TEMA 1.

NOCIONES PRELIMINARES

1.1. Derecho
de acuerdo a la investigacin de la autora (Socorro Moncayo), seala que la sociedad est controlada por medio de reglas, de acuerdo a que cada territorio aumenta su poblacin y su cultura, y que las normas jurdicas ayudan no a eliminar sino a tener un control sobre la sociedad en cuanto a violencia, abuso de poder, evitando conflictos tanto sociales como dentro del poder poltico, por lo tanto para esta autora el derecho es un sistema de relaciones sociales que sirve a los intereses de la dominante, que es el estado.

1.1.1. Derecho Positivo

De acuerdo a esta misma lnea, toda comunidad tiene un rgano el cual tiene la funcin y la facultad de establecer normas jurdicas, por lo tanto el derecho es objeto de filosofa y la poltica del derecho, es decir son objetos de estudio mientras unas normas estn establecidas, el poder legislativo analiza por crear nuevas normas jurdicas, decir las viejas sern derogadas para aplicar las nuevas.

1.1.2. Derecho Positivo Vigente

Al respecto el derecho siempre estar ligado a las relaciones sociales, por lo tanto se estudi el derecho positivo vigente es aquel en el cual esta ejercido y aplicado correctamente en determinada sociedad y espacio del tiempo, y cuando estas relaciones econmicas decaen, las normas jurdicas caen en desuso, y para poder sustituir normas nuevas dictadas por el rgano competente, se necesita conocer fondos histricos y examinar los principales acontecimientos jurdicos, es decir los cambios que hay en la sociedad y poderla regular por medio de reglas efectivas.

ADAM SMITH, La richezza delle nazioni: abozo, trad italiana de valentino parlato, Boringhieri, Torino, 1959, p 18. 2 Ibid., p. 20 (subrayado mo).

1.1.3. Sistema Juridico

CONCEPTO Y CLASIFICACION

En este captulo se detect que hay por lo menos dos maneras distintas de definir el sistema jurdico uno en sentido extenso y otro en sentido reducido, por lo que en su sentido estricto el sistema jurdico es el derecho nacional el cual es considerado que cada estado tiene su propio sistema compuesto por dependencias, instituciones de normas jurdicas es decir que se encargan de servir a la sociedad, haciendo valer sus derechos y hacindolos respetar. En sentido amplio el sistema jurdico se refiere al conjunto de

legislaciones(leyes)nacionales unidas por una comunidad de orgenes, de fuentes, de conceptos fundamentales, de mtodos o procedimientos de evolucin; De este modo el mundo jurdico contemporneo se encuentra dividido en cuatro grandes sistemas de los cuales hablaremos a continuacin.

5 Cfr.: G. Margadant, justificacin del estudio del derecho, el foro, nms. 11y 12, Mxico, 1956 y Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Giappichelli, Turn, 1963.

6 Cfr.: Marc Ancel, Utilit e metodi del diritto comparato, trad. De pasquale Stanzione y Gabriella Autorino Stanzione, jovene Editore, camerino, Italia, 1974, p. 37.

1.1.4. Sistema Romanista

En el mismo orden de ideas de la autora Socorro Moncayo, se encontr que este sistema tiene su origen en Roma en el ao 450 a.C. sin embargo es el sistema ms antiguo de mayor alcance e importancia en el mundo y el que es utilizado por la mayora de los pases, como Europa Occidental, la mayor parte de Latinoamrica y otros lugares de frica y Asia. Al respecto Ren David sostiene que las normas jurdicas han sido creadas para poder tener un control sobre la sociedad, asegura que estn vinculadas a una preocupacin de moral y de justicia y que el sistema est ms preocupado por determinar el contenido de cada norma que la administracin y aplicacin al derecho, para el bien comn de la sociedad, es decir por ordenar las relaciones entre la ciudadana

1.1.5. Sistema del Common Law

Se dice que este sistema tiene su origen en el poder real, es decir por los jueces designados para administrar justicia en las provincias las cuales en poco tiempo se constituyeron en cortes reales, competentes en asuntos de carcter pblicos. De acuerdo a esta autora, este sistema es totalmente diferente al sistema romanista ya que ste est ms ligado al derecho de Inglaterra y pases que lo han tomado como ejemplo, sin embargo la norma de este sistema se enfoca a solucionar casos concretos, no a casos especficamente a casos generales como el sistema romanista, esta norma su nico objeto era restablecer la paz, sin preocuparse por establecer bases de orden social, dice Ren David es decir es un derecho sustancialmente pblico, procesal y judicial.

10 Cfr.: Merryman, op. Cit., p. 16. Se seala esta fecha por la publicacin en este ao de la primera codificacin occidental: la ley de las XII tablas. 11 Cfr.: R. David, op. Cit., p.15; vase tambin: Ma. Del Refugio Gonzlez (comp.), historia del derecho, historiografa y metodologa, Instituto Mora- UAM, Mxico, 1992, p. 24.

13 Cfr.: G. Margadant, Introduccin a la historia universal del derecho, Universidad Veracruzana, Xalapa, ver., Mxico 1974, pp. 201; Ancel, op. Cit., pp. 42 y ss.y R. David, op. Cit., p. 16. 14 para un estudio comparativo entre este sistema y el romanista, vase: Rodolfo Batiza, Analoga y contrastes en el dualismo jurdico de los sistemas romanos y britnicos, El foro, rgano de la barra Mexicana y del colegio de abogados, nms. 4 -6, Mxico, 1954.

1.2. Sistema del derecho socialista

En el estudio sobre este sistema se encontr que es un sistema joven que surgi en el siglo XX, en la unin de Repblicas Socialistas Soviticas, a partir de la revolucin de 1917, menciona la autora que su principal ubicacin se encuentra en los pases de Europa Oriental y en otras como Cuba. Este sistema sigue basndose en aspectos generales del derecho romano, este sistema segn Ancel este derecho quedo en vigor provisionalmente y al no haber textos deban juzgar de acuerdo a la conciencia soc ialista del derecho. En este sistema el derecho privado pierde fuerza para pasar a ser derecho pblico, adems de que sirvi de modelo para las democracias que surgieron despus de la segunda guerra mundial en Europa Oriental.

1.2.1 Sistemas del Derecho Religioso

De acuerdo a esta investigacin, en este grupo uno de los derechos ms importantes, es el musulmn de acuerdo a su naturaleza es ms religiosa que jurdica, pero al desarrollarse la comunidad de los musulmanes, estas fuentes resultaron incompletas, por lo que decidieron aplicarlas nica y exclusivamente a los fieles del Islamismo.

15 vase: Ancel, op. Cit., pp. 43 y ss.; R. David, op. cit., pp. 17 y ss. Y Merryman, op. Cit., pp. 18 y 19.

16 Ancel, op. Cit., p. 45; sobre este tema vase tambin: M. Losano, I grandi sistema giuridici, piccola biblioteca Einaudi, Turn, 1978, pp. 1978, pp. 195 y ss.

Tema 2.
FAMILIA JURDICA ROMANISTA

10

2.1. Fases Constitucionales Romanas:

MONARQUIA

REPUBLICA

IMPERIO

3 sobre las fases constitucionales de roma, vase: Vicente Arangio Ruiz, Historia del derecho romano, trad. De Francisco de pelsmaeker e Ibez, Reus, Madrid, 1963; Roberto von Mayr, Historia de derecho romano, trad. De

11

2.1.1. Prehistoria de Italia Y Origen de Roma

Respecto a estos orgenes, no se tiene con mucha certeza la suficiente informacin, de acuerdo a uno de los estudios ms acertados, se dice cerca del ao 2000 a. C. los arios pueblos indoeuropeos procedentes del noroeste de Rusia, penetraron en la regin del mediterrneo, los cuales llevaron la costumbre de incinerar los cadveres, por lo que se entiende que los tnicos tenan la costumbre de enterrar a sus muertos, en esta misma poca hacia el ao 1000 a.C. penetraron los arios la pennsula itlica a travs de los Alpes, as mismo crearon la cultura vilanoviana, se da la invasin de los etruscos, los cuales su origen y lengua no estn bien identificados. Por otra parte los etruscos tuvieron un importante desarrollo artstico, cultural y econmico, tambin se da la colonizacin de los griegos para posteriormente expandirse en otras islas y colonias, debido a esto se encontraron distintos pueblos en Italia, asi mismo grupos latinos se unificaron, no se tiene la seguridad pero se cree que eran aldeas unidas en una confederacin para defenderse de las amenazas de la conquista de los etruscos. Al respecto los datos indican que debido a la expansin de los grupos Latino-Sabina, surge la ciudad de roma bajo el influjo de dos grandes culturas siendo su fundacin en el

Ao 753 a.C. En contraste (Moncayo) menciona que esta versin sobre el origen de Roma, no coincide con la de los historiadores romanos por el hecho

12

de que ellos afirman sucesos de muchos siglos atrs, aseguran una historia en la que la leyenda y la mitologa juegan un papel importante, con la que Roma resulta ser heredera de Troya. Los historiadores mencionan a una generacin, llegando a los descendientes del rey Procas: Amulio y Numitor. Amulio baja del trono a su hermano y mata a sus dos hijos, condenando a su hija Rhea Silvia a la virginidad perpetua, sin embargo el dios Marte interviene y la embaraza surgiendo de esta relacin dos gemelos: Rmulo y Remo, pero Amulio los manda a echar al rio Tiber, pero fueron echados a la orilla, encontrados por una loba, siendo amamantados por ella, posteriormente, cuando llegan a la mayora de edad, deciden fundar su propia ciudad en el monte Platino,por lo que Rmulo da muerte a su hermano Remo de este modo nace roma el 21 de Abril del 753 a.C.

1 A. Guarino, storia del diritto romano, Editore jovene, Npoles, 1981, pp. 56 y ss.

2 Liv. I. 1 y ss.; Dion. I, 74 y ss.

13

2.1.2. Monarqua

La monarqua comprende del ao 753 a.C. a 509 a.C. esta empieza a partir cuando Rmulo da muerte a su hermano, y se convierte en el primer rey de roma en la ciudad que ellos fundaron, se indago que Roma era una pequea poblacin de agricultores y comerciantes, cabe mencionar que en ese entonces no exista la moneda, puesto que la economa era agrcola, se utilizaban las cabezas de ganado y lo que cada familia produca se intercambiaba con los mercaderes,(Moncayo) menciona que tradicionalmente hubo siete monarcas, el primero como se mencion anteriormente fue Rmulo, este crea el senado y organiza las propiedades, estos monarcas crean, organizan, construyen, conquistas, templos, normas etc. Despus de esto viene el dominio etrusco quien trae como monarca a Tarquino el Prisco, quien cre empresas, Servio Tulio, realiza una gran reforma constitucional, tambin introdujo una nueva forma de agrupar a la ciudadana, de acuerdo a sus riquezas, declarndolos conforme a la fortuna que tenan los dividi en patricios, plebeyos y proletarios, estos ltimos carecan de fortuna. Tarquino el soberbio quien por sus tiranas es expulsado por el pueblo y el senado, marcando aqu el final de la monarqua.

14

4 sobre la economa de roma, vase: Max Weber, Storia econmica e sociale dellantichita, roma, 1981. cardinali, Roma, enciclopedia italiana, vol. XXIX, Roma, 1949, p. 658. 1987, pp. 18 y ss.

5 G.

6 J.I. Morales, derecho romano, trillas, Mxico,

7 Kunkel, historia del derecho romano, Ariel, Barcelona, 1976, p.21. seala el autor que el rey no

era designado por el anterior monarca ni elegido por los comicios sino que era revelado por los dioses por medio de presagios (especialmente, vuelo de las aves). 8 La palabra senado deriva del termino senes que significa anciano. 9 Cfr. Bonfante, Historia del derecho romano, v. I, trad. De Jos santa cruz T., Ed revista de derecho privado, Madrid, 1994, pp. 92-94. 10 cada curia estaba compuesta por diez gentes o grupos familiares, lo que haca un total de 300

gentes. 11 Esta funcin la conservaron posteriormente los comicios curiados otorgando a travs de la lex curiata de Imperio, el imperium o poder discrecional a los magistrados superiores. 12 El paterfamilias que no acataba este deber era castigado con la esclavitud y su patrimonio se confiscaba.

15

2.1.3. La Republica
En este captulo hablaremos de la segunda fase constitucional romana, la cual histricamente comprende de 509 a.C. al 27 a.C. fecha en la que Octavio asume el nombre de Augusto, en esta fase seala la autora que parece poco probable la versin en virtud de que haba diferencias entre patricios y plebeyos, por el cambio de esta fase constitucional. Por otra parte se dice que roma tuvo un crecimiento importante convirtindose en la ciudad ms poderosa, gracias a la expulsin de los reyes etruscos, los romanos inician sus conquistas extendindose hacia toda la pennsula, debido a que fueron incendiados y saqueados por los galos, sin embargo se repusieron y para poder mantener su supremaca era necesario derrotar a Cartago, una potencia martima, dando inicio de las guerras pnicas de las cuales la segunda fue la ms importante para ellos, pues en ella reafirmaron su supremaca, llegando a ser duea de la cuenca del mediterrneo, por otra parte a la segunda fase a diferencia de la primera, la economa tuvo un desarrollo importante, debido a las grandes conquistas de Roma, al obtener grandes dimensiones de terrenos, parcelas, llegando inmensas cantidades de riquezas como: dinero, oro, plata, riquezas de las cuales era titular el estado y el senado, esto permiti que Roma creara empresas productoras, creando el mercado interno como externo al grado de llegar Italia a representar el centro de la vida econmica, de esta manera tambin tuvo un cambio en la

16

organizacin poltica, que se compona por magistraturas, senado y pueblo, las magistraturas hacan funciones pblicas que antiguamente desempeaba el rey, eran ejercidas por dos o ms titulares, elegidos por el pueblo reunido en los comicios, estos consideraban un honor estn en la magistratura por lo que no reciban ninguna remuneracin, tenan la responsabilidad de responder moral y jurdicamente, estando fuera de la magistratura no podan volver sino hasta despus de dos aos, por consiguiente los magistrados tenan como atributo potestas,(potestad) como derecho a redactar y publicar edictos, facultad de convocar a los comicios y al senado, adems tenan la facultad del mando militar, de recoger por si mismos los auspicios, tenan poder represivo y podan administrar la justicia civil.

18 Liv. I, 57-59.

19 Cfr.: Lon homo, evolucin social y poltica de Roma, trad. De C. Lpez nieves. Argos, Mxico,

1944, pp. 29 y ss. 20 Vase: F. serrao, diritto privato, econimia e societ nella storia di Roma, I, jovene Editore, 1987, pp. 115 y 116. 21 Crr.: S. Moncayo, la cesin del crdito ( del derecho romano al derecho mexicano), UV., Xalapa,

ver., Mxico, 1992, p. 11 y G. cardinali, Roma, Enciclopedia italiana, v. XXIX, Roma, 1949, p. 658. 25 Aun cuando en esta poca los senadoconsultos no eran fuentes formales de derecho, eran igualmente acatadas como verdaderas rdenes. 26 Max Kaser, Storia del diritto romano, Reus, Mliln, pp. 75 y 76, De Martino, op. Cit., p. 73.

17

2.1.4. Imperio
Nos dice que suele dividirse en dos periodos: principado y autocracia. Hablaremos primero del principado, nos dice que la fase inicia en el ao 27 a. C., con el advenimiento de Octavio al frente del poder y su cargo concluyearqua en el 284 d. C., ao en que nos dice que Diocleciano es designado como emperador. Ya despus del asesinato de cesar, y nos narra que en la batalla de Accio Octavio vence a marco Antonio en el ao 31 a. c. y nos dice que ese acontecimiento marca la muerte de la repblica, despus de dos aos que inicia la fase imperial nos dice que en ese tiempo el senado confiere a Octavio el calificativo de augustus, en el ao 27 a. C. y que en ese mismo ao, es proclamado padre de patria y princeps senatus (primero en el senado) y pues Octavio asume el cargo ante la presencia del senado su tarea era de restaurar la repblica y as tambin poder rescatar las viejas tradiciones de la nacin, pero la realidad era otra, prepararse para una nueva etapa. Pues en esa poca los emperadores tenan el poder para conferir ciertos poderes al senado, siempre y cuando manifestando un respeto hacia ese rgano; tambin de queran que se le conociera con el trmino de diarqua, que quiere decir, poder que radica en dos rganos: el primero es el emperador y el segundo el senado. Podemos decir que los antiguos rganos polticos subsistieron, pero con

18

transformaciones motivada por la centralizacin del poder en manos del emperador. Que era el emperador en esos tiempos, nos dice que el emperador: era un rgano por excelencia, quien rene atribuciones. Los ttulos que le confiri el senado a Octavio fueron imperator (emperador) y princeps (primero). Tambin le confiri atribuciones: Las atribuciones son: que le confieren el derecho de veto (impedir o prohibir algo) y tambin la sacrosanctitas; (estara protegido de cualquier dao fsico, y que tendra el derecho de auxiliar a los plebeyos y rescatarlos del ejercicio del poder de un magistrado patricio). Tambin lo atribuyeron como cnsul (despus como procnsul): tena el mando militar, dirigira la poltica internacional y que pudiera administrar varias provincias; Tambin lo denominan como pontifex maximus: (primera autoridad religiosa) Censor: Designa los a los miembros del senado; Preside el senado en su calidad de princeps; Supremo administrador Juez supremo: y tiene en su persona varios ttulos y

19

Director de la moneda; Tena la facultad para declarar la guerra y tambin concertar la paz.

Tambin el senado: en su primer momento, comparta el poder con el emperador pero nos dice que poco apoco fue perdiendo su autoridad poltica para ser asumida por el prncipe; porque el nombramiento de los senadores era una grande competencia del emperador. Las funciones que tenan como senadores eran; Potestad legislativa: les corresponda la elaboracin de normas jurdicas y que toman la forma de senadoconsultos; que sume relevancia cuando los comicios abandonan la actividad legislativa. Tambin tenan las facultades financieras: administra su propio tesoro Administraban algunas provincias Elegan a los magistrados. Tambin la funcin que realizaban era judicial: intervenan en la reprensin penal en los delitos de carcter poltico. Nos dice que eran varias sus funciones que como senado tenan y las lo hacen, todava, un

conservaban en la primera fase del imperio que colaborador importante del emperador.

20

Los comicios: nos dice la autora que fueron convocados por augusto y por su sucesor tiberio para que pudieran promulgar algunas leyes, que solo fue un breve periodo en el principado. Despus pierde la funcin legislativa que fue asumida por el senado. Conservaron aun la funcin electoral para que despus la abandonaran a partir de Adriano, por lo tanto nos dice que antigua funcin judicial es asumida por el emperador. Los funcionarios imperiales: les disminuyeron las funciones de los antiguos rganos pblicos que tenan es por eso que el emperador designara

funcionarios sujetos a un solo salario, ya que el cargo no era gratuito sino remunerado. Tenan cargos como praefectus praetoria: eran jefes de la guardia imperial: gozaban de alguna competencia en asuntos civiles y tambin penales en los que afuera tena que intervenir el emperador. Praefectus urbi: eran delegados que dejaba el emperador cuando tena que ausentarse; asuman, funciones policiacas en la ciudad. Praefectus vigilum: eran encargados para estar vigilando, de que no hubiera algunos robos o ya fuera algn incendio, que ellos pudieran perseguir a los responsables. Praefectus annonae: tenan ellos el control de abastecimiento de los viveres en la ciudad de roma como de Italia.

21

Praefectus Aegypti: era un delegado del prncipe en el gobierno de Egipto. Legati Augusti: ellos se encargaban de la administracin de las provincias. Procuratores: ellos tenan a su cargo la administracin de hacienda. Tambin nos habla de la organizacin territorial: Nos narra la autora sobre la organizacin territorial, que durante el principado, tambin hubieron una series de conquistas por parte de algunos otros pueblos que se unieron al inmenso territorio, y as extendindose mucho ms el dominio romano. La administracin territorial se resolvi de la siguiente manera: subsisten y se consolidan los municipios: para resolver estos conflictos sus habitantes reciben la ciudadana romana y para su administracin, dentro se basan del antiguo sistema de gobierno que estaba a cargo de los magistrados, comicios y por el senado. Es por eso que se establecen las colonias fuera de la pennsula itlica y se elimina cualquier distincin entre stas y los municipios. Las provincias se dividen en dos clases: senatoriales e imperiales. Se supone y as nos cuenta la autora que las primeras eran administradas por el senado a travs de gobernadores o por los procnsules, que solo estaban designados para poder desempear su cargo cada ao; tenan grandes atribuciones como

22

la administrativa y judiciales y estaban asistidos por los cuestores. Las segundas estaban administradas por el emperador a travs de los legati Augusti que tenial la diferencia a la de los anteriores, que duraban en sus funciones indefinidamente, pero que sus atribuciones eran las mismas que las de los dems, solo que haba una excepcin que a los funcionarios tambin tenan el cargo de las legiones solo que ambos eran puestos por el prncipe. Los habitantes de las provincias reciban con mayor frecuencia la ciudadana romana; existe la tendencia de equiparar a Italia con las provincias. Aqu podremos ver el panorama general y crisis del siglo III Podemos ver como antes de la llegada de una crisis nos dice como augusto al asumir el poder, se preocupa en fortalecer una estructura de su gobierno, pudiendo crear una administracin pblica apoyndose en un aparato burocrtico que solo le pudiera permitir atender cuestiones en el solo beneficio del imperio. Realizo grandes trabajos arquitectnicos, embelleci la ciudad de roma, construyo templos y santuarios pudiendo fortalecer la religin y restablece la paz en roma. Nos dice tambin que el primer siglo del principado es un periodo de gran orden, consigo de seguridad, de gran paz y de una grande prosperidad, se caracteriz por un grande florecimiento artstico, tanto como jurdico e intelectual, en el cual se hablaba de restaurar la repblica. Ya despus llega el

23

segundo siglo es cuando consolida la figura del emperador. Y as nos narra que la extensin territorial adquiere su mxima dimensin; nos habla de los emperadores que brindaron la paz, estabilidad y gloria al imperio. Es la poca de la dinasta de los famosos antoninos, del ao 96 al 192 d.C., los integrantes son nerva, trajano, Adriano, Antonino el piadoso, marco Aurelio y cmodo, pero as como hay grandes atributos, tambin vemos que haba varios aspectos negativos que tambin llevaron a la crisis del siglo III fue cuando se

incrementan los latifundios, es cuando se derrumba la agricultura italiana; tambin cuando la poblacin disminuye y la gran presin de brbaros en las fronteras y es algo real mente fuerte e incontenible. Despus viene la muerte de Alejandro savero (ao 233 a.C.) se inicia un desorden que conduce al imperio hasta llegar a una crisis en los aspectos polticos, como econmicos, sociales y culturales. Pero se llega asta perder la cabeza y se comete el grande error de permitirle al ejercito una participacin poltica decisiva, que lleva al poder a emperadores que, al no cumplir sus pretensiones, por regla general son asesinados. La situacin econmica era catastrfica no haba control de nada llego hasta llegar inflacin, la inseguridad general e inestabilidad. Todo eso provoc una crisis poltica social y los pueblos

econmica que puso fin al principado, dando paso a la autocracia.

24

Autocracia
Despus de un desorden de la anarqua militar, de nuevo el imperio es

reorganizado, primero por Diocleciano y luego por Constantino. Que nos dice que fue el primero, de origen dlmata, teniendo un grado de general en el ejrcito se hace proclamar emperador y eso fue por sus tropas en el ao 284 d.C. para poder superar la crisis del siglo III y establece un gobierno

absolutista de tipo oriente. y dice el emperador ya no ser un rgano ms en la administracin pblica, si no que deca que ahora era dueo y dios y era digno de todo poder soberano. Se propone a resolver los grandes problemas por los que estaban pasando a travs de una reforma constitucional con alcances militares, administrativos y econmicos. Le quita el poder al ejrcito que

destacaba y los llega a someter a la potestad imperial, claro separando el poder civil del militar. Asimismo, reforma el sistema tributario. Estaba convencido que el territorio era un grande obstculo para poder gobernar y tener el control crea un sistema llamado tetrarqua que este

consista en dividir la administracin y poderlo compartir con un colega a ttulo de Augustos, y designo a Maximiano, atribuyndolo al gobierno occidente y quedndose para si el oriente. al mismo tiempo nombro dos viceemperadores (csares), que estos seran los sucesores del poder imperial y al cumplir 20 aos en el trono tendra que designar dos nuevos csares que se pudieran en

25

convertir en Augustos a los 20 aos y asi sucesiva mente y as pretendi resolver los problemas en la sucesin imperial. Pero solo se pudo ocasionar una sola vez, ya que con todo lo que hizo solo ocasiono una gran guerra con los contendientes que dur 18 aos. De esta, Constantino resulto ser el nico emperador al vencer a su colega, suprimiendo el sistema de la tetrarqua. Nos dice que los antiguos rganos tendan a desaparecer y que sus funciones se podran reducir significativamente. El senado no tendra participacin poltica alguna. Y que se crea paralelamente al de roma un senado en Constantinopla y que para ambos se trasforman en corporaciones de carcter municipal. Dos acontecimientos tienen lugar en la autocracia: la divisin del imperio y la invasin de los barbaros. El territorio del imperio se haba dividido en dos partes: oriente y occidente. El imperio occidente, debido a las infiltraciones brbaras, sucumbi definitiva mente en el ao 476 d.C. (fecha que pone fin a la edad antigua: inicia la edad media), nos dice que Rmulo Augstolo, ltimo emperador romano de occidente. Por eso hubo motivos de esa cada. Falta de fortaleza interna debido a las constantes guerras civiles y a las pugnas por el poder. Abusos del fisco. Inestabilidad econmica que fue la pobreza y el hambre. Inseguridad en las carreteras. Presiones de los brbaros.

26

Se excedieron en el aparato burocrtico.

Se destaca la labor del emperador Justiniano que asumi el poder en el ao 527, ejercindolo hasta su muerte en 565. Nos dice que fueron tres aspectos de su labor: Poltico militar: se propuso a establecer el antiguo imperio romano por lo cual reconquisto algunos territorios de occidente que a la llegada de su muerte se pierden. Religin unifico las creencias religiosas solo estableciendo el cristianismo ortodoxo como una religin nica y oficial: Jurdico: elaboro una gran compilacin, del conocimiento del derecho romano:

27 Cfr.: Argello, Manual (cit.), pp. 64 y 65.

28 Cfr.: J. Iglesias, derecho romano (historia e instituciones), Ariel,

Barcelona, 1993, pp. 31 y 32. 29, Vase: J. Miquel, op. Cit. Pp. 119 y 120. 30 Divide cada una de estas partes a su vez en dos prefecturas: Galia e Italia integran el Imperio de Occidente; Oriente Iliria, el de Oriente. introduce un nuevo sistema de eleccin sin la injerencia del senado, del pueblo y del ejrcito. 31 Esta reforma

32 rganos de inferior

categora eran el jefe de personal (primicerius notarium) y el supremo jefe de palacio (praepositu sacri cubiculi). Vase al respecto: B. Bernal y T. J. Ledesma, op. Cit, p. 207. 33 Otras magistraturas como la edilidad y el tribunado haba

desaparecido desde la poca del principado; de igual manera, los comicios haban desaparecido como rganos pblicos. 34 En relacin con el derecho, a partir de esta divisin, las leyes relevantes se publicaban de manera

simultnea en Oriente y Occidente. Por ello, las constituciones imperiales llevan el nombre de los dos emperadores. 35 Cfr.: H.N. Baynes, El imperio bizantino, FCE, Mxico, 1966. 36 Obra de particular importancias, de la cual nos

ocuparemos en el captulo relativo a las fuentes del derecho romano.

27

2.2. Fuentes Del Derecho Romano

2.2.1. Concepto de fuentes y clasificacin:

Nos dice la autora que la fuente solo es un trmino que casi siempre se utiliza para indicar de donde empieza algo; como lo vimos en el derecho, se hablaron de fuentes de produccin y grandes fuentes de conocimiento para tener un conocimiento mayor, nos dice que primero son los actos o eventos de los

cuales emanan las normas jurdicas, ms concreto surge el derecho objetivo, y que las segundas son aquellas que nos permiten tener un conocimiento y reconstruir un derecho objetivo en las diferentes bases de cmo se evoluciona histricamente. de un capitulo.

1 Sobre las fuentes del derecho romano, a ms de la bibliografa sealada a lo largo de este captulo, Vanse: J. Iglesias, derecho romano ( historia e instituciones), Ariel, Barcelona, 1993, pp. 46 y ss.; V Arangio Ruiz, instituciones de derecho romano, trad. De carams ferro, Depalma, Buenos Aires, 1973, pp. 42 y ss.; J. Arias Ramos y J. A. Arias Bonet, derecho romano, Ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1990, pp. 14 y ss.; riccobono, instituzioni di dirtto romano, societ Editrice Universitaria, palerma, 1911, pp. 3-64; Scherillo, curso di istituzioni di diritto romano, cedan, padova, 1942, pp. 1-60; A. Burdese, manuale di diritto privado romano, UTET, Turn ,1964, pp. 1-80; pablo Krugel, historia, fuentes y literatura del derecho romano, Editorial Nacional Mexicana, Mxico, 1980. Istiituzioni di diritto romano, palumbo, testi giuridici, Palermo, 1991, p. 47. 2 Cfr.: Marrone,

28

Clasificacin de fuentes

De produccin Fuentes De copnocimiento

.

2.2.2. Fuentes de produccin

Nos ensea que la fuente de produccin es determinante para poder formar y de poder tener un desarrollo acerca del derecho romano la pluralidad de grandes fuentes de produccin. Como gayo, jurista de la fase clsica, nos ensea que son fuentes del derecho: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia, los edictos de los magistrados, los senadoconsultos y las constituciones de los emperadores.
3 Gai. 1.2.

