DERECHO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO LICENCIATURA EN CIENCIAS POLTICAS Y DE LA ADMINISTRACIN PROF. CABALLERO SNCHEZ CURSO 2009/2010 ASIGNATURA (De acuerdo con el Descriptor del Plan de Estudios de la Licenciatura en Ciencias Polticas y de la Administracin del ao 2000; BOE de 4 de julio de 2000) Tipo de Asignatura: Troncal Ciclo: Segundo Ciclo (4 Curso) N de Crditos: 10 (8 Tericos y 2 Prcticos) Carcter: Anual Cdigo de la Asignatura: 033 Breve descripcin del contenido: Los principios constitucionales del Derecho administrativo. El ordenamiento jurdico administrativo. La personificacin de la Administracin Pblica. Principio de legalidad, potestades administrativas y privilegios de la Administracin. Principios generales de la organizacin y actuacin administrativas. La actividad jurdica de la Administracin, en especial los recursos administrativos y el control de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. La expropiacin forzosa y la garanta patrimonial. La responsabilidad de la Administracin. Unidad responsable: Seccin Departamental de Derecho Administrativo. Rafael Caballero Snchez 1607 rcs@der.ucm.es Lunes y Martes, de 12 a 13 horas y de 16 a

PROFESOR - Nombre: - Despacho: - Correo electrnico: - Tutoras: 17 horas

OBJETIVOS - Adquisicin de una serie de conocimientos bsicos sobre las Administraciones Pblicas y su rgimen propio, que es el Derecho administrativo. Concretamente, esos conocimientos se articulan en torno a cuatro bloques de materias: 1. Las bases jurdico-constitucionales del Derecho administrativo y los rasgos fundamentales del rgimen organizativo y del status de las Administraciones Pblicas, con sus privilegios, potestades y sujecin a Derecho; 2. El sistema de fuentes del Derecho, con especial atencin al Reglamento, a las normas con rango de ley que provienen del Gobierno, y a las disposiciones con incidencia en el reparto de competencias entre Estado y CCAA; 3. El rgimen de la actividad formal de las Administraciones Pblicas conducente a la emanacin de actos y a la celebracin de contratos; 4. Las vas de control formal y material de las actuaciones de las Administraciones Pblicas, con especial referencia al rgimen de recursos administrativos y jurisdiccionales.

Adquisicin de una serie de habilidades especficas, como la capacidad de localizar, manejar y aplicar fuentes legales y jurisprudenciales; la capacidad de resolver conforme a Derecho los posibles conflictos que surjan entre Administracin y ciudadano; el manejo de los instrumentos bsicos de revisin e impugnacin de las resoluciones administrativas. Adquisicin de una serie de competencias, habilidades y destrezas generales, propias de un estudiante universitario, como la capacidad de anlisis y sntesis, el razonamiento crtico, el aprendizaje autnomo, la correcta expresin oral y escrita en defensa de una argumentacin, o la sensibilidad hacia temas de la realidad social, econmica y medioambiental.

METODOLOGA - Se impartirn dos clases tericas semanales de hora y media. - Se intercalarn clases prcticas, por las que los estudiantes podrn obtener hasta un punto en cada cuatrimestre, que se sumar a la calificacin obtenida en el examen (parcial o final). Los trabajos y prcticas debern ser presentados antes de la realizacin del examen, no siendo posible plantear su realizacin a posteriori, en funcin de la calificacin obtenida. - Se realizar un examen parcial en febrero, de carcter liberatorio. En caso de ser superado se mantendr la calificacin hasta la convocatoria de septiembre. - La calificacin de aprobado se obtiene a partir de 5,00 puntos. - La revisin de exmenes servir para aclarar los criterios de evaluacin y para modificar calificaciones en caso de evaluacin errnea o deficiente; no servir para exponer situaciones personales o intereses ajenos al examen o prcticas que aconsejen una modificacin de la calificacin. - No se admitir la realizacin del examen parcial o final fuera de las fechas de convocatoria (salvo casos de fuerza mayor acreditada), como la coincidencia con el examen de otra asignatura o una situacin personal grave. BIBLIOGRAFA - Manual de referencia: - Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo General, 2 Volmenes, 2 edicin, Ed. Iustel, Madrid, 2009. Otros manuales de utilidad: Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo , Thomson-Civitas, Vol. I, 14 edicin, Madrid, 2008; Vol. II, 11 edicin, Madrid, 2008. Luis COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, 20 edicin, Thomson-Civitas, Navarra, 2009. Ramn PARADA VZQUEZ, Derecho Administrativo, Vol. I, Parte General, 17 edicin, Marcial Pons, Madrid, 2008. Ramn PARADA VZQUEZ, Concepto y fuentes del Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2008. Miguel SNCHEZ MORN, Derecho Administrativo, Parte General , 5 edicin, Tecnos, Madrid, 2009.

Santiago MUOZ MACHADO (dir.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo, Iustel, Tomo I, 1 ed., Madrid, 2009. Jos BERMEJO VERA, Derecho administrativo bsico, Parte general , Civitas, 9 ed., Madrid, 2009. Ramn MARTN MATEO, Manual de Derecho administrativo , Aranzadi, 28 ed., Pamplona, 2009. Legislacin: Leyes Administrativas, Edicin preparada por Luis Martn Rebollo, Thomson-Aranzadi, 15 edicin, 2009.

BLOQUES TEMTICOS PRIMERA PARTE SECCIN PRIMERA: LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO JURDICO SECCIN SEGUNDA: EL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO SEGUNDA PARTE SECCIN TERCERA: SECCIN CUARTA: LA ACTIVIDAD ADMINISTRACIN FORMAL DE LA Y

CONTROL DE LA ADMINISTRACIN GARANTAS DEL CIUDADANO

PROGRAMA DESARROLLADO PRIMERA PARTE SECCIN PRIMERA: LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO LECCIN 1 CONCEPTO ADMINISTRATIVO Y BASES DEL DERECHO

I.- PRESENTACIN: EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO RAMA DEL DERECHO, COMO CIENCIA Y COMO DISCIPLINA ACADMICA II.- RASGOS DEFINIDORES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. El Derecho administrativo como parte del Derecho pblico 2. El nacimiento histrico del Derecho administrativo 3. Las principales concepciones doctrinales sobre el Derecho administrativo 4. El carcter estatutario del Derecho administrativo 5. Tendencias actuales del Derecho administrativo III.- LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO OBJETO CENTRAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. La Administracin pblica como persona jurdica 2. Las relaciones entre Gobierno y Administracin: el Gobierno como cabeza de la Administracin 3. Tipologa de Administraciones pblicas 4. Panorama general de las Administraciones pblicas espaolas 5. La posicin privilegiada de la Administracin pblica: las potestades administrativas y el privilegio de autotutela 6. El control de la actuacin de las Administraciones pblicas IV.- LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. La posicin jurdico-constitucional de la Administracin pblica 2. La Administracin pblica en el contexto del Estado social y democrtico de Derecho A. La Administracin pblica en un Estado de Derecho
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a) El reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona b) El principio de divisin de poderes c) El principio de legalidad d) El control de la Administracin pblica: - El principio de tutela judicial - El principio de garanta patrimonial B. La Administracin pblica en un Estado social C. La Administracin pblica en un Estado democrtico D. La Administracin pblica en un Estado autonmico a) El principio de unidad b) El principio de autonoma c) El principio de solidaridad SECCIN SEGUNDA: ADMINISTRATIVO LECCIN 2 EL ORDENAMIENTO JURDICO

EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO SISTEMA

I.- LAS NORMAS COMO ELEMENTOS DEL SISTEMA NORMATIVO 1. Panorama general del sistema de fuentes 2. Caracteres del sistema normativo: en especial, la disgregacin de la potestad normativa 3. Tipos de normas jurdicas a) Las normas escritas en general b) Las normas no escritas: la costumbre y los principios generales del Derecho. El valor del precedente administrativo c) Las formas atpicas de produccin jurdica: la jurisprudencia y la doctrina cientfica II.- LAS RELACIONES ENTRE NORMAS DENTRO DE UN SISTEMA 1. El principio de jerarqua normativa 2. El principio de procedimiento 3. El principio de sucesin temporal III.- LAS 1. 2. 3. RELACIONES ENTRE SUBSISTEMAS NORMATIVOS El principio de separacin: las competencias exclusivas El principio de cooperacin: las competencias compartidas El Principio de supremaca: las competencias concurrentes a. La clusula de prevalencia b. La clusula de supletoriedad 4. Las clusulas residuales de cierre del sistema LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA

LECCIN 3

I.- EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN Y SU SIGNIFICADO POLTICO II.- LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA 1. El valor normativo de la Constitucin 2. La eficacia derogatoria de la Constitucin

III.- LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA 1. La supremaca formal: los procedimientos de reforma constitucional 2. La supremaca material a. La Constitucin como parmetro de validez de las normas b. El principio de interpretacin conforme a la Constitucin IV.- LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL 1. Naturaleza, composicin y organizacin del TC 2. Los procesos constitucionales a. Control de la constitucionalidad de las leyes b. Resolucin de conflictos constitucionales c. Proteccin de derechos fundamentales LECCIN 4 LA LEY Y LAS NORMAS CON RANGO DE LEY

I.- CONCEPTO DE LEY Y SUS CARACTERES II.- LA RESERVA DE LEY 1. Concepto y origen de la reserva de ley 2. Reserva material y Constitucin 3. Reserva formal y deslegalizacin III.- EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LAS LEYES IV.- CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY 1. Las leyes de produccin parlamentaria a. Los tipos bsicos de leyes estatales: leyes ordinarias y leyes orgnicas b. Leyes estatales de constitucin e integracin de los subsistemas autonmicos: i. Estatutos de Autonoma ii. Leyes bsicas iii. Leyes marco iv. Leyes de transferencia o delegacin v. Leyes de armonizacin c. Las Leyes de Presupuestos d. Las leyes de las Comunidades Autnomas 2. Las normas gubernamentales con rango de ley a. Los Decretos-leyes b. Los Decretos legislativos LECCIN 5 EL SISTEMA JURDICO COMUNITARIO

I.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU POSICIN EN EL SISTEMA DE FUENTES II.- EL DERECHO COMUNITARIO 1. El ordenamiento jurdico comunitario y sus fuentes a. El Derecho originario: los Tratados constitutivos

b. El Derecho derivado i) Actos tpicos obligatorios y no obligatorios ii) Actos atpicos c. Otras fuentes de Derecho comunitario d. La Unin Europea como sujeto de Derecho internacional: Tratados con terceros Estados y organizaciones; costumbre internacional y principios generales del Derecho 2. Las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el espaol a. El principio de primaca b. El efecto directo c. Otros principios: el principio de responsabilidad por incumplimiento 3. El control judicial del ordenamiento comunitario a. El TJUE como intrprete supremo del ordenamiento comunitario: la cuestin judicial de interpretacin a. El TJUE como garante de la legalidad comunitaria i) El recurso por incumplimiento ii) El recurso de anulacin iii) La cuestin prejudicial de validez iv) El recurso por omisin v) El recurso por responsabilidad LECCIN 6 EL REGLAMENTO

I.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA: CONCEPTO Y CARACTERES 1. Concepto y justificacin 2. Distincin con otras figuras: Reglamentos comunitarios; Normas internas de la Administracin (Instrucciones, Circulares y rdenes de servicio); y Actos administrativos II.- CLASES DE REGLAMENTOS 1. Por el rgano del que emanan 2. Por su relacin con la ley III.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 1. Lmites formales a. La competencia para emanar reglamentos b. El procedimiento de elaboracin 2. Lmites substanciales a. La reserva material y formal de ley (remisin) b. Los principios generales del derecho: jerarqua normativa, irretroactividad e interdiccin de la arbitrariedad c. La materia reglamentaria IV.- REFERENCIA A LA POTESTAD NORMATIVA DE LAS ENTIDADES LOCALES 1. La potestad normativa ad intra: el Reglamento Orgnico 2. La potestad normativa ad extra o para la conformacin social V.- EL CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES 1. La sancin general de nulidad de pleno derecho
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2. Las vas para hacer efectiva la nulidad a. La inaplicacin b. La declaracin de oficio de la nulidad c. La impugnacin por otra Administracin d. El recurso directo e indirecto contra Reglamentos e. El control de Reglamentos por el TC

SEGUNDA PARTE SECCIN TERCERA: LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIN LECCIN 7 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y TIPOS DE PROCEDIMIENTO

I.- NOCIN, JUSTIFICACIN ADMINISTRATIVO

II.- PROCEDIMIENTO COMN Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. EL MBITO DE APICACIN DE LA LEY 30/1992 III.- LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. La Administracin: a. La Administracin competente b. El rgano administrativo c. Los empleados pblicos intervinientes. En especial, las tcnicas de proteccin de la imparcialidad: los deberes de abstencin y recusacin 2. Los interesados: a. Tipos de interesados b. Capacidad, representacin y asistencia jurdica c. Derechos de los interesados IV.- TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. Iniciacin a. Iniciacin de oficio b. Iniciacin a solicitud de interesado c. Efectos de la iniciacin 2. Instruccin a. Las reglas generales de ordenacin del proceso b. El trmite de prueba c. La solicitud de informes d. La participacin de los interesados e. El rgimen de notificaciones (remisin) 3. Finalizacin a. Aspectos generales de la terminacin del procedimiento b. Esquema de las formas de terminacin expresa y presunta c. Rgimen jurdico de las distintas formas de terminacin i) Resolucin expresa ii) Terminacin convencional iii) Desistimiento iv) Renuncia

v) Caducidad vi) Imposibilidad sobrevenida vii) El silencio administrativo presunta 4. Ejecucin (remisin)

la

terminacin

LECCIN 8

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ADMINISTRATIVO. LOS ACTOS

I.EL CONCEPTO DE ACTO POLTICOS O DE GOBIERNO II.-

CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. Clasificaciones formales: a. Actos de trmite y actos definitivos b. Actos que ponen fin a la va administrativa c. Actos firmes, consentidos y confirmatorios d. Actos expresos y actos presuntos e. Actos singulares y actos plrimos o colectivos 2. Clasificaciones materiales: a. Actos favorables y actos de gravamen b. Actos reglados y actos discrecionales c. Actos administrativos consensuales d. Actos decisorios y no decisorios

III.- REQUISITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. Elementos subjetivos: La Administracin emisora del acto y el rgano competente 2. Elementos objetivos: el contenido del acto y su motivacin 3. Elementos formales: procedimiento de elaboracin y la forma de manifestacin IV.- EFICACIA, EJECUCIN Y EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. La eficacia inmediata de los actos administrativos y sus excepciones a. Por el contenido del acto b. Por la aprobacin de un superior c. Por la notificacin y publicacin del acto 2. Las modulaciones de la eficacia de los actos administrativos a. La eficacia hacia atrs o retroactividad b. La interrupcin de la eficacia o suspensin 3. Los sistemas de ejecucin de los actos administrativos a. Presuncin de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos b. Los medios de ejecucin forzosa 4. Otras formas de coaccin administrativa a. La coaccin directa b. La coaccin ilegtima: la va de hecho 5. La extincin de los actos administrativos
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V.- LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. La presuncin de validez de los actos administrativos 2. La nulidad de pleno derecho 3. La anulabilidad 4. Las irregularidades no invalidantes 5. La conservacin, conversin y convalidacin de los actos administrativos

LECCIN 9

LOS CONTRATOS DE LAS ADMISTRACIONES PBLICAS

I.- LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIN EN GENERAL Y LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN. CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS II.LA REGULACIN DEL SISTEMA DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA Y LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO IV.- LAS PARTES CONTRATANTES 1. La Administracin 2. El contratista V.- EL OBJETO Y CONTENIDO DEL CONTRATO 1. El contenido de los contratos administrativos 2. Los poderes de la Administracin en administrativo 3. El equilibrio econmico en los contratos

el

contrato

VI.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS 1. El contrato de obras 2. El contrato de suministros 3. El contrato de gestin de servicios pblicos 4. Los contratos de consultora y asistencia, de servicios y de trabajos especficos y concretos no habituales de la Administracin VII.- EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN 1. Los pliegos de clusulas administrativas y prescripciones tcnicas 2. Publicidad nacional y comunitaria 3. Los procedimientos de contratacin a. El procedimiento abierto b. El procedimiento restringido c. El procedimiento negociado 4. Las formas de adjudicacin a. La subasta b. El concurso 5. Perfeccin y formalizacin de los contratos

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VIII.- LA 1. 2. 3.

MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS La revisin de precios y de contratos La cesin del contrato El subcontrato

IX.- LA EXTINCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. El cumplimiento 2. La nulidad 3. La resolucin

SECCIN CUARTA: CONTROL GARANTAS DEL CIUDADANO

DE

LA

ADMINISTRACIN

LECCIN 10

LA REVISIN DE OFICIO DE LOS ACTOS Y DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS

I.- LA REVISIN DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SUS MODALIDADES II.- LA REVISIN DE LA LEGALIDAD POR LA PROPIA ADMINISTRACIN: LA REVISIN DE OFICIO 1. Revisin de actos y reglamentos nulos de pleno derecho 2. Revisin de actos anulables declarativos de derechos 3. Revocacin de actos de gravamen 4. Correccin de errores materiales o aritmticos III.- LOS LMITES DE LA POTESTAD REVISORA LECCIN 11 LA REVISIN A SOLICITUD DE INTERESADO: LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

I.- EL SISTEMA ESPAOL DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS II.- CLASES DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS 1. Recursos ordinarios a. El recurso potestativo de reposicin b. El recurso de alzada 2. Recursos extraordinarios: el recurso extraordinario de revisin 3. Recursos especiales: las reclamaciones econmicoadministrativas III.- RGIMEN DE LOS RECURSOS 1. Actos impugnables 2. Motivos de impugnacin 3. Legitimacin 4. Los plazos y el procedimiento de tramitacin 5. La suspensin del acto administrativo impugnado
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IV.- LAS RECLAMACIONES PREVIAS A LA VA CIVIL Y LABORAL V.- LAS NUEVAS CONFLICTOS LECCIN 12 VAS DE RESOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE

LA REVISIN JUDICIAL: LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

I.- EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN. CARACTERES DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA II.- EXTENSIN Y LMITES DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA 1. Alcance subjetivo: concepto de Administracin pblica 2. Alcance objetivo: materias incluidas y excluidas III.- LOS RGANOS DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA Y SU COMPETENCIA 1. rganos unipersonales a. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo b. Los Juzgados Centrales de lo ContenciosoAdministrativo 2. rganos colegiados a. TSJ (Sala de lo Contencioso-Administrativo) b. AN (Sala de lo Contencioso-Administrativo) c. TS (Sala Tercera) IV.- LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO 1. Capacidad, representacin y defensa 2. En especial, la legitimacin para recurrir V.- EL OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. Actividad impugnable 2. Las pretensiones de las partes VI.- EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1. El procedimiento ordinario. Iniciacin, desarrollo y terminacin. La ejecucin de la sentencia. 2. El procedimiento abreviado 3. Los procedimientos especiales a. El procedimiento de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona b. La cuestin de ilegalidad (remisin) c. El procedimiento de suspensin administrativa previa de acuerdos 4. La adopcin de medidas cautelares VII.- LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 1. Recursos contra Providencias y Autos a. El recurso de splica b. El recurso de queja 2. Recursos contra Sentencias a. El recurso de apelacin b. El recurso de casacin ordinario
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c. El recurso de casacin para la unificacin de doctrina d. El recurso de casacin en inters de la ley e. El recurso extraordinario de revisin VIII.- LA EJECUCIN DE SENTENCIAS IX.- EL SISTEMA TRIBUNALES DE CONFLICTOS ENTRE ADMINISTRACIN Y

LECCIN 13

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN

I.- ORIGEN Y EVOLUCIN DEL INSTITUTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN 1. El concepto jurdico de responsabilidad 2. El proceso histrico de afirmacin de la responsabilidad administrativa 3. Situacin actual 4. La responsabilidad de otros poderes pblicos II.- LOS 1. 2. 3. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Lesin indemnizable Imputacin a la Administracin Relacin de causalidad

III.- LA REPARACIN DEL DAO 1. Tipos de reparacin 2. Clculo de la cuanta de la indemnizacin IV.- EL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIN INDEMNIZATORIA 1. El plazo para solicitar una indemnizacin 2. El procedimiento ordinario 3. El procedimiento abreviado 4. La revisin por la jurisdiccin contenciosa V.- LA RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

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DERECHO ADMINISTRATIVO PRIMERA PARTE SECCIN PRIMERA: LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO LECCIN 1 CONCEPTO Y BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO RAMA DEL DERECHO, COMO CIENCIA Y COMO DISCIPLINA ACADMICA El Derecho es inseparable de toda sociedad. Ya en la Antigedad, los romanos decan que donde hay sociedad, hay derecho, es decir, ubi societas, ibi ius, porque en todas las sociedades se necesitan reglas que regulen las relaciones humanas. Podemos definir el Derecho como: sistema de normas dotadas de coercin, que regulan las relaciones sociales segn unos parmetros de justicia. En cuanto a sistema de normas, es un conjunto articulado y estructurado, y hallamos adems de normas escritas y no escritas, principios. La coercin hace referencia a la imperatividad, son normas que obligan, de cumplimiento necesario. Las relaciones sociales invocan la idea de alteridad, de relaciones entre partes. El derecho garantiza la convivencia, la dignidad de las personas, pues bien, la justicia es el alma del derecho, lo que le da contenido y sentido. Segn el Derecho Romano, la justicia es dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde. Aqu entrara el tema de la moral y el Derecho. El Derecho no es independiente de la moral y tampoco es inmoral. Sin embargo no se puede identificar derecho y moral. En cuanto rama del Derecho, el Derecho Administrativo se encuadra en el Derecho Pblico, que es la parte del sistema de normas dotadas de coercin, que regulan las relaciones sociales con un poder pblico. Por el contrario, el Derecho Privado regula las relaciones sociales entre particulares. Dentro de este ltimo, encontramos el Derecho Internacional Privado, el Derecho Civil, el Derecho Mercantil y el Derecho Laboral. Mientras, en el Derecho Pblico, nos encontramos con que el Derecho Internacional Pblico ocupa la cspide de la pirmide. En un segundo escaln tenemos el Derecho Constitucional. Y ya en un tercer

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nivel, hallamos el Derecho Fiscal, el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal y el Derecho Penal. El Derecho Administrativo es la parte del ordenamiento jurdico que regula las relaciones en las que interviene una Administracin Pblica. El Derecho Administrativo es una ciencia social en cuanto que es Derecho. Sin embargo, en la Alemania del siglo XIX se produjo una disputa entre Savigny, que defenda que el Derecho es una ciencia, y Von Kirchmann, abanderado de la posicin opuesta. Este ltimo deca que: dos palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en desecho, y el primero defenda que el Derecho cambia porque regula la sociedad que es cambiante. El Derecho tiene dos fundamentos slidos: la persona, y por tanto, su dignidad y sus derechos (base subjetiva), la justicia como valor abstracto y que el Derecho trata de garantizar (base objetiva). Sobre estos basamentos el Derecho elabora una dogmtica, es decir, verdades que no se cuestionan y se respetan. Para el Derecho sera el conjunto de categoras e instituciones sobre las que se construye todo el sistema jurdico, por ejemplo, el contrato. Mediante esos instrumentos hay que elaborar concepciones que expliquen y articulen las relaciones sociales en unos mbitos concretos. Aparecen as las diferentes ramas doctrinales. El Derecho Administrativo tiene como fuentes de doctrina: la jurisprudencia, el Consejo de Estado (rgano que asesora al gobierno pero que tiene independencia) con sus dictmenes, las publicaciones de sentencias, los libros y las revistas especializadas, como la Revista de Administracin Pblica (RAP), la Revista Espaola de Derecho Administrativo (REDA), etc. El Derecho Administrativo es tambin una disciplina acadmica, en la cual, las normas hacen referencia a las fuentes del Derecho, tales como la Constitucin, las leyes -incluyendo el Decretoley y el Decreto legislativo-, y los reglamentos. Las personas, por su parte, hacen referencia a los ciudadanos (posicin jurdica del administrado) y a las Administraciones Pblicas, que se pueden analizar desde el punto de vista esttico (organizacin administrativa, bienes pblicos y funcin pblica) o desde el punto de vista dinmico (actividad de los entes pblicos), en donde encontramos adems el formal, el material y el sectorial. En el punto de vista formal se sitan los procedimientos, actos, contratos y recursos administrativos, los recursos contenciosoadministrativos, la revisin de oficio y la responsabilidad patrimonial. En el material, encuadramos los tipos de actividad de la Administracin Pblica. Y en el sectorial, la intervencin administrativa en cada tipo de actividad sectorial. II. LA ADMINISTRACIN Y EL DERECHO FENMENOS HISTRICOS. SU NACIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO

La construccin de la Administracin Pblica es paralela a la del Estado, por lo que nos interesa conocer el proceso histrico de

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formacin del poder poltico del Estado. El largo perodo histrico que va desde la cada del Imperio Romano de Occidente hasta la crisis del Estado Absoluto puede caracterizarse como una etapa de clara, decidida y constante reconstruccin del poder poltico. Roma aparece en la Historia como una sociedad campesina, configurada por el Derecho Romano, cuyo ncleo es la costumbre de los antepasados. Los romanos tienen una mentalidad puramente prctica y solo hay una ciencia que les interese, el Derecho, porque trata de resolver problemas prcticos. Por ello, los juristas van a crear un sistema de conceptos y de normas, que ha tenido y tiene una importancia decisiva en todo el Derecho posterior. Dado que los romanos hacen su vida entorno a la voluntad y los valores prcticos, les interesa lo seguro, por eso, el pensamiento romano se construye en torno a la idea de ius (el derecho). Nacen adems el Derecho Civil, el Derecho Natural, el Derecho de Gentes (posteriormente Derecho Internacional), etc. Con la cada del Impero Romano de Occidente se produce una fragmentacin del poder poltico. El poder pasa a asentarse sobre vnculos personales de vasallaje con el respectivo seor territorial. El panorama comienza a cambiar a partir de finales del siglo XI, perodo en el que advienen una serie de circunstancias que propiciarn el despegue de una estructura estatal ms moderna. Antes, en los siglos IX y X haban aparecido los primeros reinos europeos, que se caracterizan por la consolidacin de la figura del rey, al que se le reconocen ciertos derechos patrimoniales o potestades propias (regalas) por encima de los dems seores, como garantizar la paz o administrar la justicia. Las regalas requieren una estructura de poder, que hace que el rey se vaya rodeando de cierta administracin: el oficio palatino, que es la corte, el conjunto de personas que asiste al rey personalmente el Aula Regia o Curia Regia, que es la asamblea de nobles que asesora al rey en su tarea de gobierno. Pasar a ser conocida como el Consejo Real (en Castilla) y es predecesor de las Cortes al empezar a incluir despus a partes de la ciudad o burguesa. Aparecen en el Renacimiento los primeros Estados modernos (Francia, Inglaterra, Espaa). En Espaa, concretamente, con el final de la reconquista y la unin de las coronas de Castilla y Aragn. Los estados modernos darn paso, entre los siglos XVI y XVII, a una nueva forma poltica que lleva a su extremo la tendencia a la concentracin del ya considerable poder estatal, conocida como Estado Absoluto o Antiguo Rgimen. En l, el monarca se convierte en titular por derecho propio de todas las funciones y potestades del Estado; todo el poder emana de l, y en l reside, pudiendo ejercerlo libremente y no compartindolo con ninguna persona o institucin. El Consejo Real se desglosa en distintos consejos, especializados por materias o territorios (seis posean competencia funcional -los de Estado, de Guerra, de rdenes Militares, de Cruzada, de Hacienda y de la Inquisicin-, y otros seis, competencia territorial -los de Castilla, de Aragn, de Indias, de Italia, de Portugal y de Flandes). El territorio se divide en circunscripciones y se colocan a su cabeza figuras del Estado, como los Corregidores.

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De 1770 a 1850, el mundo occidental se ve sacudido por un conjunto de movimientos revolucionarios de raz burguesa que extinguen el Ancien rgime, y surge el conocido como Estado liberal, que se apoya en cuatro principios fundamentales: -soberana nacional (la nacin como fuente y origen de todos los poderes) -divisin de poderes (que no es meramente una medida de racionalizacin del aparato estatal, de tal modo que cada funcin pblica homognea se confiere a rganos distintos, sino un instrumento de defensa de la libertad de los ciudadanos) -derechos innatos e inviolables de los ciudadanos (destacan la libertad, la igualdad y la propiedad) -legalidad (la ley constituye la ms alta expresin de la voluntad del Estado, relegando al rey y a su gobierno a una funcin meramente ejecutiva de sus mandatos). El siglo XX, por su parte, contempla el nacimiento y crecimiento del Estado social o Estado del Bienestar (Welfare State), que es un Estado poderoso e intervencionista con finalidad provisora. Se produce adems una explosin demogrfica, el desarrollo de las sociedades urbanas, grandes avances tecnolgicos, la evolucin del Estado democrtico, etc. Y en el siglo XXI, contemplamos el Estado regulador, que sigue siendo fuerte e intervencionista pero trata de liberalizar las actividades econmicas y sociales. Es un Estado demasiado grande y demasiado pequeo a la vez. Es superado por arriba por el fenmeno de la globalizacin, y es socavado por abajo por la potenciacin de los localismos o regionalismos. El Derecho Administrativo, ha generado una notable polmica en cuanto a su nacimiento. Hay dos posturas enfrentadas, una representada por Ario y otra abanderada por Garca de Enterra. El primero defiende que existe Administracin Pblica, y por tanto, Derecho Administrativo, desde que existe poder pblico y ste necesita de una organizacin interna para su ejercicio sometiendo al territorio y a la poblacin. Por el contrario, el segundo sostiene que slo existe Administracin Pblica y Derecho Administrativo desde que concurren una serie de circunstancias que permiten la racionalizacin en el uso del poder y unas garantas para los administrados, y esas circunstancias se dan a partir de 1789 con la Revolucin Francesa, porque junto a ella aparece el Estado de Derecho. La Revolucin Francesa aporta una serie de consecuencias que posibilitan ese Estado: -reconocimiento de los derechos inviolables de la persona (aqu es importante destacar la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, cimentada sobre los derechos fundamentales de la libertad y de la propiedad); -implantacin del principio de soberana nacional (la soberana no reside en el rey sino en la nacin) -separacin de poderes (aqu es importante recordar a Montesquieu con su obra El espritu de las leyes)

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 -concepto de ley como expresin de la voluntad popular (aqu hay que tener presente a Rousseau y su trabajo El contrato social) -concepcin de que el poder ejecutivo debe ser controlado a travs del principio de legalidad (slo puede hacer aquello que la ley expresamente le habilite, artculo 103.1 CE), principio de control judicial (los tribunales pueden juzgar a la Administracin, artculo 106.1 CE) principio de garanta patrimonial (obligacin de responder por las consecuencias lesivas que produzca su accin en el patrimonio de los administrados, artculo 106.2 CE). III. LAS PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Se supone que el Derecho Administrativo es el Derecho de la Administracin Pblica, pero esta correspondencia no es exacta porque no slo se aplica a los rganos de la Administracin Pblica, sino que se aplica tambin a rganos que no son formalmente Administracin Pblica y en concreto a los rganos constitucionales (rganos pblicos previstos en la Constitucin que no son la Administracin Pblica). Y adems a la Administracin Pblica se le aplican tambin otras ramas del ordenamiento jurdico como, por ejemplo, el Derecho Privado. Dada la dificultad de definicin del Derecho Administrativo se producen distintas concepciones: las teoras subjetivas, que han tenido gran acogida en Espaa, son aquellas que se cimentan sobre la Administracin como sujeto. Las teoras funcionales, se fijan en las actividades que hacen que se aplique el Derecho Administrativo. Dentro de las teoras subjetivas, encontramos la concepcin orgnica, defendida por Garrido Falla, y la tesis estatutaria, encabezada por Garca de Enterra. Para la concepcin orgnica, la Administracin Pblica es un complejo orgnico al servicio del poder ejecutivo, definiendo el Derecho Administrativo como la parte del Derecho Pblico que regula la organizacin y el comportamiento de la Administracin Pblica con independencia de las funciones que ejerza. Para la tesis estatutaria, la Administracin Pblica es una persona jurdica y esto es lo que da unidad al complejo orgnico. Por tanto, el Derecho Administrativo es el Derecho propio y peculiar de las personas jurdicas que son las Administraciones Pblicas. Es un Derecho Administrativo de carcter horizontal porque regula las relaciones entre las Administraciones Pblicas. Dentro de las teoras funcionales, encontramos la doctrina de la funcin ejecutiva, que engloba a su vez, la teora de la funcin ejecutiva, cuyo principal representante es Merkl (la Administracin tiene como funcin la aplicacin de las leyes), y la teora residual, en la que destaca Mayer (la funcin ejecutiva es todo lo que no es ni legislar ni juzgar, todo lo cual corresponde a la Administracin). Asimismo, encontramos la doctrina del servicio pblico, representada por Duguit y la Escuela de Burdeos. Aqu lo importante es
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que lo propio de la Administracin Pblica y la funcin ejecutiva es proveer ciertos servicios a los ciudadanos. El problema es que el concepto de servicio pblico se ha hecho ambiguo al verse de una forma demasiado amplia. El servicio pblico en sentido estricto, es la actividad reservada especialmente para el Estado, pero no todas aquellas en las que el Estado puede intervenir, y tambin el Estado como empresa, como industria. Estas doctrinas se han ido abandonando progresivamente, de hecho se habla de crisis del servicio pblico. La doctrina de la prerrogativa, con Hauriou. La Administracin tiene unos poderes que exceden del Derecho comn (entre sujetos privados) y que se traducen en una situacin general del ciudadano de sometimiento o sujecin a la Administracin Pblica. Y la doctrina finalista, que engloba la teora de los fines del Estado, de Orlando (la Administracin es el brazo del Estado para el cumplimiento de sus fines, que son: el orden pblico (seguridad) y el bienestar econmico y social de los ciudadanos. El problema es que esta tesis es demasiado genrica, porque no establece los lmites de lo que es o no Derecho Administrativo), y la teora de la procura existencial, de Forsthoff (tras la Segunda Guerra Mundial hemos entrado en el Estado de la procura existencial, esto es, lo propio del Estado es ser el garante del bienestar social, hay una obligacin estatal de garantizar el mnimo vital a sus ciudadanos). IV. LOS CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. El Derecho Administrativo como parte del Derecho Pblico. Su relacin con el Derecho Constitucional. El Derecho Pblico es aquel que regula el ejercicio del poder pblico. Y el fin del Derecho Pblico es someter el poder al Derecho, someter el ejercicio del poder a unas reglas para la defensa de los derechos de los ciudadanos. Dentro del Derecho Pblico, sus dos ramas principales son el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo. El Derecho Constitucional se sita en un plano superior en cuanto que se refiere al ejercicio del poder por parte de los rganos constitucionales del Estado. El Derecho Administrativo se sita por debajo del Derecho Constitucional. Para Von Stein: el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional en accin. Para Werner: el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concretizado. Por tanto, hay unas relaciones importantes entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo. Comparten la dogmtica, en cuanto uno es prolongacin del otro. 2. El carcter estatutario del Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo como Derecho comn y normal de las Administraciones pblicas.

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En nuestro Derecho positivo, la Administracin Pblica dispone de personalidad jurdica propia. El Derecho Administrativo es el Derecho de las Administraciones Pblicas siempre que acten investidas de potestades pblicas, as como de otras organizaciones y personas en la medida en que ejerzan funciones pblicas anlogas. Con la expresin Derecho estatutario, acuada por Garca de Enterra, quiere hacerse alusin al hecho de que el Derecho Administrativo se ha construido en el continente europeo, como un conjunto de normas cuyo objeto es la regulacin de la organizacin y relaciones jurdicas de una clase concreta de sujetos, las Administraciones Pblicas, que gozan as de un estatuto o rgimen completo distinto del de los restantes sujetos jurdicos. Es notorio que la totalidad de las normas jurdico-administrativas parten del presupuesto implcito de que uno de los sujetos, al menos, de las relaciones que regulan, ha de ser necesariamente una Administracin Pblica; y, de la misma manera, la jurisdiccin contencioso-administrativa ha sido, por tradicin, un orden judicial cuya competencia se cea a la revisin de la legalidad de los actos y disposiciones emanados justamente de una Administracin Pblica. Por lo tanto, el Derecho Administrativo es un ordenamiento completo en el sentido de que es un conjunto de normas que regula de modo completo todas las facetas de la actuacin de las Administraciones Pblicas. Adems, acomoda las instituciones jurdicas generales al Derecho Administrativo y les da un sesgo propio. Asimismo, para aplicar el Derecho Administrativo hace falta que en una relacin jurdica aparezca una Administracin Pblica. Hay dos objeciones fundamentales a la concepcin estatutaria: -el Derecho Administrativo se aplica tambin a otros sujetos que no son Administracin Pblica, como por ejemplo, los rganos constitucionales; y -la actividad administrativa de sujetos particulares, es decir, a veces el Derecho Administrativo se aplica a particulares y no a Administraciones Pblicas, como por ejemplo, en el caso de los concesionarios (particulares a los que la Administracin adjudica un derecho exclusivo para explotar un bien o servicio pblico). 3. El objeto del Derecho Administrativo: la organizacin y la actividad de las Administraciones Pblicas. Hay que estudiar el Derecho Administrativo desde un punto de vista dinmico y desde un punto de vista esttico. Las Administraciones Pblicas, en Espaa, se clasifican en territoriales o no territoriales, en funcin de si el territorio es un elemento esencial o no en su definicin. Dentro de las Administraciones Pblicas territoriales encontramos la Administracin General del Estado, la Administracin de las Comunidades Autnomas y la Administracin de las Entidades Locales. En cuanto a la Administracin General del Estado (AGE), que es una sola persona jurdica compuesta por diferentes rganos, hay que decir que desempea funciones activas, funciones consultivas y funciones

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de control, por lo que encontramos rganos activos, rganos consultivos y rganos de control. Dentro de los rganos activos (gestin), encontramos rganos centrales, rganos perifricos y rganos en el exterior. Dentro de los rganos centrales tenemos: a) rganos de direccin poltica, que a su vez constan de rganos unipersonales y rganos colegiados. Los rganos unipersonales son: -los rganos de gobierno (presidente, vicepresidente y ministros) -los rganos de gestin sectorial (secretario de Estado, secretario general y director general) - los rganos de apoyo interno (subsecretario y jefe de gabinete). Los rganos colegiados son: -el gobierno o Consejo de Ministros; -las secretaras generales tcnicas -la comisin delegada del gobierno - la comisin general de secretarios y subsecretarios de Estado. Y b) unidades administrativas, que consta de subdireccin general, servicio, seccin y negociado. Dentro de los rganos perifricos (actuacin parcial en el territorio), tenemos la delegacin del gobierno (una por Comunidad Autnoma), la subdelegacin del gobierno (una por provincia) y las direcciones insulares (una por isla). Y dentro de los rganos en el exterior, hallamos las misiones diplomtica y consular, la delegacin, la representacin permanente ante organizaciones internacionales, y las instituciones del Estado con representacin en el exterior. Dentro de los rganos consultivos tenemos las secretaras generales tcnicas, los consejos sectoriales, los consejos mixtos, etc. Dentro de los rganos de control, tenemos la Intervencin General de la Administracin del Estado (IGAE) y las Inspecciones Generales de Servicios. En cuanto a la Administracin Autonmica, sta se divide en Administracin Central y Administracin Perifrica. La Administracin Central consta de rganos de direccin poltica (presidente de la Comunidad Autnoma, el Consejo de gobierno, las consejeras, las viceconsejeras, la secretara general tcnica y la direccin general o direccin regional) y rganos administrativos (subdireccin general, servicio, seccin y negociado). La Administracin Perifrica est formada por las delegaciones territoriales y las delegaciones sectoriales. En cuanto a la Administracin Local, tenemos la provincia, con la diputacin provincial, que tiene presidente de la diputacin, pleno y comisin de gobierno. Los municipios que tienen ayuntamiento formado por alcalde, pleno y comisin de gobierno. Las islas con cabildos y consejos insulares. Y tambin hay Administracin local supramunicipal (las comarcas), Administracin local inframunicipal (las parroquias), y

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Administracin asociativa (las mancomunidades de municipios y las reas metropolitanas). Por lo que respecta a las Administraciones no territoriales, tenemos la Administracin Corporativa: entidades de base corporativa o asociativa de carcter privado a las que el Estado encomienda el cumplimiento de determinadas funciones pblicas, por ejemplo, los colegios profesionales o las cmaras de comercio. Administracin Institucional o Instrumental: entes de Derecho Pblico creados y dependientes de una Administracin territorial para el ejercicio descentralizado de una funcin pblica. Dentro de ella encontramos entes pblicos de gestin y administraciones independientes. Dentro de los entes pblicos de gestin, tenemos organismos pblicos, entidades gestoras de la seguridad social, y otros entes pblicos. Dentro de los organismos pblicos hallamos organismos autnomos como el BOE, y Entidades Pblicas Empresariales (Epes), como RENFE. Dentro de las entidades gestoras de seguridad social tenemos: la Tesorera General de la Seguridad Social, el INSALUD, el INSERSO, el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de Seguridad Social. Y en otros entes encontramos la AEAT o RTVE. Dentro de las administraciones independientes (organismos pblicos a los que se dota de cierta independencia en su actuacin) tenemos la Comisin Nacional del Mercado de Valores, la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones o el Consejo de Seguridad Nuclear. Las administraciones pblicas tambin han descubierto la utilizacin del derecho privado: Sociedades Pblicas (SA), son entidades de Derecho Mercantil, formalmente son empresas privadas controladas por el Estado. Y las Fundaciones, que son entidades de Derecho Privado. 4. La sustancia del Derecho Administrativo: el equilibrio entre privilegios y garantas. El Derecho Administrativo es la parte del Derecho Pblico interno que regula las relaciones entre las Administraciones Pblicas y los ciudadanos. Por lo tanto, se tiene que mover en un difcil equilibrio entre los privilegios necesarios de los que debe disfrutar el poder pblico y las garantas o respeto a los derechos de los ciudadanos. Es decir, el Derecho Administrativo se mueve entre los conceptos de eficacia y control. Control para que se pueda examinar la legalidad de sus actuaciones. Ya nos dice la Constitucin Espaola de 1978, en su artculo 103.1, que: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Asimismo, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, la Ley de Contratos de la Administracin Pblica de 2002 o la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, establecen un sistema de recursos que es bifsico:

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primero, los recursos administrativos; segundo, los recursos judiciales o contencioso-administrativos. Y tambin un sistema de responsabilidad administrativa y un sistema de transparencia en la gestin de los fondos pblicos. Adems, existen otros controles de la Administracin desarrollados por el Tribunal de Cuentas o el Defensor del Pueblo. En cuanto a los privilegios: la posicin (estatus jurdico) privilegiada de la Administracin se traduce en que las Administraciones Pblicas disfrutan de una serie de poderes jurdicos unilaterales que llamamos potestades pblicas, as, por ejemplo, la potestad normativa, tributaria, sancionadora, inspectora, etc., cuyo resultado es que las Administraciones Pblicas estn en una posicin de autoridad respecto a los ciudadanos. Este conjunto de privilegios se resumen en la idea o privilegio de autotutela, que consiste en que las Administraciones Pblicas son capaces de tutelar (defender) e incluso crear sus propias posiciones jurdicas, incluso contra la voluntad de los destinatarios de estas situaciones jurdicas. Esta autotutela administrativa se desglosa en dos niveles: -autotutela declarativa o decisoria: la Administracin puede crear por s misma situaciones jurdicas estableciendo derechos y obligaciones, es decir, es capaz de dictar actos administrativos -autotutela ejecutiva: la Administracin puede ejecutar esas decisiones tomadas incluso contra la voluntad de su destinatario, es decir, ejecuta los actos administrativos que dicta. Esto sita al ciudadano en una posicin reactiva. Los actos de la Administracin se presumen vlidos: segn la sentencia 137/1985 del Tribunal Constitucional, el privilegio de autotutela no vulnera el monopolio de la funcin jurisdiccional que est en manos de los tribunales. Adems, la Constitucin Espaola, en su artculo 117.3, establece que a los tribunales corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Las caractersticas del privilegio de autotutela de la Administracin son las que siguen: -es general, esa posicin privilegiada se proyecta en general sobre toda la actividad administrativa. El ordenamiento jurdico da a la Administracin un conjunto de potestades, la autotela es la regla general de actuacin y slo excepcionalmente es despojada de ella (en caso de aplicacin del derecho privado) -obligatoria y no facultativa, la posicin de privilegio es preceptiva para la Administracin. Es un privilegio que la Administracin puede y debe ejercer -inicial o de primer efecto, porque a pesar de este privilegio se conserva ntegra la posibilidad de que los jueces controlen a posteriori la legalidad de la actividad administrativa. Como consecuencia de esta ltima caracterstica, la posicin jurdica de los ciudadanos (administrados) es de carcter reactivo, en el sentido de que los ciudadanos soportamos la actuacin de los poderes pblicos pero siempre podemos reaccionar a posteriori ante las actuaciones de la Administracin y discutir la legalidad de la medida.

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Otra consecuencia es el llamado Carcter revisor de la Jurisdiccin de lo Contencioso-Administrativo: los jueces actan cuando ya existe un acto administrativo previo dictado. 5. Las tendencias actuales del Derecho Administrativo. 1) Huida del Derecho Administrativo: llamamos as a la tendencia de las Administraciones Pblicas a huir de su Derecho propio que es el Derecho Administrativo invocando razones de eficacia y de flexibilidad para el cumplimiento de sus fines, pero tambin con el afn de huir, escapar o evitar los rgidos controles (presupuestarios, inspectores, administrativos, etc), que regula el Derecho Administrativo. En consecuencia, cada vez es ms normal que las Administraciones Pblicas busquen acogerse a las normas del Derecho privado y en concreto a las del Derecho civil, mercantil y laboral. Desde el punto de vista material, esta huida se traduce en tres fenmenos que afectan a la organizacin administrativa: la privatizacin la liberalizacin la desregulacin. La liberalizacin consiste en el levantamiento progresivo de barreras para permitir un mayor juego de la iniciativa privada en la satisfaccin de tareas que tradicionalmente correspondan a los poderes pblicos. Est relacionado con el concepto de servicio pblico, que son sectores de actividad que el poder pblico reserva para su prestacin directa o indirecta por parte de las Administraciones Pblicas (donde hay servicio pblico no hay competencia). Los servicios pblicos asistenciales son la educacin, la sanidad, las prestaciones sociales, etc. Servicios pblicos econmicos son la energa, el transporte, etc. En cuanto a la privatizacin, hay que decir que como consecuencia de las polticas liberalizadoras deja de tener sentido que los poderes pblicos sean titulares de empresas prestadoras de servicios pblicos, por tanto, se procede a sanear estas grandes empresas pblicas y sacarlas al mercado (por ejemplo, Telefnica, Repsol, Endesa...). La desregulacin o neoregulacin, hace referencia a la disminucin de la regulacin econmico-jurdica de estas actividades para facilitar la libre competencia. El problema es que estamos en unos aos de transicin (del monopolio pblico a la privatizacin) y an los emporios clsicos tienen una situacin de partida mucho ms favorable con lo que la competencia privada no pude en ocasiones competir, de ah que sea necesario primero regular la competencia, para posteriormente poder desregular (se habla ms bien de neoregulacin). Desde el punto de vista formal, la huida del Derecho Administrativo alude al proceso progresivo de las Administraciones Pblicas de adoptar formas jurdicas que le permitan actuar de acuerdo al Derecho privado. Esta huida pasa por diferentes etapas: 1) creacin de organismos autnomos. 2) creacin de entidades pblicas empresariales (epes). 3) creacin de entidades pblicas sui generis. 4) creacin de sociedades y fundaciones pblicas.

