Voces: NULIDAD ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ EFECTOS DE LA NULIDAD ~ EFECTOS DE LA NULIDAD PROCESAL ~ TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL VENENOSO

~ PRUEBA ~ PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CONVALIDACION DE LA NULIDAD ~ DERECHO PROCESAL PENAL Ttulo: La nulidad y sus efectos en el proceso penal Autor: Stornini, Natalia S. Publicado en: DJ20/02/2008, 381 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. Caracteres generales. - III. Efectos de la declaracin de nulidad. - IV. Teora del fruto del rbol venenoso. - V. Saneamiento. - VI. Prueba. - VII. Violacin a derechos y principios constitucionales. I. Introduccin El proceso penal se encuentra formado por un conjunto de actos, concatenados entre s y coordinados unos con otros, de manera tal que cada uno de ellos, al mismo tiempo que es la causa del que le sigue, es el efecto del anterior y todos tienden a una misma y nica finalidad. As, encontramos una finalidad mediata que es la justa actuacin de la ley penal, la realizacin del derecho y el reestablecimiento del orden jurdico alterado por el delito, y otra inmediata que es llegar a su culminacin posibilitando la declaracin de derecho material en una sentencia. Conforme la naturaleza del juicio criminal, sus principios fundamentales y sus fines, los actos procesales deben cumplir con algunas condiciones esenciales, absolutas e indispensables que no pueden faltar, debiendo adecuarse a determinados requisitos para que tengan validez, ya que de lo contrario, su accionar sera ilegal y por ello deber ser apartado del proceso. Cuando en la realidad no se cumplen los requisitos mnimos establecidos en los tipos legales procesales, el legislador habitualmente estatuye sanciones, que varan segn la mayor o menor intensidad del desvo con el antes dicho tipo legal procesal (1). Con todo ello, encontramos que la nulidad es una sancin o remedio establecido por la ley para aquellos actos que han sido cumplidos sin observar las formalidades preordenadas para su realizacin, privndoselo de producir sus efectos normales para garantizar el buen funcionamiento del derecho procesal. En otras palabras, la nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza (2), pero no toda irregularidad formal determina la nulidad del acto, puesto que a veces se prescriben formas sin amenaza de sancin. De esta manera, slo pueden ser declarados nulos o slo sern nulos los actos procesales en los cuales no se hubieren observado las disposiciones expresamente prescriptas "bajo pena de nulidad". Dicha frmula debe ceder en su literalidad frente a situaciones de evidente perjuicio para los intereses tutelados, aunque no se encuentre contenida en forma expresa esta sancin con respecto al acto irregularmente cumplido, extendindose el principio de la nulidad expresa a casos en que encontramos nulidades implcitas o virtuales (3). II. Caracteres generales Encontramos como caractersticas principales de la nulidad en el Proceso Penal: Es una SANCION: En cuanto funciona como castigo frente al incumplimiento de las formalidades previstas por la ley. Es LEGAL: Por cuanto su fuente es siempre le ley, no se requiere que la sancin est expresamente prevista, sino que la misma puede ser tanto expresa como tcita. PRIVA DE SUS EFECTOS JURIDICOS AL ACTO: Al declararse nulo un acto ste pierde eficacia dentro del proceso, privndolo de los efectos a los que estaba destinado producir. Como lo he dicho al comenzar con el desarrollo del tema, la nulidad tiene un fin MEDIATO que se relaciona con el buen orden del proceso; y por otro lado, un fin INMEDIATO orientado al descubrimiento de la verdad real y con la finalidad de preservar en ltima instancia el debido proceso y la defensa en juicio, resulta ser guardin de las garantas constitucionales dentro del proceso penal. Podemos clasificar a las nulidades de la siguiente manera: a) Absolutas o Relativas: Encontramos nulidades absolutas en aquellos casos en que se ve afectado el orden pblico o alguna garanta

