5 Septiembre

Ao XXXIV Nmero 8142 Jueves, 5 de septiembre de 2013
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WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.
Jurisprudencia
Discriminacin laboral por razn de sexo
Tribuna
De mercader a emprendedor
n
sumario
Doctrina
En torno al concepto de comunicacin protegida por el artculo 18.3 CE Jos Luis RODRGUEZ LAINZ n
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DOCTRINA
LA LEY 4842/2013
Jurisprudencia
Nulidad del acuerdo por el que se autoriz la instalacin de una chimenea en el patio del inmueble para evacuacin de humos del local sito en la planta baja Omisin de socorro: absueltos los responsables del atropello mortal de tres personas durante una carrera urbana ilegal, que no auxilian a las vctimas, si bien realizan una llamada al 112 Discriminacin directa por razn de sexo en actuacin empresarial al no contratar a una trabajadora por estar embarazada Doble venta: da inicial del plazo de prescripcin de la accin de reclamacin de daos y perjuicios formulada contra los segundos adquirentes que actuaron de mala fe
En torno al concepto de comunicacin protegida por el artculo 18.3 de la Constitucin

Jos Luis RODRGUEZ LAINZ
Magistrado Juzgado Instruccin 4 de Crdoba Como prembulo a cualquier anlisis profundo de la institucin jurdica del secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE, resulta indispensable reflexionar previamente sobre qu debe entenderse por comunicacin a tal efecto, y cules son los verdaderos contornos que la definen. Se desgranan y estudian con detenimiento los tres pilares fundamentales que integran tal nocin: Intercambio o comparticin de informacin; su transmisin a travs de determinados canales de comunicaciones, y participacin de un tercero que, como prestador del servicio, se encuentra unido al comunicante por un fuerte vnculo de confidencialidad; con especial mencin del factor humano.
I. PLANTEAMIENTO
espus de dedicar tantas publicaciones al estudio de tan diversas cuestiones referentes a los aspectos ms ignotos, y a veces originales, de la proteccin constitucional del secreto de las comunicaciones y su legtima injerencia, tanto por particulares, como por los Poderes Pblicos, no deja de ser llamativo que apenas haya abordado con el detenimiento que se merece la determinacin de cules son los contornos que realmente definen el proceso comunicativo que se ve favorecido por la proteccin formal que dispensa el art. 18.3 CE (1). No en vano, lejos de considerar lo que aparenta ser una especie de precuela, algo as como un prlogo o punto de arranque que hubiera ramificado en los distintos aspectos especficos que he abordado, entiendo que detrs de lo que concibamos como comunicacin se esconden multitud de interrogan-
tes de gran trascendencia jurdica; que se hacen merecedores de una profunda reflexin. Sern estas coordenadas las que nos permitirn delimitar qu queda fuera o dentro del mbito de la proteccin constitucional; frente a otros procesos o mbitos comunicativos, cuya salvaguardia exigira acudir a otras especies de derechos o garantas constitucionales. A partir de estas reglas, por poner ejemplos, podremos comprender por qu la seleccin de programas de un canal de televisin de pago no est protegida por el art. 18.3 CE; si el carcter abierto de determinada red social repercute o no en su consideracin como comunicacin a tales efectos; o si podemos o no, y bajo qu circunstancias, otorgar el amparo constitucional a un dilogo entre mquinas o dispositivos electrnicos. Las respuestas a uno y otro interrogante dependern de la concepcin misma de comunicacin que defendamos.
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Tribuna
De mercader a emprendedor Ramn R. SOLER BELDA 11
Audiencia Provincial
lasentenciadelda
Caso Can Domenge: condenados cuatro ex altos cargos del Consell Insular de Mallorca Ponente: Gmez-Reino, Diego Jess
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Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
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OPININ
omo prembulo a cualquier anlisis profundo de la institucin jurdica del secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE, resulta indispensable reflexionar previamente sobre qu debe entenderse por comunicacin a tal efecto, y cules son los verdaderos contornos que la definen. El trabajo trata de destacar los tres pilares esenciales en los que ha de sustentarse cualquier comunicacin que pretendamos considerar protegida por tal instrumento de garanta formal; a saber: Intercambio o comparticin de informacin; su transmisin a travs de determinados canales de comunicaciones, y participacin de un tercero que, como prestador del servicio, se encuentra unido al comunicante por un fuerte vnculo de confidencialidad. El intercambio o comparticin de informacin se configura realmente, en trminos de proteccin constitucional, como algo accesorio, secundario; desde el mismo momento en que la proteccin formal del secreto se muestra absolutamente independiente de la trascendencia o relevancia de aquello que transmitimos por las redes de comunicaciones. Y ello en un contexto en que se establece una relacin de paridad entre lo que podamos considerar elementos internos, o contenido, y externos, o datos de trfico; solamente rota en cuanto al diferente tratamiento de unas y otras a los efectos de una legtima injerencia. Sin dejar atrs la existencia de unos componentes, los metadatos, que podran participar, segn las circunstancias, de una u otra funcionalidad. En la seleccin de determinados canales de transmisin encontraremos la clave para excluir de la proteccin formal a determinadas clases de comunicaciones; bien por su carcter abierto, y como tales accesibles a un nmero indeterminado de personas comunicaciones radiofnicas; bien por la no intervencin de un tercero en su infraestructura y medio de transmisin intercomunicadores o interfonos. Y es en este ltimo aspecto de la intervencin de un tercero donde se encuentra la clave esencial de la inclusin de una comunicacin en la proteccin formal. En tanto en cuanto deba participar un tercero en el encarrilamiento de la comunicacin, sometido a un frreo deber de confidencialidad, tendr sentido el amparo del art. 18.3 CE. Se hace por ltimo especial mencin al problema de la intervencin humana; y en concreto a la posible titularidad de personas jurdicas sobre tal derecho; y la problemtica sobre la necesariedad o no de amparar bajo dicho secreto determinados intercambios automticos de informacin, a travs de redes de telecomunicaciones, bien entre dispositivos electrnicos, bien entre simples mquinas.
II. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE COMUNICACIN A LOS EFECTOS DE LA PROTECCIN FORMAL QUE BRINDA EL ARTCULO 18.3 DE LA CONSTITUCIN
El RD 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de los usuarios en adelante RLGT nos aporta una definicin autntica de comunicacin electrnica en su art. 64.c). Es comunicacin, al menos a los efectos de la proteccin legal de los usuarios de redes de telecomunicaciones, cualquier informacin intercambiada o conducida entre un nmero finito de interesados por medio de un servicio de comunicaciones electrnicas disponible para el pblico (2). En el mbito de la correspondencia postal, el art. 3.3 Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (en adelante LSPU), define lo que entiende por envo de correspondencia, como la comunicacin materializada en forma escrita sobre un soporte fsico de cualquier naturaleza, que se transportar y entregar en la direccin indicada por el remitente sobre el propio
envo o sobre su envoltorio. Ciertamente, entramos en este punto en la clsica polmica sobre si la proteccin del secreto postal abarca o no a otras manifestaciones del llamado servicio postal universal; pues no en vano, el art. 3.2 LSPU introduce el concepto ms amplio de envo postal (Todo objeto destinado a ser expedido a la direccin indicada por el remitente sobre el objeto mismo o sobre su envoltorio, una vez presentado en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado. Adems de los envos de correspondencia incluir la publicidad directa, los libros, catlogos, diarios, publicaciones peridicas y los paquetes postales que contengan mercancas con o sin valor comercial, cualquiera que sea su peso). Lo cierto es que la garanta de la inviolabilidad es extendida en el art. 6 a todos los envos postales; y que si bien el precepto anterior habla en trminos genricos de secreto de las comunicaciones postales, nada debera obstar a la expansin del secreto al envi de otros objetos a travs del servicio postal universal, con la nica excepcin de aquellos paquetes que circulan con rgimen de exclusin del secreto; cuales seran los que transitan bajo el rgimen especfico de la llamada etiqueta verde (3). Por nuestra parte, proponemos un concepto ms ambicioso que, haciendo abstraccin
del carcter electrnico o fsico del objeto mismo de la comunicacin, abarque todas las posibilidades que demanda el mundo de las nuevas tecnologas. Considero que, en trminos de configuracin constitucional, es decir dentro de los parmetros marcados por la proteccin formal que brinda el art. 18.3 CE, debe concebirse la comunicacin como: La transmisin, comparticin o intercambio de informacin entre dos o ms sujetos determinados o determinables, dirigida a travs de determinados canales de comunicaciones que son gestionados por terceras personas o entidades, en quienes se confa no solo su buen fin, sino tambin la confidencialidad en su gestin frente al conocimiento ajeno. Como podemos comprobar es el trinomio informacin compartida; participacin entre intercomunicantes, e intermediacin de un tercero prestador del servicio de comunicacin unido a los interlocutores por vnculos de confidencialidad, lo que caracterizar a la comunicacin amparada por el secreto. Pero si de elemento excluyente de otras formas de comunicacin ajenas al manto protector del art. 18.3 CE queremos hablar, ste ser sin duda el de la intervencin de ese tercero unido por vnculos tan esenciales. Variaremos, sin embargo, el orden de exposicin por razones metodolgicas.