29

Costumbres

Leges rogate

Leges datae

Interpretacin

Fuentes de produccin

Plebiscitus

Senadoconsultos

Edictos del magistrado

Jurisprudencia

Constituciones imperiales

2.2.2.1. Costumbre

La costumbre establece la ms antigua fuente del derecho, de estar siempre presente en toda la comunidad primitiva y de hecho roma no fue la excepcin; dice que la podemos definir como la reiteracin de una conducta positiva o puede ser negativa en el tiempo, que es considerada como obligatoria en la comunidad en la que se da. Se puede decir, en la costumbre como fuente jurdica y que podemos encontrar dos elementos: uno de ellos es objetivo: la

30

reiterada conducta del tiempo, y que uno es subjetivo: el carcter de obligatoriedad reconocido por la comunidad. Nos dice que la costumbre es la

contraposicin a la ley, y que forma el llamado iusnon scriptum (que quiere decir derecho no escrito).

3 Gai. 1.2.

31

2.2.2.2. Leges rogatae

Nos dice que las leges rogatae, son leyes que surgieron de la colaboracin de tres rganos: 1- el magistrado (rey en la monarqua y comicios en la repblica) ellos son los que proponen, los comicios aprueban y el senado es el encargado de ratificar, que de particular relevancia para la evolucin del derecho romano es por eso que nos dice que resulta la ley de las XII tablas, pero fuera de ella y de algunas otras leyes de la repblica y de la poca de Augusto, que no hubo muchas contribucin en ese periodo para el desarrollo y formacin del derecho privado romano . Es muy importante lo que menciona margadant que por lo menos se conocan unas ochocientas leges rogatae y que solo unas de esas se refieren al derecho privado. Podemos ver los elementos que integran las leges rogatae. Praescriptio: contena datos muy importantes de la ley como el nombre del magistrado que era el que la propona: Rogatio: el contenido en s de la disposicin normativa; Sanctio: el sealamiento de la sancin para el caso de violacin de la norma. Pero estas tienden a desaparecer en la poca imperial y el lugar es ocupado por los senadoconsultos y por las constituciones imperiales las que trascienden

32

son las leges en el derecho romano las cuales nos dice que son la ley de las XII tablas.

4 Inst. 1.9. El derecho romano no escrito es aquel al que el uso ha hecho vlido, porque las costumbres repetidas diariamente y aprobadas por el consentimiento de los que la siguen equivalen a leyes. derecho privado romano, Esfinge, Mxico, 1986, p. 47. 5 Cfr.: G. Margadant, El

33

2.2.2.3. Plebiscitos

Los plebiscitos son medidas administrativas o legislativas aprobadas por la asamblea de la famosa plebe, que se les llamaba concilia plebis, era propuesta por un magistardo: nos menciona que el tribunal de la plebe; solo su valides era para clase plebeya. Tambin ellos tenan sus instituciones y Justiniano los defina. son las decisiones votadas por la plebe en la concilia plebis por propuesta de un tribunal. (Inst. 1.2.4.). Tambin los plebescitos asuman una relevancia como una fuente del derecho a partir de la lex hortensia (287 a.C.) que los equipara ante las leges y esto los hacia tener una obligacin ante la clase patricia.

6 Cfr.: E. Volterra, Istituzioni di diritto privato romano, La sapienza, Roma, 1988, p.

34

2.2.2.4. Senadoconsultos

Nos dice que el senado tena varias funciones, una de ellas del senado romano era el consillium y sus respuestas, ellos asuman la forma de senadoconsultos, que en el principio solo eran unos simples consejeros paternales a funcionarios o al pueblo, que no constituyendo fuente del derecho en la etapa republicana. En la fase imperial, por la relevancia poltica adquiere el senado junto al prncipe, tambin participando de una actividad legislativa a la que careca en los tiempos anteriores. Tambin nos dice que gayo leda al senadoconsulto, las fuentes del derecho: El senadoconsulto es lo que el senado puede ordenar y establecer, tiene fuerza de ley, que para algunos la cuestin era controvertida (gai. 1.4.). Las funciones legislativas del senado se manifestaban cuando los famosos comicios decaan, a fines del siglo I d.C., tomando en ese sentido, un lugar de la asamblea popular. Sus funciones se extinguieron en la fase clsica a el senado ya no fue

mediados del siglo III d.C. fue cuando en ese tiempo convocado para tomar decisiones de los actos legislativos.
7 Cfr.: G. Margadant, op. Cit., p. 52.

8 Cfr.: Aru y Orestano, Sinopsis de derecho romano, trad. De Manuel Campos,

Ediciones y Publicaciones Espaola, Madrid, 1964, p. 12.

35

2.2.2.5. Edictos de los magistrados

Lo que hacan los magistrados, eran publicaciones o enunciaciones que hacan los magistrados de los principios y criterios que tena el propsito de aplicar los ejercicios de la funcin que tenan durante ese mismo ao. Iniciaba su labor que por cierto era anual, el pretor, edil, gobernador o cuestos provinciales hacia sus publicaciones, en tablas de madera blanca (lbum) y las depositaban en el foro, era su edicto para indicar lo que tena que proceder y que ofreceran al pblico durante el ao de sus funciones como magistrados. Era el que tambin administraba la justicia civil solo entre los ciudadanos romanos, el edicto podra ser de dos tipos: Edictum perpetuum: se dice, que era el que se dictaba anualmente; Edictum repentinum: era el que se dictaba para casos que a un no estn previstos. El derecho que fue elaborado por el pretor, dio vida a un nuevo derecho que completaba y a veces correga al ius civile: nos dice que el derecho pretorio o tambin llamado honorario. Nos dice que en la poca del emperador Adriano en el ao (129 d.C.), le encargo a salvio juliano codificar todos los edictos precedentes, que surgi de este modo que el edicto de Adriano o edictum perpetuum es el que pone fin al

36

edicto pretorio como un instrumento de trasformacin y desarrollo del derecho romano. En cuanto al ius edicendi lo tenan los magistrados del populus romano, pero que en su ms amplio caso de aplicacin se encontraba en los edictos de los dos pretores, el urbano y el peregrino, que cuyas jurisdicciones eran desempeadas en las provincias por los gobernadores.

9 Cfr.: D ors, Derecho privado romano, Universidad de Navarra, Pamplona, 1991, pp. 36 -38.

37

2.2.2.6. Jurisprudencia

Nos dice que la jurisprudencia es una fuente de muy gran importancia para el desarrollo del derecho. Gayo nos dice que las respuestas de los prudentes son aquellos dictmenes que a quienes se les ha permitido crear un derecho. Cuando todo concuerda en un sentido de respuesta, entonces se obtiene una fuerza de ley, pero que si disienten, entonces el juez puede seguir el parecer que le quiera; as lo ha decidido un rescripto del divino Adriano (gai. 1.7.). En esta idea ms bien, fragmento resulta que por jurisprudencia llegamos a entender un conjunto de opiniones por los jurisconsultos. En los primeros

tiempos, y que la ciencia del derecho era monopolizada por un colegio sacerdotal; y que los nicos intrpretes y que los nicos que conocan las frmulas consagradas por la tradicin para la celebracin de los negocios jurdicos eran los pontfices. La labor de los jurisconsultos consista en: Ser asesores a los que litigaban, indicndoles los medios procesales que podan utilizar (agere);

38

Poder sugerir a las partes frmulas y esquemas para poder elaborar los contratos (cavere); Poderles ensear el derecho (instituere); Poder ensearles a elaborar obras jurdicas (scribere) Tambin que pudieran dar respuestas a las consultas de los magistrados y particulares (responder). La ltima tuvo carcter oficial cuando los emperadores les concedieron a los peritos del derecho el ius respondendi ex autoritate principis, que quiere decir, la facultad de poder responder a los problemas con la autorizacin del emperador.

10 Cfr.: Mara Del Refugio Gonzles, caractersticas Universidad Externado de Colombia, nm. 2, Bogot 1992.

de la jurisprudencia en la poca clsica, Revista de la

39

2.2.2.7. Constituciones imperiales

Las constituciones imperiales eran las que el emperador estableca por decreto, edicto o rescripto. Jams se dudaron de que esas decisiones tena fuerza de la ley, porque el poder mismo del emperador le era conferido por la ley As podemos ver como la constitucin se divida en: Edicta: disposiciones de carcter general que el emperador emita para todo el imperio en ejercicio del ius edicendi.

Decreta: resoluciones que dictaba el emperador en las controversias sometidas a su juicio.

Mandata: daba instrucciones administrativas giradas por el emperador a los funcionarios pblicos, en particular de las provincias.

40

Rescripta: respuestas que daba el emperador a las consultas de los particulares en materia jurdica.

11 Cfr.: M. Marrone, op. Cit., pp. 59 y ss.

12 Cfr.: G. Margadant, op. Cit., pp 72 y 73.

41

2.2.3. Fuentes de conocimiento

Institutas de gayo Reglas de Ulpiano Jurdicas sentencias de paulo Cdigo teodosiano

Instituciones Digesto Fuentes De Conocimiento Histricas Filosficas Extrajurdicas literaria Lingsticas corpus Iuris civilis codex novelas

42

El conocimiento es obtenido por los sentidos, las personas se forman una imagen del mundo a partir de lo que ellos van viendo, oyendo, oliendo,

sintiendo y degustando.Las fuentes por las que se funda el conocimiento del derecho romano nos dice que son muy variadas y que se pueden agrupar en jurdicas y tambin en extrajurdicas.

43

2.2.3.1. Fuentes jurdicas

Nos dice que las fuentes jurdicas son las que se refieren en forma directa al derecho y a su aplicacin y que estas estn constituidas por las normas y por los preceptos jurdicos y por las obras de los juristas. Tambin las fuentes jurdicas se pueden dividirse en: prejustinianeas y justinianeas. Las fuentes prejustinianeas: institutas de gayo: los juristas romanos indicaban con el nombre de instituciones, la exposicin elemental del derecho y del proceso privado por todos los manuales escritas por esos juristas, vemos que el nico que ha llegado hasta nosotros es el de Gayo, que fue un jurista que vivi hasta el segundo siglo despus de cristo. Gayo haca una exposicin del derecho vigente de su tiempo y slo en algunas veces, donde lo consideraba oportuno, se conceda algn comentario sobre las formas jurdicas pasadas. Y emperador Justiniano as sirvi de modelo para otros ms. Y el

so sigui de cerca cuando orden compilar las

instituciones, que fue una obra destinada solo para los estudiantes de la parte oriental del Imperio.

44

Las sentencias de paulo: en muchos tiempos le fue atribuidas al jurista paulo; actualmente la doctrina romanista considera que fueron redactadas en un periodo posterior, probable mente en el tiempo de Diocleciano o Constantino. Contiene la obra una exposicin sucinta del derecho privado en forma mxima y se conoce en parte por la lex romana visigothorum. Reglas de Ulpiano: fue una obra atribuida al jurista Ulpiano, aun cuando se considera de poca posterior. Contiene una exposicin elemental del derecho romano. Fragmenta vaticana: nos dice que se trata de una coleccin que

probablemente fue elaborada por un particular en el tiempo de constantito; contiene fragmentos de juristas clsicos y constituciones imperiales. Cdigo teodosiano. Anterior mente a esta obra, dos intentos de codificacin haban sido realizados por particulares que tambin tomaron el nombre de sus autores: codex gregorianus y hermogenianus.

Codex theodosianus: este estaba integrado por 16 libros divididos en ttulos (de los cuales slo una parte ha llegado a nosotros) que contienen las constituciones imperiales, desde Constantino hasta Teodosio. Corpus Iuris civilis: constituyen esta obra la fuente de conocimiento ms importante y fue difundida del derecho romano la compilacin legislativa fue

45

ordenada por el emperador Justiniano en la primera mitad del siglo VI y constaba de cuatro partes: instituciones, digesto, cdigo y novelas. Cdigo. Justiniano, en el 528 d. C., un ao despus de asumir el poder orden, la compilacin del cdigo que agrupara las constituciones imperiales basndose en las compilaciones anteriores. Digesto o pandectas. Nos dice que en el ao 530, Justiniano encomend, a travs de la constitucin deo auctore, a triboniano, que el organizara una comisin de expertos en derecho para llevar a cabo una gran compilacin de iura denominada digesto o pandectas y que concluy en 533. Est integrado por fragmentos tomados de las obras de juristas clsicos, organizados por materias. El digesto est dividido en 50 libros a la vez distribuidos en ttulos (con excepcin de los libros 30, 31, y 32); en estos se agrupa una serie de fragmentos precedidos por una inscriptio, que quiere decir la indicacin del autor el libro y la obra de la que fue tomada. Cuando los fragmentos son muy largos suelen dividirse en prrafos. Instituciones. Fueron publicadas con la constitucin Imperatoriam majestatem en 533. Constituyen un elemento de derecho privado. Que era propio para la enseanza del derecho a los jvenes estudiosos, pero tena un valor legislativo

46

Novelas. Una vez que conclua la compilacin ordenada por Justiniano, su funcin legislativa no qued paralizada. El emperador dict numerosas constitutiones o sencillamente novellae, es decir, nuevas leyes.

19 Cfr.: F. serrao, op. Cit., p. 1. Roma, 1934, p. 14. 15 Ibid.

14 Cfr.: scialoja, corso di istituzioni di diritto romano, Anonima Romana Editorial, 16 Cfr.: Marrone, op. Cit., p. 71. 17 Cfr.: Aru y orestano, op. Cit., p. 12. 18 Cfr.: B.

Windscheid, Diritto delle pandette, trad. De fadda y Bensa, v.I, UTET, Turn, 1925, pp. 8 y ss. Cit., p.2.

19 Cfr.: Scialoja, op.

47

2.2.3.2. Fuentes extrajurdicas

Nos dice que las fuentes extrajurdicas son aquellas que de un modo indirecto llegan a tocar el rea jurdica, y que proporcionaban noticias relevantes sobre el derecho y estn constituidas por obras de carcter histrico, literario, gramatical, etctera. Tambin nos dice que son de carcter extrajurdico y que son muy diversas. Sealaremos solo algunas, que con frecuencia son consultadas: 1. Las comedias de plauto y Terencio, 2. Las obras de cicern (de oratore, por ejemplo), Quintiliano y aulio gelio; 3. Las cartas de Plinio el joven; 4. La obra de varrone (de lingua latina); 5. Las obras de historiadores: polibio, csar, tito livio, tcito y suetonio.

Desarrollo del derecho romano

Los dice la (autora) que se refieren en este captulo a las diversas fases del proceso evolutivo del derecho romano, pero con fases que dividen con fines didcticos en dos periodos. 1. que va desde la fundacin de roma hasta la compilacin justinianea. 2. la que va de la reinterpretacin al movimiento codificador.

48

2.3.1. Primer periodo

El primer periodo, nos habla de la doctrina romanista distingue cinco fases: Derecho romano arcaico, helenizado republicano, clsico imperial, posclsico y justinianeo.

Derecho romano arcaico

Tiene una ubicacin desde los orgenes de roma hasta el comienzo del siglo II a.C. y que era un derecho rudimentario, campesino, ritual, con muy pocos negocios jurdicos; y que estaba formada principal mente por normas consuetudinarias. En esta fase se elabor la primera codificacin del mundo occidental: la ley de las XII tablas, que recoge entre ellas los usos y costumbres del siglo V a.C.

Derecho romano helenizado republicano

Podemos ver cmo surge desde el contacto entre el antiguo derecho romano y de la filosofa griega. Podemos ver tambin que con la segunda guerra pnica es cuando se inicia la expansin geogrfica de roma, el derecho romano se va enriqueciendo. La que era la pequea comunidad campesina se ve trasformada y llega a ser una poderosa ciudad-Estado y entra en contacto con otras

civilizaciones. En esta etapa abarca dos ltimos siglos de la era romana

49

Derecho romano clsico imperial

Nos damos cuenta como fue evolucionando el derecho romano y llego hacer un clsico imperial que va desde la poca de Augusto que es desde el (primer siglo de nuestra era) hasta el imperio de Alejandro severo (235 d.C.); en esta fase, el derecho es cuando llega alcanzar un alto grado de perfeccin y un gran carcter universal. Y que se fundamenta en tres sistemas: 1. ius civile 2. ius Gentium 3. ius honorarium

Derecho romano posclsico

Nos dice que el derecho romano posclsico de extiende desde la muerte de Alejandro severo hasta el rgimen de Justiniano (527 d. C.), que se caracteriz por una involucin jurdica. Decae la jurisprudencia clsica, el imperio y el imperio se divide, surgen las administraciones separadas en el occidente como en el oriente y se traslada la actividad central del Imperio a ste ltimo; vemos como el occidente es invadido por los pueblos brbaros, y que el derecho reflejo de esta sociedad, y es cuando entra en una fase de decadencia y de

vulgarizacin y llega a provocar la trasformacin de muchas instituciones.

50

Derecho justinianeo
Hablaremos del derecho justinianeo de cmo se desarrolla desde el 527 d.C., en el ao en que asume el poder en el oriente el emperador Justiniano, hasta el 565 d.C., ao en que muri; se caracteriza por la gran compilacin que es ordenada por este emperador: A partir de la muerte de Justiniano, la historia del derecho romano se bifurca. Por un lado en oriente que hay una lnea jurdica que no llega a interrumpirse hasta caer este territorio en manos de los turcos, que fue a mediados del siglo XV. Formando lo que se conoce como derecho romano bizantino. Y que por el otro lado, en el occidente, la cultura jurdica sufre los embates de las invasiones y llega el dominio de los pueblos brbaros, y entraron en una etapa de decadencia hasta el siglo XI en este siglo entra un renovado estudio del derecho romano por los glosadores, posglosadores y miembros de otras escuelas, entre las destaca la de los pandectistas alemanes del siglo pasado, para que final mente penetrar en las modernas

codificaciones.
20 Cfr.: Marrone, op. Cit., p. 68. 21 Cfr.: Scialoja, op.cit., p. 16.1 Cfr.: Aru y Orestano, Sinopsis de derecho romano,

trad. De Manuel campos, Ediciones y publicaciones Espaoles, Madrid, 1964, pp. 5-7; Guillermo Margadant, Introduccin a la historia universal del derecho, t, I, UV, Xalapa, Ver., Mexico, 1974, pp, 111 y ss. Y S. Sainz Gmez, derecho romano I, Noriega, Mxico, 1988, pp. 31 y 32. 2 Cfr. lvaro DOrs, La formacin del ius novus en la poca tardo clsica, Revista de estudios histrico-jurdicos, IV, Editorial Universitaria, Valparaso, 1979. 3 Cfr.: Jess Burillo, Derecho romano, Revista de estudios histricos, Editoral Universitaria, IV, Valparaso, 1979.

51

2.3.2. Segundo periodo (oriente y occidente)

Derecho romano en oriente:

Aqu podremos ver lo que nos dice la autora acerca de cundo Justiniano, concluyo con la gran compilacin (extractos de diferentes libros, o documentos de un mismo tema), el al terminar esto se consider que l haba hecho una clara y precisa sistematizacin (un sistema o un conjunto ordenado de normas y procedimientos), acerca del derecho romano; para poder evitar que hubiera algunas confusiones y que hubiera algunas interpretaciones de que pudieran alterar su pureza, es por eso que prohibi que hubiera comentarios a la misma, pudiendo castigar con algunas penas severas a los trasgresores (se aplica a la persona que acta en contra de alguna ley , una norma o una costumbre), pero en ese tiempo el latn era el idioma utilizado en la elaboracin de la obra y que era ajeno a los bizantinos que en ese siglo haban desaparecido por completo, pero no tardo mucho tiempo en que aparecieran traductores al griego para as facilitar su estudio y sus aplicaciones prcticas. Pero la actitud de los juristas fue mucho ms all de una simple tarea de traduccin: tambin elaboraron ndices, parfrasis (aclarar algn significado) y comentarios que todava tuvo su valor cuando an viva el emperador y que se acentu despus de su muerte. Pero entre esas obras tambin podemos ver algunas otras.

52

1.parfrasis de Tefilo: fue elaborado poco despus de concluir la compilacin, no solo se trat de una traduccin al griego de las instituciones de Justiniano, sino que tambin contena comentarios y aclaraciones al texto latino, Tefilo, fue un jurista destacado en su poca, fue uno de los redactores del corpus Iuris civilis.

2.gloga: compendio del derecho romano que se promulgo en el siglo VIII por len el Isurico, que fue compuesto por 18 ttulos, fue elaborado pero no para sustituir a la compilacin justinianea si no para que fuera ms accesible. En el siguiente siglo se confeccionaron otros dos manuales que fueron de carcter general basados en la compilacin. Tambin podemos ver el proqueiron, que era integrado por 40 ttulos y la Epanagoga (segundo edicin del anterior), promulgados por Basilio el Macedonio y su hijo len el filsofo.

3. Baslicas: es una de las obras ms importantes bizantinas posjustinianeas; que fue iniciada por Basilio en el ao (867-886 d.C.) y que fue concluida por su hijo len el filsofo (886-911 d.C.). podemos ver que esta codificacin consta de 60 libros, divididos en ttulos, captulos y prrafos; que sigui el orden del cdigo de Justiniano y que de manera resumida rene las disposiciones de las

53

instituciones, del digesto, del cdigo y de las novelas; y en el siglo X se hicieron importantes Comentarios acerca de esa obra, llamados escolios, que tambin tuvieron carcter obligatorio. 4. Exabiblos: podemos ver que finalmente, en 1345, Constantino harmenpulo, juez de tesalnica, que elabor un manual de derecho grecorromano, que fue integrado por seis libros (por tal motiva denominado exabiblos).

Derecho romano en occidente:

Como ya vimos de como el derecho romano sobrevivi a la conquista del Imperio de occidente por los pueblos brbaros, que fue por gran parte a la aplicacin del principio de la personalidad del derecho en algunas regiones y eso porque algunos reyes barbaros ordenaron compilaciones del derecho romano para que fueran aplicadas solo en los territorios encontramos. La lex romana visogotorum: como conocida con la denominacin Brevario del Alarico, que se promulgo en 506 d.C. que fue por el rey Alarico II que fue en la ciudad de tolosa, que fue destinada a regir las relaciones de los habitantes del conquistados, as

54

imperio visigtico. Esta

fue una de las obras

ms relevantes

de

codificaciones, que contena constituciones imperiales y de jurisprudencia romana. Tambin podemos ver la lex romana Burgundiorum: que tambin fue una

denominada liber papiani, que fue ordenada por el rey Gondobado, de los burgundios, que fue promulgada alrededor del ao 516 d.C., que recoge algunas constituciones imperiales y de la obra de varios jurisconsultos romanos como entre ellos paulo y gayo. Tambin podemos ver el Edicto de Teodorico: otorgado por el gran rey de los ostrogodos de ese nombre, promulgado en Italia a inicios del siglo VI; que tambin contena constituciones de los emperadores y de algunas de las obras de algunos jurisconsultos, particular mente de paulo.

Cuando Justiniano reconquisto

alguna parte del territorio occidental, fue

cuando se recibi en Italia la compilacin justinianea nos dice que (probablemente en el ao 538) que sustituy al Edicto de Teodorico, que fue este derogado en el ao 554 con la denominada sanctio pragmtica pro petitione vigilio, que cuando fue difundida por la iglesia ocasion que la obre de Justiniano cobrara vigencia y que tambin fuera objeto de estudio.

55

Es por eso que el derecho romano se pudo conservar a travs de varias obras durante lo que fue la edad media en el territorio occidental, Que supuesta mente tambin se puede hablar de una constante, aunque tenue, corriente de ciencia jurdica que va desde el siglo V al X. 5 Tambin que un renovado estudio del derecho romano obtuvo lugar, particular mente en Italia, en el siglo XI y que fue por parte de los erudictos de la escuela de Bolonia. Tambin que los glosadores: esta escuela fue fundada a fines del siglo XI en la universidad de Bolonia, por Irnerio quien fue quien descubri en pisa un manuscrito del Digesto y que lo traslad a su universidad, que atrajo la atencin de los estudiantes del derecho de esa poca, y que en poco tiempo, la facultad de derecho de Bolonia se convirti en el centro del mundo jurdico occidental. No podemos descartar a Inerio quien fue un gran maestro y escritor que conoci con grande profundidad las diferentes partes de la compilacin; sus conocimientos en materia jurdica, dialctica, gramtica y rotrica que gracias a esto le permiti realizar algunas anotaciones explicativas o aclaratorias al margen o entre lneas del texto original del Digesto llamadas glosas, de odnde se deriva la denominacin de esa escuela: los glosadores.

56

Tambin podemos ver acerca de esa escuela

de los glosadores, que fue

severamente criticada, tuvo un gran mrito: al haber sistematizado el digesto (aclarando, definiendo, clasificando y eliminando dudas) y por haber hecho difundir el derecho romano en varias regiones y que utilizo la influencia de los estudiantes de todo el mundo que se congregaban en Bolonia y cuando terminaban sus estudios regresaban a sus pases de origen. En ese tiempo tambin podemos ver a los posglosadores: A mediados del siglo XIII es cuando se inicia una nueva escuela, solo para los posglosadores o comentaristas, que los mximos exponentes fueron Bartolo de saxoferrato y Baldo de Ubaldi. Estos juristas se alejaron del mtodo utilizado por los glosadores, no buscan concordancia o contradicciones en el corpus Iuris civilis, no trabajaban sobre los textos justinianeos, si no que ms bien sobre la glosa, utilizaban un mtodo escolstico en el que hay un exceso en el recurso a las distinciones, subdivisiones, clasificaciones, ampliaciones y en el desarrollo de cada uno de los temas jurdicos. Llego una preocupacin de los posglosadores el cual era elaborar un derecho, que se basara en los resultados obtenidos por los glosadores, que hubiera una aplicacin prctica inmediata. El mrito de esta escuela es haber introducido el derecho romano en la prctica judicial. Tambin los grandes juristas italianos, hablando que desde Irnerio a Bartolo, creaban el nuevo derecho sobre la base de las relevadas leyes romanas y de la

57

ciencia jurdica romana. Como en la edad de roma, en la poca en que se opera aquella prodigiosa expansin del comercio de las repblicas marineras y de las comunas que dominaban los mercados del mundo entonces conocido.

4 se le condenaba por el delito de falso y los comentarios eran destruidos 5 F. G. Hernandez-Tejero, Derecho romano, Escelicer, Madrid, 1959, p. 98. 6 Cfr.: Francesco Calasso, Medioevo del diritto. Le fonti, Giuffr, Miln, 1954 7

conocido tambin por Guarnerio, naci en 1055 y muri en 1130 (fecha probable). 8 A stos les siguieron otros como: placentino, vacario y Antn. 9 Accursio muri en 1260. 10 S. Riccobono, Roma, madre de las leyes, trad. De J.J.

Santa-pinter, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 23.

58

2.4. Recepcin del derecho romano en Mxico

En este tema podremos ver las lneas generales de recepcin del derecho romano en nuestro pas (Mxico) podremos ver cmo nos ensea Las vas de penetracin ms importantes del derecho romano en Mxico: 1. El derecho espaol, una de las principales son las siete partidas, que tuvieron el carcter de derecho vigente y una fuente doctrinal en Mxico y eso fue hasta la promulgacin del primer cdigo civil en 1870. 2. tambin nos dice que fue el derecho napolenico y otros cdigos europeos que contienen en gran medida derecho romano y que han sido fuente de inspiracin de las codificaciones mexicanas. 3. El intenso estudio que del corpus Iuris civilis han realizado las precedentes generaciones de jurista mexicano. 4. La influencia de la escuela pandectista y la gran autoridad cientfica de los romanistas alemanes del siglo pasado. Sobre estos elementos es cuando se recibe el derecho romano en Mxico. Que dio lugar al moderno derecho mexicano; su influencia se siente particularmente

59

en el derecho civil (obligaciones, contratos, derechos reales, sucesiones), pero que tambin en el derecho pblico (constitucional, administrativo, penal y agrario). El fenmeno se verifica en dos momentos histricos muy diferentes: El primero en tiempos de la conquista El segundo en la poca de la codificacin.

Los ciudadanos romanos que habitaban en el territorio espaol conservaron su propio derecho, que fue codificado en el Breviario de Alarico (506 d.C.). En la segunda mitad del siglo VII, la corte visigoda promulg el Fueron Juzgo; que esta legislacin contiene un derecho visigodo con influencia cristiana y romana y sola se aplicaba en todo el territorio, as como en personas de raza germnica tanto como a las de razas autctonas, de modo que constituye propiamente el primer cdigo de Espaa. Puesto que as tambin los musulmanes admitieron un sistema llamado personalidad del derecho; desde el 711 permitieron a los cristianos y a los judos que habitaban en Espaa musulmana conservar su propio derecho privado, que fuera fundado generalmente en el fuero Juzgo.