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2) La construccin del Derecho Administrativo al servicio del ciudadano o el Derecho Administrativo desde el punto de vista del administrado es una segunda tendencia. Tradicionalmente, la posicin del administrado es de indefensin o de sometimiento a la Administracin. No obstante, en estos aos se ha avanzado en la construccin del Derecho Administrativo a favor del ciudadano. Un ejemplo es el silencio administrativo, que juega a favor del administrado. Tambin se ha avanzado en cuanto al acceso a los registros administrativos por parte de los administrados. 3) Una tercera lnea es la modernizacin o reforma administrativa: mejorar la organizacin administrativa y las tcnicas de gestin de los asuntos dentro de estas organizaciones. Un ejemplo es la incorporacin de las nuevas tecnologas a la Administracin. V. LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La construccin e interpretacin del Derecho Administrativo ha de hacerse a partir de los condicionantes generales que se derivan del texto constitucional, por tanto, hay que construir todo el Derecho Administrativo a partir de la Constitucin Espaola de 1978. Parece lgico comenzar atendiendo al Ttulo Preliminar de la Constitucin, porque es ah donde encontramos las determinaciones que presiden todo el orden constitucional. En el artculo 1.1 se dice que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, por tanto, aqu encontramos las tres clusulas definitorias del tipo de Estado, a saber, Estado social, Estado democrtico y Estado de Derecho. En el artculo 2: La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas, encontramos la ltima clusula, que es la clusula del Estado autonmico. Apoyndonos en estas cuatro clusulas se pueden ver las bases constitucionales del Derecho Administrativo enfocando cada una desde el punto de vista de la Administracin. 1. La Administracin pblica en un Estado de Derecho La idea de Estado de Derecho de la Constitucin Espaola est tomada del artculo 20.1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (Constitucin alemana). La dogmtica, en general, del Estado de Derecho procede de la doctrina alemana. Este concepto de Estado de Derecho nace a finales del siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX por oposicin al Estado absoluto, polica o autoritario, es decir, controlador de la vida social. Frente a esta situacin que quiebra con las Revoluciones se demanda un gobierno por las leyes y no por los hombres. Esta concepcin fue bien acogida en la

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doctrina liberal del siglo XIX que defienden esa libertad de comercio, defensa de la propiedad e igualdad anta la ley. Este concepto se fue tecnificando a finales del siglo XIX y principios del siglo XX para expresar que en un sistema jurdico-poltico rigen una serie de reglas que garantizan una posicin privilegiada de la ley, y en concreto, la previsibilidad y regularidad de la accin estatal sobre el ciudadano y adems la posibilidad de su control por parte de los tribunales. Tras la Segunda Guerra Mundial y con la llegada del Estado del Bienestar, el concepto de Estado de Derecho adquiere un sentido ms axiolgico, es decir, como expresin de un orden jurdico que defiende una serie de valores esenciales como la libertad, la justicia y la igualdad. En cuanto al contenido, el Estado de Derecho se asienta en cuatro pilares fundamentales: 1) principio de divisin de poderes 2) principio de legalidad 3) principio del control judicial 4) principio de proteccin patrimonial. El principio clsico de divisin de poderes (Montesquieu...) se entiende hoy parcialmente superado. Una sentencia del Tribunal Constitucional de 1986 reconoce como legtima cierta fungibilidad de los contenidos de decisin del poder ejecutivo y legislativo, porque ambos poderes estn intrnsecamente conectados. En nuestra Constitucin, de hecho, slo se reconoce como poder al poder judicial. La Constitucin no habla en ningn momento de poder ejecutivo o poder legislativo, sino que se refiere a ellos en clave orgnica entendiendo que estn encarnados por las Cortes Generales, y por el Gobierno y la Administracin. Adems, junto a la divisin funcional del poder existe una divisin territorial del poder, que es novedosa en nuestro ordenamiento. a) Las relaciones entre la Administracin y la Ley: el principio de legalidad. Este principio es una concrecin respecto de la Administracin de un principio general de vinculacin de todos los ciudadanos y poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, como seala el artculo 9.1 de la Constitucin Espaola. Adems, los poderes pblicos estn sujetos a la ley porque tienen una posicin de servicio a la sociedad, mientras que los ciudadanos tenemos una posicin constitucional de reconocimiento de unos derechos fundamentales en funcin de su dignidad. Segn el artculo 10.1 de la Constitucin de 1978: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. Principio de legalidad administrativa: la Administracin slo puede actuar o intervenir en la esfera de los ciudadanos cuando est expresamente habilitada para ello en una norma con rango de ley. Este principio tiene un origen paralelo en la doctrina francesa y alemana, aunque la evolucin posterior es diferente. En Francia, con la

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revolucin, se instaura un sistema muy estricto de divisin de poderes que se plasma en una vinculacin total y positiva del ejecutivo a la ley. Por tanto, se concibe la ley como una habilitacin previa y necesaria para toda actuacin administrativa. Se evoluciona hacia el principio de vinculacin negativa, que consiste en que la ley ms que habilitacin previa, es simplemente lmite de las posibilidades de accin. En Alemania se sigue una evolucin diferente porque nace como vinculacin negativa del rey y la Administracin, porque son poderes soberanos dotados de legitimacin propia al servicio del inters pblico. Frente a esta situacin inicial, en la segunda mitad del siglo XIX gracias a los grandes iuspublicistas de la dogmtica alemana (Jellinek, Laband, Gierke, Mayer, etc) se construye un cuerpo doctrinal defensor de la distincin entre el mbito interno y externo de la actuacin administrativa. mbito interno, organizativo donde basta con exigir ese principio de vinculacin negativa. mbito externo, que es el que incide en la libertad y propiedad de los sbditos, y por tanto, debe exigirse el principio de vinculacin positiva. Ya en pleno siglo XX, con el Estado del Bienestar, asistimos a un crecimiento muy importante de la accin del Estado en la dotacin de servicios pblicos y estructuras del Bienestar. Se produce una distincin entre Administracin prestacional (vinculacin negativa) y Administracin de intervencin (vinculacin positiva). En Espaa, actualmente, se sigue debatiendo si debe haber reserva total o parcial de ley como cobertura para la actuacin pblica. Garca de Enterra defiende que s, que hay que ser estrictos. Santamara entiende que hay que ser flexibles en la aplicacin del principio de legalidad. En concreto, el principio de legalidad administrativa se proclama en los artculos 97 y 103.1 de la Constitucin. Segn el artculo 97:El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Y segn el 103.1: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Este principio se despliega a su vez en dos concreciones: tcnica de la primaca de la ley; y tcnica de la reserva de ley. La primaca de la ley es la prohibicin o interdiccin de toda actuacin administrativa que contradiga lo dispuesto en una ley comportando en consecuencia su nulidad. La reserva de ley consiste en la posibilidad de establecer o acotar una serie de materias para exigir que sean reguladas por ley formal. b) Las relaciones entre la Administracin y el Juez: el principio de tutela judicial y la posicin privilegiada de la Administracin. Es complementario al principio de legalidad. Es primordial en un Estado de Derecho, la existencia de un control de legalidad por parte de unos rganos independientes e imparciales que son los jueces y

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magistrados que encarnan el poder judicial. Este control tiene tres caractersticas fundamentales: -un control ex post, a posteriori (se hace con posterioridad a las actividades de la Administracin) -un control pleno (abarca todos los mbitos de la accin administrativa) -un control jurdico (es conforme a Derecho). Esta garanta que supone el control judicial tiene dos dimensiones: -subjetiva: derecho que tiene cada persona afectada por la Administracin a que se ejerza ese control sobre una actuacin administrativa concreta. El artculo 24.1 de la Constitucin garantiza el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. -objetiva: nuestro sistema disea unos cauces especficos para realizar ese control de la accin administrativa. El artculo 106.1 de la Constitucin nos dice que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa. Como consecuencia de la dimensin subjetiva el control de la Administracin no se desarrolla de oficio, sino slo ante algn recurso planteado por algn ciudadano. Es muy importante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha ido sacando consecuencias de este artculo 24. Adems, el Tribunal Constitucional garantiza el derecho a la doble instancia, a la tutela cautelar, a no declarar contra s mismo, a un intrprete, a la asistencia letrada, etc. c) El principio de garanta patrimonial. Se parte del artculo 9.3 de la Constitucin Espaola, que garantiza el principio de responsabilidad de los poderes pblicos. Es un artculo importante porque proclama los principios jurdicos bsicos garantizados por la Constitucin. Que los poderes pblicos sean responsables su actuacin, es importante, porque diferencia al Estado de Derecho del Estado Absoluto en el que las decisiones del Ejecutivo no se podan controlar, ya que el rey nunca se equivoca. En el Estado de Derecho, los poderes pblicos tienen responsabilidad respecto a sus actos, algo importante teniendo en cuenta que los poderes pblicos, y la Administracin en concreto, inciden en la esfera de derechos y deberes de los ciudadanos. Esta afectacin puede ser general o relativa a ciudadanos concretos. En el primero, se entiende que estamos ante una carga de la vida social, por ejemplo, los impuestos. En el segundo, se produce un sacrificio especial y parece lgico que en un Estado de Derecho esa persona sea indemnizada, por ejemplo, la expropiacin de un terreno para una carretera. Hay dos modalidades: -sacrificio directamente buscado para satisfacer un inters pblico: figura de la expropiacin forzosa (artculo 33.3 CE) -sacrificios indirectamente producidos, es decir, que se verifican con ocasin de una actuacin administrativa que persigue el inters general: responsabilidad administrativa o civil o patrimonial (artculo 106.2 CE) de la Administracin: debe indemnizar los daos

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producidos al desarrollar los distintos servicios pblicos (son daos incidentales, no queridos). La responsabilidad administrativa en nuestro sistema es objetiva, esto es, no hay necesidad de acreditar culpa para la indemnizacin. La expropiacin forzosa y la responsabilidad patrimonial son competencia estatal. 2. La Administracin pblica en un Estado social La expresin Estado social, al igual que la de Estado de Derecho, tiene su origen en la cultura jurdica alemana: est literalmente tomada de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en concreto, de su artculo 20.1. El Estado social tiene su origen en los procesos de industrializacin, urbanizacin y explosin demogrfica. Surge la clase obrera y las reivindicaciones sociales, ante lo que el Estado se ve obligado a adoptar medidas legislativas protectoras de los trabajadores. Las medidas permiten empezar a hablar de Estado social. El salto cualitativo al Estado social se aprecia primero en la Constitucin de Weimar de 1919 y luego en la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Desde el punto de vista doctrinal fue Heller uno de los primeros autores en acuar esta doctrina del Estado Social. Defiende la necesidad de pasar del Estado liberal de Derecho que se caracteriza por perseguir slo la vertiente formal de la igualdad ante la ley, al Estado Social de Derecho que se caracteriza por perseguir la igualdad material o real de la sociedad. Esto supone la defensa de la superacin de la concepcin individualista del Estado liberal. El artculo 1.1 de la Constitucin Espaola proclama a Espaa como: un Estado social y democrtico de Derecho. Y segn la sentencia del Tribunal Constitucional 18/1984, esta frmula del Estado social implica la voluntad de superar la divisin o separacin entre el Estado y la sociedad para pasar a un Estado comprometido con lo social, que asume como propios valores de ndole social, colectiva. Hay que aadir que hoy, parece que est en retroceso este Estado social, por las polticas liberalizadoras a consecuencia de que el Estado no puede soportar el peso que supone la financiacin del Estado social. Este Estado social tiene dos dimensiones: -deber u obligacin que asumen los poderes pblicos, y en concreto, la Administracin -derecho de los ciudadanos a exigir de los poderes pblicos unas mnimas garantas. La Constitucin desarrolla esta clusula en la formulacin genrica del artculo 9.2 y la desarrolla pormenorizadamente en los artculos integrantes del Captulo 3, De los Principios rectores de la poltica social y econmica, del Titulo I. El profesor Parejo habla de que nuestro sistema no garantiza la irreversibilidad de los logros sociales, por lo que es legtimo una medida que rebaje los niveles de prestaciones actuales, por esto, se celebran pactos, por ejemplo, el Pacto de Toledo, que garantizan una serie de medidas. 3. La Administracin pblica en un Estado democrtico

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Pese a lo polmico y complejo del concepto de democracia, podemos decir que sta es el gobierno de las mayoras con respecto a las minoras, o, por ejemplo, que es el rgimen menos malo de los conocidos. Pues bien, esta clusula est establecida en el artculo 1.1 de la Constitucin Espaola: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho... y se complementa con el artculo 1.2, en cuanto que: la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado. De aqu, se derivan cuatro consecuencias: 1) distincin entre poder constituyente (pueblo soberano) y poderes constituidos (los poderes pblicos del Estado). Esta doctrina viene de Sieys. La accin de los poderes del Estado est limitada por la voluntad del poder constituyente. 2) todo poder poltico tiene su origen y fundamento en el pueblo. Recordemos la frmula que hizo clebre Lincoln: la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. 3) los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos, como recoge el artculo 23.1 de la Constitucin, y adems tienen derecho a acceder a las funciones y cargos pblicos, segn el artculo 23.2. 4) el nico procedimiento legtimo para la formacin de la voluntad del Estado es el debate abierto entre las distintas fuerzas y opciones polticas, y entre los diversos intereses econmicos y sociales, como recogen los artculos 6 y 7 de la Constitucin, en referencia a los partidos polticos, el primero, y a los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales, el segundo. Asimismo, es esencial para la democracia articular mecanismos, instituciones, para expresar la voluntad popular, y dado que la democracia directa no es posible, practicamos la democracia representativa. De todo esto, se desprenden una serie de consecuencias para la Administracin Pblica. La Administracin Pblica no disfruta de legitimacin democrtica directa; y su estructura y funcionamiento no es democrtico. Goza de legitimacin indirecta en la medida en que el gobierno es elegido democrticamente y ste es la cabeza de la Administracin (como establece el artculo 97 de la Constitucin: El Gobierno dirige...la Administracin civil y militar). En las Administraciones Pblicas locales s se puede hablar de mayor legitimacin democrtica. De primer grado en el caso de los municipios porque elegimos a los concejales, y de segundo grado en las provincias porque son los concejales electos los que eligen a los diputados provinciales. Adems en algunos pueblos existe el sistema de Concejo Abierto que se gobiernan por la Asamblea Municipal. Y las Administraciones Corporativas, al nacer por asociacin de personas con inters concreto tienen tambin legitimacin directa. Adems, la estructura de las Administraciones Pblicas es jerrquica, como ordena la Constitucin en su artculo 103.1. Por un lado, est subordinada al Gobierno, y por otro, dentro de la Administracin Pblica se organiza en rganos ordenados jerrquicamente. Sin embargo,

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no todos los rganos administrativos se sujetan al principio de jerarqua, por ejemplo, los rganos consultivos, algunos rganos tcnicos, etc. Se da tambin la proliferacin de entidades administrativas independientes, esto es la aplicacin del principio de descentralizacin. Segn el artculo anteriormente citado, la Administracin debe guiarse por: los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin. 4. La Administracin pblica en un Estado autonmico El modelo de organizacin territorial espaol fue uno de los principales temas de debate en la transicin, y fruto del consenso de la Constitucin es el nacimiento del Estado de las autonomas. Este Estado constituye un modelo nuevo, ya que tras una larga historia de ms de ciento cincuenta aos, en los que Espaa no conoci otra forma poltica que la del Estado unitario y centralizado, la Constitucin Espaola de 1978 ha formulado una opcin ntida a favor de un modelo organizativo plural y descentralizado, basado en la distribucin efectiva del poder poltico entre las distintas entidades pblicas territoriales y en la autonoma recproca de todas ellas. Es un modelo abierto en el que cabe cierta evolucin. Las lneas maestras de este modelo vienen expuestas en dos preceptos constitucionales de importancia crucial: -de una parte, el artculo 2, segn el cual: La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. -de otra, el artculo 137, que dice: El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses. a) El principio de autonoma. La autonoma es el concepto clave de todo el vigente sistema de organizacin territorial del Estado. Es, el derecho colectivo al autogobierno dentro de Espaa. La autonoma o autogobierno se reduce en la Constitucin a las Comunidades Autnomas y a las Entidades Locales para la gestin de sus respectivos intereses. El Estado gestiona intereses generales y a las Comunidades Autnomas y a las Entidades Locales les correspondera la gestin de intereses territoriales. El artculo 149.1 indica cules son las materias en las que el Estado tiene competencia exclusiva. Segn Santi Romano, la autonoma hace referencia a un poder limitado, a una organizacin secundaria dentro de otra. Significa tambin poder de autonormacin, es decir, la capacidad de dictar normas hasta formar stas un ordenamiento propio. Y segn Giannini, la autonoma comprende tambin la capacidad de accin en el plano ejecutivo. Adems, la Constitucin reconoce autonoma no slo a las Comunidades Autnomas (artculos 2 y 137), Municipios y Provincias (artculos 137, 140 y 141), sino tambin, por ejemplo, les reconoce autonoma a las Universidades pblicas, en el artculo 27.10. b) El principio de unidad.

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La unidad es un principio capital, necesario para entender la autonoma y la solidaridad, y su contenido se concreta en tres lmites fundamentales a la autonoma, como son: el lmite del inters general, el lmite de la igualdad y el lmite de la unidad de mercado. La unidad se manifiesta en: 1) la propia Constitucin como norma en la que se recoge la organizacin y funcionamiento del Estado en su conjunto. 2) dentro de la Constitucin se reconoce un orden estructural superior al Estado, el Derecho estatal prevalece sobre las normas autonmicas, el derecho del Estado es supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas, y adems, los Estatutos de Autonoma se aprueban por ley estatal. En el artculo 149.1 el Estado se reserva competencias legislativas bsicas. Asimismo, segn el artculo 81, una serie de materias bsicas tienen que ser aprobadas por leyes orgnicas (que son leyes estatales). 3) reconocimiento en la Constitucin de un Estatuto jurdico general y nico para todos los ciudadanos que se concreta en el Ttulo I y adems en el artculo 139.1, segn el cual: Todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. 4) prohibicin constitucional de obstaculizar la libre circulacin de bienes y personas en el territorio, aqu son importantes los artculos 139.2 y 157.2 de la Constitucin de 1978. c) El principio de solidaridad. La solidaridad supone un elemento de cohesin entre la unidad (fuerza centrpeta) y la autonoma (fuerza centrfuga). Adems el artculo 2 de la Constitucin la garantiza. Esta solidaridad tiene una serie de manifestaciones, que son las que siguen: 1) principio de lealtad autonmica. La sentencia del Tribunal Constitucional 46/90 desarrolla este principio. 2) principio de cooperacin. Necesidad de que las administraciones ejerciten sus competencias de manera armoniosa ya que en la realidad est todo entrelazado, para evitar vacos o duplicidad. 3) principio de equilibrio econmico territorial. El contenido primario de la directriz de solidaridad es de naturaleza econmica: El Estado garantiza la realizacin efectiva del principio de solidaridad consagrada en el artculo 2 de la Constitucin, velando por el establecimiento de un equilibrio econmico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol... (artculo 138.1). Sobre el Estado pesa, pues, el deber de corregir las desigualdades territoriales en el desarrollo econmico y en la distribucin de la riqueza. Para la consecucin de este objetivo, la Constitucin pone en manos del Estado dos instrumentos bsicos: de una parte, la planificacin econmica, uno de cuyos fines ha de ser, precisamente, el de equilibrar y armonizar el desarrollo regional (artculo 131.1); de otra, el Fondo de Compensacin Interterritorial, fondo con destino a gastos de inversin cuyo objeto es corregir desequilibrios

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econmicos nter territoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad (artculo 158.2). SECCIN SEGUNDA: EL ORDENAMIENTO JURDICO ADMINISTRATIVO LECCIN 2 EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO SISTEMA I. LAS NORMAS COMO ELEMENTOS DEL SISTEMA NORMATIVO 1. Panorama general del sistema de fuentes Para caracterizar el sistema normativo, conviene aproximarse primero a los conceptos de norma jurdica, fuente del Derecho y ordenamiento jurdico. Las normas jurdicas pueden definirse como proposiciones de observancia obligatoria en la sociedad cuyo cumplimiento puede ser asegurado colectivamente por los poderes pblicos. Distinguimos mltiples tipos, entre los que destacan las normas escritas y las normas no escritas. Por fuente del Derecho entendemos los cauces por los que se emiten vlidamente normas jurdicas. Y el ordenamiento jurdico sera el agregado de las normas jurdicas pero ordenadas segn materias, competencias y jerarqua. Las normas, por tanto, tienen que presentarse ordenadas. Existe una visin positivista del ordenamiento. En relacin con el concepto de fuentes del Derecho hay que decir que el sistema de fuentes no est suficientemente claro en nuestro modelo por una serie de cuestiones. As, la Constitucin Espaola sera el lugar adecuado para fijar las coordenadas bsicas, y sin embargo, la Constitucin no resuelve el problema de las fuentes del Derecho, por lo que se puede decir que nuestra Constitucin es incompleta y asimtrica. Es asimtrica en el sentido de que slo muestra preocupacin por las normas con rango de ley. Apenas menciona los reglamentos, cuando la mayora de nuestras normas tienen rango reglamentario. Y es incompleta o fragmentaria porque no establece los niveles de jerarqua normativa, pese a que el artculo 9.3 de la Constitucin Espaola de 1978 s proclama el principio de jerarqua normativa. Adems de lo anterior, la Constitucin tampoco recoge reglas para relacionar los distintos tipos de leyes que crea. La consecuencia ha sido la conversin del Tribunal Constitucional en una especie de prolongacin del poder constituyente, en la medida en que tiene que completar con su interpretacin esos vacos de la Constitucin. As, en la prctica, el Tribunal Constitucional se convierte en un legislador positivo. Otra consecuencia es que en materia de fuentes, seguimos ajustndonos a lo dispuesto en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, modificado en 1974. Se trata de una regulacin a la que le falta el rango adecuado, es decir, al tener rango de ley ordinaria est poco protegida.

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Adems, est pensada para el Derecho Civil, y, por tanto, hoy se revela muy insuficiente. No obstante, a pesar de estas carencias, podemos construir mediante la interrelacin de los tres conceptos anteriores, -esto es, norma jurdica, fuente del Derecho y ordenamiento jurdico-, el concepto ms amplio de sistema normativo para aludir al Derecho aplicable en nuestro modelo constitucional. Alude a que las normas jurdicas se relacionan entre s formando un sistema. 2. Caracteres del sistema normativo: en especial, la disgregacin de la potestad normativa Podemos definir el sistema normativo como: el conjunto de elementos interactivos que forman una totalidad articulada, dinmica, autorregulada, abierta y plural. Elementos interactivos: las normas jurdicas. Totalidad articulada: los elementos estn ordenados, no es un mero agregado. Dinmica: sus elementos cambian porque el ordenamiento evoluciona. Autorregulada: el propio sistema tiene medios de reaccin frente a los incumplimientos y es capaz en consecuencia de imponerse. Abierta: es permeable a la sociedad y por tanto la vida social repercute en la dinmica del sistema normativo aunque a veces sin la celeridad debida. Plural: dentro del sistema hay tambin subsistemas, hay pluralidad de niveles. Una de las fuentes de conflicto ms importante en nuestro sistema normativo es la actual dispersin o disgregacin de la potestad normativa, lo que determina la aparicin de sistemas y subsistemas normativos. Esto se produce, primero, en cuanto al origen de las normas, porque se ha multiplicado el nmero de centros (17 Parlamentos Autonmicos) con capacidad para dictar disposiciones. Adems tambin se reconoce potestad normativa a algunos entes de base privada como es el caso de la Administracin Corporativa. Tambin es fuente de Derecho la negociacin colectiva entre empresarios y trabajadores. En segundo lugar, est fragmentado en sus formas porque, aunque bsicamente hay tres niveles (Constitucin, Ley, Reglamento) dentro de ellas hay mltiples subdivisiones. Otras notas destacables son, por un lado, que nuestro sistema es excesivamente formalizado, es decir, hay una prevalencia total del Derecho escrito. A la vez, es un sistema muy tecnificado, esto es, al ponerse tanto el acento en la regulacin escrita de cada materia se obliga al legislador a ser enormemente detallado. Es tambin enormemente inestable, especialmente en el mbito de la Administracin Pblica. Son ilustrativas de esto las leyes de acompaamiento. Por ltimo, el ordenamiento es inabarcable, es de una dimensin desmesurada, por lo que dificulta el conocimiento preciso de la regulacin de cada sector concreto, lo que es especialmente acusado en el mbito del Derecho Administrativo. 3. Las normas jurdicas escritas en general Las normas jurdicas podemos clasificarlas en tres apartados: 1) normas jurdicas escritas o formalizadas

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2) normas jurdicas no escritas o no formalizadas 3) las formas normativas atpicas, donde vamos a referirnos a la jurisprudencia y a la doctrina Respecto de las normas escritas hay que decir que es propio de nuestra sociedad la creciente complejidad de las relaciones jurdicas, lo que hace que el sistema normativo crezca a su vez, en volumen y tambin en complejidad, y en definitiva, conduce a la preponderancia de las normas escritas. Pero esto no fue siempre as, al principio preponderaba la costumbre social para regular las relaciones de los miembros de una sociedad, y adems, los tribunales tenan tendencia a actuar haciendo invocacin de lo justo o de lo recto. En esta situacin, las normas escritas solan ser abstractas, y tendan a concretar prescripciones derivadas de la justicia y de la ley natural. La consecuencia es la gran perdurabilidad de estas normas. As, por ejemplo, el Derecho Romano es un Derecho tendente a plasmar esos principios de justicia, y por eso ha sido tan perdurable y tan aplicable a diferentes sistemas. A lo largo de la Edad Media y de la Edad Moderna, junto al esfuerzo por recuperar el Derecho Romano, poco a poco, los reyes empiezan a dictar normas especficas para su mbito de poder que se suelen compilar en Cdigos para su mejor conocimiento. En este sentido, hay textos en Espaa, en Derecho histrico, como las Partidas de Alfonso X el Sabio. Tambin el Ordenamiento de Montalvo (1348), las Leyes de Toro por los Reyes Catlicos, la Nueva Recopilacin (siglo XVIII) o la Novsima Recopilacin (siglo XIX), que es un texto refundido donde se recogen textos anteriores. El siguiente es el actual Cdigo Civil. Ante esta situacin, el siglo XIX, ser el siglo de la codificacin. Debido a la llegada del Estado Liberal, del Estado de Derecho, se produce la aprobacin sucesiva de diversos Cdigos especializados por materias. Aparecen el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal, el Cdigo Mercantil, etc, junto al Cdigo Civil. Este periodo se abre en 1804 con el llamado Cdigo Napolenico (Cdigo Civil francs) y se sucede la aprobacin de Cdigos en diferentes pases. En Alemania, por ejemplo, se aprueba el Cdigo Civil alemn en 1900. Pero la realidad ha desbordado la pretensin codificadora y esos Cdigos se han mostrado insuficientes para su objetivo, de tal manera que se han ido multiplicando las llamadas leyes especiales que en la actualidad son a veces ms abundantes que el Cdigo de partida. Debemos prestar atencin a quin ostenta la legitimacin para poder dictar normas jurdicas. Tradicionalmente el rey aglutina todos los poderes, y por tanto, slo l ostenta la capacidad de dictar normas jurdicas. Esto se transformar con la aparicin de Asambleas o Parlamentos de carcter estamental, son rganos subordinados al rey donde se dan cita representantes de los diferentes estamentos. Posteriormente, estos Parlamentos van a tener carcter representativo del pueblo en su conjunto. Estas instituciones van conquistando la legitimidad

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para aprobar, para dictar leyes, primero, por va de excepcin, es decir, pretendiendo poder esgrimir un derecho de veto frente a las decisiones del monarca. Y posteriormente, conseguirn ser fuente jurdica ordinaria de emanacin de leyes (siglo XVIII con las concepciones de Rousseau), en el siglo XIX el Parlamento pasa a tener mayor carcter representativo y pasan a ser el cauce ordinario de emanacin de leyes. Hemos hablado, por tanto, de dos lneas de evolucin. Actualmente, estn cuestionadas, en primer lugar, la prevalencia absoluta de las normas escritas porque el ordenamiento se ha vuelto inabarcable y adems el ritmo de renovacin normativa es incesante, generndose as inseguridad jurdica porque no es fcil conocer las normas y su vigencia, etc. Como consecuencia de esto, se vuelve a los principios generales del Derecho, a establecer reglas ms generales, ms abstractas, susceptibles de aplicacin a casos diversos. Otro de los problemas es el aumento de la litigiosidad, con lo que se produce el bloqueo de los tribunales. Esto se trata de resolver a travs del recurso de las inadmisiones. Las normas escritas estn en crisis hoy en da. El monopolio de la potestad legislativa en manos del Parlamento est ms que cuestionado. Es un hecho que la prctica totalidad de las leyes que emanan de los Parlamentos tienen su origen en un proyecto de ley elaborado por el gobierno. Al gobierno le es relativamente cmodo legislar a travs del Parlamento. Por lo tanto, se est trastocando la clsica divisin de poderes. Adems, el propio gobierno tiene potestad legislativa para aprobar decretos leyes y decretoslegislativos, que son normas con rango de ley, que en principio son extraordinarias y en la prctica son habituales. Otra cuestin es la potestad reglamentaria del gobierno y de la Administracin. Prcticamente ninguna de las leyes son aplicables sin desarrollo reglamentario. Por tanto, esta intermediacin conduce a que en realidad son las autoridades administrativas las que concretan las normas. Todos estos factores ponen en cuestin la lnea de la legitimacin. 4. Las normas no escritas: la costumbre y los principios generales del Derecho. El valor del precedente administrativo Las normas escritas estn en crisis hoy en da. Y como consecuencia, se vuelve a los principios generales del Derecho, a establecer reglas ms generales, ms abstractas, susceptibles de aplicacin a casos diversos. Dentro de las normas no escritas, nos encontramos con la costumbre y los principios generales del Derecho. La costumbre es la prctica social reiterada que tiene fuerza de obligar en las relaciones jurdicas. En Derecho Pblico, la costumbre tiene un papel muy restringido, existe resistencia por parte del poder a que puedan nacer normas de forma espontnea. En el siglo XIX, Otto Mayer, inicia la cruzada contra la costumbre en el Derecho Pblico. Y en el Derecho Administrativo costumbre: 1)Praeter legem: al margen de la legem. Parece ser que sta es a la ocasiones el ordenamiento jurdico regulacin por la costumbre. espaol encontramos tres tipos de ley. Tambin se habla de Extra que se refiere el Cdigo Civil. En remite algunas cuestiones a su

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2)Secumdum legem: segn la ley. Es la costumbre interpretativa, es por la que se interpreta el Derecho ya establecido. 3)Contra legem: en contra de la ley. Esta figura no se admite en nuestro ordenamiento, pero una de sus manifestaciones es el desuso abrogatorio: una norma jurdica no deja de ser vigente por el hecho de que no se use. S se da importancia a la figura del precedente administrativo: es la prctica reiterada por la Administracin en la aplicacin de las normas jurdicas. A pesar de su importancia no es fuente de Derecho, sin embargo, es muy importante en la prctica conocer cmo aplican el Derecho los rganos administrativos, y el precedente administrativo no es fuente de Derecho porque la Administracin y los tribunales slo estn sujetos al imperio de la ley. Es importante porque orienta la aplicacin que suele hacer de las normas la Administracin. A pesar de que no es fuente de Derecho, sin embargo, en la aplicacin del principio de igualdad, la aplicacin de la ley, y del principio de buena fe y de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, cabe defender que la Administracin queda vinculada por los precedentes administrativos respecto de sus actuaciones futuras, salvo que justifique el cambio de criterio. Por tanto, obliga a motivar a la Administracin cuando se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes (Artculo 54.1.c de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Los principios generales del Derecho son un conjunto de reglas expresadas en frmulas breves que no constituyen normas concretas sino directrices prescriptivas o modelos genricos de conducta que tratan de condicionar la actuacin de los creadores o los aplicadores del Derecho en relacin con un conjunto indeterminado de supuestos semejantes. Son principios porque tienen carcter bsico . Son generales porque trascienden el caso concreto. Y son de Derecho porque se aplican en el mundo jurdico. Hay varios tipos de principios: 1)principios positivizados en la Constitucin y en las leyes, son principios acogidos expresamente por las normas. Por ejemplo, los recogidos en el artculo 9.3 de la Constitucin Espaola, a saber: La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica,, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Esbozan una serie de principios que son, la mayora, principios generales del Derecho. 2)principios que sin estar recogidos por las normas jurdicas han sido acuados por la doctrina y la jurisprudencia. Todo esto es cclico, el principio de confianza legtima ilustra esta situacin cclica. Hoy se le reconocen a los principios generales cuatro funciones principales:

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1) funcin directiva: funcin orientadora en la creacin del Derecho, es decir, los principios generales del Derecho condicionan los contenidos de las nuevas normas. 2) funcin interpretativa: ayudan a buscar la solucin justa cuando el Derecho positivo no resuelve un conflicto concreto. 3) funcin integradora: subsana las lagunas del Derecho. 4) funcin constructiva: en el mbito doctrinal para sistematizar y explicar de modo comprensible el ordenamiento positivo. 5. Las formas atpicas de produccin jurdica: la jurisprudencia y la doctrina cientfica Podemos decir que la jurisprudencia es la doctrina reiterada de los tribunales a la hora de resolver los conflictos suscitados ante ellos. Tradicionalmente slo se reconoca valor de jurisprudencia a la doctrina del Tribunal Supremo y siempre que se contuviese por lo menos en dos sentencias. En el sistema actual, en el que ha aparecido el nuevo nivel de autogobierno constituido por las Comunidades Autnomas, se reconoce tambin ese valor de jurisprudencia a la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, y en general tiene importancia la doctrina vertida por los tribunales. El Tribunal Constitucional no es una institucin superior al Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional constituye una jurisdiccin diferente. El poder judicial est integrado por todos los tribunales desde el Tribunal Supremo hacia abajo. El Tribunal Constitucional aunque se denomine y acte como Tribunal, es un rgano constitucional con la misin de proteger los derechos fundamentales, controlar la constitucionalidad y resolver conflictos de competencia. Se recurre al Tribunal Constitucional a travs del recurso de amparo o del recurso de inconstitucionalidad. En consecuencia, la doctrina de los tribunales tiene un valor integrador del ordenamiento. Segn el artculo 1.6 del Cdigo Civil: la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico. Esto abre el debate del valor de la jurisprudencia como fuente de Derecho. Tradicionalmente, se entiende que no es as, segn el Cdigo Civil, a la jurisprudencia se le da el valor de armonizar los distintos elementos. Para algunos, esta funcin es creativa y por tanto fuente del Derecho. Para otros, no se puede reconocer valor de fuente del Derecho, porque sera una vulneracin del principio de divisin de poderes (el principio de divisin de poderes nace con el Estado de Derecho y se hizo muy rgido para frenar el nuevo orden tras la Revolucin Francesa. La funcin del juez era nicamente aplicar la ley, segn este rgido principio. Mera resolucin de los casos por la aplicacin de las reglas a cada caso concreto). Esto hoy ha sido desbordado y los jueces tienen un papel creativo. En nuestro sistema se est debatiendo en la actualidad, la oportunidad de reformar nuestra legislacin procesal, en concreto, la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se plantea asignar valor vinculante a la jurisprudencia. Y esto es novedoso en nuestro sistema. Este principio se llama stare decisis y se aplica en el Derecho anglosajn. En

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el Derecho anglosajn, la jurisprudencia tiene estricto valor vinculante. Los Tribunales inferiores deben repetir las soluciones adoptadas en supuestos semejantes por los Tribunales superiores y en concreto por el Tribunal Supremo. Los Tribunales superiores tienen atribuido ese poder. Esto ha sido polmico y en general los autores prefieren que se mantenga la situacin actual. Adems, para que esto funcione hay que convertir al Tribunal Supremo en un rgano muy especial y adems tendra que ser muy selectivo y el Tribunal Supremo tendra discrecionalidad para elegir los casos con especial relevancia jurdica y resolverlos. Este proyecto de reforma ha sido bastante criticado porque no hay tradicin en nuestro sistema. El principio que s se aplica es de prohibicin de non liquet: los tribunales estn obligados a resolver las cuestiones que se planteen. Un tribunal nunca puede abstenerse de resolver. La mencin del artculo 1.7 del Cdigo Civil es uno de los argumentos que se utiliza en contra de que la jurisprudencia no es fuente de Derecho. Hay que resear, tambin, que no todo lo que se contiene en las sentencias es jurisprudencia, sino que es el argumento decisivo que lleva al tribunal a tomar una solucin. La jurisprudencia es la ratio decidendi, mientras que obiter dicta no es jurisprudencia. En cuanto a la doctrina, hay que decir, que no tiene valor de fuente de Derecho. Es la opinin autorizada de autores de prestigio reconocido (tambin puede definirse como toda interpretacin que es elaborada y difundida por cualquier persona con carcter privado y fines cientficos). La doctrina analiza el ordenamiento jurdico y trata de proponer las explicaciones o reformas necesarias, etc. Por ejemplo, se suele decir que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn es una ley sin padre. Ha sido muy criticada y se reform en 1999 por el clamor doctrinal respecto a las deficiencias de la Ley de 1992. Este valor de la doctrina viene desde el Derecho Romano, con el ius respondendi, que era como se creaba jurisprudencia en aquella poca y estaba reconocido a cinco jueces. Dualidad en Derecho entre auctoritas y potestas. La doctrina est revestida de auctoritas. Podemos hablar tambin de la Generacin de la R.A.P: es una revista que naci en los aos cincuenta, en pleno franquismo, y cuyos autores, Garrido Falla, Garca de Enterra..., fueron un motor de reformas administrativas en el franquismo. Nuestro Derecho Administrativo est muy reconocido a pesar de haberse gestado en el franquismo. Los aos cincuenta son la poca dorada del franquismo y son tambin los aos en que se aprueban leyes bsicas para el Derecho Administrativo y que han sobrevivido al cambio de rgimen, porque son leyes de reconocida calidad tcnica. II. LAS RELACIONES ENTRE NORMAS DENTRO DE UN SISTEMA 1. El principio de jerarqua normativa Dentro del sistema que supone el ordenamiento jurdico espaol, hay que distinguir la aparicin de subsistemas por la aparicin de las Comunidades Autnomas. Las normas tienen que hacerse compatibles a travs de reglas de relacin, que son tres, el principio de jerarqua

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normativa, el principio de procedimiento y el principio de sucesin temporal. El principio de jerarqua normativa es la regla por la cual las normas jurdicas se estructuran en varias categoras escalonadas segn su rango o fuerza de obligacin. El rango de las normas jurdicas est en funcin de la autoridad de la que emana. En nuestro sistema, la Constitucin, la Ley y el Reglamento son los tres grandes escalones. La Constitucin se encuentra en el primer nivel, porque proviene del poder constituyente. La Ley est en un segundo nivel, ya que proviene del poder legislativo. Y el Reglamento, en un tercer lugar, al provenir del poder ejecutivo, del Gobierno y de la Administracin. Este principio est proclamado por la Constitucin en su artculo 9.3, segn el cual: La Constitucin garantiza... la jerarqua normativa. Asimismo, el Cdigo Civil en su artculo 10.2 afirma que: carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. Por tanto, desde el punto de vista lgico se despliega en tres reglas concretas: 1) las normas superiores derogan a las normas inferiores anteriores que la contradigan; 2) una norma slo puede ser modificada o derogada por una norma posterior de igual o superior rango; 3) una norma posterior a otra, e inferior en rango, si la contradice es nula. Por tanto, no es lo mismo anular que derogar, aunque el efecto sea el mismo, por ejemplo, la Constitucin derog las normas anteriores que la contradecan. El principio de jerarqua slo acta dentro de cada subsistema jurdico. Por consiguiente, tcnicamente una ley estatal, por ejemplo, no es superior jerrquicamente a una regla autonmica porque no hay relacin entre ellas (esto es matizable, porque en sentido abstracto la ley es superior al reglamento). Es posible que un reglamento de una Comunidad Autnoma prime y desplace a una ley estatal. S es verdad que la Constitucin es la cspide de todo el ordenamiento jurdico y por tanto es jurdicamente suprema en todos los sistemas y subsistemas. Todas las normas convergen en la Constitucin. 2. El principio de procedimiento El ordenamiento protege ciertas materias que tienen un mayor inters o trascendencia reforzando los requisitos formales, esto es, los requisitos de procedimiento exigidos para aprobar las normas reguladoras de esas cuestiones. Este principio se aplica en la ley, y los distintos tipos de leyes suelen ser diferentes por cuestiones de procedimientos. Por tanto, no es correcto decir que una ley orgnica es superior jerrquicamente a una ley ordinaria. Lo que define a una ley orgnica es que regula determinadas materias y exige determinados trmites. Tcnicamente, la ley orgnica se define por la materia que aprueba. Las leyes de armonizacin son leyes que exigen un trmite adicional previo de que existe un supuesto especial. Las leyes de presupuestos son otro ejemplo, tienen un procedimiento especfico de aprobacin, que viene regulado en el artculo 134 de la Constitucin. Otro ejemplo, seran los reglamentos de las Cmaras, que en realidad tienen rango legal porque las aprueban las Cmaras. Tienen valor de ley y estn peculiarizadas por el procedimiento de aprobacin.

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3. El principio de sucesin temporal Este principio se expresa diciendo que Lex posterior derogat anterior, es decir, la norma posterior modifica o extingue a la norma anterior con la que entra en colisin. As lo recoge el artculo 2.2 del Cdigo Civil cuando establece que: las leyes slo se derogan por otras posteriores (de igual o mayor rango). Este principio, igual que el principio de jerarqua normativa, slo rige dentro de cada subsistema normativo y sera el ltimo en aplicarse. III. LAS RELACIONES ENTRE SUBSISTEMAS NORMATIVOS En nuestro sistema, hay un sistema estatal, diecisiete subsistemas autonmicos y un nivel de subsistemas locales, que son menos importantes porque las entidades locales no tienen potestad legislativa y estn sometidos a las normas que dicta el Estado y las Comunidades Autnomas. Las relaciones entre estos subsistemas y con el sistema normativo global del Estado responden, a tres relaciones: de separacin, cooperacin y supremaca. 1. El principio de separacin o competencia Nos referimos a las relaciones de separacin por el principio de competencia que es el que las rige. Las relaciones de separacin entre subsistemas suponen que cada subsistema tiene sustantividad propia. El Estado se organiza territorialmente en tres niveles (estatal, autonmico y local) y cada uno de ellos tiene autonoma reconocida en la Constitucin, que es el derecho colectivo al autogobierno para la gestin de sus respectivos intereses (artculo 137). El contenido de la autonoma se concreta en una serie de potestades, de poderes pblicos. Y adems se compone de competencias o materias reservadas para ejercer esos poderes. Nuestro sistema, en principio, parte del principio de separacin, de tal manera que cada instancia (Estado, Comunidades Autnomas, Entidades Locales) ejerce sus potestades en las materias de sus competencias sin que deba haber duplicidades o interferencias, ni tampoco vacos competenciales. Las Comunidades Autnomas se separan entre s de acuerdo con el principio de territorialidad, cada una ejerce las competencias en su territorio. Con la creacin de Comunidades Autnomas nace el concepto de ciudadana regional o autonmica que se define en funcin del territorio. A su vez, las Comunidades Autnomas se diferencian del Estado en el ejercicio de sus competencias por la materia y por el nivel o intensidad con que regulan o gestionan esas materias. Este principio de separacin hay que armonizarlo con el de unidad, de manera que todos los subsistemas convergen en la constitucin. Todos los subsistemas tienen una norma de cabecera que les viene dada y a partir de ella esa autonoma les permite construir el resto del sistema normativo. En el Estado es la Constitucin. En las Comunidades Autnomas es la Constitucin y el Estatuto de Autonoma. Y en las Entidades Locales, es la Constitucin y la legislacin estatal y autonmica relativa a las competencias locales.

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Consecuencia de este principio es que en cada supuesto concreto es preciso determinar quin es competente para regular y gestionar esa materia, es decir, a que subsistema pertenece esa competencia. Tendr el efecto bien de desplazamiento de otras normas sobre esa materia o incluso su calificacin como inconstitucional o nula. No es tcnicamente correcto decir con carcter general que las normas estatales sean jerrquicamente superiores a las normas de las Comunidades Autnomas. Es decir, el principio de competencia es previo al principio de jerarqua. En la prctica, no es fcil de aplicar y que no se den duplicidades, etc., por eso este principio debe complementarse por el principio de cooperacin y el principio de supremaca. Esos dos principios denotan que hay muchas materias compartidas entre el Estado, las Comunidades Autnomas y las Entidades Locales. Es decir, con frecuencia hay ttulos competenciales cruzados. 2. Las relaciones de cooperacin El modelo autonmico espaol es abierto, permite un nivel dispositivo, no est predefinido ni en cuanto al nmero de Comunidades Autnomas, ni en cuanto a las competencias que tienen. En el artculo 148 de la Constitucin de 1978 se dicen las competencias que pueden ser asumidas por las Comunidades Autnomas a travs del Estatuto de Autonoma. Y en el artculo 149.1 se concretan las competencias que son exclusivas del Estado. Hay que resear que el artculo 148 no es complementario del 149. Las competencias de ambos no coinciden y no se complementan. Las Comunidades Autnomas histricas tenan como lmite inicial el artculo 149.1, y para las dems, se estableca un proceso ms lento inicialmente parcial y luego completo. Andaluca, Catalua, Galicia, Navarra, Valencia, Canarias y Pas Vasco son Comunidades Autnomas de primer nivel. El resto son comunidades autnomas de segundo nivel. Ahora estn todas bastante equiparadas. El resultado de este proceso sera que despus de llegar al nivel de autonoma actual, habra que diferenciar niveles, pudiendo una materia a distintos niveles. En una competencia puede haber tres niveles. El primer nivel es la legislacin bsica. El segundo nivel es la legislacin de desarrollo y el tercer nivel es la legislacin de ejecucin, aqu no slo hay gestin administrativa, tambin hay componente de aprobacin de normas (normas de ejecucin: sobre todo en materia de procedimiento y organizacin administrativa). Por tanto, puede ocurrir que: toda la materia sea del Estado. 2)toda la materia sea de la Comunidad Autnoma (es menos frecuente) 3) cada nivel es competencia de una Administracin distinta (frecuentemente). Puede ocurrir, por tanto, que al Estado le corresponda la legislacin bsica. Que la legislacin de desarrollo y la legislacin de ejecucin pertenezcan a las Comunidades Autnomas. Por ltimo, que el Estado tenga la legislacin bsica y la legislacin de desarrollo y que la legislacin de ejecucin sea de las Comunidades Autnomas.

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Hay, adems tres tipos de competencia: exclusiva, compartida y concurrente son las que podemos encontrar. Competencia exclusiva cuando toda una materia pertenece a una instancia. Competencia compartida cuando dentro de una materia se diferencian niveles que pertenecen al Estado y a las Comunidades Autnomas. Y competencia concurrente no debera haber, pero aparecen porque en la prctica, existen ttulos que se superponen, porque los niveles no estn bien diferenciados, por ejemplo, cuando Estado y Comunidades Autnomas pueden invocar ttulos competenciales para regular una materia. Tambin aparecen porque la Constitucin al hacer la segmentacin en el artculo 149.1 maneja ttulos horizontales y verticales de definicin de materia. En el artculo 149 cuando la Constitucin pretende establecer lo que corresponde al Estado no lo deja claro, por ejemplo, las carreteras nacionales son del Estado, las carreteras autonmicas son de las Comunidades Autnomas; por ejemplo, el artculo 149.1.1 es un ttulo horizontal; otro ejemplo, las Comunidades Autnomas han asumido urbanismo pero el Estado ha regulado tipos bsicos y derechos bsicos del suelo. En la prctica hay mltiples problemas de interpretacin, por ejemplo, con el artculo 149.1.13. Otro ejemplo de competencia concurrente es el 149.1.19. Las relaciones de separacin se dan sobre todo, cuando hay competencias exclusivas. Las relaciones de cooperacin se dan con competencias compartidas. Y las relaciones de supremaca se dan con competencias concurrentes. Ejemplo de competencias exclusivas son los siguientes artculos de la Constitucin: 149.1.2; 149.1.3; 149.1.4 son competencias exclusivas del Estado. 148.1.1 y 148.1.3 son competencias exclusivas de CCAA. Ejemplos de competencias compartidas donde al Estado corresponde toda la legislacin bsica y de desarrollo y a las Comunidades Autnomas slo la legislacin de ejecucin son los que siguen: 149.1.7; 149.1.9; 149.1.12. Y ejemplo de que el Estado ostente la legislacin bsica y las Comunidades Autnomas la de desarrollo y ejecucin, son el 149.1.18 y el 149.1.25. Hay cierto debate doctrinal, algunos entienden que las competencias exclusivas significan que no hay concurrencia. Ms lgico es que la compartida se da cuando hay segmentacin de niveles. 3. Las clusulas de cierre del sistema: las relaciones de supremaca Las relaciones de supremaca se concretan en una serie de clusulas que cierran el sistema y que estn contenidas principalmente en el artculo 149.3 de la Constitucin Espaola. Pretenden resolver los conflictos o contradicciones que resulten de lo anterior. Estas clusulas reconocen la superioridad final del Estado a la hora de repartir las competencias. La autonoma existe por la unidad que da el Estado al sistema. La Constitucin plasma esta superioridad del Estado sobre las CCAA. Los Estatutos de Autonoma son normas estatales. Esa superioridad se plasma en que el Estado ostenta muchos ttulos bsicos en mltiples materias, tambin en dictar leyes que modulan el reparto de competencias. Estas

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normas estn reguladas en el artculo 150 de la Constitucin y son leyes de transferencia, o delegacin, de armonizacin y marco. El artculo 155 regula el arma extrema de la coaccin estatal. En el plano puramente normativo, dicha supremaca se manifiesta en dos principios capitales, contenidos en el artculo 149.3: son, concretamente, los de prevalencia y de supletoriedad del derecho estatal. a) La doble clusula residual del artculo 149.3 CE. El artculo 149.3 de la Constitucin Espaola contiene dos principios esenciales: el de prevalencia y el de supletoriedad del derecho estatal. Contiene, adems, una regla general: el techo de las Comunidades Autnomas son las competencias no atribuidas al Estado. Asimismo, lo que no sea asumido efectivamente por las Comunidades Autnomas corresponder al Estado. b) El principio de prevalencia. Clusula de prevalencia: en caso de conflicto prima el Derecho del Estado. Esta es la clusula aplicada a las competencias concurrentes. Para que se aplique hacen falta tres condiciones: -identidad de supuesto de hecho, en cuanto a la materia, y al territorio, es decir, que ambas normas recaigan sobre un mismo objeto o relacin jurdica y sobre un mismo territorio -divergencia entre las normativas, esto es, que sus regulaciones respectivas sean discrepantes -ambas regulaciones esgriman un ttulo competencial adecuado para poder aprobar esas normas, o lo que es lo mismo, que ambas normas se dicten en virtud de ttulos competenciales vlidos. En caso de producirse un conflicto puede ocurrir un mero desplazamiento de la norma autonmica por la estatal en cuanto que esta ltima es la que prevalece. Cuando el conflicto sea frontal, el efecto ser de derogacin de la normativa autonmica por parte de la estatal, si la norma estatal es la posterior; y si en cambio, es la norma autonmica la posterior, la consecuencia ser su nulidad. c) El principio de supletoriedad. Clusula de supletoriedad: en ltimo lugar siempre el Derecho del Estado es supletorio del de las Comunidades Autnomas, es decir, que el ordenamiento del Estado es un teln de fondo que necesariamente siempre debe estar presente. Sirve porque una Comunidad Autnoma puede asumir en su Estatuto una materia pero no ejercerla o ejercerla parcialmente, entonces se aplicara el Derecho supletorio del Estado. Es una previsin lgica para cubrir lagunas del ordenamiento autonmico. Fue especialmente til en el periodo transitorio de implantacin de las Comunidades Autnomas porque desde que se constituyen hasta que van aprobando normas, no puede haber vaco jurdico. El ejercicio parcial se puede producir dentro de una comunidad autnoma o entre Comunidades Autnomas. Incluso en el caso en que las Comunidades Autnomas agoten las competencias, siempre el ordenamiento estatal ofrece el marco de referencia que permita resolver

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cuestiones puntuales que hayan podido omitirse o resolver cuestiones interpretativas que hayan podido surgir. En nuestra prctica constitucional ha sido muy restringida su aplicacin por parte del Tribunal Constitucional. No obstante, hay que mencionar la sentencia 147/1991 en materia de pesca, la sentencia 118/1996 en materia de transporte de carretera, y la sentencia 61/1997 en materia de urbanismo. Las tres sentencias resuelven recursos de inconstitucionalidad, tanto del Estado contra Comunidades Autnomas como de Comunidades Autnomas contra el Estado. De acuerdo con lo aprobado en estas sentencias, el Tribunal Constitucional sostiene que la clusula de supletoriedad no es universal atributiva de competencias al Estado para legislar en cualquier materia sino que es mera clusula de cierre del sistema. La normativa estatal que sea dictada con la finalidad de servir de Derecho supletorio sera inconstitucional, por falta de competencia, es decir, el Estado no puede legislar con mero propsito supletorio, tiene que esgrimir algn ttulo competencial, porque el Estado no puede imponer a las Comunidades Autnomas sus normas por va supletoria. La doctrina hace uso del argumento de Ceuta y Melilla. El Estado siempre tendra esa cobertura por lo menos para Ceuta y Melilla que no tienen potestad legislativa, el Estado tiene que legislar. Segn la doctrina del Tribunal Constitucional de esta clusula, slo puede aprobar el Estado normas cuando no todas las Comunidades Autnomas hayan asumido una competencia exclusiva. El Estado debe tener algn ttulo competencial que le de cobertura. La tercera sentencia ha sido la ms importante, dado que sus consecuencias fueron especialmente drsticas. En este caso se trataba de Comunidades Autnomas frente al Estado. LECCIN 3 LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA I. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN Y SU SIGNIFICADO POLTICO La Constitucin es una norma solemne en la que se funda el orden poltico y jurdico de un Estado democrtico donde se recogen fundamentalmente la organizacin bsica de los poderes pblicos y los derechos, deberes y libertades que se reconocen a los ciudadanos. Histricamente, la primera Constitucin es la americana de 1787 y en el continente, la francesa de 1791. En Espaa tenemos como primer antecedente la Constitucin de Bayona de 1808 (Estatuto de Bayona que es ms bien una Carta Otorgada) a la que sigui la Constitucin de Cdiz de 1812, que es ya propiamente nuestra primera Constitucin. El siglo XIX es de mucho cambio poltico y de gran sucesin de textos constitucionales: Estatuto Real de 1834, Constitucin de 1837, Constitucin de 1845, Constitucin de 1856 (que no llega a entrar en vigor), Constitucin de 1869, Proyecto de Constitucin Federal en 1873, Constitucin de 1876. En el siglo XX nace la Constitucin de 1931 de la Segunda Repblica. Durante el franquismo las Leyes Fundamentales del Movimiento son equiparables en rango. Actualmente rige la Constitucin de 1978. La Constitucin de 1978 fue redactada por los llamados padres de la Constitucin: Fraga, Cisneros, Sol Tura, Peces-Barba, Prez-Llorca, Herrero de Min y Roca. El 6 de diciembre de 1978 se celebr el

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Referndum. La promulgacin data del 27 de diciembre y su publicacin en el BOE y por tanto, su entrada en vigor se produce el 29 de diciembre de 1978. Consta de un Prembulo, un Ttulo Preliminar y diez Ttulos posteriores, as como de disposiciones. El Ttulo Preliminar enmarca los grandes principios. El Ttulo I recoge los Derechos y Deberes Fundamentales clasificados en captulos en virtud de su importancia. El Ttulo II trata de la Corona. El Ttulo III sobre las Cortes Generales. El Ttulo IV, del Gobierno y de la Administracin. El Ttulo V, las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. El Ttulo VI, el Poder Judicial. El Ttulo VII, la Economa y Hacienda. El Ttulo VIII, la organizacin territorial del Estado. El Ttulo IX, el Tribunal Constitucional. Y el Ttulo X, la reforma constitucional. En total son 169 artculos ms las disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales. Hay que tratar el concepto normativo de la Constitucin con independencia del significado poltico. Como tal, tiene carcter de fuente del Derecho y de cspide del ordenamiento jurdico. Histricamente no siempre se ha reconocido el valor normativo de los textos constitucionales, y ha prevalecido el concepto material o sociolgico que sostiene que la Constitucin es la forma de ser de un pueblo y de sus instituciones. Por tanto, la Constitucin es el resultado de las fuerzas sociales, polticas y econmicas que actan en cada sistema con independencia de lo que proclame solemnemente un texto escrito. II. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA 1. El valor normativo de la Constitucin El carcter normativo de la Constitucin plantea dos problemas: ese valor normativo viene atribuido por la propia Constitucin ya que al ser elemento fundante del nuevo orden carece de normativa que dicte su valor, pero esto no es excesivo problema porque la Constitucin es hija del poder constituyente. La Constitucin de 1978 proclama su carcter de norma jurdica, esto se deduce de la propia voluntad de los poderes constituyentes. Tambin del propio texto de la Constitucin, cuyo tenor es vinculante, es decir, contiene mandatos y prohibiciones similares a las de otras normas jurdicas. As, por ejemplo, el artculo 9.1 segn el cual: Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujeto a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Tambin en la creacin de una jurisdiccin especial, el Tribunal Constitucional, para garantizar su efectiva prevalencia, hegemona. Igualmente, en la previsin de cauces especialmente rgidos para la reforma constitucional. Con esto se rompe con la tradicin secular de la Constitucin como documento programtico. b) el carcter abierto o genrico de muchos de sus preceptos, que tienen aplicacin directa difcil. Algunos autores cuestionan el valor normativo estricto de la Constitucin. El legislador ordinario tiene amplio margen para maniobrar y concretar los principios constitucionales. Slo a travs del

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papel que cumple el legislador surgen verdaderos derechos y obligaciones concretas de las actores. Frente a esto, es preciso matizar, ya que no toda la Constitucin es as, tambin la Constitucin establece pautas muy concretas de actuacin. En concreto, en la Constitucin podemos clasificar los contenidos en cinco tipos de mandatos que tienen un alcance muy distinto. Todos tienen estricto valor jurdico. principios generales: el Ttulo preliminar est lleno de ellos, aunque tambin hay cosas concretas en el Ttulo Preliminar. El artculo 128.1 de la Constitucin, por ejemplo, es una proclamacin general. Tienen eficacia inmediata, es decir, son aplicables desde su proclamacin, pero tienen eficacia indirecta en el sentido de que son prescripciones genricas que aunque sean importantes en la prctica, suelen actuar dando sentido a otras prescripciones ms concretas. normas directivas de la actuacin de los poderes pblicos : en la Constitucin abundan los mandatos y habilitaciones al legislador. Tambin establece la reserva de ley, es decir, materias que slo pueden ser desarrolladas por normas con rango de ley. Tambin directrices materiales sobre el contenido que debe tener el desarrollo legislativo posterior, por ejemplo, el artculo 50 en materia de pensiones.

normas organizatorias: se crean mediante ellas entes pblicos e instituciones y se les dota de una serie de competencias. Por ejemplo, el artculo 107 respecto del Consejo de Estado, o el 136 respecto del Tribunal de Cuentas. Las normas directivas de la actuacin de los poderes pblicos y las normas organizatorias son normas condicionantes de la actuacin de los poderes pblicos tanto en su forma como en el contenido y en caso de no respetarse generan las correspondientes causas de impugnacin ante el Tribunal Constitucional. normas materiales con contenido concreto : establecen tipo de leyes en materia de fuentes del Derecho, tambin decisiones fundamentales y concretas, como por ejemplo, el artculo 4 de la Constitucin Espaola respecto de la bandera de Espaa. Todo el listado de derechos fundamentales que se reconocen a los espaoles y a las personas en general. Dentro de estas normas materiales con contenido concreto hay que distinguir aquellas que tienen contenido suficientemente concreto como para ser aplicadas directamente y exigibles judicialmente. Y normas materiales que carecen de contenido suficientemente concreto y requieren su desarrollo por normas jurdicas y polticas pblicas, para que puedan ser exigibles judicialmente. El Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales, Captulo II, Seccin 1 y 2 es importante a efectos de proteccin. Los Captulos I y III son directamente exigibles mientras que hay otros que necesitan desarrollo.

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 normas garantizadoras del sistema: son tpicas de las Constituciones posteriores a las Guerras Mundiales. Las Constituciones tienden a establecer normas que garanticen la vigencia de lo que recogen. Esto lo refleja el Ttulo IX, Del Tribunal Constitucional, en el artculo 159 y siguientes, y el Ttulo X, De la reforma constitucional, en su artculo 166 y siguientes. 2. La eficacia derogatoria de la Constitucin En virtud del principio de jerarqua, cuando una norma entra en vigor, se derogan las normas anteriores de inferior o igual rango que la contradigan siempre que estn dentro del mismo sistema jurdico. Pues bien, la Constitucin deroga las normas anteriores a ellas de cualquier rango. Segn la disposicin final de la Constitucin, sta entra en vigor el 29 de diciembre de 1978 y desde entonces se produce el efecto derogatorio. Adems la disposicin derogatoria de la Constitucin especifica el alcance de la derogacin que supone la Constitucin. Es la primera vez que una Constitucin espaola contiene una clusula derogatoria de la legislacin anterior por lo que refuerza el valor normativo de la Constitucin. La disposicin derogatoria tiene tres apartados, los dos primeros especifican una serie de normas que derogan, y el tercero es genrico. Los dos primeros derogan la Ley para la Reforma Poltica de 1977 y las Leyes Fundamentales del Movimiento que se aprobaron entre 1938 y la ltima modificacin en 1967. En el segundo apartado se derogan las leyes de 1839 y 1876 que dieron lugar a las Guerras Carlistas. Finalmente, en el tercer apartado se dispone la derogacin de las disposiciones que se opongan a lo establecido en la Constitucin. Esta es la clusula ms importante. La Constitucin supone la inconstitucionalidad sobrevenida de las normas jurdicas vigentes hasta entonces y que pasan por tanto a estar derogadas. Este tercer apartado conllev importantes problemas interpretativos, porque unas eran claramente inconstitucionales pero otras planteaban dudas. Han sido resueltas por el Tribunal Constitucional pero tambin por los Tribunales ordinarios. La exigencia de pagar para recurrir, de las leyes administrativas, ha sido derogada, por ejemplo, ya que es incompatible con el artculo 24 de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Segn la sentencia del Tribunal Constitucional 4/91 de 2 de febrero, la aplicacin de esta clusula exiga formular un juicio previo de constitucionalidad, es decir, de compatibilidad con la Constitucin de las normas jurdicas anteriores de 1978. Siempre que sea posible se dar a las normas anteriores una interpretacin acorde a la Carta Magna, esto es, se aplicar el principio de conservacin de las normas. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 204/88 se hizo uso de esto. Esta eficacia derogatoria se predica de todos sus preceptos, incluso de aquellos que slo recogen principios generales, aunque ser ms difcil de aplicar. Toda la Constitucin tiene valor jurdico y por tanto vinculante.