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interlocutores, el hecho mismo de la existencia de la comunicacin, su datacin, duracin y volumen y naturaleza de la informacin transmitida. Este concepto de dato de trfico arranca de la STC 123/2002, de 20 de mayo; siguiendo el trascendental antecedente de la STEDH de 2 de agosto de 1984 (caso Malone v. Reino Unido; asunto 8691/1979). El dato de trfico es tal en tanto en cuanto circula junto al objeto de la comunicacin, como sucede con las cabeceras IP IP headers de las comunicaciones electrnicas o la informacin sobre IMEI/IMSI y nmero comercial al que se dirige la comunicacin en las comunicaciones telefnicas; como que se genera como consecuencia de tal trnsito (rastro de la comunicacin en las bases de datos de prestadores de servicios, o registros almacenados en archivos temporales de dispositivos electrnicos de telecomunicaciones, como PCs, smartphones, tablets o simples telfonos mviles). De ah la definicin que nos sugiere el art. 1 d) Convenio 185 del Consejo de Europa sobre la Cibercriminalidad, firmado en Budapest el 23 de noviembre de 2001 [cualesquiera datos informticos relativos a una comunicacin por medio de un sistema informtico, generados por un sistema informtico como elemento de la cadena de comunicacin, que indiquen el origen, destino, ruta, hora, fecha, tamao y duracin de la comunicacin o el tipo de servicio subyacente (5)]; que en el art. 64 a) RLGT se reduce a cualquier dato tratado a efectos de la conduccin de una comunicacin a travs de una red de comunicaciones electrnicas o a efectos de su facturacin. Si extrapolamos todos estos conceptos al mbito de la correspondencia postal o telegrfica, estas mismas nociones de contenidos y datos de trfico vuelven a repetirse, con las lgicas adaptaciones propias de su diversa naturaleza. El art. 5 LSPU garantiza el secreto de las comunicaciones postales, recogindose en su art. 3.2 la definicin de su objeto (6); mientras que el art. 7.1, aunque desde una perspectiva claramente enfocada dentro del mbito de la proteccin de datos de carcter personal, da la consideracin de verdaderos datos de trfico a aquellos relativos a la existencia del envo postal, a su clase, a sus circunstancias exteriores, a la identidad del remitente y del destinatario, y a sus direcciones. Cuando en el mundo de las comunicaciones electrnicas nos enfrentamos a los llamados metadatos, la posibilidad de distincin entre una u otra categora de contenido y elementos externos se difumina en una preocupante disquisicin jurdica. Los metadatos responden a una especie de segundo nivel de datos a los efectos de su catalogacin y facilitacin de bsqueda, proporcionando de este modo la informacin mnima para acceder al resultado de una bsqueda. Segn HOWE (7) el metadato puede incluir informacin descriptiva sobre el contexto, calidad y condicin o caractersticas del dato; aunque las ms recientes aplicaciones de la informtica han expandido este concepto a distintas utilidades ms all de contribuir a facilitar la utilizacin de motores de bsqueda. Podra definirse el metadato como toda aquella informacin descriptiva sobre el contexto, calidad, condicin o caractersticas de un recurso, dato u objeto que tiene la finalidad de facilitar su recuperacin, autentificacin, evaluacin, preservacin y/o interoperabilidad (8). Vistas as las cosas, todo nos hara pensar en que responden a una caracterizacin como autnticos contenidos de comunicaciones, por mucho que en no pocas ocasiones se encuentren alojados en cabeceras IP o DNS; precisamente para facilitar la labor de catalogacin o filtrado. Pero, evidentemente, deberemos distinguirlos de aquellos que tengan por finalidad facilitar el trnsito de la comunicacin; que atiendan a esos cometidos que hemos descrito anteriormente como propios de los datos de trfico. Si la cabecera incluye datos sobre titularidad o dominio, datacin, volumen y naturaleza de la informacin, e identidades de destino y origen, evidentemente entrarn en el campo de los llamados datos de trfico. Pero si tienen una finalidad ajena al trnsito mismo de la comunicacin, cual sucede no solo respecto de metadatos que atienden a su finalidad etimolgica de facilitar bsquedas de recursos, sino tambin aquella informacin aadida que nada tiene que ver con el contenido o su trfico (v. gr. informacin sobre ubicacin geogrfica del emitente asociada, siempre opcionalmente, a twitts, fotografas enviadas a travs de determinadas aplicaciones tipo Apple o Android, o determinados servicios de valor aadido), debern ser tenidos a todos los efectos como contenidos; puedan ser o no accesibles a los efectos de prestacin del servicio correspondiente por las operadoras de telecomunicaciones. Unos y otros configuran el objeto mismo de la proteccin formal o de barrera anticipada que define al derecho al secreto de las comunicaciones; son acreedores de una misma proteccin constitucional. Sin embargo, respecto de los datos de trfico rige el principio del menor rigor en su proteccin constitucional; lo que supone una menor exigencia en la superacin de aquellos requisitos y juicios de ponderacin de ndole constitucional en cuanto respecta a posibles injerencias sobre los datos de trfico (motivacin, proporcionalidad, excepcionalidad,). Pero ello no supone una quiebra en tan infranqueable muro; toda vez que se incide en ese nivel del juicio de proporcionalidad de segundo orden, que se adentrara a valorar la afectacin real del derecho a la intimidad como consecuencia del acto de injerencia (9). Esta consideracin de objeto sometido a la salvaguardia constitucional del secreto es
