito, se no distingue entre garantias reais e pessoais. Mas do regime do art. 782 afasta-se, evidentemente, a hiptese de a diminuio da garantia ser devida a culpa de terceiro (art. 701, n 2). Analisemos essas circunstncias que tm como resultado a perda do benefcio do prazo. Quer dizer, que ocasionam a exigibilidade antecipada da obrigao. No art. 780 n 1, indicam-se duas delas: a situao de insolvncia do devedor, ainda que no declarada em processo previsto para esse fim: e o facto de, por causa imputvel ao devedor, diminurem as garantias do crdito ou no serem prestadas as garantias prometidas. Verificada qualquer destas hipteses, o credor pode reclamar o cumprimento imediato da obrigao. Contudo, o n 2 do mesmo artigo concede-lhe uma alternativa: o direito de exigir do devedor, em lugar do cumprimento imediato da obrigao, a substituio ou reforo das garantias, se estas sofreram diminuio. Conforme dispe o art. 3, n 1. do Cd. da Ins. e da Rec. de Emp considera-se o devedor em situao de insolvncia sempre que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas. A esta situao de insolvncia actual equipara-se a que seja apenas iminente, quando o devedor torne a iniciativa de se apresentar insolvncia (art. 3. n 4). Todavia, nos termos da primeira parte do n 1 do art. 780 do Cd. Civ, basta a simples situao de insolvncia reconhecida a ttulo incidental em processo diverso do dirigido sua declarao. O mesmo efeito resultar tambm da referida insolvncia iminente, isto , da mera apresentao do devedor insolvncia, numa altura em que as suas obrigaes ainda no estejam vencidas, mas no suposto de que ir encontrar-se em condies de no poder cumpri-las pontualmente. Recordemos, porm, que a declarao judicial de insolncia do devedor, ocorrida no competente e especfico processo, produz o imediato vencimento de todas as dvidas do insolvente (Cd. da Ins. e da Rec. de Imp. art. 91 n 1). Portanto, existe neste caso uma significativa diferena em relao hiptese do art. 780 n 1: trata-se aqui de uma automtica antecipao do vencimento e no e uma simples antecipao da exigibilidade, cujo exerccio fica ao arbtrio do credor e, consequentemente, vencendo-se a prestao no respectivo prazo, se ele deixa de reclam-la. Sublinhe-se, ainda, pelo que toca diminuio ou no prestao das garantias prometidas, que o art. 780. . n 1 pressupe que isso se tenha verificado em virtude de causa imputvel ao devedor. Se as garantias diminurem ou no forem prestadas sem culpa do devedor, j no se aplica a doutrina deste preceito. O Cd. Civ. no consagra um princpio geral relativo diminuio de garantias por causa no imputvel ao devedor. sabido, contudo, que a situao se encontra prevista a propsito de certas garantias. Assim acontece quanto fiana (art. 633 n 2 e 3), ao
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penhor (art. 670 al. e)) e hipoteca (art. 701). O respectivo regime apresenta-se muito diverso do estabelecido no art. 780: por um lado, ser necessrio que a garantia se torne insuficiente para assegurar o cumprimento da obrigao (diminuio qualificada): por outro lado, apenas se permite ao credor, em primeira linha, exigir a substituio ou o reforo da garantia, e s no caso de o devedor no satisfazer esta sua pretenso que ele poder antecipar o cumprimento da obrigao. Uma terceira hiptese a considerar refere-se s dvidas liquidveis em prestaes. Expressa, na verdade, o art. 781 que, se a obrigao puder ser liquidada em duas ou mais prestaes, a falta de realizao de uma delas importa o vencimento de todas. Esta sano pressupe que o no cumprimento seja imputvel ao devedor (art. 804 n 2). A letra do preceito em causa diverge da consagrada no antigo Cd. Civ. art. 742 ), assim como no Anteprojecto e na 1 Reviso Ministerial, onde se estabelecia claramente a mera exigibilidade e no o vencimento automtico. Mostra-se, todavia, mais razovel, tambm neste caso, a soluo de que o credor tenha de interpelar o devedor para exigir antecipadamente as prestaes vincendas, a interpretao da lei que se impe. Repare-se que a disciplina do art. 781 somente se aplica s obrigaes de prestao fraccionada quer dizer, quando se trate de simples cumprimentos parciais de uma mesma dvida; e nunca quando a situao se analise em diferentes dvidas que se vo sucedendo no tempo, embora relacionadas entre si. Existem vrias dvidas e no vrias parcelas de uma nica dvida, nos chamados contratos de execuo continuada ou de trato sucessivo. o caso do pagamento da renda ou do aluguer na locao e dos juros no mtuo oneroso. Se o locatrio no satisfaz a renda ou o aluguer relativo a uma unidade temporal base (o ms, o ano, etc.), nem por isso o locador lhe poder exigir todas as rendas ou alugueres futuros. Outro tanto se passa quanto ao no pagamento dos juros vencidos. O que o locador ou o mutuante podero sem dvida, resolver o contrato nos termos legais. O regime geral do art. 781 sofre limitao quanto venda a prestaes. Constitui esta um negcio muito difundido na vida moderna, cobrindo largas reas do crdito. Da que o legislador tenha entendido conveniente sancionar uma soluo diversa, baseada na ideia da proteco dos consumidores que utilizam esse contrato. Determina a tal respeito o art. 934 que, vendida a coisa a prestaes, com reserva de propriedade, e feita a sua entrega ao comprador, a falta de pagamento de uma s prestao que no exceda a oitava parte do preo no d lugar resoluo do contrato, nem sequer, haja ou no reserva de propriedade importa a perda do benefcio do prazo relativamente s prestaes seguintes, sem embargo de conveno em contrrio. Portanto, tendo sido feita a entrega da coisa e quer o vendedor haja ou no reservado a propriedade, se o comprador deixou de pagar uma nica prestao, s se verificar a exigibilidade imediata das restantes quando a prestao omitida exceda a oitava parte do preo. Encontrando-se em atraso duas ou mais prestaes, ento a perda do benefcio do prazo opera-se independentemente do montante destas. O art. imperativo, pelo que toca proteco mnima dispensada ao comprador. Quer dizer, a defesa nele estabelecida no pode ser prejudicada por acordo das partes, embora estas tenham a faculdade de estipular um regime mais favorvel ao comprador do que o previsto no referido preceito.

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VI. Imputao do cumprimento. 1. Como tem lugar (art. 783.). 2. Regras supletivas (art. 784 e 785.). O problema de que passamos a ocupar-nos pressupe que entre o mesmo devedor e o mesmo credor existam diversas dvidas homogneas, isto , que tenham por objecto coisas do mesmo gnero. E surge quando o devedor satisfaa ao credor coisas do gnero previsto em quantidade bastante para saldar apenas alguma ou algumas e no todas essas dvidas. Figuremos a hiptese de vrias obrigaes pecunirias, que representar o caso de longe mais comum na prtica: A devedor de B por trs dvidas, respectivamente, de 40,000, de 25.000 e de 15.000 euros. Claro que se A entrega a B 80.000 euros, importncia suficiente para pagar a totalidade dos seus dbitos, nenhumas dificuldades se levantam e todas essas dvidas se extinguem. Mas admitamos que o devedor prestou 40.000 euros. Ora, tal quantia chega apenas para cumprir a primeira dvida ou as duas restantes. A que dvida ou dvidas caber, pois, reportar a prestao? Eis o problema da imputao do cumprimento. Em primeiro lugar, tem naturalmente de atender-se ao acordo das partes, ainda que seja tcito. No havendo uma imputao convencional, prevalece a regra da imputao pelo devedor: fica escolha deste designar a dvida ou dvidas a que o cumprimento se refere (art. 783. n 1). A lei, porm, atribui ao devedor um direito de escolha sujeito a restries, que se destinam a impedir a ofensa dos legtimos interesses do credor. Nada justificaria que se violassem aqui os princpios fundamentais que governam o cumprimento das obrigaes. Nestes termos, determina o art. 783 n 2, que o devedor no pode, contra a vontade do credor que seja beneficirio do prazo, designar uma divida ainda por vencer: e, do mesmo modo, tambm no lhe lcito designar, contra a vontade do credor, uma divida que exceda o montante da prestao efectuada, desde que o credor tenha o direito de recusar um cumprimento parcial, como a regra (art. 763. ). Retome-se o exemplo acima considerado: o devedor A no pode compelir o credor B a aceitar a sua prestao de 40.000 euros em pagamento da primeira divida, caso esta no se encontre ainda vencida e o prazo tenha sido estabelecido a favor de B, ou simultaneamente a favor de ambas as partes. Por outro lado, de acordo com a segunda regra indicada, A no pode obrigar B a aceitar, contra sua vontade, os 40.000 euros para amortizao parcial de cada uma das trs dvidas. O devedor, em resumo, s poder exercer livremente o direito de escolha entre as dvidas vencidas. E mesmo quanto a estas apenas no caso de todas elas serem de igual montante e a prestao entregue corresponder ao valor exacto de uma ou mais dvidas, mas no de todas: ou no caso de, muito embora apresentado as dividas montantes diversos, a prestao entregue chegar para o cumprimento integral de um ou vrios desses diferentes dbitos. A designao pelo devedor sofre ainda um outro limite, referido no art. 785 n 2: sempre que, alm do capital, houver dvidas de juros, despesas ou indemnizaes, a imputao no capital s pode fazer-se em ltimo lugar, salvo se o credor concordar em que se faa antes. Na ausncia de imputao convencional e de imputao pelo devedor, funcionam certas regras supletivas. Indiquemos quais so esses sucessivos critrios de imputao legal. De harmonia com o art. 784 n 1, se o devedor no fizer a designao, deve o cumprimento imputar-se na dvida vencida; entre vrias dvidas vencidas, na que oferece menor garantia para o credor: entre varias dvidas igualmente garantidas, na mais onerosa para o devedor: entre vrias dividas igualmente onerosas, na que primeiro se tenha
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vencido: se vrias se tiverem vencido simultaneamente, na mais antiga em data. O entendimento deste preceito no levanta dvidas especiais. Esclarecemos to-s que a onerosidade ou gravosidade das dvidas - critrio a atender em terceiro lugar ter de ser apreciada pelo tribunal segundo as circunstncias concretas de cada caso. Entre vrias dvidas, considera-se mais pesada para o devedor aquela cuja extino lhe traga maiores vantagens. A diversos elementos haver que recorrer no confronto da onerosidade das dvidas: se elas vencem juros e qual o montante destes, se existem ou no clusulas penais, se o devedor responde a ttulo principal ou apenas subsidiariamente, se o credor se encontra habilitado a promover uma execuo imediata, etc. Pode acontecer que no seja possvel aplicar as regras supletivas acima indicadas. Nesse caso determina o art. 784 n 2 a prestao presumir-se- feita por conta de todas as dvidas, rateadamente. Trata-se, como bem sabemos, de uma das excepes ao princpio da realizao integral da prestao, consagrado no artigo 763. Uma ltima regra fixada pelo art. 785 n 1: Quando, alm do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, ou a indemnizar o credor em consequncia da mora, a prestao que no chegue para cobrir tudo o que devido presume-se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnizao, dos juros e do capital. Importa notar que os critrios legais mencionados no se aplicam, desde que seja declarada a insolvncia do devedor. Nesta situao, satisfazem-se primeiramente os crditos privilegiados ou preferentes, at onde chegarem os bens sobre que recai o privilgio ou a preferncia. Depois disso, procede-se a um rateio entre todas as dvidas (Cd. Civ. art. 604: cfr. ainda, no Cod. da Ins. e da Rec. de Emp. os arts. 174 e segs). As referidas regras tambm no vigoram se houver entre o credor e o devedor um contrato de conta corrente. Na hiptese, no se poder mesmo falar em vrios crditos e dbitos com existncia autnoma, visto que s o saldo final da conta constitui dvida propriamente dita. o princpio da indivisibilidade da conta corrente (Cd. Com. arts. 344 a 350). VII. Prova do cumprimento. 1. Direito quitao (art. 787.). 2. Presunes de cumprimento (art. 786.). VIII. Restituio do ttulo e meno do cumprimento. 1. Restituio do ttulo ou meno do cumprimento (art. 788.). 2. Impossibilidade (art. 789.). O cumprimento de uma obrigao pode provar-se atravs de um documento em que o credor declare ter recebido uma prestao como satisfao do seu crdito. A esse escrito se chama recibo ou quitao. Ora, representando a quitao o melhor meio e o meio normal de prova do cumprimento das obrigaes cujo nus incumbe em princpio ao devedor (art.342 n 2) bem se justificam os termos mediante os quais se consagrou, nos dois nmeros do art. 787 do Cd. Civ. o direito quitao. Por um lado, a lei confere a todo aquele que solve uma dvida a faculdade de exigir a respectiva quitao da pessoa que recebe o cumprimento) devendo a quitao constar de documento autntico ou autenticado ou ser provida de reconhecimento notarial, se aquele que cumpriu tiver nisso interesse legtimo (n 1). Por outro lado, o autor do cumprimento poder recusar a prestao enquanto no lhe seja dada quitao, assim como pode exigi-la posteriormente (n 2). Disciplina idntica estabelece a lei quanto ao direito restituio do titulo da divida ou meno do cumprimento. Trata-se de um direito conferido no s ao devedor, mas
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tambm ao terceiro que cumpra a obrigao e fique sub-rogado nos direitos do credor (art. 788 n 2). Uma vez extinta a obrigao, o devedor ou o terceiro que se encontre nas condies apontadas ter, em princpio, o direito de exigir que lhe seja entregue o respectivo ttulo. O credor pode opor-se a essa pretenso, desde que o cumprimento seja parcial ou o ttulo lhe confira outros direitos, ou ainda se, por motivo diverso, tiver legtimo interesse na conservao dele. Nesse caso, cabem ao vencido exigir que o credor mencione no ttulo o cumprimento efectuado (art. 788, n 1). O devedor pode tambm recusar a prestao enquanto no lhe for restitudo o ttulo da dvida ou nele mencionado o cumprimento, assim como exigir essa restituio ou meno depois do cumprimento (art. 788 n 3). Alegando o credor, por qualquer causa, a impossibilidade de restituir o ttulo ou de nele mencionar o cumprimento, poder ser-lhe exigida uma quitao. Esta quitao, passada a expensas suas, constar de documento autntico ou autenticado ou com reconhecimento notarial (art. 789). A partir da quitao ou da entrega voluntria do ttulo original do crdito, o Cd. Civ. fixa no art. 786. certas presunes de cumprimento. Assim: a quitao do capital constitui presuno do pagamento dos juros ou de outras prestaes acessrias, desde que no haja reserva em contrrio (n 1), o que vem na sequncia do disposto no art. 785.; sendo devidos juros ou outras prestaes peridicas, a quitao, sem reserva, de uma dessas prestaes envolve a presuno do cumprimento das prestaes anteriores (n 2): a entrega do ttulo original da dvida, que o credor efectue voluntariamente ao devedor, faz presumir a liberao deste e dos seus condevedores, sejam solidrios ou conjuntos, bem como do fiador e do devedor principal, se o ttulo entregue a algum deles (n 3). As presunes determinam a inverso do nus da prova (arts. 344, n 1. e 350). Pertencer ao credor, portanto, demonstrarem tais hipteses, que o cumprimento no foi realizado. CAPTULO II NO-CUMPRIMENTO A 72. ASPECTOS GERAIS I. Noo. As obrigaes so, na grande massa dos casos, espontaneamente cumpridas. Realizada (voluntariamente) a prestao debitria, a obrigao preenche em regra a sua funo, satisfazendo, atravs do meio prprio (o cumprimento), o interesse do credor e liberando o devedor do vnculo a que se encontrava adstrito. Frequentes vezes sucedem, porm, que a obrigao no cumprida. Fala-se (na terminologia tcnica e na linguagem corrente) de no cumprimento da obrigao, para significar que a prestao debitria no foi realizada nem pelo devedor, nem por terceiro , e que, alm disso, a obrigao se no extinguiu por nenhuma das outras causas de satisfao alm do cumprimento, que o Cdigo Civil prev e regula nos artigos 837. e segs.. O no cumprimento , neste sentido, a situao objectiva de no realizao da prestao debitria e de insatisfao do interesse do credor, independentemente da causa de onde a falta procede. A, que devia entregar certo livro a B, queimou-o, impossibilitando a prestao devida. Ou no fez a entrega na data fixada, porque o livro desapareceu. Ou porque pura e simplesmente o no quis entregar. Na grande massa dos casos, o no cumprimento da obrigao assenta na falta da aco
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(prestao positiva) exigida do devedor. Mas pode tambm consistir na prtica do acto que o obrigado deveria no realizar, nos casos menos vulgares em que a obrigao tem por objecto unia prestao negativa (no usar, por ex., a coisa recebida em penhor ou em depsito: arts. 671., al. b) e 1189). Sob a designao genrica de no cumprimento, que encabea, ao lado do cumprimento, um dos captulos mais importantes do Livro das Obrigaes, cabem, assim, situaes muito diferentes, que importa distinguir e classificar, visto no ser o mesmo o regime jurdico que lhes compete. Entre as distines teoricamente possveis, curar-se- especialmente das duas mais importantes que transparecem, entrecruzadas uma com a outra, quer na terminologia e na sistematizao legais da matria, quer nos pressupostos da disciplina que a lei fixa. Trata-se da distino entre o no cumprimento definitivo e o simples retardamento (ou mora), de um lado; e entre no cumprimento imputvel ao devedor (a falta de cumprimento) e o que lhe no imputvel, do outro. Note-se, alis, que o cumprimento e o no cumprimento no esgotam, na sistematizao legal e cientfica da matria, todas as situaes que interessam ao momento culminante da extino da obrigao. Ao lado de um e outro, como possveis vicissitudes da relao obrigacional, figuram ainda (abstraindo da prescrio ou da caducidade do direito, da nulidade, da anulao, da denncia ou da revogao da relao creditria) as (legalmente) chamadas causas de extino das obrigaes alm do cumprimento. Nestes casos, embora se no realize a prestao debitria mediante o funcionamento regular do vnculo obrigacional, a obrigao extingue-se, ou porque se satisfaz indirectamente o direito do credor prestao (dao em cumprimento, compensao, novao), ou porque se cumpriu validamente dever de prestar (consignao em depsito e, em certo sentido, a compensao) ou porque se perdeu o direito de crdito (prescrio, remisso, confuso). O no cumprimento pode assim definir-se, com maior propriedade, como a no realizao da prestao debitria, sem que entretanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas tpicas da relao obrigacional. II. Modalidades quanto causa: inimputvel ao devedor, imputvel ao devedor O primeiro elemento que interessa fixao das consequncias do no cumprimento da obrigao a causa da falta de cumprimento. Umas vezes o no cumprimento procede de facto imputvel ao devedor: foi este quem vendeu a B o prdio que prometera vender a A; quem ps em funcionamento a fbrica que se obrigara a manter fechada; quem destruiu a coisa que devia entregar; quem no tomou as precaues de segurana que deveria ter posto em prtica, no interesse da sua clientela; quem no prestou as informaes que deveria ter prestado na oferta pblica que lanou no mercado de capitais. Outras vezes, o no cumprimento procede de facto de terceiro (que destruiu a coisa devida), de circunstncia fortuita ou de fora maior (doena sbita e grave que impediu a actuao do artista no concerto em que devia participar), da prpria lei (que proibiu, por hiptese, a realizao do negcio jurdico prometido) ou at do credor (que recusou a cooperao indispensvel realizao da prestao). A questo de saber se o no cumprimento ou no imputvel ao devedor reveste uma importncia capital para a definio do seu regime. A prpria sistematizao do Cdigo sobre a matria reflecte o interesse primordial deste factor, enquanto se agrupam na 1 seco (do art. 790 ao art. 797.) os casos de impossibilidade do cumprimento e mora no imputveis ao devedor, e se renem na 2 (do art. 798. ao art. 812) as hipteses de falta de cumprimento e mora imputveis ao devedor. S nos casos de no cumprimento imputvel ao obrigado se pode rigorosamente falar em falta de cumprimento.
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Dentro do ncleo genrico de hipteses de no-cumprimento no imputvel ao devedor, interessa destacar ainda, pelo regime especial a que esto sujeitos, os casos em que a falta de cumprimento procede de causa imputvel ao credor. Por um lado, esto sujeitos a um regime prprio, consagrado Tios artigos 813. e seguintes, os casos de mora do credor. Por outro, tambm no artigo 795., 2, se fixa um importante desvio ao princpio estabelecido no n 1 desse preceito, para o caso de a prestao tornar impossvel por causa imputvel ao credor. III. Modalidades quanto ao efeito: impossibilidade ( relao deste conceito com o de no cumprimento definitivo), mora e cumprimento defeituoso ou imperfeito. Se, deixando de lado a causa, considerarmos o efeito do no cumprimento sobre a relao creditria, outra classificao interessa definio do seu regime. H casos em que a prestao, no tendo sido efectuada, j no a realizvel no contexto da obrigao, porque se tornou impossvel ou o credor perdeu o direito sua realizao, ou porque, sendo ainda materialmente possvel, perdeu o seu interesse para o credor, se tornou praticamente intil para ele. A devia entregar a B um livro que, entretanto, se perdeu ou Inutilizou. C adoeceu gravemente no dia em que devia participar espectculo de gala organizado pelo empresrio. aos casos deste tipo que a lei e os autores se referem quando falam, umas vezes, da impossibilidade da prestao e outras vezes, em termos mais amplos, do no cumprimento definitivo. O no cumprimento definitivo da obrigao pode, com efeito, provir da impossibilidade da prestao (impossibilidade fortuita ou casual, imputvel ao devedor ou imputvel ao credor) ou da falta irreversvel de cumprimento, em alguns casos equiparada por lei impossibilidade (art. 808., 1). Ao lado destes casos, h situaes de mero retardamento, dilao ou demora da prestao. A prestao no executada no momento prprio, mas ainda possvel, por continuar a corresponder ao interesse do credor. Pode este ter sofrido prejuzo com o no cumprimento, em tempo oportuno; mas a prestao ainda mantm, no essencial, a utilidade que tinha para ele. A devia entregar em Fevereiro 1000 contos a B, ou restituir os livros que C lhe emprestou. No cumprindo na data fixada, pode causar um prejuzo ao credor. Mas o interesse deste na prestao no desaparece com a falta de cumprimento no momento oportuno. A este tipo de situaes do a lei e os autores a designao tcnica de mora. Pode assim definir-se a mora como o atraso ou retardamento no cumprimento da obrigao. O devedor considera-se constitudo em mora, na definio textual do artigo 804., 2, quando, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda possvel, no foi efectuada no tempo devido. A mora pode, no entanto, provir de facto imputvel ao credor. O credor, diz por seu turno o artigo 813., incorre em mora, quando, sem motivo justificado, no aceita a prestao que lhe oferecida nos termos legais ou no pratica os actos necessrios ao cumprimento da obrigao. E pode resultar ainda de circunstncias no imputveis nem ao devedor, nem ao credor, como sucede em certos casos de impossibilidade transitria ou temporria (art. 792): embargo de exportao, durante certo perodo, dos produtos que a empresa se comprometeu a enviar ao cliente estrangeiro; bloqueio do nico porto por onde a mercadoria devia sair; destruio da via-frrea, por onde os produtos devem ser transportados; obstruo do porto de embarque ou de destino da mercadoria, por encalhe de navio; greve no navio de transportes que atinge a remessa dos produtos; etc. Ao lado das duas que acabam de ser caracterizadas, h ainda que referir, dentro da rubrica geral do no cum101

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primento, uma outra categoria de situaes, a que se tem dado o nome de cumprimento defeituoso, mau cumprimento ou cumprimento imperfeito: comerciante que cumpre oportunamente a obrigao, mas entregando gneros avariados ou produtos deteriorados; vendedor que o avisa do perigo de utilizao da coisa e com a omisso causa danos. O Cdigo Civil no cura especialmente dos casos deste tipo, como categoria autnoma, no captulo do no cumprimento, embora lhes faa aluso expressa no n 1 do artigo 799.. Mas o seu regime pode ser determinado, com relativa segurana, tendo em vista as normas reguladoras, quer do no cumprimento da obrigao, quer de alguns contratos especiais, como a compra e venda, a empreitada e a locao. 73. IMPOSSIBILIDADE E MORA NO IMPUTVEIS AO DEVEDOR Impossibilidade no imputvel ao devedor. Identificados os vrios tipos de situaes que cabem dentro da categoria geral do no cumprimento da obrigao, interessa conhecer o regime de cada um deles. Seguindo a ordem da sistematizao adoptada pelo Cdigo Civil, principiar-se- pela impossibilidade e pela mora no imputveis ao devedor. Quanto impossibilidade, afirma o artigo 790. que a obrigao se extingue, quando a prestao se torna impossvel(A prpria letra da disposio mostra que ela se aplica hiptese da impossibilidade superveniente, no da impossibilidade originria. O caso de, nascendo a obrigao de um negcio a termo ou sob condio, a prestao ser possvel na data da concluso do negcio, mas se tornar impossvel antes de vencido o termo ou verificada a condio, equiparado impossibilidade superveniente pelo n 2 do artigo 790. No caso inverso, o artigo 401, 2, que considera o negcio convalidado ex lege. Pode tambm suceder que, tendo-se tornado impossvel, a prestao volte, entretanto (por ter sido abolida a proibio legal, por ter aparecido a coisa que desaparecera ou fora furtada, etc.), a ser possvel. Nesse caso, se a obrigao se inseria num contrato bilateral, que j havia sido resolvido, nenhum dos contraentes poder ser forado ao renascimento do contrato, a menos que outra seja a soluo imposta pelo princpio da boa f (art. 762., 2), em face dos termos e das circunstncias do contrato. No assim, porm, se a obrigao provinha, por exemplo, de um acto de ltima vontade (v. g., de um legado)). A consequncia fundamental da impossibilidade superveniente da prestao, por causa no imputvel ao devedor, a extino da obrigao, com a consequente exonerao do obrigado. Trata-se de soluo inteiramente distinta da fixada no artigo 401 para a impossibilidade originria da prestao, que a nulidade do negcio jurdico donde a obrigao procede. Embora desonere o obrigado do dever de prestar, a impossibilidade superveniente da prestao j no libera, por exemplo, do commodum da representao, a que se refere o artigo 794. Impossibilidade objectiva ou subjectiva; total ou parcial. A prestao impossvel quando, por qualquer circunstncia (legal, natural ou humana), o comportamento exigvel do devedor, segundo o contedo da obrigao, se torna invivel. Se a inviabilidade respeita a todos, porque ningum pode efectuar a prestao (destruio do quadro ou da jia que deveria ser entregue ao credor), a impossibilidade objectiva. Se apenas o devedor a no pode executar (pintor que se obrigou a fazer o retrato do filho do credor e entretanto (cegou; operrio que perdeu os braos no acidente; etc.), mas outros o podem fazer, a
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impossibilidade diz-se subjectiva. A impossibilidade estender-se-, as mais das vezes, a toda a prestao (destruio da coisa; incapacitao do devedor). Mas pode atingir uma parte apenas da prestao, se a destruio (o incndio, a inundao, o raio) afectou s uma parte da coisa (divisvel) ou algumas das vrias coisas (cumulativamente) devidas. Quando assim seja, uma de duas hipteses se pode verificar: o credor pode ter ainda interesse na realizao da parte possvel da prestao; o cumprimento parcial no reveste interesse para ele. Impossibilidade da prestao e mera dificultas praestandi. Para que a obrigao se extinga, necessrio, segundo a letra e o esprito da lei, que a prestao se tenha tornado verdadeiramente impossvel, seja por determinao da lei, seja por fora da natureza (caso fortuito ou de fora maior) ou por aco do homem. No basta que a prestao se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difcil para o devedor, como pode suceder com frequncia nos perodos de mais acentuada inflao monetria ou de sbita valorizao de certos produtos. Causa de extino da obrigao a impossibilidade (fsica ou legal) da prestao (a que pleonasticamente se poderia chamar impossibilidade absoluta), no a simples difficultas praestandi, a impossibilidade relativa. Se a dificuldade for apenas devida a circunstncias fortuitas (desvalorizao da moeda, estragos causados por temporais ou outros acidentes da natureza), ter o devedor de suport-los inteiramente sua custa, mesmo que a prestao se torne acentuadamente onerosa e que ele tenha usado de toda a diligncia exigvel para prevenir a situao. Nenhuma violao do princpio da boa f haver na exigibilidade da prestao, quando assim seja, desde que o credor mantenha um compreensvel interesse na sua realizao. S quando o exerccio do crdito, em face das circunstncias, exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, o devedor poder legitimamente faltar ao cumprimento, no por impossibilidade da prestao, mas pelo abuso no exerccio do direito do credor. Impossibilidade objectiva e impossibilidade subjectiva. Para que obrigao se extinga, basta que a prestao seja impossvel para o devedor? Ou ser ainda necessrio que a impossibilidade se estenda a toda qualquer pessoa? Por outras palavras: causa extintiva da obrigao a impossibilidade objectiva ou a mera impossibilidade subjectiva, atinente ao obrigado (Esta distino no se identifica com a destrina entre a impossibilidade absoluta e a chamada impossibilidade relativa. A impossibilidade subjectiva (atinente apenas ao devedor) tanto pode ser absoluta (caso de o devedor da prestao de facto no fungvel cair em estado de coma, com perda absoluta de conscincia por ex.), como relativa (caso do artista cuja vida corre grave risco com o cumprimento da obrigao). E outro tanto pode afirmar-se em relao impossibilidade objectiva, que tambm ser absoluta, quando ningum pode prestar, e relativa, quando a prestao para todos seja excessivamente onerosa ou difcil). O artigo 791. responde directamente questo, dizendo que a impossibilidade relativa pessoa do devedor importa igualmente a extino da obrigao, se o devedor, no cumprimento desta, no puder fazer-se substituir por terceiro. Trata-se, portanto, dum critrio formalmente oposto ao que o artigo 401., 3, consagra para o caso da impossibilidade originria. Quanto impossibilidade superveniente, a resposta questo da persistncia ou da extino da obrigao depende da natureza da prestao debitria. Tratando-se de prestao no fungvel, ou seja, de prestao em questo, pela sua natureza intrnseca, pela estipulao das partes ou por disposio da lei, o devedor no posa ser substitudo por terceiro, basta a impossibilidade subjectiva para que a obrigao se
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extinga. Se, pelo contrrio, a prestao for fungvel, s a impossibilidade objectiva constitui causa extintiva do vnculo. A, artista de variedades, obriga-se a participar num espectculo em certa data. Adoece gravemente nesse dia, ficando impossibilitado de cumprir:.a obrigao extingue-se. H quem relacione a distino entre a impossibilidade objectiva e impossibilidade subjectiva com a classificao das obrigaes em obrigaes de meios e obrigaes de resultado. H casos, diz-se, em que o devedor, ao contrair a obrigao, se compromete a garantir a produo de certo resultado em benefcio do credor ou de terceiro, como o vendedor, que, ao vender determinada coisa, se obriga a transferir o domnio e a posse da coisa alienada. So as chamadas obrigaes de resultado. Outras vezes, porm, o devedor, ao contrair a obrigao, no fica adstrito produo de nenhum resultado ou efeito: promete apenas realizar determinado esforo ou diligncia para que tal resultado se obtenha. A obrigao apenas de meios, e no de resultado. O mdico no se obriga a curar o doente, a recuperar a sua sade, comprometendo-se apenas a trat-lo, a assisti-lo, com vista sua possvel cura do mal; outro tanto se podendo afirmar, mutatis mutandis, quanto ao advogado, no contrato de mandato ou patrocnio judicirio. Nas primeiras, diz-se, s a impossibilidade objectiva exoneraria o devedor, ao passo que, nas outras, tanto a impossibilidade objectiva como a subjectiva constituiriam causa liberatria do obrigado. O critrio mais certeiro, quanto eficcia liberatria da impossibilidade, , porm, o que consta do artigo 791.. Se o devedor garante certo resultado, em termos de se poder fazer substituir por terceiro no cumprimento da obrigao, s a impossibilidade objectiva extinguir o vnculo; e nem essa, se o devedor se tiver obrigado em termos de responder perante o credor, mesmo quando a prestao se torne objectivamente impossvel, assumindo o risco da no verificao do resultado previsto, qualquer que seja a sua causa (contanto que esta no seja imputvel ao prprio credor). Pode, no entanto, a obrigao ser apenas de meios, e haver elementos, apesar disso, para concluir que o devedor se pode (e deve) fazer substituir por terceiro no cumprimento dela: quando assim seja, tambm s a impossibilidade objectiva exonerara o devedor do vnculo que contraiu. I. Impossibilidade. Efeitos 1. Extino da obrigao. A principal consequncia da impossibilidade (superveniente) da prestao no imputvel ao devedor a extino da obrigao, perdendo o credor o direito de exigir a prestao e no tendo, por conseguinte, direito indemnizao dos danos provenientes do no cumprimento (Sem prejuzo, entretanto, do direito que o credor possa ter ao chamado commodum de representao (art. 794.): v. infra, n 303; e sem embargo de, tratando-se de contrato bilateral, o credor ficar desonerado da respectiva contraprestao.). Efeito que se verifica, quer a impossibilidade provenha de facto do credor ou de terceiro, quer resulte de caso fortuito ou da prpria lei(Vide, quanto ao caso especial da empreitada, quando a execuo da obra se torne impossvel por causa no imputvel a qualquer das partes, o disposto no artigo 1227..). O facto de terceiro s no extinguir a obrigao, se for praticado por alguma daquelas pessoas que, pela relao de dependncia em que se encontram perante o obrigado
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(comissrio, auxiliar, filho menor, pupilo, etc.), responsabilizem este perante o credor. O caso fortuito consiste no facto natural (tempestade, inundao, desabamento de terras, descarrilamento de comboios, doena do devedor, etc.), cujas consequncias o devedor no possa evitar e em cuja verificao no tenha culpa. Se, usando da diligncia normalmente exigvel, o devedor no tinha possibilidade de prevenir a verificao do evento, nem o reflexo que ele teve sobre a prestao debitria, nenhuma responsabilidade lhe poder ser assacada. Nada obsta tambm a que a impossibilidade proceda de um facto da autoria do devedor e a obrigao se extinga de igual forma. Basta que o facto no seja imputvel, stricto sensu, ao devedor, como se ele destruiu sem culpa a coisa devida. ao devedor que incumbe, no caso da responsabilidade contratual, provar que a impossibilidade da prestao no procede de culpa sua: artigo 799.. 1.1. As hipteses de Impossibilidade temporria e de impossibilidade parcial. Impossibilidade temporria: mora no imputvel ao devedor. A impossibilidade da prestao pode, como se prev no artigo 792., ser apenas temporria. O impedimento do nico porto por onde podem sair as mercadorias cessar dentro de semanas. A doena grave, que incapacitou (acidentalmente) o devedor de cumprir, demorou algumas horas apenas. A greve, que impediu a entrega da mercadoria na data estipulada, findou ao cabo de poucos dias. A ordem de transferncia do dinheiro de um pas para outro, necessria ao cumprimento da dvida, sabe-se que vai demorar ainda meses, mas que vir. Se a causa da demora no cumprimento fosse devida a culpa do devedor, este responderia pelos danos que a mora trouxe ao credor. No lhe sendo imputvel, no responder por tais danos; mas no ficar exonerado da obrigao, visto ser temporrio ou transitrio o obstculo ao cumprimento, O efeito da impossibilidade temporria ser, portanto, o de exonerar o devedor dos danos moratrios, mas s enquanto a impossibilidade perdurar. H casos, porm, em que, no sendo a prestao efectuada dentro de certo prazo, seja qual for a razo do no cumprimento, a obrigao se considera definitivamente no cumprida. So, de um modo geral, os casos da prestao com termo absolutamente fixo ou em que a demora no cumprimento faz desaparecer o interesse do credor na prestao. Assim sucede, quando a lei fixa um prazo mximo para a realizao do acto a que o devedor se obrigou, bem como na generalidade dos casos em que, expressa ou tacitamente (atravs da finalidade atribuda prestao), as partes fixaram um termo (essencial) para o cumprimento, findo o qual o credor j se no considera vinculado a aceitar a prestao, com o fundamento de que esta j lhe no interessa (cantor ou pianista que adoece no dia em que devia participar no sarau para que foi contratado). Em todos estes casos, que o n 2 do artigo 792. pretende retratar, a impossibilidade temporria equivale, terica e praticamente (Pode, no entanto, suceder (especialmente
quando a existncia do termo para o cumprimento da obrigao proceda de estipulao das partes) que das circunstncias decorra que s ao credor ser lcito equiparar a impossibilidade temporria definitiva, continuando o devedor vinculado se, no obstante o decurso do termo, o credor ainda manifestar interesse em receber a prestao), impossibilidade definitiva.