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Pero, quin puede hacer ese juicio de constitucionalidad? El Tribunal Constitucional es quien ostenta el monopolio de la declaracin de constitucionalidad de las normas postconstitucionales. Slo el Tribunal Constitucional puede declarar incompatible con la Constitucin una norma aprobada en periodo constitucional. Aqu es importante el artculo 163 de la Constitucin. Sin embargo, respecto de las normas preconstitucionales se entiende que cualquier Tribunal est facultado para examinar la compatibilidad de la Constitucin con esas normas y en consecuencia poder decidir su inaplicacin. Hay que destacar ahora las sentencias del Tribunal Constitucional 11/81 y 66/83. Para paliar esta deficiencia, puede ocurrir que cualquier Tribunal haga ese juicio y adems plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante el TC para que ste se pronuncie Tambin es posible que al realizar ese juicio previo, al Tribunal le surjan dudas y entonces lo plantear ante el Tribunal Constitucional para que sea ste quien decida. La contradiccin con la Constitucin debe de ser material y no meramente formal para que se produzca el efecto derogatorio, es decir, no se puede exigir a las normas preconstitucionales que satisfagan requisitos formales que luego ha impuesto la Constitucin. Los requisitos formales no rigen hacia atrs pero s hacia delante, cuando se pretenden reformar normas. III. LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA 1. La supremaca formal: los procedimientos de reforma constitucional Se refiere al establecimiento de procedimientos especiales y reforzados para la reforma de la Constitucin para garantizar la estabilidad o permanencia de esta norma. Se hace referencia a ella tambin con la expresin rigidez constitucional. A pesar de ello, toda Constitucin debe contener previsiones o mecanismos de adaptacin a las transformaciones sociales y polticas para evitar que se llegue a situaciones de ruptura constitucional. Esta adaptacin de la Constitucin puede realizarse en gran parte por va interpretativa a travs del Tribunal Constitucional. Se contienen en el Ttulo X los procedimientos de reforma, que es un tema delicado porque supone tocar algo que se refiere al poder constituyente. Hay, por lo tanto, prevencin frente a los intentos de reforma. Los Estatutos de Autonoma forman parte del bloque constitucional. Los dos procedimientos de reforma constitucional, son los siguientes: un procedimiento que podra denominarse extraordinario (artculo 168), en cuanto es aplicable nicamente a los supuestos de revisin total de la Constitucin Espaola (esto es, de sustitucin ntegra de su texto por otro de nueva planta), as como a las reformas parciales que afecten a los artculos 1 a 9 (Ttulo Preliminar), 15 a 29 (Ttulo I, Captulo 2, Seccin 1, sobre derechos fundamentales y libertades pblicas) y 56 a 65 (Ttulo II, sobre la Corona); y un procedimiento ordinario (artculo 167), aplicable a la reforma de cualquier otro precepto de la Constitucin de 1978. Segn el artculo 169 no se podr acometer ningn proceso de reforma en supuestos de anormalidad constitucionalidad, es decir, en periodos de guerra, o cuando estn declarados los Estados de alarma, excepcin y sitio.

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 Procedimiento ordinario (artculo 167): en cuanto a la iniciativa, debe provenir del Gobierno, del Congreso, del Senado o de las Asambleas legislativas autonmicas, es decir, en ningn caso por iniciativa popular; en segundo lugar, debe ser aprobada por mayora de tres quintos en cada Cmara, esto es, mayora del 60% aproximadamente. En caso de no alcanzarse la mayora se crea una Comisin paritaria de Diputados y Senadores, para alcanzar un texto consensuado de reforma y tendr que ser votado despus por el Congreso y el Senado. Si ni siquiera as saliera adelante, el acuerdo se podr adoptar con mayora de dos tercios del Congreso, el 66%, siempre que al menos se hubiese obtenido mayora absoluta en el Senado. Con estas mayoras quedara aprobada la reforma. Si despus, una dcima parte de Diputados o Senadores lo solicitaran en un plazo de 15 das se celebrara referndum popular sobre la reforma. La Constitucin slo se ha reformado una vez, a raz del Tratado de Maastricht en 1992, del artculo 13.2 de la Constitucin, para introducir el derecho de sufragio pasivo para los ciudadanos comunitarios en las elecciones municipales. Procedimiento reforzado (artculo168): exige la disolucin del Parlamento, con el objeto de que la reforma sea decidida por el pueblo soberano. La iniciativa sera igual. Para la aprobacin hace falta la ratificacin de la mayora de dos tercios de cada Cmara. Si se alcanza esta mayora se disuelve el Congreso y el Senado. Habra elecciones y quedaran constituidas las nuevas Cmaras. Una vez constituidas stas debern ratificarse sobre la decisin de reformar la Constitucin. A partir de aqu se iniciara la tramitacin de la reforma mediante el procedimiento legislativo ordinario. El texto final deber ser aprobado por mayora de dos tercios de cada Cmara. Y por ltimo, referndum popular obligatorio. 2. La supremaca material Es el efecto que tiene el rango jerrquico superior o mximo de la Constitucin y que hace que la Constitucin prime sobre el resto de normas jurdicas, de tal manera que la Constitucin se convierte en parmetro de validez de todas las normas, y, obliga a interpretar todas ellas de conformidad con la Constitucin. Este valor de la Constitucin se desprende de que es la nica norma emanada del poder constituyente. El resto de normas se convierten en secundarias. La Constitucin es una norma cualitativamente superior y adems se entiende como supralegal, est por encima del ordenamiento jurdico y es la cspide del mismo. La constitucin como parmetro de validez de las normas. Esta supremaca de la Constitucin se aplica tanto a actos, como a normas y relaciones jurdicas, y tanto de carcter pblico como privado. La Constitucin es prevalente respecto de los Tratados internacionales porque stos slo rigen en nuestro sistema porque la Constitucin lo permite. De esta subordinacin, subrayamos que la Constitucin se impone incluso a las leyes, porque en principio, las leyes son instrumento legtimo de pronunciamiento de la voluntad general que es donde reside la soberana. El modelo de la Revolucin Francesa viene mediado por las Constituciones que se imponen a las leyes.

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A la hora de aplicar esta supralegalidad de la Constitucin se maneja el llamado bloque constitucional: est formado por la propia Constitucin y otra serie de normas que la complementan y terminan de definir el modelo constitucional. Este concepto viene mencionado en el artculo 28 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, donde se dice que el Tribunal comparar las normas con el bloque constitucional, que es el conjunto de normas y principios que sin aparecer formalmente en el texto de la Constitucin son utilizados como parmetro de constitucionalidad de las leyes por haber sido integrados normativamente en la Constitucin por diversas vas. Forman parte de ese bloque los Estatutos de Autonoma (Ley Orgnica que constituye las Comunidades Autnomas y por la que atribuye competencias a las Comunidades Autnomas). Tambin los tratados adoptados por Espaa, en la Constitucin hay principalmente dos vas de incorporacin de tratados internacionales en nuestro derecho. por el artculo 10.2. por los artculos 93 a 96 (Cap 3, Tt III). Los tratados firmados por Espaa son asumidos por nuestro sistema y pasan a formar parte del bloque constitucional. Hay que mencionar por su importancia, los Tratados fundacionales de la Unin Europea, CECA que caduc, CEE y EURATOM, Maastricht, Amsterdam y Niza, as como los diversos tratados de ampliacin de la Unin Europea. En tercer lugar, las leyes bsicas del Estado. El techo competencial est en el artculo 149, esas materias son desarrolladas por leyes bsicas que complementan la Constitucin y por tanto tienen ese rango especial y se convierten en parmetro de las normas de las Comunidades Autnomas. Por ltimo, tambin forman parte de este bloque, la interpretacin que va haciendo el Tribunal Constitucional de las claves constitucionales del sistema espaol. Al ser tan abierta la Constitucin, el Tribunal Constitucional se ha visto obligado a interpretar la Constitucin en algunas ocasiones. A la hora de analizar la constitucionalidad, el Tribunal Constitucional no slo maneja la Constitucin, sino tambin el bloque constitucional. El principio de interpretacin conforme a la Constitucin. La supremaca material de la Constitucin se traduce en que la Constitucin es parmetro de validez de las dems normas y adems es parmetro de interpretacin de las normas vigentes, naciendo el principio de interpretacin conforme que obliga a todos los operadores jurdicos, tanto pblicos como privados. Este principio ha sido formulado por la jurisprudencia y no slo en Espaa, sino en general en los sistemas constitucionales. En Estados Unidos, todas las normas tienen que ser interpretadas en armona con la Constitucin, por ejemplo. En Espaa, de modo especfico, el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece respecto a los jueces este principio, al decir que: la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales. Podemos definirlo diciendo que en el proceso de examen de la constitucionalidad de las leyes al hacer o al establecer la compatibilidad

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entre la Constitucin y una ley, el juez y en general el resto de operadores jurdicos debe intentar buscar una interpretacin concordante o ajustada a la Constitucin para evitar la solucin ms traumtica que es la anulacin de la ley, porque eso generara inseguridad jurdica. Adems, cuando una ley se declarara inconstitucional se crea un vaco, no revive la norma derogada por aquella ley. Se obliga al legislador a tratar de cubrir esas carencias. Este principio va dirigido tambin de modo especfico al Tribunal Constitucional que es quin hace ese examen de la constitucionalidad de las normas. Este principio se concreta en una serie de reglas ms especficas: la Constitucin es el contexto necesario en el que se han de aplicar todas las normas. A este respecto, hay que citar la sentencia del Tribunal Constitucional 24/90, as como el Cdigo Civil, que en su artculo 3.1, dice que las leyes deben interpretarse segn el sentido propio de sus palabras en relacin con su contexto (hay que entender el contexto constitucional). la interpretacin de las normas debe ser lo ms favorable posible a la efectividad de los derechos fundamentales. (Sentencia del Tribunal Constitucional 34/83). este principio tambin rige a la hora de rellenar posibles lagunas jurdicas, en la medida en que la Constitucin contiene numerosos principios generales del Derecho y consagra una serie de valores que son los que deben ayudar a colmar esas lagunas. una norma slo debe ser declarada inconstitucional cuando no pueda ser interpretada conforme a la Constitucin, es decir, en el caso extremo de que no pueda salvarse de ser declarada inconstitucional. As lo dice el artculo 5.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: proceder el planteamiento de la cuestin de constitucionalidad cuando por va interpretativa no sea posible la acomodacin de la norma al ordenamiento constitucional. la presuncin de constitucionalidad de todas las normas. El legislador ser respetuoso con la Constitucin. el Tribunal Constitucional en cuanto intrprete mximo de la Constitucin podr salvar la constitucionalidad de una norma mediante la fijacin de la interpretacin correcta de esa norma en el marco constitucional. Esto son las sentencias interpretativas, que permiten al Tribunal convertirse en legislador positivo. Por esta va el Tribunal puede excederse en su papel y llegar a decir lo que la Constitucin no dice. La doctrina constitucional de interpretacin conforme es vinculante. 3. La jurisdiccin constitucional Esta supremaca material de la Constitucin requiere como complemento la creacin de rganos especficos que garanticen esa

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supremaca y que se encarguen de contrastar la compatibilidad de todos los actos y normas con la Constitucin. En el mundo occidental hay fundamentalmente dos sistemas, segn que se establezcan o no, rganos con el nico cometido de examinar esa compatibilidad de las normas con la Constitucin: I. sistema de control difuso II. sistema de control concreto. ejemplo del sistema de control difusos es Estados Unidos, donde desde 1803, con la sentencia de Marbury vs Madison, se inicia el sistema de judicial review o control judicial de acuerdo al cual los tribunales estn habilitados para hacer ese examen teniendo el Tribunal Supremo la capacidad de sentar jurisprudencia. el sistema de control concreto, es el que se da en Europa. Tiene su punto de partida en la Constitucin austriaca de 1920 que fue inspirada por Kelsen, y en el resto de Constituciones aprobadas tas las Guerras Mundiales. Se crean rganos especficos para hacer ese examen de constitucionalidad de las leyes. En Espaa, en concreto, la Constitucin crea el Tribunal Constitucional en los artculos 159 a 165, del ttulo IX, el cual ha sido desarrollado por la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, donde se regula el Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, los procedimientos por los que acta el Tribunal y las condiciones para el ejercicio de las acciones ante el Tribunal Constitucional. Naturaleza, composicin y organizacin del TC. En cuanto a su naturaleza, el artculo 1 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, establece que el Tribunal Constitucional es el intrprete mximo de la Constitucin, que es independiente del resto de rganos constitucionales y que est sometido nicamente a la Constitucin y a la presente Ley Orgnica. El carcter de intrprete mximo significa que no es el nico. Desde la creacin de este rgano en 1979 se abri un debate en la doctrina sobre la naturaleza concreta de este Tribunal. Por un lado, est la tesis de Garca Pelayo, que sostiene que el Tribunal Constitucional es un rgano de contenido poltico dedicado a interpretar la Constitucin. Por otra lado, la tesis de Garca de Enterra, que defiende el Tribunal Constitucional como rgano de naturaleza jurisdiccional. Para Garca Pelayo vendra a ser un cuarto poder, defendiendo el carcter del Tribunal Constitucional como legislador negativo. Parece ms ajustada la segunda tesis, que no equivalga a los dems poderes, sino que tenga funcin jurisdiccional. Por lo que respecta a la composicin, hay que saber, que segn el artculo 159 de la Constitucin Espaola: El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idntica mayora; dos a

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propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Para ser nombrado hace falta reunir la condicin de ser Magistrado, Fiscal, Profesor de Universidad, funcionario pblico o abogado, con dos condiciones, tener reconocido prestigio y ms de 15 aos de ejercicio profesional. El nombramiento es por nueve aos y para garantizar la continuidad se renueva por tercios cada tres aos. Para su organizacin, como rgano de carcter jurisdiccional, el Tribunal Constitucional se organiza en Pleno, Salas y Secciones. El Pleno lo forman los 12 Magistrados, resuelve recursos y cuestiones de inconstitucionalidad y conflictos de competencias ente el Estado y las Comunidades Autnomas. Las Salas son dos, de seis Magistrados cada una. El presidente del Tribunal Constitucional se elige por votacin secreta por los propios Magistrados del Tribunal Constitucional. El Presidente preside la Sala Primera y el Vicepresidente la Sala Segunda. El nombramiento es por tres aos y se puede renovar una vez. Las Salas resuelven los recursos de amparo. Las Secciones, son tres compuestas por cuatro Magistrados cada una y resuelven cuestiones de admisin. Adems como rganos auxiliares cuenta con cinco secretaras de justicia, al frente de cada una hay un secretario judicial, as como el personal necesario de los cuerpos de oficiales, auxiliares y agentes de la Administracin de Justicia. Y adems, el Tribunal Constitucional cuenta con un cuerpo especfico de Letrados, que es el Cuerpo de Letrados del Tribunal Constitucional. Suelen estar adscritos a cada uno de los Magistrados para ayudarles a preparar su trabajo. En cuanto a rgano constitucional independiente necesita de una estructura administrativa propia. Manifestacin de esto es que el propio Tribunal aprueba su presupuesto y su reglamento de organizacin y personal. En cuanto a la estructura administrativa podemos distinguir la existencia de rganos administrativos colegiados: destaca el Pleno gubernativo: formado por los 12 Magistrados cuando se renen para ejercer funciones no jurisdiccionales, por ejemplo, nombrar Letrados. Destaca tambin la Junta de Gobierno: formada por el Presidente, el Vicepresidente, dos Magistrados y el Secretario general, es una reunin ms restringida para tomar decisiones de organizacin. rganos unipersonales: Presidente: representa a la institucin y est asistido por un gabinete tcnico de apoyo. Vicepresidente: auxilia al Presidente y preside una de las Salas. Secretario general: es un Letrado del Tribunal elegido por el Pleno y tiene que ser funcionario. Vicesecretario general: nombrado por el Presidente entre los Letrados y auxilia al Secretario general.

Junto a estos rganos superiores, existen tambin rganos inferiores de apoyo que dependen de la Secretara General: gerencia: lleva el tema material. servicio de estudios, biblioteca y documentacin. servicio de doctrina constitucional e informtica.

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 Los procesos constitucionales. I. Control de la constitucionalidad de las leyes En nuestro sistema, hay tres rangos, Constitucin, Reglamento. Los problemas son resueltos de tal manera que: Ley y

todo reglamento que sea contrario a la Constitucin es nulo de pleno derecho. esa nulidad debe ser declarada por los Tribunales de lo ContenciosoAdministrativo, que estn especializados en juzgar a la Administracin. el resto de tribunales pueden apreciar tambin esa nulidad pero con meros efectos Inter partes. (artculo 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). En el caso de las leyes hay ms problemas, porque los Tribunales s que estn sujetos a la ley. Las leyes son inmunes al juez ordinario, entonces para garantizar a pesar ello la supremaca de la Constitucin se ha optado por crear un juez especializado y extraordinario para controlar esa adecuacin de las leyes a la Constitucin. Por tanto: toda ley contraria a la Constitucin es nula de pleno derecho. esa incompatibilidad slo puede ser declarada por el Tribunal Constitucional. para que pueda ser declarada esa inconstitucionalidad se reconoce una accin a los tribunales en general para plantear ese recurso, y en segundo lugar a rganos polticos cualificados. Por tanto, hay dos vas, la del recurso (va directa) y la de la cuestin (va indirecta). Ambas son compatibles. Inicialmente, en 1979 exista una tercera va, el recurso previo de inconstitucionalidad, que consista en que al final de la tramitacin de una ley y antes de que fuera vigente se poda interponer un recurso, pero fue eliminado en 1985. El objeto de estas vas de control de constitucionalidad de las leyes son todas las normas de rango legal en sentido amplio, es decir, los Estatutos de Autonoma, las Leyes Orgnicas, las Leyes ordinarias, los Decretos-leyes, los Decretos legislativos, las leyes autonmicas y tambin los tratados internacionales ratificados por Espaa y que se presuman incompatibles con la Constitucin. Y tambin los reglamentos de las Cmaras, tanto de Congreso y Senado como de las Asambleas Autonmicas (pese a que se llaman reglamentos tienen valor de ley). El recurso de inconstitucionalidad debe interponerse en un plazo de tres meses desde la publicacin de la ley, puede ser interpuesto por el Presidente del Gobierno, 50 Diputados, 50 Senadores, los Consejos de gobierno autonmicos, las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas y el Defensor del Pueblo. La cuestin puede interponerla cualquier juez o tribunal. Plazo: al final del proceso judicial dentro del plazo para dictar sentencia. Aunque la
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competencia es del tribunal, las partes pueden plantearla. Si es el juez el que la detecta, consultar a las partes y al Ministerio Fiscal. La sentencia que se dicta tiene valor de cosa juzgada, en el sentido de que son inamovibles, no cabe recurso ulterior. Adems, vinculan a todos los poderes pblicos. Efectos erga omnes aunque procedan de un juez. Efectos desde la publicacin de la sentencia en el BOE. Tienen valor normativo. Las sentencias de los Tribunales de lo ContenciosoAdministrativo tambin se publican en el BOE. Cuando se aprecia una inconstitucionalidad la consecuencia es la nulidad de la norma. Esta nulidad no determina la revisin de la cosa juzgada, es decir, la revisin de las sentencias judiciales que sean firmes (no se pueden revisar). II. Resolucin de conflictos constitucionales Los conflictos de competencia son de tres tipos: conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas o entre las Comunidades Autnomas entre s. conflictos de competencias entre rganos constitucionales, son los que se plantean ente el Congreso, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial y el Gobierno. conflicto en defensa de la autonoma local.

El Gobierno tiene una posicin privilegiada en estos conflictos, porque segn el artculo 161.2 de la Constitucin, sus impugnaciones tienen valor suspensivo automtico con una duracin mxima de cinco meses hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la misma. En el resto de conflictos tambin se puede pedir que se decrete la suspensin de lo que se impugna, pero no es automtica, tiene que valorarla el Tribunal Constitucional. El objeto de los conflictos no son slo las leyes sino tambin las disposiciones, resoluciones o actos de los rganos constitucionales. El Tribunal debe pronunciarse sobre a quin le pertenece esa competencia. Respecto de los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas o entre las Comunidades Autnomas entre s y de los conflictos de competencias entre rganos constitucionales, estos conflictos pueden ser positivos y negativos. Son positivos cuando las dos instancias pugnan por ejercer la misma competencia. Y son negativos cuando las dos eluden la competencia. Los conflictos positivos pueden ser interpuestos por el Gobierno del Estado o el Consejo de gobierno autonmico. El plazo para presentarlo es de dos meses desde la publicacin de lo que se cuestiona. Las Comunidades Autnomas estn obligadas a presentar antes del conflicto, a dirigir un requerimiento previo al Gobierno o a la otra Comunidad Autnoma de que se trate y slo una vez resuelto este requerimiento podr plantear el conflicto. El requerimiento es potestativo para el Gobierno del Estado. Hay un mes para presentar el requerimiento y un mes para resolverlo. En el caso de los conflictos de competencias entre rganos constitucionales, el

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procedimiento es el mismo. El conflicto en defensa de la autonoma local, permite a las entidades locales impugnar las normas del Estado y de las Comunidades Autnomas que no respeten sus competencias. Esta va se ha abierto en 1999 y permite el acceso al Tribunal Constitucional de las entidades locales. Fruto del Pacto Local de ese ao se reform la Ley Orgnica 7/99 para poder acudir las entidades locales al Tribunal Constitucional. III. Proteccin de derechos fundamentales En cuanto al Recurso de amparo, hay que decir, que el Tribunal Constitucional es el ltimo garante de los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitucin. Todos los Tribunales en general, deben garantizarlos. El artculo 53.2 de la Constitucin Espaola, dispone que: Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional... se dice por tanto que los tribunales para garantizar los derechos fundamentales utilizarn un procedimiento preferente (porque se antepone a los dems) y sumario (que sea gil), es decir, la Constitucin prev un procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales. Este procedimiento en relacin con la Administracin est regulado por el artculo 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Cabe citar aqu, la Ley 72/78 de proteccin de los derechos fundamentales de las personas, que es preconstitucional, y abre varios procedimientos en funcin de los diversas jurisdicciones, en lo contencioso-administrativo se ha derogado pero en las otras materias sigue vigente. Habla de los procedimientos preferente y sumario: no hace falta agotar la va administrativa y la admisin del recurso comporta la suspensin del acto. Adems prev un recurso especfico ante el Tribunal Constitucional.

Protege los derechos fundamentales recogidos en los artculos 14 a 30 de la Constitucin. Tiene como objeto la proteccin de estos derechos restablecindolos o protegindolos, pero no caben por esta va otros argumentos de nulidad que no se refieran a la lesin de estos derechos. Se pueden impugnar normas, actos jurdicos o simples vas de hecho de los poderes pblicos, as como de sus funcionarios y agentes en particular. Puede interponer este recurso toda persona que invoque un inters legtimo o un derecho subjetivo. Tambin puede hacerlo el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Los requisitos para plantear el recurso son los siguientes: primero, agotamiento de las vas judiciales previas, que se agotan con la interposicin del recurso contenciosoadministrativo o del preferente y sumario. Es muy importante el trmite de admisin porque apenas lo supera algo ms del 5%. El plazo es de 20 das, ampliado a tres meses si es frente a actos parlamentarios. Al final del proceso puede otorgarse o derogarse el amparo. La sentencia se suele limitar a reconocer que ha habido violacin de un derecho o libertad y en

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consecuencia decretar la nulidad de ese acto o disposicin recurrida, pero no tendr carcter positivo, se limitar a anularla. Los recursos de amparo los conocen las Salas del Tribunal Constitucional, si sta detecta la posible inconstitucionalidad de una norma con rango de ley plantear al Pleno la llamada autocuestin de inconstitucionalidad. Los procedimientos ante el Tribunal Constitucional son gratuitos. Las sentencias se publican en el BOE. El Tribunal Constitucional ejerce tambin la cuestin interpretativa, es decir, el Tribunal se pronuncia de modo previo a la adopcin por Espaa de algn Tratado internacional. Se utiliz para la firma del Tratado de Maastricht. La interpretacin del Tribunal Constitucional es vinculante. En la actualidad, cada vez hay ms recursos de amparo y cada vez se admiten menos. Estn en descenso los conflictos de competencia. El problema con los recursos de inconstitucionalidad son los retrasos. IV. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN 1. El fundamento del principio (explicado en el punto III. 2. b. El principio de interpretacin conforme a la Constitucin). 2. Las manifestaciones del principio (explicado en el punto III. 2. b. El principio de interpretacin conforme a la Constitucin). LECCIN 4 LA LEY Y LAS NORMAS CON RANGO DE LEY I. EL CONCEPTO DE LEY Y LOS USOS DEL TRMINO LEY El escaln del sistema normativo inmediatamente inferior a la Constitucin se encuentra ocupado por la ley, o mejor dicho, por las normas con rango de ley. Esta precisin es importante porque el trmino ley suele hacer referencia implcita, en nuestra cultura jurdica, exclusivamente a las normas aprobadas por el poder legislativo nacional. Pero tal suposicin es inaplicable a nuestro sistema normativo, en el que, junto a la ley emanada de las Cortes Generales, existe una multiplicidad de disposiciones dotadas de fuerza y caractersticas semejantes a sta: de una parte, las leyes emanadas de cada uno de los Parlamentos de las diecisiete Comunidades Autnomas; de otra, las normas con rango de ley que pueden dictar el Gobierno del Estado y, en algn caso, tambin los Gobiernos u rganos ejecutivos superiores de las referidas Comunidades. A estas normas podran aadirse, desde una cierta perspectiva, las integrantes de los tratados internacionales y las emanadas de las instituciones comunitarias europeas, cuya eficacia es semejante a la de las disposiciones antes mencionadas. II. LOS CARACTERES DE LA LEY 1. La generalidad de la ley En cuanto a su alcance, la ley es una regla de carcter general. Esto es algo que se remonta a los orgenes mismos de nuestra cultura jurdica. Su incorporacin al Derecho pblico contemporneo se

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debe a la obra de Rousseau: la ley es expresin de la voluntad general, y por ello mismo es general en un doble sentido: primero, por cuanto proviene de la voluntad comn del pueblo considerado en su totalidad; y segundo, porque se refiere a la colectividad de los ciudadanos, esto es, porque considera a los sbditos en cuerpo y a las acciones como abstractas, nunca a un hombre como individuo, ni a una accin particular. La teora de la generalidad de la ley se halla, sin embargo, hoy, en abierta crisis como consecuencia de las transformaciones experimentadas por el Estado. El dogma de la generalidad de la ley ha tenido que ceder ante la evidencia que supone la proliferacin incontenible de leyes singulares. Desde el punto de vista jurdico, lo que nos interesa es saber si el requisito de la generalidad es o no exigible en nuestro sistema normativo, en el doble sentido de si todas las leyes deben ser generales, o si, por el contrario, pueden ser singulares. Hay que sealar que aunque ninguno de los preceptos de la Constitucin Espaola exige explcitamente que las leyes hayan de ser generales, implcitamente si se exige, sobre todo, en el caso de todas las leyes que regulen los derechos fundamentales. Adems, se deduce que en nuestro sistema constitucional las leyes singulares en sentido estricto (adems de las expresamente previstas por el propio texto constitucional) no pueden considerarse inadmisibles. Sin embargo, su emanacin se halla condicionada al respecto de tres requisitos: a) la ley singular es una tcnica que ha de respetar la distribucin constitucional de competencias entre rganos del Estado b) ha de ser compatible con el principio de igualdad (art. 14 CE) c) la ley singular est sometida tambin al principio general de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE), en el sentido de que la finalidad perseguida por la misma ha de hallarse justificada objetivamente. 2. El origen y la forma de la ley La inviabilidad de definir la ley en base a criterios de ndole material, hace que el principal criterio identificativo de la misma en nuestro sistema normativo se encuentre en dos datos formales o extrnsecos, como son el origen o autor de la misma y su forma. Slo sern leyes, por tanto, las normas que emanen de los concretos rganos que la Constitucin Espaola establece, y que adopten en su publicacin un nombre o rtulo especfico, el de ley (o denominacin equivalente). La relevancia de estos elementos pone de relieve el alto grado de formalizacin que, en punto a la produccin normativa, han alcanzado los ordenamientos jurdicos contemporneos, en los que tan importante como el rgano de emisin es la forma externa de las normas: para que la ley exista como tal, no basta con que sea aprobada por los rganos a los que la Constitucin Espaola atribuye la potestad legislativa; tiene, adems, que ser publicada precisamente con este nombre. 3. La supremaca de la ley y su crisis: la fuerza de ley

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 La supremaca hace referencia a la eficacia ilimitada y soberana que tiene la ley. Tal eficacia se plasma en cuatro postulados, ninguno de los cuales puede aceptarse hoy sin muy serios matices. el primero de ellos, la superioridad absoluta, en el plano comparativo, de la ley frente a cualquier otro tipo de norma jurdica (primaca normativa), no puede defenderse en nuestro sistema poltico, donde la posicin suprema e incontrastable slo puede conferirse a la Constitucin, respecto de la cual la ley es una norma jerrquicamente subordinada. El carcter principal y fragmentario de la Constitucin supone que es la ley la norma que delimita el espacio en el que pueden actuar las normas no escritas del sistema; la que disciplina la titularidad y modalidades de la potestad legislativa y reglamentaria, y la que regula los mecanismos de aplicacin de todo el sistema normativo. el segundo elemento, la ilimitacin del mbito de la ley, la cual puede regular cualquier materia, no existiendo campo alguno reservado a la formacin de otros poderes del Estado por la Constitucin, tampoco puede ser hoy aceptada, habida cuenta no slo de los lmites que para la ley estatal supone la atribucin a las Comunidades Autnomas de la potestad legislativa sobre determinadas materias, sino tambin de los derivados de la adhesin de Espaa al sistema de las Comunidades Europeas, uno de cuyos tipos de normas, los reglamentos, son de directa aplicacin, con el efecto de desapoderar a los rganos internos de cada Estado de su potestad normativa para regular la materia a la que dichos reglamentos se refieren. el tercero, la libertad de determinacin del contenido normativo: el legislador no slo poda regular cualquier materia, sino que poda hacerlo sin sometimiento a lmite alguno, estableciendo respecto de la misma las normas que se le antojasen, tampoco podra hoy ser defendida: no slo porque la necesidad de respetar los preceptos constitucionales es condicin de validez de la ley, sino porque, adems, la Constitucin Espaola impone a las leyes tanto condicionamientos modales, cuanto condicionamientos sustantivos. el cuarto, jurdicamente irreprensible, en el sentido de que en ningn caso puede dar lugar a la responsabilidad del Estado y al surgimiento de un deber de indemnizacin a favor de los ciudadanos perjudicados por sus normas. Este componente tambin ha entrado en crisis. La Constitucin consagra el principio de responsabilidad de los poderes pblicos (art. 9.3), as como los institutos de la expropiacin (art. 33.3) y de la responsabilidad patrimonial (art. 106.2); y lo hace en trminos absolutamente generales, esto es, sin prejuzgar el origen subjetivo del acto causante del deterioro patrimonial. La ley puede, por lo tanto, imponer directamente

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una medida expropiatoria y causar daos a los particulares, con el consiguiente deber indemnizatorio en uno y otro caso. Las crticas de que es susceptible el postulado de la supremaca explica el que otros autores intentaran su sustitucin por otra nocin de finalidad semejante, la fuerza de ley, concepto que, sin embargo, carece de un significado generalmente aceptado. En nuestro ordenamiento, la nocin de fuerza de ley ha de entenderse como integrada por tres elementos. En primer lugar, la capacidad de innovacin activa sobre el conjunto del sistema normativo, es decir, la posibilidad de modificar o derogar las normas que contiene, o de aadir otras nuevas. En Espaa, dicha capacidad de la ley es limitada, al no poder afectar a los preceptos constitucionales, a los reglamentos parlamentarios, a los tratados internacionales y a las normas de la Comunidad Econmica Europea; y es tambin asimtrica, por cuanto no es cierto que cualquier norma con rango de ley pueda derogar o modificar a cualquier otra del mismo rango, sino slo en la medida en que estas ltimas no se encuentren protegidas por los principios de competencia o procedimiento. En segundo lugar, la resistencia pasiva a la innovacin, es decir, a la invalidez de cualquier modificacin que se haga de la ley, salvo por otra norma posterior de igual o superior rango (y de la misma competencia y procedimiento). Existen, no obstante, supuestos de leyes dotadas de una resistencia a la innovacin inferior a la normal de este tipo de disposiciones. Se trata del efecto del fenmeno conocido con el nombre de deslegalizacin, en virtud del cual una norma con rango de ley, por autorizacin de la misma o de otra posterior, pierde su caracterstica resistencia a la modificacin, de tal manera que, en lo sucesivo, la materia a que se refieren la norma o normas deslegalizadas podrn ser reguladas mediante normas reglamentarias. En tercer lugar, la infiscalizabilidad de sta. Por su condicin de acto soberano, la ley se impona a los ciudadanos y a los restantes poderes del Estado, los cuales no slo tenan el deber incondicional de cumplirla y ejecutarla, sino que, ante todo, no podan discutir su validez o legitimidad; en ningn caso podan dejar de aplicarla, y menos, anularla por contradiccin con norma alguna de rango superior. Este rasgo debe entenderse hoy aplicable, si bien con la notoria salvedad de la fiscalizacin y anulacin de las leyes que el Tribunal Constitucional puede efectuar. III. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LAS LEYES 1. Los titulares de la potestad legislativa La potestad legislativa primaria se atribuye inequvocamente a las Cortes Generales (artculo 66.2 de la Constitucin: Las Cortes Generales

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ejercen la potestad legislativa del Estado...) y, secundariamente al Gobierno, tanto en la forma de Decretos legislativos (art. 82.1 CE) cuanto en la de Decretos-leyes (art. 86.1 CE). Es menos clara, pero igualmente indudable, la atribucin de dicha potestad a las Comunidades Autnomas: el artculo 152.1 de la Constitucin habla de una Asamblea legislativa y el artculo 153 confiere al Tribunal Constitucional el control de sus disposiciones normativas con fuerza de ley.

2. El procedimiento legislativo: iniciativa, fase decisoria, sancin y promulgacin, publicacin El procedimiento legislativo vara en funcin de que tipo de ley sea la que se tramite, no obstante, podemos destacar como caracteres generales los siguientes: la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado (art. 87.1 CE). La tramitacin ser acorde a lo que establezcan los Reglamentos de las Cmaras. El Rey sancionar en el plazo de quince das las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin. IV. LA RESERVA DE LEY 1. Concepto y origen de la reserva de ley Este concepto de reserva de ley se enmarca en el mbito de las relaciones entre la ley y el reglamento. Relaciones que, estn presididas, por la superioridad jerrquica de la ley respecto del reglamento, y, por tanto, la ley se convierte en parmetro de validez de las normas reglamentarias. La regla de jerarqua siempre acta dentro de los sistemas, o subsistemas, por lo que se aplica el principio de competencia, pudiendo ocurrir, por consiguiente, que un reglamento puede desplazar a una ley. La segunda regla de relacin es la reserva de ley, que es la existencia de una serie de materias inaccesibles a su regulacin independiente por un reglamento. La razn de esta tcnica est en el diferente origen de estos tipos de normas. Por un lado, la ley es expresin de la voluntad general y por tanto se entiende que nada le est vedado a la ley, es decir, no hay ninguna materia que quede excluida de ser regulada por ley. El reglamento parte de la concepcin contraria, es una norma complementaria de las leyes que no tiene carcter autosuficiente y que no proviene de una autoridad directamente representativa por lo que slo puede dictarse en los supuestos en que expresamente as se prevea. Respecto del origen, hay que fijar dos antecedentes, uno, en el mbito del derecho francs, y otro, en el mbito del derecho alemn. Con carcter general, la reserva de ley tiene como germen las luchas histricas que se producen entre los Parlamentos (Cortes o Asambleas) y el Rey en el ejercicio del poder poltico, y en concreto, en cuanto a la lucha por la competencia para dictar normas, es decir, por la conquista de la hegemona en el campo de la produccin normativa entre el poder ejecutivo y las asambleas representativas, que se inicia en la Baja Edad Media. Histricamente, el rey asume todos los poderes que provienen de

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l, de tal forma que estas Cortes pretenden ganar simplemente un derecho de veto en lo que se refiere sobre todo al establecimiento de tributos por su incidencia directa sobre el pueblo. Luego poco a poco, se va avanzando al tener que votarse las leyes de tributos (antecedente de las Leyes de Presupuestos). Otro campo en que se lucha es el establecimiento de sistemas de penas para evitar la tirana del rey. Se pide que las Cortes intervengan en la interposicin de penas. Hay que destacar, que en el siglo XVII, es tericamente formulada por los representantes de la Ilustracin. Segn ellos, toda la regulacin que se refiere a la libertad y propiedad de los ciudadanos, necesita previo consentimiento de los ciudadanos para su aprobacin. La conformidad se expresa a travs de la ley que es el instrumento elaborado por los representantes de esos ciudadanos. Por tanto, el origen de la reserva de ley tiene que ver con los orgenes del principio democrtico. Se entiende que uno de los fines del Estado debe ser garantizar la libertar y propiedad de los sbditos. Y en concreto, las Cmaras de representantes tienen esa misin de proteccin de esos fines del Estado frente al rey. Estas aspiraciones se plasmarn en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, especialmente en el artculo 2, referente al carcter general, el artculo 4, que habla de la libertad, y el artculo 17 que se refiere a la propiedad. Durante el siglo XIX se fue dando una interpretacin ms amplia a estos conceptos de libertad y propiedad, de tal manera que la libertad se concibe como ese derecho de hacer todo lo que no est expresamente prohibido, y la propiedad se concibe como todo derecho de contenido patrimonial, no ya la pura tenencia de bienes. Encontramos en este proceso toda la preparacin de la actual reserva de ley. Tcnicamente proviene del Derecho alemn, y consiste en que el poder ejecutivo que histricamente era el rey y actualmente el Gobierno y la Administracin, no puede dictar reglamentos o realizar actuaciones que incidan negativamente sobre la esfera jurdica de los ciudadanos sin un previo apoderamiento legal; de manera que estas cuestiones quedan reservadas al Parlamento donde se renen los representantes legtimos del pueblo. Qu papel le queda al reglamento? Un papel en el mbito interno de la organizacin administrativa, se denomina en el derecho alemn reglamentos administrativos, son reglamentos que dicta la organizacin para autoorganizarse. En el mbito externo, el reglamento slo puede complementar lo dispuesto previamente en las leyes, son los reglamentos jurdicos. Este planteamiento lo asume la Constitucin de Weimar de 1919, y luego la vigente Ley Fundamental de Bonn de 1949. En Espaa, la tcnica de la reserva de ley ha tardado mucho tiempo en ser acogida y ha sido recibida durante el franquismo. La recepcin de la reserva de ley en el franquismo fue poco trascendente por la confusin de poderes, por lo que la autntica recepcin se produce con la Constitucin Espaola de 1978. 2. Reserva material y Constitucin Hay dos tipos de reserva de ley, la reserva material y la reserva formal. La reserva material de ley es la establecida por la Constitucin. La

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reserva formal de ley es la establecida por una ley. Las reservas materiales son parcelas que expresamente establece una norma de rango constitucional y dispone que slo podrn ser reguladas mediante ley. La reserva formal es el efecto de congelacin de rango que produce el hecho de que una materia cualquiera sea regulada de hecho por una ley, es decir, una manifestacin del principio de jerarqua normativa. No es tanto que una ley establezca una reserva como que por el hecho de que la regulacin por ley significa que toda reforma posterior de esa materia exigir al menos que sea aprobada por una norma de rango legal (igual o superior). Cuando se habla de reserva de ley nos referimos a reservas de normas con rango de ley (no tiene por qu ser reserva de ley parlamentaria, puede provenir del Gobierno, salvo que se establezca otra cosa, por ejemplo, una Ley Orgnica tiene que ser aprobada por el Parlamento, esto es, reserva de ley parlamentaria). En cuanto a la reserva material y la Constitucin, como tal, hay que decir, primero, que nuestra Constitucin est plagada de reservas de ley. Y segundo, que a pesar de esta abundancia, la Constitucin con frecuencia produce problemas interpretativos por la gran variedad de expresiones que implican algn tipo de reservas (al ser tan variadas se duda a veces si la Constitucin establece reserva de ley o se refiere al ordenamiento jurdico). En la Constitucin encontraramos reservas expresas, que son aquellas que claramente exigen una regulacin legal, y reservas implcitas, que son aquellas en las que est menos claro que se establezca una reserva. Por ejemplo, son reservas expresas cuando se utilizan expresiones como slo por ley, en virtud de ley o mediante ley. Sin embargo, son reservas implcitas aquellas en las que la Constitucin dice la ley regular, la ley garantizar o de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y en las leyes. Esta redaccin confusa obliga a los intrpretes a ir caso por caso, teniendo en cuenta la tradicin que exista en una materia y el contexto en que se regula cada institucin, pero partiendo de la idea de que esas expresiones a las que hemos hecho referencia contienen en principio, reservas de ley, salvo que se demuestre lo contrario. Tambin hay que decir que lgicamente los contenidos ms relevantes del ordenamiento jurdico deben de quedar reservados a leyes formales, por ejemplo, Garca de Enterra sostiene en esta lnea ampliatoria que, cuando una materia est reservada a la ley debemos entender que tambin deben estarlo otras anlogas o vinculadas a ella, por ejemplo, el artculo 140 de la Constitucin Espaola establece reserva de ley para la regulacin del rgimen de municipios. Garca de Enterra entiende que debe hacerse a nivel de provincia, que el artculo 141 no establece pero que por analoga debe entenderse amparada. Otro apunte en sentido ampliatorio se refiere al artculo 53 de la Constitucin Espaola que dice que slo por ley podr regularse el ejercicio de los Derechos y Libertades Fundamentales. La doctrina coincide en que la referencia debe entenderse extensible a todos los Derechos Fundamentales del Ttulo I y no slo a los especialmente protegidos (artculos 14 a 29).

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El profesor Santamara entiende que cabe defender que en la Constitucin Espaola existe una especie de reserva general de ley que conecta con la tradicin histrica garantizando una reserva de ley que se extiende a todo lo que se refiere a la libertad y propiedad de los ciudadanos, es decir, en todo lo que incide en los intereses esenciales de las personas y fundamentalmente esta reserva en el artculo 10 de la Constitucin de 1978, donde se refiere a la dignidad de las personas (primer precepto del Ttulo I). En la medida en que se proclama la dignidad de la persona se entiende que todo lo que afecta a la dignidad debe quedar reservado a la regulacin por ley. 3. Reserva formal y deslegalizacin Hay que saber cual es el papel que le queda al reglamento en el desarrollo de las leyes. La existencia de reserva formal no significa que el reglamento tenga prohibida su actuacin o incidencia en la regulacin de esas materias. Por tanto, el reglamento s tiene un papel de colaboracin con prescripciones generales establecidas en las leyes. Se entiende por reglamentos independientes aquellos que no desarrollan una ley ni tienen cobertura previa en una norma con rango de ley. Estos reglamentos independientes cuando inciden en alguna materia reservada son ilegales, por ejemplo, as lo dijo el Tribunal Constitucional en la sentencia 58/1982. Sin embargo, s cabe en materia reservada la colaboracin entre reglamento y ley. Esta colaboracin vendra regulada por los siguientes puntos: el rgimen jurdico sustancial de una materia que est incluida dentro de una reserva de ley debe quedar regulada en su totalidad por la ley, de tal manera que al reglamento slo le queden cuestiones adjetivas, colaterales o conexas. 2) las remisiones que haga la ley al reglamento en materia reservada no pueden ser abiertas o libres y adems debern ser expresas e inequvocas. Adems deben ser concretas o especficas, es decir, para aspectos singulares y en la medida de lo posible las remisiones deben estar orientadas por unas pautas o lmites sobre el contenido de esa regulacin. 3) slo son remisibles al reglamento, cuestiones cuya ejecucin corresponda a una Administracin Pblica, es decir, slo cuando su ejecucin exige la intervencin de poderes pblicos es cuando se hace necesaria la intervencin de reglamentos, por eso las leyes civiles o mercantiles no suelen estar concretadas por reglamentos. Por tanto, el peligro reside en que las reservas formales de ley pueden ser burladas mediante simples deslegalizaciones, es decir, remisiones genricas por parte de una ley o un reglamento de desarrollo. Estas deslegalizaciones suponen en la prctica una degradacin del rango normativo de una normativa y suponen la ampliacin del mbito de accin de la potestad reglamentaria. Estos tipos de deslegalizacin slo son posibles en el campo de las reservas formales porque en el de las materiales es la propia Constitucin la que exige la regulacin de la materia por ley.

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V. CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY 1. Las leyes de produccin parlamentaria Los tipos bsicos de leyes estatales: leyes ordinarias y leyes orgnicas. De las leyes ordinarias cabe decir poco. Constituyen el tipo genrico y comn de todas las disposiciones legislativas, la ley por excelencia. Emana de las Cortes Generales. Puede entrar a regular, a priori, cualquier materia no expresamente asignada a otro tipo legislativo. Y su procedimiento de elaboracin es el procedimiento legislativo comn. En cuanto a la naturaleza material de las leyes orgnicas, hay que saber que se definen como una serie de leyes aprobadas para regular materias de especial importancia previstas en el artculo 81 de la Constitucin Espaola, para lo cual se exige su aprobacin por una mayora reforzada (mayora en el Congreso, no hace falta la mayora en el Senado). Materias reservadas a Ley Orgnica, son por tanto, las recogidas en el anteriormente citado artculo 81, a saber: derechos fundamentales y libertades pblicas (Ttulo I, Captulo 2, seccin1, artculos 15 a 29. Y no todos los derechos fundamentales del Ttulo I). Tambin las normas que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general (desarrollado por la L.O.R.E.G, que regula las elecciones locales, estatales, europeas y tambin algunos aspectos bsicos de las elecciones autonmicas, cada Comunidad Autnoma ha ido aprobando su ley electoral, por tanto, la Ley Orgnica slo las bases de las autonmicas). Y tambin el resto de leyes orgnicas previstas en la Constitucin Espaola (son abundantes las remisiones que hace la Constitucin a leyes orgnicas, por ejemplo, en cuanto al Tribunal de Cuentas, los Estados de excepcin, alarma y sitio, etc.) Leyes estatales de constitucin e integracin de los subsistemas autonmicos: Estatutos de Autonoma, leyes bsicas, leyes marco, leyes de transferencia o delegacin y leyes de armonizacin. Son leyes que son del Estado pero que tienen como objeto el modelo autonmico. Hay tres tipos de normas: -leyes estatutarias -leyes bsicas -leyes previstas en el artculo 150 de la Constitucin Espaola. Leyes estatutarias o Estatutos de Autonoma : es destacable el distinto procedimiento de aprobacin de los Estatutos, ya que hay Comunidades Autnomas histricas, Comunidades Autnomas de segundo nivel y Comunidades Autnomas especiales. Se dan cita, por lo tanto, un procedimiento especial, un procedimiento ordinario y un procedimiento extraordinario.

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 Leyes bsicas: no es un tipo especfico de ley, sino que se trata de una cualidad que se deduce de algunas leyes del Estado. Entendemos por leyes bsicas las leyes del Estado que desarrollan competencias reservadas al Estado con carcter bsico. Son las leyes que establecen las bases que debe establecer el Estado en algunas materias y que sern complementadas por la legislacin de desarrollo de las Comunidades Autnomas (el Estado no slo aprueba sus bases por medio de leyes, sino que a veces se encuentran en normas reglamentarias). El concepto material de bases se deduce de la formulacin anterior: las bases de regulacin de una materia no se deducen de su calificacin formal como tales sino de su contenido realmente bsico, por ejemplo, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, desarrolla el establecimiento de las bases de todas las Administraciones Pblicas (la primera parte de la ley son cuestiones generales, en concreto del artculo 22 a 29, se regulan los rganos colegiados. La sentencia del Tribunal Constitucional 50/1999 manifest que de los artculos 22 a 29 hay partes que no tenan carcter bsico porque exceda de lo que corresponda al Estado). Lo que concreta tanto pierde su carcter bsico. Las bases son lo que materialmente es bsico. Estas leyes bsicas son fuente de mltiples conflictos entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Leyes del artculo 150 de la Constitucin Espaola: leyes marco, leyes de transferencia o delegacin y leyes de armonizacin. Leyes marco: sirven para encomendar a las Comunidades Autnomas nuevas competencias que sean del Estado estableciendo un marco o unas directrices generales para el desarrollo de las mismas. Permiten, por tanto, modificar el sistema de competencias. El Estado deber establecer algn control sobre el ejercicio de estas competencias. Leyes de transferencia o delegacin: persiguen la atribucin a una o varias Comunidades Autnomas de alguna de las competencias que les falte. Tienen que tener carcter orgnico, y a diferencia de las anteriores no es necesario que establezcan bases o directrices sino que se encomienden como tal a una Comunidad Autnoma. Todava existe cierta polmica sobre si se trata de dos tipos o un nico tipo de ley el que establece la Constitucin. Leyes de armonizacin: son leyes en sentido inverso a las anteriores. Permiten, en situaciones de desequilibrio en el ejercicio de competencias por parte de las Comunidades Autnomas, al Estado intervenir aprobando una ley con criterios que armonicen o permitan ensamblar de modo coherente esa disparidad de criterios entre Comunidades Autnomas. Las Leyes de Presupuestos. El artculo 134 de la Constitucin Espaola regula la Ley de Presupuestos, de carcter anual, que contiene los ingresos y gastos del Estado. Las Comunidades Autnomas tambin aprueban sus Leyes de
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Presupuestos autonmicas. Se da, asimismo, la existencia paralela de Leyes de Medidas, esto es, junto a la Ley de Presupuestos, el Gobierno aprueba una Ley de Medida, conocida como Ley de Acompaamiento. Tiene su origen en una sentencia del Tribunal Constitucional de 1993 en el que se estableci que las Leyes de Presupuestos no podan contener disposiciones que no tuvieran relacin directa con los ingresos y gastos del Estado. Por tanto, se condena una prctica reiterada consistente en aprovechar la Ley de Presupuestos para modificar o introducir ajustes en todo tipo de leyes. Esta nueva prctica de separar la Ley de Presupuestos y la Ley de Acompaamiento sigue siendo inconstitucional, porque la Ley de Acompaamiento se aprueba por un procedimiento de urgencia que es el mismo (paralelo) al de la Ley de Presupuestos, sin estar justificada esa urgencia, sin embargo, el Tribunal Constitucional no lo ha declarado inconstitucional todava. Las leyes de las Comunidades Autnomas. Las leyes de las Comunidades Autnomas se tramitan en las propias Comunidades Autnomas y el presidente de la Comunidad Autnoma firma las leyes autonmicas. El problema se da entorno a si acta dentro de las competencias autonmicas. En el seno de su respectivo subsistema, la ley autonmica constituye el nivel normativo central, flanqueada en su parte superior por la Constitucin y por el Estatuto, y en su parte inferior por los reglamentos de la propia Comunidad. 2. Las normas gubernamentales con rango de ley Los Decretos-leyes. Es una norma con rango de ley prevista para supuestos de extraordinaria y urgente necesidad, regulada en el artculo 86 de la Constitucin Espaola. Aunque parecen excepcionales, en la prctica son habituales y el Tribunal Constitucional es muy laxo a la hora de verificar esta condicin. Los supuestos excluidos al Decreto-ley vienen recogidos en el artculo 86.1 de la Constitucin y son: (el) ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I, (el) rgimen de las Comunidades Autnomas, (y el) Derecho electoral general. Los Decretos legislativos. Se encuentran en los artculos 82 a 85 de la Constitucin Espaola. Son supuestos en los que las Cortes delegan a favor del Gobierno para dictar una ley o una norma con rango de ley. Se prev para supuestos de especial complejidad. El Parlamento confa en el Gobierno la elaboracin del concreto texto a aprobar. El Decreto legislativo tiene dos momentos: delegacin parlamentaria, que ha de ser expresa, establecer un plazo y para materia concreta. ejercicio de la delegacin por parte del gobierno, a esto es a lo que propiamente se le llama Decreto legislativo.

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Existen dos tipos de Decreto legislativos que se corresponden con estos dos binomios: primero, ley de bases que da lugar a un texto articulado, y, segundo, ley de delegacin que da lugar a un texto refundido. Primero: se trata de que el Parlamento apruebe una ley de bases. Es un tipo especfico de ley que no est formada por artculos, sino por bases. Est dirigida al Gobierno y no tiene vigencia directa. Establece solamente bases. Hay que diferenciarla de las leyes bsicas, porque son distintas leyes. Da lugar a que el Gobierno apruebe un texto articulado en el que se desarrollan las bases parlamentarias, por ejemplo, la ley de trfico vigente es un texto articulado. Segundo: llamamos ley de delegacin al encargo que las Cortes introducen normalmente como disposicin adicional o final de alguna de sus leyes para encomendar al Gobierno la refundicin de las disposiciones vigentes en alguna materia, es decir, las Cortes aprueban una ley, por ejemplo, en materia de contratos de las Administraciones Pblicas, y encomiendan al gobierno la refundicin de las disposiciones en materia de contratos. Finalmente, el gobierno aprueba un texto refundido que contiene todas las disposiciones vigentes derogando las anteriores. Permite depurar las leyes, el ordenamiento, en una materia concreta. Esta segunda se utiliza ms que la primera. Algunas Comunidades Autnomas tambin utilizan esta tcnica del Decreto Legislativo. El Decreto-ley, por el contrario, no est habilitado para las Comunidades Autnomas.