III. ESTUDIO ESPECFICO DE CADA UNO DE LOS COMPONENTES ESTRUCTURALES DEL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE COMUNICACIN
1. La transferencia de informacin o contenido El contenido constituye el objeto mediato de la proteccin constitucional que se encuentra al abrigo del secreto de las comunicaciones. Esa especial interaccin que existe entre el secreto de las comunicaciones como herramienta o instrumento de garanta propio de la libertad de comunicaciones, y a su vez como una manifestacin ms del tronco comn del derecho a la intimidad o privacidad, del que es gregario, convierte a dicho derecho en la herramienta fundamental con la podemos hacer valer nuestro derecho de exclusin, como dimensin negativa de la libertad de comunicaciones; ese poder con que contamos para excluir, si es ese nuestro deseo, aquello que comunicamos o transmitimos por determinados medios de comunicacin, del conocimiento ajeno. Precisamente por la existencia de ese instrumento de garanta, o garanta de inmunidad, el objeto o contenido de la comunicacin pasa a un segundo plano, frente a ese instrumento de barrera anticipada diseado por el art. 18.3 CE. De ah que hablemos de objeto mediato. La proteccin que ofrece el art. 18.3 CE a nuestras comunicaciones es absolutamente independiente de la naturaleza o trascendencia de la informacin que se transmite a travs de las redes de comunicaciones; origen de esa concepcin como derecho de naturaleza formal, arraigada desde la trascendental STC 114/1984, de 29 de noviembre (el derecho al secreto ... se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado). Aunque es esencial que para que exista una comunicacin deba haber una informacin que se transmite o comparte (4); si partimos de esa concepcin formal del secreto de las comunicaciones, habremos de comprender que lo que menos importa a estos efectos es el contenido de aquello que comunicamos. Por eso el carcter tan expresivo de la anterior cita jurisprudencial. La informacin puede, de hecho, tener mltiples y polidricas formas o contenidos (voz humana, sentimientos, ideas, palabras, expresiones grficas, o simplemente datos o cualesquiera objetos electrnicos). Alcanza tambin a la informacin que circula con la comunicacin, tendente a garantizar su normal trnsito: los datos de trfico o elementos externos de la comunicacin; en tanto en cuanto hacen vulnerable informacin relevante; especialmente sobre la identidad de los
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independiente, en este primer nivel de proteccin, de la naturaleza lcita o ilcita de aquella informacin que pretendamos transmitir a travs de las redes de comunicaciones. Podr considerarse ilcita, por constitutiva de delito, la transmisin de imgenes explcitas de pornografa infantil; la comparticin de archivos electrnicos vulnerando los derechos de autor, o los envos postales que contengan objetos cuyo trfico o circulacin est prohibido o sea delito, de acuerdo con las leyes y convenios internacionales en vigor en Espaa, a que se refiere el art. 3.2, prrafo segundo LSPU; pero para llevar a efecto una injerencia legtima sobre tales comunicaciones, a salvo la especial posicin de los prestadores de servicios, ser precisa la obtencin de una previa autorizacin judicial.
2. La consustancial participacin de un tercero prestador del servicio de comunicaciones y el deber de confidencialidad El derecho a la inviolabilidad de la correspondencia privada naci por y para aquellas circunstancias en las que una determinada comunicacin deba ser transmitida mediante la intermediacin de un tercero: un prestador de servicios de comunicaciones en el que aqul deba confiar necesariamente no solo el buen fin de la misiva, sino el respeto de su propsito de que aqullo que se introduca en un sobre sellado o lacrado no trascendiera sino a su destinatario. Surge as el deber de confidencialidad. Las regulaciones nacionales que en el mbito de la Ilustracin pretendieron dar forma a las garantas jurdicas necesarias para el desarrollo del servicio postal, generalmente bajo el monopolio del poder del Estado, hicieron del deber de confidencialidad uno de los pilares de la prestacin de un servicio postal generalmente investido del carcter oficial. En el caso de la legislacin espaola, la Ordenanza General de Correos y Postas de 8 de julio de 1794 dejaba clara esta obligacin de confidencialidad, entre otros preceptos, en el apartado 6 del Captulo 1. del Ttulo XIII (10). Esta misma idea del carcter oficial del prestador del servicio y su consiguiente obligacin de confidencialidad se convirti en uno de los dos pilares esenciales de la doctrina jurisprudencial estadounidense sobre la salvaguardia del secreto postal a travs de la Cuarta Enmienda, iniciada con la clebre sentencia del caso Jackson v US 96 U.S. 727 (1877). Pese a que el art. 18.3 CE podra llevarnos al equvoco de que otras formas de comunicacin sin la intervencin de un prestador de servicios seran viables (Se garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial), lo cierto es que nadie puede negar ese carcter consustancial, que nos lleva interpretar el precepto constitucional como una simple clu-