60

Durante ese periodo se formaron tres grandes poderes en Espaa: Aragn, castilla y Portugal. Podemos encontrar que en la Espaa medieval se encontraron importantes obras legislativas: podemos mencionar algunas el fuero viejo de castilla, el fuero Real de Espaa promulgado en 1225 por Alfonso X el sabio y los fueros de Aragn (1247). A las legislaciones anteriores, la corona aade una importante obra ms, que por su tono explicativo, moralizantes, y didctico, y por poder introducir en Espaa una popularizacin medieval del derecho justinianeo, de la mejor calidad que las tradiciones

forales, y tuvo un trascendental efecto orientador del pensamiento jurdico y en la posterior legislacin de Espaa. Las siete partidas (1257-1263), fue la ms grande de Alfonso X el sabio y que represento el ms grande instrumento de recepcin del derecho romano y cannico en la legislacin castellana. Gregorio Lpez publica las siete partidas con un comentario influenciado fuerte mente por la doctrina de los posglosadores. Esta fue una de las obras ms amplias de todas, que trata de diversas partes de los siguientes temas: nos menciona que una de las primeras del derecho eclesistico, la segunda, del rey, de los funcionarios pblicos y sus atribuciones; la tercera, de los jueces y del procedimiento judicial; la cuarta, la quinta y la sexta, de las diversas materias propias del derecho civil, y la sptima, del derecho penal. El derecho romano penetro en Espaa debido a tres fundamentales motivos:

61

1. El favor poltico de los monarcas, tendiente al fortalecimiento del estado. 2. La insuficiencia y precariedad de los derechos populares vigentes en los diversos territorios que tienden a regular una sociedad y una economa eminente mente agraria, frente al nuevo papel de la misma sociedad que, a partir del siglo XIII, entra en un desarrollo de tipo industrial y comercial. 3. La superioridad y perfeccin tcnica del nuevo derecho. Veremos tambin los elementos que favorecen esta penetracin: 1. Una grande influencia que tuvieron las escuelas de los glosadores, por la fama de los grandes maestros atraa a los estudiantes espaoles a sus aulas, tambin la fundacin de universidades en Espaa que fueron los que siguieron de cerca los programas boloeses, formndose, profesionistas bajo la influencia romana-cannica. 2. La formacin de juristas debemos sealar la importancia que tuvieron los libros de derecho: que fueron textos justinianeos y que sobre todo summas y comentarios de los glosadores y posglosadores como instrumentos de penetracin del nuevo derecho comn. El renacimiento trajo a Espaa ciertas unificaciones: los reinos de castilla, len y Aragn se unieron en 1479. Esta centralizacin del poder trae como consecuencia una abundante legislacin y se hace necesaria una compilacin de las leyes, ordenanzas y pragmticas vigentes en castilla.

62

Por otra parte, es muy necesario recordar que en esta poca, habindose realizado la conquista del nuevo mundo, Espaa desarrollo las bases del derecho indiano, podemos decir, el derecho para las indias; ste debe identificarse con el derecho indgena, que es el derecho propio de los pueblos autctonos del nuevo territorio conquistado. Como ya se dijo al principio los conquistadores deban respetar el derecho consuetudinario indgena, siempre que no fuera incompatible con los intereses de la corona y de la iglesia; sin embargo, este derecho no logr mantenerse frente al derecho occidental, excepto en aquellas regiones en donde solo la cultura europea no penetro. Por tanto, no obstante esta concesin hecha en favor del derecho indgena, el derecho castellano entr en vigor en Iberoamrica, de manera que la historia del derecho espaol es de suma relevancia para la amrica espaola. El derecho indiano peninsular fue objeto de varios intentos de codificacin: Desde los cedularios de Mendoza (1548), Ovando, Encina, etc., hasta la recopilacin de leyes de Indias de 1680. Tambin surgieron las primeras universidades en el nuevo continente: como la de san marcos en lima, en 1551, y la de Mxico, en 1553, en cuyas aulas se enseaba el derecho romano, constituyendo estas universidades indudablemente una va de recepcin y difusin de este derecho.

63

Momento de la codificacin
El segundo momento de la recepcin del derecho romano en Mxico lo identificamos con el movimiento codificador. Una vez alcanzada la

independencia, no se rechaz inmediatamente toda la tradicin jurdica espaola; se conserva el derecho espaol colonial en la medida en que ste no sea incompatible con la nueva independencia. Al respecto seala mara del refugio Gonzlez: El trmino general, el derecho se aplicaba solo dentro del territorio de la nueva Espaa est constituido por: a) el derecho castellano que vea rigiendo en la pennsula desde antes del descubrimiento de amrica; b) las normas jurdicas castellanas dictadas despus del descubrimiento que por su sola promulgacin en Espaa tena validez en Amrica; c) las normas jurdicas dictadas por las autoridades metropolitanas para las Indias en general, o para cada uno de los territorios americanos en particular (derecho indiano); d) las normas jurdicas dictadas por las autoridades locales en uso de la facultad delegada por el rey (derecho indiano criollo); y e) las costumbres jurdicas indgenas o no indgenas que se podan aducir en los tribunales. El proceso de codificacin encuentra su culminacin ms adelante con la elaboracin del primer cdigo civil en 1870, al cual le siguieron el de 1884 y finalmente el de 1928, an vigente; en estas codificaciones tambin se sigue de

64

cerca el modelo francs, que constituye una fuente primordial de inspiracin para el legislador mexicano. Con todo esto podemos concluir y sealar que el derecho romano en Mxico se recibe fundamentalmente a travs del derecho espaol en el momento de la conquista, particular mente con las siete partidas, y a travs del movimiento codificador que sigue el modelo francs en la poca independiente.

13 Cfr.: G. Margadant, El derecho privado romano, Esfinge, Mxico, 1986, p.12; vanse tambin: S. Sainz Gmez, op. Cit., p. 27; y Limongi-Franca, Recepco do direito romano no direito brasileiro, ponencia presentada en el congreso de Derecho Romano realizado en Xalapa, ver., Mxico, en junio de 1978

14 Cfr.: De Cervantes, la tradicin jurdica de Occidente, UNAM, Mxico, 1978, p.128. 15 Ibid., p. 129. Seala el autor que ste es, sin duda, el ms importante, ms completo y mejor eelaborado de cuantos aparecieron en esta poca en Espaa o fuera de Espaa. Vase tambin: bernal y ledesma, op.cit., pp. 299-301. 16 Floris Margadant, Introduccin (cit.),p. 197 17 Loc. Cit. 18 Ibid., p. 199. 19 De Cervantes, op. Cit., p. 129. 20 Cfr.: R. Gibert, Enseanza del 21 Cfr.: G. floris Margadant,

derecho en Hispania durante los siglos VI a XI, Ius romanum mediiaevi, Miln, 1967.

Introduccin (cit.), p. 242; tambin los problemas de la enseanza e investigacin del derecho romano en el medio latinoamericano, sobretiro de la revista de la facultad de derecho de Mxico, t. XXIII, nms. 89- y 90, Mxico, 1973, pp. 144 y ss. 22 Cfr.: floris Margadant, introduccin (cit.), pp. 429 y 430.

23 Ibid., pp. 430 y 431. 1988, p. 59.

24 Cfr.: Ma. Del Refugio Gonzlez, el derecho civil en Mxico, 1821-1871, UNAM, Mxico,

25 Cfr.: Ma. Del Refugio Gonzales, Estudios sobre la historia del derecho civil en Mxico durante el siglo

XIX, UNAM, Mxico, 1981, p.87.

65

TEMA 3.
FAMILIA JURDICA DEL COMMON LAW

66

3.1. Derecho Ingls

El estudio del derecho ingls que fue el que sent sus bases. Ms que ningn otro derecho, el derecho ingls es un espejo del acontecer histrico del pas. El sistema legal de Inglaterra se ha ido configurando a lo largo del tiempo gracias a la confluencia de distintos elementos; en partculas las diversas fuentes jurdicas, que reflejan las distintas ideologas, doctrinas, instituciones y una manera especfica de pensar, todo lo que constituye lo que se puede llamar la tradicin jurdica inglesa. El derecho ingls estuvo regido por cuatro sistemas normativos: el common law, que fue aplicado por los tres tribunales citados; el law merchant, derecho comercial que comprenda normas de derecho internacional privado, de derecho martimo, adems de reglamentos de ferias y mercados, y que, anlogamente a lo visto para Europa continental, que tambin era aplicado por tribunales especiales, que eran destinados a confluir despus en los de

common law, bien formales (courts of admiralty, para la piratera y el comercio martimo) o informales (pie poder courts, tribunales de pies polvorosos, como ironizaban en anglo-francs los solemnes jueces regios sobre sus colegas mercantiles, que llegaban al tribunal con los <<pieds poudrs<<); el derecho cannico, que, administrado primero por la iglesia de roma, acab por ser absorbido en buena parte por el common law, cuando la reforma protestante

67

hizo el rey de Inglaterra tambin el jefe de la iglesia reformada; en fin, la Equity, que, a diferencia del derecho comercial y eclesistico, continu siendo aplicada hasta 1873 por un tribunal a propsito, la court of chancery. Al contrario de lo que sucedi en casi todos los pases de la Europa continental y no obstante que la ocupacin romana de Inglaterra, que fue iniciada por Claudio en el ao 43 de nuestra era, dur ms de trescientos aos, hasta el ao 407 de nuestra era, cuando los romanos abandonaron la isla, la influencia del derecho romano en la formacin del derecho ingls fue muy escasa. El historiador ingls George Macaulay Trevely ha sealado que fueron los britanos del sureste los que ms se asimilaron a la cultura de roma. Como este lugar era el ms frtil, muy pronto proliferaron ciudades y villas campestres al estilo romano, razn por la cual, adems de que la regin era de ms fcil acceso, fue tambin las ms codiciada y la primera en caer bajo el poder de los invasores sajones, circunstancia que no se dio en aquellos lugares en donde imperaban los celtas, sobre que los romanos no influyeron mucho. Lo anterior es una de las razones que sirve para explicar por qu la romanizacin no fue permanente en ningn punto de Inglaterra. Henry pirenne, por su parte, nos explica, que con relaciones a los siete pequeos reinos fundados fundado por los nuevos poblados no se pueden

68

concentrar huella alguna de la cultura romana, misma que del otro lado del canal se impuls a los reyes brbaros. Agrega que la cristianizacin del lugar, en el siglo VI, tampoco cambi este estado de cosas; y aun que, para la evangelizacin, la iglesia pretendi utilizar el latn, se vio obligada a recurrir a la lengua nativa, y de esta manera junto a una literatura docta (en latn), se desarroll otra en lengua anglosajona, y en esta lengua tambin se escribieron las primeras leyes, circunstancia que marca otra diferencia con el continente donde los cuerpos legales se siguieron redactando en latn, por mucho tiempo todava.

Por todo lo anterior, los juristas ingleses consideran que su derecho se caracteriza por una continuidad histrica, sin influencias extranjeras, ni rupturas, como fueron, segn su opinin, la recepcin del derecho romano, o el proceso codificador, fenmenos que caracterizan a los sistemas jurdicos continentales. El derecho ingls, por su parte, desenvolvi de manera autnoma, a lo largo de una evolucin ininterrumpida y apegada invariable mente a los principios del common law y la Equity .
4 S. F. C. Milson, historical Foundations of the common law, Butterworths, London, 1969, p. 1. Maitland, the anglo-french law, Cambridge university press, Cambridge, 1907, vol. I, pp. 407-412. 5 Frederic WLLIAM

1 de cruz (1995: 101).

2 cien aos atrs, Julio Csar desembarc en la Britania meridianal, prepararndo as, la

conquista del territorio por Claudio. Los romanos colonizaron Inglaterra, sometieron a gales, sin romanizarlo, intentaron, sin xito conquistar escocia y no hicieron ningn intento por incorporar a Irlanda. 3 Trevelyan (1948: 24).

69

3.1.1. Evolucin histrica

La historia del derecho tambin est caracterizada por una fuerte herencia la derecho positivo, del que estudia la evolucin. La precedente exposicin debera haber demostrado que es un instrumento indispensable para comprender cmo es que ciertas instituciones han asumido su forma actual. La produccin italiana en el campo de la historia jurdica y las relativas disciplinas de enseanza, que la mayor atencin se dirige al derecho medieval, mientras que se tiende a evitar la historia del derecho de los siglos XVIII Y XIX, relegndola ms bien a los estudios de historia de la poltica y de las instituciones. Porque la historia del derecho explica muchas cosas, el jurista tradicional prefiere no introducir un tema poltico (y este trmino tiene para l una connotacin negativa) en una disciplina que debe ser cientfica. Si se hace historia jurdica tambin de tiempos recientes, la tecnicidad de la materia se une a concepciones jurdicas que aslan el derecho del resto de la realidad: y es as como nacen las historias jurdicas cerradas en si mismas, se relacionan con la historia poltica y econmica de una determinada rea cultural. Para romper este aislamiento es por lo que indico en las histirias y en los anlisis econmicos los mejores tratados de historia del derecho. Por otra parte, el derecho, aunque no tiene una historia independiente, tiene sin embargo su tcnica, que demasiado a menudo es ignorado por el historiador puro.

70

<<el derecho es una superestructura de la base econmica<<: el anlisis histrico y jurdico no acaba si no, por el contrario comienza con esta frmula, que debe ser ilustrada por hechos y normas histricamente comprobados. El carcter comn de comparacin liga estrechamente la investigacin

comparativa y la histrica, que a veces son incluso difcilmente distinguibles. Por ejemplo, si se estudia la influencia del derecho bizantino (que ya no est vigente) sobre el derecho islmico vigente se realiza una investigacin que comprende ambas disciplinas.

1 como todas las generalizaciones, tampoco sta ha de tomarse en sentido absoluto: Benedetto croce no era ciertamente un materialista, pero resolvi al derecho en la economa.

71

3.1.1.1. La conquista normada del 1066

Despus de vencer al rey ingls Haroldo II, en la batalla de Hastings, en el ao 1066, Guillermo el conquistador, duque de Normanda, ascendi al trono con el ttulo de Guillermo I, y unific bajo una corona a los antiguos reinos anglosajones. El conquistador import de Normanda el sistema feudal, muy parecido al que imperaba en el resto de Europa, aunque con caractersticas propias, que los distinguieron del sistema continental. En primer lugar hay que descartar el poder del rey, que desde un principio logr colocarse a la cabeza de los seores feudales, situacin que le permiti organizar un gobierno nacional centralizado, poderoso y eficiente, con el propio monarca como jefe indiscutible del pas. Como a Guillermo, en algn momento anterior a la batalla de Hastings, se le haba prometido el trono ingls, l se consideraba como su heredero, y legitimado para ocuparlo, no solo por derecho de conquista, si no por herencia. De esta forma el rey tuvo base para tomar como rebeldes y decomisar sus tierras, a los que se le opusieran; tierras que despus reparti entre sus

seguidores, cuidando, sin embargo, que no hubiera feudos demasiados grandes, que pudieran igualar o superar, en algn momento, el poder de la corona. La importancia dada a la tierra como una de las bases del poder, se pone de manifiesto, en forma muy clara, en una publicacin de la poca, el domesday

72

book, de 1086, que contiene los datos arrojados por una encuesta catastral, ordenada por el rey, para saber quines y qu tierras tenan, esperando, a la vez, que esos datos facilitaran la realizacin de un clculo ms justo y equitativo de los impuestos correspondientes. Otro aspecto de su gobierno tiene que ver con la administracin de justicia, funcin que desde un principio, el rey trat de centralizar, limitando la jurisdiccin de los seores feudales. Pasara mucho tiempo para que este objetivo cristalizara y la historia de los tribunales reales, como veremos a continuacin, est ntimamente relacionada con la historia del derecho ingls en general, y particular con el surgimiento, evolucin y consolidacin del common law.

10 Para una informacin ms amplia sobre la historia de la encuesta, sus objetivos y su publicacin, vase, holdsworth (1972: vol. II: 154-165).

73

3.1.1.2. De 1066 a la llegada de la dinasta de los tudor

Despus de 1066, convertido en arzobispo de Canterbury, Lanfranco se dedic al derecho anglosajn, que fue ayudado por el comn substrato germnico que liga a este derecho con el longobardo. El acoplamiento de la dominacin normanda en Inglaterra tambin vena facilitado por el hecho de que las

normas consuetudinarias propias de los normandos eran germnicas, al ser los normandos una poblacin originaria de noruega. Bajo la influencia de Lanfranco y de algunos otros juristas versados en el derecho romano y germnico (el arzobispo Teobaldo. Vacario) tomo forma el ncleo originario del common law. Nos dice que la curia regis, es la corte de Guillermo, se convierte en el centro de la vida administrativa y jurdica del nuevo reino. En torno a la curia regis se condens pronto un estamento profesional forense muy homogneo, del que salan los jueces que, con sus sentencias, iban creando el common law. Este es, as pues, un derecho consuetudinario, pero en un sentido especial: la costumbre que es la fuente de este derecho no nace del comportamiento popular, si no que del comportamiento de los jueces. Desde el siglo XIV se forman en torno a la curia regis las cuatro organizaciones corporativas de los juristas, llamadas Inns of court, y que existen a un todava (Inner temple, middle temple, Grays Inn, lincolns Inn). Que desde sus orgenes hasta nuestros das tuvieron una funcin de poder crear un estamento forense homogneo en el que los lazos de tradicin cultural y de conocimiento personal crean un hbito

74

mental constante de generacin en generacin. A este aislamiento de casta de los juristas contribua tambin el lenguaje usado en los tribunales: los documentos se escriban en latn, pero se hablaba en francs. Ya una ley de 1365 haba tratado de sustituir la <<lange francais, qest trope desconue<< por la <<lange du paiis<< pero todava en 1700 haba juristas que aseguraban que el ingls no estaba en condiciones de expresar los problemas tcnicos del derecho. La unidad jurdica, la centralizacin judicial y la homogeneidad del estamento forense explican la falta de recepcin en Gran Bretaa del derecho romano, a pesar de haber sido favorecido por la dinasta de los tudor.

4 S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the common law, Butterworths, London, 1969, p. 1. 5 FREDERIC WILLIAM MAITLAND, The Anglo-French Law Language, en The Cambridge History of English Literature. Cambridge University press, Cambridge, 1907, vol. pp. 407-412.

75

3.1.1.3. De 1485 a 1832

El common law fue elaborado

dentro de una estricta dependencia de los

procedimientos formalistas y estuvo expuesto a un doble riesgo: el primer riesgo consiste en verse impedido de desarrollarse con la suficiente libertad para dar satisfaccin a las necesidades de la poca, y el segundo consiste en una esclerosis atribuida a la rutina de las personas que aplican la ley. Despus de haber experimentado una expansin significativa en el siglo XIII, el common law no pudo escapar a ninguno de esos dos riesgos, lo que a su vez lo hizo correr adicionalmente a otro riesgo grave: la formacin paralela de un sistema rival, que en trascurso del tiempo terminara por asfixiarlo y suplantarlo, en forma semejante que el antiguo derecho civil en roma, en la poca clsica, se vio suplantado por el derecho pretoriano. Este orden normativo rival que ser objeto de nuestro anlisis, es la equity.

La competencia acotada de las jurisdicciones reales pudo llegar a ser tolerable mientras existiera paralelamente a las cortes de common law , otras jurisdicciones, que tenan competencia para sentenciar en el supuesto en que no existiese remedio alguno en el common law. El declive y la desaparicin de

76

estas otras jurisdicciones hicieron necesario encontrar un nuevo correctivo a las insuficiencias del common law.

Recurso ante la autoridad real. Los obstculos que se presentaban en la administracin de la justicia impartidas por las cortes de westminster tuvieron como resultado inevitable que aun nmero significativo de controversias no se les daba una solucin justa. En estas controversias al espritu de la parte afectada le asista una ltima posibilidad de obtener justicia: recurrir directamente al monarca, fuente de toda justicia y de gracia. En estos supuestos se estimaba que las jurisdicciones reales no haban administrado correctamente la justicia; el monarca en consecuencia deba superar el deficiente funcionamiento de las justicias de sus cortes. Este recurso supremo que se presentaba ante el monarca dentro de los postulados de la edad media, se entendan en forma natural, y las cortes reales no se llamaban a sorpresa cundo una las partes contendientes solicitaba al monarca el empleo de esta prerrogativa.

El ultimo termino las cortes reales deban ellas mismas su desarrollo a la implementacin de este mismo principio, consistente en recurrir al monarca, en supuestos excepcionales, para obtener justicia. Desde el siglo XVI, en

77

consecuencia, todo particular que no hubiera podido obtener justicia de las cortes reales o que el resultado por estas cortes le hubiese sido desfavorable, poda acudir al monarca para solicitarle la gracia, de intervenir en su causa, con el nimo de de satisfacer su conciencia y como obra de caridad. El recurso, en casos similares, se substanciaba ante el canciller; ste lo transmita, si le pareca oportuno, al monarca, quien resolva en su consejo este recurso. Si bien perfectamente justificado, y aceptado sin reproche alguno en tanto que conservara su carcter excepcional, este recurso al institucionalizarse se convirti en una fuente constante de conflictos ya que desarrollaba un sistema de reglas jurdicas, en franca oposicin estricto sistema de derecho common law. Esto fue lo que termino por ocurrir en ocasiones de la guerra de las dos rosas debido a las dificultades que supuso para para celebrar las reuniones del consejo. Por lo que el canciller, a partir del siglo XV, se trasform lentamente en un juez autnomo; desidia solo y a nombre del rey y del consejo, quienes le haban delegado su autoridad. Su intervencin, por otro lado, era requerida cada vez con mayor frecuencia por los obstculos del procedimiento y la rutina de los jueces, oponan al desarrollo deseable del common low. Sus resoluciones, que originalmente se fundaban en la equidad del caso especfico, se empezaron a trasformar paulatinamente y en forma ms

78

sistemtica, aplicando doctrinas de equidad que conllevaban anexos, y correcciones, a los principios jurdicos aplicados por las cortes reales. La equity bajo la dinasta de los tudor. El rgimen absolutista de la dinasta de los tudor en el siglo XVI, se fundament en el uso extensivo de la prerrogativa real. La famosa sala de las estrellas por su celo de justicia y de buena administracin, los soberanos de Inglaterra mostraron en su poca, su preferencia por la jurisdiccin del canciller. Consideraciones tambin al orden poltico pudieron haber influido en esta preferencia el procedimiento escrito, secreto e inquisitorio de la cancillera en el que no participaba un jurado. Final mente podra parecer ms simple elaborar un sistema de administracin de la justicia completa mente novedosa, absoluta mente necesaria en la poca que efectuar reformas dentro del sistema del common law. El derecho ingls estuvo muy prximo, en el siglo XVI, de unirse a la familia de derechos del continente europeo por el triunfo de la jurisdiccin de equidad del canciller y al deterioro del common law. El control de la cmara de los Lords sobre las decisiones de la corte de la chancilleria, se admiti a partir de 1621, absorcin del derecho comercial por el common law. El siglo XVIII, poca de formacin del common law, y el siglo XVI, poca en la que se desarrolla la aquity, son las dos grandes pocas son en las que se disean los rasgos caractersticos de la estructura del derecho ingls. El derecho mercantil haba sido hasta entonces considerado en Inglaterra como un

79

corpus de reglas del derecho, internacional por su naturaleza, aplicable slo a comerciantes (merchants). Doctrinas y glosarios de jurisprudencia. La literatura ms sobresaliente, en el periodo en el que se analiza, es la que se refiere a la doctrina, la obra de Littleton relativa a los tenures, escrita en el ltimo cuarto del siglo XV, y la obra de coke, institutes of the laws of england publicada en los aos de 1628 a 1642. Resulta por igual muy interesante los trabajos de fortescue, de laudibus legum angliae (1470), y los dilogos sostenidos entre un partidario del derecho romano y otro del common law, publicados en 1523-1532 por saint-Germain bajo el titulo (doctor) and student. Por otra parte, resultan muy importantes para el conocimiento del common law, los repertorios de decisiones judiciales (reports), que asumieron el lugar de las antiguas crnicas de jurisprudencia de los year books, que fueron interrumpidos en 1535. Estos repertoriosglosarios contienen los precedentes en los que es posible identificar los orgenes de muchas instituciones del derecho ingls que conservan an en la actualidad un inters de orden prctico. Estos glosarios han sido reimpresos, con excelentes tablas, en la coleccin fundamental de los English reports. La obra clsica, los commentaries on the law of england del autor blackstone, describe el derecho ingls en la segunda mitad del siglo XVIII, en la poca en que el common law tuvo su apogeo. Los comentarios de blackstone (17651769), reeditados intermitentes y actualizados, son comparables con la obra de

80

pothier en Francia. Su influencia ha sido considerable en Inglaterra, y en todos los pases de lengua inglesa, ya que estableci el marco del derecho ingls y contribuy notable mente en la expansin y recepcin de este derecho en los Estados Unidos de Amrica.

20 vase J. BEAUTE, Un grand juriste anglais: sir Eduard coke (1552-1634). Ses ides politiques et constitutionnelles, 1975. 1965, pp. 114-153.

81

3.1.1.4. De 1832 a nuestros das

Reformas del siglo XIX, Despus del siglo XIII y XIV, los siglos XIX y XX representan una poca de trasformacin fundamental en la historia del derecho ingls. Lo que marca la nueva poca es sin duda, con el triunfo de las ideas democrticas y bajo la influencia de Bentham, el desarrollo sin precedentes de la legislacin inglesa. Una reforma sustantiva y de modernizacin del derecho ingls se llev acabo en el siglo XIX que gener una verdadera revolucin atribuida especficamente a la relativa a las trasformaciones radicales en el procedimiento, en los aos 1832-1833 y en 1852. El derecho ingls se haba desarrollado hasta esa poca dentro de los entornos del procedimiento constituidos por las diversas formas de acciones. La solucin del common law tendran a ordenarse en forma ms sistemtica. La organizacin judicial, por otra parte, se modific sustancial mente en 18731875 por las judicature acts, creando una nueva corte: la corte suprema de la judicatura en lo que concierne al fondo del derecho, se obtuvo ms avance sustantivo en la abrogacin de leyes obsoletas y ordenacin (consolidation) de las reglas del derecho, eliminando del derecho ingls las soluciones arcaicas y mediante un gran esfuerzo, en muchos mbitos, se logr presentar las reglas de forma sistemtica. La importancia de la obra de la legislacin que se alcanz en el siglo XIX no le hizo perder al derecho ingls su aspecto tradicional

82

ninguna codificacin a la francs intervino y el desarrollo del derecho del derecho ingls mantuvo esencialmente la obra de las cortes. Ningn autor alberga la ambicin, como en su poca lo hicieron Glanvill, Bracton, coke y Blackstone, de describir el conjunto de un derecho que refleja la complejidad de las relaciones de la civilizacin moderna. Siglo XX: el common law en la poca Welfare-state. El movimiento de modernizacin iniciado en el siglo XIX, se desarroll en el siglo XX con nuevas caractersticas en 1914 se estableci una corriente socialista sobre nuevas bases, se substituy a la corriente liberal. El common law experiment por este hecho una grave crisis. Afines del siglo XX, a medida que el pas se reencauzaba haca un mayor liberalismo, se hizo igualmente imperativo reglamentar la vida de los ciudadanos y las actividades de las empresas. Leyes y procedimientos adquirieron una importancia desmesurada comparativamente a la antigua concepcin. La elaboracin de nuevos reglamentos administrativos y su aplicacin conllev nuevos planteamientos y suscit una infinidad de litigios entre la administracin y los ciudadanos. Se crearon mltiples organismos que hubieron de ser desplegados para

resolver controversias, suscitadas por la aplicacin de nuevas leyes; en Francia y en otros pases llevaron a Inglaterra a introducir tribunales administrativos en Inglaterra no se les confiri una jerarqua autnoma en cuanto a su jurisdiccin.

83

Para resolver los problemas inherentes del welfare state pareciera que los derechos romanistas del continente europeo, militantes de la elaboracin legislativa y doctrinal del derecho, se encontraban mejor posicionados que el derecho ingls. Entre el derecho ingls y los derechos del continente europeo obedece a las necesidades del comercio internacional, y se encuentra estimulada por una conciencia ms clara de las afinidades que existen entre los pases europeos vinculados a valores especficos de la civilizacin occidental. El ingreso del reino unido en la unin europea, en 1972, le dio a esta tendencia del nuevo impulso. Fin del siglo XX: las reformas constitucionales en reino unido, es importante examinar los desarrollos constitucionales del reino unido. Las reglas constitucionales has sido profundamente modificada en estos ltimos aos. El gobierno britnico ha honrado su compromiso de descentralizar el poder gubernamental. La scotland act 1998 cre un parlamento en Edimburgo, elegible cada cuatro aos, que dispone de extensos poderes que le permiten legislar en numerosos y variados mbitos, tales como la enseanza pblica, la salud y las instituciones penitenciarias. El parlamento escocs ejerce igual

mente una competencia fiscal que le permite modificar la tasa del impuesto sobre la renta. El ejecutivo, cuyo mandato proviene de la ley, est compuesto de un primer ministro escocs, de law officers y de ministros nombrados por el primer ministro. En gales, la government of wales act 1998 cre la asamblea

84

nacional para gales. Esta asamblea tiene poderes reglamentarios, pero contrariamente al sistema escocs, no dispone de poderes legislativos, ni de competencia fiscal. La asamblea en la actualidad detenta casi todos los poderes que pertenecan al primer ministro britnico, particular mente en materia de salud y educacin. El ejecutivo se compone de un primer secretario y de los secretarios nombrados por la asamblea, quienes tambin son los presidentes de las comisiones de la asamblea. Cada comisin est a cargo de alguna materia, tal como la educacin, o el medio ambiente.

La northern Ireland act 1998 cre una asamblea norirlandesa, que tiene competencia legislativa en los mbitos que pertenecan antes al ministro de Irlanda del norte: la agricultura, la vivienda, la educacin, la salud y los servicios sociales. El segundo aspecto de estas reformas constitucionales vierte sobre la proteccin de los derechos fundamentales. Aun cuando reino unido haya sido el primer estado miembro del consejo de Europa en ratificar la convencin europea de los derechos del hombre. El legislador ingls no pudo en consecuencia conferir al juez la posibilidad de eliminar una ley que no est conforme a los derechos del hombre. El poder pblico debe de actuar de conformidad con los derechos reconocidos en la convencin, conforme a los trminos de la human rights act, una persona

85

que ha sido trasgredida en sus derechos por actos de las autoridades administrativas contrarios a la convencin, puede interponer un recurso ante los tribunales por abuso de poder. Adicionalmente esto podra incluso motivar a los tribunales, gradualmente, a reforzar el control jurisdiccional en cualquier mbito, sin perjuicio de los derechos fundamentales del hombre. La envergadura de la Human Rights Act podra ser mucho ms profunda, tal y cmo se analizara, esta ley puede tener igualmente consecuencias sobre la aplicacin de la stare decisis.

