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Sala II- Causa n 27.724 AOrekhov, Alexey s/ nulidad@ Juzg. Fed. n 4, Sec. n 8 Expte. n 1.819/2009/1

Reg. n 30.018 ////////////////nos Aires, 11 de junio de 2009. VISTOS Y CONSIDERANDO: I- El Sr. Fiscal Dr. Patricio Evers interpuso recurso de apelacin contra el auto obrante a fs. 17/25 de esta incidencia en virtud del cual el Sr. Juez de grado declar la nulidad del acta de fs. 1 del legajo principal y de todos los actos procesales que fueron su consecuencia, disponiendo el sobreseimiento de Alexey Orekhov. II- A efectos de evaluar adecuadamente la cuestin trada a estudio del Tribunal, corresponde repasar los hechos que dieron origen a la presente investigacin. El da 12 de febrero del corriente ao, aproximadamente a las 22:50 horas, Alexey Orekhov ingres al Hospital Argerich con diagnstico de Ahemorragia digestiva@. El mdico que lo atendi en dicho nosocomio solicit la presencia de personal policial, al que inform que Aen el box nmero dos se encontraba un masculino, aparentemente de nacionalidad rusa, quien solo puede darse a entender por medio de gestos y algunas palabras sueltas en idioma ingls y castellano, interpretndose sin demasiada certeza que el mismo haba viajado a la Repblica del Per y all haba ingerido varias cpsulas conteniendo cocana, y que de all haba arribado a nuestro pas@ (fs. 1/6 ppal.). A su vez, el facultativo a cargo de la ambulancia n 222 de la

empresa AAyuda Mdica@, relat a los preventores que Ahaba trado al paciente desde el hotel Gran Boulevard de la calle Bernardo de Irigoyen 432 habitacin 1007, que la habitacin se encontraba con varias manchas de sangre y que all se encontraba la esposa y un hijo del paciente. Ampliando que el causante dificultosamente habla solo algunas palabras en ingls y espaol, dndose a entender que (...) haba ingerido cocana en cpsulas y que aparentemente una de las cpsulas se haba daado, contaminando el cuerpo del paciente@ (fs. 3/4 ppal.). Luego se constat que el investigado haba ingresado al pas en la misma fecha a travs de un vuelo de la empresa ALan Per@ (fs. 117 ppal.) y que lleg al mencionado lugar de hospedaje a las 15:30 hs (fs. 9 ppal.). Al da siguiente, y comisionado que fuera el Subinspector Rubn Cejas para averiguar el estado de salud de Orekhov, se estableci que se le haba efectuado una placa radiogrfica en la parte del trax, Adonde se poda observar que en el estmago se encontraba algn elemento extrao, y que a raz de ese elemento el paciente se estaba empeorando@ y que de los anlisis de orina Ase detect un poco de sangre y pequeas partculas de cocana@. Asimismo, un cirujano del hospital refiri que el paciente deba ser intervenido quirrgicamente

Aporque el riesgo de vida era grave@.

Adems, se dej constancia de que en esos momentos se present en el hospital la esposa del ahora imputado junto con una amiga que habla castellano, quien dialog con Orekhov y le coment la situacin por la que estaba pasando, manifestndoles ste que Ahaba ingerido cpsulas de cocana y que quera que lo intervengan porque estaba muy dolorido@ (fs. 24/vta.). Finalizada tal operacin, se procedi al secuestro de treinta y cinco (35) cpsulas de nylon -que contenan un total de 186,59 gramos de sustancia compuesta por cocana en un grado de pureza de aproximadamente cincuenta al

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setenta por ciento y reducida con cloruros y carbonatos- que se sustrajeron del interior del estmago del encausado (fs. 24/7, 31, 35, 149/51, todas del ppal.). Ms tarde, el imputado afirm al ser indagado que Ayo en el momento en que llegu al hospital estaba muy asustado, tena fuertes dolores, tena un profundo temor de perder mi vida, y aparte estaba muy preocupado por mi familia (...) y entonces estaba dispuesto a hacer cualquier cosa a efectos de recibir una atencin mdica urgente (...) Cuando llam a la ambulancia, cuando llegaron me dijeron que no me iban a llevar a ningn hospital, que le tena que decir qu era lo que pasaba, es decir, me sent presionado@ (fs. 101/2 ppal.). III- As las cosas, la apelacin presentada por el fiscal plantea la necesidad de analizar si es legtima la investigacin llevada a cabo a partir de la comunicacin que realiza un mdico a la polica de un hecho que le ser imputado penalmente a su paciente, y que ha conocido en el marco de una relacin teraputica como dato coadyuvante para el xito del tratamiento profesional. Revisten suma importancia para encarar este problema las dramticas circunstancias que rodearon a este caso, donde resulta particularmente evidente que el imputado -ante la posibilidad concreta de perder su vida- no tuvo ms remedio que acudir en procura de ayuda mdica pese al riesgo cierto de incriminarse (ver en tal sentido, de esta Sala, causa n13.778 AZambrana Daza@, reg. n 15.431 del 15/05/98, votos de los Dres. Irurzun y Cattani). Que esta situacin haya tenido origen en la propia actividad del imputado que ingiri cpsulas de cocana asumiendo el riesgo de que alguna de ellas se pudiera romper dentro de su organismo, no puede ser un dato definitorio para demostrar que no existe ningn tipo de afectacin al debido proceso legal en la formacin de una causa criminal en su contra de la manera que aqu se analiza. Ello, dejando de lado cualquier tipo de consideracin relativa a