En cuanto al control de los Decretos legislativos, existe control por parte de: el Tribunal Constitucional, porque es una norma con rango de ley susceptible de recurso o cuestin de inconstitucionalidad. el Parlamento, que puede reservarse alguna frmula de control de la legislacin derivada. En la prctica no se ha hecho, sera una especie de ratificacin. los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, el argumento clave est en entender que el Gobierno en la medida en que se excede de la delegacin parlamentaria carece de capacidad para dar rango de ley a esas disposiciones, y por tanto, slo puede tener rango reglamentario y por tanto pueden ser enjuiciadas como el resto de los reglamentos por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo. Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo podrn controlar un Decreto legislativo en lo que excedan. Por esta va, slo se pueden controlar los excesos, lo que vaya ms all de la delegacin, pero no todos los aspectos del Decreto legislativo. LECCIN 5 EL SISTEMA JURDICO COMUNITARIO I. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU POSICIN EN EL SISTEMA DE FUENTES

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Los Tratados internacionales son instrumentos por los cuales el Estado espaol como sujeto de derecho internacional se obliga con otros Estados o con Organizaciones Internacionales. Reciben diversas denominaciones. Segn el artculo 149.1.3 de la Constitucin Espaola, las Relaciones internacionales son competencia exclusiva del Estado. En el Derecho Internacional, por costumbre, se entienden como autoridades competentes para la negociacin y firma de tratados internacionales al jefe del Estado, jefe de gobierno y ministro de Asuntos Exteriores. El Convenio de Viena de 1969 sobre tratados internacionales es el que reconoce a estos sujetos. Es el Derecho Internacional Pblico el que fija los procedimientos de celebracin y de prestacin del consentimiento de los Tratados. Este Derecho Internacional Pblico, que se compone del Convenio de Viena y de otras costumbres internacionales, tiene que ser complementado por las pautas de derecho interno al respecto. En nuestra Constitucin, se establecen algunas condiciones para la vinculacin de nuestro Estado en el concierto internacional. Segn dice el artculo 63.2 de la Constitucin Espaola: Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitucin y las leyes, es decir, de acuerdo con las pautas de los artculos 93 a 96. De acuerdo con estos, encontramos tres tipos de tratados: tratados generales (no requiere ningn trmite especial para su celebracin) tratados del artculo 94 de la Constitucin (son aquellos que por afectar a una serie de materias importantes requieren la autorizacin previa de las Cortes Generales): 1. Tratados polticos 2. Tratados militares 3. Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales del Ttulo I 4. Tratados que afecten a la Hacienda Pblica 5. Tratados que exijan la adopcin de medidas legislativas tratados que deben ser aprobados por Ley Orgnica (son los tratados del artculo 93 para los casos en que se atribuya a una organizacin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin), por ejemplo, nuestra incorporacin a la Unin Europea y las sucesivas modificaciones. Posteriormente a la aprobacin de los tratados, procede para que puedan regir en Espaa, la publicacin ntegra de los mismos. Segn el artculo 15 del Cdigo Civil, las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales necesitan ser publicadas en el BOE para entrar a formar parte del ordenamiento interno. As lo manifiesta tambin el artculo 96 de la Constitucin Espaola. En cuanto a la posicin jerrquica de los tratados internacionales, hay que decir que su rango es inferior a la Constitucin, as lo demuestra que son tratados que rigen en Espaa porque la Constitucin lo permite al establecer las condiciones para que sean Derecho vigente en Espaa. Un tercer argumento lo encontramos en el artculo 95 de la Constitucin de 1978, en cuanto que recoge la obligacin de reformar la Constitucin,

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antes de ratificar o incorporar al derecho interno un tratado que contenga estipulaciones incompatibles con la Constitucin Espaola. Se habilita tambin un procedimiento especial al Tribunal Constitucional para que se pronuncie a priori sobre la compatibilidad entre el tratado que se pretende incorporar y la Constitucin. II. EL DERECHO COMUNITARIO Debemos tener en cuanta el proceso de integracin europea, para lo cual hacemos un breve recorrido histrico por su evolucin. La actual Unin Europea arranca del proceso de reconstruccin europeo tras la Segunda Guerra Mundial donde se gestan diversas organizaciones internacionales. Nace la Unin Europea Occidental (UEO), la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte (OTAN), y en concreto, el proceso de la integracin europea, naci de forma inmediata con la CECA (Comunidad Europea del Carbn y del Acero), que se desencaden gracias a la histrica Declaracin Schuman, presentada por el Ministro de Asuntos Exteriores francs, Robert Schuman, el 9 de mayo de 1950, pero concebida y elaborada por Jean Monnet. Hay un deseo de evitar nuevos enfrentamientos entre pases europeos, especialmente entre Alemania y Francia, para lo cual se entiende que la comunidad de intereses econmicos resulta fundamental, por lo que se busca crear un nico mercado para carbn y acero. Como fruto de la Declaracin Schuman, seis pases (Francia, Alemania, Italia, Blgica, Holanda y Luxemburgo) firman el Tratado CECA en abril de 1951 en Pars. Es un tratado de vigencia prevista para 50 aos. Se ampliaron esos vnculos en otras direcciones, y hubo un proyecto de tratado en cooperacin de defensa que no lleg a ver la luz, la Comunidad Europea de Defensa (CED). En cambio, en 1957, se firma en Roma el Tratado de la Comunidad Europea de Energa Atmica (EURATOM) y el Tratado de la Comunidad Econmica Europea (CEE). Estos dos tratados nacen sin fecha de caducidad, tiene carcter estable. Este es analticamente, el origen de la Unin Europea. Progresivamente, se ha aumentado el grado de integracin europea, que antes se apoyaba en un pilar econmico, y ahora cuenta con dos pilares ms, el segundo pilar en materia de poltica exterior y de seguridad comn, y, el tercer pilar, en materia de cooperacin en los mbitos de la justicia y de los asuntos de interior, hasta tal punto que en la actualidad estamos en fase de aprobacin de una Constitucin europea. 1. El ordenamiento jurdico comunitario y sus fuentes En el ordenamiento jurdico comunitario, podemos diferenciar un Derecho interno y un Derecho externo en la medida en que la Unin Europea es una organizacin internacional. Dentro del derecho interno, distinguimos entre a) derecho escrito y b) derecho no escrito. Dentro del derecho escrito, hallamos: el derecho originario, que son los tratados constitutivos y sus modificaciones el derecho derivado, que se compone de: - actos tpicos - actos atpicos.

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a) dentro de los actos tpicos, tenemos los actos obligatorios y los actos no obligatorios. Los actos obligatorios son reglamentos, directivas y decisiones. Los actos no obligatorios son dictmenes y recomendaciones. b) dentro de los actos atpicos tenemos los actos jurdicos, los actos polticos, los actos internos y los actos conjuntos. (Se habla de actos aunque son normas). En el derecho no escrito encontramos: la costumbre (tiene poca incidencia) los principios generales del Derecho, que engloban a su vez: 1. -principios generales del Derecho comunitario 2. -principios generales del Derecho comunes a los derechos internos. Dentro del derecho externo, tenemos los tratados, las costumbres internacionales y los principios generales del Derecho internacional. El Derecho comunitario se presenta como un derecho autnomo e independiente del Derecho de los Estados miembros. Tiene sus propias fuentes de produccin normativa y sus propias instituciones para crear ese derecho. Adems convive con el derecho interno de cada uno de los Estados miembros, en un proceso de mutuas influencias (al fin y al cabo los destinatarios son los Estados pero tambin los ciudadanos). El Derecho originario: los Tratados constitutivos. Dentro del derecho interno de la Unin Europea, el derecho originario o derecho primario es la cspide. Lo componen los tratados fundacionales y sus modificaciones (de ampliacin y de reforma). Estos tratados son: el Tratado de Pars, por el que se cre la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA, 1951) el Tratado de Roma que dio origen a la Comunidad Econmica Europea (CEE) y a la Comunidad Europea de la Energa Atmica (EURATOM, 1957) los tratados de adhesin de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido (1972), Grecia (1981), Espaa y Portugal (1985); el Acta nica Europea (1986) el Tratado de la Unin Europea o Tratado de Maastricht (1992) los tratados de adhesin de Austria, Finlandia y Suecia (1994). en 2004, una nueva modificacin por la adhesin de diez nuevos miembros de Europa del Este. El Derecho primario es la fuente originaria de la que deriva el resto del ordenamiento comunitario, que en el plano jerrquico le est subordinado. Es un Derecho de origen consensual, que surge de acuerdos en los que se contiene una cierta renuncia de soberana por parte de los estados firmantes, siendo creadores de instituciones tales como el Consejo de Europa, el Parlamento Europeo, el Tribunal de Justicia y otros rganos.

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El Acta nica Europea en 1896 supuso un paso hacia delante. Maastricht en 1992 supone la ampliacin de objetivos de integracin ms all del mbito econmico. A partir de 1992 se habla de Unin Europea en vez de Comunidades Europeas. msterdam en 1997 es una revisin de Maastricht. Y Niza en 2000, prepara a la Unin Europea para la incorporacin de nuevos miembros. Adems, se aprueba la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (hasta ahora, Europa era ms econmica, y ahora ms poltica y social). Actualmente la Constitucin Europea supondra la derogacin de los Tratados fundacionales que quedaran incorporados a la nueva Constitucin. Tambin incorporara la Carta de Derechos Fundamentales y el Tratado de Maastricht. Segn la doctrina comunitaria, esos tratados aunque formalmente tienen carcter de pactos internacionales entre Estados, en el fondo tienen rango constitucional. As lo acredita la creacin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) que pasar a ser el Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE), para garantizar la efectiva vigencia del Derecho comunitario. Tambin es importante que los Tratados fundacionales son parmetro de validez del resto de normas del Derecho comunitario. En este sentido el Tratado CEE contempla el recurso de nulidad. Por otra parte, segn el profesor Mnaco, destaca el hecho de que los tratados fundacionales no sean juzgables . En cuanto al procedimiento de reforma de los tratados fundacionales encontramos tres tipos: procedimiento general procedimiento flexible para determinadas materias procedimiento de modificaciones autnomas. Estos procedimientos estn previstos en el artculo 48 del Tratado de la Unin Europea (TUE). 1) el procedimiento general tiene tres fases: - iniciativa: corresponde a los gobiernos de los Estados miembros y a la Comisin Europea. En la prctica, la Comisin no ha ejercido esta facultad. Uno o varios Estados miembros pueden promover una reforma dirigindose al Consejo, ste recibe la iniciativa y plantea consulta a la Comisin y al Parlamento. Despus el Consejo por mayora simple de sus miembros adoptar la decisin tramitacin: convocatoria de representantes de los Estados miembros. No puede prolongarse ms de un ao esta conferencia. Adopcin por unanimidad de los Estados miembros; c) aprobacin: cada Estado por separado ratifica las enmiendas o el tratado de conformidad con sus normas de derecho interno (en Espaa, es una ley orgnica la que debe aprobarla).

2) en el procedimiento flexible para determinadas materias, se suprime la fase de negociacin intergubernamental. La tramitan las

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propias instituciones comunitarias y son ratificadas por los Estados miembros, por ejemplo, el artculo 22 del tratado CEE para completar los derechos de los ciudadanos de la Unin Europea. 3) en cuanto al procedimiento de modificaciones autnomas hay que decir que son modificaciones puntuales que pueden ser adoptadas por las propias instituciones comunitarias sin intervencin de los Estados, por ejemplo, la modificacin del nmero de jueces del TJCE. El Derecho derivado. Dentro del derecho interno de la Unin Europea, y por debajo del Derecho originario, encontramos el Derecho derivado, que es el conjunto de normas escritas que emanan de las propias instituciones comunitarias segn los procedimientos establecidos en el Derecho originario (hay que decir que el derecho derivado no es exclusivo de la Unin Europea). Consta de seis caractersticas fundamentales: 1) subordinacin a los tratados originarios, es decir, jerrquicamente estn supeditados a las normas de carcter constitucional 2) motivacin: las normas deben justificar la competencia concreta de las instituciones comunitarias intervinientes para poder adoptar esa norma. Esto se fundamenta en que las competencias de la Unin Europea son competencias de atribucin, es decir, los Estados miembros son los soberanos y son los que pactan atribuirles las competencias a las Unin Europea, y motivacin general de la coherencia de las medidas que se adoptan 3) orientacin: las normas deben estar orientadas por las propuestas o dictmenes obligatoriamente emitidos durante su formulacin 4) jerarqua: en el derecho comunitario apenas rige el principio de jerarqua, puesto que lo que se aplica sobre todo es el principio de competencia 5) publicacin: se suelen publicar todos en la prctica en el DOCE (futuro DOUE), pero en teora, no es obligatoria esa publicacin cuando no afecta a todos los Estados miembros. La entrada en vigor, es cuando las propias normas dispongan a partir de su publicacin, y si no disponen nada, a los 20 das de su publicacin en el diario oficial 6) forma externa: cuatro partes: ttulo, que encabeza las normas prembulo (motivacin, orientacin y otras consideraciones) parte dispositiva (suele encabezarse con un primer artculo, objetivos, y un segundo artculo, definiciones, y luego lo dems, deberes y derechos) - disposicin final (se establece la entrada en vigor y recuerda su obligatoriedad). En los reglamentos se indica que es de aplicacin directa y en las directivas se indican los destinatarios. -

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Actos tpicos obligatorios y no obligatorios.

Los actos tpicos obligatorios son los reglamentos, las directivas y las decisiones. El reglamento es la norma derivada ms importante en el ordenamiento comunitario por los efectos jurdicos que produce en la Unin Europea. Podemos definir el Reglamento como: norma de alcance general, eficacia inmediata, obligatoria en todos sus elementos, y por tanto, directamente aplicable en los Estados miembros. El artculo 249 del TCE respecto del Reglamento expresa lo siguiente: -respecto de los destinatarios: alcance general, es decir, vincula tanto a instituciones comunitarias como Estados miembros y personas fsicas y jurdicas que acten dentro del mbito material de aplicacin de la norma; -respecto del contenido: obligatorio en todos sus elementos, por tanto, sus disposiciones no tienen carcter dispositivo, no son de acatamiento voluntario. Los Estados miembros no pueden establecer reservas ni unilateralmente establecer excepciones. Por tanto, los Estados miembros no pueden esgrimir disposiciones internas para no acatar algn aspecto de los contemplados en el Reglamento; -respecto de la eficacia: son directamente aplicables en los Estados miembros desde su publicacin sin necesidad de actos nacionales de incorporacin de esa norma a sus ordenamientos internos. No hace falta acto de recepcin. El reglamento puede directamente establecer derechos y obligaciones para los particulares. Esto es compatible con que en ocasiones los reglamentos requieran cierta complementacin por parte de las autoridades nacionales. Las autoridades nacionales deben limitarse a aprobar el complemento indispensable segn el Tribunal de Justicia. Manifestacin de esta eficacia directa es que los reglamentos no se publican en los Boletines Oficiales nacionales, sino nicamente en el DOCE, y desde el plazo que establezca para su entrada en vigor son eficaces. El Tribunal de Justicia prohibi repetir la publicacin en los boletines oficiales. En la prctica, se distinguen dos categoras: -por un lado, reglamento de base (son los que realmente regulan y crean derechos y obligaciones), -por otro lado, reglamento de ejecucin (son normas instrumentales para hacer posible la eficacia de los reglamentos de base). Esta distincin recuerda de alguna forma la distincin entre ley y reglamento ejecutivo en el Derecho espaol. La directiva es una norma comunitaria de carcter indirecto porque no produce efectos jurdicos inmediatos respecto de los sujetos particulares puesto que exige medidas legislativas, reglamentarias, o administrativas de los Estados miembros para alcanzar el fin u objetivo marcado en la directiva. Por tanto, las directivas son normas dotadas de obligatoriedad, pero que se limitan a establecer una obligacin de resultado a los Estados miembros de tal manera que son los Estados miembros los que deben adoptar las medidas conducentes a ese fin. Tienen eficacia mediata. Podemos hablar de existencia de competencias compartidas en el mbito de la Unin Europea entre sta y los Estados miembros. La Unin marca el fin y el Estado elige el medio.

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Establecen un plazo que suele oscilar entre los seis meses y dos aos. En la prctica se publican en el DOCE en la serie L. Slo es obligatoria la publicacin cuando se dirige a todos los Estados miembros. Las directivas pueden tener como destinatarios slo a algunos de los Estados miembros. Si se consume el plazo de transposicin, sin haber transpuesto la directiva, en virtud del principio de eficacia directa, la directiva pasa a ser aplicable como Derecho interno en sus propios trminos siempre que sea lo suficientemente concreta y por tanto no necesite de disposiciones del Estado que concreten plazos, etc. Adems esta omisin podr comportar la responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor frente a los particulares (personas fsicas o jurdicas) perjudicados por ese retraso. As, lo estableci la Sentencia Frankovich en 1991. Para la transposicin de directivas rige el principio de autonoma institucional y procedimental. Es decir, que se rige por las reglas constitucionales y legales de derecho interno de cada Estado. Esto a veces genera problemas, por ejemplo, en Espaa se condena al Estado aunque el incumplimiento provenga de las Comunidades Autnomas. Asimismo, cada vez ms, las directivas son ms detalladas dejando cada vez menos margen de actuacin a los Estados miembros. Tambin es frecuente que la incorporacin de una directiva sea incompatible con alguna norma interna, conllevando medidas negativas al tener que derogar o reformar normas de derecho interno. Adems tienen efectos en cuanto a la interpretacin de los ordenamientos internos. Las normas nacionales que incorporan directivas deben indicar expresamente la directiva que estn transponiendo. Dentro de las directivas encontramos la figura de las directivas marco: directivas especialmente genricas que suelen regir en mbitos de aplicacin amplios o genricos. En un protocolo anexo al TCE se establece que en la prctica comunitaria se debe optar preferentemente por directivas en vez de reglamentos. Se pretende incentivar la colaboracin entre la Unin Europea y los Estados miembros. Las directivas pueden proceder del Consejo, de la Comisin o del Consejo y el Parlamento por el procedimiento de codecisin. Las decisiones son actos obligatorios en todos sus elementos para los destinatarios que designa, que figuran en la decisin, que pueden ser uno o varios Estados miembros y tambin personas fsicas o jurdicas. Es decir, es el acto del Derecho comunitario que regula situaciones particulares y pueden dirigirse a personas fsicas. En las decisiones encontramos el problema de su naturaleza, ya que las decisiones comunitarias en algunas ocasiones tienen verdadero valor normativo, pero en otras ocasiones tienen carcter de acto administrativo. Las decisiones suelen ser adoptadas por la Comisin. Son actos del Derecho comunitario obligatorios y directamente aplicables, no necesitan transposicin.

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Los actos tpicos recomendaciones.

no obligatorios

son

los dictmenes y las

Los dictmenes son la expresin de una opinin sobre una materia concreta por parte de una institucin comunitaria. Normalmente se insertan dentro del procedimiento de preparacin y aprobacin de actos tpicos obligatorios. Tienen valor de precedente pero no tienen carcter vinculante. Las recomendaciones son el instrumento de carcter jurdico por el que se recomienda un comportamiento concreto a algunos de los Estados miembros para la aproximacin de su legislacin o de su poltica econmica y monetaria. No son vinculantes. Emanan del Consejo, de la Comisin y del Banco Central Europeo (BCE). ii) Actos atpicos. Son aquellos actos o decisiones comunitarias que no tienen una forma especfica prevista en los Tratados. Son de varios tipos: -actos atpicos jurdicos: actos de las instituciones comunitarias en ejercicio de sus competencias por previsin expresa de los Tratados pero que, no obstante, los Tratados no especifican el alcance y la forma especfica de ejercicio de esa competencia. Tienen carcter obligatorio y son impugnables ante el Tribunal de Justicia, por ejemplo, el artculo 296 del TCE, dispone que es competencia del Consejo aprobar la lista de productos que se consideran material de guerra, quedan exceptuados del rgimen de libre comercio de la Unin Europea. Hay que diferenciar estos actos jurdicos atpicos de los supuestos en que los Tratados dan libertad a las instituciones comunitarias para optar por una directiva o un reglamento a la hora de regular una materia. -actos atpicos internos: reglamentos internos de autoorganizacin de las instituciones comunitarias y sus rganos auxiliares. Aqu encajara el Estatuto de los Funcionarios de la Unin Europea. Slo tienen trascendencia interna. -actos atpicos polticos: empezaron a producirse a partir de 1960. Son actos en que las instituciones comunitarias expresaban sus proyectos polticos lanzndolos al debate pblico. Aqu, por ejemplo, encajaran los Libros Blancos, Verdes, etc. Tambin es frecuente en los ltimos aos que en las reuniones del Consejo Europeo se apruebe un documento con las conclusiones donde se trata de hacer una valoracin con las tendencias u objetivos que se marca la Unin Europea. -actos interinstitucionales: declaraciones conjuntas adoptadas por varias instituciones comunitarias pero no previstas expresamente en los Tratados. Esta prctica prolifera a mediados de los aos setenta. Se negocia un texto y se firma comprometindose a su negociacin, por ejemplo, en 1977 una Declaracin sobre Derechos Fundamentales, en 1998 una declaracin sobre la calidad de la legislacin comunitaria o en 1989 una declaracin sobre racismo y xenofobia.

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 Otras fuentes de Derecho comunitario. Son la costumbre y los principios. En cuanto a la costumbre, como instrumento de produccin normativa resulta incluso discutible su presencia en el sistema comunitario. Los principios propios del Derecho comunitario, han sido acuados por el TJCE. Facilitan la coherencia interna del ordenamiento comunitario y su efectiva vigencia o implantacin. Destacamos el principio de eficacia directa, el principio de primaca del Derecho comunitario, el principio de equilibrio institucional y tambin el principio de responsabilidad de los Estados miembros. Los principios comunes a los Derechos nacionales, son principios tradicionales de los sistemas jurdicos occidentales, por ejemplo, el principio de buena fe, el principio de contradiccin procesal, el principio de seguridad jurdica, el principio de no ir contra los propios actos, por ejemplo, un Estado no puede incumplir la transposicin de una directiva y luego esgrimir ese incumplimiento para obtener una ventaja. La Unin Europea como sujeto de Derecho internacional Tratados con terceros Estados y organizaciones; costumbre internacional y principios generales del Derecho. La Unin Europea tiene personalidad jurdica internacional, y por tanto, queda sujeta por el Derecho Internacional Pblico en general y por los Convenios Internacionales en que sea parte. Puede negociar con Organizaciones Internacionales y con Estados la celebracin de tratados y de convenios internacionales. Cuando los Convenios tengan obligaciones que sobrepasen las competencias de la Unin Europea, esos Convenios tendrn que ser tambin concluidos por los diferentes Estados miembros a ttulo individual. En la Unin Europea es el Consejo quin tiene la competencia para negociar y cerrar esos tratados segn el artculo 300 del TCE. El TJCE tiene competencia para controlar su legalidad o su conformidad al Derecho originario, es decir, a los Tratados fundacionales, por tanto, los convenios internacionales que celebre la Unin Europea siempre estn subordinados al Derecho originario de la Unin. Los convenios tienen primaca respecto del resto de normas del Derecho derivado y para que tengan vigencia se tendrn que publicar en el DOUE. La costumbre internacional se aplica en el Derecho Internacional Pblico. Los principios generales del Derecho Internacional Pblico, son por ejemplo, el principio de reciprocidad. 2. Las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el espaol El ordenamiento comunitario es un sistema jurdico especfico, es decir, no es un conjunto de tratados internacionales, es un todo orgnico. Pretende ensamblarse con los ordenamientos jurdicos nacionales de los Estados miembros constituyendo una especie de Derecho comn aplicable a todos ellos por medio de esas clusulas constitucionales de cada Estado que habilitan o abren ese sistema a las normas comunitarias dndoles fuerza vinculante. Este estatus del Derecho comn obliga a articular las relaciones entre normas comunitarias y nacionales. Resulta llamativo que el Derecho originario no regula los posibles conflictos con normas

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nacionales, no prev reglas de conflicto, y ha sido el TJCE quin ha ido elaborando una jurisprudencia para resolver los posibles conflictos, y lo ha hecho de modo especial a travs del principio de primaca, el principio de efecto directo y el principio de responsabilidad por incumplimiento. El principio de primaca. Significa que en caso de duda o de incompatibilidad con el Derecho nacional prima o prevalece el Derecho comunitario. Este principio est ya hoy asentado, pero en un principio chocaba con la tradicin jurdica de los Estados miembros que se fueron integrando en la Unin Europea (el reconocer esa instancia que les resta soberana). La construccin jurisprudencial de este principio tiene sus slidos cimientos en la Sentencia Costa (que es un particular) contra ENEL (que es la empresa italiana de electricidad) en 1964. El TJCE elabora por primera vez este principio de primaca. Dice que: - los Estados miembros han creado una comunidad de duracin de duracin ilimitada con personalidad jurdica con instituciones propias a las que los Estados ceden competencias; - a travs de las instituciones se va formando un ordenamiento jurdico que surge de fuentes distintas que los Derechos nacionales y que pretende aplicarse ese ordenamiento en todos los pases miembros de modo uniforme. La conclusin, es, por tanto, la preeminencia e imperatividad de las disposiciones obligatorias del Derecho comunitario de manera que las autoridades nacionales no puedan oponer disposiciones internas para el incumplimiento de disposiciones comunitarias. Por autoridades nacionales, hay que entender las Administraciones Pblicas, los jueces y particulares, es decir, los ciudadanos de la Unin Europea. En 1978 se dicta la Sentencia Simmenthal como concrecin de esta doctrina de primaca, el TJCE define la privacin de efectos de las normas internas contrarias al Derecho comunitario. Caractersticas del principio de primaca: es general y absoluto, general porque se predica tanto del Derecho originario como del Derecho derivado de la Unin Europea, y absoluto porque se impone tanto a sujetos pblicos como sujetos privados, por tanto, prevalece frente a leyes, contratos, etc. 2) debe ser aplicado por los jueces nacionales, para lo cual los jueces cuentan con la denominada cuestin prejudicial: en caso de duda acuden al TJCE para que ste se pronuncie sobre si el Derecho comunitario vulnera el Derecho nacional. 3) es a su vez el principio de interpretacin conforme: el Derecho nacional debe interpretarse de forma que se haga compatible o en sentido favorable a la plena efectividad del Derecho comunitario. 4) la primaca del Derecho comunitario permite a los tribunales conceder medidas cautelares para suspender la aplicacin de normas nacionales que puedan ser contrarias al Derecho comunitario (medidas provisionales que adoptan los jueces antes de dictar sentencias). Esta doctrina est en la Sentencia Factortame de 1990, que ha servido al TJCE para elaborar las medidas cautelares. En la Sentencia Atlanta de 1999 se dispone que las medidas cautelares en defensa del

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Derecho comunitario pueden ser tambin de carcter positivo y no slo de carcter negativo. El efecto directo. En cuanto al efecto directo o principio de eficacia directa del Derecho comunitario, hay que saber que el Derecho comunitario es Derecho positivo y por tanto parte integrante del ordenamiento aplicable en el territorio de cada Estado miembro, por tanto, las normas de Derecho comunitario tienen en principio eficacia inmediata sin necesidad de intermediacin normativa por parte de los Estados miembros. Tiene dos vertientes: la invocabilidad ante cualquier juez nacional los jueces nacionales tienen obligacin de aplicar ese Derecho comunitario como Derecho interno que es. Hay que ver como se aplica este principio. Respecto del Derecho originario de la Unin Europea, en la Sentencia Van Gend & Loos de 1963, define el TJCE que los tratados fundacionales gozan de ese efecto directo siempre que sean disposiciones claras y precisas, y sean incondicionales, es decir, no requieran desarrollo o concrecin por alguna institucin comunitaria o Estado miembro. Respecto de los Reglamentos, s disfrutan de efecto directo, el artculo 249 del TCE as lo dice. Respecto de las directivas, el efecto directo est cuestionado porque se dirigen a los Estados miembros y necesitan que las autoridades nacionales las incorporen a su ordenamiento. En la Sentencia Marshall de 1986, el TJCE dispone que s existe efecto directo de las directivas para evitar su incumplimiento o su mala transposicin de manera que si se supera el plazo de transposicin, las directivas entran en vigor en sus propios trminos siempre que sean incondicionales y suficientemente precisas. Las directivas disfrutan por tanto del efecto directo pero slo del llamado efecto directo vertical y no del efecto directo horizontal. Una directiva no transpuesta o mal transpuesta slo es invocable ante el Estado pero no en las relaciones entre particulares. Slo en el caso de un particular frente al Estado, al revs no es posible, slo va ciudadano-Estado, no Estado-ciudadano. Y respecto de las decisiones, el efecto directo est claro, no se cuestiona. Otros principios: incumplimiento. el principio de responsabilidad por

Los Estados miembros incurren en responsabilidad patrimonial cuando cualquier sujeto sufra daos por violacin por parte del Estado del Derecho comunitario. Hay tres requisitos para que se de esta responsabilidad: que la norma de Derecho comunitario infringida confiera derechos a los particulares. que esa infraccin est acreditada o caracterizada.

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 que exista relacin de causalidad directa entre la infraccin y el dao. Aqu son importantes la sentencia Frankovich en 1991 y la sentencia Denkavit en 1996. 3. El control judicial del ordenamiento comunitario El TJCE como comunitario. intrprete supremo del ordenamiento

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) es la Institucin comunitaria que est encargada de velar por el cumplimiento de los Tratados y del Derecho derivado de la Unin Europea y de realizar la interpretacin autorizada de estas disposiciones. Encarna, por tanto, el poder judicial en las Comunidades Europeas. Es el encargado de velar y garantizar la eficacia y la uniformidad del Derecho comunitario. Debido al aumento de conflictos y recursos que conoce el Tribunal de Justicia, en 1988 se cre otra instancia, subordinada a la anterior y denominada Tribunal de Primera Instancia (TPI), cuyas competencias han ido creciendo por va de reformas para descargar de trabajo al Tribunal de Justicia. Uno de los problemas que se plantea ahora es el mayor trabajo que provocar la ampliacin. La jurisdiccin de este Tribunal es obligatoria, permanente y exclusiva y sus decisiones tienen fuerza ejecutiva imponindose a los Estados, instituciones comunitarias y particulares. El Tratado CECA de 1951 prevea la creacin de un Tribunal para los conflictos que surgieran de ese tratado. En 1957, los otros dos Tratados (CEE y EURATOM) que crearan otros dos Tribunales, disponen que se unifiquen los Tribunales de los tres Tratados, por lo que el Tribunal que empez a funcionar en 1954 (que prevea el Tratado CECA) se convirti en el TJCE. En cuanto a su composicin, el TJCE est formado por Jueces, Abogados Generales, Letrados y Secretario. Tras la ltima ampliacin de la Unin Europea, los jueces son 15 (uno por cada Estado miembro), tienen un mandato de seis aos y su mandato es renovable. Se produce una renovacin parcial cada tres aos, que afecta alternativamente a ocho y siete jueces. Son abogados y juristas de los Estados miembros. Gozan de independencia, no pueden recibir instrucciones, y el cargo es incompatible con cualquier otra funcin poltica o administrativa y en general, con toda actividad retribuida. Adems, a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento espaol, no cabe la formulacin de votos particulares. Los abogados generales disponen de un estatus idntico al de los jueces, aunque desempean diferentes funciones. Hay ocho abogados generales (uno por Alemania, Espaa, Francia, Italia y Reino Unido, y los restantes se reparten por rotacin entre los dems estados). Presentan pblicamente con imparcialidad e independencia las conclusiones motivadas de los asuntos que llegan al Tribunal con carcter previo a su decisin. La figura del abogado general, que carece de equivalente en el Derecho espaol, presenta similitudes con la del Comisario del Gobierno en el Consejo de Estado francs. En Espaa es una especie de juez instructor.

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En cuanto a los letrados, hay tres al servicio de cada juez o abogado general. El secretario es nombrado por los miembros del TJCE por un periodo de seis aos y su mandato es susceptible de renovacin. Es la persona de la que dependen los servicios administrativos y procesales del Tribunal. El TJCE como garante de la legalidad comunitaria. Los tipos de recursos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas viene regulado en los artculos 226 y siguientes del TCE. El recurso por incumplimiento

Est regulado en los artculos 226 a 228 del TCE. Permite controlar las infracciones del Derecho comunitario cometidas por los Estados miembros por incumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados. Se inicia bien de oficio por la Comisin o bien por los propios Estados miembros, es decir, cabe la denuncia de los Estados miembros respecto de otro. La Comisin elaborar un dictamen valorando si existe o no infraccin y elevndolo al Tribunal para que acte. La Sentencia constatar en su caso el incumplimiento y fijar las medidas que el Estado incumplidor debe adoptar. Adems, el Tribunal podr imponer multas coercitivas. El recurso de anulacin

Est previsto en los artculos 230 y 231 del TCE. Es la va procesal que permite controlar la legalidad de los actos obligatorios adoptados por las Instituciones comunitarias. Se trata de controlar el Derecho comunitario. Podr invocarse la falta de competencia, defectos formales, contradicciones con el Derecho originario, e incluso la desviacin de poder. El plazo para presentarlo es de dos meses desde que se notifica o publica el acto que se recurre. Pueden interponerlo las principales Instituciones comunitarias (Parlamento, Consejo, Comisin), tambin los Estados miembros y todas las personas fsicas o jurdicas contra las decisiones de las que sean destinatarios y les afecte directa e individualmente. Este recurso se complementa con la excepcin de ilegalidad frente a reglamentos, prevista en el artculo 241 y que se presenta sin requisito de plazo con ocasin de un proceso. La cuestin prejudicial de validez y de interpretacin

Recogidas en el artculo 234 del TCE. Es la va procesal para garantizar la correcta interpretacin de las normas comunitarias y de las normas nacionales que reproduzcan normas comunitarias por parte de los jueces nacionales. Comprende dos modalidades: -cuestin prejudicial de interpretacin relativa a los tratados: un tribunal nacional solicita al TJCE la correcta interpretacin de los tratados -cuestin prejudicial de validez de actos comunitarios: un juez nacional que va a aplicar una norma de Derecho comunitario o nacional que

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reproduzca una norma comunitaria le produce dudas sobre su validez y lo plantea al TJCE. El recurso por omisin

Figura en los artculos 232 y 233 del TCE. Permite controlar la inactividad de las principales instituciones comunitarias, es decir, Parlamento, Consejo y Comisin, cuando tengan obligacin de pronunciarse en algn asunto o procedimiento y no lo hagan. Antes de plantear este recurso hay que dirigir un requerimiento a esa Institucin para que acte, para que se pronuncie, dndole un plazo de dos meses, y si no lo hace, se abre un nuevo plazo de dos meses para presentar un recurso por omisin. Lo pueden plantear los Estados miembros, las Instituciones comunitarias (Parlamento, Consejo, Comisin, y Banco Central Europeo), y los particulares siempre que defiendan un inters legtimo propio. Una deficiencia es que las Sentencias del TJCE son meramente declarativas de la ilegalidad de la omisin pero no son susceptibles de ejecucin forzosa, es decir, no se puede obligar a una Institucin a actuar. El recurso por responsabilidad

Previsto en el artculo 235 del TCE y en relacin con l los artculos 228 y 288. Para exigir una indemnizacin por responsabilidad extracontractual de las Instituciones comunitarias hace falta un dao probado. El plazo para presentarlo es de cinco aos y tienen legitimidad para plantearlo los Estados miembros, as como las personas fsicas y jurdicas que hayan sufrido daos. El juez nacional como juez comunitario. Los jueces nacionales tienen que conocer el Derecho comunitario y aplicarlo, para lo que tienen el auxilio de la cuestin prejudicial de validez y de interpretacin. LECCIN 6 EL REGLAMENTO I. LA POTESTAD REGLAMENTARIA: CONCEPTO Y CARACTERES 1. Concepto y justificacin El Reglamento es una norma jurdica que tiene rango inferior a la Ley y procede del complejo Gobierno-Administracin, es decir, del poder ejecutivo. Es una disposicin que es susceptible de ser aplicada sin agotarse. Es el ltimo escaln del ordenamiento, est por debajo de la Constitucin y de la Ley. Asimismo, dentro del Reglamento hay varios tipos en funcin de la autoridad que los aprueba. Las caractersticas ms destacables de los reglamentos son las siguientes: -constituyen el grueso del ordenamiento jurdico, hoy en da han proliferado tanto que son casi todo el ordenamiento, suponen el 90% del Derecho escrito aproximadamente, por lo que el mundo del reglamento es inabarcable no ya en cuanto a su contenido sino incluso en lo que respecta a su existencia;

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 se da la curiosa paradoja de que a veces las leyes se suceden con mucha celeridad y en cambio el mundo de los reglamentos, permanece ms o menos estable. en la actualidad, lo que empez siendo una potestad marginal para aprobar normas de rango reglamentario se ha consolidado y se ha extendido de tal manera que hoy la potestad reglamentaria es una de las potestades pblicas ms ejercitadas y adems se han fragmentado los centros emisores de normas reglamentarias, no slo en el mbito de la ley sino tambin en el mbito administrativo, es decir, si antes slo el poder ejecutivo poda dictar normas ahora tambin pueden hacerlo los Ministros, Secretarios de Estado o Directores Generales, adems de las autoridades administrativas independientes como el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Telecomunicaciones, etc. los reglamentos tienen muchas veces un mbito parcial de actuacin, tienen un mbito de aplicacin demasiado restringido. En cuanto a la potestad reglamentaria, sta tiene tres fundamentos: fundamento histrico: surgimiento o atribucin de poderes al monarca para la ejecucin de las leyes. Esta potestad ha pasado hoy al Gobierno y la Administracin. Se ha consolidado. fundamento material: toda organizacin institucional necesariamente tiende a crear sus propias normas para regular su organizacin y funcionamiento. La Administracin en virtud de la teora de la organizacin aprueba normas que regulan su organizacin y funcionamiento. Tradicionalmente se les ha negado naturaleza reglamentaria sobre todo por la doctrina alemana que diferenciaba entre: 1) 2) reglamentos administrativos: relativos funcionamiento de la Administracin a la organizacin y

reglamentos jurdicos: son los que regulan las relaciones de la Administracin con los ciudadanos.

fundamento jurdico: reconocimiento por parte de la Constitucin de la capacidad para dictar reglamentos a favor de determinados rganos. La Constitucin slo atribuye potestad reglamentaria de modo explcito a favor del Gobierno de la nacin, al decir en su artculo 97 que: El Gobierno...ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes, de modo implcito a los Consejos de Gobiernos autonmicos, al decir en el artculo 153 que sern recurribles, y de modo tcito a las Administraciones locales en general (en la medida en que se les reconoce autonoma para gestionar sus intereses).

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2. Distincin con otras figuras Reglamentos comunitarios. El Reglamento comunitario equivale ms bien a una ley comunitaria mientras que el reglamento es una norma de rango inferior a la Ley. Normas internas de la Administracin: Instrucciones, Circulares y rdenes de servicio. En cuanto a las normas internas del funcionamiento de la Administracin, es tradicional que la Administracin para su buen funcionamiento ha acostumbrado a aprobar instrucciones, circulares y rdenes de servicio con los que regula el trabajo de sus empleados pblicos. Una cuestin muy debatida es la naturaleza jurdica de las actuaciones de la Administracin. Si acudimos a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, su artculo 7 nos dice que este tipo de instrucciones no tenan carcter normativo, son actos no normativos, resoluciones para el funcionamiento de sus servicios, tienen valor en virtud del principio de jerarqua. En contraste con esto, la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957 s que permita deducir la naturaleza reglamentaria de estas instrucciones, es decir, que segn acudisemos a una u otra fuente el resultado era distinto. Entonces, por un lado, est claro que estas normas no son actos administrativos, porque no se notifican, simplemente se publican, y no indican las vas de recursos que cabe contra ellos aunque el Tribunal Supremo en alguna sentencia s ha calificado a estas instrucciones como actos administrativos para permitir su impugnacin. Por otro lado, tampoco convence su calificacin como reglamentos, porque no siempre se publican ni tampoco en su elaboracin siguen el procedimiento de aprobacin de reglamentos. La solucin est ms bien en crear una nueva categora y decir que las instrucciones, las circulares y las rdenes de servicio son normas jurdicas, pero normas internas de la Administracin y slo cuando su contenido puede tener efectos ad extra (hacia el exterior, es decir, para los ciudadanos), slo entonces habr que entender necesaria su publicacin y por tanto tendrn naturaleza reglamentaria. Segn Garca de Enterra todas estas previsiones o instrucciones seran carentes de valor normativo, seran directrices internas de la Administracin dictadas en virtud del principio de jerarqua. Santamara opta por distinguir dentro de estas disposiciones entre instrucciones reglamentarias (s son verdaderas normas) e instrucciones internas (normas internas de la Administracin). Se regulan en el artculo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Y en el artculo 21.2 de la misma, las consecuencias del incumplimiento de esas instrucciones: al ser normas internas de la Administracin su incumplimiento no repercute en la validez de los actos que puede dictar despus la Administracin. Solamente tendr efectos disciplinarios, es decir, la Administracin podr sancionar al empleado pblico que no haya seguido la instruccin.

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 Actos administrativos. En principio est claro, porque el reglamento es una norma y por tanto permanece en el ordenamiento y el acto administrativo es una decisin concreta que se consume o agota con su aplicacin. Sin embargo, hay casos en los que puede producirse confusin, bien en cuanto a los destinatarios, bien en cuanto al objeto. Reglamentos y actos administrativos forman parte de los imperativos jurdicos, es decir, son actos que se han de cumplir. Un imperativo jurdico en cuanto a su destinatario puede ser singular o general, y en cuanto a su objeto puede ser concreto o genrico. Si es singular en cuanto a su destinatario y concreto en cuanto a su objeto se trata de un acto administrativo. Si es general en cuanto a su destinatario y genrico en cuanto a su objeto es un reglamento. Si es singular y genrico respectivamente se trata de un reglamento singular. Y su es general y concreto, ser un acto administrativo general. Segn Garca de Enterra la diferencia entre acto y reglamento est en que el reglamento se incorpora al ordenamiento y por tanto es susceptible de aplicacin un nmero indeterminado de veces de tal forma que su aplicacin no lo desgasta sino que lo refuerza, mientras que el acto administrativo se consume por su aplicacin. II. CLASES DE REGLAMENTOS 1. Por el rgano del que emanan (explicado en el punto III. 1. a. La competencia para emanar reglamentos). 2. Por su relacin con la ley Los reglamentos secundum legem son los reglamentos ejecutivos, esto es, aquellos que desarrollan una ley. Tienen como requisito especfico de su tramitacin el hecho de que requieren dictamen consultivo del Consejo de Estado u rgano autonmico equivalente. Los reglamentos praeter legem son los reglamentos independientes, es decir, que con independencia de que existe una ley, la Administracin dicta un reglamento. Segn la teora clsica estos reglamentos estaban prohibidos. En la actualidad, al haberse desbordado el fenmeno de los reglamentos est ms cuestionada la estricta sujecin del reglamento a la ley y se entiende que la Administracin puede dictar reglamentos independientes en el mbito de la organizacin administrativa y en el mbito externo de la organizacin de servicios pblicos, es decir, en las actividades externas de la Administracin, que son favorables para los ciudadanos, si fuera una actividad restrictiva de los derechos de los ciudadanos esos reglamentos deben tener cobertura en la ley, y sobre todo los de carcter sancionador. Los reglamentos contra legem son los reglamentos u ordenanzas de necesidad, sirven para permitir que en circunstancias excepcionales las autoridades administrativas puedan tomar medidas temporales

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con independencia de los requisitos procedimiento normales de los reglamentos. III. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 1. Lmites formales

de

competencia

La competencia para emanar reglamentos. Existe una competencia originaria y una derivada para aprobar reglamentos. Es originaria cuando viene atribuida por la Constitucin o los Estatutos de Autonoma. La Constitucin da esa competencia al Gobierno de modo expreso en el artculo 97, de modo implcito a los Consejos de Gobierno autonmicos (art. 153.c CE), al decir que sern recurribles ante los tribunales. De modo tcito a los municipios y provincias en la medida en que se les reconoce autonoma (artculos 137, 140,141 CE). Los Estatutos de Autonoma suelen reconocer esa competencia a favor de los Consejos de Gobierno de las Autonomas (la mayora de los Estatutos lo hacen de forma expresa), por el ejemplo, el Estatuto de Autonoma de Madrid, lo hace en su artculo 21.1. Existe una competencia reglamentaria derivada que es la que se reconoce en normas de rango legal. Es el caso de la Administracin General del Estado, a la que la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, reconoce esa potestad reglamentaria al Presidente del Gobierno para crear, modificar y suprimir Ministerios y Secretaras de Estado. Tambin para organizar la Presidencia del Gobierno. Tambin a ttulo individual a favor de los Ministros en las materias propias de su Departamento. Aunque la Ley del Gobierno ampla esos rganos es ms bien restrictiva, sin embargo, no niega que haya autoridades inferiores que puedan ejercer esa potestad y en la prctica se aprueban reglamentos por los Secretarios de Estado, Subsecretarios y Directores Generales, bajo la forma de resoluciones o instrucciones. En el mbito de las Comunidades Autnomas, la Ley de Gobierno y Administracin de cada Comunidad Autnoma suele atribuir potestad reglamentaria a ttulo individual al Presidente del gobierno autonmico y a los consejeros, tambin en las materias propias de sus consejeras. Las normas que provienen del Presidente son decretos y las normas que provienen de los consejeros son rdenes de consejeras. Tambin en la prctica autoridades inferiores aprueban normas con valor reglamentario. En la administracin local, tienen competencia el Pleno del ayuntamiento que aprueba ordenanzas municipales y el Pleno de la diputacin provincial que aprueba ordenanzas provinciales. Las ordenanzas son de muy diverso tipo, por ejemplo, la ordenanza fiscal. Adems, los dos Plenos aprueban su reglamento orgnico, que es una norma que regula el funcionamiento interno de la organizacin. Aprueban tambin el presupuesto con un reglamento especfico. Asimismo, al alcalde se le reconoce la facultad a ttulo individual de dictar bandos. Se discute por la doctrina si son verdaderas normas.

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Tambin la Administracin Corporativa dicta disposiciones reglamentarias, por ejemplo, los Colegios profesionales aprueban el estatuto regulador de la profesin y el reglamento de rgimen interno. De la misma forma, las Administraciones Independientes, como las Universidades, el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Telecomunicaciones, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, etc., a los que se reconoce por sus leyes de creacin, capacidad para dictar circulares que detallen el rgimen jurdicoeconmico de cada actividad. Las Universidades aprueban sus estatutos y reglamentos. El procedimiento de elaboracin. En la actualidad se da ms importancia a los requisitos procedimentales reconociendo que algunos de ellos son requisitos esenciales. En una Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1986, por primera vez, se declara nulo un reglamento por no haber cumplido el trmite de audiencia de entidades representativas de intereses afectados por el reglamento. Ms que un procedimiento como tal, las leyes establecen algunas pautas necesarias para aprobar esos reglamentos. Estn recogidas en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en el mbito estatal. En el mbito autonmico, en cada ley autonmica. Y a nivel local, en el artculo 49 de la Ley reguladora de las Bases del Rgimen Local. Respecto reglamentos: a la iniciacin del procedimiento para aprobar

proyecto que elabora internamente la administracin memoria: documento donde se justifica la aprobacin de la norma memoria econmica: valora la repercusin econmica que tendr esa norma. Respecto de la instruccin: audiencia a los ciudadanos: es necesario cuando el reglamento afecta derechos e intereses legtimos de los ciudadanos y puede cumplirse directamente dando un plazo para que se cumpla, pero normalmente se cumple a travs de la audiencia a entidades representativas. El plazo de audiencia es de 15 das mnimo. Entidades: colegios profesionales y asociaciones reconocidas de consumidores. trmite de informacin pblica: es para cualquiera que quiera personarse, por ejemplo, es obligatorio respecto al urbanismo. trmite de informe de la Secretara General Tcnica: tiene que pronunciarse sobre el proyecto de norma diciendo que se ajusta a la legalidad. Informe del Consejo de Estado: rgano consultivo que tienen que aprobar dictamen de reglamento ejecutivo. Es preceptivo pero no vinculante. Informe del Ministerio de Administraciones Pblicas: cuando el reglamento

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afecte al reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. 2. Lmites substanciales La reserva material y formal de ley (remisin). Uno de los requisitos materiales o de fondo que debe cumplir es el respeto a la reserva de ley: existencia de determinadas materias reservadas a la Constitucin para su regulacin por ley. Tiene que respetar tanto las reservas materiales como las reservas formales de ley existentes. Se recoge en el artculo 23. 2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Igualmente en el artculo 51.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Los principios generales del derecho: jerarqua normativa, irretroactividad e interdiccin de la arbitrariedad. Respeto a los principios generales del derecho: hay algunos principios generales de Derecho que afectan o limitan a la potestad reglamentaria: principio de jerarqua: dentro de los reglamentos hay una jerarqua en relacin con la autoridad que los ha aprobado, por ejemplo, un reglamento que viene del Consejo de Ministros es superior a un reglamento de un Ministro. Lo recoge el artculo 51.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y el artculo 23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. principio de irretroactividad de las normas desfavorables o restrictivas de derechos: las normas pueden ser retroactivas pero un lmite es que nunca pueden ser retroactivos los reglamentos que establezcan normas sancionadoras. principio de interdiccin de la arbitrariedad: la Administracin no puede ser arbitraria y favorecer discriminatoriamente a unas personas en detrimento de otras. La materia reglamentaria. Respeto a la materia reglamentaria: no existe en nuestro ordenamiento. Existe en Francia, pero en Espaa no hay materia reglamentaria como tal. IV. REFERENCIA A LA POTESTAD NORMATIVA DE LAS ENTIDADES LOCALES 1. La potestad normativa ad intra: el Reglamento Orgnico 2. La potestad normativa ad extra o para la conformacin social
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V. EL CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Todo reglamento que incurra en un vicio esencial es un reglamento ilegal. Hay tres vas de control: 1)inaplicacin del reglamento ilegal: es decir, inaplicar el reglamento que es contrario al ordenamiento. 2)revisin de oficio: la Administracin que lo ha dictado inicia un procedimiento para reconocer su nulidad y por tanto expulsarlo del ordenamiento. 3) impugnacin ante los tribunales: hay que diferenciar entre los tribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional. Desde otro punto de vista, hay que preguntarse quines pueden iniciar estas vas de control? Pueden hacerlo los tribunales; la Administracin; y los particulares. Los Tribunales ordinarios, en primer lugar, siempre pueden inaplicar una norma reglamentaria por entender que es ilegal, segn el artculo 6 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (es inaplicacin al caso concreto). En segundo lugar, los Tribunales de lo ContenciosoAdministrativo tienen competencia para incluso anular los reglamentos que sean ilegales. La competencia para anular, la encontramos en los artculos 8 a 12 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Para un reglamento estatal hay que acudir al Tribunal Supremo. Y para un reglamento autonmico o local, al Tribunal Superior de Justicia de la respectiva Comunidad Autnoma. El ordenamiento espaol recoge la cuestin de ilegalidad en el artculo 27 de la anteriormente citada Ley reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa: cuando un tribunal inaplica un reglamento por entenderlo ilegal puede a continuacin plantear esta cuestin ante el tribunal competente para anular formalmente ese reglamento. El Tribunal Constitucional: controla las leyes, cuando puede controlar reglamentos? Con ocasin de los conflictos de competencia, es decir, cuando un reglamento se dicte en ejercicio de una competencia disputada, esa norma podr ser impugnada ante el Tribunal Constitucional va control de competencia. La propia administracin va revisin de oficio. Viene reflejado en el artculo 102.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Otras administraciones pueden impugnar reglamentos de otra administracin por el procedimiento del artculo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: primero, dirigir un requerimiento de derogacin a la administracin que dict el reglamento en un plazo de dos meses desde que se publica. Luego plazo de un mes para resolverlo. Plazo de dos meses para interponer recurso contenciosoadministrativo.

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Los ciudadanos pueden plantear un recurso directo y un recurso indirecto. Recurso directo: recurso contencioso-administrativo que se plantea en el plazo de dos meses desde que se publica el reglamento. No hay recurso administrativo previo. Se recoge en artculo 25 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. El problema es que el plazo es muy breve, slo dos meses. Recurso indirecto: recurso contra actos administrativos de aplicacin de reglamentos. Se invoca como argumento fundamental la nulidad del reglamento que da cobertura a ese acto. La sancin general de nulidad de pleno derecho (desarrollado en el punto V. El control de los reglamentos ilegales). Las vas para hacer efectiva la nulidad (desarrollado en el punto V. El control de los reglamentos ilegales). a) La inaplicacin. b) La declaracin de oficio de la nulidad. c) La impugnacin por otra Administracin. d) El recurso directo e indirecto contra Reglamentos. d) El control de Reglamentos por el TC

SEGUNDA PARTE SECCIN TERCERA: LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIN LECCIN 7 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO I. NOCIN, JUSTIFICACIN, GARANTAS Y TIPOS DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO NOCIN Como contraposicin a las personas fsicas, los entes pblicos necesitan seguir un cauce formalizado a la hora de tomar sus decisiones. Esto tambin ocurre, en general, con las personas jurdicas aunque los requisitos son mnimos, y se trata ms bien, de condiciones establecidas en las leyes para evitar abusos del Derecho. En el caso de las personas jurdicas pblicas la formalizacin de las decisiones es ms detallada y estricta.

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Segn el artculo 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo Alemana de 1976, el procedimiento administrativo es la actividad administrativa con eficacia externa se dirige al examen, preparacin y emisin de un acto administrativo o a la conclusin de un contrato. En definitiva, el procedimiento administrativo es el cauce formal o secuencia cronolgica de actuaciones a seguir como las pruebas, informes o propuestas, por los entes pblicos para adoptar sus decisiones. JUSTIFICACIN Desde el punto de vista de la justificacin, hay cuatro razones que aconsejan la regulacin del Procedimiento Administrativo: 1) Razn histrica: su origen se encuentra en el trnsito del Antiguo Rgimen al Estado de Derecho que supone la implantacin de un sistema de divisin de poderes en el que al poder ejecutivo se le encomiendan una serie de potestades para llevar a cumplimiento las leyes, debiendo ejercer tales potestades con sujecin o sin alterar ni innovar el contenido de dichas leyes. Para garantizar esto se regula el procedimiento administrativo. Histricamente se daba poca trascendencia a las decisiones internas de quienes ejercan el poder. Slo existan reglas para la actuacin de los rganos judiciales y los Reyes slo aprobaban normas procesales pero no procedimentales. 2) Razn orgnica u organizativa: deriva del carcter complejo o compuesto de los entes pblicos, es decir, desde el siglo XIX asistimos a un proceso constante de crecimiento de las estructuras administrativas del Estado, porque se hace intervencionista. A medida que se hace ms complejo el poder ejecutivo y crece la Administracin, es ms necesario establecer unas pautas de actuacin comunes y homogneas para todos esos rganos. Esa Administracin tiende a adoptar una forma jerarquizada piramidal, y esas reglas tratan de garantizar que las decisiones de la cspide sean ejecutadas por los rganos inferiores. Es decir, racionalizar el comportamiento de las estructuras administrativas y garantizar la eficacia y eficiencia de la Administracin. Y para que la Administracin sea eficaz y eficiente se formaliza el procedimiento administrativo. 3) Razn funcional: la estructuracin de un procedimiento de actuacin da facilidad y seguridad a la hora de actuar porque crea hbitos o rutinas de conducta en los entes burocrticos, es decir, si hay un procedimiento los rganos burocrticos saben a qu atenerse. 4) Razn garantista: el procedimiento administrativo persigue garantizar el respeto a los derechos del ciudadano en la adopcin de las decisiones administrativas. En la medida en que existe procedimiento, hay mayor transparencia en las actuaciones de la Administracin y seguridad de que se valoran todos los intereses en juego. De todas formas, hay que aadir que la Administracin, hoy en da corre el peligro de un excesivo formalismo o procedimentalizacin de sus actuaciones.