33 vase el portal de internet de la national assembly for wales: www.wales.gov.uk 34 para ms informacin, vase el portal internet de la asamblea: www.niassembly.gov.uk

86

3.1.2. Textos constitucionales de gran Bretaa

La gran Bretaa, o Inglaterra, fue la primera nacin del mundo el articular de forma estable un estado constitucional. De ah que el constitucionalismo britnico se convirtiese en un recurrente punto de referencia en Europa y Amrica, sobre todo en la anglosajona, a lo largo de los siglos XVIII y XIX. Ahora bien no siempre fue fcil conocer con exactitud el constitucionalismo britnico. Ms bien casi siempre fue bastante difcil. Su naturaleza histrica, la complejidad de sus fuentes, en las que se mixtura todava hoy el derecho escrito, el consuetudinario y las convenciones, explican en buena parte esta dificultad. Y no solo esta dificultad, sino tambin su ambigedad. En efecto, si la constitucin se define a partir de las normas jurdicas que las integran, tanto las emanadas del parlamento como la de los jueces, esto es, a partir de la constitucin formal, el modelo resultaba bastante distinto del que se fue vertebrando desde 1688, sobre todo desde 1714, a partir de las convenciones, es decir, de la constitucin material, por eso, al hablar de la constitucin britnica muchos de sus admiradores y de sus detractores, tanto dentro como fuera de la gran Bretaa, hablaban de cosas muy distintas. Incluso opuestas. En la mayor parte de las casos, al menos en el periodo que aqu se estudia, se haca referencia a la constitucin formal, que en el 1688 haba vertebrado una monarqua constitucional, basada en la separacin y equilibrio entre los poderes del rey, los comunes y los lores, de acuerdo con las premisas, que, entre otros,

87

sustentaron Locke, bolingbroke y blackstone. Algunos polticos y publicitas, en cambio, como walpole, burke y fox, tuvieron bien presente la constitucin materia, a tenor de la cual se haba ido articulando desde el principo del siglo XVIII una monarqua que en el ltimo tercio de este siglo se hallaba inmersa en un avanzado proceso de parlamentarizacion, en virtud del cual la direccin poltica el estado se haba desplazado en gran parte del rey aun gabinete, en el que sobre sala un primer ministro, responsable ante los comunes. En este trabajo se tratara, precisamente, de examinar cmo se fueron configurando y, a la vez, interpretando, estos dos modelos de monarqua (en rigor, estos dos modelos constitucionales) durante un siglo: desde 1688, ao en el que triunfa la revolucin inglesa, hasta 1789, ao en el que estalla al otro lado de la mancha una revolucin de muy otro signo. Un ltimo epgrafe se ocupa de mostrar muy a grandes rasgos, claro est- la enorme influencia del constitucionalismo britnico en los orgenes del constitucionalismo francs y espaol.

2 Cfr. Joaqun Varela Suanzes, la soberana en la doctrina britnica (de bracton a dicey), en el nO 1 de fundamentos. Cuadernos monogrficos de teora del estado, derecho pblico e historia constitucional, junta general del principado de Australia. Oviedo, 1998, pp. 87 y ss. www.unioviedo.es /constitucional/fundamentos.

88

3.1.2.1. Carta magna de juan sin tierra (1215)

(12 de junio de 1215) juan rey de Inglaterra, seor de Irlanda, fue duque de Normanda y de Aquitania y tambin conde de Anjou, la carta dirigida a los arzobispos, obispos, abades, condes, barones, jueces, forestales, sheriffs, prebostes, ministros y a todos sus bailos y fieles, les deca en su carta sabed que por inspiracin de Dios, para salvacin para nuestras almas y la de todos nuestros predecesores y

sucesores, y que por el honor de Dios y la exaltacin de su santa Iglesia, para reforma de nuestro reino, con el consejo de nuestro padre esteban, quien due arzobispo de Canterbury primado de Inglaterra y cardenal de la iglesia romanaveremos los nombres de 10 prelados y 16 barones. 1. deca en su carta ante todo hemos conocido a Dios y por su carta lo

confirmaban, deca que por nos y a nuestros sucesores, a perpetuidad, que la iglesia de Inglaterra seria libre y que gozara de todos sus derechos y libertades sin que se le puedan amenguar; deseamos que se observe lo que resulta de ello, hemos conocido la libertad de elecciones, considerada la mayor y ms necesaria para la iglesia de Inglaterra, por nuestro planeta y espontnea voluntad, que antes de la discordia levantada entre nos y nuestros barones, y que remos que sea confirmada a Inocencio III por medio de esta carta; nos observaremos dicha carta y queremos que sea observada de buena fe por nuestros sucesores a perpetuidad. Tambin hemos conocido a todos los

89

hombres libres de nuestro reino, todas las libertades inscritas aqu, para que las hayan y tengan, ellos y sus sucesores, de nos y nuestros sucesores. 12. deca en su carta sin que no se levantara en su reino ningn tributo o ayuda sin el consentimiento del consejo comn de nuestro reino, a no ser el rescate de nuestra persona, la caballera de nuestro hijo primognito y la boda de nuestra hija primognita, por una sola vez, y que en tal caso no se levantara ms que una ayuda razonable; y que lo mismo se hara con las ayudas de la ciudad de Londres. 13. que la ciudad de Londres gozara de todas sus antiguas libertades y sus libres costumbres, lo mismo por tierra que por agua. Tambin deca en su carta concedemos que todas las dems ciudades, burgos, villas y puertos tengan sus libertades y libres costumbres. 14. cuando se trate de estableces tributo, convocaremos a los arzobispos, obispos, abades, condes y principales barones del reino individualmente por carta; y adems haremos advertir colectivamente por medio de nuestro sheriffs y bailos a todos los que tengas autoridad nuestra, para que un da determinado, con cuarenta das por lo menos de antelacin, y para una convocatoria determinada; y que en todas las cartas de convocatoria expresaremos la casa; y ya estando hecha la convocatoria, el da sealado se proceder a decidir la cuestin segn el consejo de los que estn presentes, aunque no estn todos los convocados.

90

15. sea quien sea no concederemos permiso para levantar ayudas de sus hombres libres, a no ser para el rescate de su persona, la caballera, de su hijo primognito o la boda de su hija primognita, por una sola vez; y en tal caso, que sea una ayuda razonable. 16. y que nadie ser obligado a presentar ms servicios de los debidos por razn de su feudo de caballero o de alguna tenencia libre. 17. el tribunal de asuntos comunes no nos seguir en adelante, si no que se reunir en el lugar determinado. 18. los procesos por novel disseisin, mort dancester y darrein presentment no se pedirn ms que en los condados de que dependan la spartes de esta materia: nos, o, si estuviramos fuera del reino, nuestro gran justicia, enviaremos cuatro veces al ao a cada condado dos jueces, los cuales, con cuatro caballeros de los condados elegidos por ste, convocarn al tribunal en el condado y en el lugar y da del proceso. 20. un hombre libre no ser multado por un delito leve ms que segn la importancia del delito: y que por un delito grave ser multado segn la importancia del delito, excepto su contenement; y que lo mismo se hara para un mercader, salvo su marchandise; y para un villano, salvo su wainage 21. los condes y los barbaros no sern multados ms que por sus iguales, y segn la importancia del delito.

91

23. ninguna ciudad ni ningn hombre ser obligado a levantar puentes sobre los ros, salvo aquellos que lo deban legalmente por costumbre. 24. ningn sheriff, constable , coroner, ni ningn otro de nuestros bailos

sostendr los plaids de nuestra corona. 25. todos los condados, centenas, wapentacks y decenas seguirn con sus antiguas rentas, sin acrecentarlas, salvo las tierras de nuestro domino. 30. ningn sheriff o bailo, ni ningn otra persona tomar los caballos o carros de un hombre libre para hacer sus acarreos, salvo con consentimiento de aquel hombre. 31. no habr en todo nuestro reino ms que una medida para el vino, y una medida para la cerveza y unamedida para el trigo a saber, el quarter de Londres, y una medida de anchura para los paos teidos y para los roussets y los halbergets, a saber, dos varas entre los bordes; lo mismo se har para los pesos. 36. En adelante no se dar ni tomar nada por un writ de encuesta sobre la vida o sobre los miembros, sino que se conceder gratuitamente y no se le negar nunca. 39. Ningn hombre libre ser detenido o encarcelado, o desposedo de sus bienes, o declarado fuera de la ley, o exiliado, o perjudicado de ninguna

92

manera, y Nos no iremos contra l y no enviaremos a nadie contra l, si un juicio leal de sus iguales, conforme a la ley del pas. 40. No venderemos, ni negaremos, ni diferiremos el derecho o la justicia a nadie. 41. todos los comerciantes podrn libremente y con toda seguridad salir de Inglaterra, y entrar en Inglaterra, y permanecer en ella, y atravesar Inglaterra lo mismo por tierra que por agua, para poder comprar y vender sin exaccin, segn las antiguas y justas costumbres, salvo en tiempo de guerra y si pertenecen a un pas que est en guerra con nosotros 42. en adelante se permitir a todos salir de nuestro reino y volver a l, libremente y con toda seguridad, por tierra y por agua, salvo nuestra fidelidad, excepto en tiempo de guerra, por poco tiempo, para el bien comn del reino. 44. los hombres que habitan fuera de nuestros bosques no comparecern en lo sucesivo ante nuestros jueces del bosque por convocatoria general, y s solamente cuando estn interesados en el proceso o si son fiadores de las personas o las cosas relativas al bosque.

93

46. Todos los barones que hayan fundado abadas y posean cartas de ellas dadas por las leyes de Inglaterra o que tengan una larga posesin de las abadas tenerlas. conservarn su custodia cuando estn vacantes, como deben

60. Todas las costumbres dichas y las libertades que hemos concedido para ser observados en nuestro reino, en lo que a Nos afecta respecto a nuestros hombres, todos en nuestro reino, tanto clrigos como laicos, las observaremos en lo que deban en relacin a sus hombres.

tomados de: Jimnez de Parga, Manuel. Los regmenes polticos contemporneos, cit., pp. 366 y ss., tambin se

pueden consultar, Duverger, Maurice: constitutions et Documents politiques. Pars, presses Universitaires de France, 1971, pp. 461 y ss.

94

3.1.2.2. Carta magna de enrique III (1225)

(11 de febrero de 1225)

Enrique, rey de Inglaterra, seor de Irlanda, duque de Normandia y de Aquitania y conde de anjou, a los arzobispos, obispos, abades, priores, condes, Barones, etc., y a todos sus fieles que la presente carta leyeren, salud. Sabed que Nos, en presencia de Dios y por la salvacin de nuestra alma y de las almas de nuestros predecesores y sucesores, y exaltacin de la santa iglesia y para la reforma de nuestro reino, hemos dado y concedido por nuestra propia y buena voluntad a los arzobispos, etc., y a todos los de nuestro reino, las libertades especificadas a constitucin, para que las posean a perpetuidad en nuestro reino de Inglaterra: 1. hemos acordado y confirmado en el nombre de Dios y por la presente carta, por Nos y nuestros sucesores a perpetuidad, que la iglesia de Inglaterra sea libre y pueda gozar de sus derechos y libertades sin menos cabo. Y a todos los hombres libres de nuestro reino, todas las libertades que a continuacin se especifican. 2.6 (disposiciones derogadas por el Statute law Revision Act, 1863.) 7. (disposiciones relativas a la restitucin de la dote y a las segundas nupcias de los viudos.)

95

8. Ni nos, ni nuestros bailos embargaremos ni tierras ni rentas por deudas mientras el deudor tenga bienes muebles suficientes para pagar su deuda y est dispuesto a entregarlos. Los fiadores no podrn ser ejecutados en tanto que el deudor est en situacin de pagar; y si el deudor principal no paga, por insolvencia o mala voluntad, los fiadores estarn entonces obligados a pagar; pero podrn apoderarse, si quieren, de las tierras y rentas del deudor y gozar de ellas hasta que ste las haya reembolsado; a menos que el deudor pruebe que ya les ha satisfecho. 9. La ciudad de Londres gozar de todas sus antiguas libertades y libres usos. Tambin queremos y concedemos que todas las otras ciudades, burgos, aldeas y los barones de los cinco puertos, y todos los puertos, gocen de todas sus libertades y libres usos. 10. Nadie ser obligado a servir ms oneroso que el debido por su feudo de caballero o por cualquiera otra tenencia libre. 11.12. (Relativos al tribunal de common pailds y a los tribunales de circuito. Derogados.) 13. (Inquisidores reales para algunos procesos. Derogado en el ao 1863.) 14. Ningn hombre podr ser multado por pequeos delitos sino

proporcionalmente a estos delitos; tampoco podrn serlo por un gran delito sino en proporcin a la gravedad del mismo, y en todo casi sin que se le prive de sus

96

medios de subsistencia (salvo contenemento suo). Se proceder de igual manera con los comerciantes, a quienes se les reservar parte de sus mercancas. Los campesinos de los seores sern castigados con multas de igual modo que los nuestros; se incurren en nuestras multas se les respetarn siempre los instrumentos de labor y ninguna de esas multas ser impuesta sino bajo juramento de doce hombres probos y leales de la vecindad. Los condes y los barones no podrn ser multados ms que por sus pares y en proporcin al delito cometido. Ninguna persona eclesistica, sino tan slo en proporcin a la importancia de su feudo laico y a la del delito cometido. 15. Ninguna aldea ni hombre libre podr ser obligado a reconstruir puentes de paso en los ros, a no ser que est obligado a ellos en derecho o por antigua costumbre. 16. Ningn paso de ro podr ser prohibido, fuera de aquellos cuya prohibicin se remonte al tiempo del Rey enrique nuestro abuelo; y stos no lo podrn ser sino en los mismos sitios y lmites de otros tiempos. 17. Ningn vizconde, constable, coroner, ni ninguno de nuestros bailos sostendr los litigios de la corona. 18. (Ejecucin de los crditos reales sobres los bienes muebles, a la muerte del vasallo.) 19-21. (Derogados en 1863.)

97

22. No conservaremos en nuestro poder por ms de un ao y un da las tierras de los convictos de traicin; despus las entregaremos en manos del seor feudal. 23. (Prohibicin de artificios para la pesca en los ros.) 24. (Derogado en 1863.) 25. (Unificacin de pesas y medidas en todo el reino.) 26-27-28. (Derogados.) 28. Ningn hombre libre ser detenido ni preso ni desposedo de su propiedad, de sus libertades o libres usos, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado, ni molestado de manera alguna, y nos no podremos ni haremos poner manos sobre l, a no ser en virtud de un juicio legal de sus padres y segn la ley del pas. No venderemos, ni rehusaremos, ni retrasaremos a nadie en derecho a la justicia. 30. Todos los mercaderes podrn, si no se les hubiera prohibido con anterioridad, salir y entrar en Inglaterra libremente y con toda seguridad, y residir y viajar tanto por tierra como por agua, para comprar y vender conforme a las antiguas y buenas costumbres, sin que pueda imponrseles ninguna contribucin no debida, salvo en caso de guerra o cuando sean de un de una nacin en guerra con Nos; y si se encontrasen tales comerciantes en el reino al comienzo de una guerra sern internados sin dao alguno para sus personas y

98

mercancas, hasta que Nos o nuestro comerciante son tratados por los enemigos; y si los nuestros son bien tratados, tambin los enemigos lo sern en nuestro territorio. 31. (sobres los feudos.) 33-34. Derogados por el stat., 1863. 35. (Sobre los feudos.) 36-37. Derogados por el stat, 1863. Todas las costumbres a las que nos referimos tendrn que ser posedas por nuestros propios vasallos sern de igual manera respetadas. (Siguen los nombres de 65 testigos: un arzobispo, 11 obispos, 20 abades, el gran justicia, 8 condes, el constable y 23 n obles.) dado en westmisdter, a 11 de febrero de IX ao de nuestro reinado.

99

3.1.2.3. Petition of Right (1628)

1. Los lores espirituales y temporales y los comunes, reunidos en parlamento, presentan con la humildad a nuestros soberano seor Rey que est declarado y dispuesto por un estatuto que fue hecho durante el reinado de Eduardo I, que lo conocan con el nombre de estatuto tallagio non concedendo, que ni el Rey ni tampoco sus herederos no impondran ni levantaran impuesto ni contribucin en este reino sin con el consentimiento de los arzobispos, obispos, condes, barones, caballeros, burgueses y dems hombres libres de las comunas de este reino; por la autoridad de convocado el ao 25 del reinado del rey Eduardo III, se declar y estableci de que nadie iba hacer obligado en adelante a prestar dinero al rey contra su voluntad, porque por tal obligacin resultaba contraria a la razn y a las libertades del pas; que no podrn ser obligados a participar en ninguna tasa, contribucin ayuda ni ninguna otra carga anloga sin el consentimiento general de la Nacin expresado en el parlamento. 2. Considerando que desde hace poco en diversos condados se han dado comisiones a funcionarios segn vuestro pueblo ha sido reunido en varios lugares para requerirle a fin de prestar ciertas sumas de dinero a V.M.; y que al negarse algunos se les ha hecho jurar y que se les ha impuesto la obligacin de comparecer y de presentarse ante vuestro consejo privado o en otros lugares, y esto contrariado las leyes y estatutos de este reino; y que otros han sido detenidos y encarcelados, molestado e inquietos de diferentes formas; que

100

muchas otras contribuciones se han establecido y levantado sobres vuestros sbditos en los condados por los lores-tenientes, comisarios de revistas, jueces de paz y otros, por orden de V.M. o de su consejo privado, contrariamente a las leyes y libres costumbres de este reino. 3. Tambin est ordenado y establecido por el estatuto llamado carta magna de las libertades de Inglaterra que ningn hombre libre podr ser detenido ni encarcelado, ni desposedo de su feudo franco, o de sus libertades o franquas, ni puesto fuera de la ley, o exiliado, ni molestado de ninguna otra manera, a no ser en virtud de una sentencia legal de sus iguales o de las leyes del pas. 4. Considerando que tambin est dispuesto y establecido por autoridades del parlamento el ao 28 del reino del rey Eduardo III, que nadie, sea cual sea su rango o condicin, podr ser despojado de su tierra o tenencias, ni detenido, encarcelado, privado del derecho de transmitir durante un procedimiento regular.

5. Considerando sin embargo que a pesar de estos estatutos y otras reglas y buenas leyes de vuestro reino destinados al mismo fin, varios sbditos vuestros han sido encarcelados hace poco sin indicar la causa; que cuando se les condujo ante vuestros jueces de acuerdo con los bills de V.M. sobre el habeas corpus para que el tribunal dispusiera lo conveniente, y se conmin a los

101

carceleros que hicieran saber la causa de su detencin, stos no dieron ms razones que una orden especial de V.M. notificada por los lores de vuestro consejo privado; y que los detenidos fueron devueltos a sus respectivas prisiones sin que se les haya hecho objeto de unos cargos de los que pudieran defenderse conforme a la ley. 6. Considerando que han sido recientemente enviados considerables destacamentos de soldados y marineros a varios condados del reino, y sus habitantes han sido obligados contra su voluntad a recibirlos y darles alojamiento, contrariamente a las leyes y costumbres de este pas, con gran opresin del pueblo. 7. Considerando tambin fue declarado y dispuesto por autoridades del parlamento el ao 25 del reinado del rey Eduardo III, que nadie podra ser condenado a muerte o a mutilacin de forma contraria a las indicadas en la carta magna y las leyes del pas; y que por dicha carta magna y dems leyes y estatutos de vuestro reino, ningn hombre deber ser condenado a muerte a no ser en virtud de las leyes establecidas en el reino, o de las costumbres que estn en vigor en l, o de un acta del parlamento; que por otra parte ningn criminal, sea cual fuera su condicin, puede ser eximido de las formas de la justicia ordinaria, ni evitar las penas infligidas por las leyes y estatutos del reino; que, el gran sello de V.M. han investido o ciertos individuos de comisiones con mandato y poder para proceder conforme a la ley marcial contra los soldados o

102

marineros u otras personas que se unieren a ellos para cometer cualquier asesinato, robo, felona, sedicin o cualquier otro crimen o delito, y para conocer sumariamente de tales causas y juzgar, condenar, ejecutar y dar muerte a los culpables, segn las formas de la ley marcial y los usos seguidos en tiempo de guerra en los ejrcitos. 8. Que, amparndose en tal prerrogativa, los comisarios han hecho dar muerte a varios sbditos vuestros, cuando stos, aun que hubieran merecido el ltimo suplicio segn las leyes y estatutos del pas, no hubieran podido ni debido ser condenados y ejecutados ms que en virtud de esas mismas leyes y estatutos, y no de otra manera. 9. Que diversos culpables de grandes crmenes han reclamado as una dispensa, y han conseguido escapar a las penas que merecan segn la leyes y estatutos del reino, a causa de la negativa injustificada de varios de vuestros oficiales y comisarios de justicia a proceder contra tales criminales de acuerdo con las leyes y estatutos, so pretexto de que antes hemos hablado, las cuales, como todas las de su naturaleza, son directamente contrarias a las leyes y estatutos de vuestro reino. 10. Por todo ello, suplican humildemente a vuestra muy excelente majestad, que nadie en lo venidero sea obligado a hacer ningn don gratuito, prstamo de dinero ni presente voluntario, ni a pagar ningn tributo o impuesto, que est fuera del comn consentimiento dado por acta del parlamento; que nadie sea

103

llamado ante la justicia ni obligado a prestar juramento, ni a ningn servicio, ni detenido, turbado o molestado con ocasin de tales tributos o de su negativa a satisfacerlos; que ningn hombre libre sea detenido o arrestado como antes se dijo; que plazca a V.M. retirar los soldados y marineros de que antes hemos hablado e impedir que en lo venidero el pueblo sea as oprimido; que sean revocadas y anuladas las comisiones encargadas de aplicar la ley marcial, y que no se concedan otras a nadie, por temor a que con tal pretexto sean inquietados o muertos algunos de vuestros sbditos, contrariamente a las leyes y libertades del pas. 11. Cosas todas que piden humildemente a V.M. como derechos y libertades propios segn las leyes y estatutos de este reino; y suplican tambin a V.M. como derechos y libertades propios segn las leyes y estatutos de este reino; y suplican tambin a V.M. que ordene que todo lo hecho as, procedimiento, sentencias y ejecuciones, en perjuicio de vuestro pueblo, no servir de consecuencia ni ejemplo en lo venidero, y tambin que declare graciosamente, para mayor satisfaccin y seguridad de vuestro pueblo, que vuestra intencin y real voluntad es que en las cosas antes dichas, vuestros oficiales y ministros os sirvan conforme a las leyes y estatutos de este reino y que consideren el honor de V.M. y la prosperidad de este reino.

104

3.1.2.4. Habeas corpus Amendment Act (1679)

(26 de mayo de 1679)

Cuando una persona sea portadora de un habeas corpus dirigido aun sheriff, carcelero o cualquier otro funcionario, en favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho habeas corpus sea presentado a dichos funcionarios, o se les deje en la crcel, quedan obligados a declarar la causa de la detencin a los tres das de esta presentacin (a no ser que la prisin sea motivada por traicin o felona expresada en el warrant, y previo el ofrecimiento de pagar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que sern tasados por el juez o tribunal que haya expedido el habeas corpus, a continuacin del writ, y no podrn exceder de doce denarios por cada milla, y despus de haber sido dada por escrito la seguridad de pagar igualmente los gastos necesario para presentar de nuevo al prisionero, si ha lugar, as como garanta de que ste no se escapar en el camino), y remitir dicha orden, y volver a presentar al individuo ante el lord canciller o ante el funcionario del orden judicial que haya de entender en la causa, al tenor de dicho writ. Este trmino de tres das es aplicable solamente al caso de que el lugar de la prisin no diste ms de veinte millas del tribunal o lugar en que residan los jueces. Si la distancia excede de las veinte millas y no pasa de cien, el carcelero y de ms empleados tendrn diez das de trmino, y si hay ms de cien millas, veinte das.

105

Y con el propsito de que ningn sheriff, carcelero, ni otro funcionario puedan fingir ignorancia de la gravedad de un writ todos los writs de habeas corpus contendrn las siguientes palabras: per statututm tricsimo primo caroli secundi regis, y llevarn la firma de quien los expida. Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de vacaciones por cualquier delito (exceptuando los de fenola y traicin expresados en el warrant), tendr derecho a dirigirse por s, o por otro en representacin suya (a no ser que est ya convicta y condenada), al lord canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las copias

de los autos de prisin o previo el juramento de haber sido denegadas dichas copias, precediendo una peticin por escrito de la persona detenida o de cualquier otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto de entregarla tiene la obligacin de expedir un habeas corpus con el sello del tribunal a que pertenezca uno de los jueces y dirigirlo al funcionario encargado de la custodia del detenido. Este habeas corpus ser remitido inmediatamente al lord canciller, juez o varn de los respectivos tribunales, y una vez presentado el writ,

el funcionario o la persona a quien ste comisione presentar nuevamente el preso ante el lord canciller, los dems jueces o el designado por dicho writ, y si ste ltimo se hallare ausente, ante cualquiera de ello, volviendo a presentar en todo caso el ya mencionado writ, dando a conocer las causas de la prisin o

106

detencin; cumplidas estas disposiciones en el trmino de dos das, el lord canciller o cualquier otro juez pondr en libertad al preso, previa su identificacin, y recibiendo en garanta la suma que los jueces consideren ms conveniente, en atencin a la calidad del preso o a la naturaleza del delito, para asegurarse de que comparecer ante el tribunal del banco del rey o del goal deli very en el condado, o ante el tribunal que haya de entender en su conocimiento. El writ y sus certificaciones, as como la identificacin, se exhibirn ante el tribunal en que se verifique la comparecencia. Estas disposiciones no son aplicables al caso en que conste a los jueces que el preso se haya detenido en virtud de una accin legal de que no permita la fianza, con arreglo a un writ o warrant firmado y sellado de puo y sello de los mencionados jueces o de los simples jueces de paz. Si un individuo descuidara voluntariamente la peticin del habeas corpus durante dos plazos completos contados desde el da de su prisin no podr obtenerlo en tiempo de vacaciones. Si un funcionario, o quien haga sus veces, descuida la obligacin de responder al writ de habeas corpus, o no vuelve a presentar al preso a peticin de ste o quien lo represente, o si no entrega en el trmino de seis horas copia del auto de prisin, pagar a la parte perjudicada cien libras por la primera infraccin y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargo; estas condenas sern requeridas por el querellante o sus apoderados contra el delincuente, en forma de accin personal, ante cualquiera de los tribunales de

107

Westminster. La primera condena a instancia de la parte perjudicada se considera como prueba suficiente de la primera infraccin, y para la segunda bastar otra condena por cualquier otra ofensa inferida despus del primer juicio. Ninguna persona puesta en libertad en virtud de un habeas corpus puede ser aprisionada de nuevo por el mismo delito a no ser por orden del tribunal ante quien est obligada a comparecer, o de otro cualquier componente. El que aprisione o a sabiendas mande aprisionar por el mismo delito a una persona puesta en libertad del modo mencionado, ser condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada.

Si una persona puesta en prisin por delito de alta traicin o felona expresado en el warrant pidiere en pleno tribunal, durante la primera semana del plazo o en el primer da en que se presenten los comisarios ante el tribunal, o ante el goal delivery, que se le forme causa, no podr aplazarse su peticin para el prxito trmino. Los jueces del banco real de la comisin de audiencia, o sus delegados, pondrn en libertad al preso, previa una peticin del mismo y bajo fianza, antes de terminar la poca de sus reuniones, a no ser que los jueces afirmen, bajo juramento que los testigos presentados en el nombre del Rey no tiene tiempo para presentarse hasta entonces; pero si el preso no es procesado

108

y juzgado a consecuencia de su peticin antes de llegar al segundo trmino, ser puesto en libertad. Las disposiciones de la presente ley no son aplicables a persona en las causas civiles. El sbdito de este reino que se halle puesto bajo la custodia de un funcionario por causa criminal, no podr ser trasladado a la vigilancia de otro, si no en virtud de un habeas corpus o cualquier otro writ legal, o bien cuando el preso es entregado al constable o a otro funcionario inferior para conducirlo a presin o cuando por orden de juez competente es enviado a un establecimiento penal o trasladado de un punto a otro del mismo condado para hacer sometido a juicio, o en caso de incendio repentino, epidemia o circunstancias anlogas; y los que firmen o refrenden un warrant en que se disponga un traslado contrario o todas estas reglas, as como el funcionario que o ejecute, incurrirn en las ya la libertad de la

mencionadas multas a favor de la parte perjudicada. Todo preso podr obtener su habeas corpus, tanto el canciller del Exchequer como del banco del Rey o del tribunal de plaids commons; y si el Lord canciller o cualquier otro juez o barn del exchequer, durante las vacaciones, vista la copia del auto de prisin, o previo el juramento de haber sido derogada esa copia, se negare a exhibir el habeas corpus, ser condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada.

109

Un habeas corpus ajustado a las disposiciones de la presente ley tendr fuerza obligatoria en las tierras de un conde palatino, en los cinco puertos (hantings, Douvres, Hithe, Rummer y sndwich), y dems lugares privilegiados, as como en las islas de jersey y Guernesey. Ningn sbdito de este reino, habitante en Inglaterra, el pas de gales o

Berwich, podr ser enviado como preso a escocia, Irlanda, jersey o Guernesey o cualquier otro lugar ms all de los mares; toda prisin de esta especie ser ipso facto declarada ilegal, y el que la haya sufrido podr entablar una accin de prisin ilegal ante los tribunales de su majestad, o bien interponer un recurso contra quienes hayan acordado, escrito, firmado o refrendado un warrant o cualquiera otra disposicin para llevar a efecto tales actos, y contra quienes los aconsejaron o consintieron. En este caso la parte perjudicada podr exigir una cantidad triple del importe de las costas y gastos del juicio, con una indemnizacin de daos y perjuicios que no bajar de quinientas libras. No se admitir en dicha accin excepciones dilatorias, sin perjuicio de ejecutarse lo establecido en los reglamentos de los tribunales en los casos que haya lugar. El que escriba, selle o refrende un warrant infringiendo los dispuesto en la presente ley, as como el que le obedezca, quedar inhabilitado para desempear cargos de confianza o remunerados, incurrir en las penas sealadas en el estatuto de praemunire y no podr ser indultado por el Rey a causa de tales delitos.