la vulnerabilidad que por lo general caracteriza a las personas que son utilizadas como Amulas@ en la cadena de comercializacin de estupefacientes e incluso- que la droga que comnmente se intenta introducir en el trfico a travs de esta modalidad presenta un grado de pureza significativamente mayor al de la que le fue secuestrada al encausado. La legitimidad del procedimiento penal est dada por el respeto de las disposiciones establecidas en la Constitucin Nacional y en la ley. Si la decisin de llevar adelante una actividad delictiva fuera un argumento decisivo, no tendra ningn sentido el principio que seala que otorgar valor al resultado de una actividad ilegal y apoyar sobre ella una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilcito (CSJN: Fallos 303:1938 AMontenegro@). Ese argumento, utilizado por el fiscal en esta apelacin, slo ha sido aceptado para descartar que -en las condiciones que aqu se tratan- exista una afectacin a la garanta contra la autoincriminacin, destacando que el imputado no ha realizado manifestaciones incriminantes como consecuencia de coaccin fsica o moral Aproveniente de terceros@ (CSJN: 320:1717 AZambrana Daza@, Considerandos 7 y 10). No obstante, resulta innecesario analizar el caso a la luz de esa garanta, pues -como se ver- es la propia reglamentacin legal la que en este caso impone privilegiar el secreto mdico en procura de la preservacin de la vida, la salud y la intimidad del paciente, impidiendo que se vea inmerso en el dilema de asumir el riesgo de ser condenado o exponerse a la posibilidad de que fueran afectados tales bienes jurdicos en su exclusivo perjuicio. Es que solamente si se admitiera la validez de una persecucin

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penal iniciada en las condiciones enunciadas, se estara entonces obligando a una declaracin autoincriminatoria, permitiendo que quien confa en un mdico entregndosele en procura de auxilio para su vida, sea sometido a proceso en base a lo manifestado bajo la presin que ejerce el temor a morir (conf. voto en causa Zambrana Daza ya citado). Ahora bien, la respuesta que se dar a la cuestin analizada -que con lo que se adelant en los prrafos anteriores ya ha quedado de manifiesto- no puede leerse como un mandato dirigido al mdico de abstenerse de poner en conocimiento de la autoridad policial el hecho. Con esto se hace referencia a lo apuntado por el apelante en torno a que con la postura asumida en la resolucin que viene impugnando se deja a los profesionales mdicos sin alternativa frente al hallazgo de la droga en el interior del cuerpo del paciente (fs. 33 del incidente). No puede sino reconocerse la dificultosa situacin en la que se encuentran los profesionales cuando toman conocimiento de hechos como los aqu ventilados, sobre todo por la infinidad de posibilidades que se pueden presentar, que incluyen el riesgo de que el paciente muera, el dato cierto de que a partir de la intervencin mdica ha quedado droga en poder del equipo mdico, y las dudas acerca de cual es el comportamiento legalmente correcto que deben asumir, en lo cual la profunda divisin de opiniones que registra la doctrina jurdica y la jurisprudencia penal poco puede servirles como orientacin. En principio, debe decirse que nada obsta a que el mdico opte por entregar a la polica las sustancias ilcitas sin afectar el secreto profesional que le compete respecto a su paciente (conf. Pampliega, Ignacio M., AEl dilema entre la prisin y la muerte. Asistencia mdica al sospechoso, secreto profesional y denuncia obligatoria@, en LL, 2009-C, pp. 6/7).