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Pese a sus posibles defectos, el procedimiento administrativo es necesario: en un Estado de Derecho porque permite luchar contra la arbitrariedad de los poderes pblicos. en un Estado democrtico porque garantiza la participacin ciudadana en los asuntos gestionados por la Administracin. en un Estado Autonmico es importante porque permite la coordinacin en la actuacin de las diferentes administraciones pblicas. GARANTAS Tan importante es el procedimiento administrativo que la Constitucin Espaola de 1978 le dedica un precepto, el artculo 105, que establece una reserva de Ley para garantizar tres aspectos delicados o necesitados de garanta (es un precepto novedoso porque antes no se haba hecho referencia al procedimiento administrativo en nuestros textos constitucionales aunque no deja de estar falto de coherencia interna): derecho de los ciudadanos a participar directamente o a travs de organizaciones representativas en la elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten. En la elaboracin de reglamentos debe orse a los ciudadanos a los que puede afectar. Es una regla aplicable a un procedimiento especial. Normalmente se hace mediante la audiencia a organizaciones representativas. Las leyes autonmicas tambin establecen garantas similares. derecho de acceso de los ciudadanos a los Registros y Archivos administrativos, se instrumenta mediante el artculo 37 de la Ley 30/92, que regula el modo de ejercer este derecho. Desde 1978 hasta 1992 esta cuestin no estuvo reglamentada. Tiene tres lmites: la seguridad y defensa del Estado; la averiguacin de delitos; y la defensa de la intimidad. derecho de audiencia de los interesados en el procedimiento para dictar actos administrativos. Hay otra referencia constitucional al procedimiento administrativo en el artculo 149.1.18 CE, sobre la competencia para su regulacin. En concreto, el Estado se reserva la competencia exclusiva sobre el procedimiento administrativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organizacin propia de las Comunidades Autnomas, concepto que se abordar ms tarde. Es una competencia que ha ejercido el Estado por medio de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn. TIPOS

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En cuanto a los tipos de procedimiento administrativo, hay que decir que hay diferentes criterios de clasificacin: 1) Segn la forma de iniciacin se distinguen procedimientos iniciados -De oficio: por ejemplo, el procedimiento sancionador tras una denuncia o la convocatoria de un premio. -A solicitud del interesado: cualquier tipo de permiso, solicitud, autorizacin pedida o cualquier recurso. 2) Segn el mbito material de aplicacin del procedimiento: -General: mbito genrico de aplicacin; por ejemplo, el procedimiento administrativo comn. -Especial: por ejemplo, el procedimiento de aprobacin de reglamentos, de exigencia de responsabilidad a la Administracin Pblica, etc. 3) Segn el grado de ordenacin o formalizacin de las actuaciones: -Formalizado: aquel en que hay una norma que regula todo el camino a seguir para adoptar una decisin. -No formalizado: simplemente se establece algn requisito o condicin a cumplir. Tiene especial aplicacin en las actuaciones materiales de la Administracin. 4) Segn las partes intervinientes: -Intraadministrativo: tramitado por una Administracin y sin interesados externos a la misma. Por ejemplo, la elaboracin del presupuesto de un organismo pblico, el diseo y modificacin de las plantillas (rpt), la concesin de un permiso a un funcionario. -Interadministrativo: tramitacin de un asunto que afecta a varias Administraciones Pblicas, por ejemplo, las relaciones de tutela del Estado y de las Comunidades Autnomas sobre las entidades locales. -Entre Administracin y ciudadano: tiene trascendencia externa porque hay interesados que son ciudadanos que estn fuera de la organizacin administrativa. Dentro de estos ltimos, los procedimientos pueden ser: Lineales: la Administracin asume el papel de juez y parte, es decir, instruye y decide el procedimiento. Por ej. la solicitud de una licencia de obras.

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Triangulares: la Administracin asume una posicin neutral y decide un asunto que afecta a varios ciudadanos con intereses diferentes, por ejemplo, el procedimiento de seleccin de personal, o la adjudicacin de licencias en nmero limitado. 5) Segn la Finalidad del procedimiento. Declarativos: persigue la definicin de un derecho o de una situacin jurdica, por ejemplo, el procedimiento sancionador o la adjudicacin de licencias. Ejecutivos: persigue llevar a cumplimiento una medida o decisin cuando voluntariamente no se acata 6) Segn la forma de tramitacin: Ordinario: el previsto para una actuacin concreta. Simplificado: procedimiento administrativo abreviado, en el que se suprimen algunos trmites y formalidades, que se sigue para actuaciones sencillas. De urgencia: procedimiento administrativo simple pero que se siguen por razones de necesidad de resolver en un plazo ms breve. El artculo 50 de la ley 30/92 prev que los procedimientos puedan ser declarados de urgencia, reducindose los plazos a la mitad. II. PROCEDIMIENTO COMN Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. EL MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 30/1992. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN ESPAA EVOLUCIN DE LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO. DISTINCIN ACTUAL ENTRE PROCEDIMIENTO COMN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES LA Y

La primera regulacin data de 1881, en lo que se conoce como la Ley Camacho: Ley de Bases sobre el procedimiento en las reclamaciones econmico-administrativas. La ley de bases es desarrollada por una ley articulada en 1885. Por tanto, fue el Ministerio de Hacienda el primer sector de la actividad pblica espaola en contar con un procedimiento administrativo regulado como tal. Tiene como gnesis una situacin de acumulacin de trabajo y se aprueba la ley de bases para facilitar el buen funcionamiento del Ministerio de Hacienda. Como sus resultados fueron buenos, se extendi al resto de la Administracin Pblica. Se hizo por medio de la llamada Ley Azcrate de 1889: es tambin una Ley Bsica sobre el procedimiento administrativo en la Administracin del Estado que se limit a establecer unas pautas mnimas: cada Ministerio deba tener un registro de recepcin de escritos; para cada escrito se deba elaborar un expediente donde se deberan extractar los documentos presentados; elaboracin necesaria de una propuesta de resolucin; resoluciones en el plazo mximo de un ao; previsiones sobre cuestiones relativas a los Recursos de Alzada y de Queja. A partir de estas disposiciones generales, la Ley estableci que cada Ministerio deba aprobar un Procedimiento especfico para ese departamento.
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En 1890, se produce la aprobacin de 7 reglamentos para los distintos Ministerios, con un procedimiento especfico para cada Ministerio. El segundo gran paso se produce en el franquismo con la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958: esta ley es aprobada por la existencia de una tendencia favorable a la unificacin de procedimientos e inspirada en algunos proyectos italianos no aprobados. Se inscribe en la reforma administrativa espaola de los 50. Esta ley tiende a la unificacin de trmites y recursos de cada Ministerio; es una norma comnmente alabada por su calidad tcnica y dogmtica; es una ley moderna porque establece garantas a los ciudadanos; tiende a simplificar los trmites; introduce una regulacin flexible, referida a los trmites esenciales de todo procedimiento; distingue entre procedimientos comunes y especiales; es una ley que ha sido muy imitada por los pases iberoamericanos. No obstante esta norma se qued desfasada, sobre todo a raz del cambio de rgimen poltico, ya que es una ley poco adaptada a un sistema descentralizado como el espaol y esta es una de las razones que condujeron a la derogacin de esta ley y a la aprobacin de la Ley 30/92. La Constitucin de 1978 establece que la regulacin del procedimiento administrativo comn corresponde al Estado. Este procedimiento es el que han de seguir los entes pblicos cuando no exista otro especfico. En principio, la Ley de 1958 sigui funcionando como ese procedimiento comn hasta que en 1992, apareci la Ley 30/92 para ajustar la regulacin del procedimiento administrativo al nuevo orden constitucional. La Ley 30/92 es una ley que concit la unanimidad en cuanto a las crticas. Garca de Enterra lider el movimiento de defensa de la derogacin inmediata de la Ley. De hecho, a diferencia de otras leyes, sta es hurfana, proviene del Ministerio de Administraciones Pblicas pero no tiene un autor conocido. Fue objeto de una reforma importante mediante la Ley 4/99, de 13 de enero, por la que se subsanaron algunas de sus ms graves deficiencias. La Ley fue muy criticada, por ej, por la regulacin que haca del silencio administrativo. La ley en principio se jacta de intentar implantar un silencio administrativo positivo, pero en la prctica no era as; adems introduca la necesidad de pedir una certificacin del sistema administrativo que no era tal, sino una nueva oportunidad de la Administracin para resolver. Y tambin en materia de recursos administrativos al eliminar el Recurso de Reposicin por la trascendencia de aquello y que refleja un error de bulto, de falta de reflexin. Otro efecto negativo era la deslegalizacin del procedimiento administrativo, es decir, de acuerdo con la Ley 30/92 se entiende que cuando una Administracin es competente para gestionar una competencia concreta, tambin lo es para desarrollar un procedimiento especfico para tramitar esos asuntos. Hasta entonces exista un Procedimiento ordinario

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general (ley de 1958) y unos pocos especiales (para la aprobacin de Reglamentos, para la suspensin de actos administrativos...). A partir de ah, existira ms bien un Procedimiento Comn supletorio porque se anima a cada Administracin a que haga su propia regulacin para cada una de las materias en las que es competente. El resultado es la multiplicacin exponencial del nmero de procedimientos. Cada cuestin tiene su procedimiento especfico. La aprobacin de esta Ley conllev un plazo de adaptacin que tuvo que ser ampliado de 6 a 18 meses. Por ejemplo, en el mbito estatal, se aprobaron 32 Reales Decretos en esos 18 meses, cada uno para regular materias especficas que antes se sujetaban al procedimiento tipo (sanciones, autorizaciones...); adems, en ese plazo, la Ley oblig a revisar todos los supuestos de silencio administrativo y a pronunciarse sobre si tenan sentido positivo (estimatorio) o negativo (desestimatorio). Como resultado, la Administracin aprob una resolucin muy extensa, que luego ha tenido que ir actualizando, donde curaba cada supuesto, el plazo para resolver y el sentido, lo cual es poco manejable, porque se han llegado a censar ms de 2000 supuestos, slo en la Administracin General del Estado. Actualmente se est trabajando para la simplificacin del funcionamiento burocrtico, intentando sacar reglas comunes y unificar, pero de momento con pocos resultados. MBITO DE APLICACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN La ley 30/92 no slo regula el procedimiento administrativo, tiene un mbito de aplicacin objetivo y subjetivo. Objetivo: La Ley 30/92, regula en realidad cuatro materias que son competencia exclusiva del Estado conforme al artculo 149.1.18 CE: las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas; el procedimiento administrativo comn; el sistema de responsabilidad de las Administraciones Pblicas; las bases del rgimen sancionador.

Subjetivo: segn el artculo 2 de la Ley 30/92 hay que diferenciar el campo de aplicacin directa y el de aplicacin parcial: Campos de aplicacin Directa: la ley se aplica directamente a las Administraciones territoriales (Estado, Comunidades Autnomas y Entidades locales) pero no con la misma intensidad pues respecto al Estado es total; las Comunidades Autnomas y los entes locales pueden introducir especialidades organizativas y procedimentales. Campos de aplicacin Parcial: se refiere a las Administraciones Instrumentales y Corporativas, all la Ley 30/92 slo se aplica cuando stas ejercen potestades administrativas. En cuanto al mbito de aplicacin del procedimiento administrativo comn, de manera ms especfica, es el que siguen las Administraciones pblicas, siempre que no se apruebe un procedimiento especial. Pero debe tenerse en cuenta que la ley contiene de partida en sus Disposiciones
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Adicionales una serie de excepciones (casos en los que se excluye la aplicacin de este procedimiento comn) y matizaciones (casos en los que el procedimiento comn es slo supletorio), que afectan a la Administracin General del Estado: aplicacin supletoria de la Ley: es decir, se aplica la normativa especfica y slo si existe alguna laguna se aplicar la Ley 30/92. Las materias son el procedimiento tributario, el procedimiento sancionador en el orden social (infracciones y sanciones en que incurran trabajadores y empresarios), el procedimiento disciplinario de los empleados pblicos (las sanciones que la propia Administracin impone a sus empleados), y el procedimiento en materia de extranjera. inaplicacin de la Ley en materias concretas: la regulacin se remite por completo a normas especiales. Son el procedimiento de revisin de los actos tributarios, el procedimiento de impugnacin y revisin de actos de la Seguridad Social y de recaudacin de sus recursos; el procedimiento disciplinario en las relaciones contractuales de la Administracin (campo de los contratistas y los concesionarios con la Administracin).

III. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. La Administracin actuante y las tcnicas de proteccin de la imparcialidad: los deberes de abstencin y recusacin Los sujetos del procedimiento son la Administracin que lo tramita y las personas fsicas o jurdicas interesadas en la tramitacin. Respecto a la Administracin que tramita un procedimiento se han de identificar tres niveles: Identificacin de la Administracin o ente pblico competente para resolver el objeto del procedimiento (AGE, Comunidad de Madrid, Ayuntamiento de Pozuelo..). Identificacin del rgano administrativo que tramita el expediente en cuestin dentro de la Administracin competente (DG de Seguridad del Ministerio del Interior). Debe tenerse en cuenta que con frecuencia son diferentes los rganos que inician e instruyen el expediente y los rganos que resuelven. Identificacin de los empleados pblicos y autoridades que dentro de ese rgano administrativo llevan el expediente de que se trata. En cuanto a las tcnicas de proteccin de la imparcialidad, hay que saber que en el procedimiento administrativo, como al final quienes gestionan son personas fsicas, es necesario garantizar la imparcialidad de
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stas respecto a intereses personales o externos que pueden viciar la actuacin objetiva de la Administracin. Existen dos tcnicas: Abstencin: Deber de los empleados pblicos (tanto de las autoridades como del resto de personal) de abstenerse de actuar o intervenir en los procedimientos administrativos con los que tengan alguna conexin afectiva, econmica o profesional, tanto respecto de los interesados en el procedimiento como del objeto de ese procedimiento; y siempre que su participacin sea relevante. Recusacin: Derecho que corresponde paralelamente a los interesados en el procedimiento para exigir que se prohba a tales empleados pblicos que participen en la tramitacin del expediente por las mismas causas que la abstencin. La ley enumera los motivos de Abstencin y Recusacin, que son tres: Tener relacin afectiva y /o personal: parentesco; amistad ntima o enemistad manifiesta; tener algn litigio pendiente con algn interesado. Tener relacin profesional: ocurre cuando se comparte Despacho profesional; cuando existe una relacin de servicio con alguna persona fsica o jurdica interesada en el procedimiento; en el caso de que el funcionario haya prestado servicios profesionales de toda clase en los ltimos dos aos a cualquier interesado. Tener relacin econmica o de inters: tener inters personal en el asunto o en otro conectado con l; ser administrador de alguna Sociedad interesada en el procedimiento; haber intervenido como perito o testigo en el procedimiento. Hay que saber cual es el rgimen jurdico, cmo se instrumentan, cmo se ejercen estas tcnicas: Abstencin: puede ser detectada y propuesta por el propio empleado pblico que se da cuenta que incurre en alguno de estos supuestos, o incluso acordarse por su superior jerrquico, que puede ordenar que se abstenga. Si no se abstiene el empleado teniendo deber de hacerlo, los actos dictados en el procedimiento no son necesariamente invlidos, es decir, el acto administrativo final no es necesariamente nulo, excepto si se demuestra que la relacin que lo vincula ha influido en la decisin tomada. En todo caso, la no abstencin conlleva la responsabilidad disciplinaria del empleado pblico. Recusacin: la plantean terceros interesados en un procedimiento mediante escrito en el que deben expresar la causa concreta en la que se incurre. Al da siguiente de su presentacin, el empleado pblico debe comparecer ante el superior jerrquico y manifestar si concurren o no en l la

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causa alegada. Si reconoce la existencia de esa causa, el superior jerrquico acordar su sustitucin; si no lo reconoce, el superior jerrquico tiene un plazo de 3 das para resolver si decide o no obligar al funcionario a aceptar la recusacin. Las decisiones tomadas por el superior jerrquico en forma de recusacin no son susceptibles de recurso autnomo, hay que esperar al final para presentar el recurso. Tngase en cuenta que las decisiones del empleado pblico, tambin pueden estar viciadas por: Coaccin: la coaccin a un funcionario para obtener un resultado se considera delito y vicia de nulidad el acto dictado finalmente por tal Administracin porque segn el artculo 62.1.d de la ley 30/92: son nulos los actos dictados como consecuencia de una infraccin penal. Error: no siempre causa nulidad del acto administrativo. Si se trata de procedimientos o actos reglados, el acto administrativo no ser nulo si su resultado, pese al error, es correcto, esto es, la teora de la voluntad normativa. Pero cuando hay elementos de valoracin, en el caso de actos discrecionales por parte de la Administracin Pblica, el error siempre vicia de nulidad el acto administrativo. Esta parcialidad o falta de objetividad de los funcionarios a la hora de resolver, puede determinar, adems de la nulidad del acto administrativo, la responsabilidad penal del empleado pblico. En el Cdigo Penal espaol de 1995, Libro II, se dedica un Ttulo (XIX) especficamente a los delitos contra la Administracin Pblica (artculos 404 y siguientes). Se recogen las posibles infracciones penales en que pueden incurrir los empleados. Los tipos penales ms generales son: Prevaricacin: dictar una resolucin arbitraria en un asunto administrativo. Cohecho: prevaricacin agravada por tener en su origen el soborno o una ayuda ilegal de un tercero. Trfico de influencias. Malversacin de fondos pblicos. 2. Los ciudadanos o personas interesadas: Se regula en los artculos 30 a 34 de la Ley 30/92. Para participar en el procedimiento administrativo hay que tener la condicin de interesado, que ostenta aquella persona fsica o jurdica que tiene afectado un derecho subjetivo o un inters legtimo por el objeto del procedimiento. El derecho subjetivo o inters legtimo son las titularidades subjetivas que nos permiten personarnos y participar en el procedimiento como interesados.

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Un derecho subjetivo es la situacin jurdica consolidada, es decir, una posicin o poder jurdico individualizado y esgrimible ante terceros. Un inters legtimo es el derecho subjetivo reaccional, esto es, una situacin jurdica individualizada surgida como reaccin cuando se incide en la esfera de intereses que afectan a una persona concreta y, por tanto, la individualiza o singulariza respecto al resto de ciudadanos. Tambin es el inters derivado del eventual prejuicio que se puede sufrir por una actuacin determinada. El siguiente escaln de conexin con un supuesto es el mero inters por la legalidad. Se trata del inters de cualquier ciudadano en que, en general, se cumplan las normas. Este inters no da legitimacin para personarse como parte en los procedimientos administrativos en general. En algunos casos, no obstante, s se admite. Por ejemplo, la accin pblica en el campo del urbanismo, en materia de proteccin del patrimonio artstico, etc. Tipos de interesados En un procedimiento administrativo hay dos tipos de interesados: Interesados necesarios: aqullos sin cuya participacin no es vlido el procedimiento, es decir, son los portadores de un derecho subjetivo afectado por el procedimiento. Puede ocurrir que una persona se abstenga. Interesados posibles o eventuales: aqullos que pueden tener afectado un inters legtimo pudiendo comparecer en el procedimiento pero sin que ste sea invlido por su no participacin. Desde otro punto de vista, los interesados se pueden clasificar segn el momento de su aparicin: Interesados directos: aparecen desde el inicio y pueden ser: -Solicitantes: activan o promueven el procedimiento. -Destinatarios: no lo solicitan, si no que hay un procedimiento de oficio dirigido contra ellos, son los destinatarios del mismo. Interesados indirectos: no estn en el origen del procedimiento pero aparecen a consecuencia de la tramitacin o desarrollo del mismo. Pueden ser: -Titulares de un derecho subjetivo: son interesados necesarios y deben ser emplazados para que el procedimiento sea vlido. -Titulares de un inters legtimo: la Administracin debe intentar que el procedimiento tenga la mxima publicidad, pero el emplazamiento de todos estos no es requisito esencial. Si

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comparecen se les tendr en cuenta como parte interesada en el procedimiento. Capacidad, representacin y asistencia jurdica Representacin legal: Para entender este concepto hay Distinguimos entre capacidad jurdica y capacidad de obrar. La capacidad jurdica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La tiene toda persona. La capacidad de obrar es la aptitud para poder realizar actuaciones con efectos jurdicos, para vincularse en relaciones jurdicas mediante derechos y obligaciones. Se adquiere al cumplir los 18 y antes, slo en casos de emancipacin. Todos tenemos capacidad jurdica desde que nacemos pero puede que algn interesado no tenga capacidad de obrar, en cuyo caso necesitara de la figura de la Representacin Legal. Segn el artculo 30 de la Ley 30/92, tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Pblicas quienes tengan capacidad segn el Derecho Civil y los menores de edad para determinados derechos permitidos por el ordenamiento sin necesidad de representante, por ejemplo, para constituir una asociacin juvenil; el lmite seran los menores de edad incapacitados. El representante legal en los casos de incapacidad sern los padres, el Tutor o el Curador. Pero no hay que confundir la Representacin legal con la: Representacin Voluntaria: lo recoge el artculo 32. Una persona, que tiene capacidad jurdica y de obrar, puede encomendar la defensa de sus derechos e intereses a un tercero, que le representa ante los dems. En el caso de las personas jurdicas este tipo de representacin es necesaria, pues slo pueden expresar su voluntad y actuar a travs de personas fsicas. Puede ser representante toda persona con capacidad de obrar. La falta o insuficiencia de acreditacin de la representacin no hace necesariamente nula a la actuacin, siempre que en el plazo de subsanacin de defectos formales se acredite fehacientemente: la acreditacin es esencial para los efectos, pero es un defecto subsanable a posteriori. Asistencia Jurdica: circunstancia de ser defendido ante la Administracin por un profesional del Derecho. Es esencial ante los Tribunales, ante los cuales nos ha de representar un Procurador y un Abogado. No obstante, en el procedimiento administrativo no es necesaria tal representacin o asistencia pero s posible (artculo 85.2 Ley 30/92). Los interesados podrn actuar en un procedimiento asistidos por un asesor cuando lo consideren necesario o conveniente: esta asistencia es voluntaria.

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 Derechos de los interesados El artculo 35 enumera algunos de los derechos de los ciudadanos ante las Administraciones Pblicas, entre los que cabe destacar: Conocer en todo momento el estado de la tramitacin del procedimiento en que se tenga la condicin de interesados. Identificar las autoridades y personal bajo cuya responsabilidad se est tramitando. Obtener copias de los documentos contenidos en l. Obtener copia de los documentos presentados y derecho a la devolucin de los originales. Utilizar la lengua oficial y las cooficiales de las Comunidades Autnomas. Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento previamente al trmite de audiencia. Acceder a los registros y archivos administrativos (el artculo 37 especifica los lmites al derecho de acceso). Subsanacin de solicitudes (artculo 71). Audiencia, normalmente por escrito (artculo 84). IV. TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. Iniciacin Iniciacin de oficio Consiste en la apertura de la tramitacin por el propio rgano competente para resolverla. Previamente a la iniciacin formal cabe un perodo previo de informacin de carcter reservado, para recabar informacin para conocer si existe o no fundamento o conveniencia de iniciar dicho procedimiento (artculo 69.2). Una vez hecha esta informacin, la apertura formal se concreta en un acuerdo de iniciacin que ser notificado a los interesados necesarios directamente o por edictos. La decisin de iniciar el procedimiento puede provenir del rgano competente que ha de resolver bien por motu propio o por peticin razonada de otro rgano administrativo o por denuncia del interesado; pero tambin puede provenir de una orden del superior jerrquico del rgano competente para resolver. Suelen ser procedimientos ablativos, limitativos o restrictivos de derechos, aunque tambin se dan en procedimientos que pueden tener efectos beneficiosos para los interesados. Iniciacin a solicitud de interesado Suelen ser procedimientos cuya resolucin reporta efectos positivos o favorables para los solicitantes. Son procedimientos iniciados por solicitud del interesado ante la Administracin. Si el escrito es completo la Administracin est obligada a realizar la tramitacin que concluir en la estimacin o desestimacin motivada de la solicitud.

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Forma de la solicitud: segn el artculo 70.1 los elementos mnimos que han de constar en una solicitud son: - Nombre, apellidos y DNI del interesado y de su representante (si lo hay) y los datos del lugar donde desea recibir la notificacin. - Hechos, razones y peticin d la solicitud. - Lugar y fecha. - Firma del solicitante o acreditacin de su voluntad. - rgano, centro o unidad administrativa a quien se dirige. No obstante, rige el principio de informalidad o flexibilidad referido a que la Administracin no puede rechazar escritos que cumplan con los estos mnimos. Es frecuente que las administraciones preparen sus propios modelos de solicitud: hay mltiples gestiones administrativas con un modelo predeterminado; de hecho, existe el Reglamento 1465/99 sobre imagen institucional, produccin documental y material impreso de las Administraciones Pblicas donde se establecen los requisitos para que las Administraciones elaboren sus formularios, como por ejemplo: todo escrito formalizado ha de estar publicado en el BOE; puede estar en castellano o en una lengua co-oficial cuando sea posible; debe ir acompaado de las instrucciones necesarias El Ministerio de Administraciones Pblicas llevar un registro de todos los modelos de solicitud aceptados. Alteraciones a la Solicitud: se dan porque una vez presentada una solicitud puede ser necesario rectificar. La solicitud puede ser modificada por los interesados va: Subsanacin: rectificacin de los datos formales o aportacin de documentos no aportados antes (artculo 71). Se har en un plazo de 10 das desde que se requiera al interesado para que subsane esos documentos, con posibilidad de ampliacin a 5 das ms, a peticin del interesado o del propio rgano administrativo, excepto en los procedimientos de seleccin o competicin, para no alterar la igualdad de oportunidades de los candidatos. Mejora: alterar el fondo de la solicitud, es decir, lo que se est pidiendo (artculo 71.3). El propio rgano administrativo invita al solicitante a modificar o mejorar los trminos de su solicitud. Est previsto para casos en los que la administracin informa al interesado de que puede solicitar otras cosas Posibilidades de Acumulacin: artculo 73; en virtud del principio de economa procesal, la Administracin puede agrupar expedientes que guarden una identidad sustancial o una ntima conexin; se suelen reunir todas estas solicitudes, se resuelve una de ellas y su solucin es aplicada al resto. Las decisiones sobre acumulacin de expedientes no son recurribles de modo autnomo, slo una vez resuelto se puede impugnar alegando que el caso en cuestin no debera haber sido acumulado Lugar de presentacin: artculo 38 y disposicin adicional 5; las solicitudes han de presentarse en un Registro Administrativo; todo rgano

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administrativo (unidad de la Administracin que realiza actuaciones que afectan a terceros) ha de tener un registro general aunque tambin se permiten registros auxiliares. Desde estos registros las solicitudes se remiten a las unidades a las que estn destinadas. Todos los registros han de tener un calendario y horario de apertura y deben acreditar todos los escritos que entren mediante un sello donde constar la fecha y hora de la presentacin, lo cual es muy importante porque acredita si la solicitud ha sido presentada o no en plazotambin para la salida debe estar fechado. Registros aptos para la presentacin: segn el artculo 38.4 son el registro del rgano al que se dirige o de cualquier rgano de la Administracin General del Estado o de la Comunidad Autnoma, los registros de las entidades locales cuando tengan firmado convenio con la Administracin estatal; las oficinas de correos mediante correo certificado que da fe de la fecha de la presentacin, tambin el correo certificado con acuse de recibo; las embajadas y consulados de Espaa en el extranjero. Efectos de la iniciacin Pueden destacarse hasta seis consecuencias, a saber: deber de tramitar, resolver y notificar el procedimiento. Segn el artculo 42 de la Ley 30/92: la Administracin est obligada a dictar resolucin expresa de todos los procedimientos y a notificarla, excepto en el caso de actividades comunicadas y de procedimientos terminados por pacto o convenio. Es decir, el procedimiento una vez iniciado marcha adelante de oficio por la Administracin. la fijacin del orden de trmite y resolucin. Para el artculo 74.2: las solicitudes han de resolverse en el orden en que sean presentadas siempre que sean del mismo tipo y salvo orden motivada en contrario dada por el titular de la unidad administrativa, pero en la prctica esto es difcil de controlar. permite al rgano administrativo competente adoptar medidas provisionales. Dice el artculo 72 que: medidas preventivas que, sin prejuzgar sobre el fondo, pretenden asegurar que la decisin final del procedimiento pueda ser aplicada y efectiva, y no quede truncada durante la tramitacin del procedimiento. Son medidas muy delicadas porque tienen que evitar resolver anticipadamente o causar un prejuicio. Uno de los problemas es la lentitud que puede comportar la prdida de sentido de la resolucin final que se adopte. Los criterios para la adopcin de medidas provisionales son: -apariencia de buen derecho: que parezca que se tiene razn para recurrir, que lo solicitado tiene consistencia -peliculum in mora , peligro por retraso: que de no adoptar dichas medidas el procedimiento y su resolucin perder sentido, no tendr eficacia, llegar tarde.
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El artculo 72.3 establece unos lmites para estas medidas: no se podrn adoptar medidas provisionales que supongan un perjuicio de difcil o imposible reparacin o impliquen daos a los derechos fundamentales, esto es, violacin de derechos amparados por la Constitucin. Tambin puede haber medidas positivas. En cuanto al momento de su adopcin, estas medidas se suelen adoptar al principio, en el acuerdo de iniciacin; pero tambin antes siempre que haya habilitacin legal; su plazo de duracin ser de 15 das tras los que estas medidas decaern con independencia de que se haya iniciado o no el procedimiento formal. Durante el procedimiento se podrn retirar, restringir o ampliar hasta su lmite mximo que es la resolucin del procedimiento. 4: interrupcin de los plazos de prescripcin: existen mltiples derechos o situaciones jurdicas que estn limitadas por un plazo de prescripcin para su ejercicio, extintivo del procedimiento. stos son plazos interrumpibles, tras la interrupcin el plazo se reinicia. La iniciacin de un procedimiento interrumpe los plazos de prescripcin. Dicha prescripcin se reiniciar una vez terminado el procedimiento. Pero si el procedimiento caduca, el efecto interruptor de la prescripcin es anulado. Por ejemplo, la accin sancionadora de la Administracin se reiniciar desde que se termine el procedimiento. Los plazos de caducidad no son prorrogables. La caducidad del procedimiento consiste en que la Administracin excede el plazo mximo de tramitacin. Si se acaba el plazo de caducidad se acaba el procedimiento. Se entiende como no interrumpida la prescripcin. Si el procedimiento no termina en plazo, caduca. 5: adquisicin del carcter de interesado: la persona en cuestin tendr derecho a ser notificado, a personarse, a hacer alegaciones 6: obligacin de la Administracin de dictar una comunicacin informativa al interesado en los procedimientos iniciados mediante solicitud. En ella constar la denominacin y objeto del procedimiento, el nmero del expediente y el plazo mximo de resolucin y notificacin as como los efectos que puede producir el silencio administrativo. Es una pequea manifestacin de la transparencia de la Administracin. 2. Instruccin Es la fase ms importante porque ha de proporcionar los elementos necesarios para resolver el procedimiento: es la fase de preparacin y/o desarrollo de la decisin final. La Instruccin se compone de: Actos de impulsin o impulso : decisiones que hacen avanzar el procedimiento de oficio. Actos de direccin: decisiones adoptadas por el rgano instructor segn avance el procedimiento.
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 Actos de constancia: acreditacin de hechos o documentos aportados mediante los que la Administracin da fe de la realizacin de un acto, trmite o documento. Estas actividades concluyen en una propuesta de resolucin que el rgano instructor eleva al rgano resolutor.

Las reglas generales de ordenacin del proceso Son los principios que se aplican a la instruccin: Principio de impulsin de oficio : la tramitacin de un procedimiento avanza sin necesidad de que lo soliciten los interesados. En el mbito sancionador este principio es el inquisitivo (la Administracin debe de investigar por s misma la realizacin de infracciones). Este principio se aplica a todos los procedimientos, iniciados a solicitud o de oficio. Segn el artculo 74.1, el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsar de oficio en todos sus trmites. Y segn el artculo 78.1, los actos de instruccin se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento. Principio de economa y celeridad: recogido en el artculo 74.1, se manifiesta en: -simultaneidad de los trmites no sucesivos (artculo 75.1). -acumulacin de procedimiento de identidad sustancial o ntima conexin (artculo 73). -no suspensin del procedimiento por cuestiones incidentales (artculo 77), la recusacin s tiene valor suspensivo. -preclusin de los actos a cumplimentar por los interesados (artculo 76).

Los plazos en el procedimiento administrativo: 1/los plazos son obligatorios para los interesados y para la Administracin aunque sus efectos son diferentes para cada uno (artculo 47). El cmputo de los plazos puede ser fijado por das, o por meses o aos: Das: se entiende das hbiles para la Administracin, al contrario que en el Cdigo Civil, es decir, se excluyen domingos y festivos. Hay que tener en cuenta el calendario administrativo que es distinto del calendario laboral, y debe aprobarlo cada Administracin. Los das se consideran inhbiles tanto si los son para la administracin competente como para el ciudadano segn su lugar de residencia; si el ltimo da fuera inhbil, el plazo se prorrogara hasta el siguiente da hbil. El plazo comienza a contar desde el da siguiente a la notificacin. Meses y Aos: el cmputo es distinto al Cdigo Civil, se inicia al da siguiente de la notificacin y se hace de fecha a fecha. Si
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no hay da equivalente en el mes que termina el plazo, ste lo har en el ltimo da del mes, si el ltimo da fuera inhbil, el plazo se prorroga hasta el siguiente da hbil. Existe tambin la posibilidad de alteracin de los plazos previstos: Ciudadano: los plazos para sus actuaciones son ampliables a peticin suya o por iniciativa d la administracin y siempre por un mximo de la mitad del plazo previsto y con la condicin de que ste no haya vencido ya. Administracin: los plazos son ampliables excepcionalmente y previo agotamiento de los medios posibles para resolver en plazo; el mximo ser otro tanto; es una decisin no recurrible de modo autnomo. Tambin puede reducir los plazos hasta la mitad si se declara de urgencia la tramitacin. Esta decisin no es recurrible. El trmite de prueba El objeto concreto de este trmite es alcanzar el convencimiento psicolgico de quien decide sobre la legalidad y oportunidad de una decisin concreta. Desde el punto de vista de la proposicin, puede ser de oficio por la propia administracin o a instancia del interesado. El objeto de la prueba suele ser una cuestin fctica, aunque tambin puede ser una cuestin jurdica, es decir, la demostracin de que existe una norma que apoya nuestra pretensin. Medios (tipos) de prueba. El paralelismo es importante con respecto al judicial. Para el artculo 80.1, es vlido cualquier medio de prueba admisible en Derecho, es decir, slo se rechazan las pruebas ilegtimamente obtenidas. o o o o La prueba confesional, que es la declaracin o testimonio de los interesados. La prueba testifical, es el testimonio de terceros no involucrados en el expediente. La prueba pericial, es la practicada por peritos y consiste en recabar la opinin de un experto en atencin a su cualificacin tcnica. La prueba documental, es la aportacin de documentos que acrediten la cuestin.

Respecto de los atestados policiales, para que tengan sentido o valor probatorio han de estar ratificados ante el rgano instructor por el funcionario que tom los datos -lo cual debe hacerse en la instruccin-.

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 Carga de la prueba (sobre quin recae): generalmente corresponde probar a quien sostiene un hecho concreto. En los procedimientos de carcter sancionador la presuncin de inocencia hace recaer sobre la Administracin la responsabilidad de demostrar las infracciones. Los supuestos eximidos de la necesidad de prueba son: -hechos admitidos por todas las partes. -hechos apoyados en presunciones: frecuentemente la normativa extrae de una apariencia ciertas consecuencias o situaciones que, al estar apoyadas en una norma, no necesitan ser probadas. Hay dos tipos de presunciones en Derecho: -presuncin iuris tantum: admiten prueba en contrario, por ejemplo, establece el Cdigo de Circulacin que el titular de un vehculo es quin lo conduce -presuncin iuris et de iure: son definitivas, por ejemplo, todos los ciudadanos tenemos que tener un lugar de residencia, que es aquel donde residimos la mitad ms uno de los das.

Existen tres principios rectores del trmite de prueba: principio de oficialidad o inquisitivo : la Administracin ha de adoptar de oficio las pruebas que entienda necesarias para resolver un expediente (para la proposicin de la prueba). principio de contradiccin : es ms importante en el mbito judicial que en el administrativo, todas las pruebas se han de practicar con posibilidad de alegaciones, comprobaciones deben ofrecer la posibilidad de contraprueba, no pueden ser parciales (prctica). principio de libertad en la valoracin : depende del rgano administrativo la evaluacin del grado de certeza que dan los datos sobre lo que se est valorando (valoracin). El trmite de prueba consta de tres momentos: proposicin: de oficio o a instancia de parte; la administracin puede rechazar pruebas por impertinentes slo cuando sean manifiestamente innecesarias o improcedentes (artculo 80.3). prctica o recibimiento de la prueba: la ley establece unos plazos entre 10 y 30 das; los interesados pueden nombrar a un tcnico para que les asista en la defensa de sus intereses. Para ser practicada la prueba, la administracin debe citar a los interesados con antelacin indicando lugar, fecha y hora (de no hacerlo, la prueba quedara invalidada). valoracin. La solicitud de informes Son actos de instruccin interna. Es el trmite que consiste en la investigacin de la propia Administracin mediante informes, dictmenes o

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consultas de distintos rganos de la Administracin; tiene, por tanto, el sentido de prueba pericial, porque se acude a rganos tcnicos para que se pronuncien. En la Administracin Pblica existen numerosos rganos con funciones especficas de asesoramiento (consultivos) cuya funcin es permitir a la administracin formar sus decisiones con mayor rigor jurdico, tcnico o simplemente reflexivo; por esto se habla de la existencia de rganos activos, consultivos y de control. Categoras de rganos Consultivos: solemnes: rganos con cierta independencia respecto a la Administracin a la que asesoran y suelen estar integrados por gente de prestigio. tcnico-jurdicos: consejos especializados dentro de cada Ministerio que asesoran para la preparacin de normas y estn compuestos por personal especializado. de asesoramiento personal: rganos de tipo staff compuestos por personal de confianza poltica con funciones de asesoramiento a un rgano personal, de modo que no tienen autonoma orgnica. de carcter representativo: rganos asesores de amplia composicin (ms de 50 miembros) y que permiten a la Administracin pblica integrar personas del sector privado (agentes o representantes de los diferentes intereses de un mercado o sector concreto). El objetivo de los informes es aportar datos fcticos o jurdicos que permitan orientar la resolucin de un expediente. Se recaban sobre todo en la fase de instruccin pero pueden solicitarse en otros momentos del procedimiento. Rgimen Jurdico: Rgimen de su necesidad: cuando son emitidos. Rgimen de sus efectos: cuando no son emitidos. Los informes se pueden clasificar segn su necesidad en Preceptivos (inexcusables, aquellos exigidos por el ordenamiento para poder resolver un expediente) o Facultativos (pueden pedirse pero no hay imperativo legal, no estn previstos como necesarios). Si no se dice nada se entiende que los informes son facultativos. Un ejemplo de informe preceptivo son muchos de los que emite el Consejo de Estado, por ejemplo, en los reglamentos ejecutivos es esencial la participacin del Consejo de Estado mediante un dictamen. Tambin en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, para las indemnizaciones se tiene que pronunciar el Consejo de Estado. Segn los efectos de la emisin de informes distinguimos entre:

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 No Vinculantes: dan libertad para la resolucin final, no obligan a ajustarse al rgano que resuelve al sentido del dictamen. La regla general es la no vinculacin salvo disposicin expresa en contra. En caso de que un rgano se distancie del criterio de estos informes habr de motivar tal separacin o el acto sera fcilmente recurrible. Vinculantes: en sentido estricto, vinculan al rgano administrativo para resolver de conformidad con el pronunciamiento del informe; los dictmenes meramente obstativos, son aquellos que son condicin necesaria pero no suficiente para resolver, es decir, es necesario que el informe sea positivo, pero luego el rgano puede decidir si resolver o no. Los informes vinculantes son mucho ms importantes porque manifiestan un supuesto de ejercicio compartido de competencia. Por lo que respecta a los efectos de la no emisin: Si no se emiten porque el rgano administrativo no lo ha solicitado: en el caso de informes facultativos la emisin es irrelevante, como mucho puede ser indicio de arbitrariedad; pero si son informes preceptivos se incurrira en un vicio de forma que hace al acto administrativo final anulable, y sin son informes vinculantes se incurrira en vicio de nulidad (artculo 62 Ley 30/92). La nulidad es invocable siempre. El acto anulable solo se recurre en plazo. La omisin de informes no es subsanable a posteriori. Puede darse la no emisin en plazo de un informe solicitado por falta de diligencia, etc, si se cumple el plazo y no ha llegado el informe el procedimiento continuar como si tal informe se hubiera evacuado y, en su caso, se podr abrir expediente disciplinario al responsable de la no emisin. Excepcin: no podr continuarse en el caso de no emisin de informes preceptivos, determinantes, para la resolucin del procedimiento, en cuyo caso los plazos para los trmites sucesivos sern detenidos y prorrogables (artculo 83.3). Aqu surge el problema de calificar a un informe como determinante. En todo caso, si un informe llegara fuera de plazo no existe obligacin de tenerlo en cuenta a la hora de resolver en el caso de informes no preceptivos La participacin de los interesados Segn el artculo 35, consiste en el derecho de los interesados a hacer alegaciones en cualquier momento de la instruccin y a que sean tenidas en cuenta a la hora de resolver. Pero adems, junto a este derecho, se prevn en la ley 30/92 dos trmites especficos de participacin de los interesados: 1) Trmite de informacin pblica: Es facultativo salvo exigencia por una norma. Tiene por finalidad poner en conocimiento de terceros interesados la existencia de un procedimiento administrativo abierto que les puede afectar (no para procedimientos sancionadores). Est prevista

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en la expropiacin forzosa, en la aprobacin de planes urbansticos, para las autorizaciones medioambientales o en el deslinde de bienes pblicos. No tiene sentido por el contrario, en el procedimiento sancionador. Suele acordarse al inicio del procedimiento, aunque puede acordarse posteriormente. Puede tener carcter parcial, restringido, informar slo de una parte del expediente. Se practica formulando un anuncio en el Boletn Oficial correspondiente y en la prensa en general, donde se dir lugar y plazo para la consulta del expediente y para la presentacin de alegaciones, siendo el mnimo de 20 das. Efectos: el comparecer en un trmite de informacin pblica no confiere el carcter de interesado, pero el no presentarse no excluye la posterior aparicin de stos que puedan tener un derecho subjetivo afectado: el comparecer slo conlleva un derecho a obtener informacin. 2) Trmite de audiencia y vista : se regula en el artculo 84. Sentido Institucional: durante la tramitacin del expediente los interesados van tendiendo un conocimiento fragmentario de su contenido y de los trmites realizados por l en base al cual pueden formularse las correspondientes alegaciones. Cuando la instruccin llega a su fin es muy importante que los interesados puedan consultar de modo conjunto y ordenado la totalidad de las actuaciones (vista) para formular resumidamente su posicin definitiva (audiencia) sobre todas las cuestiones que en l se han debatido. Vista: trmite consistente en la posibilidad de consulta directa de todo el expediente una vez que la tramitacin ha terminado. Audiencia: Posibilidad de formular un ltimo escrito de alegaciones y aportar los documentos que estimen oportunos una vez consultado el expediente. Ambos trmites han de ser efectuados en un plazo de 10 a 15 das, siempre teniendo en cuenta su carcter facultativo. Este trmite no puede ser omitido por la Administracin salvo en caso de que no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos, alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. La omisin ser causa de anulabilidad de la resolucin que se dicte. No obstante la Jurisprudencia es flexible al respecto apreciando la concurrencia de este vicio como invalidante cuando los interesados han sufrido una efectiva indefensin por no haber tenido la posibilidad de esta alegacin. La propuesta o proyecto de resolucin se alude de modo incidental en el artculo 84. Esta propuesta es importante ya que debido a la masificacin y el desbordamiento burocrtico es muy normal que las propuestas se conviertan en definitivas. En los procedimientos sancionadores, si no hay alegaciones del interesado, la propuesta de resolucin se convierte automticamente en resolucin.

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En las Comisiones o Tribunales de acceso a la Funcin pblica, las propuestas de resolucin tienen el valor aadido de ser vinculantes para el rgano con competencia para hacer el nombramiento (slo se pueden separar del criterio por cuestiones de legalidad). e. El rgimen de notificaciones (desarrollado en el Tema 8, punto IV, 1. Notificacin y publicacin de los actos administrativos). 3. Finalizacin Clasificacin de las formas de terminacin A la terminacin del procedimiento dedica la Ley 30/92 los artculos 87 y siguientes (en concreto el artculo 87 y 88); se refiere en ellos a los tipos de terminacin, pero la ley es aqu defectuosa pues slo los enumera, no los desarrolla bien y adems no es completa. La resolucin puede ser la desestimacin, la renuncia o la caducidad. Tambin existe la imposibilidad material de continuarlo. Tambin la terminacin convencional (por convenio entre las partes, la Administracin y los interesados). En los preceptos siguientes se desarrollan las modalidades. Todo procedimiento administrativo puede concluir de modo: Normal: Conclusin con una resolucin que entra y conoce el fondo del asunto. O bien por Terminacin Convencional. Es decir, se da una solucin. Anormal: El resto de modalidades de intervencin (caducidad, silencio, renuncia) porque finalizan pero no resuelven el conflicto, si no que le dan unas consecuencias jurdicas. Son las tcnicas que permiten arreglar las terminaciones. En principio la Administracin est obligada a buscar la terminacin normal del procedimiento, es decir, resolver sobre el fondo o llegar a un acuerdo con el particular, y en todas las modalidades (normales y anormales) tiene que haber una resolucin final con un contenido u otro (hay que distinguir entre resolucin en sentido estricto normal, resuelve el fondo del asunto dando una solucin- y en sentido amplio o formal todos los actos administrativos por los que se finaliza un procedimiento pero sin entrar en el fondo del asunto y dndolo por terminado por otras causas).

Criterios de clasificacin: Procedimientos iniciados de oficio: pueden terminar por: resolucin (en sentido estricto, sobre el fondo del asunto) declaracin de extincin del procedimiento (en sentido amplio, por otras causas).

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sta puede obedecer a la inactividad de la Administracin o a la imposibilidad material de proseguir. Las consecuencias de la inactividad son la resolucin desestimatoria, que es el silencio negativo, y tendra efectos positivos (artculo 44.1) o la declaracin de caducidad, que puede tener efectos negativos (artculo 44.2) Procedimientos iniciados a solicitud de interesado : puede haber resolucin expresa o resolucin presunta. De modo expreso se puede resolver por acto unilateral, o por acto bilateral (esta es la terminacin convencional, artculo 88). Si es por un acto unilateral, puede haber resolucin sobre el fondo (resolucin en sentido estricto, artculo 89) o declaracin de extincin, que puede producirse por abandono expreso: desistimiento (artculo 90) o renuncia (artculo 91), por inactividad del interesado (caducidad, artculo 92) o por imposibilidad material (artculo 87.2). La resolucin presunta es el Silencio administrativo, que puede ser estimatoria (silencio positivo) o Desestimatoria (silencio negativo). La terminacin expresa Resolucin expresa

Lo normal es que haya resolucin en sentido estricto sobre el fondo: la Administracin debe resolver los procedimientos iniciados ante ella; segn el artculo 42.1, tal obligacin ha de cumplimentarse de modo expreso e incluye el deber de notificar tal resolucin. Adems, segn el artculo 89.4, la Administracin no puede excusarse para resolver en deficiencias normativas. Pero frente a tal disposicin legal, la ley tambin regula detalladamente los supuestos de silencio. Hay que distinguir entre resolucin en sentido estricto y resolucin en sentido amplio. Todo procedimiento tiene al inicio un trmite de admisin, por lo que es posible que se produzca la resolucin del procedimiento tambin por inadmisin (resolucin por inadmisin, por no reunir alguno de los motivos esenciales o por falta de competencias). Las resoluciones sobre el fondo pueden ser desestimatorias o estimatorias (parcial o total) y han de tener dos tipos de condiciones: Carcter Formal: en cuanto a su forma o requisitos, la ley es bastante flexible; lo normal es que las resoluciones sigan el esquema clsico de las resoluciones Judiciales [EncabezamientoAntecedentes de HechoFundamentos JurdicosParte DispositivaFirma de quien resuelve y pie de recursos]. Es importante el fundamento jurdico, es decir, la motivacin de la resolucin, requisito esencial para controlar la discrecionalidad administrativa. Segn el artculo 54, la motivacin es una sucinta referencia a los hechos y fundamentos de Derecho que justifican la resolucin. La motivacin debe permitir proporcionar al ciudadano la informacin

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suficiente para recurrir. Es necesaria en la mayora de los supuestos con trascendencia externa, que repercute en terceros interesados, como: Actos limitadores o restrictivos de derechos. Actos revisores, es decir, todos los actos que por ejemplo, resuelven un recurso. Actos que se separen de un precedente administrativo o del informe o dictamen pedido en el procedimiento. Actos suspensivos de la eficacia de la resolucin, es decir, actos sobre medidas provisionales. Actos de ampliacin o reduccin de plazos. Actos discrecionales, aquellos en los que existen elementos de valoracin. Clusula residual: resto de actos previstos en las leyes o reglamentos Puede servir como motivacin la mera remisin al informe o dictamen que se pidi, aunque slo cuando dicho informe se incorpore o adjunte a la resolucin. Es muy frecuente que la motivacin sea excesivamente formal o estereotipada lo cual dificulta el funcionamiento real de la administracin. La Administracin en general, huye de toda personalizacin. En general, suele ser bastante deficiente el funcionamiento de la Administracin. Carcter Material: todo lo que se refiere a la congruencia de los actos administrativos, es decir, el ajuste entre la resolucin final y el objeto de la solicitud. La incongruencia puede aparecer por resolver menos de lo pedido, por exceso, o por resolver algo diferente de lo pedido. Segn el artculo 89, la resolucin que ponga fin al procedimiento resolver todas las cuestiones pedidas por el interesado y todas las derivadas del mismo; cuando se trate de materias conexas, la administracin puede ampliar el objeto del procedimiento pero ponindolo en conocimiento del interesadoetc. En los procedimientos a solicitud del interesado, la resolucin ser congruente con las peticiones de ste, pero la administracin no puede resolver perjudicando la oposicin del interesado. Desistimiento Renuncia

Existe la posibilidad de terminacin del procedimiento por decisin del interesado que decide dar por terminado el procedimiento: Renuncia: se refiere al derecho, cuando se renuncia a su derecho, el procedimiento pierde sentido. Desistimiento: se refiere al procedimiento; slo se renuncia a esa concreta va abierta de defensa de la situacin jurdica, por lo que se podra iniciar otro procedimiento de defensa de ese derecho.

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Estn tomadas del Derecho Civil estas figuras y solo pueden darse en los procedimientos iniciados a solicitud de interesado. En la prctica, no obstante, cuando se desiste del procedimiento se da por terminado el asunto. Han de producirse de modo expreso, no hay presuncin por la Administracin de la conducta pasiva del interesado. En principio, el desistimiento y la renuncia es libre, cabe siempre y sin ms lmites que los establecidos en las Leyes: el artculo 6.2 del Cdigo Civil dice que existen derechos irrenunciables. En consecuencia, la Administracin debe aceptar las renuncias salvo que sean contrarias al ordenamiento; con las excepciones de que haya terceros interesados en el procedimiento que soliciten su prosecucin en un plazo de 10 das desde la notificacin (artculo 91.2). El artculo 91.3 recoge una clusula de salvaguarda y es que si la cuestin disputada afecta al inters general, o sea conveniente sustanciarla para su definicin o esclarecimiento, la Administracin podr limitar los efectos y seguir el procedimiento. Si el procedimiento siguiese la duda es si tendr efectos sobre quin desisti o renunci, pero parece que no puede afectarle. Terminacin convencional

Se recoge en el artculo 88, y es una novedad de la Ley 30/92, es una tcnica que est inspirada en la legislacin italiana. Son frecuentes las negociaciones y entrevistas entre particulares y administracin (sobre todo en fase de consultas) que se suelen plasmar en un acuerdo o pacto de finalizacin del procedimiento; la figura de la transaccin del Derecho Civil, pese a existir tambin en el Derecho Administrativo, es muy rgida porque la Administracin para transigir exige la aprobacin de los mximos rganos de la Administracin y que est avalado por el Consejo de Estado u rgano equivalente. La condicin para estos pactos es que no pueden suponer alteracin de competencias de rganos administrativos; adems, el lmite es que cuando un acuerdo verse sobre materias de competencias del Consejo del Ministros siempre se requerir un acto expreso de aprobacin de tal acuerdo por el propio Consejo de Ministros. El acuerdo final debe identificar detalladamente a los interesados as como sus consecuencias o mbito personal, territorial, funcional o temporal del acuerdo al que se llegue, siendo necesario publicarlo cuando tenga efectos sobre terceros. Imposibilidad sobrevenida

La imposibilidad sobrevenida es una categora residual que aparece en el artculo 87.2, y que se da en los siguientes supuestos: -Muerte o fallecimiento de los interesados cuando sean relaciones jurdicas no transmisibles. -Desaparicin del bien objeto de conflicto. -Reforma Normativa. v) Caducidad La terminacin presunta: el silencio administrativo

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La resolucin o terminacin del procedimiento por inactividad se recoge en los artculos 43, 44 y 92 de la Ley 30/92. Como pautas generales encontramos: Principio de Impulsin de Oficio: La Administracin debe actuar para que todos los procedimientos (ya se hayan iniciado de oficio o a solicitud de interesado) lleguen a su trmino, incluso contra la voluntad de los ciudadanos. La Administracin debe hacer que los procesos concluyan expresamente (artculo 42.1). Los empleados pblicos tienen responsabilidad directa en que se llegue a tal punto, lo cual puede conllevar responsabilidad disciplinaria si no se cumple (42.7). Todo procedimiento tiene un plazo mximo preestablecido de tramitacin que puede o no cumplirse (esto es importante porque la inactividad depende de tal plazo). Para conocer dicho plazo hay que valorar el momento de iniciacin, finalizacin y longitud mxima del plazo: Momento de la iniciacin: en el procedimiento de oficio, se inicia en la fecha del acuerdo de iniciacin; si es un procedimiento iniciado a solicitud de interesado, es la fecha de entrada de la solicitud al registro del rgano competente para resolver (las solicitudes pueden presentarse en diversos sitios, por lo que pueden tardar en llegar al rgano competente). Plazo de finalizacin: es la fecha de notificacin al interesado de la resolucin. Hasta la reforma de 1999, la vlida era la fecha de resolucin administrativa y no la de la notificacin, que poda ser bastante posterior. No obstante para cumplir esto basta con el intento acreditado de notificacin por parte de la Administracin (desde el segundo intento se entiende que ya se ha cumplido). Plazo mximo concreto: la duracin mxima del proceso ha de estar prevista en una norma (artculo 42.2), aunque esto da mucha inseguridad jurdica debido a la gran densidad administrativa y dispersin normativa; en caso de no estar previsto, el plazo mximo supletorio ser de 3 meses. Desde 1999 el plazo mximo no podr exceder los 6 meses salvo que establezca otra cosa una Ley o una norma de Derecho Comunitario o Internacional, por ejemplo, en materia de trfico se ha ampliado el plazo de caducidad a un ao. Estos plazos se pueden ampliar, reducir y tambin suspender (artculos 49, 50 y 42.6). Tal suspensin est prevista en el artculo 42.5 para 5 supuestos (es una deficiencia porque introduce inseguridad ya que algunos supuestos distorsionan los plazos sin demasiada razn):

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Subsanacin de deficiencias y aportacin de documentos. Informes de organismos comunitarios o internacionales. Informes preceptivos o determinantes cuando no se emiten en plazo. Anlisis contradictorios y dirimentes. Negociacin con los interesados para la negociacin convencional.