110

El beneficio de la presente ley no aprovechara al que se comprometa por escrito con un negociante, propietario en las colonias u otro alguno para ser trasladado a ultramar. S un individuo convicto de felona pide ser trasladado a ultramar, y el tribunal cree conveniente su prisin por el ndole del delito, podr accederse a la peticin del interesado. Si un individuo residente en otro reino cometiere un delito capital en escocia, Irlanda, o cualquier otra isla o colonia extranjera sometida al rey, podr ser trasladado a este pas para que lo juzguen los tribunales con arreglo a nuestras leyes. Nadie ser perseguido por infraccin de la presente ley si no dentro de los dos aos siguientes a dicha infraccin, si la parte perjudicada se encuentra ya en libertad; y si contina presa, en los dos aos siguientes a su fallecimiento o a su salida de prisin. Cuando el tribunal de Assises se presente en un condado, nadie podr ser trasladado de la crcel pblica en virtud de un habeas corpus si no para ser juzgado por dicho tribunal. Terminadas las secciones del tribunal de Assises no habr lugar a habeas corpus, en virtud de la presente ley.

Si se entabla una accin por infraccin de la presente ley, los defensores de los acusados podrn alegar que sus clientes se han ajustado a la ley, sosteniendo que no son culpables o que nada deben al demandante.

111

Cuando un individuo sea reducido a prisin por un juez de paz o cualquier otro funcionario y acusado como cmplice de traicin menor o de felona, o simplemente sospechoso de cualquiera de estos delitos expresados en el auto de prisin, no podr ser puesto en libertas bajo fianza, a tenor de lo dispuesto en la presente ley.

112

3.1.2.5. Bill of rights (1689)

(13 de febrero de 1689)

1. Considerando que los lores espirituales y temporales y los comunes reunidos en Westminster, representando legal, plena y libremente a todos los estamentos del pueblo de este reino, han hecho en 30 de febrero del ao de nuestro seor de 1638, en presencia de sus majestades, entonces designada y conocidas por los nombres de Guillermo y Mara, prncipe y princesa de Orange, una declaracin por escrito en los siguientes trminos: (Se numeran a continuacin los doce agravios del parlamento contra el Gobierno del ltimo rey, Jacobo II). Considerando que habiendo abdicado el antedicho Jacobo II, y quedando vacante el trono, su alteza el prncipe de Orange (del cual hizo Dios Omnipotente glorioso instrumento para libertar a este reino del papismo y del poder arbitrario), ha hecho escribir, de conformidad con los lores espirituales y temporales y con varias personas notables de los comunes, cartas a los lores espirituales y temporales protestantes, y otras cartas a diferentes con dados, ciudades, universidades, burgos y a los cinco puertos, a fin de que escogieran individuos capaces para representarlos en el parlamento, que deba reunirse en Westminster en 22 de enero de 1688, con objeto de proveer lo necesario para que la religin, las leyes y las libertades no puedan, en adelante, correr el riesgo

113

de ser destruidas; y que en virtud de dichas cartas se han celebrado las elecciones. En estas circunstancias, los dichos lores espirituales y temporales y los comunes, hoy reunidos en virtud de sus cartas y elecciones, constituyendo en conjunto la representacin plena y libre de la nacin, y considerando seriamente los mejores medios para alcanzar el indicado fin, declaran ante todo (como en semejantes casos han hecho siempre sus antepasados), para asegurar sus antiguos derechos y libertades: 10. Que el pretendido poder de la autoridad real de suspender las leyes o la ejecucin de las leyes sin consentimiento del parlamento es ilegal. 20. Que el pretendido poder de la autoridad real de dispensar las leyes o la ejecucin de las leyes, como ha sido usurpado y ejercido en el pasado, es ilegal. 30. Que la comisin para erigir el ltimo tribunal de comisarios de causas eclesisticas, y todas las dems comisiones y tribunales de igual naturaleza, son ilegales y perniciosas, 40. Que toda cobranza de impuestos para la corona o para uso de la corona, bajo pretexto de prerrogativa, sin consentimiento del parlamento, por un tiempo ms largo y de manera distinta a como el parlamento lo haya consentido, es contra la ley.

114

50. Que es un derecho de los sbditos elevar peticiones al rey, y que son ilegales todas las prisiones y procesamientos que se hagan basndose en tales peticiones. 60. Que el reclutamiento o la conservacin de un ejrcito en el reino en tiempo de paz, sin consentimiento del parlamento, son contra la ley. 80. Que las elecciones de los miembros del parlamento deben, ser libres. 90. Que la libertad de palabras y de debate o de actuaciones en el parlamento no puede ser impedida o puesta en cuestin ante tribunal alguno y en ningn lugar que no sea el parlamento mismo. 100. Que no puedan exigir fianzas exageradas, ni imponerse multas excesivas, ni infligirse penas crueles e in usitadas. 110. Que la lista de los jurados elegidos debe hacerse en buena y debida forma, y debe ser notificada; que los jurados que decidan la suerte de las personas en los procesos de alta traicin deben ser propietarios libres. 120. Que las concesiones o promesas de multas y confiscaciones hechas a personas particulares antes de que haya sido adquirida la conviccin del delito, son ilegales y nulas. 130. Y que para remediar todos los agravios y para la reforma, afirmacin y observacin de las leyes habrn de reunirse con frecuencia parlamentos.

115

Reclaman y piden con insistencia todas las cosas antedichas como derecho y libertades indiscutibles; y que no puedan, por tanto, en manera alguna servir como precedentes y ejemplos declaraciones, juicios, actos o procedimientos que perjudiquen al pueblo en ninguno de los puntos antedichos.

Estimulados especialmente por la declaracin de su Alteza el prncipe de Orange acuden a hacer esta reclamacin de sus derechos, considerada como el nico medio de obtener completo reconocimiento y garanta de los mismos. Confiando, pues, en que su Alteza el prncipe de Orange perfeccionar la obra, ya tan avanzada por l, de libertar al pas, esperan que les liberar tambin de la violacin de los derechos antes referidos, y de todos los otros ataques contra su religin, derechos y libertades. II. Dichos lores espirituales y temporales y los comunes, reunidos en Wetsminster, resuelven que Guillermo y Mara, prncipe y princesa de Orange, son y sean declarados rey y reina de Inglaterra, de Francia y de Irlanda, y de los territorios dependientes (dominios) (siguen las disposiciones que regulan la sucesin al trono, aceptacin de la corona, reconocimiento de los derechos legtimos de Guillermo y de Mara, juramento y exclusin de los papistas y otros puntos de inters secundario o sin importancia constitucional actual).

116

3.1.2.6. Act of Settlement (1701)

(12 de junio de 1701)

I. (En este primer artculo se fijan los derechos eventuales de la princesa Sofa, electora de Hannover, en defecto de la princesa Ana de Dinamarca y de su lnea.) II. (Este artculo reproduce la clusula IX del Bill de derechos, que incapacitaba para ocupar el trono a todos los sucesores que profesaron la religin papista.) III. Considerando que es conveniente y necesario proveer a la garanta de nuestra religin, de nuestras leyes y de nuestras libertades desde la muerte y despus de la muerte de su majestad de la princesa Ana de Dinamarca, y a falta de descendencia natural de dicha princesa o de su majestad, ha dispuesto su majestad el Rey, en unin y de acuerdo con los lores espirituales y temporales y con los comunes reunidos en parlamento (lo siguiente): 10. Que quienquiera que en adelante entre en posesin de esta Corona habr de conformarse con la comunin de la iglesia de Inglaterra, tal como se halla establecido por la ley. 20. Que en caso de que la corona y la dignidad imperial de este reino venga a recaer en persona no natural de este reino de Inglaterra, la nacin no estar obligada a comprometerse en guerra alguna para la defensa de posesiones o

117

territorios que no pertenezcan a la corona de Inglaterra, si no es con consentimiento del parlamento. (Los nmeros 30. A 60. Fueron abolidos por disposiciones posteriores.) 70. Que las comisiones de los jueces sern dadas mientras se porten bien, y sus salarios asegurados y establecidos, con facultad, sin embargo, de separarlos en virtud de una peticin de una de las cmaras del parlamento. 80. Que ningn perdn podr lograrse, bajo el gran sello de Inglaterra, contra una acusacin (impeachement) decidida por los comunes. IV. Y considerando que las leyes de Inglaterra son los derechos naturales (birthright) de su pueblo, y que todos los reyes y reinas que suban al trono deben gobernarlo conforme a dichas leyes, y que sus oficiales y ministros deben servirles segn las mismas leyes. Los lores espirituales y temporales y los comunes piden humildemente sean ratificados y confirmados en su conjunto los estatutos y leyes de este reino para garanta de la religin establecida, as como los derechos y libertades del pueblo del dicho reino, y los dems estatutos y leyes actualmente en vigor. Cuyos estatutos y leyes son ratificados y confirmados por Su majestad, en unin y de acuerdo con los lores espirituales y temporales y de los comunes y por su autoridad.

118

3.1.2.7. The parliament Act (1911)

(18 de agosto de 1911)

Es conveniente tomar acuerdo que regulen las relaciones de las dos cmaras de parlamento; Existe el propsito de poder sustituir la cmara de los lores, por una segunda cmara, pero que tal sustitucin no puede realizarse inmediatamente; El parlamento ha de estableces ms adelante las normas para la expresa sustitucin, que definan y limiten las facultades de la nueva cmara Alta, importa, desde luego, en la presente ley restringida las atribuciones actuales de la cmara de los lores; Artculo 10. 1) Si la cmara de los comunes aprueba un proyecto de ley de carcter financiero (money bill), lo enva a la cmara de los lores un mes antes, por lo menos, de terminar la legislatura, y la cmara de los lores no lo vota, sin modificarlo, dentro del mes siguiente a su remisin, el referido proyecto ser presentado a su Majestad, a no ser que la cmara de los comunes resuelva otra cosa, y se convertir en ley del parlamento una vez que haya obtenido la sancin real (Royal Assent9, aunque la cmara de los lores no lo hubiese aprobado.

119

2) Es money bill el proyecto que, a juicio del presidente (speaker) de la cmara de los comunes, solamente contenga disposiciones referente a todas o a cada una de las materias siguientes: establecimiento, supresin, dispensa, reforma o reglamentacin de impuestos; imposicin, a efectos del pago de una deuda o por otras necesidades financieras, de cargas sobres el fondo consolidado o sobre crditos otorgados, y modificacin o supresin de tales cargas; concesin de crditos anuales; adscripcin, recibo, custodia, salida o fiscalizacin de las cuentas

pblicas; emisin, garanta y reembolso de emprstitos; y las cuestiones incidentales subordinadas a estas materias o a una de ellas. En este prrafo ha de entenderse que las palabras contribuciones, crditos y emprstitos no comprenden los referidos conceptos cuando se refieran a acuerdos de las autoridades o corporaciones locales para necesidades de carcter local.

3) Cuando sean enviados a la cmara de los lores, y cuando se presenten a sus Majestad, los proyectos financieros irn acompaados de un certificado en que el presidente de la cmara de los comunes declare, con su firma, que revisten aquel carcter. Antes de expedir su certificado el presidente consultar, si es posible, con dos miembros de la cmara, que a tal efecto designar el comit

120

de seleccin al principio de cada legislatura de entre los presidentes de comisiones (chairmens panel). Artculo 20. 1) Si un public bill (que no tenga carcter financiero ni ample a ms de cinco aos el mandato de un parlamento) es aprobado en tres legislaturas sucesivas por la cmara de los comunes (dentro del mismo parlamento o no) y rechazado por la de los lores cuando le sea enviada por aqulla (un mes antes de terminar cada legislatura), ser presentado a su majestad, salvo contraria decisin de la cmara de los comunes, y se convertir en ley del parlamento cuando obtenga la regia conformidad, aunque la cmara de los lores no haya dado su consentimiento. Sin embargo, esta disposicin no se aplicara hasta que hayan trascurrido dos aos entre la fecha de la segunda lectura del proyecto en la primera de las tres legislaturas, en la cmara de los comunes, y en la fecha de su adopcin por esta cmara en la tercera legislatura. 2) Cuando, en aplicacin de las disposiciones de este artculo, se presente un bill a la sancin de su majestad, ir acompaado del certificado del presidente de la cmara de los comunes, en que se acredite que han sido observados los preceptos del referido artculo.

121

3) Se entender que la cmara de los lores rechaza un bill cuando no lo apruebe sin enmiendas, o cuando las enmiendas que introduzcan no puedan ser aceptadas por ambas cmaras. 4) Se considera que el bill sigue siendo el mismo enviado a la cmara de los lores en la legislatura anterior cuando al remitirlo de nuevo resulte idntico al primero, o cuando contenga reformas que el presidente de la cmara de los comunes declare necesarias por razn del tiempo trascurrido, o enmiendas que el propio presidente certifique haber sido aprobadas por la cmara de los lores en la legislatura precedente. Las reformas que el presidente declare haber sido introducidas por la cmara de los lores en la tercera legislatura y aprobadas por la cmara de los comunes se insertarn en el bill cuando ste, a tenor de lo dispuesto en el presente artculo, se presente a la regia sancin.

Por lo dems, la cmara de los comunes podr, si lo cree conveniente, votar enmiendas complementarias, sin insertarlas en el proyecto, cuando apruebe ste en la segunda o en la tercera legislatura; las enmiendas propuestas de esta forma debern ser examinadas por la cmara de los lores, y si sta las admite sern consideradas como enmiendas votadas por la cmara de los comunes. Ello no obstante, el ejercicio de esta facultad por los comunes no

122

restringir en nada en afecto del presente artculo, caso de que el proyecto fuera rechazado por la cmara de los lores. Artculo 30. Los certificados que el presidente de la cmara de los comunes expida en virtud de la presente ley sern definitivos a todo respecto, y no podrn ser discutidos ante tribunales algunos. Artculo 40. 1) En los proyectos de ley que se presenten a su majestad, a tenor de las anteriores disposiciones, los trminos de la promulgacin sern stos: Dictados por muy excelsa majestad del rey, en unin y de acuerdo con los comunes reunidos en el presente parlamento, y de conformidad con las disposiciones de la parliament act de 1911, y por la autoridad de la misma ley 2) Cualquier modificacin que se introduzca en un proyecto de la ley para dar efectividad a este artculo no significar que se haya modificado el proyecto.

Artculo 50. La expresin bill public, en la presente ley, no comprende los proyectos destinados a confirmar ordenanzas provisionales.

123

Artculo 60. Nada de lo contenido en la presente ley disminuir o limitar los actuales derechos y privilegios de la cmara de los comunes. Artculo 70. La duracin mxima del parlamento ser de cinco aos, en lugar de los siete fijados por la septennial act de 1715. Artculo 80. La presente ley podr citarse en el nombre de parliament act 1911.

124

3.1.2.8. Representation of the People Act (1918) (6 de febrero de 1918) Titulo primero Condiciones para ser elector

Artculo I
1) Tendr derecho a ser inscrito en las listas electorales de un distrito (constituency) (excepto las Universidades) todo vron mayor de edad, no afectado por incapacidad legal y que rena las condiciones siguientes:

a) Condiciones de domicilio o de residencia que se requieran. b) (condiciones de domicilio comercial (bussines premisess) Requeridas para la inscripcin. 2) Las condiciones de inscripcin en un distrito electoral son:

a) Residir en el distrito o tener en l su bussines permisess en el ltimo da del perodo legal para la inscripcin de electores.

125

b) Haber residido o tenido el business permisess en el distrito durante todo el referido perodo, o en otro distrito del mismo burgo o condado parlamentario, o en uno contiguo o separado tan slo por un caudal de agua cuya anchura no rebasa en el pasaje ms estrecho de las seis millas al que llegue la marca baja. Para la aplicacin de este artculo, el condado administrativo de Londres ser considerado como burgo parlamentario.

3) La expresin bussines premises, en el presente artculo, designa las fincas rsticas u otros inmuebles cuyo valor en renta anual sea cuando menos de 10 libras, empleados por el lector para los fines de su negocio, comercio o profesin.

Artculo II Cualquier varn mayor de edad y no afectado por incapacidad alguna, que haya obtenido un ttulo (no honorifico) en una Universidad que constituya distrito o forme parte de l, tendr derecho a ser incluido como electo parlamentario en un distrito de Universidad.

Artculo III

126

(Rgimen electoral en relacin con las circunscripciones locales.)

Artculo IV 1) Toda mujer tiene derecho a ser inscrita en las listas electorales de un distrito parlamentario (no Universidad) cuando rena las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido treinta aos. b) No estar afectado por ninguna incapacidad legal; y c) Tener derecho a ser incluida como electora en la esfera de la administracin local por ocupar en el distrito bienes races o local (que no sea casa. Habitacin) de un valor en renta anual no inferior a cinco libras; o por ser esposa de quien sea electo.

2) Toda mujer puede inscribirse como elector parlamentario en un distrito de Universidad si ha cumplido treinta aos y rene las condiciones requeridas en un varn para ser electo de Universidad; tambin cuando haya aprobado el examen de revlida y cursado el tiempo exigido a los varones para graduarse en una Universidad que constituye distrito o

127

forme parte de l, y en el cual no se expidiera ttulo a la mujer que aprob dicho examen.

Artculos III, IV, V, y VII (Disposiciones complementarias o de secundaria importancia.) Artculo VIII 1) Toda persona (varn, mujer casada o no casada) que figure en las listas electorales parlamentarias de un distrito tendr, en tanto que dure su inscripcin (y si se trata de una mujer no ser obstculo su matrimonio), derecho a votar en todas las elecciones del parlamento; pero el varn no tendr en una eleccin general derecho a votar en ms de un distrito, sea ste aquel en que est inscrito por virtud de otro derecho; y una mujer no podr votar en ningn distrito diferente de aquel en el que est inscrita, sea en razn del derecho que ella o su marido tengan a votar en la esfera del la administracin local, sea a virtud de otro ttulo cualquiera. (Siguen otras normas referentes a la eleccin local y a los electores militares.)

Artculo IX 1) Ninguna persona ser descalificada ni borrada de las listas ni privada del derecho a votar en razn de que hubiera recibido ella o una

128

persona cuya manutencin le corresponda, socorro de asistencia u otra libertad. 2) (Descalificacin durante toda la duracin de la guerra y en los cinco aos consecutivos de todos los individuos que hubieran alegado escrpulo de conciencia para no cumplir el servicio militar.)

nadie que no sea sbdito britnico podr ser inscrito como electo en las elecciones parlamentarias o locales. Tan slo en virtud de las disposiciones de la presente ley, con exclusin de toda interpretacin deductiva, podr suprimirse las causas de privacin de los derechos electorales.

(Continan las disposiciones relativas a privacin de votos. El artculo X se

ocupa del sufragio local o ttulo de propietarios de inmuebles.)

129

TITULO II

CONFECCION DE LAS LISTAS

ARTICULO XVII

Todo vecino de Londres (freeman), miembro de una corporacin (liveryman), que tengan derecho a ser elector parlamentario en la ciudad, en razn de su business premisess, podr, si le conviene, inscribirse en la lista especial de miembros de la corporacin y votar dentro de sta. Los vecinos de las ciudades que tengan los mismos derechos de los vecinos de Londres pondr tambin invocar este privilegio.

130

Artculo XIX

(Regula la formacin de las listas electorales en los distritos universitarias. (El ttulo tercero se ocupa de los mtodos y gastos de eleccin; el IV realiza una nueva visin electora, y el V contiene disposiciones generales y definiciones de trminos. Termina la ley con nueve extensos apndices.)

131

3.1.2.9. Estatuto de Westminster (1931) (11 de diciembre de 1931)

Considerando que los delegados del gobierno de su majestad en el reino unido, dominio del Canad Commonwealth de Australia, domino de nueva Zelanda, unin sudafricana, estado libre de Irlanda e isla de terranova en las conferencias imperiales, celebradas en wesmnter en 1926 y en 1930, han convenido en hacer las declaraciones y en votar las resoluciones contenidas en las actas de dichas conferencias; Considerando que es oportuno y conveniente declarar, como prembulo de la presente ley, que en tanto es la corona el smbolo de la libre asociacin de los miembros de la Commonwealth britnica de naciones, y que estas naciones estn unidas por un comn juramento de fidelidad a la corona, resulta conforme a la posicin constitucional reconocida a todos los miembros de la Commonwealth, que en adelante toda modificacin de la ley de sucesin al trono o de los ttulos reales obtenga asentamiento tanto de los parlamentos de todos los dominios como del parlamento del reino unido; Considerando que es conforme a lo establecido constitucionalmente que ninguna ley aprobada a partir de ahora por el parlamento que ninguna ley aprobada a partir de ahora por el parlamento del reino unido se extienda a

132

ninguno de dichos Dominios, como parte de su derecho, si no fuera previa peticin y con consentimiento del Dominio;

Su majestad el rey, en unin y de acuerdo con los lores espirituales y temporales y con los comunes reunidos en el presente parlamento y por su autoridad, resuelve lo siguiente: 1o. En la presente ley la palabra Dominion designa uno cualquiera de los dominios siguientes: el Dominio del Canad, la Commonwealth de Australia, el Dominio de Nueva Zelanda, la unin sudafricana, el estado libre de Irlanda y la isla de terranova. 2o. a) La colonia laws validity act 1865 no se aplicar a ninguna ley hecha por el parlamento de un Dominio a partir de la entrada en vigor de la presente ley.

c) Ninguna ley ni regla hecha a partir de la entrada en vigor de la presente ley por el parlamento de un Dominio ser nula o inoperante por razn de su contrariedad a la ley de Inglaterra o a las disposiciones de una ley presente o futura, del parlamento.
* Tomas de: Jimnez de parga, Manuel. Los regmenes polticos contemporneo, cit., pp. 366 y ss.; tambin se puede consultar, Duverger, Maurice: constitutions et Documents politiques. Pars, presses Universitaires de france, 1971, pp. 461 y ss.

133

3.1.3. Divisiones y conceptos jurdicos

La complejidad del derecho moderno ha determinado una mayor

especializacin; el mismo jurista no se siente capaz de aconsejar u un cliente y, en su caso, dirigir un proceso, en materia tan diversas como son la propiedad literaria y el derecho de quiebras, el derecho penal, el de la familia o el fiscal. Ocurre lo mismo en el derecho ingls; pero, pero por razones de orden histrico, sus grandes divisiones del derecho no son las mismas que las que encontramos en los derechos romanistas. La distincin entre derecho pblico y derecho privado tan elemental y fundamental para el jurista francs, no existe en Inglaterra. La bibliografa inglesa no cuanta tampoco con ningn tratado relativo al derecho civil, al administrativo al procedimiento (civil o criminal), al derecho de obligacin, al de bienes, al de regmenes matrimoniales, al de sucesiones, al registral, al de seguridad social, al de sociedades o al derecho martimo, para tomar los cuadros generales dentro de los cuales el jurista francs clasifica las normas y sus propios conocimientos. Hoy por hoy, la divisin esencial del derecho ingls es todava la del commom law y equity. Los manuales que se sirve el jurista ingls se titulan con

expresiones tales como contracttorts, real property, personal property, trust, evidence, companies, sale of by sea, partnership, bailment, quasi-contract, libel and slander, local government, conflicto, of laurs, industrial law, pleading and practice, etc.

134

El sistema de los derechos romanistas es un sistema relativamente racional y lgico, debido a que ha sido ordenado atendiendo al contenido de las normas jurdicas por la obra de las Universidades y del legislador. Los derecho de la familia romanista no han logrado una ordenacin puramente lgica, pero lo cierto es que sea realizado un gran esfuerzo en este sentido, al fin de simplificar su conocimiento. El derecho ingls, por el contrario, ha sido ordenado al margen de toda exigencia lgica, en los cuadros impuestos por el procedimiento; solo en poca reciente, no hace ms de un siglo, y como consecuencia de la abolicin del antiguo sistema procedimental, la ciencia jurdica sea esforzada en racionalizar sus cuadros.

El ejemplo ms tpico que muestra la fuerza de la tradicin, quiz lo constituye la clebre definicin que de la equity da el ms ilustre expositor de la materia, F.W. Maitland la equity escribe este autor, est constituida por el cuerpo de normas que, de no haberse llevado a cabo la reforma de las judicature, Acts, seran aplicadas exclusivamente por jurisdicciones especiales, llamadas tribunales de equity. El derecho de cosas ingls se divide en personal property y real property : la real property se refiere a los derechos que, con anterioridad a la reforma del procedimiento de 1832, estaban garantizados, por las acciones llamadas reales, y la personal property, a los derecho que, antes de esa misma fecha, estaban protegidos por la acciones llamadas personales.

135

Solo en 1758 se ha creado una ctedra de derecho ingles en Oxford, y an ms tarde en 1800 en Cambridge. Una diferencia fundamental en tanto que los juristas del continente se formaban en las Universidades, en Inglaterra no ocurra as. El derecho se hallaba dominado en tal forma por el procedimiento, que se produjo un divorcio total entre el derecho aplicado en los tribunales y la enseanza profesada de las Universidades.

Universidad de la sierra A.C S.N.E. pag. 61-62-63.

136

3.1.3.2. Common law y equity

Desde la conquista normanda es posible recurrir en apelacin al rey contra las decisiones de los tribunales reales. Despus, la decisin de estos casos se deleg en el lord chancellor, que era el mismo tiempo el secretario y el capelln del rey: su tendencia fue pues la de decidir los casos en base a normas ms morales que jurdicas. Por esto sus jurisdiccin se llam equity. El hecho de estar desvinculado de las normas jurdicas imprimi a la equity un fuerte impulso cuando el common law fue frenado por las provisions of Oxford y por el statute of Westminster II, puesto que para la equity no vala la restriccin de los tipos de writs. Este desarrollo llevo a la equity nos solo a suplir sino incluso a entrar en concurrencia con el common law, lo que hacia finales de 1500 condujo a sentencias contrastantes en casos anlogos. El conflicto fue resuelto en 1616 por francis bacon,al que Jacobo I haba hecho someter un clamoroso caso de conflito, el the of Oxford case: en caso de conflicto, la equity debera prevalecer sobre el common law. esta decisin redujo los casos de conflicto, pero no los elimino; la armonizacin de los dos ordenamientos se produjo solamente con su funcin, regulada por el judicature act de 1873. La flexibilidad de la jurisdiccin de equity permiti introducir nuevos derechos (como los relativos a los trusts, por ejemplo) y nuevos remedios (como las injunctions y las spercific performances). Sin embargo, a los ojos de los juristas

137

anglosajones, a pesar delos frecuentes conflictos, aquella siempre sigui siendo un complemento del common law, <<a gloss<<, como dijo maitland. El lado negativo de esta flexibilidad de la equity fue la incertidumbre que podra generar, al no estar ligada a normas jurdicas si no a los criterios morales del lord canciller.sobre todo en el siglo XVII, sus oscilaciones fueron tan fuertes que se llev a asegurar que << equity vares with the length of the chancellors foot<< (John selden). Por eso entre finales del XVII y la mitad del XVIII la equity se hiso ms formal y rigida; en el siglo XIX se presenta ya como un sistema muy cercano al de common law. El juricature Act de 1873 no hiso ms que sancionar el resultado de una larga evolucin histrica, estableciendo que

common law y equity debera ser administrados por los mismos tribunales, los cuales sabran de dar preferencia a la equity en caso de conflicto.

La eleccin de una de las dos vas judiciales tiene hoy relevancia sobre todo procesal, puesto que un juicio de equity no puede ser confiado aun jurado (<<trial by jury<<). Sin embargo, el paso de la una a la otra forma comporta simplemente la trasmisin de los autos al tribunal competente: en gran Bretaa, por ejemplo, si las partes deciden pasar del proceso de equity al de common law, harn trasmitir los autos de la chancery divisin, a la queens bench divisin de la high court; en los USA, de la seccin de equity ala de common law del mismo tribunal. Antes de 1873, en cambio, la situacin era ms compleja y

138

la eleccin errnea de la va a seguir podra llevar al tribunal a rechazar la peticin del actor.

5 Frederic William Maitland, the anglo-french law language, en the Cambridge history of english literatura Cambridge University press, Cambridge, 1907, vol. I. pp. 407-412.