Tambm s pode haver no cumprimento definitivo, e no simples mora, nas obrigaes de prestao negativa, multo embora o no cumprimento possa a ser parcial, quando se trate de prestaes negativas duradouras. Regime da impossibilidade parcial. Resoluo do contrato. E se a impossibilidade for apenas parcial? Se o incndio ou o ciclone tiverem destrudo parte apenas da coisa
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devida? Se a doena grave tiver impossibilitado s algumas das actuaes a que o artista se obrigara? Se o abalo de terra tiver destrudo s uma parte da casa arrendada? Nesse caso, semelhana do regime prescrito para a nulidade ou anulabilidade parcial do negcio jurdico (art. 292.), o devedor ficar exonerado mediante a prestao do que for possvel. Quanto parte restante, a impossibilidade, desde que no seja imputvel ao obrigado, continua a constituir causa extintiva da obrigao. Pode, todavia, suceder que a obrigao se insira num contrato a ttulo oneroso, por forma que prestao (tornada parcialmente impossvel) corresponda uma contraprestao. Nesse caso, embora se justifique a exonerao do devedor, seria injusto que, diminuindo a prestao, se mantivesse a contraprestao, tal como foi estipulada, se o facto impeditivo de parte da prestao se no integrar na esfera ou zona dos riscos que correm por conta do credor. Se o artista se impossibilitou, depois de dar apenas dois dos quatro recitais a que se obrigara, compreende-se que ele no responda pela parte da prestao que no pde cumprir. Mas no se justificaria que o empresrio houvesse de parar a remunerao correspondente aos quatro recitais, quando se realizaram somente dois. Nesse sentido manda a parte final do n 1 do artigo 793. que, no caso de ser cumprida parte apenas da prestao devida, por virtude da impossibilidade da restante, se reduza proporcionalmente a contraprestao a que a outra parte estiver vinculada. Sempre que se trate de contrato oneroso de alienao de bens ou de constituio de encargos sobre eles, a reduo da contraprestao far-se- nos termos do artigo 884., 1 e 2 (cfr. art. 939.). H casos, no entanto, em que o cumprimento parcial da prestao no tem interesse para o credor, porque finalidade do contrato s convm a prestao total. fbrica que comprou certa quantidade de produtos, ao restaurante que encomendou certa poro de gneros ou ao empreiteiro que encomendou certa quantidade de mrmore com determinadas caractersticas, pode nada interessar, de facto, a entrega de parte apenas da mercadoria, dos gneros adquiridos ou do mrmore encomendado. Quando assim seja, lcito ao credor, nos termos do n 2 do artigo 793., recusar o cumprimento parcial, resolvendo o negcio. Esta e outras disposies paralelas revelam bem que a resoluo do contrato bilateral no tem como pressuposto essencial a violao culposa da obrigao que recai sobre a outra parte. 2. Commodum da representao. Se, porm, em, virtude do facto que determinou a impossibilidade, o devedor adquirir algum direito sobre certa coisa ou contra terceiro (pessoa que destruiu a coisa devida; o Estado ou outra pessoa colectiva pblica, que a expropriou, a companhia seguradora, que assumiu o risco da perda ou perecimento da coisa; etc.), j se no justificaria que tal direito no aproveitasse ao credor. Esta a razo de ser do disposto no artigo 794., que consagra o chamado commodum de representao em benefcio do credor, sem necessidade de o beneficirio provar qualquer prejuzo correspondente. Tendo a obrigao por objecto a prestao de coisa determinada, normalmente s haveria lugar ao commodum de representao, substituio ou sub-rogao, se o domnio se no tiver ainda transferido para o credor, no momento em que a prestao se torna impossvel. Se, nesse momento, a coisa j pertence ao credor, o direito contra o terceiro que culposamente a houver destrudo, ou contra a companhia seguradora que a tiver segurado, por exemplo, nascer directamente no patrimnio do credor. Haver tambm lugar ao commodum de sub-rogao nos casos de alienao de coisa
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indeterminada ou de alienao feita com reserva da propriedade, se o credor no for ainda titular de um direito real, quando a prestao se impossibilita. entendem alguns autores que h lugar ao commodum de representao, no s nos casos em que o direito adquirido pelo devedor se destina a substituir a coisa desaparecida ou inutilizada (commodum ex re), mas tambm naqueles em que o facto gerador da, impossibilidade da prestao, no envolvendo a perda ou a inutilizao da coisa, causa o seu afastamento da disponibilidade do devedor (commodum ex negotiatione). Neste ltimo caso, o direito do credor recairia sobre o correspectivo adquirido pelo devedor em virtude da alienao da coisa. A hiptese de uma alienao da coisa devida, mediante um acto no imputvel ao devedor, dificilmente se concebe num sistema jurdico como o portugus, em que a alienao de coisa determinada goza, em princpio, de eficcia real. Se ela, porm, se verificar (v. gr., alienao a terceiro da coisa devida, ainda no transferida para o domnio do credor, mediante acto do procurador, sem culpa do mandante-devedor), nada obsta a que se lhe aplique tambm, se for caso disso, a doutrina do artigo 794.. 3. A questo do risco . a) Riscos inerentes prestao e contraprestao. b) Risco de perecimento da coisa. As regras examinadas podem ser perturbadas pelos princpios que, dentro do sistema regulam o risco do perecimento ou deteriorao da coisa. A perturbao est, porm, circunscrita aos contratos comutativos, visto o problema do risco ser, no fundo, o problema do risco da contraprestao. No basta, com efeito, no mbito desses contratos, saber que o devedor fica desonerado A coisa, que o vendedor devia entregar, pereceu; mas o devedor j recebera o preo dela. Ser obrigado a restitu-lo? A primeira regra que, neste domnio, importa reter a de que nos contratos que importem a transferncia do domnio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela, o perecimento ou deteriorao da coisa por causa no imputvel ao alienante corre por conta do adquirente (art. 796.). A vende a B certa coisa mvel, que destruda por um incndio no imputvel a A. Como o domnio sobre a coisa se transferiu para B no prprio momento do contrato, por conta de B (credor e adquirente da coisa) que corre o risco de tal evento. Por isso, o credor no gozar nesse caso dos direitos conferidos no artigo 795., 1, tendo, pelo contrrio, de entregar o preo devido, se ainda o no tiver pago, ou podendo o vendedor ret-lo, se ele j tiver sido entregue. O princpio est, no entanto, sujeito a alguns desvios ou adaptaes. A vendeu um automvel a B, mas obrigou-se a entrega-lo s passados quinze dias aps a celebrao do contrato, para que o pudesse utilizar ainda numa viagem que projecta fazer. Se, entretanto, o automvel perecer por caso fortuito, o risco corre por conta do alienante e no do adquirente. a doutrina consagrada no n 2 do artigo 796.: Se, porm, a coisa tiver continuado em poder do alienante em consequncia de termo constitudo a seu favor, o risco s se transfere com o vencimento do termo ou a entrega da coisa, sem prejuzo do disposto no artigo 807.. Outra adaptao, que o princpio comporta, a exigida pelos contratos feitos sob condio. Sendo a condio resolutiva, como a clusula no impede o efeito translativo (imediato) do contrato, o risco do perecimento da coisa corre por conta do credor (adquirente): mas, para tal, necessrio que a coisa lhe tenha sido entregue. Se a condio for suspensiva, como o domnio ou o direito (real) sobre a coisa se no
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transfere ou se no constitui enquanto o evento se no verifica, o risco durante a pendncia da condio corre por conta do alienante; uma vez verificada a condio, o risco passa naturalmente a correr por conta do credor (adquirente): artigo 796., 3. No caso especial das obrigaes alternativas e das obrigaes genricas, a questo do risco h-de solucionar-se de acordo com o momento da transferncia do domnio sobre o objecto da prestao para o credor. Se as quantidades de feijo ou de milho, com que o devedor pensava cumprir a obrigao (genrica), se inutilizaram sem culpa sua, mas antes de a obrigao se ter concentrado sobre as espcies para o efeito apartadas, ele quem, no exonerado do dever de prestar, suporta o risco do facto. E o mesmo regime se aplica, com as necessrias acomodaes, ao caso das prestaes em alternativa ou das obrigaes pecunirias (hiptese de desaparecimento das espcies pecunirias com que o devedor pensava cumprir). O artigo 797. refere-se ao caso especial de a coisa, por fora da conveno, dever ser enviada para local diferente do lugar do cumprimento. A vende a B, em Lisboa, certa quantidade de mercadorias, que se obrigou a enviar por caminho de ferro para Faro. Quando assim seja, a transferncia do risco opera-se com a entrega ao transportador ou expedidor da coisa ou pessoa indicada para execuo do envio. Interessa fundamentalmente determinar, nestes casos, o lugar do cumprimento da obrigao, a fim de sabermos se o local para onde a coisa enviada coincide com ele ou diferente dele, pois s ltima hiptese se refere o preceito legal. Ora, a determinao do lugar do cumprimento da obrigao constitui, em princpio, uma questo de interpretao da conveno. Assim, se o preo de mercadoria fixado porta da fbrica, isso significar, em regra, que o local da produo o lugar do cumprimento da obrigao. Se o preo estipulado FOB (free on board) ou FOR (free on railway), deve considerar-se como lugar do cumprimento o cais ou a estao ferroviria onde a mercadoria embarcada. Se o preo fixado CIF (cost, insurance and frezght), tudo se passa como sendo o cais do porto de destino da mercadoria o lugar de cumprimento, embora interesse sempre saber que espcies de riscos ou avarias foram includos no contrato de seguro; se o preo apenas C & F (cost and frerght), excluindo por conseguinte o seguro (insurance) da mercadoria, tudo se passa, para efeitos de risco, como sendo o lugar de cumprimento o cais de embarque. Advirta-se ainda que em todas estas regras concernentes ao risco, como alis as regras relativas aos efeitos da impossibilidade, tm carcter supletivo (arg. a contrario do art. 809.). Nenhumas razes de interesse ou ordem pblica impedem que os contraentes fixem em termos diferentes o regime do risco do perecimento ou deteriorao da coisa. Como nada obsta, por outro lado, a que o devedor garanta o credor contra o risco da impossibilidade no imputvel da prestao, obrigando-se a indemniz-lo, nesse caso, pelo valor correspondente. IV Impossibilidade imputvel ao credor. 1. O art. 795., n. 2. A prestao cuja realizao se torna impossvel pode fazer parte de um contrato bilateral. O txi que ia prestar certo servio a um cliente no pde chegar a casa deste, porque a polcia lhe interditou a passagem, ou porque violenta tromba de gua cortou o nico caminho por onde podia transitar. Neste caso, como sabido, o devedor fica desonerado da sua obrigao, desde que a causa da impossibilidade da prestao lhe no seja imputvel. Mas ser o cliente, credor
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da prestao, obrigado a pagar a viagem? Se j tiver pago, poder exigir a restituio do preo? A resposta depende, nos termos dos n 1 e 2 do artigo 795, do facto de a causa da impossibilidade ser ou no ser imputvel ao credor. Na primeira hiptese, o credor ter que efectuar a contraprestao, embora possa descontar nela (art. 795., 2) o valor do beneficio que o devedor eventualmente tiver com a exonerao. A coisa que devia ser reparada ardeu, porque o credor da reparao, dono dela, intencional ou culposamente lhe puxou fogo. Nesse caso, o credor ter que pagar o preo fixado para a reparao, abatido o lucro que o devedor porventura haja tido, aproveitando o tempo que doutro modo gastaria com a reparao acordada. Na segunda hiptese, diz o artigo 795., 1, fica o credor desobrigado da contraprestao. Se j a tiver realizado, ter o direito de exigir a sua restituio; atendendo, porm, falta de culpa do devedor, a restituio far-se- segundo os termos mitigados do enriquecimento sem causa. a consequncia normal do mecanismo (sinalagma) prprio do contrato bilateral, O devedor fica desonerado da obrigao, merc da impossibilidade da prestao. Como, porm, a prestao o correspectivo da contraprestao, o devedor liberado perde imediatamente o direito contraprestao, sem ser sequer necessrio pedir a resoluo do contrato. Em vez de optar pela sua desonerao ou pela restituio da contraprestao, o credor pode preferir o commodum de representao ou de sub-rogao, se a ele houver lugar, visto que a faculdade conferida no artigo 794. tambm se aplica s obrigaes provenientes de contratos bilaterais. O que o credor no pode cumular o commodum de representao com a sua desonerao, embora possa reduzir a sua contraprestao na medida em que a vantagem por ele subsidiariamente adquirida no equivalha prestao debitria. Ao lado, porm, dos casos em que a impossibilidade da prestao procede de causa imputvel ao credor (art. 795, n 2), e em que este, no obstante a extino da obrigao a cargo do devedor, se mantm adstrito contraprestao, e ao lado dos casos em que, no havendo culpa do credor, o devedor fica desonerado da obrigao, mas perde o direito contraprestao, h as hipteses em que a impossibilidade da prestao procede de uma causa ligada pessoa ou aos bens do credor, embora no imputvel a este. o que sucede na generalidade dos casos de frustrao do fim da prestao ou consecuo, por outra via, do fim da prestao. O barco, que devia ser rebocado, afunda-se, ou safa-se pelos seus prprios meios. O doente, que devia ser operado, morre ou cura-se naturalmente, antes de o cirurgio chegar ao local onde a interveno se faria. Nestes casos, repugnaria ao esprito do artigo 795. a soluo de obrigar o credor (ou seus herdeiros) a efectuar a contraprestao. Mas tambm no seria justo que o devedor houvesse de suportar, sem nenhuma compensao, as despesas que tenha feito ou o prejuzo que haja sofrido, sabendo-se que a causa da impossibilidade da prestao se registou numa zona de risco que mais do credor do que do devedor. A soluo que pode e deve extrair-se, por analogia com o disposto no artigo 468., 1, para os casos deste tipo, a de reconhecer ao devedor da prestao de servios, que sem culpa sua se tornou impossvel o direito a ser indemnizado, quer das despesas que fez, quer do prejuzo que sofreu.

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C 74. O NO-CUMPRIMENTO IMPUTVEL I. Impossibilidade. 1. Noo. As chamadas causas legtimas de no-cumprimento; em especial, a excepo de no cumprimento.

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As mais das vezes, o no cumprimento da obrigao provm de causa imputvel ao devedor. o inquilino que no entrega a renda at ao ltimo dia do prazo; o devedor de quantia realizvel em prestaes que no paga uma destas, apesar de j vencida;etc. A violao do dever de prestar, por causa imputvel ao devedor, pode revestir uma trplice forma: a impossibilidade da prestao; o no cumprimento definitivo ou falta de cumprimento (inadimplemento ou inadimplncia); e a mora. H casos em que o devedor no cumpre, tornando mesmo impossvel o cumprimento da obrigao, como sucede quando, por culpa sua, pereceu ou se deteriorou por completo a coisa devida. A esses casos se referem, de modo especial, os artigos 801 a 803, sob a rubrica impossibilidade do cumprimento. Outras vezes, a prestao devida, no tendo sido efectuada no momento prprio, seria ainda possvel, mas perdeu, com a demora, todo o interesse que tinha para o credor. Diferente dos casos em que, depois de ter incorrido em simples demora no cumprimento, o devedor no realiza a prestao dentro do prazo (suplementar) que razoavelmente tiver sido fixado pelo credor (art. 818, 1). O promitente vendedor no cumpre a promessa feita, nem no prazo inicialmente estipulado, nem sequer dentro do prazo suplementar que, ao abrigo do disposto no artigo 808, n 1, o promitente-comprador lhe fixou para o efeito. Nesse caso, havendo no cumprimento definitivo do contrato-promessa, o promitentecomprador pode decidir-se pela resoluo do contrato, com a respectiva indemnizao. Porm, se for possvel ainda a realizao do contrato prometido, ele poder requerer tambm, em lugar de resoluo, a execuo especfica do contrato-promessa. Devem ser de igual modo includos no ncleo das situaes de no-cumprimento definitivo (ou de falta definitiva de cumprimento) os casos em que, sendo a prestao ainda possvel com interesse para o credor, o devedor declara a este no querer cumprir. Em todos estes casos se pode genericamente falar de falta de cumprimento, de incumprimento ou de no cumprimento imputvel ao devedor por contraposio mora, de que se trata noutro lugar. Aos casos de no cumprimento definitivo, em que a prestao conserva ainda todo o interesse para o credor, corresponde a sano especfica da realizao coactiva da prestao, prevista e regulada, quanto ao seu aspecto substantivo, nos artigos 817 e seguintes.

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2) Efeitos. a) Obrigao de indemnizar (responsabilidade pelos actos dos representantes e auxiliares).

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O efeito fundamental do no cumprimento imputvel ao devedor consiste na obrigao de indemnizar os prejuzos causados ao credor. Trata-se de uma sano que vale, genericamente, tanto para a falta de cumprimento stricto sensu, como para a impossibilidade (subentende-se: imputvel ao devedor) de cumprimento como para a prpria mora debitoris (que cabe, no conceito lato de falta de cumprimento). O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao, diz o artigo 798 (integrado nos princpios gerais sobre a matria) torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao credor. A principal sano estabelecida para o no cumprimento consiste, portanto na obrigao imposta ex lege ao devedor de indemnizar o prejuzo causado ao credor. Este prejuzo compreende tanto o dano emergente como o lucro cessante (art. 564) todo o interesse contratual positivo (O interesse positivo ou de cumprimento aquele que resultaria para o credor do cumprimento curial do contrato. Abrange, portanto, no s o equivalente da prestao, mas tambm a cobertura pecuniria (a reparao) dos prejuzos restantes provenientes da inexecuo, de modo a colocar-se o credor na situao em que estaria, se a obrigao tivesse sido cumprida.. O interesse negativo ou de confiana aponta antes para a situao em que o credor se encontraria, se no tivesse celebrado o contrato), na hiptese de a obrigao provir de contrato e determinado em funo dos danos concretamente sofridos pelo credor. A prestaes perfeitamente iguais podem, assim, corresponder indemnizaes absolutamente distintas, desde que sejam diferentes os danos causados pelo no cumprimento a e a outro dos credores. A falta de entrega de um automvel a quem dispe de dois ou mais para o seu servio pode causar um dano sensivelmente menor do que provoca a falta de entrega de um veculo igual a quem pensava coloc-lo como txi na praa e tinha j vrias viagens aprazadas com ele. O no cumprimento (inadimplemento ou inadimplncia do devedor) da obrigao tem, assim, como principal consequncia, abstraindo da realizao coactiva da prestao, nos casos em que ela vivel (art. 817), o nascimento de um dever secundrio de prestar que tem por objecto, j no a prestao debitria inicial, mas a reparao dos danos causados ao credor. E nos prprios casos de execuo especfica (uma das modalidades de realizao coactiva da prestao, regulada nos arts. 827 e segs.), prestao principal devida ab intio ser normalmente aditada a prestao secundria correspondente cobertura dos danos entretanto causados ao credor, incluindo logo a necessidade de recurso aco judicial. Porm, para que recaia sobre o devedor a obrigao de indemnizar o prejuzo causado ao credor, necessrio que o no cumprimento (a falta de cumprimento) lhe seja imputvel. Significa isto, como se depreende da simples leitura do artigo 798, que vrios pressupostos se devem reunir para o efeito: o facto objectivo do no cumprimento, que tanto pode ser uma omisso, como uma aco (nos casos de prestao negativa); a ilicitude; a culpa; o prejuzo sofrido pelo credor; o nexo de causalidade entre o facto e o prejuzo. A ilicitude resulta, no domnio da responsabilidade contratual, da relao de desconformidade entre a conduta devida (a prestao debitria) e o comportamento observado. O obrigado, a quem o veculo fora emprestado, devia ter restitudo o automvel e no o entregou; devia contratualmente ter-se abstido de abrir certo estabelecimento e, todavia, abriu-o.
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Tal, porm, como no domnio do ilcito extracontratual, tambm aqui o no cumprimento da obrigao pode, excepcionalmente, constituir um acto lcito, sempre que proceda do exerccio de um direito ou do cumprimento de um dever. Se o crdito tiver sido dado em penhor, por exemplo, o obrigado no s pode, como deve, recusar o cumprimento da interpelao do credor, visto que a prestao h-de, em princpio, ser efectuada ao credor pignoratcio (arts. 684 e 685). Entre os casos de no cumprimento da obrigao, legitimados pela e circunstncia de consistirem no exerccio de um direito ou de uma faculdade, destacam-se a excepo de no cumprimento do contrato, nos contratos bilaterais, e a recusa de entrega da coisa, com base no direito de reteno. 1) Excepo de no cumprimento do contrato). O primeiro caso, circunscrito aos contratos bilaterais ou sinalagmticos (art. 428), resulta do facto de se reconhecer ao devedor a faculdade de recusar (legitimamente) a prestao a que se encontra adstrito, enquanto o outro contraente no cumprir ou no oferecer o cumprimento simultneo da prestao que lhe incumbe. A excepo funciona a favor do devedor, mesmo no caso de o credor ter requerido a realizao coactiva da prestao atravs do processo executivo (art. 804, 1 do Cd. Proc. Civil). 2) A recusa legtima da obrigao de entrega da coisa, fundada no direito de reteno, aparece regulada entre as garantias das obrigaes, visto a lei equiparar, em princpio, a reteno ao penhor e hipoteca, consoante o poder do devedor recaia sobre coisas mveis ou sobre imveis (art. 758 e 759). Mas , ao mesmo tempo, uma causa de licitude do no cumprimento permitindo ao detentor da coisa (transportador, mandatrio, gestor, etc.), obrigado a entreg-la a seu dono, no cumprir (licitamente) a sua obrigao de entrega, enquanto no for pago das despesas que fez com a coisa ou dos danos que ela lhe causou (arts. 754 e 755). Trs requisitos fundamentais condicionam esta causa legtima de no cumprimento da obrigao de entrega da coisa: a) Licitude da deteno da coisa. preciso, em primeiro lugar, que o devedor detenha a coisa por uma causa lcita (que ele a no tenha obtido por meios ilcitos: art. 756, alnea a)); b) Reciprocidade de crditos. O devedor da entrega da coisa deve ser credor de uma outra obrigao em face da contraparte, funcionando a reteno, antes de mais, como um meio legtimo de coaco sobre o interessado na recuperao da coisa (Se o credor da entrega da coisa ceder o seu direito ou transmitir a coisa, o direito de reteno continuar a ser oponvel ao cessionrio ou adquirente; de contrrio, desvanecer-se-ia facilmente, e sem justificao, a proteco concedida ao devedor da entrega da coisa); c) Conexo substancial entre a coisa retida e o crdito do autor da reteno. Entre a coisa retida e o crdito do detentor deve existir uma relao de conexo que justifique o emprego dela como meio de coaco sobre o devedor. Essa conexo est definida em termos gerais no artigo 754: o crdito h-de ter resultado ou de despesas fritas por causa da coisa (conexo intelectual, lhe chama M. ANDRADE) ou de danos por ela causados (conexo material, na terminologia do mesmo autor).

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b) Direito de resoluo do contrato (conformao da obrigao de indemnizar nesta hiptese). Os direitos do credor por virtude do inadimplemento da obrigao no se esgotam porm, no direito indemnizao dos danos por ele sofridos. Tornando-se a prestao impossvel por causa imputvel ao devedor, ou tendo-se a obrigao definitivamente no cumprida, se a obrigao se inserir num contrato bilateral, pode o credor preferir a resoluo do contrato indemnizao correspondente prestao em falta. A comprou a B certa quantidade de mercadorias, pagando antecipadamente o preo. Se a mercadoria se inutilizar por culpa de B, pode a A convir mais a restituio do dinheiro que pagou do que a indemnizao correspondente falta de entrega oportuna da coisa comprada. E tem, realmente, a faculdade de optar, nesses casos, pela resoluo do contrato (O outro termo da opo que a lei lhe faculta o de o credor manter a contraprestao que efectuou (ou realiz-la, se ainda a no tiver efectuado) e exigir a realizao coactiva da prestao devida ou a indemnizao do prejuzo que lhe causou a falta de cumprimento do devedor (interesse contratual positivo). A opo pode falhar nos casos em que o credor tambm no tenha j a possibilidade (fsica ou legal) de realizar a sua contraprestao.) Tendo a obrigao por fonte um contrato bilateral, diz o n 2 do artigo 801, o credor, independentemente do direito indemnizao, pode resolver o contrato e, se j tiver realizado a sua prestao, exigir a restituio dela por inteiro. Note-se que a resoluo pode fundar-se na violao, tanto de uma obrigao principal, como de uma obrigao secundria ou at de um dever acessrio de conduta (Excepcionalmente, pode mesmo a resoluo do contrato fundar-se numa simples ameaa, embora sria, de violao do direito (vide art. 1235) ou em outras circunstncias justificativas da destruio de certos negcios (cfr. art. 1140). A resoluo opera-se por meio de declarao unilateral, receptcia, do credor (art. 436), que se torna irrevogvel, logo que chega ao poder do devedor ou dele conhecida (art. 224, 1; cfr. art. 230, 1 e 2). Goza de eficcia retroactiva, visto que a falta da prestao a cargo do devedor deixa a obrigao da contraparte destituda da sua razo de ser, sem embargo da ressalva dos direitos de terceiro e das restries impostas pela vontade das partes ou pela finalidade da resoluo. Mesmo para a hiptese de o credor optar pela resoluo do contrato prev o direito a indemnizao. Trata-se de indemnizar o prejuzo que o credor teve com o facto de se celebrar o contrato ou, por outras palavras, do prejuzo que ele no sofreria, se o contrato no tivesse sido celebrado (cfr. a frmula do n 908), que a indemnizao do chamado interesse contratual negativo ou de confiana. Desde que o credor opte pela resoluo do contrato, no faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do beneficio que normalmente lhe traria a execuo do negocio. O que ele pretende, com a opo feita, antes a execuo da obrigao que, por seu lado, assumiu (ou a restituio da prestao que efectuou) e a reposio do seu patrimnio no estado em que se encontraria, se o contrato no tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo). No mesmo sentido se orienta a soluo proposta por Larenz para o exemplo por ele referido. O coleccionador de arte A cede o seu piano de cauda (no valor de 5000 marcos) ao pianista B que, em troca, lhe cede um vaso antigo, no valor de 6000 marcos. Enquanto porm, o piano chega sem novidade ao poder de B, o vaso antigo parte-se ao ser transportado para casa de A, por culpa de B. Nesse caso, no h dvida de que A pode resolver o contrato, para reaver o piano que ele no venderia por preo nenhum e de que s abriu mo para adquirir o vaso. Mas pode tambm, se quiser, optar pela manuteno do contrato, exigindo a indemniza113

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o correspondente ao valor do vaso inutilizado (6000 marcos) e abrindo mo definitivamente, nesse caso, do piano entregue a B. O que ele j no pode fazer, por fora da lei, exigir a restituio do piano (como se o negcio fosse resolvido) e reclamar ao mesmo tempo a diferena de 1000 marcos, existente entre os objectos permutados, como se o contrato tivesse produzido os seus efeitos, O credor (A) tem nesse caso que optar ou pela resoluo do contrato (com a possvel indemnizao do interesse contratual negativo) ou pela manuteno dele (com direito, nesse caso, indemnizao do interesse contratual positivo). Este interesse contratual negativo (tal como o interesse contratual positivo) pode compreender tanto o dano emergente como o lucro cessante (o proveito que o credor teria obtido, se no fora o contrato que efectuou): foi apenas, por ex., por ter empatado todo o seu capital disponvel na compra das mercadorias, que A teve de renunciar a uma outra aquisio que lhe teria proporcionado um lucro seguro de certo montante. E como se processa a resoluo e o correspondente direito de indemnizao? O artigo 801, 2, distingue, a esse propsito, duas hipteses. A primeira a de o credor j ter realizado a sua contraprestao, na altura em que a prestao a cargo do devedor se tornou impossvel (ou dada como definitivamente no cumprida), por causa imputvel a este ltimo. Nesse caso, o credor pode, resolvendo o contrato, exigir a restituio da sua prestao por inteiro, e no apenas na medida do enriquecimento da contraparte, como sucede quando a impossibilidade da prestao se d por causa no imputvel ao devedor (art. 795, 1) resoluo acrescer a indemnizao pelos prejuzos que o credor no teria tido, se no tivesse celebrado o contrato. A segunda hiptese a de o credor ainda no ter efectuado a sua prestao, quando ocorre a impossibilidade da prestao (ou o no cumprimento definitivo da obrigao) a cargo do devedor. De acordo com a primeira, a impossibilidade da prestao no destri a estrutura do contrato bilateral, tendo apenas como resultado que a prestao impossvel passa a ser substituda pelo seu valor expresso em dinheiro. Assim, se o contrato bilateral consistir permuta de uma jia de A, no valor de 2000 contos, por certo nmero de aces de B, no valor actual de 1 500 contos, e a entrega da jia se tiver tornado impossvel, porque o devedor culposamente a inutilizou, B poder exigir a entrega de 2000 contos contra a entrega das aces, a que ele permanece adstrito. De harmonia com a teoria da diferena, a reparao do dano causado a B far-se-ia de outra forma. O credor no seria obrigado a entregar as aces (que ele s quis permutar com a jia, e no com o valor pecunirio desta), e teria o direito de exigir do devedor culpado a importncia de 500 contos, correspondente diferena de valor (a seu favor) entre as prestaes sinalagmticas. Seja qual for o mrito relativo das duas solues, outro, de qualquer modo, o esquema da soluo fixada no artigo 801, 2. Essa soluo (na hiptese de o credor no optar pela estatuda no n 1 do art. 801) a resoluo do contrato; e a resoluo tem, em princpio, os mesmos efeitos que a nulidade ou a anulao do negcio (art. 433). Assim, se o credor ainda no tiver entregado as aces e quiser resolver o contrato, ele ficar desonerado da sua prestao; mas a indemnizao, a que a lei se refere, ter por medida o valor do prejuzo que o credor no teria tido, se no fosse a celebrao do contrato (interesse contratual negativo, e no positivo).