Pero en caso de que el mdico decidiera comunicar el hecho a la polica revelando datos incriminantes respecto de su paciente, ha de resaltarse que es deber de los jueces decidir -en cada caso en concreto- si las investigaciones que a partir de ellas se generan se ajustan al debido proceso legal. En esto no corresponde establecer una regla abstracta, que se traslade sin ms a todas las situaciones, pues bien podra suceder que, con anterioridad a que el imputado requiera la asistencia mdica para salvar su vida, ya existiera en curso una investigacin con un cauce independiente, que no est comprometido por la afectacin del secreto profesional, y que hubiese llevado a la detencin del imputado o al secuestro de la droga. Si una actividad de esas caractersticas constara en forma expresa en la causa, se podra convalidar la continuidad del procedimiento penal en contra de la persona que finalmente qued imputada de la manera que aqu se ha cuestionado (CSJN, Fallos: 317:1985, Considerando 12). IV- Adentrndonos ya en el ncleo de la discusin, debe resaltarse -en primer lugar- que la confidencialidad de la relacin entre los mdicos y sus pacientes tiene base constitucional en el artculo 19 de nuestra Carta Magna, as como en diversas disposiciones emanadas de tratados internacionales mencionados en el artculo 75 inciso 22 C.N., tales como los artculos V de la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 11.2 y 11.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Tambin encuentra fundamento en el aseguramiento del derecho a la salud, pues es claro que la accesibilidad a un tratamiento mdico adecuado depende en gran medida de la conviccin que pueda tener quien concurre

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a la asistencia de que su confianza ser retribuida y su intimidad respetada. Es por estas razones que el secreto mdico ha sido receptado en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 11 de la ley 17.132 -rgimen legal del ejercicio de la medicina- donde se establece que Atodo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse a conocer, salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones cientficas, prohibindose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal@. Concordantemente con la parte de esa norma que se ha resaltado, existen excepciones legales, tales como -entre otras- la Ley de profilaxis de la lepra n 11.239, la Ley de profilaxis de la peste n 11.843, la Ley que impone el certificado prenupcial -n 16.668-, la Ley de lucha contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida n 23.798 y la ley de proteccin contra violencia familiar n 24.417, pero como sostuvo recientemente la Sala I de esta Cmara (causa n 41.557 AMuoz Alcal, Paulino s/ nulidad@, reg. n 372 del 30/04/09 y sus citas), todas ellas se inspiran -explcitamente- en la finalidad de evitar o prevenir daos serios a otras personas, y ninguna en el mero inters en la persecucin penal. Con relacin a esto ltimo, se debe puntualizar que las disposiciones del art. 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no configuran alguna de las excepciones legales a la regla del secreto mdico a las que se hace referencia en el artculo 11 de la ley 17.132. La primera de ellas establece que Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones; 2) Los mdicos, parteras,

farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional. Cabe destacar que fue la definicin contenida en el artculo 156 del cdigo penal la que, frente a lo previsto en el ordenamiento ritual, ha suscitado numerosas controversias a nivel acadmico y jurisprudencial. Al respecto, este Tribunal ha sostenido desde antao, en consonancia con un importante sector de la doctrina, que la regla es el secreto profesional y la excepcin el deber de revelarlo por justa causa, siendo la previa inexistencia de un secreto profesional una condicin requerida para que surja la obligacin de denunciar (conf. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TIV, ed. Tea, Bs.As, 1973, pp.130/2; Nez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Ed. Bibliogrfica Omega, 1967, Tomo V, pp. 131/2; Sucar, Rodrguez e Iglesias, Violacin de secretos y obligacin de denunciar: un dilema ficticio, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao IV, n 8-B, Ad. Hoc, 1998, pp. 209/15. De esta Sala, causa n 13.778 Zambrana Daza, ya citada; causa n 17.181 Morelli, reg. n 18.507 del 23/03/01; causa n 20.105 C, P. y C, J.M.s/ nulidad, reg. n 21.608 del 9/10/03 y de la Sala I, causa n 25.883 Zambrana Daza, reg. n 64 del 14/02/95; causa n 30.744 Tenca, reg. n 518 del 8/7/99; y causa Muoz Alcal, ya citada). Asimismo, como ya se ha adelantado, debe sealarse que la persecucin de un delito, aunque fundada en un inters estatal indudablemente legtimo, no constituye -en principio- una justa causa para relevar al mdico del secreto profesional, siendo necesaria para su configuracin la amenaza de un mal futuro que pueda evitarse para el mismo enfermo, el facultativo o terceros (conf.