139

3.1.3.3. Solicitor y Barrister

La profesin de abogados dentro de este sistema jurdico en donde la jurisprudencia reviste un papel primordial, es ejercitada por los solicitors y barrister, entre los cuales existe una clara diferencia en relacin con las facultades atribuidas a cada uno. Los solicitors, con carcter general, tienen asignadas funciones relativas al asesoramiento legal de sus clientes en las distintas ramas del derecho, la preparacin de los documentos esenciales para el caso as como la obtencin de los medios de prueba en los que se basara el mismo. La cualificacin necesaria para ser admitido como solicitor se regula por la <<Solicitors regulation Authority<< y existen dos maneras principales de

acceder a esta profesin. Por un lado, los licenciados en derecho se inscriben en la <<Law Society<< y acceden al <<legal practice course<<, equivalente al curso de prctica jurdica. Por otro lado, aquellos que no sean licenciados en derecho pero tengan una licenciatura reconocida como <<qualifying degree<< debern adems pasar un curso puentes antes de ser aceptados en dicho curso de prctica jurdica. Una vez finalizado, el futuro solicitor deber realizar una prctica reconocidas oficialmente durante dos aos, <<training contract<< antes de acceder a la

140

profesin. Estas prcticas le permitirn entrar

en contacto con las reas

principales del derecho siempre bajo la supervisin de otro solicitor. Desde el ao 1990 los solisitors pueden adems defender a sus representantes tambin en los juzgados de primera instancia y en algunos casos tambin en los tribunales superiores de Inglaterra y gales (High Courts), posibilidad impensable con anterioridad a la ley de <<Courts and legal services<<. Dicha ley otorga a los solicitors la posibilidad de defender y representar a sus clientes ante los tribunales siempre que ostenten la facultad del derecho de audiencia (<<Right of Audience<<), otorgada previa solicitud a la <<law society<< y acreditacin de conocimientos y en su caso, del sometimiento a un periodo de formacin que los autoriza para actuar como solicitor-advocate. A partir de 1999 los requisitos que deben cumplir los solicitors para acceder a los tribunales se han reducido a dos: I. La realizacin de un curso de formacin que se establece segn el perfil del candidato. 2. El pleno sometimiento a las normas reguladoras del ejercicio de la profesin de barrister. Los solicitors dependen corporativamente y se hallan regulados

profesionalmente por la << law society<<, equivalente al consejo general de la

141

abogaca, siendo este un rgano representativo y nico para toda Inglaterra y pas de gales, no existiendo colegios de abogados de demarcacin inferior. Los solicitors por lo tanto se enfrentaran con la gran mayora de los casos y slo en casos especficos por su complejidad o especializacin, requieren la intervencin del barrister. Por su parte los barristers tienen su origen en la Inglaterra medieval y han estado proporcionando asesoramiento y defensa desde el siglo XIII. Han sostenido, durante muchos aos el monopolio sobre el derecho a representar a las personas en los tribunales superiores ingleses, <<High Courts<< y a pesar que actualmente este monopolio ha desaparecido, la abogaca ejercida tanto por solicitors como barristers sigue siendo una profesin prospera. Las <<Inns of court<< son sociedades independientes responsables hasta recientes fechas de la formacin, admisin (<<call<<) y barristers. Debido a una reforma de la formacin jurdica en Inglaterra y gales, las <<Inns of court<<ya no son las nicas instituciones involucradas en la formacin de los barristers, si no que han de venido sociedades que reagrupan a los barristers, financiando ayuda econmica para los nuevos barristers aquellos que pretendan serlo. Aun as las <<Inns of court<< siguen teniendo un importante papel en la formacin y, ms aun suponen el paso final para acceder a la regulacin de los

142

profesin de barrister siendo necesario ser admitido, <<called to the bar<<, por un <<Inns of court<<. La formacin de las barristers se realiza actualmente por medio de un curso de un ao, el <<Bar vocational course<<. Posteriormente, el candidato a barrister deber pasar dos aos de prcticas, denominado <<pupillage<<, para acceder finalmente para profesin de barrister. Hay que tener en cuenta que solo un estudiante sobre cinco que escoge esta formacin accede al <<pupillage<< y puede llegar hacer barrister. La administracin de justicia divide el territorio nacional en regiones. Los barristers ejercientes en cada regin forman su propio grupo, conocido como el <<circuit<<. Estos proporcionan una importante fuente de apoyo, asesoramiento y representacin a los barrister aunque no tiene otro fin que mantenerlos unidos en base a una jurisdiccin determinada. A fin de garantizar su independencia, los barristers tienen expresamente prohibido pertenecer a cualquier tipo de asociacin o despacho colectivo. La ruta habitual para acceder al consejo o defensa de un caso por un barrister es a travs de un solicitor. Es ms, la mayor parte del trabajo que realizan se deriva de instrucciones recibidas del solicitor. El solicitor escoge al barrister que instruir para un caso concreto en nombre de su cliente. El barrister entonces estudiara las regulaciones y sentencias

143

aplicables al caso y desarrollara la estrategia del mismo. A menudo tambin dan consejo a solicitors sobre el derecho aplicable ya que generalmente gozan de mayor especializacin que los solicitors. Los barristers no se renen usualmente con los clientes particulares. Estas escasas reuniones se realizan normalmente a travs del solicitor que instruye al barrister en un caso determinado. No suele existir, por lo tanto, relacin directa entre el cliente y el barrister, si no que toda comunicacin normalmente se realiza por medio del solicitor. En conclusin, los barristers son asesores legales altamente especializados por materias y, por excelencia, abogados defensores de los intereses de sus representados en los juzgados. Dentro de la filosofa anglosajona, se considera que un asesoramiento temprano puede ahorrar el gasto y la preocupacin de un juicio innecesario. Por ello, un gran nmero de casos civiles se resuelven fuera de los tribunales e instruir a un barrister fortalece en gran medida de posicin del cliente en la negociacin. Independientemente del deber comn de fidelidad que todo profesional debe a su representado, el barrister tiene un deber mayor an para con el juzgado, estando incluso obligado a poner en conocimiento de los jueces todos los precedentes jurisprudenciales pertinentes al caso, aun cuando perjudiquen a su

144

defendido; a aclarar incluso aquellos hechos que equivocadamente la corte est tomando a favor de su patrocinado; y, a su vez, debe aconsejar a su cliente a fin de que vea la luz toda la prueba que obre en su poder o conocimiento, aunque sea contraria a sus propios intereses.

La culminacin en la carrera de un barrister es la designacin por la reina de Inglaterra como consejero real a peticin del lord chancellor (equivalente al presidente de la corte suprema de justicia), quedando facultado para aadir a su firma las siglas QC y para vestir toga de seda, razn por las que se los conoce tambin como silks o lderes. Por lo tanto, a pesar de las diferencias respecto a las facultades atribuidas y ejercitadas por ambos profesionales, existe una interrelacin continua u un contacto constante entre ambos.

icamalaga.es/portalMalaga/archivos/ficheros/1299508049900.pdf

145

3.1.3.4. El Trust
Nos dice que el trust es una institucin en la que una persona (trustee) tiene la propiedad de un bien mueble o inmueble en beneficio de otra persona, llamada beneficiario o, en anglonormando, <<centui quese<<. Este ltimo trmino enlaza la institucin a la nocin romanista de uso, como parece confirmar la disputa sobre la propiedad de las casas de los frailes franciscanos, vinculados por el voto de pobreza, resuelta por roma diciendo que se trataba de usus y no de dominium. Auque en el primer momento la disputa parece desarrollarse en trminos romanistas, es difcil establecer sus trminos con claridad, sobre todo porque se trataba <<ms de una situacin que de una institucin<< (plucknett: <<a situation rather tan an institution<<). Puede existir una pluralidad de trustees y de beneficiarios y, entre estos ltimos, tambin puede estar incluido quien instituye el trust. En sus orgenes, la institucin se usa para evitar los gravmenes fiscales impuestos por los seores feudales en el momento de la defuncin del propietario del bien. Al instituir el trust, el bien se confiaba a un ente, con la funcin de que detentara la propiedad en beneficio de las personas indicadas por el trustee: stas venan as a gozar de sus frutos sin estar sujetos a la tributacin. Este tipo de acuerdo no est tutelado, sin embargo, por el common law, de tal modo que quien reciba la propiedad en beneficio de alguien poda tener el bien sin que los beneficiarios tuvieran un remedio legal contra la

146

violacin de la voluntad del fundador del trust. Puesto que se trataba de un comportamiento inmoral, el canciller no dud en acordar remedios de equty contra esta situacin y, a partir del siglo XIV, los problemas de los trusts (o, como se deca entonces, de los uses9 parasron a ser competencia de la court of chancery. Sin embargo, esta tutela jurdica hizo tan generalizado el uso de la institucin ( con la consiguiente evasin fiscal) que enrique VIII dict en 1535 un statute of uses ene le que estableci que el beneficiario del trust sera considerado propietario del bien, sin tener en cuenta al propietario formal al que el trustee haba transmitido la propiedad. La aversin contra este statute fue general y constante: los juristas intentaron todas las vas para eludirlo y, entre otras, imaginaron la trasmicin de la propiedad desde el trustee a A en beneficio de B, quien, a su vez, reciba este beneficio en beneficio de C este doble uso (o <<use upon a use<<) es una figura discutida, pero si se aplicaba el estatuto de enrique VIII conduca al resultado querido: A venia excluido totalmente porque el estatuto atribua la propiedad a B, que sin embargo esta veinculado por el segundo uso o trust con C, el cual poda hacer valer su pretensin ante la court of chancery. El trust naci as. El statute of uses, aunque actualmente vaciado, continu exsistiendo hasta 1925, en que fue abolido por el law of property Act. Los trusts constituyeron hoy una materia bastante amplia, de la que se pueden indicar solamente los principios generales, tiles para quien quiera confrontarlos

147

con las fundaciones pas del derecho islmico (cfr. S 66). Ante todo, los trusts pueden ser privados, si el benefisiario es una persona individual o un grupo bien individualizado de personas, o bien, pblicos, si persiguen una finalidad humanitaria. El trust puede ser expreso (si el propietario lo instituye de manera inequvoca), implcito (o presunto) y constructivo. Ene l caso del trust expreso privado, el propietario debe instituirlo de manera enequvoca, segn la regla de las tres certezas: certeza de las palabras que ordenan mantener un determinado comportamiento; certeza del objeto que se trasmite en propiedad; certeza de los beneficiarios. Los tribunales ingleses interpretan con mucho rigor los testamentos que instituyen trusts: por ejemplo, el trust no ser instituido si el testador requiere pero no ordena realizar determinadas operaciones, como en el caso de que afirme en el testamento que tiene <<plena confianza<< en el hecho de que su mujer dividir equitativamente los bienes entre los hijos (Re Adams y Kensington Vestry, 1884). En el trust expreso pblico hay mayor elastisidad, puesto que la indeterminacin de los beneficiarios no impide el trust: a su extincin el juez indica como beneficiario del trust a otro grupo que persiga finalidades comprendidas en la << general charitable intention<< indicada por el fundador (doctrina que, en

anglonormando, se llama cy pres).

148

En los dems casos, en cambio, el trust viene impuesto por el tribunal como nico medio para evitar resultados injustos o contrarios a la voluntad del fundador. En el caso de trusts implcitos, no hay declaracin expresa del fundador en favor del trust, pero tampoco contra l. Sin embargo, el tribunal presume que el fundador quera el trust (por ejemplo, si ha instituido un trust pero todava quedan bienes, la parte restante se confa al trustee como trust implcito en beneficio del fundador o de sus herederos) o bien considera injusto que no sea instituido (en caso de adquisicin en nombre de otro pero con dinero propio, si el adquiriente A trasmite el bien a B, se presupone que no quiere donrselo y el tribunal instituye a B trustee en favor del adquiriente y de sus herederos; o bien en el caso de la institucin explicita de un trust cuyo beneficiario desaparece).

Los trust constructivos, en cambio, vienen impuestos por el tribunal en inters de la administracin de justicia: por ejemplo, si el vendedor transmite al adquiriente la posesin del bien antes de que se le haya pagado toda la suma debida, el adquirente se convierte en trustee en beneficio del vendedor hasta que se produce el pago. En 1882 fueron reformados los trusts que tenan por objeto una propiedad de terrenos.

149

3.1.3.5. Fuentes del derecho ingls

El derecho ingls, elaborado por los tribunales de Westminster (common law) y por el tribunal de la cancillera (equity), es un derecho jurisprudencial, por lo cual es conveniente comenzar el estudio de sus fuentes por la jurisprudencia.

150

3.1.4. La costumbre

El derecho en Inglaterra era esencialmente consuetudinario, con anterioridad a la elaboracin del camlnan law, sin embargo actualmente la costumbre solo tena un valor secundario. La costumbre ha perdido toda su importancia en virtud de una norma que exige el carcter inmemorial para que esta sea obligatoria; una ley del ao de 1265, vigente actualmente, ha precisado este requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la existente en el ao 1189. En Inglaterra una costumbre no se considera jurdicamente obligatoria si se prueba su inexistencia en 1189. Por otro lado, numerosas costumbres han sido sancionadas por los tribunales y recopiladas por las leyes, perdiendo as, las normas por ellas formuladas su carcter consuetudinario y convirtindose en normas jurisprudenciales o legislativas.

151

3.1.4.1. La ley
Debe sealarse que no existe en Inglaterra constitucin escrita; lo que los ingleses llaman constitucin es el conjunto de normas, de origen legislativo y ms frecuentemente jurisprudencial, que garantizan las libertades

fundamentales de los ciudadanos y que ponen limite al arbitrio de las autoridades. La teora clsica ve en la ley una fuente secundaria del derecho; la ley no hace ms que aportar correctivos aditamentos a los principios. No deben buscarse en ella los principios del derecho sino simples soluciones que vienen a precisar o rectificar los principios establecidos por la jurisprudencia. Lo verdadera mente fundamental estriba en que la ley, en la concepcin tradicional inglesa, no es considerada como un modo de expresin normal del derecho. Se presenta como un cuerpo extrao al derecho ingls. Los jueces la aplicaran, pero la norma que contiene la ley solo se ver planamente

incorporada al derecho una vez que haya sido aplicada o interpretada por los tribunales, y en forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretacin y aplicacin. En otras palabras, se tender a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino las sentencias en que haya recibido aplicacin dicho texto legal.

152

Desde hace 100 aos se ha producido en Inglaterra un intenso movimiento legislativo, sobre todo a partir de la segunda, Guerra mundial, pero este derecho nuevo se puede concebir como un derecho de la administracin (derecho de pensiones, seguridad social, derecho econmico, normas sobre: urbanismo, trasportes, educacin, sistema sanitario etc.). Pese a todo, hoy en da el derecho ingles sigue siendo un derecho de tipo fundamentalmente jurisprudencial, debido a las siguientes razones. a) La jurisprudencia sigue orientando su desarrollo en ciertas esferas cuya importancia perdura. b) Los juristas ingleses, habituados al sistema jurisprudencial, no han sabido liberarse de esa tradicin; para ellos solo existe la autntica norma jurdica en las circunstancias del caso concreto y no tiene otro alcance que en solucionar un litigio.

153

3.1.4.2. Precedente jurisprudencial

El common law ha sido creado por los tribunales reales de Westminster y es un derecho jurisprudencial. En Inglaterra el papel de la jurisprudencia no ha constituido solo en aplicar las normas jurdicas, si no en descubrirlas. Las normas elaboradas por la decisiones judiciales deben obedecerse, su pena de destruir toda certidumbre y de poner en peligro la existencia del common law. La obligacin de atenderse a las normas elaboradas por los jueces, es decir, de respetar los precedentes judiciales, se encuentra a la base de todo sistema de derecho jurisprudencial. Las reglas del precedente se pueden descomponer en tres proporciones: a) Las decisiones de la cmara de los lores, constituyen precedentes obligatorios, a cuya doctrina deben atenerse todas las jurisdicciones; b) Las daciones de la corte de Apelacin. Constituyen precedentes

vinculados para todas las jurisdicciones, inferiores jerrquicamente a este tribunal, incluida la propia corte de apelacin; c) Las decisiones de las cortes superiores de justicia, se imponen sobre las decisiones inferiores y, sin ser estrictamente obligatorias, gozan de alto valor de persuasin y a ellas se atienen, por regla general. Es necesario sealar que los nicos precedentes vinculantes son los que emanan de los tribunales superiores, es decir, de la suprema corte de justicia y

154

de la cmara de los lores. Las decisiones que emanan de los restantes tribunales o de organismos cuasi-judiciales tienen un gran valor persuasorio, pero no constituyen nunca precedentes obligatorios. Las invocaciones realizadas en la publicacin de las decisiones judiciales han supuesto una cierta flexibilidad en forma de aplicar la regla del precedente. En dicha publicacin opera una seleccin: solo el 75% de las resoluciones de la cmara de los lores, el 25%) de las resoluciones de la corte de apelacin y el 10% de las decisiones de la corte superior de justicia son publicadas. La decisin (sentencia) inglesa se reduce a una sencilla clusula dispositiva que da a conocer la solucin dada por el juez al litigio. Los jueces ingleses no tienen que motivar sus decisiones, supone, quiz, que ello constituira una ofensa a su dignidad; solo se limitan a expedir mandatos sin tenerlos que justificar. Al margen de la decisin judicial, que no conlleva una motivacin, existe la costumbre de que el juez exponga las razones por las cuales ha llegado a su decisin. Tal prctica se explica histricamente, ms que por el deseo de justificar la decisin ante los litigantes, por el de instruir a los estudiantes de derecho, los futuros abogados, los cuales, tradicionalmente han aprendido su oficio o en Inglaterra mediante la frecuentacin de los tribunales. (ejemplo de resolucin X debe pagar tal suma a y, ha quedado disuelto el contrato conveniente entre X y Y, La sucesin de x se difiere a tal persona).

155

3.1.4.3. Razn

En los derechos romanistas, producto de su historia, han tenido mayor importancia la enseanza universitaria, la doctrina y la legislacin, dando lugar a que la estructura de nuestro derecho perezca hacer ms sistemtico y quiz ms racional y lgico que el derecho ingls. Sin embargo para construir el sistema jurdico en el que se integra el common law, ha sido preciso buscar en cada caso la solucin ms conforme con la razn, constituyendo un factor determinante en el descubrimiento de dicha solucin, el deseo de asegurar la cohesin de las decisiones de justicia, todo lo cual supone un cierto recurso a la lgica.

156

3.1.4.4. Derechos de los E.U. de Norteamrica

Derecho norteamericano, que no fue una mera copia del derecho ingls, es hacer un breve esquema de las ideas de las personalidades que lo elaboraron. Comenzaremos con Oliver Wendell Holmes (1841-1935). Se ha dicho con fundamento que su obra doctrinaria es el punto de partida de la ciencia jurdica norteamericana. Una de sus obras ms importantes es, sin duda, la monumental The Common Law, escrita como dijimos- en 1881, en la que estudia las formas tempranas de responsabilidad por daos resarcibles, segn el mtodo histrico, para mostrar su evolucin e iluminar sus caracteres. El perfil singular de Holmes qued fijado con su pertenencia a la escuela intelectual, literaria y cientfica de Boston-Cambridge. De tal forma, su amplia visin del mundo cientfico y su notoria cultura acerca del pensamiento filosfico ingls qued plasmada con la lectura de autores como Locke, Hobbes, Hume, Stuart Mill y Spencer. Conoci, adems, las teoras de Darwin y Peirce. En su patria form parte del Metaphysical Club, en cuyo seno se comentaba y se lea tambin a Jeremas Bentham, a Darwin y otros intelectuales ingleses de la poca. As nacieron sus preferencias por las ideas jurdicas basadas en el evolucionismo social y en el pragmatismo. Lleg a ser profesor de Harvard y miembro de la Suprema Corte de Massachussets (1882-1902) y de la de los Estados Unidos (1902-1932). Si bien

157

es cierto que lleg a la fama elaborando su teora del common law, con los fundamentos que hemos sealado, alcanz el cenit intelectual con la obra The path of the law (1897), en la que elabor cuidadosa y slidamente la teora de la prediccin. De ah que definiese el derecho como la previsin (o profeca) de lo que harn los tribunales. Un buen abogado, con todos los elementos del caso, har el diagnstico (y la profeca) de lo que juez fallar al sentenciar la causa. El jurista segn Holmes- debe tener la vista ms fija en lo que hace y dice el juez que en el legislador. Imbuido del evolucionismo de Darwin y de Spencer, sostiene que el derecho evoluciona doblemente: a) mediante su sustancia (en su sentido dispositivo y en el logro de sus objetivos); b) en su forma (esto es, en sus conceptos, en las instituciones que lo fijan y en los razonamientos que lo justifican).

Los cambios en su sustancia lo armonizan con la evolucin social; y los cambios en la forma, que se dan ms lentamente, surgen con las reglas emanadas de un cierto nmero de precedentes, que, poco a poco, toman un sentido diferente de su punto de partida. En la teora de Holmes se trata de demostrar que los precedentes sobre los cuales la regla se fundamenta, con el tiempo, no se tienen presentes, es decir, se pierden de vista, y el enunciado se transforma, bajo la presin de nuevos

158

rumbos sociales, en otro precedente, que asume un nuevo sentido, en ocasiones extrao a la de la poca originaria. Machaconamente Holmes insiste en que el crecimiento y la evolucin del derecho no dependen de meras cuestiones lgicas, sino de las vicisitudes que la experiencia atesora. Como ya lo hemos dicho, sin duda que esto es as porque la Lgica tiene solamente un objetivo instrumental, si bien importante- pero el estmulo para el cambio sustancial es dado por la experiencia. No debe creerse sin embargo- que Holmes, segn interpretamos, desdea absolutamente el rol de la Lgica en el Derecho. Hemos dicho que, posiblemente, en su empeo en asignar una gran preponderancia a la experiencia, no le d la dimensin adecuada. Y es probable que haya procedido de esa manera, por cuanto treinta aos antes, en la poca de Walker, se exageraba la importancia de la Lgica y se incurra en el error de pretender el uso del mtodo deductivo, que no era el mtodo propio del common law, ya que en este sistema priva el mtodo inductivo, acorde con la importancia que se le asigna a la experiencia.

El

prestar

atencin

la

experiencia

los

cambios

sociales y econmicos tuvo como consecuencia que se produjera una gran confianza en las ciencias sociales nacientes: las aspiraciones sociales fueron mejor atendidas desde entonces y sus fines cuidadosamente estudiados. Se ha dicho que el estudio de la evolucin social y del progreso fue un dogma universal de la poca. Progreso, evolucin y lucha, fueron tres palabras

159

mgicas, que ocuparon la mente de los intelectuales y de los pragmticos. Y, en ciertas esferas, era comn aceptar la idea del sacrificio del individuo en aras de una sociedad mejor. Hubo, pues, una tendencia en poner el acento en el estudio de la realidad social. As, el estudio de las costumbres, de las creencias de la poca, de sus necesidades y de los elementos inconscientes, traz el cuadro fundamental de las inquietudes intelectuales. A partir de todo ello, se insinuaron dos corrientes fundamentales en la reflexin jurdica norteamericana: a) la escuela de la sociological jurisprudence (en la que el derecho se enlaza con la sociedad); y b) el movimiento realista americano (que profundiza la teora de la prediccin).

3. Otro hito innegable, en este proceso, fue Benjamn Cardozo (1870-1938), quien se propuso impregnar de espritu filosfico a la moderna jurisprudencia norteamericana. Logr gran prestigio como miembro de la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York y, luego, accedi a la Suprema Corte de los Estados Unidos, designado por el Presidente Hoover. Se podra sintetizar su labor con un prrafo lapidario: Adopt la ley a las necesidades de los individuos que forman parte de una sociedad transformada por los progresos de la industrializacin y la tecnologa. En uno de los casos ms famosos en que le toc actuar y que orient la jurisprudencia norteamericana dijo: Las sentencias de la poca en que se viajaba en diligencia no son aplicables a las condiciones de transporte actuales.

160

El principio de que el peligro ha de ser inminente no cambia, pero las cosas objeto del principio cambian, segn lo exigen las necesidades de la vida en una civilizacin en desarrollo. Se trata de la causa que transcribiremos seguidamente en forma fragmentaria.

Academia Nacional de Derecho, www.acader.unc.edu.ar

161

3.2. Vinculacin del sistema jurdico de los E.U con el derecho ingls

Los Estados Unidos y la mayora de los pases de la mancomunidad britnica de naciones son herederos de la tradicin del common law procedente

del derecho ingls; por ejemplo, las cortes estadounidenses han heredado el principio de stare decisis. El Derecho ingls fue introducido en el Derecho de los Estados Unidos a travs de diversas vas: la primera consiste en que todos los estados de los Estados Unidos, a excepcin de Luisiana, promulgaron leyes de "recepcin" del Derecho ingls, en las cuales normalmente se estableca que el Common Law de Inglaterra (y en especial el proveniente de la jurisprudencia) sera la ley del estado siempre que no fuese contraria a las leyes locales o a las condiciones indgenas. Algunas de dichas leyes establecen una fecha concreta para la entrada en vigor del Derecho ingls en la zona (por ejemplo, la fecha de fundacin de la colonia), mientras que otras son deliberadamente vagas en ese sentido. Por todo ello, los tribunales contemporneos de los Estados Unidos a menudo citan casos previos a la Revolucin de Independencia cuando discuten la evolucin de un antiguo principio de Common Law, como por ejemplo ocurri

162

con el incremento histrico de la responsabilidad impuesta al transportista sobre los bienes transportados. La segunda va de recepcin del Derecho ingls consiste en que algunas leyes britnicas que estaban en vigor durante la poca de la revolucin fueron promulgadas de una forma casi idntica en los estados estadounidenses. Se puede citar, por ejemplo, el caso de la Ley de Fraudes (Statute of Frauds). La cuestin es que estas leyes todava se citan en casos contemporneos que tratan de interpretar las leyes posteriores que han se han ido desarrollando a partir de stas.7 En cualquier caso, es importante tener en cuenta que a pesar de las leyes de recepcin, gran parte del Derecho contemporneo de los Estados Unidos ha ido divergiendo de forma significativa del Common Law britnico. La razn es que a pesar de que los tribunales de las naciones de la commonwealth se vean influenciados a menudo por las decisiones de los dems tribunales, los tribunales de los Estados Unidos raramente siguen las decisiones tomadas en otros lugares de la Commonwealth salvo que no exista una decisin estadounidense relevante, y siempre que los hechos y la ley aplicable a la cuestin sean casi idnticos, y los argumentos sean muy persuasivos. Los casos estadounidenses ms antiguos, incluso despus de la Revolucin, citaron a menudo casos britnicos contemporneos. Sin embargo, ese tipo de citaciones poco a poco fueron desapareciendo durante el siglo XIX debido a

163

que los tribunales estadounidenses comenzaron a publicar sus propias decisiones. Los congresistas y jueces, hasta entonces, utilizaron la jurisprudencia inglesa como fuente a travs de la cual integrar las lagunas jurdicas. Gradualmente este tipo de apelaciones al Derecho ingls fueron desapareciendo, a medida que las cortes estadounidenses desarrollaban sus propios principios de resolucin de conflictos legales. El nmero de volmenes sobre jurisprudencia de los Estados Unidos se dispar desde unos dieciocho en 1810 hasta ms de 8.000 en 1910. Hoy en da, y en palabras del profesor de Derecho de Stanford, Lawrence Friedman, "la jurisprudencia estadounidense raramente cita

materiales forneos. Las Cortes ocasionalmente citan uno o dos clsicos britnicos, algn famoso y antiguo caso o alguna mencin a Blackstone, pero la actual ley britncia casi nunca recibe ninguna mencin." Algunos defensores del originalismo y del constitucionalismo estricto, como el juez de la corte suprema de los estados unidos, Antonin scalia, sostienen que las cortes estadounidense nunca deben buscar soluciones para los casos que se les presentan a travs de los casos post-revolucionarios de sistemas legales externos de los Estados Unidos, a pesar de que los argumentos esgrimidos sean persuasivos, con la nica excepcin de los casos que interpretan tratados internacionales a los que Estados Unidos se hayan adherido. Esta postura deriva inevitablemente de la filosofa del originalismo, que postula no slo que la

164

Constitucin es la ltima fuente de la autoridad jurdica en los Estados Unidos, sino tambin que el nico anlisis vlido del documento consiste en averiguar el sentido original del documento en el momento de su creacin. Por lo tanto, las discusiones sobre el Derecho britnico posterior a la Constitucin es irrelevante, puesto que no arroja ninguna luz sobre el significado original de la Constitucin. Otros juristas, como los jueces Anthony kennedy o Stephen Breyer, no estn de acuerdo con este punto de vista y citan leyes extranjeras de vez en cuando, siempre y cuando consideren que el estudio de dichas leyes ofrece informacin relevante y sus argumentos sean persuasivos, tiles o provechosos. En cualquier caso, los precedentes extranjeros nunca se citan como precedentes vinculantes, sino como un reflejo de los valores compartidos entre las civilizaciones anglosajonas u occidentales.

Lawrence M. Friedman, A History of American Law, 3rd ed. (New York: Touchstone, 2005), 4-5. El profesor Friedman seala que el Derecho ingls en s mismo nunca lleg a ser del todo uniforme en la propia Inglaterra antes del siglo XX. Como resultado, los colonos recrearon la diversidad legal inglesa en las colonias americanas. Por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos se vio obligada a enfrentarse a la insubordinacin judicial de la Corte Suprema de Montana en el caso Casarotto v. Lombardi, 901 P.2d 596 (Mont. 1995), vacated sub nom. Doctors Assocs., Inc. v. Casarotto, 517 U.S. 681 (1996).

165

3.2.1.

Diferencia

entre

el

sistema

jurdico

ingls

el

estadounidense
Por su estructura, el derecho de los estados unidos pertenece a la familia del common law. Tanto como en Inglaterra como en los estados unidos hallamos la misma concepcin del derecho; tambin le resultan extraas al jurista de los estados unidos la divisin entre derecho pblico y derecho privado el derecho se presenta bajo la forma de un derecho jurisprudencial; las normas formuladas por el legislador, son vistas con cierta inquietud por el jurista, quien no las considera como el tipo normal de la norma jurdica: dichas reglas legislativas solo son asimiladas por el sistema jurdico americano una vez que han sido interpretadas y aplicadas por los tribunales, en este caso, no se hace referencia directa a la norma, si no a las decisiones judiciales que las han aplicado.

An lo anterior se descubren entre el derecho americano y el derecho ingls mltiples diferencias de estructura. Una de ellas esencial: no existe en Inglaterra derecho federal y derecho de los estados, los cuales si se da en estados unidos.

1.

Vase en Sisjurcontemporaneo pag.72

166

3.2.2. Constitucin de los estados unidos de amrica

NOSOTROS, el pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar Unin ms perfecta, establecer la justicia, afianzar la tranquilidad interior, proveer a la Defensa comn, promover el bienestar generar y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la liberta, estatuimos y sancionamos esta CONSTITUCION para los Estados Unidos de Amrica.