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constitucional (4). Estas deben ser declaradas de oficio, planteadas por cualquiera de las partes y en cualquier estado del proceso, no pudiendo ser convalidables o subsanables (5). Las nulidades relativas, por el contrario, no pueden ser declaradas de oficio, ni planteadas por aquella de las partes que ha provocado o contribuido a provocarlas, solo pudiendo ser peticionadas por quien tiene inters y resultan ser convalidables por las partes (6). b) Total o Parcial: Para que resulte procedente una nulidad parcial (7) es necesario en primer lugar que el acto sea divisible y los motivos de anulacin se puedan referir tan solo a una parte del acto, en tal caso se podrn nulidificar una sola parte y hacer valer las restantes (8), caso contrario, la nulidad ser total y afectar al acto en su integridad, acarreando las consecuencias de su declaracin. c) Expresas o Tcita: Las nulidades virtuales o implcitas se dan cuando, sin conminacin expresa de la ley y sin posibilidades de encuadrarse como nulidades de orden general, presentan situaciones de conflicto en el proceso que slo pueden ser superadas mediante la declaracin de nulidad (9). Es de advertir que a pesar de una previsin literal, debe entenderse, que resulta de aplicacin la nulidad tcita por surgir sin lugar a dudas del contexto normativo que sienta el sistema de la taxatividad. Estas se producen cada vez que el acto adolece de una falencia que, pese a no estar sancionada especialmente (10), afecta la regularidad de cualquiera de los elementos all sealados (11). As, resulta nulo el allanamiento de domicilio efectuado sin orden judicial. Por ello, la nulidad surge implcita al vulnerarse una garanta constitucional como es en el ejemplo citado, la inviolabilidad del domicilio. d) Especficas o Genricas: En el caso de las nulidades especficas (12) nos encontramos con casos de previsin expresa, toda vez que no se deja duda alguna acerca de la nulidad del acto concretamente regulado si no se observan los requisitos exigidos bajo conminacin. En estos casos la sancionabilidad es taxativa y no puede extenderse por analoga. Las nulidades genricas (13) pueden ser sistematizadas: aqullas exigidas para el cumplimiento de todos los actos procesales, expresamente sancionados con la nulidad en su conjunto, en donde su inobservancia debe ser sancionada con la nulidad. Las no sistematizadas: son aquellas que encontramos en relacin a las normas de la competencia, imposicin del idioma nacional y por escrito de los actos procesales, la fecha del acto, o la inobservancia de las reglas de realidad y publicidad del debate. III. Efectos de la declaracin de nulidad La declaracin de nulidad de un acto procesal debe ser realizada por un rgano jurisdiccional. Puede serlo por el tribunal que intervena en el momento de producirse, como por un tribunal superior que intervenga en el proceso. Esta declaracin debe realizarse por resolucin fundada (14), en la que debe darse precisiones concretas en relacin al hecho, los motivos y los actos que afecta, debido a que las nulidades deben valorarse con carcter restrictivo (15), debindoselas limitar al mnimo posible, limitando la nulidad de los actos procesales a aquellos casos en los cuales la tolerancia del defecto formal resulta incompatible con la debida proteccin de los derechos. La apreciacin de la invalidez de los actos procesales debe interpretarse de modo que se pueda lograr seguridad con libertad y defensa (16). La jurisprudencia es pacfica en el sentido de que no se debe declarar la nulidad por la nulidad misma (17), es decir, en el solo beneficio de la ley o para satisfacer pruritos formales. En cambio, la declaracin de nulidad debe tender a enmendar perjuicios efectivos y la afectacin de garantas procesales, en especial el derecho de defensa. Lo contrario sera caer en un ritualismo inaceptable, ya que la forma procesal tiene un sentido teleolgico y la nulidad constituye un remedio extremo (Juzg. Corr. N 1 Baha Blanca, causa 509, "S. D. C. s/tentativa de hurto", 7/4/2000) (18). Para que resulte procedente la declaracin de una nulidad relativa es imprescindible que la parte que la alega no haya provocado el acto viciado y que el acto viciado le produzca perjuicio a quien alega, de lo que se deduce que debe existir inters en su declaracin. La insubsanabilidad y la declarabilidad de oficio de una nulidad no conducen sin ms a la indefectibilidad de esa declaracin, sino que sta queda subordinada a la existencia de un inters en hacerla, toda vez que en nuestro ordenamiento no existe un sistema de nulidades puramente formales (19), como se adelantara precedentemente. Esta declaracin de nulidad tiene como consecuencia dejar sin efectos jurdicos al acto viciado, resultando de vital importancia determinar su extensin.