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c) Commodum subrogationis. Tambm no caso de impossibilidade da prestao, imputvel ao devedor, pode suceder que este, em virtude do facto gerador da impossibilidade, adquira algum direito sobre certa coisa ou contra terceiro, em substituio do objecto da prestao. Se assim for, ter o credor o direito de (prescindindo da resoluo do contrato, no caso de a obrigao provir de contrato bilateral) exigir a prestao dessa coisa ou de substituir-se ao devedor na titularidade do direito que ele adquiriu (commodum de representao). natural que o credor opte pelo commodum de representao, se o direito que o devedor adquire por virtude da impossibilidade (v. gr., seguro pago pela companhia seguradora) for de valor aproximadamente igual ou superior ao da prestao por ele oferecida ou prometida. Este commodum de representao no constitui uma indemnizao do credor, mas apenas um fenmeno de sub-rogao no objecto da prestao. Seria, em todo o caso, manifestamente injusto que, usando o credor desse direito, o valor correspondente no fosse imputado no montante da indemnizao que ele venha a requerer. essa injustia que o artigo 803, 2, visa evitar. A inutilizao do quadro vendido, devida a culpa do devedor, resulta ao credor um prejuzo de 400. O devedor tem direito a receber da companhia de seguros a soma de 300. Nesse caso, o credor no poder exigir uma coisa e outra. Ou exige apenas a indemnizao de 400, ou a cesso do crdito contra a seguradora e mais 100 de indemnizao.

3) Impossibilidade parcial. Tal como no caso da impossibilidade no imputvel ao devedor, tambm a impossibilidade imputvel ora atinge toda a prestao, ora parte dela apenas. O regime aplicvel impossibilidade parcial, neste caso, corresponde ao fixado para a impossibilidade parcial no imputvel ao devedor com a principal diferena de nele se obrigar o devedor a indemnizar o credor do prejuzo causado. O credor pode, em certos termos, optar pela resoluo do negcio ou pelo cumprimento da parte possvel da prestao (reduzindo proporcionalmente, neste caso, a sua contraprestao, se ainda a no tiver efectuado, ou exigindo a restituio de parte dela, no caso contrrio). Mas a diferena entre as duas variantes da impossibilidade parcial no assenta apenas no direito de indemnizao. Tambm no que toca opo pela resoluo do contrato, h a sua diferena de regime entre um e outro caso. Se a impossibilidade (parcial) no imputvel ao devedor, o credor s pode resolver o contrato quando, justificadamente, no tiver interesse no cumprimento parcial da obrigao; sendo a impossibilidade (parcial) imputvel devedor, o credor pode sempre, em princpio, resolver o contrato, e s lhe no ser lcito faz-lo se a parte da prestao abrangida pela impossibilidade tiver um relevo insignificante escassa importncia, diz a disposio legal para a satisfao do seu interesse. II. Mora. * 1. Momento da constituio em mora. 2. Efeitos. a) Danos moratrios; obrigaes pecunirias e taxa dos juros legais (4%; Portaria n. 291/2003 de 8 de Abril). As dvidas sobre a interpretao do art. 805., n. 3 e o Ac. U.J. n. 4/2002, de 9 de Maio

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aa) Quanto s dvidas resultantes de transaces comerciais, DL n. 32/2003, de 17 de Fevereiro, que, transpondo a Directiva n. 2000/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho, estabelece um regime especial e altera o art. 102. do Cdigo Comercial. Os juros moratrios legais e os estabelecidos sem determinao de taxa ou quantitativo, relativamente aos crditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas, foram fixados em 9,5% para o 1 semestre de 200 (Aviso n 1261/2009, DR N. 9 , Srie II, de 14 de Janeiro de 2009, publicado nos termos da Portaria n 597/2005, de 19 de Julho). b) Inverso do risco. 3. Converso em incumprimento definitivo (manuteno, em princpio, de todos os direitos do credor, aps o prazo estabelecido na interpelao) 75. Acordos Indemnizatrios 1. Clusulas de excluso e de limitao da responsabilidade (art. 809.). Toda a rea das obrigaes, especialmente no domnio das obrigaes nascidas de contrato ou de negcio jurdico unilateral, est em princpio coberta pelo amplo princpio da liberdade contratual. As partes gozam da mais ampla liberdade, dentro dos limites tico-jurdicos estabelecidos na lei, para celebrarem os contratos que melhor sirvam os seus interesses e para darem s obrigaes deles emergentes o contedo que melhor satisfaa as necessidades de cada uma delas. Mas de igual liberdade no gozam no captulo nevrlgico do no-cumprimento das obrigaes, quer se trate da falta definitiva do cumprimento, quer esteja em causa a mora do devedor ou o cumprimento defeituoso da obrigao. Nesse caso, enquanto as obrigaes se mantiverem, a lei no permite que o credor renuncie antecipadamente a qualquer dos direitos de que ele dispe contra o devedor que no cumpre. nula, prescreve-se no artigo 809., a clusula na qual o credor renuncia antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe so facultados nas divises anteriores nos casos de no cumprimento ou mora do devedor, salvo o disposto no n 2 do artigo 800. Os direitos cuja renncia antecipada a lei proscreve nesta disposio imperativa so o direito indemnizao dos danos sofridos (em qualquer das formas de no cumprimento culposo), o direito realizao coactiva da prestao se ela for possvel (ou execuo por equivalente), o direito de resoluo do contrato (quando a obrigao no cumprida provenha dum contrato bilateral ou sinalagmtico) e o direito ao commodum de representao. O credor pode no exercer nenhum desses direitos e pode inclusivamente renunciar em definitivo ao exerccio de qualquer deles, depois que o no cumprimento (lato sensu) se verificou. O que no pode abdicar antecipadamente de qualquer deles. Esses direitos constituem a armadura irredutvel do direito de crdito, neles reside a fora intrnseca da juridicidade do vnculo obrigacional.
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E por uma questo de certeza do Direito e de segurana das relaes jurdicas, o artigo 809 no abriu brecha em relao a nenhum dos direitos que integram a guarnio defensiva do interesse do credor, com a fora e amplitude que a lei lhe concede. A proibio da renncia antecipada tanto vale assim para os casos em que a violao do direito do credor procede de dolo do devedor, como para as situaes em que a falta de cumprimento assenta na mera negligncia do obrigado. O credor pode no exercer qualquer das faculdades que a lei lhe confere, depois que o no-cumprimento ocorreu. E pode ser especialmente tentado a no reagir, quando as circunstncias concretas em que o seu direito ficou por satisfazer revelam uma culpa leve, frouxa, discreta do devedor. O que no pode, porque a lei lhe no permite, logo partida esvaziar qualquer dos pneus com que circula a viatura coercitiva da obrigao, pelo grave risco de perder a sua efectiva direco. - Ressalva relativa aos actos dos representantes legais ou auxiliares. A nica fresta que o artigo 809 rasga na proibio das clusulas de excluso da responsabilidade do devedor refere-se aos actos dos representantes legais ou auxiliares do devedor. Como se sabe, o devedor responde pelos actos dos seus representantes legais ou dos seus auxiliares no cumprimento da obrigao, como se tais actos fossem praticados por ele prprio. Sendo o acto do cumprimento realizado ou determinado nesses casos em nome ou no interesse do devedor, no seria efectivamente justo que a falta ou irregularidade da prestao prejudicasse o credor e no o obrigado. H neste caso uma espcie de responsabilidade objectiva para o devedor, em quem o comportamento irregular do solvens (representante legal ou auxiliar) a falta de cumprimento (no obstante a recepo dos meios necessrios para o efeito) ou a mora na prestao se reflecte, mesmo que nenhuma culpa lhe possa ser imputada e ainda que nenhuma culpa possa ser assacada ao auxiliar ou representante. precisamente para estas situaes de cumprimento atravs da longa manus do devedor, constituda pelo seu representante legal ou auxiliar, que a lei (art. 800, 2) excepcionalmente permite a excluso ou limitao da responsabilidade (obviamente, quanto aos actos do representante ou auxiliar), contanto que a excluso ou limitao no v ao ponto de cobrir violaes de deveres impostos por normas de interesse e ordem pblica. 2. Clusula Penal (arts. 810. a 812.). Se no se permite que o credor elimine ou enfraquea os meios de reaco predispostos na lei contra a mora e o inadimplemento, como instrumentos que assinalam a ilicitude da conduta do devedor, j no impede que as partes reforcem ou assegurem antecipadamente a reaco legal contra o no cumprimento, concretizando inclusivamente os efeitos prticos da sua aplicao. esse o sentido especfico da disposio contida no artigo 810, bem marcado na adversativa (porm) que o legislador deliberadamente inseriu na sua redaco. Conjugando a noo dada no preceito legal com a real dimenso da figura e com o sentido corrente da expresso, pode dizer-se que a clusula penal a estipulao pela qual as partes fixam o objecto da indemnizao exigvel do devedor que no cumpre, como sano contra a falta de cumprimento. A clusula penal normalmente chamada a exercer uma dupla funo, no sistema da relao obrigacional. Por um lado, a clusula penal visa constituir em regra um reforo (um agravamento) da indemnizao devida pelo obrigado faltoso, sano calculadamente superior que resul117

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taria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo se lhe chama penal - clusula penal ou pena pena convencional. A clusula penal , nesses casos, um plus em relao indemnizao normal, para que o devedor, com receio da sua aplicao, seja menos tentado a faltar ao cumprimento. A clusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparao ou retribuio que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatria, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal. E s assim se explica, alis, o apelativo especial (penal,) da clusula, bem como a outra designao sinonmica (pena convencional), que os autores usam na sua denominao. Por outro lado, a clusula penal visa amiudadas vezes facilitar ao mesmo tempo o clculo da indemnizao exigvel. Assim sucede, com alguma frequncia, quando os danos previsveis a acautelar sejam muitos e de clculo moroso, quando os prejuzos sejam, por natureza, de difcil avaliao ou quando sejam mesmo de carcter no patrimonial. A clusula penal distingue-se do chamado sinal, embora com ele tenha algumas afinidades funcionais.
O sinal consiste sempre na entrega de uma coisa por uma das partes outra, ao passo que a clusula penal constitui uma simples conveno (estipulao) acessria da constituio da obrigao. Por outro lado, o sinal tem funo essencialmente distinta, apesar das aparncias superficiais em contrrio, da que toca clusula penal. Se confirmatrio, o sinal visa garantir apenas a concluso e a firmeza do contrato. E por isso deve ser restitudo ao autor, quando o contrato for cumprido e o sinal no possa ou no deva ser imputado na prestao devida (art. 442, 1). Se penitencial, o sinal deve considerar-se perdido pelo autor, sempre que ele deixe de cumprir, no porque haja um facto ilcito da sua parte ( violao da relao contratual), mas como um custo convencional do direito que ele exerceu. Alm disso, o sinal tanto pode consistir numa entrega de dinheiro, como na entrega de outra coisa fungvel ou no fungvel. A clusula penal tem por via de regra como objecto uma quantia em dinheiro, pois da fixao do montante da indemnizao que a lei fala ao caracteriz-la e a expresso montante refere-se geralmente, quer na linguagem corrente, quer na terminologia tcnica da lei, ao objecto da prestao pecuniria.

76. Realizao Coactiva da Prestao Aco de cumprimento, execuo especfica e execuo por equivalente. Se a obrigao, depois de vencida, no voluntariamente cumprida, d a lei ao credor o poder de, consoante os casos, exigir judicialmente o cumprimento ou executar o patrimnio do devedor. Este direito de requerer a interveno dos tribunais para, com o brao do Estado, se obter a realizao da prestao devida a compensao natural da proibio imposta ao credor lesado de arrancar ele, por suas prprias mos, mediante o emprego da fora, a prestao que o obrigado lhe deve. da proibio da autodefesa (art. 1.0 do Cd. Proc. Civil), proclamada em nome de sculos de civilizao como um dos principais baluartes da ordem jurdica, que nasce o direito de aco como quem diz de desencadear a actividade dos tribunais conferido ao titular do direito (lesado ou simplesmente ameaado) de o fazer reconhecer ou declarar oficialmente ou de obter mesmo a sua realizao coactiva (art. 2. do Cd. Proc. Civil). Relativamente aos direitos de crdito, as formas mais importantes de que o credor, nesses momentos de crise da relao obrigacional, pode socorrer-se perante os rgos judi118

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cirios, como Instrumento do Estado, so a aco de cumprimento e a execuo (cfr. a epgrafe da subseco que encabea o art. 817). No , no entanto, arbitrria a escolha do credor pela aco de cumprimento, essencialmente destinada a obter a declarao da existncia e da violao do direito e a intimao solene, emanada do tribunal, para que o devedor cumpra, ou pela aco executiva (normalmente chamada execuo, tout court). Se o credor insatisfeito dispe j duma sentena (de condenao) OU de um outro documento que ateste com grande probabililade, segundo os critrios da prpria lei, a existncia do direito alegado, ele no s pode, como deve, ingressar em juzo com a aco executiva, se quiser reagir contra a falta de cumprimento do devedor (cfr. art. 449., n. 2, al. c) do Cd. Proc. Civil). Se, porm, o credor no possui documento (ttulo executivo) que indicie com o grau de probabilidade exigido na lei processual (art. 45, 1 do Cd. Proc. Civil) a existncia do direito (de crdito), ele tem que recorrer aco de crdito (entrando assim pelo rs-docho, no edifcio complexo da tutela judiciria) para obter a declarao oficial da existncia e violao do direito e a intimao solene dirigida ao devedor para que cumpra. A forma como a interveno do tribunal se processa na vida da relao obrigacional no sempre a mesma, no aspecto que interessa o direito substantivo. Na aco de cumprimento, a deciso favorvel obtida pelo credor, que reconhea a possibilidade da prestao, constitui ainda uma intimao ao cumprimento, um apelo forte, solene, realizao (coactiva) da prestao. Se o devedor condenado acatar a deciso, poder ainda dizer-se, com alguma propriedade, que ele cumpre a obrigao, na medida em que existe realizao voluntria (conquanto no espontnea, mas forada) da prestao devida. E o mesmo pode dizer-se, mutatis mutandis, quando o devedor, condenado na aco de cumprimento, no acata a deciso do tribunal, o credor recorre aco executiva, o tribunal cita o executado para pagar (a prestao devida: art. 811, n 1, do Cd. Proc. Civil) ou nomear bens penhora, ou para fazer entrega da coisa (art. 928, 1 do Cd. cit.) e o citado, obedecendo ao derradeiro apelo da justia, realiza voluntariamente embora sob a cominao eminente da penhora a prestao em falta. Em todos estes casos se pode ainda falar em realizao coactiva da prestao, em cumprimento (embora tardio, forado, compulsivo) da obrigao. Mas, nem sempre a interveno do tribunal se adapta a este esquema traado no plano do direito substantivo. Com efeito, se a prestao devida se torna impossvel por facto imputvel ao devedor e o credor lesado vai a juzo requerer indemnizao a que tem direito; se o devedor, citado para pagar ou para entregar a coisa devida na execuo para pagamento de quantia certa ou para entrega de coisa certa, no acata a citao e o credor prossegue com a execuo para satisfao, custa de bens do devedor relapso, da indemnizao a que faz Jus; se o devedor da prestao de facto se recusa a cumprir e o credor ingressa em Juzo com a aco executiva destinada a obter, ou a prestao do facto (fungvel) por terceiro custa do executado ou a indemnizao que lhe compete (art. 933, 1, do Cd. Proc. Civil), o processamento da extino da relao de crdito opera-se de modo diferente. J no h realizao coactiva da prestao (inicial) devida; j no h cumprimento (coercivo, forado) da obrigao. O que houve, sob o prisma do direito substantivo, foi a substituio, na moldura envolvente da relao creditria (do direito de obrigao, lato sensu), do direito (inicial) prestao principal pelo direito indemnizao. Direito indemnizao a que corresponde ainda um verdadeiro dever de prestar (no um mero dever acessrio de conduta), que , porm, um dever secundrio de prestao, inteiramente distinto do direito pres119

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tao principal, mas que se enxerta na mesma relao de crdito, no mesmo direito (complexo) de obrigao. realizao coactiva deste direito (secundrio, subsidirio) indemnizao, que a lei substantiva confere ao credor sempre que prestao principal se torna impossvel, por uma ou outra razo, do os processualistas muitas vezes o nome de execuo por equivalente. Execuo por equivalente para significar precisamente que a aco judicial j no visa, nesses casos, a realizao coactiva da prestao principal, mas antes a obteno da vantagem ou atribuio patrimonial que, em lugar dela (como seu equivalente econmico-jurdico), a lei substantiva coloca ao alcance do credor exequente. Configurao prpria, ao lado da aco de cumprimento, da realizao forada da prestao e da execuo por equivalente, assume a chamada execuo especfica. A execuo especfica tem de comum com o cumprimento coercivo (ou a realizao coactiva da prestao) a circunstncia de proporcionar ao credor a obteno da prestao devida (ou, pelo menos, o resultado da prestao devida). Mas distingue-se dele pelo facto de a prestao no ser realizada pelo devedor, ou por terceiro em lugar dele, mas pelo prprio tribunal (que apreende e entrega a coisa devida ao credor, que substitui o promitente faltoso na emisso da declarao de vontade prometida). A penhora e a venda judicial ao servio da execuo por equivalente. No cumprindo o devedor a determinao contida na sentena de condenao ou na citao para a aco executiva e no sendo vivel a execuo especfica da prestao, haver que recorrer as mais das vezes execuo por equivalente, se o credor persistir, como natural, no propsito de realizar (coercivamente) o seu direito. Funciona nesse momento a garantia geral da obrigao (se no houver garantias especiais, dadas pelo devedor ou por terceiro), segundo a qual pelo cumprimento da obrigao respondem todos os bens do devedor susceptveis de penhora (art. 601.0). , por conseguinte, custa dos bens penhorveis do devedor que o credor h-de obter, atravs do tribunal, a soma necessria, no prpria incute ao cumprimento da obrigao, mas indemnizao dos danos que a falta de cumprimento lhe causou. Simplesmente, porque a execuo dos bens do devedor no pode atingir os bens absolutamente indispensveis ao seu sustento e do seu agregado familiar, porque h; necessidade de salvaguardar os direitos dos demais credores, visto o patrimnio do devedor ser garantia, no do exequente apenas, mas de todos os credores do mesmo obrigado, e at porque pode bem suceder que a indemnizao devida ao credor insatisfeito no obrigue a sacrificar todos os bens do obrigado, o processo da venda judicial comea por uma seleco das coisas realmente necessrias obteno da indemnizao. A seleco, em princpio confiada ao executado (art. 833. do Cd. Proc. Civil), feita atravs do acto da penhora, que consiste na apreenso judicial dos bens do devedor, que ficam da em diante afectados aos fins prprios da execuo. Desde que a penhora afecta os bens aos fins da execuo, no interesse do credor, considera a lei logicamente ineficazes em relao ao exequente, sem prejuzo das regras prprias do registo (, todos os actos de disposio ou onerao dos bens penhorados. A penhora confere ao exequente o direito de ser pago com preferncia em relao a qualquer credor que no tenha garantia real anterior. A concesso desse direito questo desde h muito bastante controvertida na doutrina, mas nada repugna aceitar o benefcio assim concedido ao exequente, tendo em linha de conta a natureza singular (e no universal ou colectiva) que actualmente reveste a aco executiva (cfr. art. 865. do Cd. Proc. Civil), bem como a cessao da preferncia fundada na penhora, logo que seja decretada a falncia ou insolvncia do executado (art. 200., n 3, do Cd. aos Proc. Esp. de Recuperao da Empresa e de Falncia).
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A penhora, colocando os bens apreendidos ordem do tribunal, conduz normalmente venda judicial deles, necessria obteno, custa do devedor proprietrio, da quantia necessria indemnizao do prejuzo causado ao credor exequente pelo facto do no cumprimento da obrigao. Nesta operao pungente da venda judicial, o juiz (representante do Estado) substitui-se ao executado titular dos bens para, no obstante o respeito constitucionalmente devido ao direito de propriedade (art. 62. da Const. da Repblica), ordenar a alienao desses bens a terceiro, a fim de, com o preo da venda, pagar ao exequente a indemnizao que lhe devida. O adquirente dos bens que ser o arrematante, no caso mais frequente de a alienao se realizar mediante arrematao em hasta pblica fica naturalmente investido, a troco do preo que desembolsou, em todos os direitos que o executado tinha sobre a coisa vendida. Quanto aos direitos reais de garantia ou de gozo que recaam sobre os bens vendidos, a lei (art. 824, 2) distingue duas grandes categorias, quanto ao destino que lhes d. Os direitos de garantia que recaam sobre os bens vendidos, como o comprador j realizou, em benefcio dos credores, atravs do preo pago, o valor que estes legitimamente podiam esperar deles, deixam de onerar esses bens (que ficam livres deles) e transferem-se para o produto da sua venda. Dos direitos reais de gozo caducam todos os que, sujeitos a registo, tiverem registo posterior ao de qualquer arresto, penhora ou outra garantia, ou no tiverem mesmo registo, porque os seus titulares j deviam contar com a possibilidade de os bens, na sequncia do arresto, da penhora ou da garantia, lhes escaparem das mos. Exceptuam-se apenas os direitos de gozo que valham em relao a terceiros, independentemente de registo, e que tenham sido constitudos anteriormente data de qualquer arresto, penhora ou outra garantia, que recaia sobre os bens vendidos (1). 77. * Sanes Pecunirias Compulsrias CAPTULO III Causas de Extino Alm do Cumprimento 78.* Dao em Cumprimento e Dao em Funo do Cumprimento 1. Noo, distino e termos em que se verifica o efeito extintivo do vnculo (arts. 837. a 840.). 79.* Consignao em Depsito (arts. 841. a 846.).

1. Noo, justificao, pressupostos e efeito extintivo

80.* Compensao 1. Noo, pressupostos, modo por que se realiza, hipteses em que est excluda e efeito extintivo (arts. 847. a 856.). 81.* Novao

1. Noo, modalidades e regime (arts. 857. a 862.).

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82.* Remisso 83.* Confuso 1. Noo e efeitos (arts. 863. a 867.).

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1. Noo e efeito extintivo (arts. 868. a 873.).

Adenda ao Ttulo II (Fontes das Obrigaes), Captulo V (Relaes Obrigacionais sem Deveres Primrios de Prestao)
84. Contratos Com Eficcia de Proteco Para Terceiros 1) Exemplos de situaes em que se torna necessrio o recurso a esta figura para justificar uma responsabilidade por culpa simples de uma parte contratual (normalmente, um perito) face a terceiros; insuficincia da clusula residual de ilicitude do abuso do direito. Entre as situaes que doutrina e jurisprudncia patenteiam dificuldade em enquadrar tcnicojuridicamente, contam-se aquelas em que a informao fornecida no mbito de um contrato com determinada pessoa, indo porm influenciar as decises de uma outra (um terceiro). So constelaes deste tipo: a) uma empresa solicita um financiamento a um banco, que o faz depender da apresentao de um relatrio sobre a sua situao patrimonial, a elaborar por uma firma especializada; o relatrio, elaborado deficientemente, induz a instituio bancria a conceder o emprstimo, vindo posteriormente a sofrer prejuzos. b) Uma pessoa que pretende obter um financiamento mediante hipoteca solcita a um arquitecto ou engenheiro uni relatrio pericial sobre o valor do prdio para o apresentar ao mutuante; aquele elaborado negligentemente, sendo indicado um valor muito superior ao real, com o que o mutuante acaba por ficar nas mos com uma garantia sem qualquer valor, no caso de incumprimento por parte do muturio. c) Um vendedor de objectos de arte pede unia avaliao a um perito, que apresentada aos interessados na compra; sendo a avaliao falsa e encontrando-se o vendedor insolvente, o comprador fica prejudicado e pretende pedir uma indemnizao ao perito. Responsabilidade delitual. Sua Insuficincia Da ilicitude. No direito portugus, estas hipteses no podem ser solucionadas por uma aplicao pura e simples das disposies sobre actos ilcitos. Isto porque estamos perante danos patrimoniais puros, face aos quais o art. 483, n. 1, no oferece cm princpio proteco. No se verificando a violao de um direito subjectivo de outrem (que maioritariamente se entende como violao de direitos absolutos) , a reparao destes danos pressupe a infraco de uma norma que possa ser qualificada como disposio legal de proteco (nomeadamente de carcter penal) de interesses alheios, o que as mais das vezes no suceder. Acresce que o dano sofrido pelo terceiro resulta do defeituoso cumprimento de um contrato em que no parte, o que poder igualmente causar dificuldades aplicao das regras delituais. Abuso do direito; necessidade de uma culpa qualificada. Resta o recurso ao abuso do direito. Este instituto, includo sistematicamente na Parte Geral do Cdigo Civil (art. 334) tem tambm um importante relevo delitual, constituindo uma espcie de clusula residual de ilicitude. Mas o abuso do direito pressupe a prtica de um acto ofensivo dos bons costumes . Em boa verdade, estes devem ser entendidos no exclusivamente como dirigidos para unia tica individual, abrangendo tambm o sector de uma tica de ordenao, onde se integram os deveres fundamentais das diversas profisses, sobretudo aquelas cujo estatuto implica uma particular confiana por parte do pblico (exigncia uni curso universitrio e submisso a regras rigorosas 122

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para o seu exerccio). Se, pois, o perito d uma infirmao errada com violao grosseira de regras da arte basilares, parece poder entender-se que o acto ofensivo dos bons costumes. E se sabia que a falsidade podia causar prejuzos a um terceiro, aceitando este resultado (dolus eventualis), poder ser obrigado a reparar o dano. Assim, ser em regra de afirmar a responsabilidade quando o perito produz afirmaes s cegas ou no escuro, isto , sem proceder a qualquer verificao. Por exemplo, se o avaliador aceita como boa a informao do seu parceiro negocial de que no terreno est ou ser autorizada a construo de um edifcio, o que no corresponde verdade, como facilmente poderia constatar se procurasse comprovar a informao junto da competente autoridade. Como quer que seja, esta via pressupe sempre uma culpa particularmente qualificada. Quando o que parece adequado antes uma responsabilidade por culpa simples. Resultado que se nos antolha alcanvel por outra via. 2) Demarcao face ao contrato a favor de terceiro. A designao de relao obrigacional secundria, porque derivada da extenso a terceiras pessoas de uma relao obrigacional primria. Trata-se de uma figura diferente da do contrato a favor de terceiro, amplamente conhecida no direito comparado e liberalmente aceita no Cdigo Civil portugus (arts. 443 e s.) Ali, est em causa a atribuio ao terceiro de um direito prestao. Aqui, trata-se apenas de estender um dever de cuidado (ou de proteco) a um terceiro, incluindo-o no mbito de proteco do contrato, com a consequncia de que, no caso de violao deste dever lateral, fica o terceiro legitimado a uma pretenso indemnizatria , portanto credor de um direito de prestao secundrio. Anote-se entretanto que o contrato com eficcia de proteco para terceiros tem as suas razes histricas no contrato a favor de terceiro, cio qual se foi progressivamente separando. Assim, quanto ao enquadramento dogmtico, a correcta compreenso da figura de que curamos pressupe o conhecimento da noo de relao obrigacional complexa, a qual pretende integrar num conceito unitrio todos os vnculos jurdicos, de diferente natureza, que compem a relao de obrigao (nomeadamente quando a sua fonte uni contrato), com a clara demarcao dos deveres de prestao (ncleo clssico) face aos deveres laterais ou outros deveres de conduta. Uma vez consolidada a aceitao desta noo, sobretudo por influencia da doutrina germnica, foi dado um novo passo em frente na teoria do direito das obrigaes com a admisso de relaes obrigacionais sem deveres primrios de prestao Exemplo claro o da culpa in coutrahendo. Durante a fase da formao e negociao dos contratos no existem ainda deveres de prestao (primrios). No entanto, entende-se muito generalizadamente que as partes esto obrigadas a certos deveres de uma conduta leal (v.g., deveres de esclarecimento e informao, dever de no provocar uma ruptura injustificada das negociaes), impostos pelo princpio da boa f, sob pena de, se os desrespeitarem, poderem responder pelos danos causados outra parte. Havendo violao destes deveres de conduta, surge mim dever de prestao (obrigao de indemnizao), mas um dever secundrio, derivado da infraco daqueles outros deveres. Nos pases onde a ilicitude no constitui requisito autnomo da responsabilidade civil (como a Frana), a culpa in contrahendo pode ser vista como uma fattispecie puramente delitual ou extracontratual Mas naqueles outros em que o direito positivo exige este requisito, a concesso de proteco a interesses que no gozam da tutela delitual geral (por falta do preenchimento daquela exigncia) obriga a conceber uma relao especial. Ora esta relao vem sendo construda como uma relao obrigacional sem deveres primrios de prestao, falando-se da relao obrigacional de negociaes contratuais. Pois bem. A figura do contrato com eficcia de proteco a favor de terceiro, a ser admitida, deve igualmente ser dogmaticamente concebida como relao daquele tipo. O terceiro no dispe de um direito prestao. Mas se admitirmos que o devedor contratual (o perito que elabora o relatrio ou parecer) pode estar obrigado a uni dever de cuidado ou de pro123

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teco relao ao terceiro (a pessoa cujas decises iro ser influenciadas por aquele relatrio ou parecer), ento estamos a conceber a relao entre esse devedor e o terceiro como uma relao obrigacional sem deveres primrios de prestao, de que pode resultar um dever secundrio de prestao (obrigao de reparar os prejuzos causados ao terceiro). LARENZ fala neste contexto de relaes obrigacionais secundrias, as quais resultaria disso que uma relao obrigacional primrias se torna fundamento de deveres de conduta (deveres de proteco) face a terceiras pessoas Ponto que a figura deva ser admitida.