ARTICULO UNO Primera seccin Todos los poderes legislativos otorgados en la presente constitucin

correspondern a un congreso de los Estados Unidos, que se compondr de un senado y una cmara de representantes.

Segunda seccin 1. La cmara de representantes estar formada por miembros elegidos cada dos aos por los habitantes de los diversos Estados, y los lectores debern

167

poseer en cada Estado las condiciones requeridas para los electores de la rama ms numerosa de la legislatura local. 2. No ser representante ninguna persona que no haya cumplido 25 aos de edad y sido ciudadano de los Estados Unidos durante siete aos, y que no sea habitante del Estado en el cual se le designe, al tiempo de la eleccin.

3. (Los representantes y los impuestos directos se prorratearn entre los distintos Estados que forman parte de esta Unin, de acuerdos con su poblacin respectiva, la cual se determinar sumando al nmero total de personas libres, inclusive las obligadas a prestar servicios durante cierto trmino de aos y excluyendo a los indios no sujetos al pago de contribuciones, las tres quintas partes de todas las personas restantes) El recuento deber hacerse efectivamente dentro de los tres aos siguientes a la primera sesin del congreso de los Estados Unidos y en lo sucesivo cada 10 aos, en la forma que dicho cuerpo disponga por medio de una ley.

El nmero de representantes no exceder de uno por cada 30 mil habitantes con tal que cada Estado cuente con un representante cuando menos; y hasta que se efecte dicho recuento, el Estado de nueva Hampshire tendr derecho a elegir tres; Massachusetts, ocho; Rhode Island y las plantaciones de providence, uno; Connecticut, cinco; nueva york, seis; nueva Jersey, cuatro;

168

Pennsylvania, ocho; delaware, uno; Maryland, seis; Virginia, diez; carolina del Norte, cinco; carolina del sur, cinco y Georgia, tres. 4. Cuando ocurran vacantes en la representacin de cualquier Estado, la autoridad ejecutiva del mismo expedir un decreto en que se convocar a elecciones con el objeto de llamarlas.

5. La cmara de representantes elegir su presidente y dems funcionarios y ser la nica facultada para declarar que hay lugar a proceder en los casos de responsabilidades oficiales.

Tercera seccin

1. El senado de los Estados Unidos se compondr de dos senadores por cada Estado, elegidos por seis aos por la legislatura del mismo, y cada senador dispondr de un voto. 2. Tan pronto como se haya reunido a virtud de la eleccin inicial, se dividirn en tres grupos tan iguales como sea posible. Las actas de los senadores del primer grupo quedarn vacantes al terminar el segundo ao; las del segundo grupo, al expirar el cuarto ao; y las del tercer grupo, al concluir el sexto ao, de tal manera que sea factible elegir a

169

una tercera parte cada dos aos, y si ocurren vacantes, por renuncia u otra causa, durante el receso de la legislatura de algn Estado, el ejecutivo de ste podr hacer designaciones provisionales hasta el siguiente perodo de sesiones de la legislatura, la que proceder a cubrir dichas vacantes.

3. No ser senador ninguna persona que no haya cumplido 30 aos de edad y sido ciudadano de los Estados Unidos durante nueve aos y que, al tiempo de la eleccin, no sea habitante del Estado por parte del cual fue designado.

4. El vicepresidente de los Estados Unidos ser presidente del senado, pero no tendr voto sino en el caso de empate.

5. El senado elegir a sus dems funcionarios, as como un presidente pro tempore, que fungir en ausencia del Vicepresidente o cuando ste se halle desempeando la presidencia de los Estados Unidos.

170

6. El senado poseer derecho exclusivo de juzgar sobre todas las acusaciones por responsabilidades oficiales. Cuando se rena con este objeto, sus miembros debern prestar un juramento o protesta, cuando se juzgue al presidente de los Estados Unidos debern presidir el de tribunal supremo. Y a ninguna persona se le condenar si no concurre el voto de dos tercios de los miembros presentes.

7. En los caso de responsabilidades oficiales, el alcance de la sentencia no ir ms all de la destitucin del cargo y la inhabilitacin para ocupar y disfrutar cualquier empleo honorfico, de confianza o remunerado, de los Estados Unidos; pero el individuo condenado quedar sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo a derecho.

Cuarta seccin

1. Los lugares , pocas y modo de celebrar las elecciones para senadores y representantes se prescribirn en cada Estado por la legislatura respectiva, pero el congreso podr formular o alterar las reglas de

171

referencia en cualquier tiempo por medio de una ley, excepto en lo tocante a los lugares de eleccin de los senadores.

2. El congreso se reunir una vez al ao, por lo menos, y esta reunin ser el primer lunes de diciembre, a no ser que por ley se fije otro da.

Quinta seccin

1. Cada cmara calificar las elecciones, los informes sobre escrutinios y la capacidad legal de sus respectivos miembros, y una mayora de cada una constituir el qurum necesario para deliberar; pero un nmero menor puede suspender las sesiones de un da para otro y estar autorizado para compeler a los miembros ausentes a que asistan, del modo y bajo las penas que determine cada cmara.

2. Cada cmara puede elaborar su reglamento interior, castigar a sus miembros cuando se conduzcan indebidamente y expulsarlos de su seno con el asentimiento de las terceras partes.

3. Cada cmara llevar un diario de sus sesiones y lo publicar de tiempo en tiempo a excepcin de aquellas partes que a su juicio exijan reserva,

172

y los votos afirmativos y negativos de sus miembros con respecto a cualquier cuestin se harn constar en el diario, a peticin de la quinta parte de los presentes.

4. Durante el perodo de sesiones del congreso ninguna de las cmaras puede suspenderlas por ms de tres das ni acordar que se celebrarn en lugar diverso de aquel en que se renen ambas cmaras, sin el consentimiento de la otra.

Sexta seccin

1. Los senadores y representantes recibirn por sus servicios una remuneracin que ser fijada por la ley y pagada por el tesoro d elos Estados Unidos. En todos los casos, exceptuando los de traicin, delito grave y perturbacin del orden pblico, gozarn del privilegio de no ser arrestados durante el tiempo que asistan a las sesiones de sus respectivas cmaras, as como al ir a ellas o regresar de las mismas, y no podrn ser objeto en ningn otro sitio de inquisicin alguna con motivo de cualquier discusin o debate en una de las cmaras.

173

2. A ningn senador ni representante se le nombrar, durante el tiempo por el cual haya sido elegido, para ocupar cualquier empleo civil que depende de los Estados Unidos, que haya sido creado o cuyos emolumentos hayan sido aumentados durante dicho tiempo, y ninguna persona que ocupa un cargo de los estados unidos podr formar parte de las cmaras mientras contine en funciones.

Sptima seccin 1. Todo proyecto de ley que tenga por objeto la obtencin de ingresos deber proceder primeramente de la cmara de representantes; pero el senado podr proponer reformas o convenir en ellas de la misma manera que tratndose de otros proyectos.

2. Todo proyecto aprobado por la cmara de representantes y el senado se presentar al presidente de los estados unidos antes de que se convierta en ley; si lo aprobare lo firmar; en caso contrario lo devolver, junto con sus objeciones, a la cmara de su origen, la que insertar ntegras las objeciones en su diario y proceder a reconsiderarlo.

174

3. Toda orden, resolucin o votacin para la cual sea necesaria la concurrencia del senado y la cmara de representantes (salvo en materia de suspensin de las sesiones), se presentar al presidente de los estados unidos y no tendr efecto antes de ser aprobada por l o de ser aprobada nuevamente por dos tercios del senado y de la cmara de representantes, en el caso de que la rechazare, de conformidad con las reglas y limitaciones prescritas en el caso de un proyecto de ley.

Octava seccin

1. El congreso tendr facultad: para establecer y recaudar contribuciones impuestos, derecho y consumos; para pagar las deudas y proveer a la defensa comn y bienestar general de los estados unidos; pero todos los derechos impuestos y consumos sern uniformes en todo los estados unidos.

Novena seccin

175

1. El congreso no podr prohibir antes del ao de mil ochocientos ocho la inmigracin o importacin de las personas que cualquiera de los estados ahora existentes estime oportuno admitir, pero pueden imponer sobre dicha importacin una contribucin o derecho que no pase de 10 dlares por cada persona.

Dcima seccin

1. Ningn estado celebrar tratado, alianza o confederacin alguna; otorgar patentes de corso y represalias; acuar moneda, emitir papel moneda, legalizar cualquier cosa que no sea la moneda de oro y plata como medio de pago de las deudas; aprobar decretos por los quee se castigue a determinadas personas sin que preceda juicio ante los tribunales, leyes ex post facto o leyes que menoscaben las obligaciones que derivan de los contratos, ni conceder ttulo alguno de nobleza.

176

*este artculo ha quedado sobresedo en virtud de la enmienda XII, p. 31.

3.2.2.1. Divisin entre el common law y Equity

Durante el siglo XV los tribunales reales resultaban muy rgidos, por lo tanto las personas acudan al rey para recibir una solucin ms justa, antes de que el rey se enterara del problema pasaba por el canciller que era el confesor del rey. El rey y el canciller se dieron cuenta de que existan casos que necesitaban soluciones que los tribunales reales no podan brindarles.

Decidieron crear un nuevo procedimiento el cual era escrito, carente de jurado y basado en el derecho cannico y romano, este nuevo procedimiento recibi el nombre de Equity. Para aplicar este nuevo procedimiento se crearon nuevos tribunales estos eran conocidos como Tribunales De Cancillera, estos eran los nicos que podan utilizar la Equity. Solo se llegaba a los tribunales de cancillera cuando la solucin brindada por los tribunales reales era injusta.

177

Se imprimi un gran impulso a la Equity que llevo a suplir al Common Law.

Existan casos iguales en los que el Common Law y la Equity dictaban sentencias distintas, estas situaciones provocaron conflictos por decidir cul mtodo era mejor, para tomar esta decisin el monarca llamo a Francis Bacon para que decidiera cual era mejor, a Bacon le pareci ms efectiva la Equity. Ante esta decisin la Equity mas apoyo, el parlamento ingles al darse cuenta de esto decide comenzara apoyar al Common Law por considerarlo un freno contra el poder real. Comenzando as una serie de conflictos entre el rey y el parlamento. Estos conflictos llegaron a su mximo cuando Edward Coke, jefe del Tribunal del King Bench, al decir que el Derecho debe de imponerse al poder real, y que para dominar este era necesario aos de estudios por lo tanto no cualquiera puede ser juez. Estas declaraciones molestaron al canciller y comenzaron una serie de discusiones entre ambos, el rey al darse cuenta de esto se molest y dijo que l no necesitaba de nadie y poda prescindir de cualquiera de sus jueces cuando quisiera ya que no eran ms que sus sombras. Edward Coke respondi diciendo que esto no era posible ya que l no estaba preparado por lo tanto sus decisiones no funcionaran. El rey simplemente despojo a Edward La Equity le gan la partida al Common Law, sin embargo, el Common Law no desapareci ya que la Equity necesitaba del Common Law. Ya que la Equity

178

solo era requerida cuando una solucin del Common Law era discutida. Al pasar del tiempo le ocurri lo mismo a La Equity ya que se volvi un mtodo rgido.

3.2.2.2. Fuentes del derecho

Las fuentes del Derecho britnico son, en orden de creciente importancia, la costumbre, la ley y los procedentes judiciales.

La costumbre Como todos los grandes sistemas jurdicos, tambin el common law absorbe y organiza los preexistentes en el territorio britnico, de tal modo que con el siglo XIV se puede decir que la costumbre general como fuente del dercho en sustituida por el precedente judicial.

179

La ley La importancia de la legislacin directa y delegada ha ido creciendo hasta asumir una importancia fundamental (aunque no predominante) a partir del siglo XIX. Al no existir divisin de poderes, en el common law britnico no hay distincin entre derecho constitucional y administrativo y el control sobre la conformidad de la legislacin delegada corresponde a los tribunales sobre la base de la <<Ultra vires Doctrine<<: si un servicio pblico o una empresa privada se exceden de los poderes atribuidos, sus actos son declarados nulos. Hablando en trminos continentales, el poder judicial ejerce un control sobre los poderes legislativos y ejecutivo con los mismos instrumentos con los que controla a las personas jurdicas de derecho privado.

El precedente jurisprudencial A pesar de la cada vez ms clara afirmacin de esta lnea evolutiva, el derecho britnico era y sigue siendo un derecho esencialmente hecho por los jueces. Es la expresin de la continuidad poltica que caracteriza la historia constitucional inglesa.

180

3.2.2.3. Jurisprudencia
Los juristas ingleses conciben su derecho fundamental como un derecho jurisprudencial, las normas del derecho ingls, son fundamentalmente las normas que se encuentran en las decisiones de los tribunales superiores de Inglaterra. El estudio de esta fuente (jurisprudencial), requiere el conocimiento de los grandes principios de la organizacin judicial inglesa. Los tribunales de Westminster y el tribunal de la cancillera, a los que se debe la elaboracin del common law y de las normas de la equity, respectivamente. Fueron fundidos en un sistema nico durante la segunda mitad del siglo XIX, de tal forma que a partir de entonces, existe en Inglaterra una nica jurisdiccin

181

superior, la suprema corte de justicia sometida nicamente, y de modo excepcional, al control de la cmara de los lores. La composicin actual de la suprema corte de justicia es la siguiente: el tribunal supremo ingls tiene dos escalones: la corte superior de justicia y la corte de apelacin el segundo. Los asuntos se dirigen normalmente a la primera, siendo recurrible ante la segunda, los recursos contra las decisiones precedentes de una jurisdiccin se dirigen generalmente a la corte de Apelacin. Jurisprudencia: un conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales

La importancia que tena la jurisprudencia en los pases de la familia romanista, solo puede determinarse en su relacin con la ley. Dada la propensin que muestra actualmente los juristas de los pases que integran la familia romanista a fundamentar todas sus soluciones en un texto legal, el papel creador de la jurisprudencia queda siempre disimulado tras la apariencia de una

interpretacin de la ley. Solo excepcionalmente los juristas se apartan de esa actitud y los jueces reconocen abiertamente su poder creador de normas jurdicas.

182

La jurisprudencia se prohbe a s misma la creacin de normas jurdicas porque segn, los jueces, tal tarea es de la sola incumbencia del legislador y de las autoridades polticas o administrativas, cuya misin consiste en completar la obra de aquel. La jurisprudencia se mueve dentro de los cuadros jurdicos establecidos por el legislador, tanto que la actividad de este consiste precisamente en formular esos cuadros. El alcance del derecho jurisprudencial es, por este solo hecho limitado, se trata de una situacin opuesta a los pases del common law.

Adems, las normas formuladas por la jurisprudencia no gozan de la misma autoridad que las promulgadas por el legislador. Son normas frgiles, susceptibles de ser abandonadas o modificadas en cualquier momento al presentarse un nuevo caso concreto.

183

3.2.2.3.1. Legislacin

Las leyes de los estados unidos son: leyes federales y leyes estatales. Entre las leyes federales, ocupan un lugar de excepcin su ley fundamental, es decir, la constitucin promulgada en 1787, fue inspirada en las ideas de la escuela de derecho natural, determina solamente los lmites de los poderes reconocidos a las autoridades federales en sus relaciones con los estados y con los ciudadanos, precisados en las 10 primeras enmiendas votadas en 1789, las cuales constituyen la declaracin del derecho del ciudadano americano.

184

La constitucin de los estados unidos garantiza tambin, a travs de sus enmiendas XIII, XIV Y XV los derechos innatos de los ciudadanos, no sern violados o ignorados o ignorados por las autoridades de los estados.

El tribunal supremo de los estados unidos reconoci desde el principio que la constitucin de los estados unidos no era una ley como las dems; es la ley fundamental del pas, es en la cspide del edificio del common law, una ley de tipo romanista que no pretende la resolucin del litigio, sino que establece normas generales de organizacin y de conductas dirigidas a los gobernantes y a los administradores.

Por lo que se refiere a las restantes leyes, al igual que ocurre en Inglaterra, solo se integran plenamente en el ordenamiento jurdico cuando su alcance ha venido a ser precisado por las decisiones judiciales, los cnones de interpretacin siguen siendo respetados por los juristas.

185

3.2.2.3.2. Control constitucional

Entendemos

por control

de

constitucionalidad el

control

de

la

constitucionalidad de las leyes y, consiguientemente, la anulacin de las que opongan a la Constitucin, efectuado con arreglo al mtodo jurisdiccional, es decir mediante un razonamiento de carcter jurdico respecto de la adecuacin.

Algo sabemos ya sobre el muy distinto papel de los jueces en los sistemas de corte anglosajn -juez como buscador-creador del Derecho aplicable- y en los sistemas de corte continental -juez mero aplicador del Derecho preexistente-. Igualmente conocemos la distinta valoracin, en un sistema y otro, de las fuentes del Derecho. En los sistemas continentales, prevalencia casi absoluta del Derecho escrito y monopolio de creacin del Derecho por parte del Estado;

186

en los sistemas anglosajones, gran importancia de la costumbre (common law) y, por lo tanto creacin del Derecho a cargo de la propia sociedad. Estas diferenciaciones sern esenciales en el desarrollo del sistema de control de constitucionalidad. Y, como resulta lgico, ste se construye primeramente.

A partir del sistema anglosajn.En los pases de common law, el control de constitucionalidad aparecer casi naturalmente, como una funcin que corresponde al poder judicial, a partir del siguiente razonamiento: las normas forman el ordenamiento jurdico, unas son escritas y provienen del Parlamento (statute law) -o, en su caso, y supeditas a stas, de los gobiernos- y otras son costumbres y provienen de la comunidad poltica (common law); pero sin duda la norma ms importante est o no escrita, o est escrita en parte y en parte no, es la que se ocupa de la organizacin de la comunidad y protege a los miembros de esa comunidad.

El juez ingls Coke estableci en el S.XVIII una serie de sentencias en las que de alguna manera empez a sealar como en su funcin como juez deba elegir en caso de conflicto entre normas, aquella que ms se adecuase a la no escrita (en su mayor parte) Constitucin britnica. Sin embargo este atisbo de control

187

de constitucionalidad no continuar como consecuencia de dos circunstancias concurrentes y complementarias: de un lado, el hecho de que la Constitucin inglesa fuese una Constitucin flexible, esto es que puede ser modificada en cualquier momento por la va de una ley ordinaria, lo que conduce al absurdo de tener que pensar, para sostener la tesis del control de constitucionalidad, que una ley del parlamento puede modificar la Constitucin y a la vez ser contraria a la misma. Por otro, desde la Gloriosa Revolucin se ha producido en el esquema de poderes britnicos, el triunfo definitivo del parlamento, lo que refuerza el hecho de la soberana de la ley en el marco, recordemos una vez ms, de una Constitucin flexible. Por ello, aunque el atisbo inicial del control de constitucionalidad tuviese lugar en Inglaterra no result posible que en ese pas se produjese su florecimiento y construccin doctrinal.

188

3.2.2.3.3. Niveles de imparticin de justicia

De la descripcin sumaria de qu son y de cmo han ido evolucionando algunos grandes sistemas jurdicos y vigentes deberan resultar que cada uno de ellos se compone de un montn de disposiciones especficas dirigidas a regular aspectos especficos de la vida social. En la prctica del derecho, en efecto, no es usual tener que ocuparse de todo un sistema jurdico, sino solamente de sectores concretamente relevantes para el problema a resolver.

El primer nivel: Las comparaciones diacrnica y sincrnica constituyen el primer nivel de abstraccin respecto al material bruto ofrecido por el derecho positivo, en la medida en que buscan puntos de contacto o de contraste entre ordenamientos jurdicos distintos. Los fines del derecho comparado son

189

eminentemente prcticos: en el siglo XIII los romanistas dieron comienzo a la comparacin rompindose literalmente las narices ante el derecho longobardo, <<ius foetidissimum<<, vituperado como <<non lex, sed fex<<, pero derecho del vencedor Objeto de este primer nivel de abstraccin puede ser las normas jurdicas que regulan problemas prcticos de distinta extensin. La comparacin entre normas de diferentes estados es una actividad cotidiana en todas las empresas multinacionales, que deben adaptar sus productos a las normas de los distintos pases importadores: por ello deben tener un cuadro completo, por ejemplo, de las normas sobre la contaminacin producida por los gases de descarga de los automviles o sobre el porcentaje de mercurio admitido en las carnes de atn congeladas. Desde estos objetos limitados se puede pasar a temas cada vez ms extensos, hasta llegar a aquellos que tienen relevancia directa en la investigacin cientfica y solamente indirecta en la prctica del derecho. La historia del derecho est tambin caracterizada por una fuerte adherencia al derecho positivo, del que estudia la evolucin.

El segundo nivel: El segundo y extremo nivel debera consistir en la determinacin de los elementos comunes a todos los ordenamientos jurdicos empricos estudiados tanto de manera diacrnica como sincrnica.

190

La filosofa del derecho termina as por convertirse en la exposicin del sector jurdico de los grandes sistemas filosficos y pierde por tonto todo contacto con los derechos positivos, puesto que su objeto no es el derecho positivo, sino la idea del derecho, esto es, el derecho como dato universal y permanente.

La idea de derecho de la que se ocupan los grades sistemas filosficos, adems, es la hipostasis de los derechos positivos europeos. Los temas del derecho y de la justicia se colocan en la va de los estudios sobre la poltica y la moral iniciada por la filosofa griega, de la que sufren el influjo sistematizador (pp. 56-7).

191

3.2.2.4. Derecho federal y derecho de los estados

La competencia exclusiva de los estados por lo que se refiere a la legislacin es la regla, todo lo que se relaciona con la familia. Las sucesiones, los contratos, los delitos, el derecho penal, el procedimiento.

Las autoridades estatales tienen en dichas materias una competencia residual. Lo que se prohbe es adoptar decisiones que vayan en contra de las disposiciones del derecho federal. Por el contrario no les esta adoptar disposiciones que complementen las del derecho federal o que colmen las lagunas de ste.

192

En cuanto al mbito federal corresponden aquellas materias relacionadas con las patentes de invencin, mascas de fbrica, la competencia desleal, derecha martima, etc., es decir, aquellas materias de la competencia legislativa del congreso.

Por lo que se refiere a la jurisdiccin de los tribunales de equity, segn los americanos, la competencia de estos deba admitirse en todos los casos en que el derecho no ofreca ningn remedio; as las cuestiones de anulacin de matrimonio, de divorcio y de autentificacin de testamentos se consideran en los estados unidos como cuestiones propias de la equity.

Los tribunales federales, se pueden dividir en dos grupos: uno est constituido por las jurisdicciones federales tradicionales (jurisdicciones federales de derecho comn). En estos encontramos los tribunales de distrito (las decisiones de estos son recurribles ante la corte de apelacin y contra las decisiones de esta, es posible recurrir ante el tribunal supremo de los estados unidos), los jueces de distrito actan siempre como jueces nicos.

Al margen de esta jerarqua, existen tribunales federales especiales, establecidos en virtud de diversas leyes federales: jurisdicciones que

193

desempean un papel propio de jurisdicciones estatales en territorios o distritos federales, jurisdicciones competentes en los casos en que est envuelta la responsabilidad del estado, competentes en materia fiscal de aduanas o de patentes.

Contra las decisiones de estas jurisdicciones y de todos estos organismos, siempre es posible apelar ante los tribunales federales tradicionales, sea a los de distrito, o a los de apelacin e incluso directamente el tribunal supremo de los estados unidos.

Cada estado cuenta con su propia organizacin judicial, en algunos estados, la jerarqua normal conlleva dos escalones, en otros, tres, el que ocupa el ms alto nivel se denomina tribunal supremo, el que ocupa el segundo nivel corte de apelacin y por ltimo los tribunales inferiores.

194

TEMA 4.
FAMILIA JURDICA SOCIALISTA

195

4.1. Origen y desarrollo

De acuerdo a la investigacin del autor (Guillermo F. Margadant), que en cada familia de sistemas jurdicos podemos encontrar, normas con que el legislados trata de ayudar a grupos marginados, que en la lucha por la contratacin tendran las de perder, si el estado no colocara su prestigio en los platillos de la justicia legislativa. Y nos dice que no por esto se trata de sistemas de la familia socialista. Si no que en esta familia se trata ms bien de sistemas nacionales que se caracteriza por dos particularidades. Podemos ver la primera de ellas, se trata de normas que estn ligadas oficialmente a una versin especfica del socialismo, podremos decir que es una versin considerada por la lite gobernante y es obligatoria para todos. La segunda podremos decir que se tratan de normas que son inspiradas, esencialmente en una ideologa socialista que es adoptada por un partido oficial, que en general no permite a su lado que existan otros partidos, y tiene una muy buena relacin con el estado: el partido establece las grandes metas nacionales, y el estado ejecuta al respecto las ideas del partido.

el trmino lite, no precisamente pertenece a un vocabulario democrtico. Pero, los pases socialistas; no se consideran en realidad como las verdaderas democracias?

196

Nos dice el autor que no debemos hacernos vctimas de tales juegos de palabras. En cada nacin, democrtico o autocrtica, fascista o socialista, y que el curso de los eventos depende en gran parte de un lite, y que la diferencia entre democracia y autocracias consiste en una circunstancia que se trata de una lite ms abierta, a la que uno puede ascender por varios caminos (del dinero, de la simpata de parte de ciertos grupos, del rrito cientfico o artstico), y que mientras que el ascenso a la lite de una autocracias (militarista, fascista, socialista, feudal-aristcrata, etc.) y que es ms estereotpico y que de ante mano queda velado a personas que por su educacin, raza, incapacidad de hipocresa, o por su ideologa es por eso que no caben dentro de los moldes que caracterizan a los que tienen probabilidades de llegar a la cspide. Pero que ninguna nacin carece de un lite. El estado socialista que es el ms llamativo de la era moderna ha sido la Unin Sovitica a partir de su origen tentativo en 1917. No por esto se puede decir que el socialismo como tal nace en 1917: si no que el socialismo moderno va unido a la cuestin obrera-patronal, quien fue el producto de la Revolucin Industrial, y desde la ltima dcada del siglo XVIII hasta 1917 que se mostr en tres formas: 1) la de los utopistas (Fourrier, Proudhon, St. Simon, y otros), que trataron de proporcionar una << receta de cocina<< para una futura sociedad justa y feliz; 2) la de Marx. Engels y su grupo, corriente que crea percibir en la realidad de su poca, pensaba ver llegar el estado socialista futuro con la necesidad de una <<fuerza natural<<; y

197

3) un socialismo sin dogmas, basado en normas reaccin humanitaria ante situaciones sociales hiriente. Esta corriente estuvo visible en la legislacin laboral inglesa en el sistema de seguridad social que fue introducida por Bismarck, la gradual admisin de la huelga y del sindicalismo, etc., y se incorpor en nuestros sistemas jurdicos accidentales, sin que se los califique de <<sistemas socialistas<<. El socialismo sin dogmas, es la que ha triunfado en los derechos neoromanistas y anglo-americano, derechos inmbuidos de medidas humanitarias de ndole muy variada (Medicair y seguro social en general, derecho laboral, reformas agrarias, cooperativismo, igualdad de sexos y gender-equity, integracin racial, etc.). Hasta hace poco no poda considerarse como miembro de la familia europea; un pas, tambin, cuya historia ha obedecido a un ritmo propio, ajeno al esquema europeo-occidental de Antigedad/ Edad Media/ remacimiento/fase Barroco-Rococ/Rev.Francesa/siglo Burgus/y luego el actual siglo de los desquiciamientos en todos los campos de la vida

1 Menciona aqu nicamente los ismos derivados del Marxismo que han sido adoptados por algn partido nico de eficaz poder estatal. No menciono por ej., la versin especial del Marcusianismo o del Revisionismo.

198

4.1.1. La Rusia pre-sovitica.

Es una rama de la familia Indogermnica (aria), y cuya historia slo recibe perfiles claros desde los tiempos de Carlomagno, es la eslavnica. Desarrollndose originalmente en la regin de los pantanos del Pripet, al norte de Kiev, los esclavos se movieron hacia el centro de Europa, donde se encontraron con los germanos. Los rusos se convirtieron al cristianismo poco antes del nuevo milenio y como el comercio ya haba puesto esta nueva civilizacin en contacto con Bizancio (tambin con el auxilio de los grandes ros), la base comn religiosa aument la influencia bizantina en las jvenes monarquas germnicas de Rusia. El derecho positivo ruso consisti en una mezcla de costumbres germnicas y eslavas, con la influencia bizantina. Este derecho fue escrito desde la primera mitad del siglo XI, formndose varias compilaciones. Interesantes son tambin los tratados internacionales, de comercio, celebrados en este perodo entre Kiev y la Hansa alemana, o Bizancio. Entre 1236 y 1480, Rusia estuvo bajo la dominacin monglica, pero. Dado el principio de la personalidad del derecho durante esta ocupacin, el d erecho asitico no interfiri esencialmente con el derecho privado eslavo-germnicobizantino, vigente para los rusos. En la Rusia de los siglos XIII-XVI, del ambiente eslavo-germnico, relativamente democrtico, por el centralismo autocrtico de un Ivn el Terrible. Lo nico bueno del sistema pblico

199

monglico, o sea su tolerancia religiosa, fue precisamente lo que los posteriores prncipes de Mosc no copiaron Los mongoles son tolerantes en materia religiosa, como acaba de decirse, y la Iglesia se adopt pronto a la nueva situacin. Por otra parte los rusos deban tributos y mano de obra al Khan, pero lo ms grave ha sido, posiblemente, que los rusos se hayan quedado aislados del Occidente durante ms de dos siglos, y expuestos al ejemplo de un cruel y victorioso sistema de autocracia y centralizacin, privado de capilaridad social. El mas ejemplo es siempre ms osmtico que el bueno Desde entonces la periodizacin de la cultura rusa sigue un ritmo, distinto del Occidente. En la independizacin de Rusia se destacaron los prncipes de Mosc, que desde entonces organizaron el crecimiento del poder ruso, sometiendo Novgorod, la Ucrania, los restos del poder monglico, ayudanod para la ocupacin de Siberia (originalmente por la empresa privada de los Strganov, bajo concesin de Ivn el Terrible), y ampliando el territorio hacia el sur, en lucha contra el Islam. Se desarrollaron varios derechos autnomos de ciudades importantes. El derecho municipal de Pskov (1463) frecuentemente sirvi de modelo para estas creaciones; se trata de un derecho ya mucho ms desarrollado que la Russraiaprauda. Desgraciadamente, el auge del poder de Mosc pronto limitara drsticamente las libertades municipales.