En general, en el 44.2 se prev que los procedimientos de oficio paralizados por causas imputables al interesado determinen tal suspensin. Es una clusula de defensa. Las consecuencias de la inactividad son la caducidad o el silencio administrativo. - Factores que determinan si se da Caducidad o Silencio: Tipo de Causante de la Posibles efectos Consecuencias de la Procedimient Inactividad del Inactividad o procedimiento Iniciado de Administracin Favorables Desestim.Silencio Oficio interes. (44.1) Desfavorables Caducidad (44.2) inte. Interesado Preclusin de plazos Iniciado a Administracin General: Silencio administrativo + o Solicitud de Interesado Caducidad ( 92) , preaviso y declaracin Interesado formal En los procedimientos iniciados de oficio, difcilmente el interesado puede provocar la inactividad. Un ejemplo, de efectos favorables al interesado cuando el causante de la inactividad es la Administracin, son las subvenciones o los premios. Y ejemplo efectos desfavorables al interesado es el procedimiento sancionador. La caducidad del artculo 44 se produce automticamente y tiene efectos declarativos. La caducidad del artculo 92 tiene efectos constitutivos, hace falta un preaviso, la Administracin debe avisar al interesado, hasta que la Administracin no lo declare oficialmente no estar cerrado. En los procedimientos a Solicitud de Interesado, en el caso de Inactividad imputable a la Administracin la ley pretende que, con carcter general, la consecuencia sea el Silencio positivo pero con tres excepciones: Ejercicio o procedimiento de derecho de peticin (artculo 29 Constitucin) Procedimiento en el que se pueda pedir facultades sobre el dominio pblico (bienes de dominio pblico, por ejemplo, una playa o una calle) o servicio pblico (actividades pblicas, por ejemplo, el transporte). Recursos administrativos, en caso de no ser resueltos se entienden desestimados.

Hay una excepcin, el silencio ser positivo si se recurre una decisin administrativa de carcter presunto, es decir, si se pide por una autorizacin a la Administracin que no contesta, si se recurre y no ser resuelve, hay silencio positivo, es decir, dos silencios negativos dan como resultado el

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silencio positivo. Por tanto, el silencio es en principio, positivo, con estas tres excepciones, pero en todo caso, la Ley 30/92 permite que en cada supuesto concreto la legislacin especifique el sentido del silencio, ste fue el gran fallo de la ley, porque siempre optaba por el silencio negativo. Desde 1999, para determinar el Silencio negativo, hace falta que ste sea establecido en una norma de rango legal o de Derecho Comunitario. Respecto de la Caducidad que se produce en perjuicio de la Administracin, es la contemplada en el artculo 44.2 de la Ley 30/92, y es una novedad positiva introducida con ella que se refiere a que los procedimientos sancionadores abiertos por la Administracin pueden cerrarse por inactividad de sta; esta regulacin ha sido mejorada en la reforma de 1999, con la ley 4/99. Los requisitos para que se produzca esta caducidad son: tiene lugar en los procedimientos iniciados de oficio. tienen que ser procedimientos en el que la Administracin ejerza potestades sancionadoras o, en general, de intervencin y/o limitacin de derechos y que sean susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. debe transcurrir el plazo mximo de tramitacin sin notificar la resolucin final. El plazo del procedimiento sancionador suele ser de seis meses. Esta caducidad se produce automticamente cuando concluye el plazo para resolver, de forma que la resolucin administrativa posterior que declara la caducidad no tiene valor constitutivo y s declarativo (en la ley 30/92 no quedaba claro el valor de la caducidad). Efectos: Supone la extincin o finalizacin del procedimiento sin que se pueda resolver sobre el fondo; as, se puede iniciar otro procedimiento con el mismo objeto siempre que el plazo de prescripcin no se haya consumado. De todas formas, la terminacin del procedimiento por caducidad supone la anulacin del efecto interruptor de la prescripcin que tuvo el inicio del procedimiento sancionador (esto es cuestionable, la caducidad de un procedimiento debera ser definitiva, se vulnerara el principio de no ser juzgado dos veces por la misma causa). Respecto de la Caducidad en perjuicio del interesado, es decir, la caducidad que se da por la Inactividad del interesado que solicit la apertura del procedimiento (artculo 92). Los requisitos son: que se trate de un procedimiento iniciado a solicitud de interesado. que la inactividad y, por tanto, la paralizacin del proceso, sea imputable a quien inici, a quien present la solicitud y no a terceros interesados o a la propia Administracin. que se produzca paralizacin del procedimiento verdadera como consecuencia. Es importante porque en la prctica es difcil que se d.
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Del rgimen de produccin, hay que decir que: Paralizacin del procedimiento. Advertencia formal de la Administracin de que si transcurrieran 3 meses ms el procedimiento se tendra por caducado. Declaracin formal de caducidad con archivo del expediente, teniendo tal declaracin carcter o valor constitutivo y no meramente declarativo. Efectos: supone la extincin o finalizacin del procedimiento administrativo, lo que no impide que pueda iniciarse otro mediante nueva solicitud con el mismo contenido y siempre que es el plazo de prescripcin del derecho o accin que se ejercita no se haya consumado. La iniciacin del procedimiento administrativo produjo un efecto interruptor que se entiende anulado. La evolucin del rgimen del silencio administrativo

El silencio administrativo es una tcnica fundamental y tradicional en nuestro Derecho para evitar que los procedimientos se mantengan abiertos o pendientes por tiempo indefinido. Si el procedimiento se inicia a Solicitud de Interesado y la Administracin no responde puede producirse Silencio Positivo (+) o Negativo (-) en funcin de los casos concretos. Si el procedimiento se inicia de Oficio y puede producir efectos favorables a los interesados, en caso de que la Administracin no concluya, se produce silencio negativo.

La determinacin del sentido del silencio

Una cuestin muy importante, es que ambos tipos de silencio tienen naturaleza jurdica distinta: Silencio Negativo: es una presuncin iuris tantum: slo es una presuncin de terminacin cuyo sentido es permitir al interesado interponer el recurso procedente (en Derecho Administrativo se funciona con el principio de acto previo, no cabe el recurso preventivo frente a la Administracin. Se necesita que la Administracin acte. Por tanto, si la Administracin no resuelve hay que seguir esperando). Hay dos consecuencias: la Administracin no queda vinculada por el sentido del silencio y en caso de resolucin tarda podr estimar o no la solicitud, el procedimiento. Silencio Positivo: es una presuncin iuris et de iure: tiene plenos efectos finalizadores del procedimiento, y por tanto, es un verdadero acto administrativo. Tiene dos consecuencias y es que la Administracin queda vinculada de modo que slo podr rectificar mediante el procedimiento de revisin de oficio

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de actos administrativos en caso de que haya alguna ilegalidad; en el caso de resolucin tarda, es decir, una vez pasado el plazo, esta slo sera en sentido positivo, es decir, en sentido estimatorio del silencio. En cuanto al sentido del silencio, por regla general es positivo salvo establecimiento de carcter negativo por ley o disposicin de Derecho Comunitario, o por las excepciones propias definidas en el artculo 43 Ley 30/92 (ejercicio del derecho de peticin del procedimiento que permita dominio o servicio, se establece recurso administrativo frente a la solicitud desestimada por el silencio). Naturaleza del silencio positivo y del negativo

Rgimen de Produccin del Silencio: Silencio Positivo: el problema es acreditar frente a la administracin o frente a terceros que se ha producido tal silencio y que es positivo. El artculo 43.5 prev que el silencio positivo se puede hacer valer por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. Adems, se puede pedir a la Administracin un certificado acreditativo de ese silencio que deber emitir en 15 das. Silencio Negativo: se abre el plazo para presentar el recurso oportuno. Cuando esto es as los plazos de recurso se amplan. El recurso de alzada y de reposicin son recursos administrativos ordinarios y son interponibles en un plazo de 3 meses, aunque normalmente es un mes. El recurso contencioso-administrativo es a los 6 meses, pero normalmente es slo de dos meses. De todas formas, siempre cabe la posibilidad de esperar a que la Administracin dicte resolucin expresa porque el artculo 42 hace constar la obligacin de la administracin de hacerlo. Tras esto, se pueden iniciar los plazos y recursos ordinarios. Si la Administracin no resuelve, se le puede dirigir un escrito de solicitud a la Administracin para que lo haga: Silencio reiterativo de la Administracin que puede reabrir los plazos de recurso.

LECCIN 8 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS I. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO. LOS ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO Es un concepto clave, nuclear del Derecho Administrativo, pero tambin es un concepto discutido. Un acto administrativo es una declaracin unilateral de la Administracin, de carcter no normativo, dictada en ejercicio de una potestad administrativa, y por tanto sujeta al Derecho Administrativo, con trascendencia jurdica exterior. Este concepto es un avance en la construccin del Estado de Derecho y es una conquista porque desde que se produce un acto formal de la

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Administracin, puede recurrirse esa actuacin administrativa. El Derecho permite objetivar la situacin jurdica. Si la Administracin fuese soberana no tendra sentido la doctrina del acto administrativo. Sin embargo la Administracin est sometida al ordenamiento jurdico, subordinado a la ley, y por tanto, hay que identificar cuando podemos hablar de una decisin administrativa para definir sus efectos y para identificar cuando se puede recurrir. Por tanto, el concepto de acto administrativo tiene naturaleza formal, de tal manera que las actuaciones materiales de la Administracin no es un verdadero acto administrativo sino que materializa decisiones formales previamente adoptadas, es decir, verdaderos actos administrativos. Y si la actuacin material no viene precedida de un acto administrativo? Esto es una va de hecho, que es cuando una actuacin material no viene amparada por un acto administrativo formal. La coaccin administrativa consiste en que la Administracin tiene el poder de controlar a los ciudadanos y esa actuacin no puede ir precedida de un acto administrativo, por ejemplo, en las actuaciones de la polica (esto sera un tercer campo). La doctrina del acto administrativo tiene origen francs, all se acua el concepto de acto administrativo en un contexto de establecer un lmite al poder judicial para impedir su injerencia indebida en la actividad administrativa, es decir, se trataba de plantear un sistema estricto de divisin de poderes. Los tribunales tienen que respetar la actividad administrativa. El acto administrativo sera la decisin administrativa que tiene que ejecutarse y es susceptible de control a posteriori por los tribunales. A partir de ah, se va expandiendo el concepto para dar cobertura a todo tipo de decisiones administrativas de tal manera que hoy el concepto de acto administrativo es demasiado amplio porque pretende abarcar todo lo que hace la Administracin. Se ha convertido en un criterio delimitador de toda la actividad administrativa susceptible de control judicial. Y como hoy en da, toda la actividad administrativa es susceptible de este control, el resultado es que todo lo que hace la Administracin es acto administrativo. As, es acto administrativo tanto la actividad como la inactividad de la Administracin. Tambin se obliga a que las vas de hecho se formalicen y por tanto son susceptibles de recurso, tambin los actos administrativos, la mera actividad material o tcnica de la Administracin. Por tanto, se ha ido expandiendo de modo inadecuado. El concepto estricto de acto administrativo supone condensar y eliminar las indebidas ampliaciones. Sera toda disposicin, resolucin o medida de autoridad adoptada por un rgano administrativo y dirigido a la regulacin de un caso particula r. Se da en el mbito del Derecho pblico y tiene efectos frente a terceros. Seala su carcter regulador, el acto administrativo debe innovar, afectar a una situacin jurdica, crendola, modificndola o extinguindola. Quedaran fuera del acto administrativo las certificaciones y declaraciones de conocimiento de la Administracin. Tampoco seran actos administrativos las comunicaciones, informes, recomendaciones, advertencias, etc, por ejemplo, las cdulas urbansticas no seran actos administrativos. Tampoco seran actos

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administrativos las meras decisiones confirmatorias de otras acciones, ni las medidas de ejecucin material, por ejemplo, un derribo. Tampoco los actos de trmite, es decir, las decisiones intermedias. Tiene efectos ad extra, es decir, consecuencias jurdicas externas frente a terceros. Se excluyen las instrucciones y rdenes de servicio, se mueven en un terreno intermedio entre los actos, reglamentos y actuaciones internas de la Administracin. Hay que ver si tiene carcter normativo segn cada caso. Permiten controlar la discrecionalidad administrativa. Tampoco, los informes y dictmenes, es decir, las opiniones ms o menos formales que se solicitan a los rganos de estudio y asesoramiento. La decisin final de acuerdo o no acuerdo con los informes s seran actos administrativos. Han de proceder de una Administracin Pblica: se le niega a los que provienen de rganos consultivos, porque no son formalmente Administracin Pblica Deben dictarse en ejercicio de una potestad administrativa: no son actos administrativos las decisiones de la Administracin que se sujetan a Derecho privado. El concepto amplio de acto administrativo es el concepto clsico, definido por Guido Zanobini, al que le han seguido en Espaa autores como Garca de Enterra. Se define como: declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o deseo realizado por la Administracin en ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria . La declaracin de voluntad es el acto administrativo tpico. Incluye las declaraciones de deseo (aquellas por la que la Administracin aspira a crear o transformar situaciones jurdicas). Tambin son actos administrativos, las declaraciones de juicio (decisiones en que la Administracin valora). Tambin las declaraciones de conocimiento, es decir, las certificaciones (la Administracin da fe de que algo se ha producido). Hay una polmica doctrina, hoy la tendencia es a recortar el concepto. Actos polticos o de gobierno: la cabeza de la Administracin est constituida por un rgano de naturaleza poltica. En este sentido ese rgano adopta decisiones de contenido poltico, por ejemplo, el gobierno toma decisiones administrativas y tambin polticas. Por un lado tenemos los actos administrativos: -actos reglados (se dictan en ejercicio de una potestad reglada, es decir, sin elementos de libre valoracin); y -actos discrecionales (la Administracin tiene elementos de valoracin); y por otro lado, los actos polticos. Los actos polticos o de gobierno son los actos adoptados por los rganos superiores de las Administraciones Pblicas en ejercicio de su carcter de rgano poltico. Tradicionalmente, los actos polticos se entendan excluidos del control judicial. En este sentido, el artculo 2.b de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956 deca que los actos polticos o de gobierno quedaban excluidos, en concreto, la defensa de carcter nacional, las relaciones internacionales, la seguridad, etc.

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Sin embargo, con la Constitucin Espaola de 1978 se introduce en el artculo 9, la consagracin del principio de responsabilidad de los poderes pblicos, y en el artculo 24.1 el derecho a la tutela judicial efectiva, y por tanto, invitan a mantener que siempre debe otorgarse esa posibilidad de control judicial, de tal manera que hoy se entiende que los actos polticos o de gobierno no son fiscalizables en cuanto a su ncleo de decisin poltica, pero s en cuanto a los posibles elementos formales o reglados que les afecten y en lo que interfiera en los derechos fundamentales de la persona. II. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. Actos de trmite y actos definitivos Hay que saber si hay o no acto administrativo. Acto de trmite es todo aquel acto intermedio que no supone una decisin final del expediente. En principio los actos de trmite no son impugnables, no son recurribles de modo autnomo, por ejemplo, las decisiones sobre abstencin o recusacin. Sern recurribles al final, cuando haya un acto administrativo definitivo. Los vicios de los actos de trmite sern recurribles al final. La excepcin es que si son recurribles los actos de trmite que determinen la imposibilidad de proseguir el procedimiento o produzcan indefensin. Los actos definitivos son los actos que resuelven un procedimiento, es decir, los que ponen fin al procedimiento administrativo. No es aquel que no se puede revisar. Se opone al acto de trmite. Finaliza el procedimiento, pero no supone que no se puede recurrir. El que no es recurrible es el acto firme. 2. Actos que ponen fin a la va administrativa Hacen referencia al tipo de recurso que cabe frente a esos actos. Sern recurribles en va administrativa los que no ponen fin, y en va contenciosa sern recurribles directamente los que s ponen fin. Los recursos administrativos son ante la propia Administracin que ha dictado el acto. El recurso contencioso es ante un rgano independiente e importante que es el Tribunal. La va administrativa es un privilegio porque le da a la Administracin la oportunidad de revisar su error. En el caso de que agoten la va administrativa, de todas formas se permite a los afectados presentar un recurso potestativo de reposicin, que es un recurso ante la propia Administracin. Los recursos administrativos se desestiman casi siempre. Tambin es malo judicializar los conflictos con la Administracin porque hay muchos asuntos que no vale la pena llevar a los tribunales. Cada Administracin tiene que definir normativamente las decisiones de cuales de sus autoridades, de sus rganos, agotan la va administrativa, sabiendo que por regla general ponen fin a la va administrativa las decisiones de los rganos administrativos que no tienen superior jerrquico, por ejemplo, la decisin de un alcalde o de un ministro. 3. Actos firmes, consentidos y confirmatorios Se trata de tres categoras de actos que no son susceptibles de recursos. Los actos firmes son aquellos actos administrativos que no son removibles mediante un recurso presentado por un interesado bien porque

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se ha dejado pasar el plazo de recurso y por tanto ste ha caducado, o bien porque habindose recurrido se han agotado los posibles escalones de recurso. Si cabra su remocin mediante la revisin de oficio por la propia Administracin. Los actos consentidos son aquellos actos administrativos en los que el destinatario o afectado deja transcurrir el plazo de recurso. Es un acto firme, aunque es ms restringido. Los actos confirmatorios son aquellos actos administrativos que confirman o reiteran una decisin adoptada por la Administracin y que al ser meramente reproductorios de un acto anterior no reabren los plazos de recurso. 4. Actos favorables y actos de gravamen Se diferencian segn su contenido. Segn que los efectos derivados de ese acto administrativo sean favorables o desfavorables al interesado. Un acto de gravamen no es solamente un impuesto, tambin, por ejemplo, una sancin. Los actos favorables reconocen facultades o derechos a los interesados. 5. Actos reglados y actos discrecionales Se clasifican desde el punto de vista del contenido. Segn que la Administracin utilice potestades regladas o discrecionales para su emisin. La diferencia entre el carcter reglado o discrecional est en la existencia de elementos de valoracin no tasados o no baremados. La discrecionalidad no quiere decir arbitrariedad, es decir, la discrecionalidad no es peyorativa. Cuando la discrecionalidad est viciada por algn componente de parcialidad en quin dicte la decisin hablamos de arbitrariedad. La arbitrariedad es la enfermedad de la discrecionalidad. 6. Actos expresos y actos presuntos Este criterio de diferenciacin obedece a la actividad o inactividad de la Administracin segn que haya actuado o no mediante una resolucin expresa. Segn el modo de produccin sern actos expresos aquellos donde hay resolucin expresa, y actos presuntos, aquellos donde hay presuncin de acto administrativo. Los actos presuntos son una presuncin de acto administrativo, tienen carcter iuris tantum, cuando el silencio es negativo, es presuncin revisable, de tal manera que en el caso de una posible resolucin tarda la Administracin podr conceder o denegar lo que se solicita. Cuando el silencio es positivo, la Administracin queda capturada por esa presuncin y por tanto habra en ese caso un verdadero acto administrativo, que ya solo se puede modificar mediante su revisin de oficio o mediante un posible recurso administrativo. En caso de resolucin tarda deber ser resolucin estimatoria. El acto presunto es una conquista porque supone un freno a la Administracin en la desidia administrativa. 7. Actos singulares y actos generales

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Se distinguen en funcin de sus destinatarios. Los actos singulares son aquellos que se dirigen a uno o varios destinatarios pero identificados. Los actos generales son aquellos que se dirigen a un nmero indeterminado de destinatarios. 8. Actos administrativos consensuales Son aquellos actos unilaterales pero que requieren para su eficacia de la aceptacin del destinatario, por ejemplo, un nombramiento como funcionario, necesita la aceptacin que se manifiesta en la toma de posesin.

III. REQUISITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. La Administracin emisora del acto y el rgano competente La Administracin es el sujeto activo de los actos administrativos. Hay que saber qu Administracin es competente para actuar, qu rgano es el que concretamente tiene atribuida la potestad para dictarlo. El acto administrativo tiene que ser firmado por la autoridad administrativa que sea titular de ese rgano administrativo, salvo que exista delegacin de competencia u otras frmulas como la encomienda de gestin, etc. Hay varios supuestos en que el proceder de una Administracin Pblica queda desdibujado. Debe sujetarse al Derecho Administrativo, adems de ser tomada por una Administracin Pblica. Los supuestos son: cado de los posibles actos administrativos dictados por entidades privadas: sujetos o entidades privadas que pueden ejercer por delegacin funciones y potestades pblicas. Es el caso sobre todo de los concesionarios, que pueden ser de dominio pblico (un particular al que se adjudica en exclusiva el uso y explotacin del dominio pblico, por ejemplo, la concesin minera) o servicio pblico (los derechos exclusivos de explotacin de una actividad, por ejemplo, el servicio pblico de transporte). caso de los actos administrativos dictados por rganos pblicos pero ajenos a la Administracin: es el caso tpico de los rganos constitucionales, es decir, autoridades y entidades pblicas previstas en la Constitucin, que para el ejercicio de sus funciones disponen de una pequea Administracin a su servicio, por ejemplo, las Cortes, la Jefatura del Estado, el Defensor del Pueblo, el Consejo de Estado, el Tribunal de Cuentas, etc. Todos ellos tienen una organizacin administrativa a su servicio que se sujeta a Derecho Administrativo y son calificables sus decisiones como actos administrativos. El artculo 1.3 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa define su mbito de aplicacin.

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Tambin son impugnables los actos de las Juntas electorales, los actos en materia de personal, etc. caso de los actos dictados por las Administraciones Pblicos pero en rgimen de Derecho privado: por razones de agilidad, las Administraciones Pblicas tienden cada vez ms a actuar en rgimen de Derecho privado. Es ms cmodo, controlar, por ejemplo, en rgimen de Derecho privado, que tener que seguir los trmites de la ley si se hiciera con sujecin al Derecho Administrativo. La jurisprudencia ha elaborado la doctrina de los actos separables: de origen francs, siempre que acta una Administracin Pblica, hay aspectos de esas decisiones que se rigen por el Derecho Pblico o Derecho Administrativo y por tanto, sern recurribles ante la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo. Aqu entran sobre todo las cuestiones de procedimiento y competencia. En los ltimos aos ha proliferado la tendencia de la Administracin a crear entidades pblicas empresariales, que son entidades pblicas que en sus relaciones externas se rigen por el derecho privado. Estas entidades pblicas empresariales son diferentes de las empresas o sociedades pblicas, es decir, la primera es una Administracin, la segunda es una sociedad annima, pero con la peculiaridad que las acciones pertenecen al Estado o a una entidad pblica. 2. El contenido del acto y su motivacin El contenido del acto viene determinado por el concepto que tenemos de acto administrativo porque segn la concepcin estricta, slo es acto administrativo la declaracin de voluntad que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas, por tanto, el contenido de los actos administrativos seran esa declaracin que produce la creacin, modificacin o extincin de la situacin jurdica. Sin embargo, segn la concepcin amplia, los actos administrativos pueden tener tambin otros contenidos que seran: declaraciones de juicio; declaraciones de conocimiento; y tambin las declaraciones de deseo. La motivacin (artculo 54 de la ley 30/92) es una sucinta referencia a los fundamentos de hecho y derecho y es esencial en casi todos los actos administrativos. Sern motivados, por ejemplo, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos o los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos consultivos. 3. El procedimiento de elaboracin y la forma de manifestacin Los actos administrativos tienen que dictarse por un procedimiento abreviado, de urgencia, u ordinario, y en eso se diferencia de las actuaciones materiales de la Administracin o de la coaccin administrativa o directa. De ordinario, su forma de manifestacin es la escrita, segn recoge el artculo 55.1 de la ley 30/1992. Segundo, si el acto se dictase de modo oral, luego deber dejarse constancia por escrito, segn el artculo 55.2 de la misma ley. Por ltimo, el artculo 45 permite la utilizacin de tcnicas

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telemticas e informticas. Segn el artculo 55.3 cuando se dicten actos administrativos de la misma naturaleza podrn refundirse en un nico acto. IV. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. Notificacin y publicacin de los actos administrativos La notificacin es la comunicacin formal de un acto administrativo y de las posibilidades de reaccin frente al mismo de sus destinatarios. Esta notificacin es esencial para que el acto administrativo pueda surtir efectos. Normalmente la eficacia de los actos administrativos se supedita a su comunicacin (artculo 57.2 de la ley 30/92). El ordenamiento prev una preferencia a favor de la notificacin personal y supletoriamente permite tambin la publicacin para garantizar el conocimiento de esos actos. Estn en juego derechos fundamentales de los interesados y por eso es una cuestin delicada. La Administracin tiene que conseguir notificar sus actos. Y tambin es un punto que se presta a que los destinatarios planteen dificultades para conseguir que la Administracin ejecute sus decisiones, por lo que hay que buscar un equilibrio, estableciendo unas garantas pero no asegurando lo que no es posible garantizar. Se regula en los artculos 58 y 59 de la ley. De acuerdo con estos preceptos, el objeto de las notificaciones debe de ser las resoluciones y actos administrativos que afecten a derechos o intereses de terceras personas o administrados. Siempre ser necesario notificar los actos definitivos, pero tambin los actos de trmite, cuando son cualificados, es decir, en la instruccin de un expediente no se van notificando todos los pasos, sino aquellos en que puedan estar interesados en participar, como por ejemplo, la prueba. Por ejemplo, en las oposiciones no se notifican actos como la designacin de un tribunal, se publica y tienen que estar atentos los interesados. Tampoco se notifica personalmente el lugar y fecha de las pruebas, se publica. El contenido concreto tiene que ser: texto ntegro de la resolucin; debe expresar si la decisin es o no definitiva (cuestin mal expresada porque los actos definitivos son los que ponen fin al procedimiento y lo que deben indicar es si ponen fin o no a la va administrativa); indicacin de los recursos que pueden proceder contra ese acto, si agota la va administrativa (recurso de reposicin o recurso contencioso-administrativo), y si no agota la va administrativa (recurso de alzada); rgano ante el que se debe presentar ese recurso; plazo de interposicin. Si la Administracin se equivoca en alguno de estos pasos, ese error no puede perjudicar al interesado en caso de que se atenga a esa informacin. El plazo es de 10 das desde que se dicta la resolucin. Este plazo se ha convertido en intrascendente porque desde 1999 el plazo para resolver un procedimiento incluye tanto el plazo de resolucin como el plazo de notificacin, por tanto, al interesado le es indiferente lo que tarde la Administracin en notificar, lo esencial es que lo haga dentro del plazo

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mximo. Y el incumplimiento de este plazo no tiene repercusin sobre la validez o invalidez del acto. Deben ser notificados todos los interesados que han comparecido en el procedimiento. El artculo 33 de la ley prev la existencia de una pluralidad de interesados: bastar con que la Administracin notifique al representante de todos ellos que ser el que indique el propio colectivo y en su defecto el que figure en un primer trmino. El medio de notificacin: los interesados en sus escritos de solicitud pueden designar el medio de notificacin que crean oportuno. Por tanto, sera vlida la notificacin por fax, correo electrnico, etc. Si el interesado no dice nada, la ley establece que sirve cualquier medio que permita tener constancia de la recepcin por el interesado y de la fecha y contenido del acto. Por esta va no cabra esa notificacin por fax o correo electrnico porque no garantiza la recepcin. Por eso, normalmente, el medio que se usa es el correo certificado con acuse de recibo. Pero tambin, por ejemplo, es vlida, la notificacin mediante agente, es decir, que la Administracin manda un funcionario. Tambin se podra hacer por va notarial. E incluso por servicio privado de mensajera. Lugar: en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, se har en el lugar que ste seale en cuyo caso si rechaza la notificacin el interesado, se le da igualmente por notificado. Si al intentar la notificacin aparece una persona que no es el interesado y la rechaza la Administracin deber reintentarlo una segunda vez para que se pueda dar por hecha. Si el interesado no designa un lugar servir cualquier lugar adecuado a tal fin, por ejemplo, es vlida la notificacin en el lugar de trabajo, es vlido, por ejemplo, esto para los funcionarios.

En los procedimientos iniciados de oficio, aunque la ley calla debe entenderse que es preferente la notificacin en el domicilio segn los registros de la Administracin. Supletoriamente otro lugar adecuado del que se tenga conocimiento. Cuando en el domicilio del interesado ste no est presente puede hacerse cargo de la notificacin otra persona que est all y que haga constar su identidad. En este sentido, la jurisprudencia admite la notificacin recibida por un hijo menor de edad o por un empelado de la empresa o el portero de la casa. Si nadie se puede hacer cargo, o no hay nadie se har constar esa circunstancia y se repetir el intento dentro de los tres das siguientes y a una hora distinta de la que se intent. Solo una vez cumplidos estos requisitos podr recurrirse a la notificacin por edictos: simultnea publicacin en un boletn oficial de la referencia del acto administrativo y del anuncio en el tabln de anuncios del Ayuntamiento donde est domiciliado el destinatario (es una mera garanta formal). Segn la jurisprudencia, hace falta para que la notificacin por edictos sea vlida que en el expediente administrativo quede constancia de todos los pasos mencionados, es decir, del doble intento de notificacin y que en

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el expediente administrativo conste la identidad de quin lo ha intentado, que se haya dejado aviso de esa circunstancia y que quede constancia de que en el plazo previsto el interesado no se ha personado a Correos para recoger la notificacin. Cuando se devuelve, se entiende que es legtimo el recurso a la publicacin. Hay bastante jurisprudencia que exige todos estos pasos. Es habitual que la Administracin descuide alguno de estos pasos, por lo que cuando se recurre hay que solicitar el expediente para comprobar que se han dado todos los pasos. Notificaciones anmalas: notificacin rechazada: segn el artculo 59.3, cuando el interesado rechace la notificacin se har constar en el expediente especificando las circunstancias y se tendr por efectuado el trmite; notificacin defectuosas: bien por el contenido: porque no conste el texto ntegro, el plazo, etc. La notificacin se entiende realizada y surte efectos desde que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento de la resolucin, es decir, sobre todo en caso de que interponga un recurso frente a la resolucin; bien por la forma en que se realiza: se puede convalidar en aplicacin del principio de eficacia, salvo que el defecto sea tan grave que sea necesario repetir la notificacin; notificacin intentada pero frustrada: si la notificacin est intentada vlidamente se entiende cumplido el deber de notificar a efectos de plazo. Legitima por tanto para la notificacin por edictos. Publicacin: el artculo 60 regula que puede sustituir a la notificacin personal o simplemente complementarla. Casos: la sustituye cuando lo prev la normativa de ese procedimiento o existen razones de inters pblico que debe apreciar el rgano competente, por ejemplo, un expediente de deslinde de bienes inmuebles se permite la mera publicacin; tambin se sustituye cuando el acto tiene por destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas, por ejemplo, en el caso de una oposicin; tambin el caso de actos en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, por ejemplo, la oposicin; tambin cuando la notificacin personal es infructuosa; se aade cuando la notificacin a un interesado es insuficiente para garantizar la notificacin a todos.

El contenido de las publicaciones es el mismo, es decir, tiene que constar el texto ntegro de la resolucin y el pie de recurso. Y en cuanto al medio, normalmente es el Boletn Oficial de la Administracin correspondiente (Estado, Comunidades Autnomas, Provincias), que se puede acompaar del anuncio en el tabln de edictos del Ayuntamiento del domicilio del interesado. Se suele sacar factor comn para no repetir los

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elementos que se comparten por todos los interesados. Segn el artculo 61 se establece la publicacin parcial para proteger derechos o intereses legtimos del interesado. Es una clusula de salvaguarda cuando haya que proteger datos del interesado, por ejemplo. 2. La eficacia hacia atrs: la retroactividad En principio, los actos administrativos slo producen efectos hacia delante, es decir, a partir del momento en que se dictan o notifican. Sin embargo, el artculo 57.3 recoge dos excepciones: caso de actos dictados en sustitucin de otros previamente anulados para evitar el vaco y por tanto se permite la retroactividad caso de los actos que produzcan efectos favorables a los interesados, son tambin retrotrables en sus efectos. Estas dos excepciones tienen a su vez dos lmites: 1/en la fecha a la que retrotraigan los efectos exista ya el presupuesto de hecho necesario; 2/que no se lesionen derechos o intereses legtimos de terceros. No se pueden retrotraer los efectos de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales. Al revs si tiene efectos retroactivos, es decir, normas sancionadoras favorables. 3. La interrupcin de la eficacia: la suspensin Por razones graves puede interrumpirse de modo temporal la eficacia de los actos administrativos postergando su ejecucin. Se da en tres supuestos: recurso administrativo o jurisdiccional: es la suspensin en beneficio de los interesados. Tiene dos requisitos: -que se discuta la legalidad del acto administrativo -que la ejecucin de ese acto pueda producir una situacin irreversible. Respecto de los recursos administrativos, se regulan en el artculo 111 de la ley 30/92 -que puedan producirse perjuicios de difcil o imposible reparacin -que se invoque una causa de nulidad de pleno derecho. En materia de recurso administrativo se parte de la regla de que el recurso no suspende la ejecucin de los actos administrativos. La suspensin es la excepcin. Esta suspensin tiene que ser concebida por el rgano que conoce del recurso. Esta situacin se invierte en el caso del recurso preferente y sumario de defensa de los derechos fundamentales de la persona. Lo regulan los artculos 114 y siguientes de la ley de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Cuando se invoca la vulneracin directa de un derecho fundamental, la ley abre un procedimiento especial: no hace falta recurso contencioso-administrativo y de principio se concede la suspensin salvo que se aprecie lo contrario por el tribunal.

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En el caso de la revisin de oficio, el artculo 104 de la ley 30/92 dice que se permite la suspensin del acto administrativo cuya revisin de oficio se est tramitando cuando la ejecucin pueda causar perjuicios e imposible o difcil reparacin. Por ltimo, en el mbito del recurso contencioso-administrativo, la suspensin aparece en los artculos 129 y siguientes: posibilidad de adoptar medidas cautelares. suspensin en inters de una Administracin Pblica : es el supuesto en que el ordenamiento reconoce a favor de algunas Administraciones ciertas facultades de tutela respecto de otras. Dentro de estas se comprende la posibilidad de suspender las decisiones de esa Administracin tutelada que se entiendan perjudiciales al inters general. Artculo 66: actos o acuerdos que infrinjan competencias del Estado o de las Comunidades Autnomas. Artculo 67: actos o acuerdos que atenten gravemente al inters general de Espaa. Aqu el delegado del gobierno tiene competencia para suspender ese acto o acuerdo siempre que proceda de inmediato a plantear un recurso contencioso-administrativo para que el Tribunal competente se pronuncie ratificando o levantando esa sancin. Lo extraordinario est en que una autoridad administrativa puede suspender la decisin de otra autoridad administrativa. caso de las medidas provisionales adoptadas durante la tramitacin de los procedimientos administrativos: la Ley 30/1992 permite que en el seno de la tramitacin del procedimiento se aprecie por el rgano la necesidad de adoptar medidas provisionales o cautelares que aseguren el buen fin del procedimiento administrativo. Importan los artculos 72 y 136 respecto de los procedimientos sancionadores. 4. La ejecucin de los actos administrativos La ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos El rgimen de ejecucin de actos administrativos es un privilegio que permite a la Administracin imponer sus decisiones a sus destinatarios. En este sentido, los actos administrativos gozan de una fuerza o vigor especial que se concreta en 3 rasgos fundamentales: presuncin de validez (artculo 57.1 ley 30/92): por el hecho de proceder de una Administracin gozan de esa presuncin de validez; ejecutividad (artculo 56): el acto administrativo produce efectos por s mismo, es decir, que comporta por s mismo la obligacin de ser cumplido;

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 ejecutoriedad (artculo 94): el acto administrativo puede imponerse a sus destinatarios incluso contra su voluntad por medio de la llamada ejecucin forzosa. Estn muy mal recogidos, la propia ley confunde los conceptos de ejecutividad y ejecutoriedad. Rgimen de la ejecucin forzosa: para que la Administracin pueda poner en marcha sus medios hace falta el presupuesto de un acto administrativo formal que declare una obligacin que deba ser cumplida por su destinatario (artculo 93.1 ley 30/92). No hace falta que ese acto administrativo sea firme, desde que el acto es definitivo puede ejecutarse salvo que por algunas de las vas anteriores se decrete la suspensin. Por tanto, los actos administrativos se pueden ejecutar salvo que por algn supuesto se alcance la suspensin. La ejecucin requerir que se haya notificado al destinatario exigindole el cumplimiento voluntario para lo cual normalmente se dar un plazo (artculo 93.2). Una vez cumplidos estos requisitos y transcurrido en su caso el plazo de ejecucin voluntaria podr procederse a la ejecucin forzosa. Para la ejecucin forzosa la ley concede cuatro vas a las Administraciones Pblicas: en principio cada una de estas vas tiene un mbito de aplicacin especfico, pero en caso de poder elegir, la Administracin deber tomar la que sea menos restrictiva para los derechos individuales. b. Los medios de ejecucin forzosa El artculo 96 seala los medios de ejecucin forzosa, que son: 1) 2) 3) 4) apremio sobre el patrimonio; ejecucin subsidiaria; multa coercitiva; compulsin sobre las personas.

apremio sobre el patrimonio: el artculo 97 seala que es un procedimiento administrativo de ejecucin que se aplica para el caso de los actos administrativos que tengan contenido econmico, por ejemplo, las deudas tributarias, las multas, los precios pblicos, las tasas, etc. Cuando existe un acto administrativo que obliga al pago de una cantidad se concede un plazo de ingreso o pago voluntario. Si no se cumple, la Administracin dictar una certificacin de descubierto que permitir dictar una providencia de apremio con la que formalmente se inicia el procedimiento de la ejecucin forzosa. Comporta que la deuda se incrementa con un recargo de apremio que adems supone el inicio del devengo de intereses de demora. Si el particular no reacciona proceder al embargo de los bienes o cuentas corrientes del deudor. En caso de que el embargo sea de bienes se proceder a la subasta de los mismos, se cobra la deuda, y si hay producto sobrante se devolver al interesado. Si la Administracin no es capaz de encontrar de nada el crdito se declara incobrable y si transcurriese el plazo de prescripcin sin que la Administracin detectase novedades patrimoniales quedar definitivamente extinguida la deuda.

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 ejecucin subsidiaria: para el artculo 98, la propia Administracin realiza la actividad material que se le exiga al interesado. Esta actividad se realiza a costa del mismo en el sentido de que deber pagar los gastos que genera esta actividad y si es preciso esos gastos sern exigidos por va de apremio. Hace falta que no se trate de una actividad personalsima sino de una actividad fungible. Es el caso de la realizacin de obras o demolicin de edificios. multa coercitiva: se recoge en el artculo 99. Son multas reiteradas hasta que el obligado cumple con la ejecucin de un acto administrativo. No tienen naturaleza de sancin y son compatibles con las sanciones que se pueden imponer al interesado por no acatarlo. Tienen que respetar el principio de legalidad, es decir, hace falta una ley que establezca su forma y cuanta, por ejemplo, la Ley de costas, Ley de conservacin de espacios naturales, etc. Tres supuestos: -actos personalsimos en los que no proceda la compulsin de las personas -actos en los que cabiendo la compulsin, la Administracin no lo entiende conveniente -actos cuya ejecucin puede encargar el obligado a una tercera persona. compulsin sobre las personas: lo regula el artculo 100. Supone el uso de la fuerza fsica para el cumplimiento de un acto administrativo, por ejemplo, caso de desahucio de edificios pblicos: expulsar a la persona que lo ocupa ilegtimamente. La Administracin puede hacerlo por s misma, por ejemplo, las vacunaciones obligatorias. 5. Otras formas de coaccin administrativa La coaccin directa Otros supuestos en los que es legtimo que la Administracin Pblica utilice la coaccin imponindose a los dems sin que exista un acto administrativo que imponga un deber concreto: coaccin directa. b. La coaccin ilegtima: la va de hecho Si esta violencia no tiene legitimidad material hablaramos de va de hecho. Sobre todo se da en el mbito policial o en general, para el control y la garanta del orden pblico. Tambin es el caso de las catstrofes pblicas. Contienen estas medidas la Ley General de Sanidad, la ley de proteccin civil, la ley orgnica de proteccin ciudadana, o la ley de bases de rgimen local respecto de los alcaldes. 6. La extincin de los actos administrativos

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Los efectos de los actos administrativos pueden cesar, igual que tienen un inicio tienen un fin. Esa cesacin se produce: por razones objetivas: -cumplimiento de los actos administrativos, que con su ejecucin se consumen. En algunos casos los actos administrativos tienen efectos permanentes; -el propio acto administrativo puede tener un lmite temporal de cumplimiento; -tambin por la desaparicin del objeto; por causas subjetivas en virtud del interesado: -por la desaparicin del sujeto, es decir, por muerte, la responsabilidad administrativa no se traslada a los herederos; -tambin por renuncia. por decisin de la Administracin: 1) revocacin: es lo que procede en caso bien de incumplimiento del destinatario y se le sanciona con la prdida de efectos de ese acto; tambin por razones de oportunidad o cambio de circunstancias. El primer caso no es indemnizable y el segundo s. 2) revisin: obedece a razones de legalidad. Cuando la Administracin detecte alguna ilegalidad en su acto podr proceder a su revisin de oficio. V. LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS El rgimen de la invalidez de los actos administrativos se encuentra construida, en sus lneas fundamentales, sobre los principios clsicos de la teora civil de la invalidez de los actos jurdicos, que se apoya en una triparticin de las modalidades tipolgicas de irregularidad, que son: -la nulidad absoluta o de pleno derecho; -la anulabilidad o nulidad relativa; y -la inexistencia, aplicable a los supuestos de ausencia de requisitos bsicos de validez. La presuncin de validez de los actos administrativos El contenido de los actos, lgicamente, no puede ser decidido libremente por la Administracin. Su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho le impone la observancia de una serie de condicionantes, a saber: 1) el contenido de los actos ha de ser ajustado a Derecho, como seala el artculo 53.2, lo que se manifiesta en dos requisitos: la tipicidad y la legalidad material; 2) ha de ser determinado y posible; 3) debe adecuarse al fin; 4) debe adecuarse a los hechos; 5) la correccin tcnica; 6) requisitos de orden eminentemente poltico: la proporcionalidad, que supone una exigencia de adecuacin cuantitativa entre la finalidad que debe perseguir el acto y las medidas que se adopten para conseguirla; y el principio pro libertate, que impone a la Administracin, cuando tiene la posibilidad legal de optar entre varias medidas alternativas para conseguir el fin del acto, la necesidad de elegir el menos restrictivo de la libertad individual.

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El esquema tradicional de la invalidez de los actos jurdicos experimenta una distorsin que se debe a la incidencia de la presuncin de validez o autotutela declarativa de que estn provistos los actos administrativos. El que los actos se presuman vlidos o ajustados a Derecho supone que: -la anulabilidad pasa a ser la regla, cobrando la nulidad absoluta carcter excepcional; -determinadas infracciones legales en que el acto incurre no se sancionan con su invalidez, dando lugar a la atpica figura de las irregularidades no invalidantes; -la existencia de un amplio conjunto de tcnicas tendentes a sanar o excluir parcialmente la invalidez, como son la incomunicacin de invalidez a los actos posteriores al anulado, la nulidad parcial, la conversin de actos viciados, la conservacin de actos no afectados por la nulidad del acto final y la posibilidad de convalidacin sin plazo. La nulidad de pleno derecho La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos se produce en los supuestos especficamente previstos por el artculo 62.1 de la ley, y son los que siguen: los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de materia o territorio; los actos que tengan contenido imposible; los actos que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta; los actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido; los actos, expresos o presuntos, contrarios al ordenamiento jurdico; otros supuestos de nulidad que establezcan las leyes. Los efectos que acarrea son: -los actos nulos no son convalidables mediante la subsanacin ulterior de los vicios de que adolezcan; -los actos nulos son sanables parcialmente por el transcurso del tiempo (imprescriptibilidad relativa). La anulabilidad La clusula general que establece el artculo 63 de la ley es que son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.

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Este mismo artculo enuncia dos excepciones parciales a la regla general de la anulabilidad: -las producidas por un defecto de forma, el cual slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados; y la realizacin de los trmites fuera del plazo legalmente previsto, lo cual slo implicar la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo. Respecto de los vicios de forma, hay que aadir que la ley slo sanciona con la invalidez cuando la infraccin formal haya producido indefensin al interesado, y cuando el vicio de forma tenga como resultado que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin. Los efectos propios de la declaracin de un acto como anulable son paralelos a los de la nulidad de pleno derecho, pero de sentido opuesto: -los actos anulables son, por definicin, convalidables mediante la subsanacin a posteriori de los vicios de que adolezcan; -los actos anulables sanan por el transcurso del tiempo.

Las irregularidades no invalidantes Hay que saber que determinadas infracciones legales en que el acto incurre no se sancionan con su invalidez, dando lugar a la atpica figura de las irregularidades no invalidantes. Algunas tcnicas de reduccin de la invalidez son la no transmisin de la invalidez, la nulidad parcial y el principio de conversin de los actos irregulares. La conservacin y convalidacin de los actos administrativos Respecto del principio de conservacin, hay que saber que el rgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondr siempre la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infraccin. Y finalmente, el rgimen de convalidacin, es aplicable slo a los actos anulables mediante la subsanacin de los vicios en que hubieran incurrido. Dicha subsanacin se produce, cuando el vicio fuera de incompetencia, mediante el acto ad hoc dictado por el rgano competente cuando sea superior jerrquico del que dict el acto viciado. LECCIN 9 LOS CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS I. LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIN EN GENERAL

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Desde el punto de vista de la actividad administrativa, la Administracin puede dictar normas, dictar actos administrativos y celebrar contratos. Esos son los tres tipos de actividad formalizada de la Administracin. Las actuaciones materiales son otro tipo de actividad material. Dictar normas y actos administrativos es una actividad unilateral, mientras que celebrar contratos es una actividad bilateral. Aqu, vamos a estudiar, por lo tanto, la actividad bilateral de la Administracin, es decir, la actividad contractual. El contrato es una figura propia de la Teora General del Derecho, aunque sobre todo se ha desarrollado en el mbito del Derecho Civil, y luego por especializacin se han ido regulando contratos mercantiles, laborales, administrativos, etc. La definicin sera que: el contrato es un negocio jurdico bilateral por el que dos partes intercambian su consentimiento para el cumplimiento de alguna obligacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Es decir, es una operacin jurdica de la que surgen derechos y obligaciones. Esos negocios jurdicos pueden ser unilaterales, por ejemplo, un testamento o una donacin, o bilaterales, en los que intervienen dos partes. Toda la teora de la contratacin se funda en la autonoma de la voluntad, que es un principio recogido en el artculo 1255 del Cdigo Civil: las partes en la contratacin pueden establecer las pautas, clusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarias a la moral o al orden pblico. El contrato permite armonizar las voluntades o intereses de las personas. Los contratos tienen como presupuesto la libertad de las personas y la consecuencia es la idea de vinculacin a esa voluntad expresada de obligarse. Si no se cumple, surge la responsabilidad, esto es, el derecho de la contraparte a rescindir el contrato con la consiguiente indemnizacin. Los contratos son acuerdos que tienen fuerza de ley entre las contrapartes. Al igual que cumplimos las leyes tenemos que cumplir con los contratos. La diferencia radica en que no tienen efectos para terceros. Mientras que la ley es general, el contrato no lo es. Las obligaciones nacen de la ley, del contrato, del cuasicontrato y de la actividad material que uno realice y generen responsabilidad. Las partes del contrato son el consentimiento, el objeto y la causa. En Derecho Administrativo, se aade, adems, el elemento de la forma que tambin es importante. El consentimiento es la esencia de la contratacin, porque ste es el intercambio de voluntades. Tienen mucha importancia los vicios del consentimiento, es decir, vicios en el entendimiento que son el error o el engao sobre el compromiso que adquiero, o los vicios en la voluntad, derivados de la violencia o coaccin ejercida. Esos vicios derivan en la nulidad del contrato. El objeto son los derechos y obligaciones que surjan de ese intercambio de voluntades. Bsicamente distinguimos entre:

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-obligaciones reales (se refieren a una cosa, por ejemplo, la compraventa de algo) -obligaciones personales (se refieren a un sujeto, por ejemplo, el cumplimiento de un servicio). Los contratos que carezcan de objeto son nulos. Tambin lo son los contratos de contenido imposible. La causa es el elemento ms abstracto y consiste en que las partes pretendan con el contrato lo que el Derecho tiene previsto para esa figura concreta. Es decir, existen diversas modalidades de contratos. Hay que perseguir con el contrato concreto el fin que marca la ley para ese tipo de contrato. La forma es normalmente libre. Por la relevancia de las prestaciones, los contratos pueden formalizarse primero por escrito y en segundo lugar pueden elevarse a escritura pblica: celebrarse por escrito ante un fedatario pblico (notario que da fe de que las partes reunidas ante l se dan su consentimiento, por ejemplo, las escrituras de propiedad). Los contratos administrativos tienen que celebrarse de acuerdo con un procedimiento especfico con una serie de fases: 1) publicidad 2) seleccin de contratistas. Siempre con requisitos de competencia en funcin de la cuanta de la contratacin. II. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN. CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Habra por tanto, una actividad unilateral, que procede de una potestad pblica. En segundo lugar, hay una actividad bilateral o multilateral, en las que la Administracin debe contar con la voluntad y el consentimiento de terceros. Dentro de esta actividad habra que distinguir: -la actividad convencional de la Administracin: convenios interadministrativos o convenios de colaboracin que celebra la Administracin Pblica con otro ente pblico; -la actividad contractual (relacin con un ente privado), en la que encontramos: -conciertos; y -contratos en sentido estricto, que seran los contratos administrativos. Adems tenemos los -contratos privados que puede celebrar la Administracin. Convenios administrativos: acuerdos que celebran los entes pblicos para coordinar y facilitar el ejercicio de sus respectivas competencias. Hay que considerar como se organizan los entes pblicos. En esta actividad convencional caben todas las combinaciones siempre que se traten de entes pblicos. En cuanto a su regulacin, hay cuatro preceptos importantes en la ley 30/1992: el artculo 4 menciona el principio de lealtad institucional y el deber de colaboracin entre las Administraciones Pblicas. Como figuras concretas el artculo 5.5 habla de los convenios de conferencia sectorial, que son rganos colegiados convocados por la

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Administracin General del Estado al que asisten los representantes de las distintas Comunidades Autnomas responsables de un rea o competencia concreta y se prev que culmine en un convenio. El artculo 6 trata los convenios de colaboracin entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Con ocasin del convenio, estas Administraciones pueden decidir crear un consorcio (entidad pblica formada por asociacin de entes pblicos en la que tambin pueden participar entidades privadas) para la ejecucin del convenio. El artculo 7 habla de los planes y programas conjuntos entre Estado y Comunidades Autnomas, tienen un alcance menor, son ms puntuales. Esta figura est en auge. Primero, por la existencia en nuestro sistema de Administraciones con competencias concurrentes, es decir, que concurren en la misma materia. Adems, estas Administraciones gozan de autonoma para el cumplimiento de sus fines de manera que hemos pasado de un sistema centralista en el que predominan las relaciones de tutela, de subordinacin, a un sistema en el que prevalece la autonoma y las relaciones pasan a ser de cooperacin y colaboracin, aunque hay excepciones. Esos convenios interadministrativos estn excluidos de la legislacin de contratos, y se les aplica, aunque no es una regulacin muy detallada, la ley 30/1992 cuya primera parte se dedica a las relaciones administrativas. Por tanto, no tienen propiamente naturaleza contractual, sino ms bien es una tcnica o instrumento que habra que enmarcar en el mbito de la organizacin administrativa. Estas figuras son aplicables supletoriamente a las entidades locales. Conciertos: son convenios que celebra la Administracin con uno o varios sujetos privados para fomentar actividades econmicas privadas de inters pblico. Es una figura propia del Derecho Administrativo. La Ley de Contratos excluye a esta figura. Los convenios urbansticos, por ejemplo, desarrollan concertadamente la poltica de suelo en una zona concreta. Es una solucin pactada entre la Administracin y los propietarios del suelo. La Administracin puede imponerse va plan de ordenacin urbana. Los convenios expropiatorios suponen la expropiacin amistosa, esto es, los particulares consienten pero con condiciones. Los contratos programa, son convenios que suscribe una Administracin Pblica con una empresa pblica o tambin con otro tipo de entidad que recibe subvenciones pblicas, de forma que en ese documento se pactan las condiciones o rgimen de esas ayudas para varios ejercicios econmicos. Es una especie de programa de ayudad plurianual. Est previsto en la Ley General Presupuestaria. Contratos en sentido estricto: la Administracin como persona jurdica que es, tiene capacidad para vincularse mediante contrato con otros sujetos. La figura del contrato de la Administracin se fue desarrollando a lo largo del siglo XIX. No era una figura clara porque se mova en un sistema autoritario. El Consejo de Estado francs empez a distinguir entre: Actos de autoridad (actividad unilateral de la Administracin Pblica en la que esta aparece revestida de su imperium y por tanto debe regirse

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por el Derecho Administrativo y sera controlable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Se dictan en ejercicio de la autotutela) Actos de gestin (actuaciones que la Administracin realiza en el trfico jurdico como un particular ms, es decir, despojada la Administracin de sus privilegios, y por tanto, cabe una actividad bilateral o paccional que se regiran por el Derecho Privado, y seran controladas por la jurisdiccin civil u ordinaria). Como consecuencia de la diversificacin de la actividad administrativa, es decir, que la Administracin cada vez va interviniendo ms, especialmente en la actividad econmica, donde incluso empieza a crear sus propias empresas, y tambin en la actividad social, desde mediados del siglo XIX, se va imponiendo la posibilidad de que la Administracin celebre contratos con sujetos de Derecho privado y poco a poco se va trasplantando la figura clsica del contrato al mbito del Derecho Administrativo, seran contratos que se definen porque una de las partes es un ente pblico. Hoy en da, el Estado es el primer contratante del pas. La contratacin pblica mueve cantidades ingentes de dinero. La Administracin puede contratar personas, adquirir bienes, o prestar servicios. Cuando hablamos de contratacin administrativa suele quedar excluida la contratacin de personas porque se reconduce al mbito del empelo pblico y de la seleccin de personal para servir a la Administracin. El modelo clsico es el de funcionario por relacin estatutaria. Frente al modelo clsico, cada vez tiene ms importancia la contratacin laboral de personal. Contratos administrativos: aquellos contratos que celebra una Administracin Pblica que persigue un fin de inters pblico, que est vinculado al giro o trfico administrativo (tiene que ver con las funciones propias de la Administracin), la Administracin ostenta en esos contratos ciertas potestades y privilegios (por ejemplo, puede modificar los contratos) y por ciertos controles y reglas ms estrictas a cumplir sobre todo en materia de publicidad y de trmites y que derivan del principio de legalidad el cual restringe la liberad de la Administracin. Los contratos administrativos se dividen en contratos tpicos y contratos especiales: Los contratos tpicos son las modalidades tradicionales que han nacido de la experiencia o de la contratacin reiterada de las Administraciones Pblicas y que hoy aparecen reguladas de modo especfico en la legislacin de contratos, es decir, son figuras tan utilizadas que la propia legislacin los regula en concreto. Los contratos especiales son aquellos que siendo contratos administrativos no disponen de una recepcin formal en la ley de contratos, por ejemplo, un contrato de reforestacin o un contrato de transporte militar. En los contratos privados, la Administracin acta como un particular ms, sin estar revestida de autoridad. Es una categora residual, se definen como los contratos que no son administrativos. No estn