3) Admissibilidade de iure condito. 1.O contrato com eficcia de proteco para terceiros como uma figura menor no confronto com o (legalmente admitido) contrato a favor de terceiro. 2.Possibilidade de, por acordo, o terceiro ser includo no mbito de proteco de um contrato. 3.Critrios de integrao do negcio jurdico: a prevalncia da integrao de acordo com os princpios da boa f, quando divergente da vontade hipottica das partes (art. 239). 4. Defesa da extenso do mbito de proteco a terceiros com base no direito objectivo (princpio da boa f) e no com apoio na vontade hipottica das partes, soluo que se antolha a nica possvel na hiptese de existncia de interesses contraditrios (entre o terceiro e o parceiro de negcios do perito; v.g. pedido de avaliao de um prdio para efeitos de venda a terceiros). De jure condendo, parece justificar-se a proteco dos terceiros quando a informao (parecer, relatrio, balano ad hoc,), embora prestada no mbito de um contrato com um outro sujeito jurdico, era destinada a servir como base de uma deciso por parte de terceiras pessoas. Alm de nesse sentido falar uma ideia de justia material (tutela da confiana legitima), sai igualmente favorecida a segurana do comrcio jurdico. Ponto que a posio do terceiro seja efectivamente merecedora de tutela. Toda a informao susceptvel de chegar ao conhecimento e ser utilizada por terceiros. Words fly, costumam referir os autores anglo- saxnicos. No todos, mas s alguns terceiros devero ser includos no mbito de proteco do contrato. Porm, isto diz j respeito s condies ou requisitos de admissibilidade, questo que ser abordada infra. No pe em causa o instituto, em si mesmo. Mas se isto assim de iure condendo. quid Iuris, de iure condito? Prima facie, parece opor-se a um reconhecimento o princpio da relatividade dos contratos, expressamente consagrado no art. 406, n 2. Contudo, j vimos que, em excepo a esse princpio, a lei portuguesa admite muito liberalmente o contrato a favor de terceiro. E a figura de que nos estamos a ocupar representa, no fundo, um tipo mais fraco de contrato a favor de terceiro. Se o direito permite o mais (atribuio a uni terceiro do direito a uma prestao) tambm tem de permitir o menos (incluso do terceiro no mbito de proteco do contrato, embora sem lhe atribuir um direito prestao). No plano da autonomia privada, nada parece opor-se celebrao de contratos com (simples) eficcia de proteco para terceiros; isso resulta do princpio da livre estipulao do contedo dos contratos, incluindo a possibilidade de celebrar contratos atpicos. E decerto que este resultado, quando no expressamente previsto, pode ser admitido por interpretao ou integrao das declaraes de vontade das partes. O problema coloca-se quando a considerao valorativa dos interesses em presena aconselhar a incluso do terceiro rio mbito de proteco do contrato, mas no existirem elementos para afirmar ser essa a vontade real ou presumvel dos contraentes. Neste plano, importante notar que, na hiptese de lacuna no regulamento contratual, o direito portugus determina a sua integrao de acordo com os princpios da boa f, mesmo sendo presumivelmente outra a vontade das partes. Isto , a soluo imposta pela boa f prevalece, no 124

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caso de divergncia com a vontade presumvel (art. 239). E tambm em matria de execuo dos contratos (mais genericamente, no cumprimento da obrigao) as partes devem proceder segundo as regras da boa f. Decerto que a lei est a pensar nas relaes entre credor e devedor. Mas no estamos ns impedidos de entender que, quando a prestao vai directamente afectar a posio jurdica de terceiros, a boa f pode impor igualmente que o devedor tenha em conta os interesses desses terceiros. O direito (ius) no se identifica com a lei (lex). Ora, a valorao objectiva dos interesses de que falmos h pouco no significa afinal outra coisa, numa jurisprudncia valorativa, seno a considerao do princpio da boa f. O direito positivo parece oferecer uma base slida para que o juiz possa admitir, excepcionalmente. a produo de efeitos de certos contratos em (beneficio) relao a terceiros. O princpio da relatividade dos contratos no fica ferido de morte, porque se trata de casos contados, socialmente delimitados e tipificados, em relao aos quais existe unia particular justificao em termos de justia material. No s o arrimo do princpio normativo da boa f, positivado (inter alia) nos domnios da integrao das declaraes de vontade e da execuo dos contratos enquanto elemento legitimante de um aperfeioamento judicial do direito, como tambm a circunstncia de a figura em anlise ser uma espcie de filho ou irmo menor do reconhecido contrato a favor de terceiro parecem compatibilizar o instituto com o direito positivo portugus. O apego frreo ideia da relatividade, como factor impeditivo da aceitao da figura jurdica do contrato com eficcia de proteco para terceiros, mais no seria do que o fruto de um positivismo tardio e retrgrado.

4) Condies ou requisitos de admissibilidade. a) destinao da prestao em relao a terceiros ( necessrio que o terceiro seja to directamente atingido pela prestao como normalmente o o parceiro contratual); b) cognoscibilidade do crculo de destinatrios e do fim de utilizao; c) posio de independncia da pessoa que elabora o parecer ou relatrio. a) Destinao da prestao em relao a terceiros. Em primeiro lugar, parece de exigir o conhecimento de que a informao se destina a influenciar as decises de pessoa diferente da do parceiro contratual. Isso acontece em todos os casos apresentados como exemplos (supra, n. 7). A firma de contabilistas, o arquitecto ou engenheiro, o perito de arte sabem que os relatrios ou pareceres que se obrigaram contratualmente a prestar foram solicitados justamente para serem apresentados a um terceiro (um eventual mutuante ou o comprador dos objectos de arte), no parecendo alis de estabelecer distino consoante so enviados directamente ao terceiro ou transmitidos ao parceiro negocial, que os faz ento chegar quele. Neste quadro, o terceiro atingido pela prestao contratual da mesma forma como normalmente o o prprio credor, sendo este aspecto CD determinante para se ultrapassar a barreira formal da relatividade. Fundamental deve ser a posio que o terceiro ocupa em relao prestao, tendo presente o contedo e fim do contrato. A eventual presena de interesses contraditrios cio credor da prestao (interessado na atribuio ele um valor elevado empresa, imvel ou objecto de arte) e do terceiro (interessado em conhecer a situao real) no nos parece constituir obstculo incluso do terceiro no mbito de proteco do contrato. Isto porque o fundamento desta incluso no o devemos discernir na vontade hipottica das partes, o que conduziria a fices (caminho que continua todavia a ser trilhado pela jurisprudncia alem), mas antes no prprio direito objectivo (princpio da boa f).

b) Cognoscibilidade do fim de utilizao e do circulo de destinatrios. A responsabilizao do prestador da informao s se justifica na medida em que ele pode avaliar o risco em que incorre. No mesmo sentido falam as aludidas razes de segurana e fluidez 125

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do comrcio jurdico. Parece assim, como salienta Lord DENNING, de exigir tambm o conhecimento do tipo de negcio em causa e da pessoa ou crculo delimitado de pessoas cujas decises frio ser influenciadas. O primeiro ponto parece-nos pacfico. J quanto ao segundo poderio surgir assinalveis dificuldades de delimitao. Entende-se normalmente no ser exigvel o conhecimento individualizado do ou dos utilizadores. Mas esse crculo deve ser determinvel, de acordo com o contedo de destinao do contrato. Pensamos que se deve partir da ideia de um limitado fim de utilizao do relatrio ou parecer, sendo extremamente prudentes em aceitar a eficcia nas hipteses em que um grande nmero de pessoas pode depositar confiana na informao. Por outro lado, o contedo de destinao esgota-se quando aquela atinge e crculo de pessoas inicialmente previsto. Transmisses posteriores ou um conhecimento em segunda mo, no parece justificarem uma confiana legtima. As dificuldades do tema podem ser ilustradas com exemplos, tirados, respectivamente, da jurisprudncia americana (com abstraco do seu enquadramento tcnico-jurdico) e alem. O juiz CARDOZO ocupou-se da matria em duas sentenas clebres: Glanzer v. Shepard (1922) e Ultramares v. Touche (1931). Na 1 caso, um aferidor pblico havia certificado erradamente, a pedido do vendedor, o peso de um carregamento de feijes, do que resultou ter o comprador pago um preo exagerado, que pretendia recuperar do aferidor. No 2. , uma empresa contratara uma firma de contabilistas para elaborar um relatrio sobre a situao financeira. A este, Juntaram uma folha de balano, de que fizeram 32 cpias, assinadas, para serem distribudas pelos interessados. A Ultramares Corporaton emprestou dinheiro, fazendo f nas declaraes dos contabilistas, erradas, por inclurem valores inexistentes, sobretudo na rubrica de crditos cobrveis. No primeiro caso foi afirmada a responsabilidade face ao terceiro, com base em negligence, e negada no 2, pelo receio de que, no futuro, os contabilistas e outros peritos pudessem ver-se expostos a uma responsabilidade . . . Da jurisprudncia alem, um caso cm que nos parece ter sido atingido o limite admissvel da extenso do mbito de proteco pessoal, a deciso do Tribunal Federal de 26 de Novembro de 1986. Um conselheiro fiscal enviara um balancete (Zwisc1ienblao) ao seu mandante, o vendedor de uma empresa, e, por incumbncia do mesmo, tambm ao interessado na compra da empresa, no porm directamente ao dador de crdito deste ltimo, o banco que aparece na qualidade de autor. O BGH, aludindo embora ao perigo de uma extenso desmedida do crculo de pessoas protegidas, inclui a o comprador (portanto o 1 . terceiro, se abstrairmos da circunstncia fortuita de lhe ter sido directamente enviado o balancete) e um eventual dador de crdito do comprador. A soluo pode aqui compreender-se, porque a incluso do dador de crdito no vai aumentar o risco da operao. Ele aparece como uma espcie de sombra, de duplicao da pessoa do primeiro terceiro, limite regra do crculo de proteco, pois a sua entrada em cena visa apenas possibilitar a realizao prtica do negcio em vista do qual o relatrio fera elaborado .

c) Posio de independncia do informante No basta, em nosso entender, olhar para a qualidade do dador da informao. Um profissional liberal no perde a sua independncia quando actua no mbito de um contrato de prestao de servios. Mas se intervm numa posio de subordinao, por conta de outrem (nomeadamente, contrato de trabalho), desaparecem as razes para autonomizar a sua posio jurdica face a terceiros. A particular confiana que a actuao destes profissionais (pessoas singulares ou sociedades) suscita junto do pblico est ligada independncia pela qual, de acordo com as regras deontolgicas, devem pautar a sua conduta. Se no actuam nessa veste ou com essa mscara, julgamos no deverem ento serem apanhados pela fina malha do contrato com eficcia de proteco para terceiros, o qual, nos termos gerais, apenas exige negligncia simples. J no assim se forem apanhados pela malha mais 126

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grossa da actuao dolosa contraria aos bons costumes (abuso do direito).

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5) Regime jurdico. Carcter bifronte: gnese num contrato (o que permite considerar os direitos do terceiro como derivados), mas extenso, por fora da lei, a um terceiro (o que permite v-los como originrios), ligando-se uma autovinculao a uma heterovinculao. Necessidade de valorao dos interesses em jogo, tal como na culpa in contrahendo. O instituto ou figura jurdica em anlise possui uni carcter bifronte; tem cabea de jano. A gnese dos deveres de conduta do obrigado reside num contrato celebrado com a pessoa que pede a informao (relao obrigacional primria). Nessa medida pode falar-se de uma autovinculao e, por este prisma, os direitos do terceiro tendero a ser considerados como derivados. Mas os efeitos (mbito de proteco) deste contrato vo ser estendidos, por fora do direito objectivo, a uni terceiro (relao obrigacional secundria). Nesta outra perspectiva, depara-senos uma heterovinculao e os direitos do terceiro podero ser vistos como originrios. Dogmaticamente, vimos que o enquadramento adequado o de uma relao obrigacional sem deveres primrios de prestao. Parece assim indicado, no desenvolvimento praeter legem, tomar como ponto de partida (paradigma) o tipo de aproximao operado pelo direito positivo a propsito da nica relao daquele tipo expressamente regulada no Cdigo Civil, a relao obrigacional de negociaes contratuais (culpa na formao dos contratos, na terminologia do Cdigo). Ora, com respeito a esta, a lei (e bem!) no lhe assinala uma natureza jurdica precisa, limitando-se a regular um nico aspecto do seu regime (prazo de prescrio). Prescindindo de desenvolvimentos que nos desviariam do nosso escopo, parece legtimo aceitar que ela se situa num domnio intermdio (fronteira) entre o contrato e o delito, o que permite a aplicao de regras de qualquer daqueles sectores 51 Mais do que isso, os casos de culpa in contrahendo so to dissemelhantes que. porventura, a uns melhor cabero as normas contratuais ao passo que, em outros tipos de situaes. sero as delituais as mais apropriadas. Isto mesmo se deve entender com respeito relao obrigacional de que nos estamos a ocupar. Sem esquecer, neste ensaio, que se trata de uma figura jurdica autnoma, o que implica algum desprendimento de um a perspectiva (historicista) meramente gentica. 6) Aspectos concretos: a) prazo de prescrio (art. 227, n. 2); Este aspecto antolha-se-nos relativamente aproblemtico. Tratando-se de uma relao jurdica do mesmo tipo da culpa na formao dos contratos, est indicada a aplicao analgica do correspondente preceito, ou seja, do prazo de prescrio delitual (trs anos, art. 498), para o qual remete o n 2 do art. 227. No se pense, contudo, que se trata de aceitar unia soluo por puras razes formais ou de lgica construtiva. O terceiro includo rio mbito de proteco do contrato no deixa de ser uni terceiro, uni estranho em relao ao negcio. Num plano estritamente jurdico, a sua relao com o devedor mais tnue do que a ligao prove mente de um relao de negcios hoc sensu. No se ajustaria a esta situao a possibilidade de o terceiro poder Lazer valer os seus direitos durante um perodo de vinte anos (prazo ordinrio de prescrio, nos termos do art. 399). A norma cuja chamamento sugerido ou indiciado por razes formais, ao impor um prazo curto de prescrio, parece pois a mais apropriada situao dos interesses e respectiva valorao. Por isso, deve ser aplicada. b) nus da prova da culpa (preferncia pela soluo delitual); A dvida consiste aqui em saber se deve ser utilizada a disposio relativa ao incumprimento das obrigaes, nos termos da qual incumbe ao devedor a prova de que o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigao no procede de culpa sua (art. 799, n. 1) ou, ao invs, a correspondente aquiliana, que faz recair sobre o lesado o nus da prova da culpa do autor da leso (art. 487, n. 1). Considerao decisiva, em nosso entender, parece ser a de que o terceiro no deve ser colocado 127

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em melhor situao do que aquela em que estaria se dispusesse de uma pretenso delitual directa. Inverter o nus da prova, em favor do terceiro, seria, porventura, ir longe demais. No devemos esquecer que a necessidade do recurso a este instituto tem muito a ver com as insuficincias do direito delitual. Apesar de o fundamento da responsabilidade do perito fazer presa numa relao contratual, a soluo delitual parece ser a que garante uma maior igualdade com outras hipteses de leso. E talvez tambm a que melhor quadra com os dados do sistema constitudo. c) culpa do parceiro de negcios (impossibilidade de invocao; inaplicabilidade, pelo menos nas hipteses de interesses contraditrios, do art. 449 CC); Grande importncia prtica assume a questo de saber se o perito pode opor ao terceiro as excepes derivadas da relao jurdica com o seu parceiro negocial, nomeadamente a culpa deste. Este ponto foi discutido recentemente nos tribunais alemes, a propsito de um caso com a configurao fctica a seguir descrita. O vendedor de unia casa solicitou a um arquitecto um parecer sobre o respectivo valor, com a meno expressa de que o prdio se destinava venda. Durante uma visita dos empregados do arquitecto, o filho e representante do vendedor conseguiu, ardilosamente, impedir que os mesmos vistoriassem a zona do sto. Do relatrio pericial constava que o prdio se encontrava, globalmente, em boas condies de conservao. Ao pretender fazer obras de renovao, o comprador veio a tomar conhecimento de danos no sto, devidos a humidade, de tal gravidade que o perito por si chamado manifestou a opinio de que o telhado teria se ser totalmente desmontado e construdo de novo. O comprador intentou ento uma aco contra o arquitecto 54. Fundamental termos presente que, neste caso, os interesses do vendedor e do comprador so contraditrios. O primeiro estava interessado em que do parecer constasse uma valor elevado; o comprador em conhecer a situao real do prdio e respectivo valor. Nestas condies, construir o efeito de proteco sobre a base da vontade hipottica das partes, seria problemtico: j no assim se entendermos que os deveres de proteco nascem por fora do direito objectivo. Quid iuris? A questo no pode ser resolvida a partir da qualificao dos direitos do terceiro como derivados ou originrios. o que implicaria uma inverso metodolgica. Pressupe uma prvia valorao dos interesses em Jogo. Ora, justamente por causa da contraposio dos interesses, a proteco do terceiro s ser conseguida se ele estiver em princpio ao abrigo de excepes provenientes da pessoa do seu contratante. O parecer do perito, de acordo com a sua funo social, h-de oferecer ao terceiro uma base de deciso segura, com independncia dos pressupostos de facto em que se baseia. O terceiro deposita confiana no parecer por este ter sido elaborado por pessoa que goza de um estatuto de independncia. E cabe no mbito dos deveres profissionais de quem se apresenta como imparcial a proteco dos destinatrio contra as tentativas do contraente imediato de ocultar circunstncias susceptveis de fazer baixar o valor do objecto peritado. Parece assim que no deve ser admitida a invocao pelo perito do dolo do seu parceiro negocial r Significa isto que no pode receber aplicao, neste tipo de situaes, a disposio legal que, em matria de contrato a favor de terceiro, permite ao promitente opor ao terceiro todos os meio de defesa derivados do contrato (art. 449). A situao dos interesses completamente diferente no nosso caso e na promessa da prestao a terceira A no se pode admitir que o promitente seja colocado em pior situao pelo facto de ter prestar a um terceiro e no pessoa a quem a promessa frita. No caso de contrato com eficcia de proteco para terceiros, o terceiro no tem originariamente direito a qualquer prestao, pelo que a ratio legis subjacente ao art. 449 perde a sua razo de ser. Esta disposio parece pressupor uni certo paralelismo de interesses entre o estipulante (pessoa a quem a promessa feita) e o terceiro. isto , que ambos se encontram na mesma posio. 128

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Que isso no se verifica no contrato com eficcia de proteco para terceiros, pelo menos quando existam interesses conflituantes, resulta da circunstncia de que, quando o perito omite referncia a factos que implicam uma diminuio de valor, ele est a causar dano apenas ao comprador, no ao vendedor. Neste contexto, no faz sentido considerar a posio jurdica do terceiro como derivada da posio do contraente no contrato de prestao de servios com o perito. O facto que origina prejuzo para o terceiro s pode ser fonte de lucro para o vendedor Numa palavra, o art. 449 pressupe a promessa de prestao a terceiro, ao passo que aqui o terceiro apenas se pode vir a tomar credor de uni direito de prestao secundrio, o que implica radical modificao da estrutura dos interesses. Por esta razo, pelo menos nas hipteses de interesses conflituantes ou contraditrios, no s o art. 149 (desaplicado) mas outras disposies que compem o estatuto jurdico do contrato a favor de terceiro apenas com grandes cautelas podero ser analogicamente aplicadas ao contrato com eficcia de proteco para terceiros. Nem se diga, invocando a advertncia de Cardozo, que o perito fica exposto a riscos excessivos e indeterminados de responsabilidade. Este pode proteger-se fazendo constar do seu relatrio a meno de que no lhe foi possvel confirmar determinados dados ou certas informaes fornecidas pelo seu mandante Com isso, desaparece a base de confiana que justifica a proteco de terceiro. Tambm se nas negociaes surge uni ponto de conflito, buscando uma das panes apoio no parecer de um perito, no dever a outra confiar ilimitadamente no mesmo; eventualmente, justificar-se- que ela prpria busque o conselho de um especialista. d) clusulas de limitao da responsabilidade (admissibilidade da sua invocao, a no ser que o terceiro no as tenha podido conhecer, sem culpa sua). J sabemos que a ideia, aflorada amide na literatura, de que o terceiro no h-de ser colocado em melhor posio do que a prpria parte contratual (no contrato com o perito), ao privilegiar uma perspectiva gentica, tem de ser encarada com grande circunspeco. Com pertinncia, aduz FIKENTSCHER que o dever de proteco face ao terceiro pode ser essencialmente mais forte do que face ao parceiro contratual. No entanto, no vemos justificao para que as clusulas de limitao de responsabilidade deixem em princpio de produzir, nas relaes com o terceiro, os mesmos efeitos que nas relaes internas entre as partes na relao primria. Todavia com uma restrio: devero ser ineficazes na medida em que o terceiro no tenha tomado conhecimento das mesmas, se esse desconhecimento no lhe for imputvel.

TTULO III MODALIDADES, TRANSMISSO E GARANTIA CAPTULO I MODALIDADES 85. Classificao tradicional. Modalidades quanto ao vnculo (remisso) Seco 1 Quanto aos Sujeitos Como se sabe, as relaes obrigacionais estabelecem-se entre pessoas jurdicas, singulares ou colectivas, que constituem os respectivos sujeitos: do lado activo, o credor ou os credores: do lado passivo, o devedor ou devedores. Consideremos alguns tipos de obrigaes que se obtm partindo precisamente deste seu elemento. As obrigaes dizem-se de sujeito determinado ou sujeito indeterminado, conforme o credor e o devedor ficam desde logo, identificados no prprio acto de constituio, ou um deles s vem a s-lo num momento posterior. De acordo com o nmero de sujeitos
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as obrigaes classificam-se em singulares ou em plurais: nas primeiras h um nico sujeito activo e um nico sujeito passivo: nas ltimas, h vrios sujeitos activos ou passivos (pluralidade activa ou pluralidade passiva), ou simultaneamente vrios sujeitos activos e vrios sujeitos passivos pluralidade dupla). Dentro da categoria das obrigaes plurais, cabe distinguir as obrigaes conjuntas das obrigaes solidrias. A subdiviso das obrigaes plurais nestes dois termos encontra-se divulgada entre ns, mas a designao de obrigaes conjuntas no isenta de reparos. O Cd. Civ. fornece porm certo apoio nomenclatura, visto que o seu art. 786, n 3, inclui uma referncia expressa a devedores conjuntos, por contraposio a devedores solidrios. De uma forma mais completa, preferem outros autores subdividir as obrigaes plurais em obrigaes disjuntas ou de pluralidade de sujeitos alternativa (credor ou devedor A ou B) e em obrigaes conjuntas ou de pluralidade de sujeitos cumulativa (credores ou devedores so A e B). Estas ltimas classificam -se por sua vez, na sequncia do referido critrio, em parcirias e solidrias. Nas obrigaes parcirias que correspondem s obrigaes conjuntas da classificao anterior , a prestao fracciona-se entre os diversos sujeitos, cabendo a cada um deles receber ou pagar apenas o seu quinho. Pelo contrrio, nas obrigaes solidrias, como melhor apreciaremos, cada um dos credores pode exigir a totalidade da prestao, do mesmo modo que cada um dos devedores responde por toda ela. 86. Obrigaes de sujeito indeterminado I. Admissibilidade legal (art. 511). II. Grupos de casos. As mais das vezes, tanto o credor como o devedor se encontram individualizados desde o acto constitutivo do vnculo obrigacional. Quer dizer, as obrigaes de sujeito determinado constituem a regra no comrcio jurdico. Todavia, a nossa lei reconhece expressamente a existncia de obrigaes de sujeito activo indeterminado, admite que a dvida e a inerente vinculao do devedor nasam antes de se saber quem o credor. Uma parte da doutrina declara o conceito questionvel, mas no resta dvida de que se trata de situaes comuns, a que correspondem certas consequncias prticas, designadamente quando apresenta relevncia a data da dvida. Segundo o art. 511. do Cd. Civ.. a pessoa do credor pode, com efeito, no ficar determinada logo no momento em que se constitui a obrigao, muito embora tenha de mostrar-se determinvel, sob pena de nulidade do respectivo negcio jurdico. A indeterminao do sujeito activo susceptvel de revestir dois aspectos: ou resulta de a sua identificao estar dependente de um evento futuro incerto (ex. a promessa de alvssaras a quem entregue um objecto perdido) ou decorre da circunstncia de ser apenas indirecta ou mediata a ligao entre ele e a relao obrigacional, determinando-se o credor atravs da sua qualidade de sujeito de uma relao de outra natureza (ex: um crdito incorporado num titulo ao portador, que cabe a quem tiver a posse deste). Discute-se, contudo, se, rigorosamente, devero incluir-se no mbito das obrigaes de sujeito activo indeterminado as obrigaes do segundo tipo. Costumam apontar-se algumas hipteses caractersticas de obrigaes de sujeito activo indeterminado, que se revelam mais frequentes no domnio do direito comercial. Assim: as obrigaes representadas por ttulos ao portador (ex: as obrigaes ao portador emitidas pelo Estado, por sociedades annimas e outras entidades, os bilhetes de espectculos) e por ttulos ordem (ex: as letras) cuja indeterminao deriva, alis, de ser indirec130

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ta a ligao entre a relao obrigacional e o credor, pois este individualiza-se atravs da posse do ttulo; as promessas pblicas (art. 459 ): os legados de recompensa a pessoa indeterminada, que vinculam o herdeiro logo que este aceite a herana (ex: A lega uma soma de dinheiro a lavor de quem pratique certo acto ou tenha certa qualidade): os legados em benefcio de uma general idade de pessoa, ou de pessoa a nomear por terceiro de entre um conjunto de pessoas indicadas pelo testador (art. art. 2182 n 2. als. a) e b)). Pelo contrrio, orientao corrente que no pode haver obrigaes autnomas de sujeito passivo indeterminado. E, na verdade, os exemplos que os autores indicam pertencem ao grupo daquelas obrigaes em que a indeterminao resulta de ser indirecta a ligao do devedor relao obrigacional; isto , individualiza-se o devedor atravs da sua qualidade de sujeito de outra relao. Concretizando: a obrigao de reparar ou reconstruir a parede ou o muro comum recai sobre quem ao tempo for consorte (art. 1375), a obrigao de alimentos recai sobre quem for cnjuge ou ex-cnjuge, parente, afim ou donatrio (arts. 2003 e segs.), etc. Advirta-se, porm, que ocorre de certo modo um caso de indeterminao activa ou passiva no contrato para pessoa a nomear. Sabemos que, uma vez operada uma nomeao vlida, a pessoa nomeada adquire, com eficcia retroactiva, os direitos e obrigaes resultantes do contrato para o lado da relao em que fica investida. 87. Obrigaes solidrias. I. Noo de conjuno e solidariedade (art. 512). Obrigaes conjuntas: So obrigaes conjuntas aquelas em que a cada um dos credores ou dos devedores compete apenas, mesmo nas relaes externas, uma fraco do crdito ou dbito comum. A pluralidade de credores ou de devedores corresponde uma igual pluralidade de vnculos. Assim: haver tantos vnculos quantos forem os sujeitos do lado plural da obrigao; ou, no caso de simultnea pluralidade activa e passiva, os vnculos igualaro o nmero de credores multiplicado pelo de devedores. No obstante, verifica-se nas obrigaes conjuntas a comunidade de origem dos vrios crditos e dbitos, que procedem do mesmo facto jurdico. E, alm disso, a prestao determinada para todos eles globalmente fixando-se a parte de cada credor ou devedor segundo o princpio da proporcionalidade, salvo conveno em contrrio. Exemplifiquemos: A e B emprestam a C 20.000 euros. Sendo a obrigao conjunta, haver dois vnculos distintos, o que equivale a dizer que cada um dos credores poder exigir ao devedor comum apenas 10.000 euros. O mesmo acontece, mutatis mutandis, na hiptese inversa de C emprestar a A e B 20.000 euros: a cada um dos devedores s poder ser exigida pelo credor comum a importncia de 10.000 euros; logo. C ter de interpelar A e B para conseguir o cumprimento integral da obrigao. Imagine-se, por ltimo, uma hiptese de vrios credores e vrios devedores: A e B emprestam a C e D 20.000 euros. Visto que supomos uma obrigao conjunta, cada um dos credores poder apenas exigir metade do dbito, portanto, 10.000 euros; mas, como os devedores so tambm dois, cada um dos credores s poder exigir 5.000 euros a cada um dos devedores. Em suma, a obrigao divide-se em quatro vnculos: o nmero de credores multiplicado pelo nmero de devedores. As obrigaes conjuntas pressupem, naturalmente, a divisibilidade da prestao. Pois s nesse caso ser possvel que um dos credores reclame, ou um dos devedores satisfaa, uma parte dela.

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Regime jurdico das obrigaes conjuntas: no art. 786., n. 3, encontra-se a nica aluso expressa a devedores conjuntos, em oposio a devedores solidrios. Cada um dos credores e cada um dos devedores s tem direito ou apenas se encontra obrigado sua parte na prestao total. Os vnculos obrigacionais dos vrios credores e dos vrios devedores mostram-se em tudo distintos e independentes uns dos outros, estando cada um deles imune s consequncias dos actos ou factos jurdicos praticados pelos restantes credores ou devedores, ou praticados por terceiros em face destes. Como, porm, os crditos e dbitos conjuntos apresentam a mesma fonte, a lei processual admite a coligao de autores e de rus. Quer dizer, permite-se que o cumprimento destas obrigaes seja peticionado na mesma aco pelos vrios credores ou contra os vrios devedores (Cod. de Proc. Civ. art. .30).