200

A Ivn el terrible tambin se debe la prohibicin del duelo judicial (1556), dato que ilustra el retraso de la evolucin jurdica rusa en comparacin con el Occidente, donde en 1215 la Iglesia misma haba prohibido todas las ordalas (no slo el duelo judicial). Rusia otra desgracia, al comienzo del rgimen de los Romnov, una innovacin oficial en la liturgia provoc una escisin religiosa en la poblacin (tan inclinada hacia lo mstico), causando una crisis de insospechadas dimensiones (16451676). Varias veces en la historia de los ltimos siglos se observa un intento de modernizacin forzada (por ejemplo, la Prusia de Federico el Grande; el Japn del Emperador meiji (desde 1868-1869); o la Turqua de Kemal pasha); y por lo general, las medidas que se toman incluyen, en tales casos, una innovacin del derecho privado, procesal y a veces penal; sin embargo, el rgimen d epedro el grande no dej huellas en estos campos. El proyecto de catalina la grande de codificar el derecho ruso, al estilo de Iusnaturalismo, fracas; la visita de Bentham a Rusia no fue aprovechada para el derecho de este pas; y bajo el rgimen de catalina el panorama social empeor notablemente (en 1773.1774, la opresin por los pomistchiki, que en vez de servidores del Tsar comenzaron a comportarse como propietarios

privados de sus dominios y dictadores locales de sus siervos, provoc la rebelin de pgachov, cruelmente reprimida).

201

A fines del rgimen estall la revolucin de los derabristas (1825), jvenes intelectuales de capas sociales superiores, decepcionados por la incapacidad del rgimen de europeizar Rusia. Su fracaso fue total y slo confirm al sucesor de Alejandro, Nicols I, en su actitud de gendarme. Bajo este rgimen, administrativamente sano, pero sin fantasa y sin corazn, Speranski compil primero el derecho ruso vigente en uan obra cronolgica, el polnoe Soberanie de 1830: 42 volmenes con unas 35,000 leyes. Rusia acept el reto de la guerra de Crimea, 1853-1856, que termin con su derrota y que, por el clera y el fro produjo sufrimientos llamativos, aunque, por otra parte, dio nacimiento a la cruz roja (Florence Nightingale) y, en la paz de pars, 1856, a las reglas internacionales fundamentales para la guerra martima, parte de aquel curios fenmeno del Derecho de guerra (este derecho no prohbe la matanza, sino exige que sea rosher). Problemas interiores, como la rebelin de los dekabristas, suelen dar un impulso a las fuerzas conservadoras; en cambio, una derrota exterior, como en la guerra de Crimea, fcilmente desencadenada movimientos progresistas, y despus de la muerte de Nicols I, en 1855 (quizs se trataba de suicidio, a causa del curso decepcionante de la guerra), despus su sucesor Alejandro II (1855-1881) el Tsar liberal- mostr un sincero deseo de modernizar y, por primera vez se observa una literatura jurdica rusa que se basa en gran parte en la pandectstica Alemana.

202

Alejandro II sustituy el confuso e irracional derecho penal ruso por un moderno cdigo penal. Muy importante era tambin la modernizacin de la vida forense (1864), con publicidad del proceso, oralidad, un sistema racional de recursos, mayor igualdad ante la ley, jurados populares e inamovilidad judicial. Tambin en 1864 se concedi una mayor amplitud al autogobierno de los grupos campesinos, luego en 1870, las ciudades recibieron un rgimen municipal que traslad el acento desde el gobierno central hacia la burguesa local. El asesinato de Alejandro II (1881) empeor la situacin e introdujo un rgimen de autocracia desconfiada, de polica secreta y conservadurismo obsesionado ( el reinado de Alejandro III, 1881-1894), que no toleraba otra manifestacin del descontento general, que aquellos terribles pogromes, de los que los judos fueron vctimas desde 1881/1882. Varias de las buenas innovaciones de Alejandro II fueron revocadas (o simplemente dejaron de ser aplicadas). Rusia construyo una gran industria y muchos campesinos, liberados en 1861, encontraron all trabajo en circunstancias generalmente duras; los que se quedaban sufran en el campo por las deudas que haban contrado desde 1861 para adquirir tierras, sin las cuales la libertad sera contraproducente. Rusia termin el siglo XIX en un ambiente explosivo, agravado por la labor de organizaciones izquierdistas, a menudo guiadas a distancia por emigrantes rusos (Plejanov, Axelrod), e indoctrinadas por publicaciones peridicas como Iskra (chispa) de Lenin y su grupo.

203

El cdigo penal de 1903 era un buen trabajo; luego, - bajo el impacto de la derrota que Rusia haba sufrido en la guerra contra el Japn (1904)- el Tsar haca, inclusive, dbiles concesiones al parlamentarismo (las Dumas, desde 1905) y permiti la formacin de sindicatos (tambin en 1905). En materia agraria, el gobierno hizo un intento de crear una clase media de campesinos, perdonando las deudas agrarias a los que desde 1861 haban comprado en abonos ciertas tierras de sus seores, creando una pequea propiedad rural de tipo individualista, medida dudosa, pero que al menos ilustra la buena voluntad y preocupacin de Nicols III, en 1910 y 1913 se establece un proyecto para un moderno cdigo civil. Pero toda esta poltica fue interrumpida por la muerte de Stolypin, la primera guerra mundial y su consecuencia: la tormenta rusa de 1917. Lo que el ltimo Tsar haba efectuado fue demasiado poco y demasiado tarde.

2 es tpico, por ejemplo, que los posteriores ttulos para los jefes eslavos de grandes territorios (Kunedzi, Koral, Tsar) proceden etimol+ogicamente de fuentes no eslavas. 3 el gran cisma eclesistico de 1054 haba perjudicado al contacto entre Rusia y el Occidente, antes de la ocupacin por los mongoles. 4. Este trmino se deriva de Csar. La equivocada costumbre de escribir zar, viene de la imitacin del alemn, en cuyo idioma la letra z incluye en su pronunciacin la t, que forma parte de este trmino ruso. Es discutible si, en espaol, debemos trasformar el apellido de Leibniz en Leibnitz, como se hace inclusive en nivel oficial; pero respecto del trmino de tsar no cabe duda alguna, diga lo que quiera la Real academia 7 paralelamente con este derecho imperial ruso, existan otros sistemas jurdicos dentro del imperio Tsarista, como el islmico, o ciertos derechos primitivos, todava consetudinarios, tolerados en virtud del sistema de la personalidad del derecho tales derechos recibieron una forma escrita por Tsar.

204

4.1.2. La Revolucin Sovitica

Hubo un fracaso total del gobierno tsarista con relacin con la poltica internacional, crearon un ambiente de descontento, latente, o ya no tan latente, desde el comienzo de este siglo, que fue en especialmente en la derrota rusa a manos del Japn (1904-1905). El curioso interludio palaciego con el violento mago Rasputn y las victorias alemanas y austriacas sobre los rusos, en la primera Guerra Mundial, agravaron la situacin. En marzo de 1917 estall la Revolucin. El Tsar abdic y determinados aristcratas liberales y burgueses intelectuales se organizaron para crear una moderna constitucin

parlamentaria, eventualmente tambin monrquica. En Noviembre de 1917, Lenin y Trosky derrotaron el gobierno provisional de Kerensky, colocando el pas bajo el poder de un congreso pan-ruso de soviets, en el que los bolcheviques (radicales) Predominaron pronto sobre los mencheviques (moderados). En 19178, el nuevo rgimen celebr con Alemania el tratado de paz de Brest-Litovsk (bajo condiciones sumamente duras para Rusia), de manera que los nuevos dirigentes tuvieron ahora las manos libres para defenderse contra sus muy fuertes enemigos interiores: rusos blancos y el Japn. Esta guerra civil dur hasta 1921 y oblig a Lenin a instaurar un

rgimen de terror. Uno de sus efectos fue el sabotaje en gran escala y la terrible hambre de 1921 (ao en el que ciudades enteras quedaron despobladas, y en el que se present inclusive una serie de insurrecciones por parte de grupos que de ningn modo eran reaccionarios).

205

Entre 1917 y 1921 observamos en la URSS una mezcla turbulenta de medidas administrativas con normas emocionales. Que fue la poca heroica que fueron trabajos forzados, pagos en especie e intentos por suprimir el dinero, prohibieron el comercio privado, separacin de Iglesia y Estado y eliminacin de toda jurisdiccin eclesistica en materia de familia; la sustitucin de los tribunales tradicionales por nuevos tribunales socialistas, con participacin popular; que podan dar libre rienda a sus instituciones ideolgicas. Un temporal regreso hacia una economa ms capitalista (la NEP , Nueva Poltica Econmica), de 1921 a 1928, la produccin del pas logr levantarse. En 1922 Lenin sufri una parlisis (muri en 1924), de lo que se aprovech Stalin, en perjuicio de su contrincante Trotsky, quien tuvo que exiliarse en 1929 (fue asesinado en Mxico en 1940). Rusia debe a esta fase de parcial regreso hacia la economa burguesa, varios importantes cdigos. En 1922 y 1923 fueron promulgados: una ley sobre la organizacin de los tribunales, los cdigos civiles, penales, agrario, de procedimientos civiles y penales, respectivamente, y el cdigo del trabajo. En 1926 un nuevo cdigo de Relaciones Familiares vino a sustituir el anterior, de 1918, que haba sido un tpico producto de la poca heroica. En 1923, una constitucin Federal haba establecido claramente las relaciones entre las diversas Repblicas Soviticas (entre las cuales destac la de Rusia). Convirtieron Rusia en un gran poder industrial; entre otros factores, el xito respectivo de debi a que ahora se desarrollaron tambin las regiones tras los

206

Urales. (Cuando menos, Rusia no conoci el paro forzoso que caus tantos daos en otros pases, entre las dos guerras). En 1936, los jefes del partido consideraban que la trasformacin en una comunidad socialista ya era un hecho, y que ahora deban fijarse las bases del joven estado socialista en una nueva constitucin, que deba guiar la trasformacin del socialismo sovitico en un verdadero comunismo. La constitucin de 1936 rechaza la idea de una divisin de poderes; la concentracin del poder pareca ser la mejor solucin para crear un estado fuerte, capaz de realizar un orden comunista, en contra d ela resistencia extranjera y de los obstculos internos. Debe reconocerse que la URSS se trasform, desde entonces, en sentido favorable. Para la organizacin de la justicia, la legislacin estuvo en gran parte centralizada, federal, pero en muchas otras materias la federacin expidi Principios Fundamentales, sobre cuyas bases elaboraron las entidades federativas sus propios derechos y cdigos. Despus de la muerte de Stalin en 1953 se moderniz considerablemente el conjunto de normas que rigieron la vida sovitica. En 1958, el Soviet Supremo elabor los principios Fundamentales del Derecho penal, del Derecho procesalpenal y de la Organizacin de los Tribunales; luego en 1961 sigueiron los principios fundamentales de los Derechos civiles y procesal-civil, y en 1926 los

207

referentes a la familia y al Derecho laboral. Las entidades federativas deban elaborar sus propios cdigos dentro del marco de estos principios. Tambin es interesante la formacin democrtica de los tribunales soviticos. Los tribunales de primera instancia constaban de un juez y de dos asesores populares, y eran producto de una eleccin por el pueblo. El ministerio de justicia de cada Republica presentaba a los candidatos para los puestos de juez, elegido por cinco aos. Los asesores populares fueron elegidos por dos aos, por comisiones de obreros y campesinos, tribunales de segunda instancia, con cmaras civiles y penales eran competentes para litigios ms importantes y para la apelacin ( en caso de triunfar el apelante, el asunto fue enviado de nuevo a un tribunal de primera instancia, que se ocupara de la ejecucin). Cada repblica socialista sovitica tena su Tribunal Superior. A pesar de la mayor libertad cvica que se observaba en la URSS y de cierto acercamiento al modo noratlntico de vivir, no pudo decirse que el nuevo estado socialista hubiera abandonado el ideal de desarrollarse en el sentido de un verdadero comunismo. Sin embargo, la mayor prosperidad puso constantemente en peligro el autntico idealismo revolucionario, y la lucha contra el aburguesamiento era uno de los importantes temas de la literatura sovitica de la ltima fase de la URSS.

208

pesar de cierto acercamiento a los derechos occidentales, el derecho

sovitico era a tal punto sui generis, que no hubiera sido correcto apuntar hacia ciertos cdigos de la poca de la NEP, o hacia ciertas formulaciones de los Principios Fundamentales, para alegar que se trataba de una rama especial de los derechos neo-romanistas.

9 El profesor Harold Berman (especialista norteamericano de derecho sovitico) compara la triada MarxLenin-Stalin acertadamente con la de Jess san pablo- Emperador Constantino. Lenin adapt hbilmente la doctrina marxista a la realidad rusa y Stalin implant, al respecto, la ortodoxia estatal. En vez de Constantino, quizs seria mejor referirse a Teodoro I, que convirti el Cristianismo en religi+on obligatoria. 10 De acuerdo con esta ley, los juzgados de primera instancia se componan de un juez profesional y de dos laicos, seleccionados entre el pueblo por periodos de diez das. 11 El taln de Aquiles de la administracin econmica segua siendo el sector agrcola. 12 sobre esta base, el famoso Cdigo civil ruso de 1964 vino a sustituir, por fin, aquel cdigo de 1922 que la NEP haba producido. 13 En 1959, Khruschof declar que se haba iniciado la tercera fase en el camino hacia el comunismo (despus de las iniciadas en 1917 y en 1936), y en 1961 el partido declar que dentro de veinte aos se alcanzara la primera fase del verdadero comunismo.

209

4.1.3. Estructuracin del Derecho sovitico

La estructura del derecho se puede enfocar considerar las grandes divisiones y categoras que comprende, interesndose en los conceptos utilizado por los juristas y considerando la manera en que se concibe la misma regla del derecho. El derecho sovitico que sucedi al antiguo derecho ruso hered la misma concepcin de la regla de derecho de los pases de la familia-germnica. Sin embargo, respeto a las categoras y los conceptos jurdicos, es preciso reconocer la originalidad del derecho sovitico. Las categoras y los conceptos jurdicos de la familia romano-germnica fueron en apariencia conservados pero sufrieron pero sufrieron en sustancia una mutacin total. En una sociedad con un nuevo perfil, fundada sobre una organizacin completamente diferente de la economa y en donde prevaleca otro ideal, no se presentaban los mismos problemas si no bien las categoras y los conceptos jurdicos pudieron llegar a conservar su antigua nomenclatura en su gran mayora haban sido desnaturalizados.

Biblioteca jurdica virtual del instituto de investigaciones jurdicas de la UNAM Jurdicas.unam.mx

210

4.1.3.1. Base ideolgica

211

212

213

214

215

216

217

TEMA 5.

FAMILIA JURDICA DE LOS DERECHOS RELIGIOSOS Y TRADICIONALES

218

5.1. El Derecho Consuetudinario Africano

Los derechos vigentes extraeuropeos sern examinados ahora en funcin de su creciente complejidad. Por complejidad entiendo no tanto el nmero de las normas cuanto la pluralidad de estratificaciones de ordenamientos normativos distintos. El derecho ms simple es el- todava existente- de las sociedaddes preescritoras: ser examinado el Derecho consuetudinario local de Africa y del sur del Sahara, en general no escrito, al que se ha superpuesto el Derecho europeo. El criterio de distincin entre ste y los dems sistemas jurdicos es su tcnica de difusin: el Derecho consuetudinario africano se transmite oralmente, mientras que los Derechos arcaicos evolucionados y los principales sistemas jurdicos vigentes hacen uso de la escritura. Donde nace la escritura nace el Derecho en sentido moderno. En susa, la antigua capital de Babilonia, el

arquelogo vuelve a sacar a la luz el cdigo de Hammurab en 1902 y pone as a ms de cuatro milenios de nuestros das el comienzo de la ley escrita. Hacia occidente, el Derecho se mueve con la escritura de Babilonia a Egipto, a Grecia, a Roma.

219

5.1.1. La Comparacin entre Sociedades Primitivas

<<No hay una disciplina separada que se limite al estudio de las sociedades primitivas, sera carente de inters tratar de interpretar los cultos religiosos de los pueblos primitivos fuera de los esquemas de una teora general de las religiones. Una teora sobre la naturaleza fundamental del Derecho debe cubrir claramente tanto las normas de los pueblos civilizados como las de los pueblos salvajes<<. Se afronta el Derecho primitivo interpretndolo a la luz del Derecho que se conoce ya. En particular, los juristas tienden a identificar el Derecho con la legislacin escrita, sobre todo si es de marchamo occidental, y, en consecuencia, se ha dejado a etnlogos y antropolgico el estudio de los Derechos de las sociedades preescritoras. El jurista, en efecto no consigue aislar el fenmeno jurdico respecto de otros fenmenos sociales con los que el Derecho est inextricablemente conectado y llega hasta el punto de decir que aquellas sociedades no tienen Derecho. El jurista puede recabar noticias generalizables: aquellos mismos se han dado cuenta de esto y han afirmado expresamente la correccin metodolgica de estas generalizaciones. << en todas estas tribus he observado tal semejanza en sus concepciones del Derecho y en la prctica que me hace suponer que ciertos principios podran ser comunes a todos los bantes de estos pases. Tuve tambin la fortuna de encontrar en el frica Oriental alemana algunos trabajos alemanes sobre otras tribus, de las que tengo poco o ningn

220

conocimiento personal, y tambin all encontr muchas informaciones que coinciden personal, y tambin all encontr muchas informaciones que coincidan con mis observaciones<<. Pero es posible proceder todava ms all en la va de las generaciones, como escribe Gluckman a propsito de una poblacin indonesia, los adat: << lo que me sorprende, como antroplogo especializado en el frica negra, es la fundamental semejanza entre el

Derecho de los adat y el Derecho africano. Es como si los lmites de la economa primitiva y la organizacin de pequeas comunidades locales, segn un esquema de relaciones familiares, produjese reglas jurdicas semejantes<<.

221

5.1.2. Las Sociedades Primitivas africanas

Las sociedades africanas consiguieron organizarse solamente a nivel de familias y tribus; y en ese nivel se par tambin su Derecho. El Derecho africano consuetudinario vigente se manifiesta en dos tipos de organizacin social, segn la participacin propuesta por Radcliffe-Brown y Forde. El primer tipo, ms simple, no tiene una estructura jerrquica centralizada del poder, ni una administracin, ni instituciones jurdicas. Grupos homogneos por cultura e intereses, generalmente contiguos terrotirialmente, se asocian bajo un consejo de ancianos que representan paritariamente a cada ncleo y bajo ciertos sacerdotes a los que corresponen funciones bien rituales bien jurdicas. El segundo tipo, ms organizado, se basa en cambio en un jefe central, del que dependen jefes locales que representan al soberano ante sus sbditos y a estos ltimos ante el soberano. Al poder central se une una administracin que recoge tributos y que enlaza poder central y fuerzas locales. A diferencia de la del primer tipo esta sociedad no es ya necesariamente homognea porque a menudo se basa en la conquista. En ella comienza a manifestarse mediaciones de intereses, bajo forma de sociedades secretas, con funciones polticas en cierta medida parangonables a las de las sociedades secretas chinas del siglo pasado.Mientras en las sociedades del primer tipo el disenso desemboca en el conflicto, en la venganza, en las del segundo hay ya un intento de mediacin. Citando a Locke, se han comparado las primeras con las sociedades que nacen del pactum unionis y las segundas con las que nacen del pactum subiectionis.

222

<< los sentimientos africanos dan una importancia especial al respeto de los procedimientos por medio de los cuales todos los miembros de la comunidad en cuestin estn en condiciones de hacer or su voz en la determinacin de las cuestiones relevantes para ella. En el frica colonial britnica es raro encontrar estructuras en las que la forma de gobierno indgena precedentemente en vigor pueda ser descrita como autocrtica. Ni hay muchos casos en los que se podra definir como autoritaria en sentido estricto. Una caracterstica dominante de los sistemas indgenas de gobierno fue que independientemente del hecho de que el poder estuviera en manos de jefes individuales o de una clase dominante, y a diferencia de los regmenes absolutos de una cierta fase de la historia europea- no tenan instrumentos recurriendo a los cuales pudiesen constreir a la obediencia de sus rdenes<<. As como partir de nociones europeas de Derecho y costumbres lleva a discutir si las reglas seguidas por los africanos son o no Derecho, tambin partir de sectores etnogrficos limitados hace difcil determinar las razones generales en base a las cuales el Derecho consuetudinario es obedecido aunque no haya tribunales en el sentido europeo del trmino. Los tres tipos de resorte para la obediencia pueden ser tambin histricamente sucesivos: primero la sancin es religiosa, en segunda pasa a ejecutores humanos y conocidos, que le atribuyen un carcter primero social y despus legal.

223

5.1.3. Propiedad en las costumbres africanas

Nos dice que individuos actan dentro de un grupo cuyo jefe resuelve las disputas interindividuales segn la costumbre. En este sentido el clan se presenta hacia afuera como un todo unitario. La propiedad de tierras, que en las sociedades primitivas es la base de la economa, pertenece al grupo y se reparte dentro de l entre los individuos. El peso predominante del grupo se hace sentir sin embargo en la trasmisin de la propiedad, que no es posible si no se ha completado el pago o si no hay consentimientos de la familia. Un jefe nigeriano afirm al West Africa Land Committee en 1912: << yo creo que la tierra pertenece a una vasta familia, muchos miembros de la cual han muerto, pocos estn vivos e innumerables no han nacido todava<<. De esta concepcin se derivan al menos dos consecuencias jurdicas. Ante todo, la propiedad del suelo pertenece a la familia, mientras que la posesin de la parcela pertenece al individuo, segn derechos reales que prevn poderes ms extensos que los derechos reales europeos. Adems, no existe la nocin de prescripcin extintiva o adquisitiva: quien se va a trabajar a la ciudad cree que contina en la posesin de la tierra que ya no cultiva; quien ha recibido el uso de la tierra de un individuo ver que le reclaman la finca incluso despus de dos o tres originario han muerto. La propiedad comn de la tierra produce como consecuencia la responsabilidad del clan en el caso de que un miembro hay cometido un delito: slo el clan, en generaciones, cuando los testigos del acto

224

efecto, dispone de los medios para pagar la indemnizacin. Ese tipo de propiedad est tambin en la base de las reglas sobre el matrimonio, acompaado en general de un pago a la familia de la esposa. En una sociedad agraria cada persona vale por el trabajo que puede realizar y por los hijos que puede generar, aumentando as la riqueza del grupo del que entra a formar parte. Las complejas reglas matrimoniales, tan caras a los estructuralistas, tienen tambin la funcin de armonizar la distribucin de la riqueza: si del grupo sale una mujer, empobrecindolo, entran sin embargo bienes que la sustituyan; si en el grupo entra una mujer, enriquecindolo, sale de l a cambio una contraprestacin en bienes.

225

5.1.4. Concepciones Occidentales y derecho consuetudinario africano.

Nos dice que no a todos los que viven en una comunidad se les puede aplicar pero que sin embargo el Derecho del clan: la sociedad primitiva conoce dos tipos de esclavitud, una de las ms duras es la que se deriva de la guerra, y la otra de la falta de satisfaccin de las deudas. Veremos un caso autnomo, en realidad bastante raro, est constituido por la presencia de comunidades

inferiores, que viven en condiciones asimilables a la esclavitud: son comparables en cierta medida a la casta inferior de la sociedad india. Los Derechos europeos vigentes se han visto cul es la gnesis histrica del Derecho pblico y privado: resulta as ms fcil comprender por qu esta disputa no ha llegado a un punto firme, desde el momento en que va buscando en el Derecho primitivo una distincin extraa a l. La disputa es sin embargo importante en el plano de la aplicacin del Derecho consuetudinario indgena en la poca colonial: los jueces, generalmente europeos, tendan a aproximar lo ms posible el Derecho africano al de su patria para facilitar su aplicacin homognea. En el plano terico, en cambio, toda generalizacin sobre esta base viene falseada por la heterogeneidad de los conceptos europeos respecto de la realidad indgena. La confusin ha crecido ms an por el hecho de que una misma norma consuetudinaria es analizada segn conceptos europeos continentales o angloamericanos, a su vez divergentes.

226

En el Derecho consuetudinario africano, los jueces anglosajones llegan a identificar los delitos civiles y penales tomando como puento de referencia los correspondientes delitos en el common law. Las normas africanas tienden a prescribir comportamientos, mientras que las europeas tienden a prohibirlos; las primeras pretenden reintegrar el bien daado, las segundas la punicin del culpable; las primeras vigen dentro de grupos restringidos, las dems dentro de toda una nacin. Ciertas nociones tpicas de los Derechos europeos no conocen una elaboracin explcita, sino que han de extraerse por abstraccin de los hechos concretos. Por ejemplo en caso de homicidio parece que muchas tribus no consideran el elemento subjetivo del delito, identificando as dolo y culpa, asesinato y homicidio; en ciertos casos, sin embargo, el delito voluntario es castigado con una pena doble respecto al involuntario (observacin de Wagner sobre los bantes Kavirondo). Al no existir registros de las sentencias, no se sabe, sin embargo, si los casos observados por el antroplogo son la regla o la excepcin. Segn Elias, la inmensa mayora de los homicidios seran preterintencional y de este hecho el observador europeo derivara la impresin de que el Derecho consuetudinario africano no tiene en cuenta el elemento subjetivo. Si se admite que en el derecho primitivo existen formas de contrato, hay que admitir tambin que existen ilcitos civiles. Tambin aqu la tendencia a aplicar categoras occidentales al uso africano da frutos aceptables solamente en las

227

sociedades africanas evolucionadas. En los contratos de tipo econmico, el intermediario es una figura clave, nica garanta probatoria en una sociedad que no conoce la escritura. Todos estos contratos se tutelan contra el incumplimiento y el fraude; sin embargo, la ausencia de rganos especficos de ejecucin excluye la prestacin coactiva; por ejemplo, en el caso de que el adquirente rehus pagar o retirar una cosa comprada. Del uso africano se deducen tambin ejemplos de responsabilidad

extracontractuales ligadas a la economa agrcola: devastaciones de campos por parte de animales, incendios involuntarios, etc. Al poner de manifiesto ciertos casos se nota, sin embargo, que el observador tiene en mente los ejemplos clsicos de los torts angloamericanos. En cambio, consideraban que era el agricultor el obligado a cerrar sus campos para evitar que los rebaos los daaran. Pero si prevalece la ganadera, ser imprudente el agricultor que no cierre los campos; si prevalece el cultivo, ser imprudente el ganadero que no encierre al rebao. Respecto a los bienes muebles, el poder de disposicin del individuo no est, en cambio, limitado por la familia. Pero en los orgenes del Derecho consuetudinario africano (y todava hoy en las tribus ms primitivas) la visin animista del mundo lleva a concebir los objetos personales como la prolongacin de la personalidad individual, de tal modo que el huerto se configura como atentado contra la integridad del hurtado y, por tanto, se castiga con penas seversimas (mutilacin o muerte). Tambin la transmisin pactada

228

de la propiedad mobiliaria lleva a acuerdos para evitar esta disminucin del individuo: quien adquiere una vaca para una lanza <<por su cola<< puesto que se considera que la personalidad del vendedor puede ser expulsada por all para para pasar a la lanza (tribu lango). A esta nocin puede reconducirse tambin la costumbre de los pueblos primitivos y arcaicos de enterrar al difunto con sus amas y otros bienes. De la venta o alquiler de bienes muebles e inmuebles nacer deudas y crditos. La falta de pago de la deuda llevaba a la servilizacin del deudor, en formas duras que la esclavitud, pero ciertamente asimilables a aquellas a las que, en Roma, puso remedio de lex poetelia (326 a.C.).

13 Cit. Por ELIAS, The Nature of the Afican Customary Law cit., p. 162.

229

5.1.5. El Proceso y la ejecucin de la pena

230

231

BIBLIOGRAFA

Moncayo rodrguez, socorro Manual del derecho romano I: historia e instituciones/socorro Moncayo Rodrguez. Xalapa, ver.: Universidad Veracruzana, 1996. 289 p.: mapas; 23 cm.(Biblioteca) Bibliografa: p. 255-265 Cronologa: p. 279-289 1. Derecho romano. Universidad Veracruzana. II. t. DBUV C.D.D.:340.54 97/05

MARIO G. LOSANO Los grandes sistemas jurdicos Debate Alonso cano. 66. Madrid-3, 1982 Titulo original grandi sistema giuridici Depsito legal: M 608.1982

232

Dr. Guillermo F, Margadant Panorama de los sistemas jurdicos contemporneos Facultad de derecho UNAM Mxico, d.f. 1997

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=118

http://www.unioviedo.es/constitucional/fundamentos/segundo/pdf/briton.pdf

http://www.huauchinango.usac.edu.mx/Antologias/sisjurcontemporaneo.pdf

http://www.icamalaga.es/portalMalaga/archivos/ficheros/1299508049900.pdf

Introduccin al Derecho Constitucional

Jos Luis Garca Ruiz

233

Editorial: Universidad de Cdiz Ao de publicacin: 2010 N de pginas: 254 pgs

234