sula abierta a las nuevas potencialidades del mundo de las telecomunicaciones. De hecho, el legislador constituyente era evidente que no era consciente de las potencialidades de un mundo de las comunicaciones electrnicas, de la revolucin de Internet, que todava se encontraba en el ao 1978 en fase embrionaria. Y es en ese carcter abierto y expansivo de los nuevos medios tecnolgicos de comunicacin donde surge la necesidad de una constante evolucin y adaptacin de las regulaciones nacionales a esas nuevas necesidades cambiantes; en tanto en cuanto se pretende expandir el mbito de injerencias sobre comunicaciones a aqullos, como sabiamente nos recuerda la STEDH, Seccin 4., de 10 de febrero de 2009 (caso Iordachi y otros v Moldavia asunto 25198/02). Incluso en aquellos supuestos en los que nuestro Tribunal Constitucional ha llegado a expandir ese concepto natural de comunicacin, como sucediera en los casos de la transmisin de escritos o instancias dirigidos por internos de centros penitenciarios a otras autoridades u organismos de garanta de sus derechos (11), la verdad es que convirti a los funcionarios encargados de transmitir tales documentos en autnticos prestadores de dicho servicio; sometidos como tales a un frreo deber de confidencialidad. Pero ello no ha privado a nuestra Jurisprudencia de fciles asimilaciones en las que la instalacin de dispositivos ocultos de grabacin han sido considerados sometidos, a mi modesto entender incorrectamente, en el mbito de la proteccin constitucional del secreto de las comunicaciones; como ocurriera en el ejemplo de la colocacin de micrfono oculto en vehculo policial, analizado por las SSTS 1153/2011, de 8 de noviembre, y 419/2013, de 14 de mayo. Quedaran por ello extramuros de la proteccin que dispensa el art. 18.3 CE las comunicaciones radiofnicas; en tanto que circulan libres por el espectro radioelctrico, a travs de lo que se define como redes de comunicaciones radiofnicas, como concepto diverso al de servicios de comunicaciones electrnicas (12). E igualmente las comunicaciones que se encarrilan por circuitos electrnicos cerrados, tales como porteros automticos, interfonos intercomunicadores, etc. Por derivacin del mandato del art. 2 Directiva 2002/58/CE, el art. 64 c) RLGT excluye del concepto de comunicacin la informacin conducida, como parte de un servicio de radiodifusin al pblico, a travs de una red de comunicaciones electrnicas, excepto en la medida en que la informacin pueda relacionarse con el abonado o usuario identificable que reciba la informacin. Por tanto, en tanto en cuanto fenmenos como la televisin por cable o a la carta pudieran dejar rastro de la informacin que recibe el usuario a travs de su receptor, deberan estas categoras de comunicaciones ser admitidas dentro del mbito de proteccin garantido por el art. 18.3 CE.
La confidencialidad da contenido a lo que podramos entender como dimensin interna del secreto de las comunicaciones. Ese poder de exclusin que se predica de la libertad de comunicaciones, y que se canaliza a travs de la garanta o barrera formal del secreto, precisa inevitablemente de un compromiso de confidencialidad de quien tiene encomendado el cometido de hacer llegar la comunicacin a su destino. La participacin del prestador del servicio es inevitable. La comunicacin no existira sin la facilitacin de sus medios personales y/o tecnolgicos. Y por eso se hace preciso que el prestador asuma un compromiso de no desvelar el contenido ni la informacin sobre el trfico de las comunicaciones cuya remisin tiene encomendadas; lo que comportar, salvo que estrictamente sea preciso, que sea l mismo el primero que deba respetar, ad intra, ese deber de confidencialidad, en la medida en que lo demande la naturaleza de la prestacin. Este deber de confidencialidad enraza hasta lo ms profundo con la esencialidad de la comunicacin; pues el comunicante debe confiar ciegamente en el prestador del servicio, mientras que ste tenga en su poder o a su disposicin tal informacin. En cierto modo, podramos decir que el prestador se convierte en depositario del derecho de exclusin que favorece al comunicante; siendo en este momento o fase de trnsito cuando gana toda su razn de ser el secreto de las comunicaciones: cuando la comunicacin, fuera del poder de disponibilidad del emisor debe ser confiada a aqul. Lo normal ser que el deber de confidencialidad abarque no solo a la proteccin de la correspondencia o comunicacin electrnica frente a terceros, sino tambin al innecesario o no consentido acceso por parte del prestador del servicio de comunicaciones a aquello que constituye el contenido de la comunicacin. As se establece expresamente en los arts. 5 y 6.1 LSPU, en cuanto respecta a la prohibicin de apertura ilegal y examen del contenido de envos postales; y en general respecto de las comunicaciones electrnicas en el art. 33.1 LGT; reforzndose en este caso tal deber por la necesidad de que todas las comunicaciones electrnicas que usen del espectro radioelctrico de uno u otro modo, se transmitan debidamente protegidas, bien mediante su encriptacin, bien mediante la gestin de riesgos o amenazas contra la seguridad de sus redes y servicios (13). Sin embargo, existen supuestos en que ese acceso al contenido es una consecuencia necesaria de la naturaleza del servicio que se demanda; como sucede en el ejemplo del telegrama; o en lo referente a las necesidades de filtrado automtico de comunicaciones en el contexto del que se ha venido a denominar principio de la neutralidad de la red, a los efectos de optimizacin del servicio a determinadas prestaciones o utilidades, o proteccin frente a transferencia ilegal de archivos o luchas contra virus u otras amenazas ilcitas en la