Obrigaes Solidrias: Caracterizam-se as obrigaes solidrias por corresponder plural idade de sujeitos um cumprimento unitrio da prestao. A solidariedade tanto pode ser apenas passiva ou activa, como simultaneamente passiva e activa. Diz-se que existe solidariedade passiva ou entre devedores, sempre que, havendo vrios sujeitos passivos, qualquer destes responde perante o credor comum pela prestao integral, cujo cumprimento a todos exonera. A solidariedade activa ou entre credores verifica-se, quando so vrios os sujeitos activos e cada um deles tem a faculdade de, por si s, exigir do devedor comum a inteira prestao, que, uma vez efectuada, o libera perante todos os outros. Tais noes resultam do prprio art. 512 n 1. A simultnea solidariedade activa, a seu turno, consiste na combinao dos dois referidos regimes. Por exemplo: se A empresta 30.000 euros a B, C e D, estipulando-se o regime da solidariedade, o credor poder exigir de qualquer dos devedores a sua escolha o cumprimento integral da prestao debitria: do mesmo modo, se B, C e D forem credores solidrios de A, por igual quantia, qualquer deles tem o direito de reclamar e receber os 30.000 euros do devedor comum: finalmente, se A e B emprestam a C e D 30.000 euros, em regime de solidariedade activa e passiva, qualquer dos credores pode exigir de qualquer dos devedores essa importncia. Conforme expressa a lei, a obrigao no deixa de ser solidria pelo tacto de os devedores estarem obrigados em termos diversos ou com diversas garantias, ou de ser diferente o contedo das prestaes de cada um deles: igual diversidade se pode verificar quanto obrigao do devedor relativamente a cada um dos credores solidrios (art. 512 n 2). Decorre do exposto que poder existir diferenas, em matria de clusulas acessrias, a respeito dos vrios obrigados por ex.. quanto a condies, garantias, prazos ou lugares de cumprimento). Tambm se conclui que no se estabelecem limites no que concerne ao contedo das obrigaes solidrias. Estas referem-se normalmente a quantias de dinheiro, mas nada impede que tenham outro objecto, inclusive, a prestao de um facto. Assina como nada obsta a que o contedo da prestao embora, em regra, sendo o mesmo varie de obrigao para obrigao (ex: A deve 15.000 euros e B 25.000 euros: C responde apenas pelo capital e D pelo capital e juros). Presume-se, todavia, que os devedores ou credores solidrios comparticipam em partes iguais na dvida ou no crdito. E o que determina o art. 516. a propsito das relaes internas entre os diversos devedores ou credores, que adiante apreciaremos. II. Fontes da solidariedade (art. 513). De harmonia com o preceituado no art. 513 do Cd. Civ. a solidariedade entre devedores ou entre credores constitui uni regime excepcional, apenas podendo resultar directamente da lei ( solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional). Mas saliente-se que a solidariedade no tem de ser estabelecida mediante declarao expressa, pois a vontade das partes pode manifestar-se tacitamente, nos termos do
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art. 217. A solidariedade entre credores constitui uma figura de reduzido interesse pratico: mostram-se espordicos os casos de solidariedade activa legal (1506); e tambm a solidariedade entre credores s raras vezes convencionada. Na verdade, as vantagens que os credores obteriam atravs desse regime essencialmente, as que derivam de a interveno de um deles dispensar a dos outros podem consegui-las estipulando uma representao recproca para cobrana do crdito, sem dvida, com menores riscos. Pois, a livre revogabilidade da procurao (art. 265 n 2) acautela o caso de um dos concredores, ou de um herdeiro, vir a perder a confiana dos restantes. A respeito do devedor, aponta-se a convenincia que pode trazer-lhe a escolha do credor a quem efectue o cumprimento e a realizao deste de uma s vez. Como resulta do art. 512, n 1, a solidariedade activa constitui em princpio uma faculdade concedida aos credores, sendo, portanto, renuncivel. No acontecer assim, quando a solidariedade entre credores tenha sido estabelecida no interesse do devedor maxime, para lhe facilitar o cumprimento hiptese que o art. 528 n 2, admite expressamente. Muito maior significado prtico manifesta a solidariedade entre devedores. De acto, por um lado, so numerosos os casos de solidariedade passiva legal (467, 649, 1139, etc.). E, por outro lado, as partes convencionam-na frequentemente, dado que este regime envolve uma forte garantia para o direito do credor. III. Efeitos da solidariedade passiva. 1. Nas relaes externas. A matria encontra-se regulada, sobretudo, nos arts. 518 a 527. Como observao introdutria, assinale-se que, em regra, os actos ou jactos respeitantes a um dos devedores solidrios apenas quanto a ele produzem efeitos, no estendendo o seu alcance aos restantes condevedores. Apresentam-se-nos dois aspectos bsicos: o das relaes externas e o das relaes internas, ou seja, respectivamente, as que decorrem entre o credor e os devedores solidrios, e as destes ltimos entre si. A respeito das relaes externas, analisam-se em separado as consequncias da solidariedade pelo que toca ao credor e aos devedores. a) Direitos do credor (arts. 518, 519 e 517, n. 1, 2 parte). 1) O efeito fundamental da solidariedade passiva consiste, como sabemos, em cada um dos condevedores se responsabilizar pela inteira prestao (art. 512. n 1). Da que o credor possa exigi-la, no todo ou em parte, da totalidade dos devedores ou s de alguns deles (art. 519 n 1), Consequentemente, ao devedor solidrio demandado no lcito opor o benefcio da diviso; e, ainda que chame os outros devedores demanda, nem por isso se libera da obrigao de efectuar a prestao por inteiro (art. 518). Mas tambm se estabelece que a solidariedade no impede o credor de demandar conjuntamente os devedores solidrios, assim como estes em conjunto podero demand-lo (art. 517 n 1). O litisconsrcio aqui admitido traduz-se numa renncia solidariedade. prevista, alis, a renncia solidariedade apenas a favor de um ou de alguns dos devedores, que no prejudica o direito do credor relativamente aos restantes, contra os quais conserva o direito a prestao por inteiro (art. 527). A renncia solidariedade tem alcance diverso da remisso da dvida (art. 864. n 1 e 2). Com efeito, naquele primeiro caso, o credor somente se vincula a no exigir do beneficirio uma prestao superior a sua parte no dbito comum. 2) O credor que, por meios extrajudiciais, se dirigir infrutiferamente a um dos condevedores no se encontra por esse facto impedido de reclamar dos outros o cumprimento. Mas, se exigir judicialmente a um deles a totalidade ou parte da prestao, fica inibido
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de proceder judicialmente contra os outros pelo que ao primeiro tenha exigido, salvo se houver razo atendvel, como a insolvncia ou risco de insolncia do demandado, ou dificuldade, por outra causa, em obter dele a prestao (art. 519. n. 1). Alm disso, determina a lei que, se um dos devedores tiver qualquer meio de defesa pessoal contra o credor, no fica este inibido de reclamar dos outros a prestao integral, ainda que esse meio j lhe tenha sido oposto (art. 519 n 2). Voltaremos. Adiante, ao problema dos meios de defesa dos devedores. Compreende-se que o caso julgado entre o credor e um dos devedores no seja oponvel aos restantes (art. 522 ). O objectivo o da lei consiste em evitar que os condevedores no accionados sofram os efeitos da negligncia do demandado ou at do seu conluio com o credor.

b) Meios de defesa dos devedores (art. 514). aa) Distino entre os meios de defesa comuns e pessoais. O caso julgado (art. 522). bb) Diferentes tipos de meios de defesa pessoais. aaa) Os que aproveitam aos restantes condevedores (a compensao - arts. 523 e 848, n1). bbb) Os que prejudicam os outros condevedores (incapacidade, vcios da vontade, condio ou termo respeitantes apenas a um dos obrigados solidrios). ccc) Os que no prejudicam, embora tambm no aproveitem aos restantes condevedores (a prescrio - art. 521, n. 1). 1) Desde que um dos devedores satisfaa o direito do credor, seja por cumprimento, dao em cumprimento, novao, consignao em depsito ou compensao, todos os outros ficam exonerados relativamente ao credor comum (art. 523 ). Reafirma se um aspecto salientado na noo legal de solidariedade passiva (art. 520 n 1). 2) Se a prestao se torna impossvel por acto imputvel a um dos condevedores, subsiste a responsabilidade solidria de todos pelo respectivo valor. No entanto, s o que ocasiona a impossibilidade responde pelos danos que excedam o valor da prestao, assim como pelo cumprimento da clusula penal que, porventura, se tenha estipulado e, havendo vrios devedores culposos, a sua responsabilidade ser igualmente solidria (art. 520). O mesmo regime se aplica mora de um dos devedores. Tambm apenas esse fica responsvel pelas consequncias que dela resultem, designadamente a satisfao de juros. Diversa a soluo quando a impossibilidade da prestao debitria se verifica por causa no imputvel a qualquer dos devedores. Nessa hiptese, a obrigao extingue-se relativamente a todos eles. Sem prejuzo, contudo, do commodum de representao que possa caber ao credor (art. 794). 3) Cada um dos devedores solidrios poder opor ao credor, para se eximir ao cumprimento da obrigao, os meios de defesa que pessoalmente lhe competirem ou que sejam comuns a todos (art. 540 n 1). Mas no tem a possibilidade de valer-se de excepes pessoais dos outros condevedores. Consideram-se comuns, os meios de defesa que atingem a relao obrigacional complexa, isto , no seu todo, Exemplificando: a nulidade do contrato por vcio de forma, a incapacidade do credor e a impossibilidade da prestao.

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Os meios de defesa pessoal, caracterizam-se pela ligao individualizada aos diversos condevedores, quer dizer, respeitam a cada uma das relaes simples que permitem ao credor exigir o cumprimento integral da obrigao. Contudo, os correspondentes efeitos variam em funo do facto que lhes serve de base. Qualificam-se como meios de defesa puramente pessoais os que s podem ser invocados por algum ou alguns dos condevedores solidrios e apenas a esse ou a esses aproveitam, prejudicando os restantes quanto ao direito de regresso. Assim sucede, por exemplo, com a anulabilidade derivada de vcio respeitante pessoa de um dos condevedores e a no verificao da condio ou do termo que unicamente se refira a um deles. E tendo em conta situaes destas que o art. 519 n 2 como apurmos, declara que a existncia de um meio de defesa pessoal de um dos devedores no impede que o credor reclame e obtenha dos outros a prestao por inteiro. H, contudo, meios de defesa pessoais que, embora s possam ser invocados pelo devedor a que directamente se referem, depois disso aproveitam a todo o grupo condebitrio, tornando-se oponveis ao credor por qualquer dos devedores. A compensao constitui um caso expressivo (arts. 851, n 2, e 523). Entre os meios de defesa pessoais, se incluem, ainda, os apenas invocveis pelo respectivo devedor e que s o exoneram perante o credor, isto , nem beneficiam nem prejudicam os Outros devedores, visto no impedirem o exerccio do direito de regresso. Exemplifica-se com a prescrio (art. 521, n 1) e a remisso em que o credor reserve por inteiro o seu direito contra os restantes devedores (art. 864, n 2). Tambm o caso julgado entre o credor e um dos devedores s pode ser invocado pelos outros, de harmonia com o disposto no art. 522, desde que no se baseie em fundamento que respeite pessoalmente quele devedor. J se fez referncia ao primeiro segmento desta disposio legal, que obsta a que o caso julgado assim, um caso julgado condenatrio seja invocado contra os condevedores que no foram partes no processo. Contempla-se agora a hiptese inversa: portanto, se o caso julgado absolutrio, podem os restantes condevedores aproveitar-se dele, considerando-se a dvida extinta em relao a todos, excepto se a absolvio se baseou em facto relativo pessoa do demandado (ex.: um vcio do consentimento). No que concerne prescrio, verifica-se o regime seguinte: por um lado, a prescrio que um dos devedores adquira no aproveita aos restantes; por outro lado, as causas que suspendem ou interrompem a prescrio a respeito de um dos devedores solidrios no afectam a dos demais. Daqui resulta que a prescrio corre autonomamente em relao a cada um dos condevedores. Quer dizer, a nova disciplina afasta-se da consagrada pelo anterior Cd. Civ. (arts. 553 e 554). Esta tinha subjacente a ideia de que a solidariedade passiva correspondia a um vnculo de mtua representao entre os devedores. Contudo, se, por efeito da suspenso ou interrupo da prescrio, ou de outra causa, a obrigao de um dos devedores se mantiver, apesar de prescritas as obrigaes dos outros, e aquele for obrigado a cumprir, cabe-lhe o direito de regresso contra os seus condevedores. Mas o devedor que no haja invocado a prescrio no goza do direito de regresso contra os condevedores cujas obrigaes tenham prescrito, desde que estes aleguem a prescrio (art. 521, n 1 e 2). - A remisso (art. 863. ) concedida a um dos devedores solidrios somente libera os outros na parte relativa a esse devedor exonerado. Todavia, se o credor remitente reservar o seu direito por inteiro contra os restantes devedores, tambm estes conservam por inteiro o direito de regresso em relao ao devedor remitido. a doutrina que deriva dos n 1 e 2 do art. 864.
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Admita-se a hiptese de que A, B e C devem solidariamente a D 30.000 euros, respondendo em partes iguais. Se D remite a dvida de A, sem reservar o seu direito por inteiro em relao aos outros condevedores, apenas poder exigir de B ou de C 20.000 euros. Caso contrrio, estes continuam vinculados ao pagamento dos 30.000 euros e A, embora no responda perante D, permanece adstrito ao direito de regresso que contra ele seja exercido pelo condevedor que satisfaa o crdito de D. Consideremos, ainda, o que a lei estabelece a respeito da confuso (art. 868.) na solidariedade passiva. De acordo com o n 1 do art. 869, a reunio na mesma pessoa das qualidades de devedor solidrio e credor exonera OS demais obrigados, mas s na parte da dvida relativa a esse devedor. Um exemplo: A, B e C so devedores solidrios de D pela importncia de 45.000 euros, cabendo a cada um deles, nas relaes internas, um tero dessa dvida. Suponhamos que se opera a confuso entre A e D, porque o primeiro morre e o segundo lhe sucede. Ento, a dvida solidria dos outros devedores para com D passa a ser de 30.000 euros. - Por ltimo, cabe referir que, segundo o art. 515 n 1 os herdeiros do devedor solidrio respondem colectivamente pela totalidade da dvida: efectuada a partilha, cada coherdeiro responde nos termos do artigo 2098. Deste modo, antes da partilha, os herdeiros s em conjunto mantm a posio do de cujus. Uma vez realizada a partilha, atender-se-, de acordo com o art. 2098, ao que for estabelecido entre os herdeiros, mas salvaguardando-se os interesses do credor. 2. Nas relaes internas (arts. 524 a 526; referncia presuno do art. 516). Relaes entre os devedores 1) Aquele dos devedores solidrios que satisfaa o direito do credor fica perante os outros com o chamado direito de regresso, isto , com o direito de exigir de cada um dos seus condevedores a parte que lhe cabia na responsabilidade comum (art. 524). E recorde-se que, no resultando outra coisa da relao jurdica, se presume que todos eles comparticipam em partes iguais na dvida (art. 516). Mas nada obsta a que os condevedores estipulem o regime da solidariedade nas relaes internas, atribuindo ao que satisfaa o dbito comum o direito de regresso por inteiro junto de qualquer dos restantes, descontada evidentemente a sua parte. Ser, todavia, uma clusula pouco frequente na prtica. Portanto, em princpio, surge entre os vrios condevedores uma obrigao conjunta, da qual credor o devedor solidrio que pagou e so devedores todos os restantes. Com a seguinte diferena: no caso de insolvncia ou de impossibilidade de cumprimento de um dos condevedores, a sua quota-parte repartir-se- proporcionalmente entre todos os demais, incluindo o credor de regresso e os devedores que pelo credor hajam sido exonerados da obrigao ou apenas do vnculo da solidariedade (art. 526, n1). Este benefcio da repartio no aproveita ao credor de regresso na medida em que s por negligncia sua lhe no tenha sido possvel cobrar a parte do seu condevedor da obrigao solidria (art. 526. n 2). Tambm se verificou anteriormente que o devedor solidrio que seja obrigado a cumprir, apesar de prescritas as obrigaes dos outros. ter direito de regresso contra os seus condevedores. S no acontecer assim, caso o devedor que pagou no lenha invocado a prescrio, podendo faz-lo, e os seus condevedores a aleguem (art. 521). Sabemos, igualmente, que a remisso concedida a um dos condevedores no impede que em relao a ele seja

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exercido o direito de regresso, desde que o credor tenha reservado o seu crdito, por inteiro, contra os outros obrigados (art. 864, n 1 e 2). 2) Alm desse meio de defesa relativo prescrio, determina a lei, de um modo geral, que os condevedores podem opor ao que satisfez o direito do credor a falta de decurso do prazo que lhes tenha sido concedido para o cumprimento da obrigao, bem como qualquer outro meio de defesa, quer este seja comum, quer respeite pessoalmente ao demandado. E atribui-se tal faculdade, ainda que o condevedor tenha deixado, sem culpa sua, de opor ao credor o meio comum de defesa, salvo se a falta de oposio for imputvel ao devedor que pretende valer-se do mesmo meio (art. 525. n 1 e 2). Em ligao ao que, j se afirmou, explicando a primeira parte do art. 522, segue-se, por conseguinte, que se um dos devedores condenado. Os outros podero opor-lhe, quando demandados em via de regresso, todos os meios de defesa que tinham contra o credor comum. IV. Efeitos da solidariedade activa. de atender principalmente ao que dispem os art. 528 a 533. Tambm na solidariedade activa os actos ou factos concernentes a um dos credores s tm, de um modo geral, eficcia a respeito desse credor, no alargando as suas consequncias aos outros, mesmo que lhes sejam favorveis. Em simetria com o que se verifica a propsito da solidariedade entre devedores, os efeitos da solidariedade entre credores definem relaes externas e relaes internas. De novo h que partir de uma trplice perspectiva. 1 Quanto aos credores 1) O efeito predominante da solidariedade entre credores o de que cada um deles tem o direito de exigir a prestao integral, sem que o devedor comum possa aduzir a excepo de que esta no lhe pertence por inteiro (art. 512. n 1). Recorde-se, porm, a hiptese de a solidariedade haver sido convencionada no interesse do devedor (art. 528, n 2). De resto, prev-se que os credores solidrios possam accionar em conjunto o devedor, e vice-versa (art. 517. n 2). uma situao de litisconsrcio paralela reconhecida na solidariedade passiva. 2) Pode acontecer que a prestao se torne impossvel por facto imputvel ao devedor. Nesse quadro, mantm-se a solidariedade relativamente ao crdito de indemnizao (art. 529 . art. 1). Nada justificaria, com efeito, regime diverso. 3) O caso julgado entre uni dos credores e o devedor pode ser invocado pelos restantes, sem prejuzo das excepes pessoais que o devedor tenha o direito de aduzir em relao a cada um deles. Mas o devedor s poder opor esse caso julgado ao credor solidrio contra quem foi obtido (art. 531). O direito anterior era omisso quanto a este problema. Afiguram-se razoveis as solues legais agora adoptadas: por um lado, o tacto de os outros credores poderem invocar a sentena que julgou procedente a aco satisfaz os seus interesses sem causar prejuzo injustificado ao devedor, que teve oportunidade de se defender no processo: por outro lado, o no se admitir que a sentena que julgou improcedente a aco seja invocada contra os restantes credores solidrios destina-se a evitar que estes resultem afectados
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pela inpcia ou pouca diligncia do credor accionante na conduo da lide, ou mesmo conluios entre ele e o devedor. 4) A respeito dos herdeiros do credor solidrio, diz a lei que s conjuntamente podem exonerar o devedor: efectuada a partilha, se o crdito tiver sido adjudicado a dois ou mais herdeiros, tambm s em conjunto estes podem exonerar o devedor (art. 515, n 2). Verifica-se uma soluo idntica adoptada para a solidariedade passiva. Antes da partilha, os herdeiros ocupam em conjunto a posio do credor. Depois da partilha, ocupar o lugar deste o herdeiro a quem o crdito for adjudicado: e, sendo adjudicado a dois ou mais herdeiros, apenas conjuntamente eles representam um credor solidrio. II Quanto ao devedor 1) De acordo com o art. 532, a satisfao do direito de um dos credores, por cumprimento, dao em cumprimento, novao, consignao em depsito ou compensao, produz a extino, relativamente a todos os credores, da obrigao do devedor. Ainda aqui se retoma um dos traos que integram a noo que a lei oferece de solidariedade activa (art. 512. n 1). 2) Visto que qualquer dos credores solidrios tem direito ao cumprimento integral da prestao, permite-se ao devedor a escolha do credor a quem a satisfaa, desde que no haja ainda sido judicialmente citado para a respectiva aco por outro credor cujo crdito se ache vencido (art. 528 n 1). Trata-se do chamado princpio da preveno. Acrescenta o n 2 do mesmo art. 528 que, se o devedor cumprir perante credor diferente daquele que judicialmente exigiu a prestao, no fica dispensado de realizar a favor deste a prestao integral: mas, quando a solidariedade entre os credores tiver sido estabelecida em favor do devedor, este pode, renunciando total ou parcialmente ao benefcio, prestar a cada um dos credores a parte que lhe cabe no crdito comum ou satisfazer a algum dos outros a prestao com deduo da parte do demandante. O ltimo aspecto foi anteriormente referido. 3) O devedor pode opor a cada um dos credores solidrios os meios de defesa comuns a todos eles e os que pessoalmente respeitem a esse credor (art. 514, n 2). Estamos em face de uma norma paralela que existe no mbito da solidariedade passiva. So meios de defesa comuns, por exemplo, a incapacidade do negcio de que deriva a obrigao e a excepo de no cumprimento do contrato. Entre os meios de defesa pessoais, contam-se a incapacidade do credor para receber a prestao, a condio ou o termo que se refira apenas a um dos credores e o vcio da vontade que tambm respeite s a um deles. Porm, quanto aos meios pessoais de defesa, importa assinalar uma diferena sensvel entre a solidariedade passiva e a solidariedade activa. Recordem-se as excepes pessoais (ex. a incapacidade) que exoneram um dos condevedores solidrios, mas no impedi ido o credor de exigir de qualquer dos restantes a prestao por inteiro. Ora, Diversamente, o devedor que se tenha prevalecido, contra um dos credores solidrios, de uni meio de defesa que to-s ao mesmo se refira (ex: o dolo que exerceu) pode tambm op-lo aos outros, na medida da quota daquele. Em tais situaes, portanto, os restantes credores apenas tm direito prestao deduzida da parte correspondente ao credor afectado pelo meio pessoal de defesa, O critrio o de evitar um locupletamento injustificado, pois cada um dos credores solidrios possui a faculdade de exigir s a
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realizao integral do que a todos em conjunto cabe e no mais, quer dizer, exclui-se o que no pertence a nenhum deles. 4) A prescrio corre independentemente em relao ao direito de cada um dos credores. Tanto a suspenso como a interrupo tm eficcia pessoal. Mas, conforme estabelece o art. 530 n 1, a prescrio de um dos crditos pode ser invocada pelo devedor comum em face dos demais credores solidrios cujos direitos se mantenham merc de suspenso, interrupo ou outra causa na parte respeitante ao credor que viu o seu crdito prescrito. Por sua vez, a renncia prescrio que o devedor realize em benefcio de um dos credores tambm no produz efeitos quanto aos restantes art. 530. n 2). 5) Segundo o n. 3 do art. 864 a remisso concedida por um dos credores solidrios exonera o devedor para com os restantes credores, mas somente na parte que respeita ao credor remitente. No parece que este preceito oferea dificuldades. Imaginemos que A deve a B, C e D 15.000 euros, tendo estes convencionado entre si o regime de solidariedade em partes iguais. Se B remite o seu crdito a A, isso no impede que C e D continuem com o direito de exigir-lhe 10.000 euros. Soluo idntica se regista quanto confuso. Estabelece, com efeito, o n 2 do art. 869 que a reunio na mesma pessoa das qual idades de credor solidrio e devedor exonera este na parte daquele. Tome-se a mesma hiptese de A ser devedor de 15.000 euros a B, C e D, em propores iguais seus credores solidrios. Se B morre e deixa como nico herdeiro A. este permanece responsvel, perante C e D, por 10.000 euros. Consequentemente, nos casos de remisso e de confuso, trata-se de modos extintivos da obrigao com eficcia diversa da dos previstos no art. 532.. Estes ltimos extinguem a dvida em relao a todos os credores solidrios e no apenas perante aquele cujo direito foi satisfeito. A razo da diferena de solues reside no facto de no se considerar que exista, em ambas as situaes, a mesma segurana quanto ao exerccio do direito de regresso que assiste aos restantes concredores. E menor, sem dvida, nas hipteses de emisso e de confuso. III Relaes entre os credores 1) Se a prestao debitria se tornar impossvel por facto imputvel a um dos credores, a obrigao extingue-se. Assim resulta dos princpios gerais (art. 790. . n 1). Todavia, o credor culpado fica obrigado a indemnizar os restantes concredores (art. 529. n 2). 2) O credor solidrio que viu o seu direito satisfeito para alm do que lhe cabia na relao interna entre os concredores ter de satisfazer aos outros a parte que lhes pertence no crdito comum (art. 533). E, nessa relao interna, presume-se que os credores solidrios comparticipam no crdito em partes iguais (art. 516). Portanto, tal como acontece na solidariedade passiva, acerca do direito de regresso do devedor que pagou, tambm aqui a extino da obrigao solidria faz Surgir urna obrigao conjunta. E devedor dela o credor solidrio beneficiado e so erectores os outros sujeitos activos da obrigao inicial. Claro que, Verificando-se a remisso prevista no art. 864 n 3. Os restantes credores solidrios, uma vez que perdem o direito de exigir do devedor comum a parte cio credor remitente, no ficam obrigados para com este, por via de regresso. Atente-se tambm no caso da confuso, a que se refere o art. 869 n 2.

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Construo jurdica das obrigaes solidrias

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Indicou-se, a outros pretextos, o alcance que a cincia do direito atribui modernamente construo jurdica. Vamos agora, em fecho do estudo das obrigaes solidrias, fornecer uma breve ntula relativa sua conceituao. O tema refere-se natureza jurdica da solidariedade e correlacionada questo do fundamento do direito de regresso. Torna-se manifesto que importa equacionar o problema, no mbito de cada sistema jurdico, com a disciplina concreta nele estabelecida. Surgem basicamente dois aspectos distintos a respeito de tais obrigaes: um o de saber se existe s um vnculo ou se existem tantos vnculos quantos os devedores ou credores: o outro consiste em definir, no disposto de uma pluralidade de vnculos, o nexo que se verifica entre eles. Nenhuma das referidas questes recebe uma resposta pacfica. A doutrina que detecta nas obrigaes solidrias uma pluralidade de vnculos est de acordo com o disposto no art. 512 n 2 do Cd. Civ. Entendendo-se assim, isto , havendo vrios vnculos, qual o motivo por que na solidariedade passiva, cada um dos devedores est adstrito total idade da prestao. e, na solidariedade activa, qualquer dos credores a pode exigir por inteiro? Eis o seguindo problema, susceptvel de duas explicaes Fundamentais. De acordo com uma delas, o que caracteriza a obrigao solidria a unidade da prestao. Unidade que se apresenta, no s objectiva (ou seja, nas relaes entre os vrios concredores e o devedor comum ou entre os vrios condevedores e o credor comum), mas tambm subjectiva (quer dizer, nas relaes dos vrios concredores ou condevedores entre si). Para a outra concepo, alis perfilhada pela maioria dos autores, nas obrigaes solidrias, tal corno acontece nas conjuntas, a cada credor ou devedor s compete urna parte da prestao. Existe, contudo, nas obrigaes solidrias urna relao acessria entre os vrios concredores ou condevedores, por virtude da qual se explica a faculdade de o credor solidrio poder exigir a totalidade da prestao e o devedor solidrio ser obrigado a satisfaz-la integralmente. Tambm os autores discutem a configurao dessa relao acessria. A ideia predominante a de mtua representao, mas h quem veja aqui outras figuras: uma relao de mandato, de fiana, de sociedade, de gesto de negcios, etc. Orientao muito divulgada alicera o direito de regresso no mandato ou na gesto de negcios. Conforme, respectivamente, esteja em causa a solidariedade convencional ou a solidariedade legal. Trata-se, bem o sabemos, de urna questo dogmtica, em que o nosso Cd. Civ. no tinha evidentemente que tornar partido. Decorre mesmo do estudo que fizemos dos seus preceitos que nenhuma das referidas concepes parece capaz de explicar, com igual coerncia, todas as solues legais. A algumas delas, servir, sem dvida, o princpio da mtua representao (ex: as dos arts. 524 533 e 514). Todavia, quanto a outras, melhor assentar a ideia de que cada credor ou cada devedor, respectivamente, tem direito ou est adstrito totalidade da prestao (ex: a do art. 519, n 2).

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Seco 2 Quanto ao Objecto 88. Obrigaes Divisveis e Indivisveis I. Noo; relevo da distino com respeito s obrigaes plurais no solidrias. II. Espcies de indivisibilidade, em especial, a indivisibilidade natural