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IV. Teora del fruto del rbol venenoso Esta Teora prohbe el empleo de pruebas obtenidas mediante una bsqueda y un secuestro ilegal. Atento a que el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, en materia de enjuiciamiento penal, solo se autoriza a prescindir, de una prueba, por ilcita, cuando ella en s misma haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales. Lleva a la descalificacin de toda prueba que constituya la proyeccin de la actividad considerada invlida en el proceso por vulnerar garantas constitucionales (20) y cualquier acto llevado a cabo en tales condiciones ser nulo, al igual que cualquier otra prueba obtenida ilegalmente aunque est aportada al proceso en legal forma (21). La regla de exclusin, as como su expresin ms amplia denominada "fruit of the poisonous tree" teora del fruto del rbol venenoso, es una doctrina procesal penal que permite no slo restar valor a la prueba viciada, sino extender esa sancin incluso a las restantes que guardan relacin (22). La Corte se ha inclinado por la determinacin de la verdad en juicio, limitando las consecuencias de un acto irregular. As por ejemplo, en un caso particular en el que el procesado ha reconocido en sede judicial ser el propietario de las semillas secuestradas, en donde las mismas han sido halladas por medio de un procedimiento absolutamente nulo hace aplicable la teora del fruto del rbol venenoso, en virtud de la cual nada de lo actuado como consecuencia de la requisa nula es vlido (23). Si del expediente surge un nico cauce de investigacin y ste se halla viciado, habr de nulificarse el acto viciado y todo lo obrado en su consecuencia, a excepcin que surja una va o curso causal independiente que se desprenda en forma real del proceso (24). V. Saneamiento Slo la nulidad relativa es posible de subsanacin. No pueden ser subsanadas aquellas nulidades que afecten cuestiones esenciales establecidas por razones de orden pblico y para garantizar el ejercicio efectivo de una garanta constitucional. Por principio, quedan dentro de la categora de actos subsanables por falta de reclamo, las nulidades causadas por vicios formales, en general referidas a formas tendientes a posibilitar un control. Son ejemplos: la vista al querellante previo a resolver sobre el sobreseimiento de la causa, omisin de notificar un examen pericial, intervencin en careos, reconocimientos, etc. La Cmara Penal de Rosario sostuvo que "declarar la nulidad del acto por la nulidad misma, sera un exceso ritual, y es sabido que en materia de nulidades hay que tener un criterio estricto, siendo deber del Tribunal la sanatoria del acto defectuoso, ya que no cualquier error conduce ineludiblemente a la nulidad, sino que aquellos que afecten el derecho de defensa y la debida contradiccin." El saneamiento puede operar en forma expresa o tcita. Opera en forma expresa mediante una manifestacin en forma inequvoca de su consentimiento, voluntad que debe manifestarse con posterioridad a la produccin del acto viciado de nulidad relativa (25), ya que no debe ser aceptada la renuncia anticipada de nulidades relativas por afectar el derecho de defensa, y en forma tcita en caso de omisin de reclamo, consintiendo el acto. VI. Prueba La prueba de la nulidad debe ser requerida en el vicio y en el perjuicio. En el vicio bastar con probar la existencia de una violacin a una forma que posea tal entidad que ocasione en forma directa o indirecta una afectacin a una garanta constitucional. Ejemplo de ello es la omisin de condenar o absolver en la sentencia. Aqu la falencia no requiere otra prueba que la mera comprobacin. En los casos en que el vicio proviene de un aspecto interno del sujeto y no de una forma manifiesta del acto, deber ser demostrado por declaraciones testimoniales, pericias, informes, etc. En el caso del perjuicio, deber demostrarse su existencia por meras alegaciones hipotticas, ya que ste puede ser potencial, quedando al juez comprobar la verosimilitud de la peticin. Si la nulidad es relativa, debe ser probada por quien la alega. Si es absoluta, y se manifiesta palmariamente, corresponde al Juez determinar si la falencia y el prejuicio existen. Cuando el vicio no aparece en forma manifiesta la nulidad debe ser probada por la parte que la alega, quien tiene inters en su declaracin. No existe nulidad por dudas, toda vez que los actos procesales poseen presuncin de validez, y la mera sospecha es insuficiente para destruir dicha presuncin legal. VII. Violacin a derechos y principios constitucionales