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Nez y Soler, ob.cit.). Es necesario poner en claro que no puede haber distincin entre los mdicos que prestan servicios en hospitales pblicos y los que lo hacen en establecimientos privados, y as concluir en que los primeros estn revelados del secreto profesional en los trminos del inciso 1 del artculo 177 ya transcripto. Un criterio como ese importara sancionar directamente un privilegio de clase altamente inmoral, pues las pobres gentes que concurren a la asistencia pblica o a los hospitales de caridad se pondran automticamente en manos de la justicia. En cambio, al mismo mdico, despus de atender su servicio hospitalario gratuito, sera posible en su consultorio comprarle, junto con la tarjeta, el silencio profesional considerado (...) como obligatorio. La obligatoriedad del secreto no depende en absoluto de la forma gratuita o remunerada con que fue prestado el socorro@ (conf. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TIV, ed. Tea, pp. 133/4, Bs.As, 1973). As, la obligacin impuesta a los mdicos, en ambos casos, est regida por el inciso 2 del artculo 177 que impone denunciar, siempre que no exista deber de guardar secreto, los delitos cuyos bienes jurdicos protegidos son la vida y la integridad fsica de terceros. Tal situacin no se ha verificado en el supuesto de hecho examinado, por cuanto no solo no se trataba de esa categora de delitos, sino que adems el plan delictivo del imputado haba fracasado y los estupefacientes ya no tenan posibilidad de ingresar en la cadena de trfico. IV- A partir de todo lo dicho, habr de avalarse la nulidad del acto que dio inicio a estas actuaciones por fundarse en una denuncia que ha transgredido el deber de secreto profesional consagrado a nivel constitucional, incapaz por tanto- de constituir antecedente de una investigacin vlida y

respetuosa de nuestro sistema de garantas, debiendo excluirse este acto como medio probatorio y todos los que fueron su consecuencia (conf. doctrina sentada por la C.S.J.N. en Fallos 303:1938 AMontenegro@; 308:733 ARayford@; 306:1752 AFiorentino@y 317:1985 ADaray@; art. 172 C.P.P.N.). En efecto, resta sealar que -en esta causa en concreto- es claro que la nica y exclusiva va por la que se gener esta pesquisa es la denuncia y todo lo actuado con posterioridad fue consecuencia directa de ella, no advirtindose la existencia de un cauce de investigacin independiente que habilite la continuacin del proceso seguido contra Orekhov (conf. ARayford@ y ADaray@ antes citados) por lo que habr de confirmarse su sobreseimiento (art. 336, inc. 2 del ordenamiento de forma). V- Habiendo alcanzado este punto, este Tribunal no habr de culminar la presente sin hacer referencia a lo indicado por el apelante en torno a que decisiones como la del Sr. Juez a quo conllevan a que Ael transporte de estupefacientes entrara en una zona de grises que haran imposible su enjuiciamiento@ (fs. 34/vta.). Sobre ello, mal puede afirmarse que la obligatoria e ineludible persecucin de la compleja red que significa el narcotrfico, pueda depender de una situacin -casi azarosa- como la que presenta este caso, donde quien haba ingerido cpsulas conteniendo cocana se vio compelido a concurrir a una clnica pblica para ser atendido mdicamente bajo el riesgo de perder la vida, siendo luego denunciado por el profesional que lo asisti. Existen diversos medios que permiten encarar la importantsima tarea de perseguir y reprimir a quienes integran las organizaciones internacionales que llevan a cabo y se benefician econmicamente con estas conductas. Ello requiere en gran medida del accionar conjunto, coordinado y estratgico por parte de

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variados sectores de distintas autoridades nacionales (policiales, aduaneras, etc.) y tambin internacionales, las que deben concentrar sus esfuerzos en encaminar las investigaciones para detectar no slo a quien porta la sustancia en las condiciones aludidas, sino tambin a aquellos que constituyen los niveles decisorios y eslabones superiores de las cadenas de trfico, como, por ejemplo, quienes envan y reciben el material. Es evidente que el Estado cuenta con las herramientas adecuadas para llevar a cabo un actuar como el referido que, adems de respetar los derechos esenciales y lmites para la promocin de la actividad jurisdiccional, tiene a todas luces mayores probabilidades de xito en la persecucin del narcotrfico. Esto puede advertirse con solo confrontar las valoraciones que esta Sala tuvo ocasin de realizar cada vez que examin el desenvolvimiento de organizaciones con aquellas caractersticas y los elementos que suelen servir de prueba de su existencia y operaciones (ver por ejemplo causa n 21.590 ABrewer@, reg. n 22.859 del 16/09/04; causa n 25.681 AEnriquez Alarcn@, reg. n 27.403 del 28/09/07 y causa n 27.761 AGrubisic@, reg. n 29.863 del 13/05/09). En virtud de lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el decisorio en crisis en cuanto declar la nulidad de la denuncia que origin la presente causa y de todos los actos que son su consecuencia, y orden el sobreseimiento de Alexey Orekhov. Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y remtase a la anterior instancia, donde debern efectuarse las restantes notificaciones a que hubiera lugar. Fdo: Horacio Rolando Cattani- Martn Irurzun- Eduardo G. Farah.Ante mi: Guido S. Otranto. Secretario de Cmara.-