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vinculados directamente al ejercicio de funciones pblicas. En este sentido, la Administracin puede celebrar contratos de compraventa, de permuta, de arrendamiento, etc. III. REGULACIN DEL SISTEMA DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA E INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO Desde los aos setenta, la Comunidad Econmica Europea empez a dictar abundantes directivas en materia de contratacin. Estas directivas aspiran a garantizar que haya una efectiva publicidad, concurrencia y libre acceso en el mercado de los contratos pblicos en los Estados miembros. Los tratados fundacionales contienen importantes reglas aplicables a esta materia, en concreto, el TCEE y el TUE establecen el principio de libre circulacin de mercancas, se consagra la libertad de establecimiento y el principio de no discriminacin y poder optar en igualdad a la adjudicacin de contratos. Es importante una directiva de 1992 sobre contratos de servicios pblicos, una de 1989 y otra de 1992 sobre contratos de suministros y obras pblicas. Hay una directiva de 1993 sobre contratos en materia de agua, energa, transportes y telecomunicaciones. Tambin hay una directiva de 2001 sobre publicidad de los contratos pblicos. Un reglamento de 1971 sobre plazos en materia de contratacin. En definitiva, el Derecho Comunitario es muy trascendente. Esa legislacin ha determinado en gran parte la legislacin espaola. Hay dos condenas a Espaa por incumplimiento de directivas en materia de contratacin. En nuestro Derecho interno, hay que referirse a la Constitucin Espaola, donde el artculo 149.1.18 establece que corresponde al Estado la legislacin bsica en materia de contratos y concesiones administrativas. En uso de esa competencia se dict la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, que es la Ley 13/1995, y vino a derogar la Ley de Contratos del Estado de 1965, y debido a las modificaciones posteriores ha sido obligado aprobar un texto refundido de la ley de contratos que es el 2/2000 de 16 de junio. Por tanto, cuando hablamos de la ley de contratos nos referimos al Decreto Legislativo 2/2000 desarrollado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Junto a estas normas, hay que aadir otra ley, la ley 48/1998, de 30 de diciembre, para los sectores excluidos (agua, energa, transporte y telecomunicaciones). Esta ley es una transposicin de la directiva de 1993. Este rgimen se aplica a las entidades que actan en estos sectores mediante autorizacin o concesin (ttulo que habilita a realizar un tipo de actividad). Los contratos administrativos se regularn: primero, por esta normativa segundo, por el resto de las normas de Derecho Administrativo tercero, por las normas de Derecho Privado. Es decir, hay supletoriedad de primer grado para el Derecho Administrativo, y de segundo grado para el Derecho privado. Estas normas son normas bsicas para las Comunidades Autnomas en algunos de sus preceptos, las que son bsicas se aplican a todas las Administraciones Pblicas, las que no, pueden ser reemplazadas por las Comunidades Autnomas. Respecto del Estado, es una legislacin que

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regula toda la contratacin. Los conflictos que surjan sern conocidos por la jurisdiccin contencioso-administrativa. Los contratos privados se regulan por el Derecho Civil, Mercantil y Laboral en cuanto a sus efectos y a su extincin, y se regulan por la legislacin administrativa su preparacin y adjudicacin. Es decir, aparece aqu la doctrina de los actos separables, elaborada por el Consejo de Estado francs y recibida en Espaa desde 1965. Como son contratos privados se regulan por la legislacin privada, sin embargo, como la Administracin siempre es Administracin, hay aspectos que son separables en los que siempre tienen que estar regidos por el Derecho Administrativo porque es donde se tiene que manifestar esas garantas de buena Administracin. A los efectos de control judicial, las cuestiones que se refieran a los efectos y la extincin, los conocer la jurisdiccin civil o laboral, mientras que los aspectos de preparacin y adjudicacin tendrn que ir a la jurisdiccin contencioso-administrativa. IV. LAS PARTES CONTRATANTES La Administracin Respecto de la Administracin, sin una entidad pblica no puede hablarse de contrato administrativo. Segn la Ley de Contratos, esta legislacin se aplica primero, segn el artculo 1.2, a las Administraciones territoriales; segundo, segn el artculo 1.3, a otras entidades de Derecho pblico dependientes de las anteriores; tercero, segn el artculo 2, se produce la aplicacin a algunos aspectos del resto de entidades de Derecho Pblico; cuarto, segn la disposicin adicional sexta, tenemos la regulacin de la contratacin de las sociedades pblicas. Importan las decisiones tomadas por el Derecho Comunitario porque cada vez es ms frecuente que las administraciones busquen formas jurdico-privadas para actuar y tambin la aplicacin del Derecho privado a la actuacin de algunos entes pblicos, como las epes. La Ley de Contratos se ha visto obligada a especificar en el artculo 1.3 que la legislacin de contratos es tambin aplicable a las entidades de de Derecho pblico con personalidad jurdica propia que cumplan dos requisitos: -que se hayan creado para satisfacer necesidades de inters general, por tanto, que no sean de tipo industrial o mercantil -que sean dependientes de una Administracin Pblica en cualquiera de estos tres sentidos: 1) que reciban financiacin mayoritaria de una Administracin 2) que su gestin sea controlada por una Administracin Pblica 3) que la mayora de los miembros de sus rganos de direccin y vigilancia sean nombrados por una Administracin Pblica. El Derecho Comunitario persigue que en los contratos pblicos haya una serie de garantas y que no se puedan eludir creando determinados tipos de entidades. La cuestin est en que para el Derecho Comunitario exista un concepto diferente de los organismos de Derecho Pblico (incluye tambin a las entidades que tengan las tres notas anteriores). Por tanto,

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donde hay poder pblico adjudicador se debe aplicar la legislacin de contratos, con independencia de la forma jurdica y de la titularidad jurdicoformal. Segn el artculo 2, para el resto de entidades de Derecho pblico que no encajen en el apartado anterior, por ejemplo, las entidades de carcter industrial, establece la ley que al menos debern cumplir la legislacin de contratos en cuatro aspectos que son: -capacidad para contratar -publicidad de contratos -licitacin (concurso de subasta que se convoque) -adjudicacin. Para los siguientes contratos:

1) contrato de obras que tenga un presupuesto mayor de 5,3 millones de euros 2) contrato de consultora y asistencia y contrato de servicios que estn relacionados con algn contrato de obras y tengan un presupuesto mayor de 215.000 euros. Para las sociedades pblicas mercantiles de las que se ocupa la disposicin adicional sexta, se establece que slo se aplicarn los principios de publicidad y concurrencia siempre que sean compatibles con el tipo de contrato. Recientemente, ha habido una condena a Espaa en este punto, por parte del TJCE, de 15 de mayo de 2003, que deca que no basta con que se cumplan simplemente los principios de publicidad y concurrencia dado que estas sociedades mercantiles son verdadero poder adjudicador. Hay que saber dentro de cada Administracin quin es el rgano de contratacin. Para la Administracin del Estado, el rgano de contratacin son los ministros y secretarios de Estado. Esta competencia se puede desconcentrar, es decir, los rganos inferiores pueden celebrar contratos. Adems, la Ley de Contratos prev que se pueden formar Juntas de Contratacin para celebrar contratos menores. Estas Juntas son rganos colegiados que dependen de la subsecretara de cada ministerio, tendr un presidente y un nmero de vocales en funcin del nmero de direcciones generales que haya en ese ministerio. Adems, habr un asesor jurdico y un interventor para el tema econmico. Existe otra regla y es que en algunos contratos de especial importancia hace falta autorizacin previa del Consejo de Ministros. En concreto, para los contratos de presupuesto mayor de 12 millones de euros y tambin para los contratos plurianuales. Siempre el Consejo de Ministros puede reclamar la competencia para autorizar cualquier tipo de contratos por entender que por su importancia tiene que intervenir, por ejemplo, en la Seguridad Social es competente para controlar los directores generales de las entidades gestoras de la Seguridad Social. En el resto de la Administracin, hay que seguir su regulacin especfica. El contratista

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Puede contratar con la Administracin quien cumpla cuatro requisitos: 1) cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera, individual o agrupada con otras. 2) que esa persona tenga plena capacidad de obrar 3) que no incurra en alguna de las prohibiciones legales para contratar 4) que acredite solvencia. persona fsica o jurdica. Tambin pueden contratar las empresas extranjeras, para las empresas o personas comunitarias no hace falta especial requisito, si son extracomunitarias se exigir reciprocidad en su Estado de origen. Si se trata de contratos de obras ser necesario que la empresa extranjera tenga una sucursal abierta en Espaa y que est inscrita en el registro mercantil. Se pueden sumar personas, por ejemplo, las UTES: uniones temporales de empresas, que se unen para optar a un contrato pblico, no tienen personalidad jurdica propia. Slo en caso de obtener el contrato debern al menos formalizar esa agrupacin mediante escritura pblica y tendr que nombrar un nico representante o apoderado. Todos los miembros responden solidariamente del cumplimiento del contrato en su integridad, es decir, en caso de incumplimiento, la Administracin puede perseguir a cada uno por la totalidad. Esto es la responsabilidad solidaria. La relacin mancomunada es cuando se responde de la propia parte. Cada parte tiene que cumplir los requisitos para contratar. se regula por el Derecho Civil o por el Derecho Mercantil. Si se es persona jurdica, hay que estar inscrito en el registro mercantil. estn censados en el artculo 20 de la Ley de Contratos, por ejemplo, no pueden contratar las personas condenadas por determinados delitos (falsedad, cohecho, malversacin, trfico de influencias, delitos contra Hacienda o la Seguridad Social, revelacin de secretos, uso de informacin privilegiada, delitos contra el patrimonio, etc). la solvencia consiste en asegurar la competencia del contratista. Para los empresarios espaoles, la solvencia se reconoce a las empresas clasificadas. La clasificacin es un acto administrativo por el que se declara que una empresa es apta para contratar con la Administracin. La clasificacin es necesaria para optar a obras o servicios de ms de 20 millones de euros salvo que el Consejo de Ministros autorice la excepcin. La clasificacin es competencia de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Las Comunidades Autnomas tienen sus propios rganos de clasificacin. La clasificacin indica los tipos de contratos a los que se puede
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optar segn la clasificacin de grupos y subgrupos. En el caso de las UTES, hace falta que cada empresa est clasificada y el tipo de contrato es el sumatorio de ellas. Todas las empresas clasificadas se incluyen el registro oficial de empresas clasificadas que tiene carcter pblico y depende del Ministerio de Hacienda. Los actos de clasificacin tienen una validez de dos aos o bien de cuatro cuando la empresa acredita una experiencia de al menos cinco aos. Estas clasificaciones pueden ser revisadas, suspendidas o renovadas. En cambio, las extranjeras acreditan su solvencia caso por caso ante el rgano de contratacin y primero, aportan documentos, por ejemplo, informe financiero, ttulos acadmicos del contratista. Segundo, acreditacin de inscripcin en el registro mercantil del pas de procedencia. La solvencia que hay que acreditar es de dos tipos: -econmica y financiera, es decir, que se tiene envergadura para hacer frente al contrato -tcnica y profesional, es decir, que se dispone de medios y personal para hacer frente a ese contrato. V. EL OBJETO Y CONTENIDO DEL CONTRATO 1. El contenido de los contratos administrativos El objeto de las partes son las prestaciones, que se concretan en las obligaciones y derechos a que se comprometen las partes. Han de ser lcitos, posibles y concretos, no abstractos. El contenido imperativo o necesario son las exigencias impuestas por el ordenamiento y que debe cumplir u observar el contrato. El contenido convencional son las clusulas que incorporan las partes concretando detalles del negocio jurdico. En la prctica de la contratacin administrativa, es la Administracin la que impone tales clusulas administrativas particulares y tambin incorpora prescripciones tcnicas particulares. El texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas regula el contenido y objeto en los artculos 13 y 14 en el libro II al regular cada contrato tpico tambin se detalla el objeto de cada uno de ellos especficamente (artculos 176, 220, etc). Segn el artculo 13, en los expedientes administrativos de contratacin se debe especificar la necesidad de ese contrato para el inters pblico (justificacin para que se pueda celebrar el contrato). El objeto del contrato son las prestaciones de las partes. Normalmente, las prestaciones del contratista estn en funcin del tipo de obra, la Administracin por su parte se obliga a recibir la prestacin y abonar el precio de sta. Tiene que ser un precio cierto y adecuado al mercado y debe estar expresado en euros. Tambin se puede expresar en otras monedas, como el dlar, por ejemplo, pero siempre debe estar traducido a euros. Para que sea vlido el contrato debe estar presupuestado el precio a pagar por la Administracin. Todo gasto debe tener cobertura presupuestaria. Si no, el contrato sera nulo. Como consecuencia de la

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ejecucin del contrato puede modificarse el precio, lo que se recoge en el artculo 103 y siguientes. Es posible que el pago sea total o parcial, es decir, que se abone una vez finalizada la prestacin o por partes. Los contratos administrativos son de ejecucin dilatada en el tiempo frecuentemente. Los contratistas de la Administracin no siempre pueden hacer frente a la totalidad, por lo que se hace parcialmente. La Administracin emite certificados o certificaciones de obra (documentos administrativos de periodicidad mensual en los que se acredita el avance de la obra), que pueden ser abonados por la Administracin para lo cual hay un plazo de 2 meses, o bien, puede utilizarse como ttulo transmisible para obtener crdito. Tambin cabe el pago aplazado, es decir, retrasado respecto de la entrega de prestaciones, as ocurre con los supuestos en que se establece reserva de ley. Tambin para los contratos de arrendamiento financiero y en los contratos de arrendamiento con opcin de compra. El plazo general de pago de los contratos por parte de la Administracin es de 2 meses. Si se retrasa, se inicia el pago de intereses, el inters que paga es el inters legal del dinero incrementado en un 1,5%. Si el retraso superase los 4 meses, el contratista tiene derecho a la suspensin del contrato, es decir, a que se deje de ejecutar, por ejemplo, un contrato de servicio pblico. El contratista tiene que hacer un preaviso a la Administracin denunciando ese retraso y anunciando su voluntad de dejar el contrato con 1 mes de antelacin, por lo que en la prctica, hay un mnimo de 5 meses para suspender el contrato. Si el retraso supera los 8 meses, el contratista tiene derecho a la resolucin del contrato con resarcimiento de daos y perjuicios. Respecto de la obligacin del contratista, hay que estar al contrato especfico. El cumplimiento de las obligaciones deber ser satisfactorio y debe ajustarse a los plazos que se hayan establecido. La Administracin puede optar bien por la resolucin del contrato, o bien por la imposicin de multas diarias, cuya cuanta ser de 0,12 euros por cada 600 euros de presupuesto del contrato. Cuando esta cuanta alcance un 5% del presupuesto del contrato, la Administracin podr de nuevo optar por la resolucin del contrato o por seguir imponiendo esas multas. Garanta de los contratos: los contratistas para contratar con la Administracin deben de asegurar que van a cumplir sus obligaciones constituyendo determinadas garantas o fianzas, que pueden hacerse con tres modalidades: 1) simple abono en metlico o valores 2) aval bancario, es decir, una entidad financiera garantiza la existencia de un fondo 3) celebrar un contrato de seguro. A estos efectos, la legislacin prev tres tipos de garantas concretas, a saber: -garanta provisional: 2% del precio o del presupuesto que se exige a quienes quieran participar en el procedimiento. Es una forma de

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acreditar la seriedad de las ofertas. Este dinero se devuelve a quien no resulta adjudicatario -garanta definitiva: cuando se adjudica el contrato tiene que prestar el adjudicatario un 4% del presupuesto que debe de hacerse antes de formalizarlo. Adems, la ley, junto a estas garantas, prev la posibilidad de establecer garantas complementarias, si el proyecto lo merece la Administracin puede aadir otras garantas que pueden sumar hasta un 6% adicional, pudiendo por tanto, llegarse a exigir un 10% del presupuesto del contrato -garantas especiales: hasta el 20% del total. 2. Los poderes de la Administracin en el contrato administrativo Aunque el contenido del contrato debe estar fijado y aunque el contrato parte de una abstracta posicin de igualdad entre las partes, el hecho de que la Administracin tenga encomendada la defensa y provisin del inters pblico, hace que estos entes pblicos dispongan de una serie de privilegios: tcnicas de aseguramiento o garanta del inters pblico en los contratos. Estas prerrogativas son las que distinguen los contratos administrativos de los contratos de Derecho privado. Tienen como lmite el mantenimiento de la ecuacin econmica del contrato porque si se alterase este equilibrio econmico nos encontraramos con un supuesto expropiatorio y sera obligatorio indemnizar. El artculo 59 recoge las prerrogativas de la Administracin que son: 1) potestad de direccin, es decir, que la Administracin puede dirigir el modo en que se ejecute el contrato dando rdenes ejecutivas al contratista. Estas rdenes son actos administrativos, y por tanto, son recurribles. Gozan de determinados privilegios 2) potestad de inspeccin, que le permite inspeccionar su cumplimiento y recabar informacin 3) potestad de penalizacin, tambin existen en la contratacin privada, es decir, las partes pueden prever que se apliquen clusulas penales. La diferencia est en que en la contratacin administracin estas clusulas se establecen directamente por la ley y por tanto se aplican a todos los contratos administrativos, por ejemplo, multas diarias que puede imponer la Administracin por el retraso. Pueden ser por retraso final o parcial en el cumplimiento. Cuando alcanzan el 5% dan derecho a la resolucin 4) potestad de interpretacin del contrato, cuando surgen dudas sobre el alcance y el contenido del contrato, la Administracin puede unilateralmente definir como ha de de cumplirse el contrato. En estos casos, al menos deber de dar derecho de audiencia al contratista y en caso de que este se oponga al sentido que se quiere dar deber solicitar informe del Consejo de Estado u rgano consultivo autonmico equivalente. La interpretacin sera un acto administrativo y tambin recurrible 5) potestad de modificacin del contrato, la Administracin puede modificar la prestacin del contratista durante la fase de ejecucin del contrato. Esta

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decisin tiene que estar justificada en razones de inters general. Estas modificaciones debern hacerse constar en el contrato. Como lmites, hay que dar audiencia al contratista y adems har falta el dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente cuando la alteracin alcance el 10% del contrato. En todo caso, cuando el contrato tiene un presupuesto de ms de 6 millones de euros. Cuando la modificacin supera el 20% del contrato o suponga una modificacin sustancial, el contratista puede optar por resolverlo, es decir, las modificaciones del contrato hasta el 20% son obligatorias para el contratista. Sea cual sea la modificacin, la Administracin tendr que compensar al contratista por esa alteracin ajustando el precio a las nuevas prestaciones y deber indemnizar en caso de que produzca perjuicios 6) potestad de suspensin del contrato, es decir, interrumpir temporalmente las prestaciones. Para suspender el contrato se levantar acta en que se consigne el motivo de la suspensin y el estado de ejecucin del contrato. Adems, la Administracin deber abonar los daos y perjuicios que produzca la suspensin y cuando esta extiende por ms de 6 meses, el contratista tendr derecho a la resolucin del contrato. 3. El equilibrio econmico en los contratos Es una excepcin al principio de riesgo y ventura propio de la contratacin. Aparece en el artculo 98. Se trata de una contrapartida a los privilegios de la Administracin en los contratos administrativos y que consiste en el derecho a ser restituido en la situacin econmica prevista a raz del contrato. Junto a los supuestos en que el contratista tiene derecho a mantener su situacin, este principio tambin se extiende a la situacin en que no interviene o no es causante la Administracin. Encontramos el supuesto de factum principis (hecho del prncipe) y el caso de riesgo imprevisible. El primero consiste en la necesidad de equilibrar las repercusiones negativas que puede tener en el contrato ciertas decisiones de la Administracin no adoptadas directamente sobre el contrato y que provocan una onerosidad mayor en el contratista o incluso la imposibilidad de ejecucin del contrato. Esto exige ser indemnizado. No est recogido en la legislacin pero s ha sido reconocido por la jurisprudencia. Se ha aplicado, por ejemplo, en casos de cierre de fronteras el cambio de derechos arancelarios. El segundo supone el acaecimiento de circunstancias imprevisibles que pueden ser econmicas, polticas o sociales que deben ser ajenas a las partes que celebran el contrato y que alteran gravemente el equilibrio del mismo. Tampoco est previsto en la legislacin, salvo para las corporaciones locales: estas situaciones obligan a la Administracin a acudir en ayuda del contratista bien mediante subvenciones pblicas o bien mediante alteracin de tarifas. Sobre todo se da en contratos de gestin de servicios pblicos. En el mbito estatal se recoge por la jurisprudencia.

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VI. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS 1. El contrato de obras Es un contrato para la realizacin de obras en inmuebles tanto en suelo como en subsuelo, y en general, para la construccin de obras de ingeniera civil. El artculo 120 detalla las distintas posibilidades. Tiene varias modalidades: 1) Primer establecimiento, creacin ex novo de un edificio 2) contrato de obras de reformas 3) contrato de obras de conservacin o mantenimiento; 4) contrato de obras de demolicin. No hay diferencias sustanciales de rgimen jurdico. Se prev la elaboracin de un proyecto. A veces, cuando las obras son de envergadura, son contratos diferentes, el contrato de proyectos y el contrato para ejecutarlo. En cualquier caso, una vez haya un proyecto aprobado y un adjudicatario viene la fase del replanteo (artculo 129) que consiste en comprobar la situacin real de los terrenos en que se va a construir, para examinar el ajuste del proyecto a la realidad. De este replanteo se levanta un acta entre la Administracin y el contratista y a partir de aqu puede iniciarse la ejecucin. 2. Nuevo contrato de concesin de obras pblicas Es una figura de gran tradicin el derecho francs y tambin en Espaa aunque se haya tipificado ahora, pero ya en la Ley General de Obras Pblicas de 1877 apareca, despus desapareci y no la recogi la Ley de Contratos de 1965. Y hace pocos meses se ha vuelto a incorporar. Es una tcnica tpica, por ejemplo, en materia de obras hidrulicas y tambin en materia de carreteras (aqu estaba vigente por la Ley de Autopistas de Peaje de 1972). Esta tcnica se ha promocionado a raz del Derecho comunitario, especialmente con un par de directivas de 1989 y 1993 que fueron traspuestas a travs de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas de 1995 en los artculos 130 y 134. La verdadera recuperacin de la figura viene con la ley 13/2003 de 23 de mayo, que aade un Ttulo V al libro II de la Ley de Contratos. Esta ley se gesta en el marco de las nuevas circunstancias que van a regir Espaa en este decenio (2000-2010), porque el gobierno decide acometer un ambicioso programa de infraestructuras a travs del Ministerio de Fomento, entre las que destacan los trenes de alta velocidad, las carreteras y las obras hidrulicas. Con la ampliacin de la Unin Europea al Este, Espaa va a tener difcil mantener las ayudas comunitarias que reciba hasta ahora. El problema es como recabar los medios, ahora hay que conseguir financiacin privada de infraestructuras pblicas. Se promueve la aprobacin de esta ley que contempla esta figura.

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Este contrato tiene por objeto una obra o infraestructura que se construye mediante la contraprestacin, es decir, que se paga mediante un derecho de explotacin temporal de esas instalaciones ms en su caso, un precio adicional. Por tanto, es un contrato de construccin y explotacin, que permite financiar la propia obra. Aqu radica la diferencia con el contrato de obras. Adems, la ley introduce como novedades que la contraprestacin puede ser una concesin pero sobre terrenos o zonas distintas de donde est la obra pblica, es decir, que se puede plantear la construccin de una carretera y pagarla mediante la concesin de gasolineras, por ejemplo. Adems, el precio o tarifas de explotacin podrn ser luego pagadas bien por los usuarios o por la Administracin a travs del peaje en la sombra: es propio del Derecho Alemn, la Administracin paga esos peajes determinando el trfico de vehculos. Adems, en este contrato se autoriza el trfico mercantil de esos derechos de explotacin, que son titulizables, es decir, incluso se pueden dividir en ttulos y meterlos en el mercado de valores. En casi todos los contratos existe un mercado de subcontratacin, es decir, quien obtiene el contrato muchas veces tiene que subcontratar con otras empresas. El plazo de la concesin, cuando se trata de un contrato de construccin y explotacin, tendr una duracin mxima de 40 aos, que es ampliable a 60, y si el contrato es slo para la explotacin de una obra pblica es de 20 aos, ampliable a 25. 3. El contrato de gestin de servicios pblicos Un servicio pblico es una actividad reservada para la prestacin directa o indirecta por parte de una Administracin Pblica que reporta una utilidad individual a sus usuarios, por ejemplo, el transporte colectivo de personas por autobuses. En mayor o menor medida tambin la sanidad o la asistencia social. Estos servicios pblicos se pueden gestionar de modo directo o indirecto. Se llama servicio pblico de gestin al servicio que es prestado directamente por la Administracin competente ya sea por s o a travs de un ente instrumental que puede ser un organismo autnomo, una entidad pblica empresarial o una empresa pblica, como por ejemplo, Metro o EMT. En la gestin indirecta, la Administracin contrata con un tercero la prestacin del servicio pblico. Aqu es donde aparecen los contratos de gestin de servicios pblicos. La gestin indirecta tiene como lmite aquellos servicios pblico que implican el ejercicio de autoridad, es decir, de polica o seguridad. No sera legal, por ejemplo, que la polica contratara un servicio de detectives. Los servicios pblicos se dividen en servicios pblicos econmicos y sociales segn que su contenido principal sea econmico o de asistencia social. Cuando la Administracin adjudica un contrato de concesin de servicio pblico, retiene la titularidad de esa actividad y adems, ciertas potestades como la tarifaria, o la de inspeccin. Por su parte, el concesionario podra sancionar a quin se salta un peaje. Aqu actuara

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como Administracin Pblica y sera un acto recurrible ante Administracin y luego ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Las formas de gestin indirecta son las que siguen:

la

1) concesin: el contratista asume el riesgo y ventura de la gestin de servicios pblicos 2) gestin interesada: cuando la Administracin y los contratistas participan en los resultados de la explotacin del servicio pblico en la proporcin que se fije en el contrato 3) concierto: cuando se produce un acuerdo con una empresa que ya tenga instalaciones adecuadas y venga prestando una actividad anloga a la del objeto del servicio pblico 4) sociedad de economa mixta: se crea una empresa para prestar el servicio en la que habr participacin en el capital del concesionario y de la Administracin siendo sta minoritaria 5) arrendamiento: est solo prevista en el mbito local y se utiliza para la explotacin de bienes de dominio pblico o de la Administracin, ms que de servicio. Tienen una duracin mxima de 75 aos segn la ley. 4. El contrato de suministros Es el contrato tpico que celebra la Administracin con un contratista para que le provea bienes muebles con carcter peridico o no. Cuando es slo por una vez, lo normal es que sea un contrato de compraventa. El artculo 171 de la Ley de Contratos dice que el contrato tiene por objeto la compra, el arrendamiento, el contrato financiero de productos y bienes muebles y semovientes, salvo propiedades incorporadas y valores. Hay tres tipos de contratos: 1) contrato de suministro de bienes muebles, en el que se fija un precio unitario para cada tipo de bien suministrado pero no la cuanta total de la compra que depender del nmero de entregas 2) contrato de suministro de equipos y sistemas para tratamiento de informacin, que puede ser adquisicin o simplemente arrendamiento 3) contrato de suministro de bienes que requieran una fabricacin especial o no se encuentren en el mercado y que tengan que ser elaborados segn unas caractersticas que fije la Administracin. Es tpico del mbito militar. La ley contempla la posibilidad del suministro centralizado en el Ministerio de Hacienda. 5. Los contratos de consultora y asistencia, y de servicios El contrato de consultora y asistencia aparece en el artculo 196, que dice que es el contrato para la elaboracin de informes, estudios, planes, proyectos, tomas de datos, asesoramiento de gestin, control o direccin de instalaciones, etc.

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El contrato de servicios es una categora ms general, incluye trabajos de carcter tcnico, econmico, industrial o comercial no comprendidos en las categoras anteriores. Tambin estn aqu los contratos de conservacin, limpieza, reparacin de bienes, equipos en instalaciones. Tambin los contratos de elaboracin de software para la Administracin. La duracin mxima es de 2 aos, aunque es ampliable a 4. VII. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN 1. Los pliegos de clusulas administrativas y prescripciones tcnicas La celebracin de todo contrato debe iniciarse mediante la tramitacin del denominado expediente de contratacin. La ley distingue tres tipos de expedientes en funcin de su forma de tramitacin: ordinarios, urgentes o de emergencia. En el expediente debe efectuarse el compromiso del gasto necesario para su realizacin, reservndose al efecto la parte del crdito presupuestario previsto para ello. Desde el punto de vista contractual, sin embargo, los documentos ms relevantes que debe contener el expediente son los denominados genricamente pliegos, que han de aprobarse por el rgano de contratacin competente en cada caso y que son de dos tipos: Clusulas administrativas particulares, en el que se recogen los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirn las partes del contrato (artculo 49.1) Prescripciones tcnicas particulares, en el que se definen las instrucciones de orden tcnico con arreglo a las cuales ha de ejecutarse la prestacin por parte del contratista (artculo 51). 2. Publicidad nacional y comunitaria La publicacin del anuncio debe tener lugar en el Boletn Oficial del Estado, en todo caso, y respecto de determinados contratos y cuantas, tambin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Asimismo, el acto de adjudicacin ha de ser objeto de diversos actos de publicidad formal, que regula el artculo 93: -debe ser notificado a las empresas participantes en el procedimiento de licitacin; -comunicarse al Registro Pblico de Contratos; y -cuando el importe de la licitacin sea igual o superior a 10 millones de pesetas, publicarse en el BOE o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autnomas y Entidades Locales, as como en el DOCE, cuando se trate de contratos cuya licitacin hubiera debido publicarse en el mismo. 3. Los procedimientos de contratacin a. El procedimiento abierto

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Para el artculo 73.2, es aquel en el que todo empresario interesado podr presentar una proposicin. Es necesario distinguir cuatro aspectos: 1) la publicacin del anuncio invitando a la presentacin de proposiciones. Dicho anuncio ha de ser objeto de publicacin en el BOE, en todo caso, y respecto de determinados contratos y cuantas tambin en el DOCE 2) el plazo hbil para la presentacin de las proposiciones ser como mnimo de 26 das a partir de la publicacin en los contratos de obras, y de 15 das en los restantes contratos 3) el contenido de las proposiciones es doble: de una parte, la documentacin acreditativa de los requisitos generales de contratacin; de otra, la proposicin en sentido estricto, en la que se contenga la oferta tanto econmica como, en su caso, tcnica 4) las modalidades de adjudicacin son tambin distintas segn los diferentes tipos de contratos: en el contrato de obra, la adjudicacin del contrato podr efectuarse, por subasta o concurso; en el de gestin de servicios pblicos, la adjudicacin ha de efectuarse mediante concurso; y en los restantes regulados en la ley, la regla general es la adjudicacin mediante concurso, aunque excepcionalmente, puede utilizarse la subasta en los supuestos de escasa cuanta y en aquellos en que el objeto del contrato est definido con precisin.

b. El procedimiento restringido En el procedimiento restringido slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administracin, previa solicitud de los mismos, segn el artculo 73.3 de la ley. En realidad, se trata de un sistema de adjudicacin que se estructura en dos trmites: en el primero, la Administracin contratante lleva a cabo una preseleccin en base a criterios de la idoneidad de las empresas, las cuales pueden concurrir libremente al trmite en virtud de una convocatoria abierta; en el segundo, la Administracin invita a las empresas preseleccionadas a formular proposiciones, eligiendo posteriormente entre las que lo hacen. En la fase de preseleccin, la Administracin debe fijar ex ante los criterios objetivos conforme a los cuales deber efectuar la preseleccin de las empresas. Completado el expediente de contratacin, la Administracin deber proceder a la publicacin del anuncio en los mismos Boletines y supuestos que en el procedimiento abierto. La formulacin de solicitudes de participacin ha de efectuarse en un plazo de 10 das. Recibidas las solicitudes, la Administracin, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los peticionarios, seleccionar las de las empresas que han de ser invitadas.

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En la fase de licitacin, la Administracin deber cursar a las empresas preseleccionadas una invitacin a formular proposiciones, la cual deber indicar el plazo, lugar, da y hora fijados para la apertura de las proposiciones. La adjudicacin se realiza en las mismas modalidades que las previstas en el procedimiento abierto. c. El procedimiento negociado El artculo 73.4 de la ley lo define diciendo que el contrato ser adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administracin, previa consulta y negociacin de los trminos del contrato con uno o varios empresarios. Cuando se utilice este procedimiento, ser necesario solicitar la oferta de empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato, sin que su nmero sea inferior a tres, siempre que ello sea posible. El contenido de las ofertas recibidas no vincula a la Administracin contratante, la cual elige libremente entre ellas. No obstante, su decisin ha de ser motivada. El carcter negociado supone que la negociacin se reduce a la fijacin del precio de comn acuerdo con la empresa seleccionada. 4. Las formas de adjudicacin Los procedimientos abierto y restringido admiten dos modalidades de adjudicacin, que son la subasta y el concurso. Las disposiciones comunes a ambas formas de adjudicacin se refieren al rgano de trabajo y valoracin de las proposiciones, denominado Mesa de Contratacin, y a la forma de llevar a efecto aquella. d. La subasta Versar sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicacin al licitador que, sin exceder de aqul, oferte el precio ms bajo. La propuesta de adjudicacin que ha de elevar la Mesa es automtica: comprobada cual sea la proposicin que oferte la mayor baja en el precio, la propuesta ha de formularse en su favor; pero el rgano de contratacin puede apartarse del contenido de la propuesta cundo la Mesa de Contratacin haya efectuado la propuesta con infraccin del ordenamiento jurdico, y cuando presuma fundadamente que la proposicin no pueda ser cumplida como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias. e. El concurso La adjudicacin recaer en el licitador que, en su conjunto, haga la proposicin ms ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma. La adjudicacin no se lleva a cabo mediante una valoracin discrecional de los mritos por parte del rgano de contratacin, sino de acuerdo con los criterios objetivos que han de establecerse en el pliego de clusulas administrativas particulares. Por ello, la ponderacin de estos

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criterios requiere un estudio detenido de las proposiciones, para lo cual la Mesa, antes de formular la propuesta de adjudicacin, puede solicitar los informes tcnicos que estime necesarios. La propuesta formulada por la Mesa vincula al rgano de contratacin slo de modo parcial, ya que ste puede optar libremente entre adjudicar el contrato a la proposicin ms ventajosa, sin atender necesariamente al valor econmico de la misma, o declarar desierto el concurso; pero, en todo caso, deber motivar su resolucin. 5. Perfeccin y formalizacin de los contratos El acto de adjudicacin adoptado por el rgano de contratacin determina la perfeccin del contrato, ya que dicho acto constituye, la expresin de la voluntad de la Administracin, nica que produce el nacimiento de la relacin contractual. El procedimiento de contratacin finaliza con el acto de formalizacin del contrato, consistente en la plasmacin de ste en un documento solemne con forma clsica de contrato, suscrito por el representante de la Administracin y el contratista seleccionado. La formalizacin, se regula en el artculo 54, y constituye un requisito de eficacia del contrato; la formalizacin se plasma obligatoriamente en un documento administrativo, que es ttulo suficiente para que el contrato pueda ser inscrito en cualquier registro pblico; la formalizacin ha de llevarse a cabo en el plazo de 30 das a contar desde la notificacin; cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado, la Administracin podr acordar, previa audiencia de aqul, la resolucin del mismo, imponindosele la incautacin de la garanta provisional y la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados. SECCIN CUARTA: CONTROL Y GARANTAS DEL CIUDADANO FRENTE A LA ADMINISTRACIN LECCIN 10 LA REVISIN DE OFICIO DE LOS ACTOS Y DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS I. LA REVISIN DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SUS MODALIDADES La revisin de oficio supone el Administracin de sus decisiones. Hay que tener presentes dos ideas bsicas: autocontrol de la

1) todo acto y actividad administrativa est presidida por el principio de legalidad, es decir, por la necesidad de acomodarse a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Esta regla fundamental del Estado de Derecho se recoge en el artculo 9.1 de la Constitucin, al establecer una situacin de sujecin general no slo de los ciudadanos sino tambin de los poderes pblicos. Adems, el artculo 9.3 aade que la Constitucin garantiza el principio de legalidad. El artculo 103.1 de modo especfico para la Administracin Pblica dice que se someter plenamente a la ley y al Derecho. Por ley se entiende

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toda norma escrita, y por Derecho, las normas no escritas, es decir, los principios generales del Derecho, las costumbres, etc. Para cerrar el sistema, el artculo 106.1 dice que el control de la legalidad de la actividad administrativa corresponde a los tribunales de justicia. Se establece una va de control externo de la Administracin, por tanto, el principio de legalidad es un pilar bsico de nuestro sistema. Los controles va autocontrol o revisin de oficio deber ser terminados con el control judicial. A pesar de esto, el control de la Administracin siempre o casi siempre est intermediado por el privilegio de las Administraciones Pblicas de poder revisar ellas mismas con carcter previo los desajustes de su actuacin a la legalidad. En definitiva, las Administraciones Pblicas tienen el privilegio de rectificacin antes de ser llevado a los tribunales. Este es el sentido de que hoy exista la va de revisin de oficio y de recursos administrativos. 2) en cuanto a las races histricas, hay que saber que en el Antiguo Rgimen, en el Estado Absoluto slo el poder pblico poda revisar sus propias actuaciones, es decir, no haba propiamente divisin de poderes, exista la posibilidad de recurrir pero siempre eran resueltas por va interna, el propio poder pblico decida si rectificaba o no. En Espaa, en 1845 se crea el Consejo Real, con lo que cambian las cosas. El Consejo Real era un rgano jurisdiccional que controlaba la actuacin administrativa aunque no dejaba de ser un rgano de la propia Administracin, es decir, era un rgano del poder ejecutivo creado para fiscalizar las actuaciones del poder ejecutivo. La situacin se mantiene con la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1888, el Consejo Real se ha transformado en Tribunal Supremo y en la sala de lo contencioso (estaba compuesta por una mitad de magistrados y una mitad de funcionarios). El siguiente paso se da en 1904 con la ley Maura que decide la composicin ntegra de la Sala de lo Contencioso por magistrados del poder judicial. Esta evolucin explica la situacin actual en la que junto al control de los tribunales de lo contencioso, la Administracin mantiene el privilegio de la llamada va previa, es decir, la posibilidad de reservarse el derecho de conocer los litigios antes de que lleguen a los tribunales. Esta va previa tiene tres supuestos: 1) revisin de oficio: revisin por la Administracin autora de esa actuacin, se regula en los artculos 102 a 106 de la ley 30/1992 2) recurso administrativo: requisito previo de agotar los recursos en va administrativa, establecido en los artculos 107 a 119 de la misma ley 3) reclamaciones previas: reclamacin anloga a los recursos administrativos pero para los supuestos en que se va a demandar a la Administracin ante una jurisdiccin distinta de la contenciosa, esto es, la civil o laboral, se fija en los artculos 120 a 126 de la ley 30/1992. Si la Administracin no se sujeta a Derecho Administrativo y s a Derecho Civil o Derecho Laboral hay que llevarlo a la Jurisdiccin Civil o Laboral, salvo que se aplique una regla de Derecho pblico.

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Hay que preguntarse qu supone el control de la legalidad. Este permite detectar todos los vicios de invalidez que padezcan las decisiones administrativas. Pueden ser vicios de nulidad (carencia absoluta de los requisitos para ser vlidos, son nulos de pleno derecho y tienen carcter insubsanable) o vicios de anulabilidad o nulidad relativa (es subsanable por el paso del tiempo, si no se recurren en plazo no pueden revisarse esas actuaciones). Por debajo existen las irregularidades no invalidantes, que son pequeos defectos de forma que no arrastran la invalidez de la actuacin administrativa. Qu tipo de actuaciones de la Administracin son controlables? La Administracin puede: 1)-dictar normas jurdicas con rango de ley, se acude a la jurisdiccin constitucional (Tribunal Constitucional); -dictar normas jurdicas con rango reglamentario, recurribles directamente ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa (aqu no habra va previa). 2)-dictar actos administrativos, habra va administrativa previa, y luego se ira a la jurisdiccin contencioso-administrativa. 3)-celebrar contratos: contratos administrativos (o actos separables de contratos privados) iran a la jurisdiccin contencioso-administrativa (se recurre directamente al ser va negocial); contratos privados, iran directamente a la jurisdiccin civil o laboral. 4)-realizar actuaciones materiales (son actuaciones sin cobertura jurdica en un acto administrativo), se producira un preaviso (denuncia de va de hecho) y si no se atiende se va a la jurisdiccin contenciosoadministrativa. 5)-producir inactividad: formal (falta de actuacin en relacin con un procedimiento formalizado, es decir, que la Administracin no resuelva), se resuelve mediante caducidad o silencio administrativo que puede ser positivo o negativo, se ira a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Sirve para dar contenido a la falta de actuacin de la Administracin.; material, la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, introduce un recurso especfico ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, tiene tambin una especie de preaviso, un recurso contra la inactividad. II. EN ESPECIAL, EL PROBLEMA DEL CONTROL DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (explicado en el punto I.) III. LA REVISIN DE LA LEGALIDAD POR LA PROPIA ADMINISTRACIN: LA REVISIN DE OFICIO Es el rgimen de la revisin de la legalidad, de sus actuaciones por parte de la Administracin actora. La revisin de oficio es el conjunto de procedimientos administrativos a travs de los cuales una Administracin Pblica puede rectificar por s misma actos o disposiciones de acuerdo con la legalidad vigente, respetando una serie de garantas, son procedimientos para que la Administracin declare la nulidad o anulabilidad. Existen cuatro procedimientos:

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-revisin de actos y reglamentos nulos de pleno derecho -revisin de actos anulables declarativos de derechos -revocacin de actos de gravamen correccin de errores materiales o aritmticos. El problema principal que plantea es que la Administracin tiende a defender al mximo su libertad para poder decidir o gobernar en este tipo de procedimientos. La tendencia de la Administracin es a controlar. Un segundo problema es la existencia de posibles situaciones jurdicas consolidadas al amparo de ese acto o norma que se pretende revisar, especialmente cuando beneficia a algn tercero. Hay que conjugar el principio de seguridad jurdica por el cual se deben proteger esas situaciones, con el principio de legalidad que exigen que sean revisados. La revisin alude al control de legalidad, y la revocacin a la revisin por razones de oportunidad, es decir, puede ocurrir que la Administracin decida revocar una decisin suya. La revisin es una obligacin. La revocacin conlleva la necesidad de indemnizar salvo que no hubiera perjudicados. La evolucin de estos procedimientos (revisin de actos y reglamentos nulos de pleno derecho, revisin de actos anulables declarativos de derechos, revocacin de actos de gravamen, correccin de errores materiales o aritmticos) en el ltimo siglo se refleja en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y en la Ley 4/1999. Hasta la Ley de 1958 predominaba la tesis de la irrevocabilidad de los actos administrativos, la Administracin no puede dar marcha atrs salvo por la va de los recursos administrativos. Se aplicaba el principio de no poder ir contra sus propios actos, por lo que la Administracin no poda revisar decisiones suyas anteriores. Esto es una garanta de los actos administrativos cuando eran favorables a los destinatarios. Por esa razn, se entenda que en caso de que la Administracin quisiera revisar sus actuaciones el procedimiento sera: 1/declarar la lesividad del acto al inters general, y 2/impugnar ese acto ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Por excepcin, en estos casos, la Administracin acta como demandante. Con la ley de 1958 (artculos 109 y 11), empezaron a permitirse para algunos casos que la Administracin por s misma procediese a la revisin de sus actos. En concreto: 1/se estableci que los actos nulos eran libremente revisables sin requisito de plazo. Se exiga dictamen previo del Consejo de Estado que tena carcter vinculante. 2/respecto de los actos anulables, cuando fueran favorables a un interesado tambin seran revisables pero solo en un plazo de cuatro aos con el requisito del dictamen vinculante del Consejo de Estado.

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3/para los actos anulables desfavorables se segua con el mismo procedimiento anterior (declaracin de lesividad y presentacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa). La Ley 4/1999 abord la revisin de oficio. Se da marcha atrs reduciendo las facultades de revisin de oficio por la Administracin que quedan hoy reducidas al caso de los actos nulos de pleno derecho. Se vuelve, por lo tanto, a una situacin similar a la anterior a 1958. Los preceptos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 tienen carcter bsico en virtud del artculo 149.1.18 de la Constitucin Espaola, por lo que el resto de Administraciones Pblicas deben cumplir estas pautas para la revisin de oficio de sus propios actos. Sin embargo, si escapa la revisin de actos de naturaleza tributaria que tiene su propio rgimen de revisin de oficio. 1. Revisin de actos y reglamentos nulos de pleno derecho Segn el artculo 102 de la Ley 30/1992 es el verdadero supuesto de revisin de oficio por la propia Administracin. Su objeto son los actos y disposiciones reglamentarias que incurran en algn vicio de nulidad de pleno derecho, los cuales estn censados en el artculo 62 de la ley y son seis supuestos: 1) actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional 2) actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de materia o territorio 3) actos de contenido imposible 4) actos constitutivos consecuencia de sta de infraccin penal o que se dicten como

5) actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido 6) actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico. Estas clusulas no son cerradas, ya que puede haber otros supuestos. El artculo 62.2 sostiene respecto de los reglamentos que son nulos aquellas disposiciones que vulneren la Constitucin, las leyes u otras normas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (La ley recoge aqu el principio del artculo 9.2. de la Constitucin). Por regla general, para los actos que incurran en algn vicio, la regla es la anulabilidad y solo en los casos tasados y especialmente graves se entiende que el vicio es de nulidad. En cambio, de las disposiciones generales, la regla es la inversa. Respecto de los actos hay un requisito aadido y es que hayan puesto fin a la va administrativa y no quepa por tanto recurso de alzada, o bien que sean firmes por no haber sido recurridos en plazo. En caso de que un

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acto administrativo haya sido recurrido habr que estar al resultado de ese recurso. Slo cuando sea firme ser posible su revisin de oficio. El procedimiento de revisin se puede iniciar tanto de oficio como a solicitud de interesado, lo que abre cierta polmica, con esto parece que la ley est abriendo una va especial de recurso. Algunos autores, como Garca de Enterra, entienden que por esta va se puede remediar la limitacin que suponen los breves plazos de recurso de los que disponen los particulares. Sera un remedio para los supuestos en que al interesado se le ha pasado el plazo para recurrir. La consecuencia es que puede que la Administracin no atienda esta solicitud y no inicie la revisin pero entonces se puede recurrir la decisin de la Administracin de no iniciar la revisin de oficio. La jurisprudencia suele rechazar este tipo de recursos en segunda instancia esgrimiendo la doctrina del acto confirmatorio. No existe plazo, es decir, en cualquier momento se puede abrir el procedimiento, porque la accin de nulidad no es prescriptible. En cambio, respeto de la revisin de oficio de los reglamentos, parece que no cabe la solicitud a instancia del interesado segn el artculo 102.2, ya que aunque no lo niega expresamente no parece que sea posible. Si se puede alegar la nulidad en el marco de un recurso indirecto. Para resolver el procedimiento se necesita dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo autonmico equivalente. Antes de esto existe un trmite de admisin de solicitudes de revisin de oficio, es decir, precisamente para evitar el aluvin de solicitudes de revisin de oficio por la no existencia de plazo, la ley establece en el precepto 102.3 un trmite de admisin, segn el cual pueden rechazarse cuando: -no se invoque expresamente alguna causa de nulidad -la solicitud carezca manifiestamente de fundamento -si se han desestimado solicitudes sustancialmente iguales en cuanto al fondo. Entonces, una vez superado esto se llega a la tramitacin (dictamen del Consejo de Estado u rgano equivalente: consejos consultivos autonmicos, pero no todas las Comunidades Autnomas han creado este rgano, por ejemplo, Madrid que carece de l, necesita acudir al Consejo de Estado). Este dictamen tiene carcter obstativo, es decir, tiene que ser favorable pero an siendo favorable existe libertad de la Administracin para seguirlo o no. Es distinto, por tanto, del dictamen vinculante (s es favorable, la resolucin tiene que ser favorable). La resolucin respecto de la Administracin del Estado, aparece en la disposicin adicional 16 de la LOFAGE: los procedimientos de revisin de oficio los resuelve el rgano superior jerrquico del que dict el acto. La resolucin puede ser estimatoria o desestimatoria, por tanto, proceder o no a la revisin. La resolucin estimatoria puede adems declarar la posible responsabilidad patrimonial de la Administracin. No permite, sin embargo, la revocacin de actos firmes ya ejecutados, es decir, la revisin de oficio tiene efectos ex nunc (desde ahora).

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Si no se resuelve expresamente tiene un plazo de 3 meses para resolverse, y si no se hace, el efecto es distinto, segn que se haya iniciado de oficio o a solicitud del interesado. Si se ha iniciado de oficio el efecto es la caducidad. Si se ha iniciado a solicitud del interesado, el efecto es el silencio negativo. 2. Revisin de actos anulables declarativos de derechos Podrn ser favorables al interesado o de gravamen o desfavorable. Segn sea de un tipo u otro, el procedimiento es distinto. Con el actual artculo 103 se ha eliminado la posibilidad de la revisin de oficio, al contrario de lo que ocurra en la redaccin originaria de la ley 30/1992. El procedimiento sigue un doble trmite: 1/declaracin de lesividad (procedimiento administrativo especfico) 2/impugnacin de ese acto ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Respecto del primero, es un procedimiento administrativo que hace la propia Administracin autora del acto en el que tiene que dar audiencia a los interesados y permite el acceso al expediente. Hace falta que el acto administrativo haya causado perjuicio de algn tipo al inters pblico. No sirve simplemente que el acto sea contrario al ordenamiento jurdico. El procedimiento debe de iniciarse en un plazo de 4 aos desde que se dict el acto. Este procedimiento tambin tiene que resolverse en un plazo de 3 meses. Se produce si no se resuelve la caducidad. Respecto del segundo, la Administracin tiene un plazo de 2 meses para impugnar ese acto ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, una vez declarada la anulabilidad. Aqu son importantes los artculos 19.2 de la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 1998, el artculo 43, 46.5 y 45.4 que dice que el recurso se inicia directamente mediante demanda. 3. Revocacin de actos de gravamen En el artculo 105.1 la ley habla de la revocacin, no de la revisin. No hay plazo. Los lmites son: 1/que no suponga dispensa o exencin no permitida por las leyes 2/que no sea contrario al principio de igualdad 3/que no sea contrario al inters pblico 4/que no vaya contra el ordenamiento jurdico. El resultado es que en estos casos de lo que se trata es de revisar por motivos de legalidad actos que sean desfavorables al interesado. El que no haya plazo est conectado con los efectos desfavorables. No hay ningn trmite especial. Se flexibiliza para facilitar este procedimiento. 4. Correccin de errores materiales o aritmticos

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Segn el artculo 105.2, la cuestin est en el concepto de error material de hecho o aritmtico. Dada la facilidad para rectificar estos errores la jurisprudencia es restrictiva. En primer lugar, se opone a errores de derecho o jurdicos, siempre existe la tentacin de rectificar errores de derecho. Para la jurisprudencia son equivocaciones evidentes y que carecen de trascendencia jurdica. Que sean evidentes significa que son patentes, que resaltan del propio expediente. Si tienen trascendencia jurdica es que la rectificacin no puede suponer un cambio en la rectificacin jurdica del supuesto, es decir, no puede alterar esencialmente el acto administrativo. Se puede iniciar de oficio o a solicitud de interesado. Parece lgico que haya que dar audiencia a los interesados. IV. LOS LMITES DE LA POTESTAD REVISORA El artculo 106 de la ley 30/1992 establece unas garantas ltimas para evitar que la revisin de oficio pueda amparar rectificaciones injustas. No sern revisables los actos o disposiciones cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido, u otras circunstancias, la revisin sea contraria a la equidad, buena fe, a derechos de particulares o a las leyes.

LECCIN 11 LA REVISIN A SOLICITUD DE INTERESADO: LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS I. EL SISTEMA ESPAOL DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS Los recursos administrativos contra actos y disposiciones administrativas son en principio una garanta de los derechos e intereses de los particulares. Sin embargo, esa ptica est desvirtuada en la prctica por la divisin existente entre recursos administrativos y recursos jurisdiccionales, porque los primeros se han convertido en un requisito previo para acceder a los segundos.

En la situacin actual, los recursos administrativos, de hecho, constituyen una garanta muy limitada, en gran medida porque la Administracin asume en estos casos una posicin de juez y parte a la vez. A pesar de ello, se consiente esta situacin, primero, porque la misin de la Administracin es defender el inters pblico, por tanto, sin que la Administracin pueda tener intereses propios, y en segundo lugar, se admite porque el legislador obliga a la Administracin a resolver los recursos con ciertas garantas, al modo de si fuera un proceso. A pesar de todo, el hecho es que los recursos administrativos se han convertido en el principal obstculo para llegar a la justicia. La prctica real hace que los recursos administrativos sean ms bien un privilegio de la Administracin y son para el particular en realidad una carga que hay que cumplir. Los recursos se convierten en un factor que retrasa y entorpece el acceso a los tribunales.