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La Carta Magna instituye una serie de derechos y principios cuya observancia deviene imprescindible a lo largo de todo el proceso, dentro de los cuales encontramos el Debido Proceso legal, la Defensa en Juicio, Juez Natural, Juicio Previo, Non bis In Idem, Principio de Inocencia, Congruencia y Legalidad, cuya violacin acarrea la nulidad absoluta, declarable de oficio y en cualquier estado del proceso, los que analizar detalladamente en otro trabajo. Pero es de advertir que la mayora de los ordenamientos procesales instituyen bajo pena de nulidad absoluta todo lo relativo a la inobservancia de las normas que regulan lo concerniente al nombramiento, capacidad y constitucin del Tribunal o del Ministerio Publico y la intervencin asistencia y representacin del imputado en los casos y formas que establece la ley (art. 167, CPPN). Por ello, y siempre que nos encontremos frente a la violacin de un derecho o garanta de raigambre constitucional, corresponder la declaracin de nulidad, declaracin que podr efectuar el Tribunal interviniente de oficio y en cualquier estado del proceso. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) PELLEGRINI GRINOVER, SCARANCE FERNANDEZ y MAGALHAES Filho, "As nulidades...", p. 15. (2) D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin", LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2003, Lexis N 1301/002268. (3) BARBERA DE RISO, "Proceso Oral", t. II, p. 22 y 24, Ed. Lerner. (4) "Las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusacin describa con precisin la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser odo y producir prueba en su descargo, as como tambin el hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevn las leyes de procedimiento" (CS, voto de los doctores Fayt y Vzquez en "Faria Duarte", 6/7/04, F. 179, XXXVII) (LA LEY, 2005-A, 204). (5) "Produce tal nulidad la declaracin del imputado prestada en sede policial", BARBERA DE RISO, "Proceso Oral", t. II, p. 34, Ed. Lerner. En ese mismo sentido se ha dicho: "Resulta nula la sentencia cuyo primer voto, al que adhieren los otros dos, se encuentra suscrito por un camarista que haba renunciado a sus funciones con anterioridad al dictado del veredicto, lo que determina su nulidad absoluta en los trminos del art. 159 del Cd. Procesal Penal de Ro Negro por afectar la garanta del debido proceso art. 18 de la Constitucin Nacional, ya que resulta atribuida a quien no revesta ya la calidad de magistrado (Del voto de los doctores Belluscio, Boggiano y Vzquez)" Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 10/04/2003, Verbeke, Vctor J., LA LEY, 2003-E, 86. (6) "Si el defensor pudo pedir ser escuchado y no lo pidi en su momento, no puede venir a esta instancia casatoria a quejarse por violacin al derecho de defensa" cita en BARBERA DE RISO, "Proceso Oral", t. II, p. 26, Ed. Lerner. (7) "Si el Ministerio Pblico Fiscal no activ los mecanismos legalmente previstos para ampliar la acusacin, ninguna censura merece la decisin del tribunal de juicio de declarar la nulidad parcial y extirpar del objeto del proceso sometido a su jurisdictio las circunstancias penalmente relevantes incorporadas por el Fiscal en su alegato en el caso, los disparos con armas de fuego con destinatarios distintos de la vctima del delito de homicidio por el que vena acusado, pues ello no hizo ms que preservar la garanta de defensa en juicio consagrada constitucionalmente en el art. 18 de la Constitucin Nacional y reglamentada en el cdigo ritual en los arts. 359 y 374, penltimo prrafo del Cd. Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sala II, 14/02/2006, Gonzlez, Eduardo, La Ley Online). (8) "Si se anul la sentencia ante la existencia de un hecho diverso, habiendo pluralidad de imputados y de hechos, corresponde reenviar los autos a la Cmara de origen para que ejecute la sentencia respecto de los otros imputados, extrayendo para ello, copias de las piezas pertinentes y para que remita prontamente los autos al agente Fiscal que estaba de turno a la fecha del hecho, a fin de que formule requisitoria de instruccin en contra del imputado recurrente por el hecho comprobado en el debate y se elevar nuevamente la causa a juicio para que realice el debate la Cmara que sigue en turno la que dictar sentencia" (BARBERA DE RISO, "Proceso Oral", t. II, p. 42, Ed. Lerner). (9) Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 23/03/1994, Aguilera, Oscar S., LA LEY, 1995-C, 249, DJ, 1995-2, 378. (10) "La falta de firma del imputado y de su defensor en el acta de debate no nulifican la sentencia, porque la ley expresamente no lo ha determinado" (BARBERA DE RISO, "Proceso Oral", t. II, p. 45, Ed. Lerner).