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no son pocas las ocasiones en que por una razn u otra nos hemos enviado un e-mail a nuestra propia direccin de correo electrnico, o accedido a un dominio FTP de nuestra titularidad, una pgina web, con la nica intencin de que nos cuente como acceso. La aparicin del telfono y las comunicaciones electrnicas, sin embargo, expandi el concepto mismo de comunicacin a la idea de la bidireccionalidad; convirtiendo lo que eran emisor o remitente y receptor o destinatario en intercomunicantes: personas que, bien en tiempo real comunicaciones telefnicas o voIP, bien a travs de la llamada mensajera instantnea, comparten informaciones entre s. Pero la incesante evolucin del mundo de las tecnologas de la informacin, gracias a la revolucin de Internet, ha generado un cambiante universo de posibilidades que nos ha llevado a relativizar el concepto mismo del mbito subjetivo de nuestras comunicaciones. Hemos pasado de los sujetos determinados, a los destinatarios determinables; personas integradas en una red que pueden o no acceder a una informacin que ms que transmitirse se comparte. Estamos hablando de las comunidades de usuarios, integradas y formadas a travs de las redes sociales, tanto verticales como horizontales, que hacen permeable la informacin publicada, ms que transmitida, por uno de los integrantes de la comunidad. Dentro de esta nueva forma de ver las comunicaciones hemos de partir, sin embargo, de la necesidad de hacer una diferenciacin de especial trascendencia: Dentro de estas redes solamente estaran comprendidas dentro de su mbito de proteccin aquellas que de una forma u otra restringen el acceso a un crculo cerrado de usuarios. Usuarios que para pertenecer a la red o comunidad deben superar un proceso de aceptacin, bien sea expresa o tcita, conocido en el argot popular como agregacin; bien de todos los miembros del grupo, o solamente de algunos de ellos; con o sin establecimiento de niveles de acceso. No seran por ello comunicaciones en este sentido aquellas comunidades que comparten informacin en abierto; que no ponen la ms mnima restriccin u obstculo al acceso por parte de cualquier persona o usuaria de una red de comunicaciones, ms all de conectarse con aqulla; como pudieran ser los ya trasnochados chats abiertos, o los blogs, secciones de comentarios de sitios de acceso pblico peridicos digitales, o determinadas utilidades de redes sociales horizontales como Twitter, en las que la restriccin de acceso solamente se aplica por defecto. Y cmo no, el clsico y tan analizado jurisprudencialmente ejemplo de las redes P2P (16). Efectivamente, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, abri el camino a considerar que el libre acceso a la informacin sobre trfico de comunicaciones, accesible a cualquier persona con solo formar parte de la comunidad, no estaba protegido por el secreto de las comunicaciones. Consolidndose definitivamente con la STS 236/2008, de 9 de mayo, donde de forma tajante se concluye que para su legtimo acceso por fuerzas policiales no se requiere autorizacin judicial; pues no necesitar de autorizacin para acceder a ... lo que es pblico y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma (17). Ser precisamente ese acceso pblico la clave para excluir de la proteccin constitucional del secreto a estas comunicaciones en abierto; que el art. 64 c) RLGT concibe como lo opuesto a nmero finito de interesados. Podemos afirmar con total rotundidad que es el poder de exclusin propio de la dimensin negativa de la libertad de comunicaciones la clave definidora de cules informaciones que compartimos a travs de las redes de comunicaciones deben o no entenderse amparadas por tal secreto. Mediante el poder de exclusin vemos garantizado nuestro derecho a que aquello que transmitimos a travs de los canales de comunicaciones no trascienda al conocimiento ajeno si no es con nuestro consentimiento, o por razn de una resolucin judicial que as lo disponga en los supuestos legalmente establecidos. El poder de exclusin en s, sin duda modalizado por el nuevo concepto de expectativa razonable de confidencialidad/pivacidad recientemente importado por la STS 241/2012, de 17 de diciembre (18), se convierte de este modo en una especie de contorno maleable a voluntad del titular del derecho; por virtud del cual sern objeto de tal proteccin constitucional nicamente aquellas comunicaciones sobre las que expresa o presuntamente hagamos valer tal facultad. Y en este tipo de comunicaciones en abierto ni gozamos de una expectativa razonable de vernos amparados por el secreto; ni mostramos expresa ni tcitamente, sino todo lo contrario, una voluntad de hacer valer nuestro poder de exclusin.