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Esa consecuencia es especialmente grave porque los actos administrativos producen, en principio, efectos desde que se dictan, segn el artculo 57 de la ley 30/1992. La existencia de plazos de caducidad para plantear esos recursos administrativos y la perniciosa doctrina de los actos consentidos hace, adems, que si no se sigue la va administrativa de modo diligente, los recursos administrativos puedan convertirse en impeditivos del acceso a los recursos jurisdiccionales. Otro factor que hay que tener en cuenta es que en la prctica un muy alto porcentaje de los recursos administrativos son desestimados. Al ser tanto el porcentaje, aproximadamente el 90%, supone que la Administracin no aprovecha los recursos administrativos para depurar las ilegalidades de sus actuaciones con lo que se frustra el sentido de los recursos administrativos. Y en segundo lugar, estas situaciones generan desconfianza en los ciudadanos respecto del sistema de recursos, con lo que se crea un proceso viciado de partida que se retroalimenta. En los ltimos aos ha crecido la conflictividad quiz porque se ha consolidado la cultura ciudadana que lleva a ser consciente de los derechos propios y a su exigencia de cumplimiento. Frente a esto, una ordenacin adecuada del sistema de recursos pasara por la configuracin de los recursos administrativos como estrictamente voluntarios o potestativos, porque en las relaciones entre ciudadano y Administracin surgen innumerables conflictos cuya resolucin no merece un proceso judicial, y no como obligatorios como ocurre ahora. La segunda reforma sera el cambio de actitud de la Administracin para que verdaderamente estudie con imparcialidad esas impugnaciones, y por tanto, pretenda a travs de ellas aplicar una especie de autocontrol. En la actualidad, la actitud de la Administracin suele ser la de mantener su decisin a toda costa con la esperanza de que ese conflicto no llegue a los tribunales. Si la Administracin termina siendo vencida en los tribunales por lo menos ha ganado tiempo. Si la Administracin hiciera ese cambio de entender los recursos como una oportunidad de garantizar el principio de legalidad en sus actuaciones se producira adems otro efecto muy positivo como el de reducir la judicializacin de los conflictos. Pero como todo esto no ocurre, se produce una espiral absurda. Hay que reconocer que tribunales y Administracin actan con parmetros distintos, resuelven diferentes posiciones. Los tribunales solo estn sujetos al Derecho, por lo que tienen que resolver los asuntos que les llegan; la Administracin debe respetar el ordenamiento pero tambin es portadora de unos intereses que son los intereses generales y el inters pblico, el cual puede entrar en conflicto con los particulares. La Administracin tiene que defender los intereses generales que no es lo mismo que defender la ley. Adems, el artculo 24 de la Constitucin establece el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y por tanto, el derecho a obtener una decisin en justicia a travs de un proceso imparcial ante una instancia independiente. Ese derecho es compatible, segn el Tribunal Constitucional, con la va administrativa previa a pesar de que si no se respetan los plazos de caducidad, puede cerrarse el acceso a la va judicial (la tutela judicial no tiene porqu suponer una decisin estimatoria).

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Podemos definir el recurso administrativo como: los actos de un interesado de finalidad impugnatoria por los que se solicita a la Administracin que revoque o reforme por razones de legalidad un acto o disposicin suya sujeta a Derecho Administrativo e invocando un ttulo jurdico especfico. La figura del recurso se distingue de la de la solicitud y la queja. Las solicitudes son las peticiones con las que se insta a la Administracin a dictar un acto administrativo con contenido concreto, la diferencia est en que el recurso es discusin de la legalidad de un acto previo. Las quejas son los escritos por los que se pretende que se corrija cierto defecto durante la tramitacin de un procedimiento. Seran como recursos internos del procedimiento. En cuanto al fundamento de los recursos administrativos es un privilegio de la Administracin en virtud de la autotutela administrativa (la Administracin es capaz por s misma de defender su posicin jurdica). Esta autotutela tiene una primera manifestacin en la autotutela administrativa, en segundo lugar, en la autotutela ejecutiva (hacer cumplir por si misma las decisiones), y se habla de un tercer tipo, que sera la autotutela reduplicativa o de segundo efecto, que refuerza las autotutelas anteriores. Asegura a la Administracin una va previa a la jurisdiccional para revisar por si misma las impugnaciones presentadas frente a sus actos. En concreto, sobre el sistema espaol, hay que saber que en el siglo XIX aparecen los recursos administrativos (recurso de incompetencia, recurso de nulidad, recurso de alzada, etc). A pesar de esa variedad, histricamente los recursos se dividen segn que haya o no superior jerrquico (recurso de alzada y recurso de reposicin) respecto de quin dict el acto. A mediados del siglo XIX, en 1845, se crean unos rganos especficos para fiscalizar la actuacin administrativa que fueron el Consejo Real y los Consejos Provinciales. La idea era que tras estos recursos inferiores se pudiese acudir ante estos rganos que eran tribunales administrativos. Es decir, se produjo la paradoja de que a pesar de la creacin de rganos especficos a modo de tribunales para controlar a la Administracin se mantuvo el sistema anterior de recursos internos o inferiores, concibindose como impugnaciones previas. Este es el origen de esa dualidad de vas. En 1904 se judicializa la va contenciosa pero mantenindose el sistema de recursos administrativos con carcter preventivo, de conciliacin de conflictos. A lo largo del siglo XX, los pasos en materia de recursos vienen significados por la ley de 1958, la ley de 1992 y la ley de 1999. La ley de 1958 reduce el sistema de recursos: recurso de alzada (1 mes) y recurso de reposicin (15 das). La ley de 1992 suprime el recurso de reposicin y sustituye el recurso de alzada por el recurso ordinario (1 mes). Y la ley de 1999 recupera la denominacin de recurso de alzada (1 o 3 meses) y recupera el recurso de reposicin que pasa a denominarse recurso potestativo de reposicin (1 o 3 meses). Con la ley de 1958 los recursos eran obligatorios. Con la ley de 1992 son o bien obligatorios o bien prohibidos porque o bien proceda el recurso ordinario o no caba recurso. Con la reforma de 1999, el recurso de alzada pasa a ser obligatorio, y el

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recurso de reposicin pasa a ser potestativo. Quiz lo ptimo sera convertir el recurso de alzada tambin en potestativo. II. CLASES DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS 1. Recursos ordinarios El recurso potestativo de reposicin Se define como: recurso ordinario que procede con carcter opcional contra los actos que ponen fin a la va administrativa y que se interpone ante y se resuelve por el mismo rgano que dict la resolucin. Esta circunstancia es el inconveniente para su eficacia, por eso es acertado que se disee como potestativo. En materia tributaria existe una variante tambin de carcter facultativo, pero que tambin tiene carcter previo a la va econmico-administrativa: todo lo que se refiere a los ingresos de derecho pblico, salvo en el caso de sanciones. Adems, especficamente en materia tributaria local, existe un recurso de reposicin contra los actos de gestin de los tributos locales, y en general, contra las actuaciones de ingresos de derecho pblico, que s es alternativo a la reclamacin econmico-administrativa, es decir, la sustituye cuando es interpuesto. El recurso de alzada La Administracin es una organizacin esencialmente jerrquica, como manifiesta el artculo 103.1 de la Constitucin, por eso resulta lgico que la resolucin de un recurso administrativo sea conocida por el superior jerrquico en la cadena de mandos si es que existe. Se define como: recurso ordinario que procede con carcter obligatorio contra los actos administrativos que no ponen fin a la va administrativa y que se resuelve por el rgano administrativo superior jerrquico del que lo dict. Solo cabe en nuestro derecho un recurso de alzada, es decir, no cabe un doble recurso de alzada. Con la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 s caba pero se suprimi en 1963. Plantea el problema de determinar quin es el superior jerrquico de una autoridad. Como reglas especiales, el artculo 114.1 de la ley 30/1992 prev que los tribunales y comisiones de seleccin de personal dependan a estos efectos del rgano que nombr al presidente. Estos rganos no estn sometidos a jerarqua. Segn el artculo 13.4 de la ley, los actos dictados por delegacin se entienden dictados por el rgano delegante. Tambin se aplica en materia de rgimen local. Segn el artculo 114.2, se interpone tanto ante el rgano que dict el acto como ante el superior jerrquico. Adems, los actos administrativos cuando se notifican deben indicar que tipo de recursos proceden, el plazo y ante quin, por lo que la notificacin indica la informacin. En caso de presentar el recurso de alzada ante el mismo rgano que lo dict, ese rgano deber remitir el recurso a su superior jerrquico junto con un informe sobre su parecer y junto con una copia del expediente para que lo pueda examinar, en un plazo de 10 das. El artculo 107.2 permite la

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sustitucin del recurso de alzada por otros procedimientos alternativos de impugnacin (nuevas vas de resolucin extrajudicial de conflictos). Toda alternativa tiene que respetar los principios, garantas y plazos establecidos en la ley 30/1992. Las resoluciones que pongan fin al procedimiento sustituyen al recurso administrativo ordinario y por tanto agotan la va administrativa. 2. Recursos extraordinarios: el recurso extraordinario de revisin El recurso extraordinario de revisin nace histricamente bajo el nombre de recurso de nulidad y evoluciona su nombre hasta el actual. Es un recurso extraordinario que procede contra actos firmes, es decir, actos contra los que no cabe recurso ordinario y por motivos especialmente graves y tasados que por tanto permiten o abren un remedio excepcional para corregir ciertas injusticias conocidas con posterioridad a cuando se dict el acto. Este tipo de recurso se interpone ante y se resuelve por el mismo rgano que dict ese acto. La Ley de 1958 deca que deba resolverlo el ministro del ramo. La resolucin es revisable por la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, pero en ese recurso contencioso-administrativo solo se podr discutir la resolucin acertada o no de ese recurso de revisin pero no permite la revisin judicial de todo el supuesto. En el procedimiento existe un trmite de admisin donde se valora si las alegaciones encajan con esas causas tasadas del recurso extraordinario de revisin. Y en el procedimiento de tramitacin, es esencial el dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo autonmico equivalente. En la prctica, es un recurso que tiene muy poca aplicacin porque el que ms incide es el recurso extraordinario de revisin contra sentencias. 3. Recursos especiales: las reclamaciones econmico-administrativas La Hacienda Pblica siempre ha tenido un tratamiento especial desde los orgenes del Derecho Administrativo moderno. Es tradicional esta singularidad del rgimen de recursos contra los actos de la Hacienda. Esta va sustituye al rgimen ordinario de recursos administrativos y por tanto tiene carcter previo a la va judicial (en la que se unifican estas materias), es decir, la va contencioso-administrativa se refiere a todos los conflictos que tienen que ver con la Administracin. El origen se encuentra en la Ley Camacho de 1881, es decir, el Ministerio de Hacienda fue el abanderado. Ms tarde, se crean los tribunales econmico-administrativos que son rganos administrativos dependientes del Ministerio de Hacienda pero que resuelven los asuntos a modo de tribunales. Actualmente, en la Ley General Tributaria (finales de 2003), lo que se refiere a este procedimiento se regula por un Decreto Legislativo de 1980 y se desarrolla por un reglamento de 1996. La ley 30/1992 respeta estas especialidades. La reclamacin econmico-administrativa y el recurso econmico-administrativo son sinnimos. Se caracteriza por: -separacin entre rganos de gestin y recaudacin de tributos y rganos para la resolucin de reclamaciones con la nica

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excepcin del ministro de Hacienda que cumple las dos funciones. En la Administracin, normalmente, no existe esta especializacin. Por tanto, dentro del Ministerio de Hacienda existe una organizacin jerrquica especializada en atender este tipo de reclamaciones. Esa red de rganos administrativos tiene como cspide el Ministro de Hacienda, y por debajo de l, el Tribunal Econmico-Administrativo Central, por debajo, los Tribunales Econmico-Administrativos regionales, que tienen mbito autonmico. Con carcter peculiar, existen Tribunales EconmicoAdministrativos locales, para Ceuta y Melilla. Las resoluciones de estos rganos son actos administrativos aunque formalmente se llaman sentencias y son susceptibles de recurso contencioso-administrativo, aunque agotando la va administrativa, es decir, frente a la decisin de tribunales inferiores existe recurso de alzada frente a un rgano superior. -se circunscriben a la materia econmico-administrativa, es decir, cuestiones relativas a la Hacienda estatal. En concreto, se ocupan de: 1) impugnacin de actos de gestin, inspeccin y recaudacin de tributos (se incluyen los tributos estatales pero tambin los impuestos cedidos a las Comunidades Autnomas, y tambin los recargos autonmicos, que son impuestos especiales) e ingresos de derecho pblico 2) impugnacin de los actos de reconocimiento y liquidacin de las obligaciones de la Hacienda Pblica; 3 )impugnacin de actos de reconocimiento y pago de pensiones y derechos pasivos (pensiones de los funcionarios) -cada Administracin tiene su va econmico-administrativa y en el mbito de las Entidades Locales no existe propiamente esta va econmico-administrativa, sino un recurso de reposicin especial que no es potestativo sino obligatorio y tiene un plazo de 15 das -en el mbito de la va econmico-administrativa estatal, existe adems un recurso de reposicin previo a la va econmico-administrativa y esta s que tiene carcter potestativo. Si se interpone, hay que esperar a que se resuelva para poder presentar la reclamacin econmicoadministrativa. Este plazo es de 15 das, y debe resolverse en un plazo de 30 das. Si no se resuelve en el plazo, se produce silencio negativo. Tiene una utilidad cuestionable -marcada judicializacin del procedimiento para resolver las reclamaciones econmico-administrativas. La competencia de actuacin est en funcin de la cuanta: si es inferior a 25 millones de pesetas sern los tribunales regionales, y, si es superior a esta cifra, se ocupar el Tribunal econmicoadministrativo central. La reclamacin se presenta en un plazo de 15 das desde que se notifica el acto recurrido, mediante un escrito de interposicin. Despus se reclama el expediente, se
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solicita la presentacin de alegaciones a las partes, se abre la posibilidad del trmite de prueba y audiencia, y finalmente se dicta la resolucin o sentencia. III. RGIMEN DE LOS RECURSOS 1. Actos impugnables Los recursos administrativos solo proceden frente a actos administrativos previos, es decir, no proceden ante reglamentos porque se recurren stos directamente en va judicial, con la excepcin de los recursos indirectos contra reglamentos (recurso que se interpone contra un acto esgrimiendo la nulidad de la norma que est aplicando). Para que un particular pueda discutir la legalidad de una actuacin administrativa tiene que haber un acto administrativo formal (requisito de acto previo sin el cual no hay posibilidad de acceso a la justicia). Para paliar esta situacin aparece la tcnica del silencio administrativo que permite entender que la inactividad administrativa se formaliza como acto administrativo presunto. En algunos casos se permite el recurso frente a actos que no son definitivos (ponen fin a un procedimiento) sino de trmite. Excepcionalmente, se permite recurrir actos de trmite cuando son cualificados y en concreto esto se entiende en tres casos: 1) cuando deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto, por ejemplo, los informes vinculantes 2) actos que determinan la imposibilidad de proseguir el procedimiento, pro ejemplo, en un procedimiento de seleccin de personal, el suspenso de una persona impide el seguimiento del procedimiento para esa persona 3) actos que producen indefensin o perjuicio irreparable, por ejemplo, la no admisin a trmite de una prueba. El recurso de alzada es frente a actos que no ponen fin a la va administrativa. El recurso de reposicin para los actos que s ponen fin a la va administrativa. Y el recurso extraordinario de revisin frente a actos firmes, esto es, aquellos que no son recurribles por va ordinaria o que habindolo sido se ha desestimado el recurso. Los actos se dividen segn pongan fin o no a la va administrativa. La diferencia se encuentra en el artculo 109 de la ley 30/1992 donde se recogen cinco tipos de actos que ponen fin y solo son recurribles en reposicin en la va contenciosa: 1) las resoluciones del recurso de alzada (no existe la doble alzada) 2) las resoluciones de los procedimientos de impugnacin (conciliacin, arbitraje, mediacin) a los que se refiere el artculo 107.2 3) las resoluciones de los rganos administrativos que carezcan de superior jerrquico

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4) las dems resoluciones de rganos administrativos cuando lo disponga una ley o reglamento, por ejemplo, el artculo 142.6 o el 145.4 de la ley 30/1992 5) los acuerdos, pactos, convenios o contratos que finalicen el procedimiento, segn el artculo 88 de la ley. Cada Administracin concreta deber especificar respecto de su organizacin que actos o autoridades ponen fin o no a la va administrativa. En la Administracin estatal, la LOFAGE en su disposicin adicional establece que son: 1) los actos dictados por los miembros y rganos de gobierno 2) actos dictados por los ministros y secretarios de Estado en ejercicio de sus competencias 3) actos dictados por un ministro, secretario de Estado, subsecretario, secretario general y director general en materia de personal 4) actos de los organismos pblicos adscritos a la Administracin General del Estado dictado por su presidente u rgano de direccin. Si el acto administrativo proviene de un rgano inferior cabr recurso de alzada ante el presidente o director. La LOFAGE establece hasta 22 excepciones de organismos en los que esas decisiones sern recurribles mediante recurso de alzada impropio (porque propiamente no hay jerarqua antes esos rganos) ante el ministro del que depende, por ejemplo, el Organismo Nacional de Loteras y Apuestas del Estado (Ministerio de Economa), INEM (Ministerio de Trabajo), FOGASA (Ministerio de Trabajo), MUFACE (Ministerio de Administraciones Pblicas), MUGEJO (Ministerio de Justicia), ISFAS (Ministerio de Defensa) En las Comunidades Autnomas, lo regulan las leyes de gobierno y administracin concretas. En el nivel de la Administracin local, el artculo 52 de la ley de rgimen local: actos del alcalde, del pleno y de la comisin de gobierno, as como del resto de rganos que actan por delegacin de estos. Por tanto, en la prctica, en el mbito local, casi todo agota la va administrativa. Lo normal es el recurso de reposicin y el recurso contencioso-administrativo. 2. Motivos de impugnacin Tenemos que distinguir entre los recursos ordinarios y los recursos extraordinarios. Los recursos ordinarios (recurso de alzada y recurso de reposicin) permiten alegar cualquier infraccin del ordenamiento jurdico que constituya un vicio de nulidad o anulabilidad, lo que nos remite a los artculos 62 y 63 de la ley 30/1992. Respecto de los recursos extraordinarios, los motivos tasados son los que aparecen el artculo 118.1 de la misma ley y son: 1) error de hecho que resulte de los propios documentos del expediente

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2) aparicin de documentos de valor esencial posteriores a la resolucin de lo que se quiere revisar

aunque

sean

3) que se haya dictado la resolucin por influencia de documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme 4) que se haya dictado la resolucin como consecuencia de un delito de prevaricacin, cohecho, violencia, maquinacin fraudulenta u otro declarado por sentencia judicial firme (la prevaricacin y el cohecho son los delitos tpicos de los agentes pblicos). En cualquier caso, existe un lmite general y es que no son alegables los vicios o defectos causados por quin los invoca. Adems, segn el artculo 110.3 de la ley 30/1992, la interposicin de recurso contenciosoadministrativo contra actos que ponen fin a la va administrativa requerir comunicacin previa al rgano que dict el acto impugnado. 3. Los plazos y el procedimiento de tramitacin Hay dos plazos esenciales, que son los de interposicin y resolucin.

Para el recurso de reposicin, el plazo de interposicin oscila entre 1 mes, para un acto expreso, y 3 meses, para los actos presuntos; el plazo de resolucin es de 1 mes. Para el recurso de alzada, el plazo de interposicin sera nuevamente de 1 mes para los actos expresos y de 3 meses para los actos presuntos, mientras que el plazo de resolucin aqu es de 3 meses. Para el recurso extraordinario de revisin, el plazo de interposicin es de 4 aos desde que se dict la resolucin, y de 3 meses desde que aparece el documento o desde que se aprueba la sentencia que declara la prevaricacin, el cohecho, etc. El plazo de resolucin sera de 3 meses. Por ltimo, para las reclamaciones econmico-administrativas, el plazo de interposicin es de 15 das (hay que recordar que los das se computan distinto de los meses) y el plazo de resolucin de 1 ao. Los plazos de resolucin son para resolver y notificar y en todos los casos la consecuencia de no resolver y no notificar en plazo es el silencio negativo, con la excepcin del recurso de alzada presentado contra solicitudes denegadas por silencio. En cuanto a los trmites encontramos:

1) interposicin: consiste en un escrito semejante en su forma a una solicitud que presenta el interesado sin necesidad de estar representado por un abogado o un procurador. Consta de encabezamiento donde se indica el rgano al que se dirige (misma autoridad que resolvi o el superior jerrquico) y se identifica el recurrente y el lugar y la forma de notificacin que se elige, identificando tambin el acto que se recurre del cual conviene adjuntar fotocopia para facilitar su localizacin. El cuerpo del recurso contiene el tipo de recurso y los motivos de impugnacin. Al pie del recurso

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se hace constar lo que solicita: primero, la anulacin del acto que se recurre; segundo, las medidas cautelares o provisionales, es decir, la suspensin de la ejecucin del acto; tercero, la indemnizacin por daos; y cuarto; el lugar (previsto en el artculo 38.4 de la ley 30/1992), la fecha (no es un requisito esencial) y la firma del recurrente. 2) instruccin o tramitacin del recurso: si con ocasin de la presentacin de un recurso, la Administracin conoce terceras personas que puedan ser titulares de derechos subjetivos o intereses legtimos afectados por la resolucin del recurso deben ser notificados para poder personarse en el procedimiento y darles plazo para hacer alegaciones que ser de 10 das mnimo y de 15 como mximo. Puede abrirse el trmite de vista y audiencia, sobre todo cuando vayan a tenerse en cuenta hechos o documentos nuevos que no estn recogidos en el expediente. Por ltimo, respecto del recurso de alzada, el artculo 114.2 establece que en caso de que el recurso se presentara ante el rgano que dict el acto, ste deber remitir a su superior jerrquico en un plazo de 10 das, primero, el escrito de recurso; segundo, la copia del acto recurrido y del expediente; tercero, el informe pronuncindose sobre si es estimable o no el recurso. En caso de que el recurso se presente directamente ante el superior jerrquico ser ste quien reclame por s mismo el expediente y el informe. 3) finalizacin: puede ser expresa o presunta, aunque en principio la ley establece el deber de resolver de modo expreso. Esa resolucin contendr bien la estimacin total o parcial del recurso, bien la desestimacin del recurso, o bien la mera inadmisin del recurso por no cumplir los requisitos esenciales. Cuando la estimacin del recurso sea por razn formal, el recurso determinar la retroaccin de las actuaciones al momento en que se produjo ese vicio o defecto, salvo que sean vicios formales no subsanables. El artculo 113.3 establece dos principios aplicables a la resolucin: el principio de congruencia, que consiste en que el recurso debe resolver todas las cuestiones propuestas, aunque el recurso puede pronunciarse sobre ms cosas; y el principio de prohibicin de la reformatio in peius, es decir, que la resolucin no puede agravar la situacin inicial del recurrente. Con todo, es frecuente que la Administracin decida no resolver, aqu es importante conocer los plazos mximos de tramitacin (anteriormente expuestos), el efecto ser el silencio negativo con la excepcin contemplada por el artculo 43.2 de la ley. Se abrir un plazo de 6 meses para plantear recurso contencioso-administrativo. 4. La suspensin del acto administrativo impugnado Viene regulado por el artculo 111 de la ley 30/1992. La regla es que la interposicin de los recursos no suspende la ejecucin del acto impugnado. Sin embargo, el rgano que tramite el recurso puede decretar la suspensin de la ejecucin de oficio o a solicitud del recurrente. La suspensin se decide en un incidente separado y debe ser motivado previa ponderacin de los pros y los contras de suspender. Segn el artculo 111, los criterios para otorgar la suspensin son, primero, la posibilidad de un perjuicio de imposible o difcil reparacin, esto es, peliculum in mora, y segundo, la alegacin de vicios de nulidad de pleno derecho, o lo que es lo mismo, que haya apariencia de buen derecho.

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En la prctica, si el acto administrativo consiste en abonar una cantidad de dinero, normalmente se concede la suspensin si se otorga un aval o una garanta de pago (esto se hace cuando se necesita postergar el ingreso o cuando se est convencido de que el recurso ser estimado). Si la suspensin se solicita por el recurrente y no se resuelve de modo expreso el incidente en un plazo de 30 das se entiende concedida la suspensin, esto es un ejemplo de silencio positivo. IV. LAS RECLAMACIONES PREVIAS A LA VA CIVIL Y LABORAL Estas reclamaciones son un procedimiento administrativo especial, que sustituye a los recursos administrativos como va previa antes de demandar a una Administracin Pblica ante la jurisdiccin civil o laboral. La jurisdiccin propia de la Administracin es la contencioso-administrativa pero a veces tiene que conducirse a la civil o laboral. En el caso de la jurisdiccin civil, los contratos privados que celebra la Administracin Pblica. En el caso de la va laboral, suele tratarse de conflictos con el personal contratado en rgimen laboral. Este rgimen de reclamaciones previas se instaura en 1847. Desde un punto de vista subjetivo, hay que saber que entes pblicos estn sujetos a esta reclamacin previa. La reclamacin es exigible para toda Administracin territorial, es decir, Estado, Comunidades Autnomas y Entidades Locales, y para toda Administracin institucional. En cambio, no sera exigible respecto de las sociedades y fundaciones pblicas. Desde un punto de vista objetivo, el artculo 70 de la ley de procedimiento laboral nos dice que debe presentarse reclamacin en todos los casos salvo en los conflictos en materia de vacaciones, libertad sindical, elecciones, conflictos y convenios colectivos, impugnacin de estatutos de sindicatos y reclamaciones a FOGASA. En el mbito civil, la reclamacin es la regla, y se exceptan los interdictos posesorios y los procesos de proteccin de derechos fundamentales de la persona. Efectos de la reclamacin previa: 1) interrumpe los plazos de prescripcin y suspende los plazos de caducidad 2) impide presentar demanda judicial hasta que se resuelve expresamente o pasa el plazo mximo de resolucin 3) impide que la demanda judicial pueda plantear una pretensin distinta de lo demandado en va administrativa, salvo que sean variaciones no sustanciales. Si se plantea demanda civil o laboral sin haber hecho la reclamacin previa, el juez o tribunal exigir que se subsane previamente este defecto, en definitiva, la reclamacin es un defecto subsanable. Respecto del procedimiento, la reclamacin en va civil se plantea ante el ministro del ramo, y en cambio, la reclamacin previa en va laboral se hace ante el jefe administrativo o director del establecimiento o del organismo donde el trabajador preste servicio. El plazo mximo para resolver estas reclamaciones es de 3 meses para la reclamacin en va civil

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y de 1 mes en va laboral. Si no se responde se entiende producido silencio negativo, abrindose, por tanto, el plazo para acudir a la jurisdiccin laboral que es de 2 meses salvo para la accin de despido que es de 20 das, y a la jurisdiccin civil, en la que hay variedad de plazos y normalmente el lmites son los plazos de prescripcin. V. LAS NUEVAS VAS DE RESOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS Son las modalidades alternativas de composicin de conflictos distintas de las clsicas de recurso, y son el arbitraje, la mediacin y la conciliacin. El arbitraje consiste en someter mediante acuerdo o convenio la decisin de un conflicto a uno o varios rbitros siempre en materia de libre disposicin. Deben ser resueltos en un plazo de 6 meses salvo que las partes dispongan otra cosa. El procedimiento es flexible, funciona ms por la voluntad de las partes. Los rbitros son personas especializadas y con competencia para decidir en esa materia. Las partes acuerdan retribuciones al rbitro. Este procedimiento se caracteriza por la voluntariedad, es decir, las dos partes tienen que someterse a un acto voluntario de jurisdiccin. Los rbitros deciden sin ninguna restriccin jerrquica y tienen que ser un nmero impar. El laudo arbitral es de obligado cumplimiento para las partes y tiene efecto de cosa juzgada por lo que en principio no cabe resolucin judicial contra ellas salvo por los motivos tasados que se contemplen en el convenio. La mediacin es un procedimiento anlogo con la diferencia de que simplemente se acude a un tercero neutral para que intente poner de acuerdo a las partes arreglando sus intereses. El mediador no resuelve por s mismo el conflicto, son las partes las que llegan a un acuerdo gracias al mediador. Es un procedimiento informal, ms parecido a una negociacin. La conciliacin es el acto previo a acudir a la jurisdiccin, normalmente en el mbito civil y laboral, y que consiste en que las partes se personen ante el conciliador y constaten su decisin de ir a juicio o el haber llegado a un acuerdo que evite el pleito. El conciliador es un agente oficial que da testimonio de que las partes han llegado o no a un acuerdo. Es muy usado en el mbito laboral.

LECCIN 12 LA REVISIN JUDICIAL: LA JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA I. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN. CARACTERES DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

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El control por excelencia de la actuacin administrativa es el judicial desarrollado por rganos imparciales. Este control est garantizado por la Constitucin Espaola de 1978 en el artculo 24, que desde el punto de vista subjetivo reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, y con carcter general en el artculo 106.1 desde el punto de vista objetivo, que dispone que los tribunales controlan la legalidad de la actuacin administrativa. El poder judicial es el tercero de los poderes del Estado segn la divisin clsica de Montesquieu en el siglo XVIII y la Constitucin reconoce en el artculo 117 que la justicia emana del pueblo espaol. El poder judicial es ejercido a travs de los juzgados y de los tribunales. Segn la Constitucin, los jueces y tribunales se caracterizan por cuatro notas bsicas, que son: -independencia -inamovilidad -responsabilidad -sometimiento nicamente al imperio de la ley. El poder judicial est especializado en cuatro rdenes o jurisdicciones diferentes que son el civil, penal, contencioso y social o laboral, ms un quinto peculiar que es el militar. Y cada uno de ellos tiene su propia estructura escalonada de rdenes judiciales que culminan en el Tribunal Supremo, lo que da lugar a mltiples problemas de competencia. Histricamente, exista la jurisdiccin ordinaria que equivale a la jurisdiccin civil, a la que se la aadi enseguida la penal. Las otras dos son ms recientes, la contenciosa en el siglo XIX aproximadamente, y la laboral en el siglo XX, y nacen por especializacin de la jurisdiccin ordinaria. Sin embargo, desde el punto de vista cuantitativo es evidente que es la jurisdiccin contenciosa la que ms sentencias dicta, es decir, la mayora de pleitos de nuestra sociedad son con el poder pblico. Esta jurisdiccin contencioso-administrativa ha sido la ms costosa en aparecer porque su objeto ha sido el control de la Administracin Pblica y tradicionalmente el poder pblico ha sido irresponsable por sus acciones. Las races de esta jurisdiccin contencioso-administrativa hay que buscarlas en las tareas desarrolladas por el Consejo de Estado francs, que consigui hacerse con el papel de controlador de la Administracin. En Espaa, este modelo va calando, primero, a travs de las leyes de 1845 por las que se crea el Consejo Real y los Consejos Provinciales, que aunque tengan naturaleza administrativa, suponen ya una especializacin de rganos cuya misin es fiscalizar las actuaciones administrativas. Segundo, con la Ley Santamara de Paredes de 1888, que supone ya la integracin de esa jurisdiccin en la ordinaria, aunque esa Sala del Tribunal Supremo tendr composicin mixta de funcionarios y magistrados. Tercero, con la Ley Maura, de 1904, que termina de judicializar la Sala de lo

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Contencioso del Tribunal Supremo. Cuarto, con la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 1956, que a pesar del periodo, es la poca en que se aprueban leyes de gran calidad tcnica que han sobrevivido el cambio de rgimen. Por necesidades de la evolucin se sustituye por la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998, que es la Ley 29/1998, de 13 de julio, y que tiene la misma estructura y los mismos principios pero actualizada al sistema constitucional y autonmico que hoy tenemos. II. EXTENSIN ADMINISTRATIVA Y LMITES DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-

1. Alcance subjetivo: concepto de Administracin pblica Respecto del alcance subjetivo, hay que decir que, se extiende a cinco tipos de entidades: 1) respecto de las actuaciones de las Administraciones territoriales y de las Administraciones instrumentales que dependan de ella 2) actuaciones administrativas de rganos constitucionales, judiciales y rganos electorales 3) actos del gobierno tanto del Estado como de las Comunidades Autnomas, estos rganos adoptan decisiones que a veces tienen carcter administrativo (y otras, carcter poltico 4) actos y disposiciones de la Administracin corporativa dictados en ejercicio de sus funciones pblicas 5) caso de las decisiones de los concesionarios, tanto de dominio pblico como de servicio pblico, cuando ejercen poderes de autoridad o polica. 2. Alcance objetivo: materias incluidas y excluidas En cuanto al alcance objetivo, hay que saber, que desde el punto de vista material, la jurisdiccin contencioso-administrativa se extiende a estos cuatro tipos de actividad: 1) control de reglamentos y de excesos de los Decretos Legislativos 2) control de contratos administrativos y de los actos separables de los contratos privados 3) control de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica 4) control de autorizaciones de entrada a domicilio. III. LOS RGANOS DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y SU COMPETENCIA

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En cuanto a los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa, hay que decir que se establece un orden piramidal, situndose en la cspide la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por debajo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y en un tercer escaln, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia. Estos tres, seran rganos colegiados, mientras que los siguientes, son rganos unipersonales, a saber: los Juzgados Centrales de lo Contencioso, y en el ltimo escaln, los Juzgados de lo Contencioso. La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene nueve secciones. El Tribunal Supremo se ocupa de asuntos en nica instancia o en va de recurso contra sentencias de rganos inferiores. El Tribunal Supremo conoce en nica instancia de los recursos contra actos y disposiciones de los mximos rganos del Estado, es decir, Consejo de Ministros, Comisiones delegadas del Gobierno y Consejo General del Poder Judicial. Tambin conoce de los actos en materia de personal y administracin y gestin patrimonial del Congreso, Senado, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo. En va de recurso, conoce los recursos de casacin, contra sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia. Cuando se trata de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia tiene que haberse vulnerado alguna norma estatal porque si lo que se ha vulnerado es una ley autonmica no existe esa opcin del recurso de casacin. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tiene ocho secciones. Al igual que el Tribunal Supremo, conoce asuntos en nica instancia y en va de recurso. En nica instancia conoce los recursos contra actos y disposiciones de los ministros y secretarios de Estado, as como los recursos contra resoluciones del Tribunal Econmico-Administrativo Central y del Ministerio de Hacienda. En va de recurso, conoce los recursos de apelacin contra actos y sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso. En cuanto a los Tribunales Superiores de Justicia, hay uno por Comunidad Autnoma, por tanto, hay 17 Salas de lo ContenciosoAdministrativo. Conocen tambin en nica instancia y en va de recurso. En nica instancia conoce el recurso contencioso, primero, contra reglamentos locales y autonmicos, segundo, contra actos de los rganos de gobierno de las Asambleas Legislativas, del Defensor del Pueblo autonmico, y del Tribunal de Cuentas autonmico (siempre en materia de personal y gestin y administracin patrimonial). En este mbito normalmente no cabe recurso. Tambin conocen recursos contra actos de la Administracin General del Estado de rango inferior a Secretario de Estado en materias de personal, propiedades especiales y expropiacin forzosa. Tambin recursos contra resoluciones de los Tribunales EconmicoAdministrativo regionales y locales.

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En va de recurso, conoce del recurso de apelacin contra autos y sentencias de los Juzgados de lo Contencioso. Los Juzgados Centrales de lo Contencioso y los Juzgados de lo Contencioso han sido creados por la ley de 1998, por esta abundante conflictividad. Los Juzgados Centrales tienen sede en Madrid y jurisdiccin sobre toda Espaa. En primera instancia conocen de los recursos contenciosoadministrativos contra actos de ministros y secretarios de Estado en materia de personal, salvo lo que se refiere a la constitucin y extincin de la relacin de servicios, que corresponde a la Audiencia Nacional. Tambin recursos contra actos de la Administracin General del Estado por multas de cuanta inferior a 10 millones de pesetas y de privacin de derechos por menos de seis meses. Tambin recursos contra actos y disposiciones de la Administracin institucional. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo tienen mbito provincial. Conocen de los recursos contra actos de las entidades locales en las siguientes materias: -materia de personal, salvo el nacimiento y la extincin de relacin de servicios -materia de tributos locales -licencias urbansticas de cuanta inferior a 250 millones de pesetas -tambin en materia de sanciones de las entidades locales. Conocen de recursos contra actos de las Comunidades Autnomas que no procedan del Consejo de Gobierno, en materia de personal, salvo lo relativo a la constitucin y extincin de relacin de servicios, y en materia de sanciones por multas inferiores a 60.000 euros y de privacin de derechos por menos de seis meses. Tambin conocen recursos contra actos y disposiciones de la Administracin Perifrica del Estado y de las Comunidades Autnomas de cuanta inferior a 60.000 euros. Y tambin recursos contra autorizaciones de entrada a domicilio para la ejecucin de actos administrativos. IV. EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Una vez se resuelve este recurso contencioso-administrativo habr recurso contra esa sentencia. Los artculos 25 a 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, definen el objeto de este recurso. Estos preceptos son un avance porque especifican ms supuestos recurribles. El artculo 25 habla de los actos y disposiciones administrativas. El artculo 26 de la impugnacin de reglamentos. Para el recurso contra reglamentos se dice que es un recurso directo en sentido que no cabe

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recurso administrativo previo. Este recurso directo se complementa con el recurso indirecto que consiste en impugnar un reglamento con ocasin de un acto de aplicacin. En principio, tiene un plazo de 2 meses, sin embargo, pasado este tiempo se puede recurrir el reglamento de manera indirecta. Y adems, la ley establece otro complemento en el artculo 27, que es la cuestin de ilegalidad: permite la depuracin del ordenamiento cuando un juzgado o tribunal con ocasin de un litigio conozca algn reglamento que pueda ser ilegal. Ese tribunal remitir al rgano competente para declarar la nulidad de ese reglamento la llamada cuestin de ilegalidad, para que definitivamente y con efectos erga omnes quede expulsado del ordenamiento. El artculo 29 recoge la modalidad del recurso contenciosoadministrativo contra la inactividad material de la Administracin que pretende remediar los supuestos en que la Administracin est obligada a realizar una prestacin concreta a favor de una o varias personas y no lo realice. Los afectados debern dirigir una reclamacin a la Administracin y si no es atendida en el plazo de 3 meses podr plantear el recurso contencioso-administrativo. Por ltimo, algo anlogo plantea el artculo 30, y es que ocurre respecto del recurso contra las vas de hecho. El afectado deber dirigir un requerimiento a la Administracin para que cese esa actividad y si no es atendido en un plazo de 10 das podr interponer recurso contenciosoadministrativo. VII. LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 2. Recursos contra Sentencias El recurso de casacin ordinario La casacin es un recurso extraordinario contra resoluciones judiciales, tendente a fijar unitariamente la interpretacin de normas jurdicas realizada por los restantes rganos del orden jurisdiccional. Es un proceso singular, pues se halla fuertemente limitado, ya que slo puede interponerse por motivos tasados, contra determinados fallos y sin que en el mismo pueda revisarse la descripcin de hechos sentado en la sentencias que se recurre, ya que se trata slo de comprobar si la sentencia ha aplicado correctamente o no el Derecho. Este recurso aparece en 1992, y hasta entonces, se hallaba estructurado como un sistema de doble instancia. Al igual que ocurre con el recurso de apelacin, el de casacin procede tanto contra sentencias como contra autos. Con carcter general, son recurribles en casacin las sentencias dictadas en nica instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia. Se exceptan, sin embargo, las recadas en cinco tipos de asuntos: -las cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Pblicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extincin de la relacin de la relacin de servicio de funcionarios de carrera

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-los asuntos cuya cuanta no exceda de 25 millones de pesetas, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales -las dictadas en el procedimiento para la proteccin del derecho fundamental de reunin del artculo 122 de la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa -las dictadas en materia electoral -y las dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el recurso se funde en la infraccin de normas locales o autonmicas exclusivamente. Como excepcin de la excepcin, sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en recursos directos o indirectos contra reglamentos. En contraste con lo que sucede con las sentencias, los autos recurribles en casacin son slo los referidos a las materias enunciadas en el artculo 87.1 y 87.2 de la ley: -los de inadmisin del recurso o que hagan imposible su continuacin -los que pongan fin a la pieza separada de medidas cautelares -los recados en ejecucin de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, o que contradigan los trminos del fallo que se ejecuta -los relativos a ejecucin provisional de sentencias recurridas en casacin -y los dictados en los incidentes de extensin subjetiva de los efectos de las sentencias. Adems, no proceder contra los referidos a materia electoral. Los motivos tasados del recurso de casacin son: 1) infraccin de las normas sobre jurisdiccin o competencia del rgano judicial 2) infraccin de las normas relativas al procedimiento judicial seguido 3) infraccin de las reglas de fondo por las que se fall el litigio. En cuanto a la tramitacin del recurso, hay que saber que si la actuacin es ante el Tribunal a quo, el recurso de casacin se inicia mediante un escrito de preparacin, que deber presentarse, ante la Sala que dict lo que se recurre, en un plazo de 10 das a partir de la notificacin. Una vez presentado, el Tribunal a quo lo admitir inicialmente, emplazando a las partes para que comparezcan dentro del plazo de 30 das ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. La resolucin del tribunal a quo, puede ser doble: o bien admitir el recurso, decisin que no es recurrible; o bien no admitir el recurso o no tener por

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preparado el recurso, contra lo que la parte podr interponer recurso de queja ante el Tribunal Supremo. Tambin el Tribunal a quo puede proceder, a instancia de la parte favorecida, a la ejecucin provisional de la sentencia recurrida en casacin, durante todo el trmite de este recurso. Si la actuacin es ante el Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 das conferido por el emplazamiento hecho por el Tribunal a quo, el recurrente habr de personarse y formular ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo el escrito de interposicin del recuro, escrito de fondo ya, en el que habr de expresar razonadamente el motivo en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas. A continuacin, tiene lugar el trmite de admisin del recurso, pudiendo declararse su inadmisin, previa audiencia de las partes durante 10 das, si: -hubiera ausencia de requisitos formales -los motivos invocados en el escrito no son de los que han de fundar necesariamente el recurso -se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales -el recurso careciera manifiestamente de fundamento -el recurso estuviese fundado en el motivo de infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia y se apreciase que el asunto carece de inters casacional. Admitido el recurso, se dar traslado del escrito de interposicin a las partes recurridas para que formalicen por escrito su oposicin en el plazo de 30 das. Realizado estos trmites y fijada la celebracin de la vista, la Sala dictar sentencia dentro de los 10 das siguientes. La sentencia, adems de poder declarar la inadmisibilidad del recurso y de desestimarlo, si entendiera no concurren las infracciones legales alegadas, podr tambin estimarlo, en cuyo caso, el pronunciamiento variar segn si el motivo de casacin alegado fue la falta de jurisdiccin o competencia, la infraccin de las normas sobre procedimiento, o la infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia. El recurso de casacin para la unificacin de doctrina Tomado del proceso laboral, el recurso para la unificacin de doctrina es una modalidad de la casacin cuya especialidad se basa exclusivamente en su finalidad, la correccin de fallos discrepantes por parte de rganos diversos de la Jurisdiccin sobre las mismas materias. Las dos nicas singularidades de fondo que este recurso ofrece son que pueden ser susceptibles de este recurso tambin las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, y la previsin de un recurso para unificacin de doctrina referido a

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infraccin de normas autonmicas, del que conoce el Tribunal Superior de Justicia respectivo. La determinacin de las sentencias impugnables en este recurso se efecta mediante requisitos positivos y negativos. Los requisitos positivos son de tres tipos: 1) que se trate de sentencias dictadas en nica instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia 2) que dichas sentencias hubieran incurrido en contradicciones entre s 3) que se trate de sentencias cuya cuanta, excediendo de 3 millones de pesetas, no excediera de 25. Por su parte, los requisitos negativos se reducen a la exclusin de este recurso de las sentencias sobre cuestiones de personal, las dictadas en el procedimiento para la proteccin del derecho fundamental de reunin o en materia electoral, as como las tambin excluidas de la casacin ordinaria por el artculo 86.4, es decir, cuya impugnacin se basara en normas que no fueran de Derecho estatal ni comunitario europeo. En cuanto a la tramitacin del recurso, para las actuaciones ante el Tribunal a quo, el recurso inicia su trmite mediante la presentacin del escrito de interposicin ante el Tribunal que dict la sentencia recurrida. Este escrito debe presentarse en los 30 das siguientes a la notificacin de la sentencia, contener la infraccin legal que se imputa a la sentencia recurrida y acompaar certificacin de la sentencia alegada. El Tribunal preceder a decidir sobre la admisin del recurso; antes de decidir la inadmisin, deber or a las partes, por plazo de 5 das, para que formulen alegaciones. Admitido el recurso, el Tribunal dar traslado de copia del escrito de interposicin a las partes para que formalicen su oposicin por escrito en 30 das, transcurrido los cuales el Tribunal lo eleva al Supremo. La tramitacin ante el Tribunal Supremo es la misma que para la casacin ordinaria, con dos especialidades: primero, que si el fallo es desestimatorio, la sentencia que dicte no afectar a las situaciones jurdicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada y que sirven de contraste a sta; y segundo, que si el fallo es estimatorio, la sentencia casar la impugnada y resolver el debate con un pronunciamiento ajustado a Derecho, modificando las situaciones creadas por la sentencia recurrida. El recurso especial en materia autonmica procede exclusivamente contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, siempre que no fueran susceptibles de recurso de casacin ordinario o de recurso de casacin para la unificacin de doctrina. El recurso es tramitado y fallado por una Seccin especial de la Sala de lo Contenciosoadministrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia. El recurso de casacin en inters de la ley Esta modalidad de la casacin se instrumenta tradicionalmente a travs de un recurso contra las sentencias cuya exclusiva finalidad es la de sentar una doctrina correcta en la aplicacin de normas legales o reglamentarias, contradicha por la sentencia impugnada, cuando se estima

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que la declarada por sta resulta, adems de errnea, gravemente daosa para el inters general. Este recurso ofrece dos modalidades, que tienden a fijar la doctrina correcta en la aplicacin de normas estatales, el primero, y de normas autonmicas, el segundo. Respecto de la casacin en inters de la normativa estatal , hay que saber en cuanto a su mbito, que procede contra las sentencias dictadas en nica instancia por los Jueces de lo Contencioso-administrativo y las pronunciadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, que no sean susceptibles de los recursos de casacin ordinario o para la unificacin de doctrina. En cuanto a su objeto y finalidad, nicamente puede enjuiciarse la correcta interpretacin y aplicacin de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido. Estn legitimados para interponer este recurso las Administraciones Pblicas territoriales que tengan inters legtimo en el asunto; las Entidades o Corporaciones que ostenten la representacin y defensa de intereses de carcter general o corporativo y tuviesen inters legtimo en el asunto; el Ministerio Fiscal; y la Administracin General del Estado. En cuanto a la tramitacin, el recurso ha de interponerse directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, mediante escrito en que se fije la doctrina legal que se postule, ms copia certificada de la sentencia impugnada, en el plazo de 3 meses desde la notificacin. El Tribunal Supremo reclamar los autos originales y mandar emplazar a las partes, para que comparezcan en 15 das si lo desean. Se traslada copia del escrito de interposicin a las partes para que en 30 das formulen alegaciones. Transcurrido este plazo, y previa audiencia del Ministerio Fiscal, se dicta sentencia, la cual se publicar en el BOE, y a partir de su insercin en l vincular a todos los jueces y tribunales inferiores, respetar la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida, y cuando fuere estimatoria, fijar en el fallo la doctrina legal correcta. Por lo que respecta a la casacin en inters de la normativa autonmica, hay que decir en cuanto a su mbito, que slo procede contra las sentencias dictadas en nica instancia por los Jueces de lo Contenciosoadministrativo contra las que no se puede interponer el recurso de casacin en inters de la normativa estatal. Estn legitimadas para interponer este recurso las mismas Administraciones y entidades que para el recurso de casacin en inters de la normativa estatal, salvo la Administracin del Estado. El recurso es tramitado y fallado por la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia. La sentencia se publicar en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma, en lugar de en el BOE. LECCIN 13 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN I. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL INSTITUTO PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN DE LA RESPONSABILIDAD

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La responsabilidad es un concepto general, no slo jurdico. El Derecho a la hora de traducir este deber de responder, se mueve en dos niveles: 1) nivel punitivo: responsabilidad que proviene de infringir las normas, es decir, cuando se desobedece una norma hay que responder por ello, lo que se traduce en una pena en el mbito penal, o en una sancin en el mbito administrativo, ya que, por ejemplo, no es lo mismo asesinar a alguien que no respetar un ceda el paso. 2) nivel patrimonial: responsabilidad por daos. Cuando uno produce un dao, uno tiene que indemnizar ese dao con independencia de que haya infringido una norma o no. Desde otro punto de vista, la responsabilidad en derecho se divide en contractual o extracontractual, segn que se produzca en el marco de un contrato o no. Esta divisin se produce dentro de la responsabilidad patrimonial. Si los daos se producen en el marco de un contrato, ste ser el que regule las consecuencias. El contrato encauza la responsabilidad. La cuestin est en la responsabilidad extracontractual, en la que se producen daos sin haber un contrato de por medio. Est definida en el artculo 1902 del Cdigo Civil, cuando se establece que: el que por accin u omisin cause dao a otro interviniendo culpa o negligencia est obligado a reparar el dao causado. Se complementa con el artculo 1911, que afirma que: del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros. Todo su patrimonio respalda las consecuencias daosas de su comportamiento. Hay que ver si la Administracin puede ser tambin responsable de esas posibles consecuencias daosas que se deriven de su actividad. Aunque la respuesta es claramente afirmativa, ha habido una evolucin de un rgimen de irresponsabilidad, hasta hoy, con un rgimen de excesiva responsabilidad, ya que la Administracin responde ms que cualquier persona en el mbito civil. En esa evolucin, este instituto ha nacido en el marco de la expropiacin forzosa: privacin singular de una propiedad por razn de inters general. Al amparo de este planteamiento se entiende que la Administracin ha de responder por esta privacin singular, querida y directa de un bien. De modo paralelo, la responsabilidad trata de responder de los daos indirectos o no queridos pero tambin singulares que produce la Administracin. En esta evolucin destacan cuatro pasos: 1) situacin de irresponsabilidad, es decir, es el periodo clsico. En el Antiguo Rgimen, las actuaciones del poder no son fiscalizables precisamente porque el poder es absoluto ya que emana del Rey, que es quin ostenta la soberana. 2) siglo XIX. Se avanza hacia la responsabilidad subsidiaria del poder ejecutivo, entendindose que las lesiones patrimoniales ilcitas que cometa

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la Administracin, el responsables ser el funcionario s acta ilegtimamente, es decir, si interviniendo dolo o culpa produjo algn dao excedindose de sus funciones. Y subsidiariamente la Administracin responder de esa persona que est a su cargo. 3) ya en el siglo XX, es el que supone el salto cualitativo, consiste en disear un sistema de responsabilidad directa y objetiva de la Administracin Pblica. En Espaa, se produce primero en la Ley de Rgimen Local de 1950, despus en la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, y sobre todo, en la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957. Esto luego lo recoge el artculo 106.2 de la Constitucin, al transcribir el artculo 40 de la ley de 1957 o el artculo 121 de la ley de 1954. Y pasa a establecer que la Administracin es responsable patrimonialmente por los daos producidos por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Adems, segn el artculo 149.1.18 de la Constitucin, esta regulacin es competencia estatal. Hay que destacar que se instaura un sistema de responsabilidad directa, objetiva y universal. Que sea directa supone que ya no es subsidiaria de los daos que produce el funcionario, sino que quin responde es la Administracin, en este sentido, quedara derogado el artculo 1903.5 del Cdigo Civil. Se entiende que acte quin acte es la Administracin la que debe responder. Posibilidad de que por va interna la Administracin exija al funcionario responsabilidad personal, pero los ciudadanos contra quin se dirigen es contra la Administracin. Que sea objetiva, es decir, sin mediacin de dolo o de culpa. Nace del hecho objetivo de que se ha producido un dao patrimonial a causa de un servicio pblico. Cuando la Constitucin o las leyes hablan de servicio pblico, se entiende la actividad de la Administracin en general. Que sea universal, quiere decir que, es responsable tanto por actividades materiales como jurdicas, tambin porque se responde por daos fsicos y morales y tambin se responde por todos los poderes pblicos. Tras las conquistas normativas en los ochenta y noventa, la jurisprudencia ha ensanchado el cauce de la responsabilidad, por lo que hemos pasado a un sistema casi de garanta universal del Estado. Se ha convertido al poder pblico en una especie de aseguradora universal de los daos que se produzcan. 4) moderacin de la responsabilidad. Garca de Enterra o Nieto, se muestran preocupados por convertir al Estado en responsable ltimo de todas las situaciones daosas que padecen los ciudadanos. La clave ha estado en que la Constitucin y las leyes dicen que la Administracin responde por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. II. LOS REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 1. Lesin indemnizable En el rgimen actual, tiene que ser una lesin indemnizable, que sea imputable a la Administracin y que haya causalidad.

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La lesin indemnizable supone que haya un dao que sea antijurdico, efectivo, individualizable y evaluable econmicamente. Que sea antijurdico supone que no existe deber de soportarlo. El deber de soportarlo existe cundo tiene cobertura en una ley, contrato, acto administrativo legal o cuando se trata de una carga general de la vida social. Que sea efectivo, supone que debe ser actual y real, y no meramente una expectativa eventual o futura. Que sea individualizable implica que ese dao recaiga sobre una persona o un grupo individualizable de personas. Que sea evaluable econmicamente: lo son los daos materiales, pero tambin el dao corporal, la muerte, el dao psicolgico o moral. 2. Imputacin a la Administracin Que la lesin se produzca con ocasin o en el marco de un servicio pblico. El dao tiene que ser producido por una actividad que sea formalmente administrativa. El lmite est en la fuerza mayor, que son supuestos previstos pero inevitables, es decir, que la Administracin s responde por el caso fortuito, la casualidad, en estos casos la Administracin debe responder. 3. Relacin de causalidad Que el dao est causado por la Administracin. Hay que utilizar un concepto moderado de causa que el de causa idnea: que la Administracin haya sido el motivo decisivo de la produccin del dao. III. LA REPARACIN DEL DAO 1. Tipos de reparacin Puede parecer sorprendente que la legislacin espaola no haya nunca establecido, de modo expreso, cul haya de ser el alcance de la indemnizacin. Esto no ha sido necesario, sin embargo, porque el concepto de indemnizacin supone la reparacin integral de los daos y perjuicios que la actividad administrativa haya generado. Se trata de la misma regla que preside la determinacin del justiprecio en la expropiacin, con arreglo a la cual debe proporcionarse al daado un valor de sustitucin de los bienes o derechos de que haya sido privado, de manera que su patrimonio sea el mismo que antes de la produccin del dao. Este principio de reparacin integral supone no slo la indemnizacin del dao emergente, sino tambin del lucro cesante, esto es, de las ganancias o beneficios que no se percibieron como consecuencia de la privacin producida por el evento daoso, siempre que las mismas puedan ser probadas. Como regla general, la indemnizacin ha de fijarse en una suma dineraria y abonarse de igual modo y en un solo pago. Se trata de la

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indemnizacin econmica. Sin perjuicio de esto, la indemnizacin procedente podr sustituirse por una compensacin en especie o ser abonada mediante pagos peridicos, cuando resulte ms adecuado para lograr la reparacin debida y convenga al inters pblico, siempre que exista acuerdo con el interesado. En definitiva, lo que se establece es libertad en la forma de pago de la indemnizacin, siempre que las consienta el perjudicado. 2. Clculo de la cuanta de la indemnizacin La forma de calcular la indemnizacin tampoco goza de una regulacin precisa. Segn el artculo 141. 2 de la Ley 30/1992: la indemnizacin se calcular con arreglo a los criterios de valoracin establecidos en la legislacin de expropiacin forzosa, legislacin fiscal y dems normas aplicables, ponderndose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En cuanto a la fecha de referencia para el clculo de la indemnizacin, se plantea el problema de la eleccin correcta por la tasa de inflacin que afecta a la economa y por el tiempo prolongado que transcurre desde el momento de la produccin del dao hasta que la indemnizacin es fijada y abonada. Actualmente, la fecha de referencia es la de la produccin del dao.

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