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A) Noo A obrigao classifica-se de divisvel quando a prestao comporte fraccionamento sem prejuzo da sua substncia ou do seu valor econmico, isto , se pode realizar-se por partes cujo contedo se mantm qualitativamente idntico ao todo. Na hiptese inversa, a obrigao diz-se indivisvel. Observe-se que a indivisibilidade pode resultar da prpria natureza da prestao, de acordo das partes ou mesmo da lei. A distino entre obrigaes divisveis e indivisveis aplica-se tanto s obrigaes de prestao de coisa como s de prestao de facto, mas assume maior importncia relativamente s primeiras. Assim, a obrigao apresenta-se indivisvel sempre que verse sobre coisas dessa natureza designadamente sobre coisas que no possam ser fraccionadas sem alterao da sua substncia, diminuio de valor ou prejuzo para o uso a que se destinam (cfr. o art. 209. ). Portanto, a divisibilidade ou indivisibilidade no se determina com base em critrio puramente material, mas sim a partir de um critrio econmico-jurdico. A indivisibilidade reflecte o pressuposto de que as fraces ou actos em que poderia decompor-se a prestao no equivalem proporcional e homogeneamente ao todo. Acrescente-se que a distino entre obrigaes divisveis e indivisveis s manifesta verdadeiro interesse prtico a propsito das obrigaes plurais no solidrias. Na verdade, tratando-se de uma obrigao singular, o devedor est adstrito a cumprir integralmente a prestao, seja ela ou no indivisvel (art. 763). E se a obrigao solidria, deste regime resultam j as consequncias a que se chegaria por fora da invisibilidade. B) Princpio geral das obrigaes indivisveis s obrigaes divisveis aplica-se o regime comum. Eis por que o legislador se limitou a enunciar quanto a elas o princpio geral do art. 534 do Cd. Civ. Nos termos deste preceito, so iguais as partes que tm na obrigao divisvel os vrios credores ou devedores, se outra proporo no resultar da lei ou do negcio jurdico. Caso o devedor morra, cada um dos herdeiros, depois da partilha, responde proporcionalmente sua quota hereditria, embora sem prejuzo do disposto no art. 2098 n 2 e 3, quanto possibilidade de o pagamento se fazer custa de dinheiro ou de outros bens separados para esse efeito, ou ficar a cargo de algum ou alguns deles. Verificando-se a morte do credor, vigoram os princpios gerais: antes da partilha, a fraco do de cujus pode ser exigida pelo cabea-de-casal (art. 2089) ou por todos os coherdeiros conjuntamente (art. 2091 ): realizada a partilha, o crdito apenas ser exercido pelo herdeiro ou herdeiros a quem venha a caber. C) Regime das obrigaes indivisveis Observaremos que se aplicam aqui certos princpios das obrigaes solidrias, na medida em que no se pode fraccionar a prestao. Mas evidente que estes dois tipos de obrigaes se distinguem: as obrigaes indivisveis, como tais, no so solidrias, nada impedindo, no entanto, que se estabelea o regime da solidariedade numa obrigao
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indivisvel. O regime legal das obrigaes indivisveis apresenta-se diverso, conforme se verifique pluralidade passiva ou pluralidade activa de sujeitos. Assim: I- Havendo vrios devedores, s de todos os obrigados pode o credor exigir o cumprimento da prestao desde que, evidentemente, no se trate de uma obrigao solidria. E, do mesmo modo, quando ao primitivo devedor da prestao indivisvel sucedam os vrios herdeiros, tambm s de todos eles tem o credor a possibilidade de exigir o cumprimento da prestao (art. 535, n 1 e 2). Mas a obrigao extingue-se em relao a todos os condevedores se espontaneamente satisfeita por um deles, tendo este o direito de reclamar dos restantes a sua parte na responsabilidade comum. No se verificam, todavia, as especialidades do regime estabelecido para o direito de regresso na solidariedade passiva. Caso a obrigao se extinga apenas relativamente a algum ou alguns dos devedores, o credor continua a poder exigir a prestao integral dos restantes obrigados dado que indivisvel , embora tenha de entregar-lhes o valor da parte que cabia ao devedor ou devedores exonerados (art. 536 ). Tal acontece, por exemplo, com a remisso (art. 865, n 1) e a confuso (art. 870, n 1). Advirta-se que a doutrina do art. 536 tem de ser entendida em termos hbeis. O preceituado na lei destina-se a evitar que da extino da obrigao de um dos condevedores da prestao indivisvel resulte prejuzo para os outros. Portanto, o credor s fica adstrito entrega do valor da parte que correspondia ao devedor exonerado quando, de modo diverso, os restantes devedores vejam as suas contribuies para a prestao agravadas. O mesmo dizer que o credor apenas ter de entregar-lhes o valor da parte que cabia ao devedor exonerado se este a no despendeu antes da extino do seu vnculo. Parece bvio. Imaginemos que A, B e C se comprometem a prestar a D o quadro de arte X, do valor de 6.000 euros, que j pertencia aos trs em partes iguais. Antes do cumprimento, opera-se a confuso entre D e C, ou seja, renem-se em D as qualidades de credor e devedor (art. 868). D poder exigir de A e B o quadro X, sem que caiba proporcionar-lhes 2.000 euros. De contrrio, haveria um locupletamento injustificado de A e B nesse montante. Desde que a prestao indivisvel se torne impossvel por facto imputvel a algum ou alguns dos devedores, apenas sobre este ou estes recai a responsabilidade pela respectiva indemnizao, ficando os outros exonerados (art. 537). Quanto aos devedores no responsveis, verifica-se uma situao de inadimplemento por impossibilidade no culposa (arts. 790 e segs.). outra, como sabemos, a soluo que se estabelece na solidariedade passiva (art. 520), dominada pela ideia de garantia do credor. Esse escopo no avulta a respeito das obrigaes indivisveis. II Se existem vrios credores, qualquer deles tem o direito de exigir a prestao indivisvel por inteiro. Sendo certo, porm, que o devedor, enquanto no for judicialmente citado, s relativamente a todos, em conjunto, se pode exonerar (art. 538, n 1). No se encontra, portanto, simetria de solues: observmos acima que, na hiptese de pluralidade de devedores, o credor ter de exigir de todos o cumprimento da obrigao indivisvel; apuramos agora que, na hiptese de pluralidade de credores, qualquer deles tem o direito de apenas por si reclamar a totalidade da prestao. Compreende-se facilmente a diferena de regime. Pois, se o legislador forasse os credores a coligarem-se para exigir o cumprimento, isso equivaleria a tornar uns dependentes da inrcia dos outros e at a abrir a porta a eventuais conluios entre um deles e o
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devedor a fim de colocar os restantes na impossibilidade de efectivarem os seus crditos. Ora, um tal perigo no existe no caso de multiplicidade de devedores, visto que todos eles podero ser demandados pelo credor. A mesma preocupao de impedir conluios entre o devedor da prestao indivisvel e um dos concredores, ou quaisquer diversas formas de prejuzo aos demais, explica a j referida disciplina que se consagra na segunda parte do n 1 do art. 538. O sistema envolve uma razovel proteco contra esses actos lesivos. Em resumo, a lei distingue entre o cumprimento por via judicial e o cumprimento voluntrio ou outro modo de extino da obrigao indivisvel (dao em cumprimento, novao, etc.). No primeiro caso, basta a interveno de um dos credores nada impedindo, certo, uma aco conjunta (Cd. de Proc. Civ. arts. 27 e 30); ao passo que, no segundo caso, se torna necessria a interveno de todos. Sublinhe-se, mais uma vez, que a aplicao daquela regra paralela da solidariedade activa decorre apenas da indivisibilidade da prestao e to-s enquanto essa indivisibilidade dura. Logo, substituindo-se o objecto inicial da obrigao por um outro que seja divisvel, o referido princpio deixa de ter cabimento. Imaginemos que A deve a B e C um aparelho de televiso, que vem depois a perecer por culpa do devedor. Uma vez que o aparelho de televiso (indivisvel) foi substitudo por um crdito de indemnizao (divisvel), cada um dos credores s pode exigir a sua parte. Verifica-se, nos termos do art. 538 n 2 que o caso julgado favorvel a um dos credores aproveita aos outros, se o devedor no tiver, contra estes, meios especiais de defesa. Adopta-se, portanto, soluo idntica estabelecida para a solidariedade activa (art. 531), em virtude de ocorrerem as mesmas razes justificativas. Operando-se remisso concedida por um dos credores ou confuso relativa a um deles, os outros credores podem exigir do devedor a prestao, contanto que lhe entreguem o valor da parte do credor remitente (art. 865 n 2) ou daquele em relao ao qual se produziu a confuso (art. 870 n 2). Trata-se de doutrina anloga que vimos estatuda para as obrigaes indivisveis com pluralidade de devedores (arts. 865 n 1, e 870 n 1 ) e correspondente das obrigaes solidrias (arts. 864 n 3 e 869 n 2). 89. Obrigaes Especficas e Genricas I. Noo. Obrigao genrica aquela em que o objecto da prestao se encontra determinado apenas quanto ao gnero e quantidade (ex.: A vende a B 300 arrobas no individualizadas de milho; C aluga a D um cavalo no especificado). A classificao, obviamente, refere-se to-s a obrigaes de prestao de coisas. Contrapem-se s obrigaes genricas <genus>) as obrigaes especficas (species), cuja prestao incide sobre algo concretamente individualizado (ex.: A obriga-se para com B a entregar-lhe determinado automvel. uma certa pipa de vinho, o quadro X). Estas ltimas encontram-se sujeitas ao regime geral das obrigaes. As partes podem fixar com maior ou menor amplitude o gnero em que h-de ser efectuada a prestao e, nessa medida, ter o devedor maiores ou menores possibilidades de cumprimento (ex: A vende a B simplesmente uma pipa de vinho, uma pipa de vinho de certa regio, uma pipa de vinho de determinado produtor dessa regio, etc.). Mas o gnero nunca poder ser to amplo que prejudique a determinabilidade da prestao, nem to restrito que deixe de ser um verdadeiro gnero para constituir um mero conjunto de espcies. Entra-se, ento, na categoria das obrigaes alternativas. A respeito do perecimento do gnero, estabelece o art. 540 que, enquanto a prestao for possvel com coisas do gnero estipulado, no fica o devedor exonerado pelo facto de perecerem aquelas com que se dispunha a cumprir.
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Alguns autores distinguem entre obrigaes genricas de escolha e de quantidade. As primeiras caracterizam-se por no ser indiferente prestar ou receber estas ou aquelas unidades do gnero previsto, havendo lugar a uma autntica escolha (ex: A vende a B um quadro no especificado do pintor C). Ao passo que nas obrigaes de quantidade a determinao do objecto depende de uma simples pesagem, contagem ou medio, porquanto se trata de coisas perfeitamente fungveis (ex: D vende a B 500 arrobas de trigo armazenado no silo X). Repare-se que as chamadas obrigaes genricas de quantidade no se confundem com as obrigaes especficas em que existe uma contagem, pesagem ou medio apenas para clculo da contraprestao ou qualquer outro efeito que no a individualizao do seu objecto. Seria o caso, no exemplo figurado, de D vender a E todo o trigo contido no silo X, razo de tanto por arroba. II. Concentrao (escolha e especificao); os problemas da liberao do devedor e do risco. - A concentrao do objecto da prestao tem por efeito transformar a obrigao de genrica em especfica. Da que o obrigado passe a dever somente a coisa determinada e no qualquer outra includa no respectivo gnero. Esse facto, se precede a data do cumprimento, reveste-se, portanto, de grande significado para a relao obrigacional. Como sabemos, a concentrao antes do cumprimento pode verificar-se em virtude de acto do credor ou de terceiro, ou seja, atravs da escolha que estes realizem, observando o art. 542 ao contrrio do que, em princpio, sucede com a escolha operada pelo devedor, dado o disposto no art. 540. Sublinhe-se que nada impede s partes convencionar que a concentrao exija, no s a escolha realizada nos referidos termos, mas lambem algo mais do que isso, como a entrega, remessa ou simples oferta do objecto escolhido ao credor. Ento, s com este acto a obrigao se considera concentrada. Prev a lei, todavia, outras causas que produzem um tal resultado. Estabelece o art. 541 que a concentrao da obrigao antes do cumprimento se verifica em qualquer das hipteses seguintes: 1) Quando haja acordo das partes a esse respeito, mormente por iniciativa do devedor a quem a faculdade de escolha pertena; 2) Sempre que o gnero se extinga a ponto de restar apenas urna das coisas nele compreendidas, ou, mais explicitamente, se resta uma quantidade igual ou inferior devida: 3) Existindo mora creditria, isto , tem-se a obrigao por concentrada se o credor, sem motivo justificado, no colabora tio cumprimento, de que constituem exemplos a recusa de receber a prestao escolhida ou de dar quitao (arts. 813 e segs.); 4) Mediante a entrega da prestao ao transportador ou expedidor ou pessoa indicada para execuo do envio, tratando-se de obrigaes em que o devedor se vincula a remeter a coisa para local diverso do lugar do cumprimento (art. 797). Observe-se que a lei se refere to-s s chamadas dvidas de envio ou remessa, que se cumprem no prprio lugar do envio ou remessa; estas diferenciam-se das obrigaes em que o devedor tem de levar ou enviar, suportando o risco, o objecto da prestao ao domiclio do credor ou a outro local de cumprimento. - A transferncia da propriedade e o risco Recordemos que, nos contratos com eficcia real, se a transferncia da propriedade respeita a coisa indeterminada, o direito transmite-se, em regra, logo que a coisa se torna determinada com o conhecimento de ambas as partes. Assim preceitua o n 2 do art. 408, que, entre as excepes previstas, inclui o regime das obrigaes genricas.
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Esta ressalva contempla algumas particularidades definidas a propsito da concentrao da prestao em tais obrigaes. Acabmos de analisar os termos em que a mesma ocorre antes do cumprimento. O regime especial das obrigaes genricas traduz-se, desde logo, na ineficcia da escolha e consequente no transferncia da propriedade que o devedor realize antes do cumprimento, sem o acordo do credor, embora ele a conhea ou lhe seja at declarada. No basta, pois, o simples conhecimento de ambas as partes sancionado em regra geral do n 2 do art. 408. Pode, no entanto, levantar-se o problema da exacta e maior amplitude da excepo aberta por este ltimo preceito. Da a pergunta: para que a concentrao implique transferncia da propriedade e do risco tornar-se- suficiente que seja vlida, de harmonia com o art. 541.,inclusive nos casos em que isso no dependa do seu conhecimento por ambas as partes? A lei excepcionou o regime das obrigaes genricas, sem indicao de quais os aspectos visados. Contudo, tal no impede que, por via interpretativa, se encontrem as solues mais razoveis. E, assim, quanto concentrao antes do cumprimento (art. 541.), afigura-se que esta envolve, apenas por si, a transmisso da propriedade e do risco, no s havendo acordo das partes, mas tambm se existe mora creditria ou se ocorre a entrega prpria das dvidas de envio. Nenhum interesse do credor digno de proteco fica a descoberto: no primeiro caso, no existe a mnima dvida o credor d o seu assentimento concentrao: no segundo deles, a soluo est de acordo com os efeitos gerais da mora creditria, designadamente em matria de risco (art. 815); e, no ltimo caso, que se alicera numa conveno entre as partes, existe ainda um razovel dispositivo expresso sobre a transferncia do risco (art. 797) o credor encontra-se protegido contra qualquer deslealdade do devedor, visto que a entrega da coisa assegura uma especificao sria e eficaz. Outro tanto no sucede verificando-se a concentrao natural, do mesmo modo prevista no art. 541, quer dizer, se o gnero se extingue a ponto de restar apenas uma quantidade igual ou inferior devida. Nesta hiptese, entendemos que a transferncia da propriedade e do risco para o adquirente s se opera quando ele conhea o facto da concentrao. Vigora, portanto, a regra geral do n 2 do art. 408 e no o regime de excepo a previsto. E o nico entendimento que permite ao credor tomar as providncias que, porventura, considere adequadas salvaguarda dos seus legtimos interesses, como, por exemplo, a de efectuar um seguro do objecto que restou. Sempre o princpio da boa f, alis, imporia que o devedor levasse, sem demora, o facto da concentrao natural ao conhecimento do credor. Com o referido problema se prende, efectivamente, a questo do risco. At transferncia da propriedade, o risco corre por conta do alienante: no fica exonerado pelo perecimento das coisas com que se dispunha a cumprir, segundo a mxima genus nunquam perit (art. 540); e mesmo que perea todo o gnero, ele suporta o risco, porquanto no poder exigir do credor a contraprestao. Mas se a deteriorao ou o perecimento fortuito da coisa se d aps a concentrao, quer dizer, depois da transferncia da propriedade, o credor que sofre o correspondente prejuzo: continua vinculado sua prestao e no pode reav-la se j a realizou (art. 796).

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90. Obrigaes Alternativas e com Faculdade Alternativa I. Alternativas (art. 543). Nos termos do art. 543, n. 1, do Cd. Civ, alternativa a obrigao que compreende duas ou mais prestaes, mas em que o devedor se exonera efectuando aquela que, por escolha, vier a ser designada. A lei salienta claramente que a determinao do objecto a prestar h-de realizar-se atravs de uma operao de escolha. Ocorrendo de maneira diversa, ou seja, mediante o resultado de um sorteio ou de qualquer outro facto futuro e incerto, j no estaremos em face de uma obrigao do referido tipo. Entra-se no domnio dos negcios condicionais. Observe-se, alm disso, que, nestes ltimos, a indeterminao se reporta eficcia do prprio vnculo obrigacional, ao passo que, nas obrigaes alternativas, apenas ao seu objecto. As obrigaes alternativas mostram-se de prtica frequente, versando sobre prestaes de coisas ou de factos. Exemplos: A compromete-se a entregar a B o televisor X ou a aparelhagem estereofnica z, escolha do devedor; C obriga-se para com D a conduzir o automvel deste em certo dia ou a cuidar do seu jardim, escolha do credor; E vincula-se a reparar o porto da quinta de F ou a entregar-lhe um co de guarda, escolha do devedor; G compromete-se a prestar a H um de cinco quadros de arte, escolha de terceiro. Manifesta-se em tais exemplos a diferena que existe relativamente s obrigaes genricas. Enquanto estas incidem sobre todos os objectos que integram um gnero, as vrias prestaes alternativas tanto podem ser do mesmo tipo (prestao de uma de duas ou mais coisas, pertencentes ou no a um nico gnero; prestao de um de vrios factos), como de tipo diferente (prestao de uma coisa ou de um facto). Torna-se possvel, todavia, conjugar as duas modalidades de obrigaes (Imagine-se que A se vincula para com B a entregar-lhe um certo nmero de arrobas de milho ou de trigo. Esta obrigao alternativa quanto escolha do cereal e genrica relativamente determinao do objecto da prestao escolhida.). A doutrina distingue entre obrigaes alternativas ou disjuntivas e obrigaes cumulativas ou conjuntivas. Tanto umas como outras se dizem obrigaes compostas e no obrigaes simples, visto que o seu objecto mltiplo e no uno (Concretizando: nas obrigaes compostas ou complexas o objecto da prestao abrange vrios factos, vrias coisas, ou, simultaneamente, um ou mais factos e uma ou mais coisas: ao passo que nas obrigaes simples ele compreende um s facto ou uma s coisa). Porm, nas obrigaes alternativas, o devedor est adstrito a prestar apenas algum ou alguns dos objectos sobre que a obrigao versa e no todos eles, como acontece nas obrigaes cumulativas. A diferenciao das duas hipteses torna-se fcil (Mas j podem surgir maiores dificuldades, na prtica, quanto distino entre as obrigaes cumulativas e os casos de duas ou mais obrigaes distintas e apenas acidentalmente unidas em virtude de terem surgido do mesmo acto jurdico ou constarem de um nico documento. Haver que proceder exacta interpretao ou integrao da respectiva fonte, O problema reveste-se de manifesto interesse. Se a obrigao cumulativa e o devedor pretende efectuar uma s das prestaes, verifica-se uma situao idntica do cumprimento parcial de uma obrigao simples: o credor pode legitimamente recusar esse cumprimento, incorrendo o devedor em mora (art. 763; ressalvam-se, todavia, algumas particularidades susceptveis de decorrer dos arts. 793 n 2, e 802, respeitantes impossibilidade parcial). Pelo contrrio. tratando-se da referida hiptese de unio acidental de obrigaes simples, j o credor no pode, sem que incorra em mora, recusar o cumprimento de uma delas, pelo facto de a outra ou outras no serem satisfeitas (art. 813).
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II. Com faculdade alternativa. Ao lado das obrigaes alternativas, existe a figura significativamente diversa das obrigaes com faculdade alternativa, por vezes chamadas obrigaes facultativas. Nestas ltimas, no h, com efeito, desde o incio do contrato, duas ou mais prestaes em disjuno: o seu objecto constitudo por uma s prestao a nica que o credor tem o direito de exigir , embora o devedor possa exonerar-se mediante a realizao de uma outra prestao, sem necessidade do consentimento do credor. A hiptese mais frequente a da faculdade alternativa pertencer ao devedor, a qual tanto resulta de negcio jurdico (ex: A obriga-se a entregar a B o objecto X, mas reserva-se o direito de o substituir, caso queira, pelo objecto Z), como da prpria lei (ex: art. 558). Concebe-se, todavia, que a faculdade alternativa exista em benefcio do credor, tambm derivada de estipulao das partes ou de preceito legal (ex: art. 442 n 2). Cabe-lhe ento a possibilidade de exigir, em vez da prestao devida, uma outra. O regime das obrigaes com faculdade alternativa no coincide com o das obrigaes alternativas. As diferenas resultam, evidentemente, do facto de, nas do primeiro tipo, ser devida uma nica prestao, embora, conforme o caso, possa efectuar-se ou exigirse uma outra. A sua disciplina jurdica decorre dos princpios gerais, no se tendo considerado necessrio acautel-la com normas especficas. Delimitado o conceito das verdadeiras obrigaes alternativas, passamos a ocupar-nos do respectivo regime, que levanta particulares dificuldades. Por isso mesmo, foram objecto de expressa ateno legislativa. 91.Obrigaes pecunirias I. Noo. Chamam-se obrigaes pecunirias aquelas cuja prestao debitria consiste numa quantia de dinheiro (pecunia), que se toma pelo seu valor propriamente monetrio. So no fundo obrigaes genricas. Todavia, merc das particularidades do respectivo objecto e da grande importncia que oferecem, a lei submete-as a um regime especial, que difere em vrios pontos da disciplina comum das obrigaes genricas. Nos termos referidos, no constituem obrigaes pecunirias mas antes meras obrigaes especficas as que tenham por objecto determinadas moedas ou notas individualizadas (ex: A obriga-se a restituir a B certas moedas que este lhe emprestou). E o mesmo se diga relativamente s obrigaes em que as moedas ou notas que compem o seu objecto interessam como simples mercadoria (pelo seu valor numismtico, decorativo, etc.) trata-se, ento, de obrigaes genricas puras (ex: A obriga-se a entregar a B 50 moedas de ouro de certo ano ou com determinada efgie). Convir ainda distinguir as dvidas de dinheiro da categoria geralmente aceita das dvidas de valor. As primeiras representam as autnticas e prprias obrigaes pecunirias, enquanto as ltimas so aquelas em que o objecto no consiste directamente numa importncia monetria, mas numa prestao diversa, intervindo o dinheiro apenas como meio de determinao do seu quantitativo ou da respectiva liquidao. Apontam-se os exemplos tpicos da obrigao de restituio fundada no enriquecimento sem causa (art. 479), da obrigao de indemnizao por equivalente (art. 566) e da obrigao de alimentos (arts. 2003 e segs). Aspecto caracterstico reconhecido referida espcie de obrigaes o de que se encontra nela em causa um valor actual e no reportado ao momento da constituio do vnculo. Mas a dvida de valor pode transformar-se numa dvida de dinheiro, pelo menos nalguns casos em que a data do cumprimento no coincide com a da liquidao. O problema reveste-se de manifesto interesse para definio do regime aplicvel. Interessa aludir, nestas referncias preliminares, aos meios de pagamento diversos do dinheiro que se difundem, cada vez mais, na vida moderna. Trata-se de instrumentos
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que tm uma estrutura jurdica diferente dos meios pecunirios em sentido material, quer dizer, de dinheiro contado, mas que desempenham idntica funo econmica, enquanto colocam disposio do credor a efectiva importncia devida. Recordam-se, a ttulo exemplificativo, os pagamentos feitos atravs de instituies de crdito, que so comuns nas grandes operaes financeiras, a moeda escritural, os chamados meios plsticos de pagamento (cartes de crdito e/ou de dbito) e os meios electrnicos ou informticos, designadamente pela Internet. Levantam-se, como natural, vrias questes sobre a equiparao, aos processos clssicos, destes novos mecanismos, mediante os quais o credor consegue o que lhe cabe receber.

II. Modalidades. As obrigaes pecunirias abrangem as modalidades seguintes: obrigaes de quantidade ou de soma (arts. 550 e 551), obrigaes de moeda especfica (arts. 552 a 557) e obrigaes em moeda concurso legal apenas no estrangeiro (art. 558). Podem verificar-se, todavia, situaes de combinao dessas categorias. Assim, quanto s obrigaes em moeda com curso legal apenas no estrangeiro, susceptveis, por sua vez, de serem de quantidade ou de moeda especifica. Analisam-se, sucessivamente, os vrios termos da referida classificao tripartida. Antecipa-se a tais consideraes que existe um preceito especial relativo indemnizao para o caso de mora debitria nas obrigaes pecunirias. Trata-se do art. 806, que abrange, sem dvida, as obrigaes de quantidade e as obrigaes de moeda especfica. Mas controverso que se aplique, apesar dos seus termos genricos, s obrigaes em moeda com curso legal apenas no estrangeiro. O mencionado preceito tem natureza supletiva. Portanto, as partes podem afast-lo, designadamente atravs de uma clusula penal que fixe indemnizao diversa. O objectivo da lei foi superar as dificuldades prticas que, em regra, se verificam quanto determinao exacta dos danos decorrentes do no cumprimento tempestivo das obrigaes pecunirias. Consagra-se uma soluo razovel, no suposto de que o legislador esteja atento actualizao dos juros legais, evitando as consequncias nocivas das desvalorizaes monetrias. Essa disciplina vai ao encontro das situaes predominantes. Determina, com efeito, o art. 806 que a indemnizao moratria, nas obrigaes pecunirias, corresponde aos juros a contar do dia da constituio em mora (n 1), no se exigindo a prova de quaisquer danos; e os juros devidos so os juros legais, salvo se antes da mora for devido um juro mais elevado ou as partes houverem estipulado um juro moratrio diferente do legal (n 2); quando se trate, porm, de responsabilidade civil extracontratual, permite-se que o credor obtenha urna indemnizao suplementar, alm desses juros, desde que se prove que a mora lhe causou um dano que os excede (n 3). 1. Obrigaes de soma ou quantidade. a) O princpio nominalista (art. 550) e suas excepes. b) As chamadas dvidas de valor. De um modo geral, podem definir-se as obrigaes de quantidade ou de soma como sendo as que tm por objecto uma pura e simples quantia pecuniria, pagvel em quaisquer espcies admitidas pelo sistema monetrio visado (reais. dlares, libras, francos suos, ienes. etc.). Restringimos aqui o conceito de obrigaes referidas a dinheiro com curso legal no nosso pas (ex: A deve a B 10.000 euros). As obrigaes de quantidade representam a categoria mais frequente e tpica de obrigaes pecunirias. Como aspecto bsico, saliente-se que o art. 550 do Cd. Civ. admite
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expressamente o princpio nominalista ou da no actualizao, que est consagrado na generalidade das legislaes estrangeira. Quer dizer, o cumprimento das obrigaes pecunirias deve fazer-se, salvo estipulao em contrrio, atendendo ao valor nominal da moeda data em que for efectuado, independentemente de eventuais desvalorizaes ou revalorizaes monetrias que tenham ocorrido. O devedor exonera-se entregando quaisquer espcies monetrias com curso legal no Pas, desde que, pelo seu valor nominal ou facial, perfaam a quantia devida. Ao lado das espcies metlicas, circulam as notas de banco. Constituem o papel-moeda, que, dado o seu curso legal, os credores so obrigados a receber em pagamento. A entidade emissora, todavia, no se encontra vinculada a convert-lo em moeda metlica, pois as notas que emite tm curso forado. Aduz-se, frequentemente, que a lei, com a adopo do princpio do nominalismo monetrio, procura impedir, no s as injustias que a regra oposta poderia envolver para o devedor, mas tambm as dificuldades da aplicao prtica desta ltima. Afigura-se, todavia, que a imputao, ao credor, do risco da desvalorizao da moeda no resulta, tanto de uma ideia de justia ou de tutela de uma das partes querida pelo legislador, como da prpria utilizao de um sistema de medida de valores. Trata-se de uma regra tcnica que entra particularmente em crise nos perodos de grave instabilidade econmica e financeira. Ento, mais se impe que o seu rigor seja atenuado, de algum modo, pelo princpio oposto da indexao ou da correco monetria (As obrigaes indexadas, isto , actualizveis em funo de alteraes monetrias e do ndice geral dos preos, representam uma excepo ao nominalismo. Desde que se admita que este no constitui um princpio de interesse e ordem pblica. poder ser derrogado pela vontade das partes (art. 550 cfr. o Acrdo do Sup. Trib. de Just. de 14-1-1982). claro que o problema surge, sobretudo, nas prestaes a longo prazo, peridicas ou no. S a ttulo excepcional permite a lei a actualizao das prestaes pecunirias. Consideremos vrios exemplos, certos deles radicados nas chamadas dvidas de valor: a indemnizao em renda vitalcia ou temporria (art. 567, n 2), os alimentos (art. 2012), as tornas em dinheiro na hiptese de partilha em vida (art. 2029 n 3), as doaes em dinheiro sujeitas a colao e os encargos que as onerem e forem cumpridos pelo donatrio (art. 2109, n. 3), assim como as rendas nos arrendamentos rurais e urbanos. Mas ainda no tudo. Para alm das excepes expressas da lei, deve reconhecer-se que as prestaes pecunirias podem ser actualizadas de acordo com o preceituado sobre a resoluo ou modificao dos contratos por alterao das circunstncias (arts. 437 a 439). E como se procede actualizao das prestaes pecunirias quando permitida? Responde o art. 551 do Cd. Civ.: sempre que a lei no estabelea um critrio especial, atender-se- aos ndices dos preos, de modo a restabelecer, entre a prestao e a quantidade de mercadorias a que ela equivale, a relao existente na data em que a obrigao se constituiu. No se mencionam, porm, quais os ndices dos preos atendveis. O problema fica ao critrio do julgador, que dever socorrer-se dos que considere mais ajustados s diversas situaes concretas. Parece avisado que se utilizem tanto quanto possvel os nmeros-ndices elaborados periodicamente pelo Instituto Nacional de Estatstica, embora estes no se apresentem vinculativos. Os particulares podem, alis, precaver-se contra o fenmeno da desvalorizao, estipulando nos seus contratos clusulas de salvaguarda, tambm designadas clusulas estabilizadoras ou de garantia monetria. Salientam-se, a tal respeito: as clusulas monetrias, se o valor da prestao referido ao ouro ou a uma moeda com curso legal apenas no estrangeiro, que ad jante apreciaremos; as clusulas-mercadorias, quando se recorre a uma mercadoria como instrumento de troca (clusula mercadoria -efectiva ou como
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unidade de medida (clusula mercadoria-valor); e as clusulas nmeros-ndices, em que entram, segundo critrios ponderados, os preos de um conjunto de mercadorias e de servios. No oferece dvida, em face da nossa lei, a validade dessas convenes, inclusive, previstas na parte final do prprio art. 550. Pode, no entanto, o legislador, em certas hipteses, proibi-las ou disciplinar a sua constituio. 2. Obrigaes em moeda especfica. As obrigaes de moeda especfica caracterizam-se pela estipulao do gnero da moeda em que o cumprimento deve ser efectuado. Deste modo, vai-se alm da simples fixao do montante da prestao, designadamente com o objectivo de evitar os efeitos das desvalorizaes monetrias. O art. 552. considera duas variantes: o pagamento em moeda metlica (ex.: o devedor obriga-se entrega de ouro amoedado a chamada clausula ouro-efectivo) ou apenas em valor dessa moeda ex.: o devedor no se obriga entrega de moedas de ouro, mas (do seu equivalente em euros a clausula ouro-valor). Por outro lado, pode individualizarse a prpria moeda (ex.: 10.000 euros a pagar em libras-ouro) ou to-s o metal da moeda (ex.: 30 000 euros a pagar em moedas de ouro). Tambm o regime destas duas hipteses fundamentalmente o mesmo. Os problemas de que a lei se ocupa mencionam-se em seguida: 1 ) Cumprimento das obrigaes de moeda especfica sem quantitativo expresso em moeda corrente (ex.: A obriga-se a pagar a B 100 libras-ouro), a que se estende o princpio nominalista (art. 553.). 2) Cumprimento das obrigaes de moeda especfica ou de certo metal com quantitativo expresso em moeda corrente (ex.: A obriga-se a entregar a B 20.000 euros em librasouro), caso em que se estabelece a presuno de haverem as partes querido vincular-se ao valor corrente que a moeda ou as moedas do metal escolhido tinham data da estipulao (art. 554). 3) Falta da moeda estipulada, considerando-se as hipteses de se ter convencionado o pagamento em determinada espcie monetria. em certo metal ou em moedas de certo metal. Dispe o art. . 555. n. 1, que, no se encontrando em quantidade bastante as espcies ou as moerias estipuladas, pode o pagamento ser feito, quanto parte da divida que no for possvel cumprir nos termos acordados, em moeda corrente que perfaa o valor dela, segundo a colocao que a moeda escolhida ou as moedas do metal indicado tiverem na bolsa no dia do cumprimento. Se as moedas no tiverem cotao na bolsa, atender-se-, de harmonia com o n 2 do mesmo preceito, ao valor corrente dessas moedas ou, na alta deste, ao valor corrente do metal: mas, desde logo se atender ao valor corrente do metal, quando a moeda tenha atingido uma cotao ou preo corrente anormal, com que as partes no hajam contado no momento da constituio da obrigao. 4) Cumprimento das obrigaes de moeda especfica sem curso legal, o n 556 nos seus n 1 e 2, considera, para o efeito, respectivamente, as obrigaes de moeda especfica sem ou com quantitativo expresso em moeda corrente (cfr. os arts. 553 e 554). No primeiro caso, deve a prestao ser efectuada em moeda que tenha curso legal data do cumprimento, de harmonia com a norma de reduo que a lei tiver estabelecido ou, na falta de determinao legal, segundo relao de valores correntes na data em que a nova moeda for introduzida. No outro caso, isto , quando o quantitativo da obrigao tiver sido expresso em moeda corrente, estipulando-se o pagamento em espcies monetrias, em certo metal ou em moedas de certo metal, e essas moedas carecerem de curso legal na data do cumprimento, observa-se a mesma doutrina, uma vez determinada a quantidade dessas moedas que constitua o montante da prestao em divida 5) Cumprimento em moedas de dois ou mais metais ou de um entre vrios metais.
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Obviamente, a hiptese normal a de convencionar-se o pagamento em moedas de ouro ou prata, ou de ouro e prata. Estatui o n1 do art. 557, que, no primeiro caso, a determinao da pessoa a quem compete a escolha se faz de acordo com as regras das obrigaes alternativas. E, quanto ao segundo caso, estabelece o n 2 do referido artigo que, no se havendo fixado a proporo das moedas dos metais estipulados cumulativamente, o devedor cumprir mediante a entrega em partes iguais. 3. Obrigaes valutrias (art. 558, com a redaco do DL n. 343/98, de 6 de Novembro). comum aos autores denominarem obrigaes valutrias as que tm montante fixado em moeda estrangeira, o que, merc da introduo do euro, dever entender-se como moeda com curso legal apenas no estrangeiro. Distinguem-se duas hipteses bsicas: as dvidas cujo pagamento de e ser realizado nessa moeda efectiva (obrigaes valutrias prprias ou puras): e as dvidas nas quais se deve pagar em moeda com curso legal no Pas o quantitativo equivalente a uma certa soma de moeda com curso legal apenas no estrangeiro (obrigaes valutrias imprpria ou ficticias). Existem diferenas de regime. Tratando-se de obrigaes valutrias prprias, o pagamento efectua-se na moeda convencionada. Salientmos que estas podem assumir as modalidades de obrigaes de quantidade e de moeda especfica. Tambm aqui impera, via de regra, o principio nominalista. Apresentam configurao diversa as obrigaes valutrias imprprias, dado que o devedor cumpre, necessariamente, em moeda com curso legal no Pais. E que a moeda convencionada, nesse caso, desempenha apenas uma funo de clculo do montante da dvida e no de pagamento. Existe, todavia, uma terceira situao. Nos termos do n 1 do art. 555. a estipulao do cumprimento em moeda com curso legal apenas no estrangeiro no impede o devedor de pagar em moeda com curso legal no Pas, segundo o cmbio do dia do cumprimento e do lugar para este estabelecido, salvo se essa faculdade houver sido afastada pelos interessados. Quer dizer, a lei confere supletivamente ao devedor a faculdade alternativa de pagar em moeda com curso legal no Pas; mas o credor s pode exigir o cumprimento na moeda estipulada. Define-se, portanto, uma figura intermdia, qualificvel como obrigao valurria mista. Para o caso de mora do credor estabelece o n. 2 do art. 558. que pode o devedor cumprir de acordo com o cmbio da data em que a mora se deu. Concede-se, pois, uma outra faculdade alternativa ao devedor. A lei no contempla expressamente o caso simtrico da mora debitria. Como se exclui a viabilidade de qualquer aplicao analgica ou interpretao extensiva, vigoram os princpios gerais dos arts. 804. e segs. Portanto, se o credor resulta prejudicado, pelo facto de o devedor em mora pagar ao cmbio do dia do cumprimento, poder exigir a reparao do dano sofrido. H duas vertentes na indemnizao que importa considerar: a diferena cambial nociva e os juros moratrios.