red; a travs de las que efectivamente se puede llegar a hacerse necesario acceder no solo a los datos de trfico o identidades reflejados en las llamadas cabeceras IP, sino incluso a metadatos o genuinos contenidos (14). En este ltimo aspecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea se ha mostrado en un principio favorable a legitimidad de imposicin por norma nacional de filtrados de comunicaciones para la lucha contra la comparticin ilcita de archivos protegidos por derechos de propiedad intelectual. As lo ha entendido, en concreto la STJUE, Sala 3., de 24 de noviembre de 2011 (asunto C-70/10), resolviendo una cuestin prejudicial en la que se cuestionaba la licitud de imposicin de sistemas de filtrado de comunicaciones tipo P2P y recopilacin e identificacin de direcciones IP, a los efectos de comprobar la existencia de descargas ilcitas. En dicha sentencia, pese a que en su apartado 51 de su fundamentacin jurdica se constataba cmo el Alto Tribunal europeo consideraba que estaramos adentrndonos en un anlisis de contenidos, metadatos y datos de trfico direcciones IP asociadas a las descargas; sin embargo, se hace especial hincapi en considerar esos datos, por mor de una especie de principio de degradacin del dato de trfico inicialmente amparado por el secreto de las comunicaciones, desde una perspectiva esttica: como simples datos de carcter personal; concluyendo en el sentido de calificarlos como tales porque permiten identificar concretamente a tales usuarios. Por su parte, la STJUE, Sala 3., de 19 de abril de 2012 (asunto C-461/10), referida a un supuesto de descarga de audio libros a travs de un servidor FTP, admite la legitimidad de una legislacin nacional que, sin acceder a las bases de datos de la Directiva 2006/24/CE, exige la identificacin de abonados que estn detrs de determinadas IPs en un momento determinado, acudiendo a datos conservados en las bases de datos comerciales de la operadora. Tales datos son tratados como simples datos de carcter personal, exigiendo el respeto del principio de proporcionalidad.
B) Factor humano y dilogos automticos entre dispositivos electrnicos Si nadie puede poner en duda que las personas fsicas son titulares indiscutibles del derecho al secreto de las comunicaciones, no deberamos encontrar especial dificultad en expandir esta proteccin a las personas jurdicas. Analizando la cuestin desde la dimensin exclusivamente constitucional de la cuestin, es evidente que si nuestro Tribunal Constitucional est protegiendo a las comunicaciones ex art. 18.3 CE desde su dimensin esttica, de comunicaciones ya consumadas, no debera haber ningn obstculo a que las personas jurdicas, a travs de las personas fsicas que actan en su nombre o trabajan para ellas, o de los procesos de comunicacin automticos que se derivan de su trfico
3. El factor humano A) Sobre el carcter determinado o determinable de los interlocutores o partcipes en una comunicacin Tradicionalmente vena exigindose que fuera connatural a cualquier comunicacin la existencia de cuando menos un emisor y un receptor. Lo que no restaba la posibilidad de que uno y otro confluyeran en una misma persona; por ejemplo porque se pretendiera usar esta va ms segura para trasladar documentacin de una localidad a otra sin riesgo de sustraccin o prdida (15). Incluso con el mundo de las comunicaciones electrnicas,
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empresarial o corporativo a travs de las redes de comunicaciones electrnicas, puedan considerarse sin duda titulares indiscutibles del poder de exclusin sobre esas comunicaciones y el rastro de datos de trfico por ellas generados. As lo ha entendido, adems, con rotundidad, la Circular de la Fiscala General del Estado 1/2013, sobre pautas de actuacin en relacin con la diligencia de intervencin de las comunicaciones telefnicas. La posicin del Tribunal de Luxemburgo, por contra, ha sido tradicionalmente reacia al reconocimiento de personas jurdicas como titulares de determinados derechos fundamentales; al menos en cuanto respecta al derecho a la inviolabilidad domiciliaria (19). Esta lnea de no reconocimiento de derechos fundamentales en las personas jurdicas ha encontrado igualmente su acomodo en determinados instrumentos normativos de la Unin Europea; como sucede respecto de la proteccin de datos de carcter personal en el campo de las comunicaciones electrnicas. El Considerando 12. de la Directiva 2002/58/CE, llega a distinguir, de hecho, entre derechos fundamentales de los ciudadanos e intereses legtimos de las personas jurdicas, a la hora de dar una proteccin similar o equiparable a unos y otros (20). Pero, no obstante la anterior posicin de determinadas instituciones de la Unin Europea, esta cuestin ha dejado de ser desde