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(11) D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin" LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2003, Lexis N 1301/002268. (12) El requerimiento fiscal de elevacin a juicio debe ser formulado, bajo sancin de nulidad, consignando los datos del imputado; una relacin clara, precisa, circunstanciada y especificada de los hechos, y su calificacin legal. As, el Tribunal Superior de justicia, en su fallo deja bien en claro que el vicio denunciado estaba dirigido a la segunda cuestin (relacin circunstanciada). Es decir, se trataba de una nulidad especfica que podra tambin encuadrarse el fallo no lo menciona-en una nulidad absoluta (conf. PESSOA, Nelson, "La nulidad en el proceso penal", Mario A. Viera Editor, Bs. As., 1997, p. 46). (13) "Lesiona la garanta del debido proceso el sobreseimiento sustentado en la atipicidad del hecho dictado durante la etapa del debate por el juez correccional, cuando se hallaba concluida la instruccin, al exceder la competencia especifica del tribunal arts. 33 inc. 1 y 2, 167 inc. 1 y 334, Cd. Procesal, determinando un supuesto de nulidad genrica, absoluta e insubsanable (Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 12/09/2002, Gmez, Carolina P., JA, 28/05/2003, 54). (14) "Es arbitraria la resolucin que declar la nulidad del nico peritaje caligrfico efectuado en una causa por falsificacin o uso de documento privado falso por no haber podido ser controlado por el ahora imputado en el caso, al momento de su produccin ste revesta la condicin de denunciante y careca de la facultad de nombrar perito de parte, al haberse basado en una fundamentacin aparente, con afectacin del debido proceso y la garanta de defensa en cuanto exigen que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las circunstancias acreditadas en la causa. (Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 23/03/2000, Delucchi, Hernn C., LA LEY, 2000-F, 422; DJ, 2001-2, 114). (15) "Siendo que desde el inicio de la denuncia se anotici al ministerio pblico y al juez instructor de su interposicin y el magistrado interventor dentro de los alcances fijados por el art. 194 del Cd. Procesal Penal, dispuso la detencin de los encausados y dentro de ese marco investigativo les recibi, como medida urgente, declaracin indagatoria, luego de lo cual cumpli la vista prevista en el art. 180, teniendo en cuenta el carcter excepcional y restrictivo que debe conllevar la nulidad y el principio de validez de los actos cumplidos, la intervencin fiscal desde el comienzo de la instruccin, y el requerimiento posterior, aun extemporneo, subsana el vicio articulado (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, 15/09/1994, L., T.). (16) C7Crim. Crdoba, LLC, 1989-943. (17) "El principio de trascendencia impide la aplicacin de la sancin de nulidad procesal cuando el acto atacado acta de allanamiento en la cual se omiti explicar los motivos de la entrada anticipada de la polica, ha logrado su finalidad y no se verifica un perjuicio que deba ser reparado, en tanto no resulta admisible declarar la nulidad por la nulidad misma (del voto del doctor Tragant)" (Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 22/06/2004, Palacios, Oscar E. s/rec. de casacin, LA LEY, 2005-A, 531, con nota de L. E. P.). (18) Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, BERTOLINO, Pedro J., LexisNexis 2005, Lexis N 8011/007288. (19) BARBERA DE RISO, "Proceso Oral", p. 33, Ed. Lerner. (20) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, 16/08/1988, "Klein, Guillermo", LA LEY, 1988-E, 41. (21) "Visto que el personal preventor tom conocimiento de la probable participacin del imputado en varios hechos delictivos en el caso, secuestros extorsivos a partir de las manifestaciones vertidas, bajo torturas, por otros coimputados, corresponde excluir dichas declaraciones como prueba de cargo, ello por aplicacin de la doctrina del fruto del rbol venenoso" (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, 01/06/2004, Vidal, Alfredo, JA, 2004-III, 603). (22) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 15/07/1997, Oddone, Luis A., LA LEY, 1997-E, 940; DJ, 1998-1, 828. (23) Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, sala B, 04/09/1992, Vicentn, Guido L. (24) "No me filmes. No me grabes. Tengo derechos. Los frutos de los rboles, que no siempre estn envenenados", CASTRO, Julio Csar, LA LEY, 2005-A, 174, comentario a fallo: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, 2003/12/29, "Cervin, Rubn A.", LA LEY, 2005-A, 175. (25) "La violacin de las normas rituales en que se pudiere haber incurrido en el inicio del proceso, no pueden obstar al legtimo ejercicio posterior de un derecho sustancial conferido al agraviado o sus personeros,

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cual es el de instar el procedimiento, ratificando lo actuado u oponiendo y, en consecuencia provocando su nulidad. Ello es precisamente lo que ha hecho quien efectu la denuncia del estupro sin acreditar el vnculo con la vctima, al declarar luego como testigo ratificando lo actuado y reconociendo (art. 332, Cd. Civil), su condicin de madre natural y produciendo por esa va un saneamiento de la pretendida nulidad" (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros, sala I en lo penal, 10/10/1978, V., S. R.).

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