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CAPTULO II TRANSMISSO DAS OBRIGAES

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93. Transmisso de crditos e de dvidas Claro que a transmisso de direitos e de obrigaes tanto pode verificar-se atravs de acto entre vivos como por morte. Esta segunda modalidade pertence ao domnio do direito das sucesses arts. 2024 e segs.). O actual Cd. Civ. prev que a transmisso de crditos se opere mediante cesso (arts. 577. a 588) ou sub-rogao (arts. 589. a 594). E admite, igualmente, a transmisso singular de dvidas, isto , a figura da assuno de dvida (arts. 595 a 600). Fenmeno jurdico diverso dos referidos modos de transmisso, a ttulo singular, de crditos e de dvidas se apresenta a cesso da posio contratual. Analisa-se esta na faculdade que a lei reconhece a qualquer das partes, nos contratos com prestaes recprocas, de transmitir a terceiro a sua inteira posio contratual, desde que o outro contraente consinta. O Cd. Civ. Ocupa-se da cesso da posio contratual no contexto dos disciplinados contratos (arts. 424 a 427). Parece, contudo, prefervel versar o instituto em seguida transmisso singular de crditos e de dvidas. So figuras aproximadas, que, assim, mais facilmente se confrontam. Recordemos que a relao obrigacional se entende como simples ou como complexa. Correspondentemente, pode dizer-se que a cesso da posio contratual se reporta a essa segunda configurao da relao obrigacional, ao passo que a transmisso singular de crditos e de dvidas primeira. I. Transmisso de crditos 1. Cesso. Verifica-se a cesso de um crdito quando o credor, mediante negcio jurdico, designadamente de natureza contratual, transmite a terceiro o seu direito. Consiste, portanto, esta figura na substituio do credor originrio por outra pessoa, mantendo-se inalterados os restantes elementos da relao obrigacional. Sublinhe-se que no se produz a substituio da obrigao antiga por uma nova, mas uma simples modificao subjectiva que consiste na transferncia daquela pelo lado activo. O credor que transmite o crdito, o terceiro para quem ele transmitido e o devedor. Respectivamente, recebem os nomes de cedente, cessionrio e devedor cedido. O art. 577, n 1. do Cd. Civ. define a cesso de crditos. Verificamos que esta norma consagra expressamente a cesso parcial ou total do crdito. Por outro lado, tal como se reconhece, em princpio, a prestao de coisa futura (arts. 211 e 399), afigura-se admissvel a cesso de crditos futuros. Nada impede que se trate de crditos cuja relao fundamental j exista na titularidade do cedente data da cesso (ex: o direito relativo futura transmisso televisiva de um espectculo) ou mesmo de crditos em que este tenha apenas a expectativa de vir a adquirir a referida relao fundamental (ex: o direito ao preo numa venda ainda no celebrada). O que se torna necessrio o requisito da determinao ou determinabilidade. Mencionou-se antes a possibilidade, nas obrigaes naturais, de os crditos se transmitirem por cesso ou sub-rogao. Assim como no existe motivo que se oponha transmisso das dvidas respectivas. Quanto dispensa do consentimento do devedor, parece manifesto que o regime ser outro se a cesso do crdito co-envolver a transmisso de uma obrigao. Exigir-se-, na hiptese, o consentimento ou ratificao do devedor-credor (arts. 424 e 595).
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Deriva tambm da norma em apreo que a incedibilidade de um crdito pode resultar de proibio da lei, de acordo das partes, ou ainda do facto de o crdito ser por sua natureza inerente pessoa do respectivo titular. Logo, no se mostram cedveis os crditos com carcter estritamente pessoal, de que o direito a alimentos constitui um caso tpico (2003). Reveste-se de particular interesse o disposto no art. 579, que prev certas categorias de pessoas a quem no podem ser cedidos, directamente ou por interposta pessoa, crditos ou outros direitos litigiosos: os juzes, os magistrados do Ministrio Pblico, os funcionrios de justia e os mandatrios judiciais (advogados, solicitadores), se o processo decorre na rea em que exercem habitualmente a sua actividade ou profisso; e, do mesmo modo, os peritos, os rbitros e demais auxiliares de justia que tenham interveno no respectivo processo. A cesso efectuada contra a referida proibio, alm de ser nula, sujeita o cessionrio obrigao de reparar os danos causados. Por outro lado, este no poder invocar a nulidade da cesso (art. 580 n 1 e 2). Abrem-se, no art. 581, trs excepes proibio da cesso de crditos ou outros direitos litigiosos: quando o cessionrio goze do direito de preferncia na cesso ou tenha o direito de remio; quando a cesso se realize para defesa de bens possudos pelo cessionrio; ou, ainda, quando a cesso se fizer ao credor em cumprimento do que lhe seja devido. Tambm se admite, conforme observmos, um acordo entre o credor e o devedor no sentido de proibir ou restringir a cesso do crdito. Mas um pacto dessa natureza no tem valor absoluto, visto que somente ser oponvel ao cessionrio desde que ele conhea a sua existncia ao tempo da cesso (art. 577, n 2). Observemos que a cesso pode ter vrios objectivos, isto , no lhe corresponde uma finalidade ou causa nica e preestabelecida na lei. O cedente tanto a realiza, porque recebe uma contrapartida (cesso a ttulo oneroso), deseja fazer uma liberalidade ao cessionrio (cesso a ttulo gratuito), pretende extinguir uma obrigao (cesso solutria), etc. Acresce que a transmisso singular de um crdito pode efectuar-se atravs de negcio jurdico entre vivos, consistindo num contrato, ou em testamento, a ttulo de legado. S a primeira modalidade costuma ser considerada cesso propriamente dita, que se apresenta como um contrato de causa varivel. Mas a nossa lei parece abranger uma e outra num conceito amplo de cesso (cfr. o art. 578, n. 2), posto que a transferncia mortis causa de um crdito oferea especialidades prprias da sua natureza de acto de ltima vontade. Depois do que salientmos que a cesso constitui um esquema negocial genrico, susceptvel de concretizaes diversas , compreender-se- o disposto no art. 578, n. 1, relativamente ao regime aplicvel: Os requisitos e efeitos da cesso entre as partes definem-se em funo do tipo de negcio que lhe serve de base. Apenas se precisando que a cesso de crditos hipotecrios, quando no seja feita em testamento e a hipoteca recaia sobre bens imveis, deve necessariamente constar de escritura pblica (n 2). - Efeitos Importa considerar os efeitos da cesso de crditos sob um trplice ponto de vista: as relaes entre o cedente e o cessionrio, entre estes e o devedor cedido, assim como entre os participantes na cesso e terceiros. Acabou de verificar-se, pelo que toca ao cedente e ao cessionrio, ou seja, s partes, que, nos termos do art. 578, n 1, os requisitos e os efeitos da cesso se definem em funo do tipo de negcio-base; a cesso pode revestir uma natureza onerosa ou gratui153

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ta, aplicando-se-lhe, consoante o caso, o regime da compra e venda (arts. 874 e segs.), da doao (arts. 940 e segs.), etc. Mas o efeito principal sempre o da transmisso do crdito. Observou-se que a cesso deixa inalterado o crdito transferido, apenas se verificando a substituio do credor originrio por um novo credor. Da que, na falta de conveno em contrrio, o crdito se transfira para o cessionrio com as suas garantias e outros acessrios que no sejam inseparveis da pessoa do cedente (art. 582, n 1). Em execuo do acordo, fica o cedente obrigado a entregar ao cessionrio os documentos e demais meios probatrios do crdito que se encontrem na sua posse, salvo se existe um interesse legtimo justificativo da respectiva conservao (art. 586). Por outro lado, conforme estabelece o art. 587., n. 1, o cedente garante ao cessionrio a existncia e a exigibilidade do crdito ao tempo da cesso, nos termos aplicveis ao negcio, gratuito ou oneroso, em que a cesso se integra. Quer dizer, tratando-se de cesso gratuita, haver que tomar em linha de conta os preceitos do contrato de doao (art. 940, n 1; cfr. os arts. 956 e 957), e, no caso de cesso onerosa, os do contrato de compra e venda (arts. 874 e 939; cfr. os arts. 892 e segs., e os arts. 905 e segs.). diverso o que se passa a propsito da solvncia do devedor. O cedente apenas responde por ela, se a tanto expressamente se obrigou (art. 587 n 2). E que efeitos produz a cesso no que respeita ao devedor cedido? Como sabemos, a cesso supe trs pessoas, mas s o cedente e o cessionrio tm uma interveno activa. O devedor desempenha um puro papel passivo, na medida em que no se exige o seu consentimento: terceiro quanto ao acordo de cesso. Perante o devedor cedido, a eficcia da cesso verifica-se, desde que lhe haja sido notificada, mesmo extrajudicialmente, ou desde que ele a tenha aceite (art. 583, n 1). Depois de qualquer desses actos, o cessionrio ser, para todos os efeitos, o nico credor. Porm, se, antes da referida notificao ou aceitao, o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele algum negcio jurdico relativo ao crdito, nem o pagamento nem o negcio oponvel ao cessionrio, se este provar que o devedor tinha conhecimento da cesso (art. 583, n 2). Atribui-se, por conseguinte, eficcia ao simples conhecimento da cesso pelo devedor. No caso de solidariedade passiva, a notificao ou a aceitao ter de verificar-se relativamente a todos os condevedores. Aquele em relao ao qual se no realize uma ou outra poder validamente pagar ao cedente, salvo provando-se que conhecia a cesso. Mais um corolrio deriva a lei do princpio de que a cesso representa uma simples transferncia da relao obrigacional pelo lado activo: o devedor cedido pode valer-se. em face do cessionrio, dos mesmos meios de defesa que lhe era lcito opor ao cedente, salvo dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cesso (art. 585.). Por exemplo: se o contrato em que o crdito se funda anulvel em virtude de erro, dolo ou coaco, este vcio da vontade, do mesmo modo que poderia ser invocado em relao ao cedente, tambm poder s-lo contra o cessionrio . A notificao da cesso ao devedor ou a aceitao desta (art. 583, n. 1) serve ainda para lhe atribuir eficcia quanto a terceiros. Na verdade, qualquer dos referidos actos apresenta um alcance anlogo ao que se consegue, noutros casos, com os meios de publicidade. Particularmente, se o mesmo crdito for cedido a vrias pessoas, prevalecer a cesso primeiro notificada ao devedor ou aceita por este (art. 584).

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2. Sub-rogao. Passemos segunda forma de transmisso singular de crditos que a nossa lei reconhece: a sub-rogao (Na terminologia do direito, designa-se genericamente por subrogao o fenmeno que consiste em urna pessoa ou uma coisa ir ocupar, numa relao jurdica, o lugar de outra pessoa ou de outra coisa. Teremos, assim, a sub-rogao pessoal e a sub-rogao real. Alguns casos de sub-rogao real ou de coisas so por ex. com a sub-rogao na indemnizao devida ao autor da consignao de rendimentos (ao. 665), do penhor (art. 678.) e da hipoteca (art. 692), em lugar da coisa sujeita a essas garantias. Ver-se- tambm o cmodo de representao, a que respeitam os art 794 e 803 (infra, pgs. 1047 e seg., e 1077). Do que se trata agora da sub-rogao pessoal, que, por sua vez, se pode traduzir em duas situaes distintas. Numa delas, d-se a substituio de uma pessoa). Opera-se a sub-rogao quando um terceiro, que cumpre uma dvida alheia ou que para tal empresta dinheiro ou outra coisa fungvel, adquire os direitos do credor originrio em relao ao respectivo devedor. Entende-se comummente que este instituto apresenta grande utilidade prtica. Com ele favorecido o terceiro, pois, adquirindo a posio do credor originrio, v os seus interesses melhor salvaguardados do que de qualquer outro modo. E, assim, facilita-se o cumprimento das obrigaes por terceiros, o que, pode dizer-se, favorece os credores e os devedores, sem que decorra prejuzo para Outrem. Admitem-se duas espcies de sub-rogao: a sub-rogao convencional e a sub-rogao legal. O critrio de distino assenta na fonte de onde deriva. A sub-rogao convencional ou voluntaria resulta de um acordo entre o terceiro que pagou e o credor primitivo, a quem licito o pagamento, ou entre o terceiro e o devedor. A lei prev trs modalidades de sub-rogao voluntria: uma delas efectuada pelo credor e as duas restantes pelo devedor. Referindo-se sub-rogao pelo credor estabelece o art 5: O credor que recebe a prestao de terceiro pode sub-roglo nos seus direitos, desde que o faa expressamente at ao momento do cumprimento da obrigao. Portanto, apura-se que a validade da sub-rogao pelo credor exige uma declarao expressa de vontade nesse sentido, manifestada no acto do cumprimento da obrigao ou anteriormente. De contrrio, entende-se que houve o propsito de extinguir a relao obrigacional e no o de transmiti-la pelo lado activo. Mas a sub-rogao expressa no tem de ser necessariamente feita por escrito (cfr. o art. 219). Quanto sub-rogao pelo devedor, determina o art. 590 que o terceiro que cumpre a obrigao pode ser igualmente sub-rogado pelo devedor at ao momento do cumprimento, sem necessidade do consentimento do credor (n 1): e que a vontade de subrogar deve ser expressamente manifestada (n 2). Impem-se, pois, requisitos idnticos aos apontados para a sub-rogao pelo credor. Claro que a declarao expressa da vontade de sub-rogar no tem de ser dirigida ao credor originrio. A sub-rogao pelo devedor poder ainda fazer-se em consequncia de um emprstimo de dinheiro ou de outra coisa fungvel com que ele prprio e no o terceiro efectue o cumprimento. Tambm esta sub-rogao convencional no exige o consentimento do credor, mas s se verifica quando haja declarao expressa, no documento do emprstimo, de que a coisa se destina ao cumprimento da obrigao e de que o mutuante fica sub-rogado dos direitos do credor (art. 591. n 1 e 2). A sub-rogao legal a que se produz directamente por fora da lei, s existindo, portanto, na medida em que esta a permita. Conforme preceitua o art. 592 n 1 , fora dos casos de sub--rogao convencional e de outras hipteses especialmente previstas por
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lei (477, n2), o terceiro que cumpre a obrigao s fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver directamente interessado na satisfao do crdito. O primeiro tipo de situaes que o relendo preceito considera sobressai num simples exemplo: A deve a B 25.000 euros e C presta fiana ou constitui hipoteca para segurana de tal obrigao; caso C pague ao credor B, aquele ficar sub-rogado nos direitos deste, correspondentemente satisfao do respectivo crdito. E que hipteses prev a lei, em segundo lugar, admitindo a sub-rogao sempre que o terceiro que cumpre esteja de outro modo directamente interessado na liquidao do crdito? Parece fora de dvida que houve aqui o propsito de restringir a sub-rogao aos terceiros que tenham um interesse prprio na extino do crdito tanto para evitar a perda ou limitao, como a consistncia prtica de um seu direito. Por exemplo, respectivamente: o adquirente da coisa hipotecada que, satisfazendo o dbito, impede a execuo daquela; o credor comum que paga a um credor preferente, a fim de obstar execuo do patrimnio do devedor, que lhe seria prejudicial. Ao cumprimento equipara o n 2 do art. 592 a dao cumprimento, a consignao em depsito, a compensao ou outra causa de satisfao do crdito compatvel com a subrogao. - Efeitos Analisemos os efeitos da sub-rogao, tanto voluntria como legal. Sintetiza-os o art. 593, n 1: O sub-rogado adquire, na medida da satisfao dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam. O sub-rogado fica, por consequncia, investido na posio jurdica at a atribuda ao credor da relao obrigacional. Os seus direitos exercem-se no s contra o devedor, mas tambm contra os terceiros que tenham garantido a dvida, pois, tal como na cesso, as garantias e demais acessrios acompanham, em princpio, a dvida transmitida (art. 582, aplicvel por fora do art. 594). Mas a sub-rogao pode ser total ou parcial, consoante se tenha satisfeito integralmente ou s em parte o direito do credor. Da que, verificando-se uma sub-rogao parcial, o devedor resulte ao mesmo tempo vinculado para com o credor originrio, na medida em que o respectivo crdito no foi pago, e para com o sub-rogado, na medida em que este liquidou o direito do credor. Por outro lado, nada impede que ocorram vrias sub-rogaes parciais. Elas podem ser realizadas simultaneamente ou em datas diversas. Prevenindo essas hipteses, determina o art. 593 que a sub-rogao no prejudica os direitos do credor ou do seu cessionrio, quando outra coisa no for estipulada (n 2); e que, havendo vrios sub-rogados, ainda que em momentos sucessivos, por satisfaes parciais do crdito, nenhum deles tem preferncia sobre os demais (n 3). Em suma, d-se prevalncia ao credor primitivo ou ao seu cessionrio, mas colocam-se em plano de igualdade os diferentes sub-rogados, qualquer que seja a data da sub-rogao de cada um. O art. 594 declara aplicveis sub-rogao, com as necessrias adaptaes, mais algumas normas da cesso, alm da relativa transferncia das garantias e outros acessrios (art. 582). Designadamente, o art. 583, que define os termos em que a cesso se torna eficaz em relao ao devedor, e o art. 584, que faz prevalecer a cesso primeiro notificada ao devedor ou por ele aceita.

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- A sub-rogao e o direito de regresso A nossa lei disciplina a sub-rogao e o direito de regresso como figuras jurdicas distintas e at opostas, em vez de entre si compatveis. Pela sub-rogao, transmite-se um direito de crdito existente, ao passo que o direito de regresso significa o nascimento de um direito novo na titularidade da pessoa que, no todo ou em parte, extinguiu uma anterior relao creditria (art. 524) ou custa de quem esta foi extinta (art. 533). A diversa configurao dos dois institutos justifica uma diferena de regimes. Assim, salvo conveno em contrrio, no se transmitem, no caso do direito de regresso, as garantias e demais acessrios da dvida extinta. Sabemos que a soluo diverge em matria de sub-rogao (art. 582. , ex vi do art. 594.). - Confronto entre a cesso e a sub-rogao Convir, para arrumao de ideias, um breve confronto entre as duas formas de transmisso de crditos que acabamos de analisar a cesso e a sub-rogao. Sintetizem-se as principais diferenas: 1) A sub-rogao pressupe a satisfao do crdito; e essa satisfao do crdito representa a condio e a medida dos direitos do terceiro sub-rogado. Ao passo que na cesso os direitos do cessionrio derivam do negcio que lhe serve de base negcio a ttulo gratuito ou oneroso; e, neste ltimo caso, o valor por que se adquire o crdito pode no corresponder ao valor da prestao debitria, sendo mesmo, em regra, mais baixo. Tal diferena-base explica que a capacidade ou legitimidade exigida para a cesso no tenha de coincidir com a requerida para a sub-rogao. Por exemplo: o tutor no pode tornar-se cessionrio de crditos ou de outros direitos relativos ao tutelado, mas admitese a sub-rogao legal (art. 1937, al. b)). 2) Na sub-rogao, o credor no garante a existncia e a exigibilidade do seu crdito; e conhecemos o que a esse respeito se verifica na cesso. Assim, se o terceiro pagou uma dvida inexistente, a aco que tem ao seu alcance a de repetio do indevido. 3) A sub-rogao pode dar-se por acordo entre o credor e o terceiro, ou entre este e o devedor, ou at, de direito, sem a vontade do credor e do devedor. Enquanto a cesso pressupe necessariamente o concurso da vontade do credor. 4) O sub-rogado, em caso de sub-rogao parcial, suporta a preferncia, do credor primitivo ou do seu cessionrio, pelo resto do crdito segundo a conhecida regra de que se entende que ningum sub-roga contra si prprio (memo contra se subrogasse censetur). Ora, no existe na cesso essa vantagem do cedente em face do cessionrio. II. Transmisso singular de dvidas. - Noo e princpios bsicos Na vigncia do nosso antigo Cd. Civ. era discutida a admissibilidade da transmisso de dvidas por negcio entre vivos, designadamente a transmisso a ttulo singular. A doutrina dominante inclinava-se para a soluo afirmativa, que o Cd. Civ. vigente consagrou de modo expresso. A transmisso singular de dvidas corresponde o instituto da assuno de dvida, que consiste no acto pelo qual um terceiro (assuntor) se vincula perante o credor a efectuar a prestao devida por outrem. A ideia subjacente a da transferncia da dvida do antigo para o novo devedor, mantendo-se a relao obrigacional. Observe-se, porm, que a assuno de dvida pode configurar-se de duas maneiras, no que toca aos seus efeitos quanto ao antigo devedor. Se este resulta exonerado pelo compromisso que o novo devedor assume, trata-se de uma assuno liberatria ou privativa de dvida. Mas, se a responsabilidade do novo devedor vem apenas juntar-se do antigo, que continua vinculado a par dele, fala-se de assuno cumulativa ou co-assuno
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de dvida (art. 595, n. 2). S na primeira hiptese se produz, em rigor, uma verdadeira transmisso singular de dvida. Fixemos, antes de mais, algumas regras bsicas sobre a matria: Constitui norma geral que a transmisso singular de dvidas por negcio entre vivos no pode realizar-se sem o consentimento do credor (art. 595, n 1). Esta exigncia justifica-se perfeitamente nos casos de assuno liberatria. Quanto assuno cumulativa, que representa um benefcio para o credor, j a explicao de tal requisito se afigura menos evidente. Prevalece a regra de que, em princpio, a ningum pode ser imposto um benefcio sem a colaborao da vontade prpria (art. 457). Em qualquer das modalidades admitidas, a transmisso s exonera o antigo devedor quando haja declarao expressa do credor. Na falta dela, aquele responde solidariamente com o novo obrigado (art. 595, n 2). Pela exonerao do antigo devedor, fica o credor impedido de exercer contra ele o seu crdito ou qualquer direito de garantia, no caso de insolvncia do novo devedor, excepto se houver expressamente ressalvado a responsabilidade do primitivo obrigado (art. 600). Como, de resto, parece razovel, a lei no distingue se a referida insolvncia ocorre depois da transmisso ou contempornea desta. Uma outra regra vigora ainda para todos os casos: o art. 597 prev o renascimento da obrigao do devedor liberado pelo credor, quando se verifique a invalidade do contrato de transmisso. Consideram-se, porm, extintas as garantias prestadas por terceiro, desde que este no conhecesse o vcio no momento em que se teve notcia da transmisso. - Modalidades As modalidades negociais que a lei admite de transmisso singular de dvidas encontram-se previstas no art. 595. , n 1. Vejamos: a) A transmisso pode realizar-se por contraio entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor. Na hiptese, a transmisso da dvida assenta num acordo entre o devedor e um terceiro, mediante o qual este se obriga, para com aquele, ao respectivo cumprimento. Enquanto o contrato no for ratificado pelo credor, podem as partes distrat-lo: e qualquer delas tem o direito de fixar ao credor um prazo para a ratificao, que, expirando sem resposta, equivalera a uma recusa tcita (art. 596 n 1 e 2). Nada impede que a adeso ou ratificao do credor seja tambm tcita, tratando este o novo obrigado corno devedor. Por exemplo: accionando-o, aceitando dele o pagamento de juros ou de parte da dvida. Mas, como assinalmos, s na hiptese de o credor exonerar o devedor primitivo quer dizer, apenas se existe urna assuno liberatria de dvida que se produz uma autntica transmisso do dbito. Caso contrrio, opera se uma simples adeso ou adjuno dvida, pois o devedor originrio responde solidariamente com o novo obrigado (art. 595. n 2). Por outras palavras, o terceiro limita-se ento a assumir a obrigao do devedor, ao lado deste, como prpria. Surge aqui um problema: verifica-se na co-assuno de dvida uma verdadeira obrigao solidria? Parece fora de dvida que a lei teve somente em vista a aplicao do regime das obrigaes solidrias at onde no for contrrio s especialidades da situao que se caracteriza pelo facto de o novo devedor assumir urna obrigao alheia. Portanto, no significa que da co-assuno de dvida resulte um puro vnculo solidrio ou solidariedade perfeita. O principal objectivo do preceito legal em apreo e a outorga ao credor da faculdade de exigir o inteiro cumprimento da obrigao, indiferentemente, ao antigo ou ao novo devedor. Contudo, as relaes entre estes so reguladas no contrato em que se baseia a
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assuno, pelo no haver necessariamente o direito de regresso que se verifica na solidariedade passiva (cfr. o art. 524). Tal como no se aplicam outras regras deste instituto. Assim: um meio de defesa pessoal invocado procedentemente pelo antigo devedor aproveita ao novo devedor (cfr. o art. 519, n 2) se este ltimo realiza o cumprimento no gola cio direito de regresso contra o antigo devedor cuja obrigao tenha prescrito (cfr. o art. 521, n 1): o caso julgado que o credor obtenha em reaco ao antigo devedor oponvel ao novo devedor (art. 522). b) A transmisso pode tambm efectuar-se por contraio entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo obrigado. Haver, portanto, que considerar duas situaes: Uma delas analisa-se em o terceiro assumir para com o credor a dvida alheia, consentindo nisso o antigo devedor. As relaes internas entre o antigo e o novo devedor so susceptveis de apresentar vrias configuraes. A outra situao prevista d-se quando o terceiro, por sua iniciativa, assume para com o credor a dvida alheia, sem o concurso da vontade do devedor originrio. Compreendese a admissibilidade de tal acordo, visto que o prprio cumprimento pode ser feito por terceiro sem o concurso da vontade do devedor (art. 767). Contudo, em qualquer dos casos, repita-se, o devedor originrio s fica exonerado mediante expressa declarao do credor. Por isso, ser tambm agora oportuna a observao anteriormente feita, quanto a resultar do acto tinia verdadeira transmisso de dvida, ou apenas urna co-assuno ou assuno cumulativa de dvida.

- Meios de defesa do novo devedor. Transmisso de garantia e acessrios O art. 598 ocupa-se dos meios de defesa do novo devedor. Consoante nele se determina, o assuntor, salvo conveno em contrrio, no pode invocar meios de defesa baseados nas suas relaes com o antigo devedor (ex: o incumprimento de urna prestao a que este se obrigou). Assiste, porm, ao novo devedor o direito de se prevalecer dos meios de defesa derivados das relaes entre o devedor originrio e o credor, desde que sejam anteriores assuno da dvida e no tenham natureza pessoal (ex: pode opor a prescrio da dvida. mas j no a incapacidade do devedor primitivo). Ainda como consequncia de se produzir urna simples transmisso do vnculo obrigacional pelo lado passivo, verifica-se que se transferem para o novo devedor, salvo determinao em contrrio, as obrigaes acessrias do antigo devedor, que no se apresentem inseparveis da sua pessoa (art. 599, n 1). E nos mesmos termos se mantm as garantias e credito, apesar da mudana de devedor. Caducam, todavia, as que tiverem sido constitudas por terceiro ou pelo antigo devedor, que no haja consentido na transmisso da dvida (art. 59, n 2). Aplica-se, em suma, um critrio idntico ao seguido a propsito da exigncia do consenso do credor para a transmisso da dvida. Pois no seria justo designadamente, liberando o credor o devedor originrio que o terceiro tivesse de garantir sem o seu consentimento a solvabilidade cio novo devedor; ou que subsistissem as garantias prestadas pelo antigo obrigado que no acordou tia transmisso da dvida. III. Cesso da posio contratual (arts. 424. a 427.).

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CAPTULO III GARANTIAS DAS OBRIGAES 94. Garantia geral I. Noo; meios conservatrios da garantia patrimonial.

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Sabemos que o inadimplemento de uma obrigao confere ao respectivo credor o direito de agredir o patrimnio do devedor, por intermdio dos tribunais, a fim de obter coactivamente a satisfao do seu crdito (art. 817). Trata-se de uma possibilidade que pertence a todos os credores pelo simples facto de o serem. E, nessa medida, se declara que o patrimnio do devedor constitui a garantia geral das obrigaes ou a garantia comum dos credores. E o patrimnio bruto que se tem aqui em vista, quer dizer, o constitudo pelos valores activos antes de descontados os passivos. Acontece coisa diversa com as garantias especiais, que se estudam mais adiante (fiana, penhor, hipoteca, etc.). Estas asseguram de modo particular o cumprimento das obrigaes, mas s existem quando haja expresso acordo das partes ou determinao da lei. Conforme estabelece o art. 601 do Cd. Civ. pelo cumprimento da obrigao respondem todos os bens do devedor susceptveis de penhora, sem prejuzo dos regimes especialmente estabelecidos em consequncia da separao de patrimnios. Consagra-se, portanto, o princpio geral da responsabilidade ilimitada do devedor: o cumprimento da obrigao e assegurado pela totalidade dos bens penhorveis existentes no seu patrimnio ao tempo da execuo, mesmo os que tenham sido adquiridos depois da constituio da obrigao. Este princpio encontra-se reafirmado no art. 821, n 1 do Cd. de Proc. Civ. que declara sujeitos execuo todos os bens do devedor susceptveis de penhora que, nos termos da lei substantiva, respondem pela dvida exequenda. Acrescenta o n 2 que, nos casos especialmente previstos na lei, podem ser penhorados bens de terceiro, desde que a execuo tenha sido movida contra ele. Excluem-se to-somente determinados bens que os arts. 822. a 824-A do mesmo Cdigo consideram impenhorveis, e ainda outros bens que se encontram isentos de penhora por disposio especial. Porm, a regra geral da responsabilidade ilimitada do devedor comporta excepes. H casos de responsabilidade limitada a certos bens, que resultam da lei, de conveno das partes ou da determinao de terceiro. Observe-se que se trata aqui de limitao da garantia patrimonial, isto , dos bens sobre que pode incidir a execuo, e no propriamente de limitao da responsabilidade civil do devedor, no sentido em que esta constitui fonte de obrigaes. So dois planos ou significados diversos em que se utiliza o termo responsabilidade. A limitao legal da responsabilidade a alguns bens do devedor encontra-se mesmo prevista no art. 601, Nele se salvaguardam os regimes especialmente estabelecidos em consequncia da separao de patrimnios. Entende-se por patrimnio autnomo ou separado aquele que tem dvidas prprias. A lei admite diversas situaes de autonomia patrimonial, que tanto pode ser total ou completa, como parcial ou incompleta. Verifica-se uma autonomia completa quando uma determinada massa de bens est exclusivamente afectada ao cumprimento de certas dvidas: isto, no duplo sentido de que tal massa de bens s responde por essas dvidas (e no pelos outros dbitos do titular do patrimnio autnomo) e de que por essas dvidas s ela responde (e no os outros bens do seu titular). A herana constitui um exemplo tpico de autonomia patrimonial completa: que o activo hereditrio s responde (art. 2070) e responde s ele (art. 2071) pelo respectivo passivo. Passemos limitao convencional. Neste conceito se incluem tanto a limitao da
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garantia patrimonial por acordo entre o credor e o devedor como a que resulta da determinao de terceiro. O art. 602. sanciona o acordo em que o credor e o devedor restrinjam a responsabilidade deste a alguns bens, exceptuando-se as matrias subtradas disponibilidade das partes. Mas claro que no se autorizam as partes a isentar de execuo todo o patrimnio do devedor. Portanto, considera-se fraudulenta uma indicao de bens em quantidade manifestamente insuficiente para garantir o crdito. Acresce que esto subtradas disponibilidade das partes as obrigaes impostas por normas de interesse e ordem pblica, assim acontecendo com os crditos irrenunciveis (ex.: o previsto no art. 2008). O preceito analisado refere-se directamente a uma limitao positiva, ou seja, a mais frequente e que se realiza com a meno dos bens que respondem no caso de incumprimento da obrigao. Afigura-se, todavia, que nada impede que essa limitao se opere de forma negativa, mediante a indicao dos bens que se excluem da garantia patrimonial. Por seu turno, o art. 603 admite que nas disposies a ttulo gratuito e to-s nestas se aponha uma clusula de excluso da responsabilidade dos bens doados ou deixados pelas dvidas do beneficirio. Todavia, semelhante clusula tem alcance limitado: apenas obsta penhora de tais bens por dvidas anteriores liberalidade; e ainda quanto a estas tratando-se de imveis ou de mveis sujeitos a registo somente desde que a respectiva clusula seja registada antes do registo de alguma penhora que recaia sobre os referidos bens. Com tais restries mencionada clusula visa-se a proteco de terceiros e do comrcio jurdico em geral, pois existe a aparncia de que esses bens respondem pelas dvidas do seu titular. O art. 604 ocupa-se do concurso de credores. Nos termos do seu n 1, havendo concurso de credores do mesmo devedor e os bens deste no cheguem para a satisfao integral de todos os dbitos, os credores tm o direito de ser pagos proporcionalmente pelo preo dos bens do devedor; contudo, se existirem causas legtimas de preferncia, impe-se respeit-las. O n 2 do mesmo artigo indica como causas legtimas de preferncia a consignao de rendimentos, o penhor, a hipoteca, o privilgio e o direito de reteno. Prevem-se, no entanto, outras causas admitidas por lei, tais como as resultantes da separao de patrimnios (art. 601) e da penhora (art. 822), alis, j nossas conhecidas. Exemplificando: um credor que tenha o seu crdito garantido por hipoteca ou penhor goza do direito de ser pago preferentemente pelo valor da coisa hipotecada ou empenhada. Figuremos tambm a hiptese de pertencerem ao devedor vrios patrimnios autnomos: assim, as dvidas da herana tm preferncia sobre as dvidas pessoais do herdeiro, no que toca aos bens hereditrios. Decorre do exposto, em sntese, que a garantia patrimonial se acha dominada pelos princpios bsicos da generalidade e da igualdade. Estes significam, respectivamente, que todos os credores se vem assegurados pelo patrimnio do devedor e que todos eles, em regra, enquanto credores comuns ou quirografrios, quer dizer, no privilegiados, se encontram no mesmo plano, quaisquer que sejam o montante, a data da constituio e a fonte dos seus crditos. II. Em especial, a impugnao pauliana. Compreende-se que o devedor no possa, antes do cumprimento da obrigao a que est adstrito ou do inicio da respectiva execuo judicial, promover com inteira liberdade diminuies do seu patrimnio. Pois, se assim fosse, abrir-se-ia caminho fcil s maiores fraudes e a locupletamentos injustos, contra as expectativas legitimas dos credores. O patrimnio do devedor representava, ento, uma precria garantia geral das obrigaes.
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Da que a lei conceda aos credores alguns remdios destinados salvaguarda dos seus interesses. Eles variam conforme o acto praticado pelo devedor, embora tenham o objectivo comum de evitar o desaparecimento ou a diminuio, para alm de certos limites, do patrimnio debitrio. O Cd. Civ. Predispe, sucessivamente, os quatro seguintes meios conservatrios da garantia patrimonial: A) Declarao de nulidade; B) Sub-rogao do credor ao devedor; C) Impugnao pauliana; D) Arresto 1. Declarao de nulidade A lei confere aos credores legitimidade para arguir a nulidade dos actos praticados pelo devedor, sejam esses actos anteriores ou posteriores constituio do crdito. Para tanto, exige-se que os credores tenham interesse na declarao de nulidade, mas no necessrio que o acto produza ou agrave a situao patrimonial deficitria do devedor (art. 605., n. 1). Por vrias razes podem os actos jurdicos ser nulos: inobservncia da forma prescrita, falta da vontade, impossibilidade ou ilicitude do objecto. etc. O regime geral da nulidade encontra-se nos arts. 285. a 294. do Cd. Civ. Ora, sempre que o devedor realize um acto considerado nulo, assistir a qualquer dos credores, que nisso tenha interesse, o direito de pedir a respectiva declarao de nulidade. E, uma vez declarado nulo o acto impugnado, as coisas so repostas no seu estado precedente, o que aproveita no s ao credor que invocou a nulidade, mas a todos os outros (art. 605., n. 2). 2. Sub-rogao do credor ao devedor -Noo e mbito de aplicao Torna-se igualmente possvel ao devedor, atravs de uma sua inaco, afectar a consistncia prtica da garantia patrimonial. Admitamos o caso de um certo devedor que, tendo um passivo superior ao activo, no invoca a prescrio contra um dos seus credores, prejudicando assim os restantes (art. 303); ou imaginemos que o mesmo devedor insolvente chamado sucesso de determinada pessoa, mas no a aceita porque sabe que essa herana no fim de contas apenas ir beneficiar os seus credores (art. 2050.)( No domnio do antigo Cd. Civ. os nicos casos, ou, pelo menos, os casos mais importantes, de aco sub-rogatria eram os seguintes: art. 509. (invocao da prescrio ou da usucapio), art. 694. (pedido de anulao pelo fiador dos actos de que o afianado seu devedor poderia invocar a nulidade) e ao. 2040. (aceitao da herana). Apenas se admite que o credor faa valer contra terceiros os direitos de contedo patrimonial que competirem ao devedor, ressalvados os que. em virtude tia sua prpria natureza ou disposio da lei, sejam insusceptveis de exerccio por pessoa diversa do respectivo titular (art. 606.. n 1). Trata-se de uma estatuio perfeitamente lgica. Portanto, excluem-se da sub-rogao os direitos do devedor contra terceiros que no tenham carcter econmico (ex.: um crdito com puro contedo moral ou ideal), ou cujo valor econmico no seja susceptvel de reverter em benefcio dos credores (o que acontece. via de regra. com os efeitos patrimoniais ligados s aces relativas ao estado das pessoas): e ainda os que, como consequncia de preceito legal ou da sua natureza. s puderem ser exercidos pelo prprio titular (assim: o direito do promissrio de revogar a promessa no contrato a favor de terceiro: cfr. o art. 448.). Esta ltima hiptese verifica-se especialmente quando o exerccio do direito pressuponha a apreciao de um interesse moral (ex.: a
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revogao das doaes por ingratido do donatrio: cfr. os arts. 970. e segs.).

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Observe-se, tambm, que a sub-rogao se refere apenas ao exerccio de direitos que o devedor j tenha contra terceiros, ou que sejam a consequncia ou desenvolvimento de uma relao anterior. No podem, por isso, os credores substitui-lo na celebrao de actos jurdicos que lhe faam adquirir direitos inteiramente novos (ex.: aceitar uma proposta contratual). - Requisitos A lei atribui ao credor a faculdade de substituir-se ao devedor no exerccio dos referidos direitos contra terceiros, sempre que este o no faa (art. 606 n 1). Quer dizer, o primeiro requisito da sub-rogao consiste na inrcia do devedor traduza ela uma inactividade consciente ou apenas um esquecimento ou falta de ateno. Cingindo-nos estrita letra da lei, teramos de ficar por aqui. Contudo, talvez se possa ir mais alm. Se a inactividade do devedor consciente, mas no negligente (ex: o exerccio do direito prematuro, ou h um prazo que ainda se no esgotou), parece que j no ser legtima a interveno dos credores. Em concluso, exclui-se o procedimento subrogatrio quando o devedor se encontre a exercer diligentemente os direitos em causa. Um segundo requisito analisa-se na essencialidade da sub -rogao Esta ter de apresentar-se indispensvel satisfao ou garantia do direito do credor (art. 606 n 2). A subrogao pode traduzir-se no exerccio judicial ou extra-judicial dos direitos do devedor. Quando o credor actue judicialmente pelo devedor ser necessria a citao dele (art. 608). - Efeitos Quanto aos efeitos, estatui o art. 609. do Cd. Civ. que a sub-rogao exercida por um dos credores aproveita a todos os demais. Repete-se, pois, a soluo consagrada relativamente declarao de nulidade dos actos praticados pelo devedor (art. 605. n. 2). Quer dizer, uma vez efectivada a sub-rogao, os bens entram ou reentram no patrimnio do devedor em benefcio de todos os credores e do prprio devedor. Portanto, tambm este meio conservatrio da garantia patrimonial no aproveita apenas ao credor que o utiliza. 3. Impugnao Pauliana - Noo No apenas celebrando actos feridos de nulidade, nomeadamente negcios simulados, ou atravs de inaces quanto aos direitos que tenha em relao a terceiros, se torna possvel ao devedor prejudicar os legtimos interesses dos credores. Ainda um outro expediente lhe permite atingir a garantia patrimonial. Com efeito, pode tambm acontecer que o devedor realize actos vlidos que envolvam a diminuio do seu patrimnio: por exemplo, vendas, doaes, renncias a direitos, assuno de novas dvidas. E tais negcios, ainda que algumas vezes sejam celebrados inocentemente, muitas vezes s-lo-o de caso pensado, na mira de lesar os credores. bvio que no se verificam aqui os pressupostos da aplicao de qualquer das providncias conservatrias anteriormente analisadas: no estamos em face de actos nulos ou de inactividades do devedor quanto ao exerccio dos seus direitos. A tais situaes acode um outro meio tcnico: a impugnao pauliana.

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- mbito de aplicao Impe-se, como primeiro problema, apurar quais os precisos actos susceptveis de impugnao pauliana. De acordo com o art. 610, cabem no seu mbito todos aqueles que envolvam diminuio da garantia patrimonial do crdito e no sejam de natureza pessoal. Tanto pode tratar-se de operaes que impliquem reduo do activo como um aumento do passivo, Logo, mostram-se impugnveis as alienaes propriamente ditas, as renncias a garantias ou a outros direitos que advierem ao devedor, a assuno de dvidas. etc.: e esses actos dispositivos podem ser realizados a ttulo gratuito ou a ttulo oneroso. Em qualquer dos casos estaremos na presena de negcios com os quais o devedor afecta o seu patrimnio e por isso mesmo so cm princpio susceptveis de impugnao pauliana, desde que no tenham natureza pessoal. H indubitavelmente muitos actos pessoais com reflexos no patrimnio dos respectivos sujeitos: e estes escapam, como bem se compreende, impugnao pauliana (ex.: o casamento, a perfilhao, a separao judicial de bens, o divrcio). A frmula sinttica do art. 610 completada pelo art. 615. Apuremos o que nele se determina. Este ltimo preceito, no seu n 1, declara que no obsta impugnao a nulidade do acto realizado pelo devedor. Perguntar-se-: ento, para atacar tais actos, os credores no dispem do direito, que o art. 605 lhes confere, de pedir a respectiva declarao de nulidade? E no bastaria esse direito para que os seus interesses ficassem suficientemente acautelados? Mas repare-se que em muitos casos pode ser difcil, ou mesmo impossvel, a prova da causa da nulidade do acto realizado pelo devedor. Assim acontecer, sobretudo, quanto simulao. Ora, no faria sentido que se protegessem menos os credores em relao aos actos nulos do que cm relao aos actos vlidos. Pareceu, portanto, razovel admitir que, realizando o devedor um acto nulo, os credores possam escolher entre os dois meios conservatrios: a declarao de nulidade ou a impugnao pauliana, cada uma delas com os seus requisitos e efeitos prprios. Tambm carece de alguma explicao o n. 2 do mesmo art. 615. Conforme preceitua: o cumprimento de obrigao vencida no est sujeito a impugnao: mas impugnvel o cumprimento tanto da obrigao ainda no exigvel como da obrigao natural. Resulta da primeira proposio a inatacabilidade com a impugnao pauliana do cumprimento de uma obrigao vencida efectuada pelo devedor. De ambos os lados se verifica uma conduta legtima: o devedor paga o que deve e o credor recebe aquilo a que tem direito. Todavia, esta soluo pode suscitar reparos, sobretudo conhecendo o devedor e o credor beneficiado a situao patrimonial deficitria do primeiro. Dir-se- que, em tal caso, todos os credores tm o direito a ser por ele igualmente tratados, desde que no haja causas legtimas de preferncia, como acontece se existir uma hipoteca ou outra garantia anloga. Mas tambm no parece menos certo que o pagamento efectuado a um dos credores pelo devedor em situao patrimonial deficitria - ainda que com conhecimento dela pode ser realizado sem qualquer intuito fraudatrio dos restantes credores. Pensemos, por exemplo, na hiptese de o devedor pagar um dos crditos para evitar uma execuo judicial que prejudicaria os seus prprios interesses e os dos restantes credores. No entanto, a declarao da insolvncia produz a este respeito consequncias especiais. Quanto segunda proposio do n 2 do art. 615, aceita-se sem dificuldade que o legislador declare impugnvel o cumprimento de uma divida ainda no exigvel ou de uma obrigao natural.

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I. Impugnao pauliana no mbito das relaes imediatas Os requisitos do exerccio da impugnao pauliana reduzem-se a trs: dois deles so gerais e um terceiro apenas se refere a determinadas hipteses. Apreciamos seguidamente em que consistem. 1) Anterioridade do crdito (art. 610, al. a) - Exige-se, em princpio, que o credito se mostre anterior ao acto a impugnar.) A explicao parece evidente: por um lado, os credores s podem contar com os bens que existam no patrimnio do devedor data da constituio da dvida e com os que nele entrem depois: por outro lado, resultaria perturbada a segurana do comrcio jurdico, desde que se admitisse a impugnao de certos negcios com fundamento em actos posteriores de alguns dos seus outorgantes. Mas o referido pressuposto da anterioridade do crdito sofre uma restrio importante, que se justifica. Tambm poder ser impugnado um acto anterior ao crdito, quando se prove que esse acto foi realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfao do direito do futuro credor. Deve entender-se que tal dispositivo impe tanto o dolo do devedor como a participao dolosa do terceiro, ainda que sob a forma de puro conhecimento da inteno fraudulenta daquele (scientia fraudis). Por exemplo: A convenciona com B tomar-lhe de emprstimo 30.000 euros: todavia, antes da efectiva celebrao do contrato. A vende a C os seus bens, com o propsito fraudulento de se tomar insolvente e assim prejudicar o futuro credor B. O art. 614. resolve expressamente a questo de saber se ou no admissvel a impugnao pauliana com base em crditos no vencidos ou sob condio suspensiva, anteriores ao acto a impugnar. Quanto ao credor a prazo consagrou-se a soluo afirmativa (n 1). Mas, a respeito do credor sob condio suspensiva, foi adoptada a orientao oposta, embora se admita que ele possa, durante a pendncia da condio, requerer a prestao de cauo, desde que se verifiquem os pressupostos da impugnabilidade (n 2). Por esta forma se acautelam de algum modo os seus eventuais direitos. 2) Impossibilidade ou agravamento da impossibilidade de satisfao integral do crdito (art. 610 al. b)) O segundo requisito o de que o acto produza ou agrave a impossibilidade de o credor conseguir a inteira satisfao do seu crdito. No basta, pois, um qualquer interesse do credor. Compreende-se que a lei se apresente aqui mais rigorosa por se atacarem quase sempre actos vlidos do que relativamente s declaraes de nulidade onde os actos impugnados nunca o so. Em regra, a frmula legal reconduzir-se- ao critrio de o acto produzir ou agravar a situao patrimonial deficitria do devedor. Concebem-se, no entanto, hipteses em que essa coincidncia no se verifique. Assim, quando o devedor continue solvente, mas o credor no possa de facto obter a satisfao do seu crdito, maxime dada a impossibilidade ou dificuldade prtica de executar os restantes bens do devedor (ex: o devedor vende um prdio pelo justo preo e oculta a importncia recebida). O nus da prova do montante das dvidas incumbe ao credor; cabendo ao devedor, ou a terceiro interessado na manuteno do acto, provar que o obrigado possui bens penhorveis de igual ou maior valor (art. 611 ). Afigura-se razovel, merc de consideraes de ordem prtica. a referida repartio dos encargos probatrios, que de certo modo no seguem as regras gerais sobre a matria (art. 342.). 3) M f por parte do devedor e do terceiro (art. 612) este ltimo o requisito que, consoante advertimos, no se exige em todos os casos. Importa distinguir: tratando-se
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de um acto oneroso, torna-se necessria a m f cumulativa do devedor e do terceiro: mas se o acto for gratuito, dispensa-se esse pressuposto e a impugnao pauliana procede mesmo que um e outro se encontrem de boa f (art. 612 n 1). Conforme acima se observou, o art. 615., n. 2, reputa o cumprimento das obrigaes naturais susceptvel de impugnao pauliana. O legislador entendeu conveniente tomar partido a este respeito, para superao das divergncias que dividem os autores. Conhecemos os termos da equao: o cumprimento das obrigaes naturais obedece a um simples dever de justia, ao passo que o das obrigaes civis a um autntico dever jurdico. Ora, ponderando as posies e os interesses em jogo os dos credores naturais e os dos credores civis aceitou-se razoavelmente a primazia dos ltimos. Uma vez que a obrigao natural incoercvel, o devedor no pode cumpri-la em prejuzo dos seus credores civis. Mas exigir-se- a m f do credor e do devedor naturais? Eis o problema. Em matria de impugnao pauliana, cremos que ter de apreciar-se o carcter gratuito ou oneroso dos actos sem nunca perder de vista as razes, ainda h pouco alinhadas, pelas quais a lei sanciona regimes diversos relativamente a uns e a outros. Ento, parece de concluir que, para efeito de impugnao pauliana. o cumprimento de uma obrigao natural, consistindo num acto de livre disposio do devedor, se aproxima mais de uma liberalidade. uma ilao que se mostra pertinente. Em face dela, torna-se dispensvel o requisito da m f. Entende-se por m f a conscincia do prejuzo que o acto causa ao credor (art. 612. n 2). No se reclama, deste modo, a inteno de prejudicar ou o conhecimento da situao de insolvncia do devedor. Trata-se de frmulas que correspondem a realidades diversas. Repare-se que pode existir a conscincia do prejuzo que o acto causa aos credores, sendo o mesmo realizado, todavia, sem o intuito de lhes produzir dano: assim como essa conscincia do prejuzo no pressupe, necessariamente, que se reconhea ou exista a situao de insolvncia do devedor, e vice-versa. A m f subjectiva prevista no n. 2 do art. 612. reconduz-se, sintetizando, convico do agente de que o acto ocasiona dano ao credor, O que aponta, com expressiva clareza, para o estado de ma f em que se analisam o dolo, nas suas diversas modalidades, e tambm a negligncia consciente. II. Impugnao pauliana relativa a ssubaquisies ou a posteriores constituies de direitos Analisemos os requisitos da Impugnao pauliana quando haja ulteriores transmisses ou constituies de direitos. Um exemplo: o devedor A vende de m f um prdio a B, tendo este realizado tambm o contrato de m f: mas B. por sua vez, transmite o prdio a C, que estava de boa f. Podero os credores de A, mediante impugnao pauliana, agir contra C? A resposta encontra-se tio art. 613 n 1. De acordo com a sua doutrina, a procedncia da impugnao pauliana contra sub-adquirentes depende dos seguintes pressupostos: 1) Que se verifiquem, relativamente primeira transmisso, os requisitos da inpugnabilidade (art. 613. n 1 . al. a)). Portanto, a anterioridade do crdito ou ter sido o acto realizado dolosamente (art. 610. al. a)), a impossibilidade de satisfao integral do crdito ou o agravamento dessa impossibilidade (art. 610 al. b) e a m f por parte do devedor e do terceiro adquirente (art. 612), nos termos que analismos. 2) Que o subalienante e o subadquirenre tenham agido de m f, caso a nova transmisso seja a ttulo oneroso (art. 613 n 1 al. b). Tratando-se de um acto a ttulo gratuito, dispensa-se este pressuposto. Vigoram os mesmos princpios, sempre que segunda transmisso se sigam outras. O mecanismo, evidentemente, no difere. Alm disso,
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estatui o n 2 do art. 613 que a referida soluo aplicvel, com as necessrias adaptaes, constituio de direitos sobre os bens transmitidos em benefcio de terceiro. - Efeitos Cabe examinar, por ltimo, os efeitos da impugnao pauliana. Saliente-se que no h a este respeito unanimidade. Diversos sistemas tm sido propostos pela doutrina e consagrados nas vrias legislaes. Um deles consiste em submeter os actos susceptveis de impugnao ao regime da nulidade. Predomina, todavia, a orientao que confere impugnao pauliana tinha natureza pessoal, isto , atravs dela faz-se apenas valer um direito de crdito restituio, na medida exigida pelo interesse da pessoa que a exerce. Portanto, o acto no enferma de qualquer vcio interno que determine a sua invalidade e os credores s podem impugnlo em consequncia da m f ou do locupletamento daqueles contra os quais agem. A mesma ideia inspira a directriz que assinala a impugnao pauliana a consequncia da ineficcia, relativamente ao credor que a utiliza, do acto sobre que recair. Que orientaes concretas resultam da nossa lei? Dar-se- resposta considerando o problema num trplice aspecto: relaes entre o credor e o terceiro adquirente, relaes entre os credores e relaes entre o devedor e o terceiro. a) As relaes entre o credor e o adquirente encontram-se reguladas no art. 616. Ao credor que impugnar com xito o acto do devedor cabe o direito restituio dos bens, na medida do seu interesse. Mas os bens no tm de sair do patrimnio do obrigado restituio, onde o credor poder execut-los e praticar quanto a eles os actos de conservao da garantia patrimonial autorizados por lei (n 1). O adquirente de m f responde pelo valor dos bens que tenha alienado e mesmo dos que pereceram ou se hajam deteriorado por caso fortuito, excepto provando se que a perda ou deteriorao se teria igualmente produzido na hiptese de os bens se encontrarem no poder do devedor (n 2) o que envolve a relevncia negativa da causa virtual. Pelo contrrio, o adquirente de boa f to-s responde na medida do seu enriquecimento (n 3). Dado que o novo sistema no o da invalidade, mas o de que a impugnao pauliana se analisa num direito pessoal de restituio, levanta se o problema de saber se o respectivo beneficirio est sujeito concorrncia dos credores comuns ou quirografrios do terceiro adquirente. Existe justificada discrepncia a tal respeito. A nossa lei apenas prev o caso de o terceiro haver constitudo direitos reais sobre a coisa adquirida (ex.: uma hipoteca, um usufruto). Determina que se aplique, com a necessria adaptao, o disposto para as transmisses posteriores (art. 630, n 2. Da que um credor do terceiro a quem a coisa, por exemplo, tenha sido hipotecada ou empenhada se encontre na posio de subadquirente. Nada se expressa, contudo, a respeito dos credores comuns ou quirografrios. A soluo suscita dvidas. De um lado, poder admitir-se que os credores do alienante merecem maior proteco do que os do adquirente, porquanto vem a sua garantia diminuda de valores de que estes ltimos procuram aproveitar-se. A situao seria substancialmente equiparvel de um acto de aquisio nulo. Mas, em sentido oposto, militam, do mesmo modo, argumentos significativos. Dir-se- que o beneficirio da impugnao . afinal, um credor do adquirente como qualquer outro. E tambm os credores pessoais deste podem ter confiado na regularidade da aquisio, contando com os referidos bens. Assim, afigura-se prefervel a doutrina que subordina o credor que exerce a impugnao pauliana concorrncia, nos termos gerais. dos restantes credores comuns do terceiro obrigado restituio. Parece aconselh-la
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uma equilibrada conciliao dos interesses dos credores do devedor alienante com a segurana do trfico jurdico, que tem de estar muito presente na disciplina da impugnao pauliana. Julga-se problemtico interpretar a referncia restituio dos bens na medida do interesse do credor impugnante (art. 616 n 1 como envolvendo a criao de uma preferncia legal. Cr-se recomendvel, no mbito das preferncias legais, atenta a sua taxatividade, uma certa conteno interpretativa, pois a prpria lei estabelece o cnone hermenutico de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 90, n 3). Repare-se que a orientao sustentada no deixa o credor impugnante sem qualquer proteco, enquanto aguarda o desfecho da impugnao pauliana. Esta impugnao tem mera natureza pessoal. mas encontra-se nas mos do prprio impugnante reforar os seus efeitos. dotando-a de eficcia em face de terceiros. Basta que, como preliminar ou como incidente da impugnao, desencadeie o procedimento cautelar do arresto, o qual envolve a apreenso judicial dos bens, aplicando-se-lhes as disposies relativas penhora (art. 622. do Cd. Civ. e art. 406. n. 2, do Cd. de Proc. Civ.). manifesto que a posio para que nos inclinamos parte da ideia de uma parificao dos interesses dos credores comuns do terceiro adquirente aos interesses do impugnante. colocando-os no mesmo plano. aliada segurana do comrcio jurdico. Assente este pressuposto, desenvolve-se todo o discurso que o alicera. A quem negue a pretendida equiparao ou aproximao. dando prevalncia tutela do impugnante. pertence encontrar uma sustentao jurdica diversa e mais convincente. At agora, no se depara, em nosso juzo, com argumento decisivo, por valorao de interesses ou expresso da lei, que obstculo a mencionada concorrncia de credores. Considere-se o problema diverso das relaes entre o credor e o adquirente que haja transmitido os bens ou sobre eles constitudo direitos em proveito de outro terceiro, no sendo o acto impugnvel. Poder o credor agir contra esse subalienante? No domnio do anterior Cd. Civ. ressalvava-se, em tal hiptese, o regresso do credor contra o transmitente (art. 1037). Tambm, perante o actual Cd. Civ. (art. 616., n 2 e 3), o credor pode, sem dvida, demandar o subtransmitente, ou seja, tem a faculdade de lhe pedir uma indemnizao pelo valor dos bens alienados ou um montante que corresponda ao seu enriquecimento. Assim: se A, adquirente de m f, transmite a ttulo oneroso a B, que est de boa f, o credor, C, tem direito reparao, por A, do prejuzo sofrido com a transmisso efectuada a B; se D, adquirente de boa f a ttulo gratuito, transmite a ttulo oneroso a E, tambm de boa f, o credor, F pode reclamar de D aquilo com que este se locupletou em consequncia da segunda transmisso. Outra perspectiva do problema verifica-se quando a transmisso ou onerao dos bens pelo adquirente ocorre na pendncia da impugnao. Aqui, assume especial relevncia prtica a aceitao ou no da registabilidade da aco de impugnao pauliana. que, admitindo-se a tese da registabilidade, para que propendemos, o caso julgado de procedncia da impugnao estende a sua eficcia a todos os posteriores adquirentes ou beneficirios da onerao, ainda que no intervenham no processo (art. 271, n 3, do Cd. de Proc. Civ.). b) s relaes entre os credores refere-se o n 4 do art. 616. Dele resulta que a impugnao pauliana diversamente do que sucede com os outros meios conservatrios atrs estudados (arts. 605, n 2, e 609) aproveita apenas ao credor ou aos credores que a tenham requerido e no aos demais credores do devedor. Reafirma-se, por conseguinte, o carcter pessoal da impugnao pauliana, que j derivava do n 1 do mesmo art. 616.

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A doutrina do precedente Cd. Civ. era diversa: os bens alienados regressavam ao patrimnio do devedor para a serem executados em benefcio dos seus credores (art. 1044). Mas entendeu-se prefervel que o novo Cd. Civ. restringisse o efeito da impugnao pauliana ao credor que a exera. No tm, na verdade, que queixar-se desta soluo os credores posteriores ao acto impugnado visto que lhes era impossvel exercer esse direito , e nem mesmo os credores anteriores visto que poderiam exerc-lo e no o fizeram. c) Por fim, no tocante s relaes entre o devedor e o terceiro, vigora o art. 617. Se o acto impugnado for de natureza gratuita. o devedor responde para com o adquirente nos termos do disposto em matria de doaes. Caso se trate de um acto oneroso, apenas pertencer ao adquirente exigir do devedor aquilo com que este se enriqueceu (n 1). Para se compreender esta diferena de regime, atente-se em que, sendo o acto oneroso, existir necessariamente m f do devedor e do adquirente (art. 612). Contudo, os direitos que o terceiro obtenha contra o devedor em virtude da impugnao pauliana no prejudicam a satisfao dos direitos do credor sobre os bens que constituem objecto da restituio (art. 617. n 2). E uma soluo que se justifica pelo confronto das duas situaes. d) Cessao da impugnao pauliana. Prazo de exerccio O antigo Cd. Civ. estabelecia que a impugnao pauliana cessava logo que o devedor cumprisse a obrigao ou adquirisse bens com que podesse exonerar-se (art. 1040), cabendo tambm ao adquirente demandado pr-lhe termo mediante a satisfao da importncia da dvida (art. 1041). O nosso direito actual no conhece preceitos paralelos, mas a disciplina mantm-se. O silncio da lei explicado pela evidncia dessas solues, tanto mais que se atribui impugnao pauliana o carcter pessoal de meio destinado reparao do prejuzo sofrido pelo credor que a exerce. Extingue-se a impugnao pauliana, quando se verifica o cumprimento da obrigao ou qualquer outro modo de satisfao do credor, como a compensao, a remisso, a confuso, etc. Relativamente ao prazo de exerccio da impugnao pauliana, determina o art. 618 que esse direito caduca ao fim de cinco anos, contados da data do acto impugnvel. Esta disciplina apresenta-se mais perfeita do que a do precedente Cd. Civ. (art. 1045). Trata-se de um prazo de caducidade e no de prescrio, que corre a partir da data do acto impugnvel, ao passo que antes, embora fosse apenas de um ano, se contava desde a verificao judicial da insolvncia do devedor. Da que pudesse prolongar-se demasiado tempo o estado de incerteza sobre o acto sujeito a impugnao, com prejuzo para a desejvel segurana jurdica. 4. Arresto Existe ainda um outro meio conservatrio da garantia patrimonial: o arresto, que se encontra regulado nos arts. 619 a 622. do Cd. Civ. Consiste na apreenso judicial de bens ou direitos com valor suficiente para assegurar o cumprimento da obrigao, enquanto no se concretiza a respectiva penhora.

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96. Garantias Especiais I. Distino entre garantias pessoais e reais.

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Garantias pessoais: est-se perante esta, quando um sujeito, terceiro relativamente relao obrigacional, responde com o seu patrimnio pelo cumprimento da obrigao. A nossa lei prev trs garantias especiais pessoais: A fiana (art. 627 CC); A sub-fiana (art. 630 CC); Mandato de crdito (art. 629 CC). Garantias reais Est-se perante esta, quando por conveno das partes, por estipulao da lei ou por deciso judicial, certos bens, ou o valor de certos bens, ou o valor dos rendimentos de certos bens, responde privilegiadamente pelo cumprimento da obrigao. Quer isto dizer que quando h uma garantia real, o credor tem o direito de se fazer pagar com preferncia sobre todos os credores, pelo valor de um certo bem ou dos rendimentos de um certo bem. Ele pode fazer vender judicialmente um certo bem e com o produto da venda judicial desse bem, fazer-se pagar pelo seu crdito. Isto independentemente de ser ou no suficiente. Se for insuficiente, ele depois concorre, para a parte restante com os demais credores quanto garantia geral. As garantias reais previstas na nossa lei so: a) A consignao de rendimentos (art. 656 CC); b) Penhor (art. 666/1 CC); c) Hipoteca (art. 686/1 CC); d) Privilgios creditrios (art. 733; 736 CC); e) Direito de reteno (art. 754 CC). II. Anlise descritiva das garantias especiais reguladas no Captulo VI do CC: prestao de cauo (arts. 623. a 626.), fiana (arts. 627. a 655., incluindo o mandato de crdito), consignao de rendimentos (arts. 656. a 665.), penhor (arts. 666. a 685.), hipoteca (arts. 686. a 732.) e privilgios creditrios (arts. 733. a 761.). *

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