luego polmica desde la perspectiva del reconocimiento que hace el TEDH a las personas jurdicas como titulares indiscutibles de determinados derechos fundamentales; entre los que sin duda se encuentra el del respeto de la correspondencia recogido en el art. 8.1 CEDH. Baste para ello contraer a colacin lo que nos manifiestan sentencias tales como las SSTEDH de 16 de octubre de 2007 (caso Wieser y Bicos Beteiligungen Gmbh v Austria, asunto 74336/2001) y 22 de mayo de 2008 (caso Ililla Stefanov v. Bulgaria, asunto 65755/01). Debiendo considerarse ya completamente zanjada la cuestin con la reciente publicacin de la STEDH, Secc. 1., de 14 de marzo de 2013 (caso Bernh Larsen Holding AS y otros v. Noruega; asunto 24117/08) Pero sin duda el gran reto al que debemos enfrentarnos es al de si los dilogos entre mquinas o dispositivos electrnicos deben o no ser igualmente amparados por el secreto de las comunicaciones, y bajo qu circunstancias; si la voluntad humana tiene o no que estar presente en el componente decisor que activa los mecanismos necesarios para que una determinada informacin transite por las redes de comunicaciones (21). Lo primero que tenemos que tener muy claro a este respecto es que esa idea de voluntariedad e intervencin humana en un proceso comunicativo es predicable tanto de una comunicacin que editamos y transmitimos
personalmente, como de aquellas informaciones que, si bien circulan por las redes de forma automtica, son consecuencia directa, o ntimamente ligadas a una actuacin voluntaria nuestra, de un acto o declaracin de voluntad directamente asociado, por vnculo de causa-consecuencia, con la generacin automtica de una comunicacin. Si acudimos al ejemplo de la popular red Tuenti, el hecho de que colguemos en nuestro perfil las 250 fotografas que nos hemos hecho durante nuestras vacaciones en un Resort de Punta Cana evento generar de forma automtica un mensaje que, a modo de aviso de la actualizacin, informar al crculo cerrado de amistades que Jos Luis ha colgado las fotos de su viaje a Punta Cana. Ese mismo mecanismo se repite en determinadas manifestaciones del universo conocido como Internet de los objetos Internet of the things. A travs de etiquetas RDFI colocadas en determinados palets de mercaderas de conocidas marcas internacionales de ropa, cada vez que los mismos pasan por un arco magntico, stas emiten por una frecuencia de onda corta un mensaje informando sobre determinadas caractersticas de su contenido; las cuales, una vez remitidas, generalmente por radiofrecuencia, a un terminal informtico ubicado en el almacn, generan una comunicacin automtica va Internet a una base de datos de gestin de stocks; a partir de la cual se toman decisiones, a veces igualmente automticas, sobre movimientos de existencias de unos almacenes a otros. Es evidente que en uno y otro supuesto la voluntad humana est claramente detrs de estas comunicaciones que se generan automticamente, gracias a una programacin que tiene por cometido dar forma a aquello que tenemos conocimiento que traer consigo la emisin de un mensaje transmitiendo informacin que nos atae. La comunicacin, en fin, es consecuencia directa de un acto voluntario que solamente depende de seres humanos. Contamos, sin embargo, con la opinin radicalmente contraria de la Circular de la Fiscala General del Estado 1/2013; la cual llega a afirmar que Las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condicin humana. Y de forma implcita, con la solucin planteada por la STC 173/2011, de 11 de noviembre, incapaz de constatar cmo tras el examen policial al contenido de un PC porttil se esconda el acceso y conocimiento de software y contenidos que en su prctica integridad habran sido consecuencia de intercambios automticos de comunicaciones con determinados prestadores de servicios de la sociedad de la informacin instalacin o actualizaciones de programas, contenidos de determinados apps que transmiten informacin personalizada, etc.. El punto de vista de las instituciones de la Unin Europea se muestra igual-
mente reacio a un reconocimiento de una proteccin de estas comunicaciones en el mbito del derecho al secreto de las mismas. Tanto la Comisin (22) como el Supervisor Europeo de Proteccin de Datos (23), efectivamente, al analizar la trascendencia jurdica de determinadas actuaciones directamente relacionadas con el intercambio automtico de informacin a travs de redes de comunicaciones, centraron sus preocupaciones en llamar la atencin sobre la posible existencia de vulnerabilidades en el trfico de estas comunicaciones (24); y el riesgo asociado a ello de que terceras personas pudieran acceder y someter a ilcito tratamiento informaciones que podran trascender claramente sobre las esferas de la intimidad de los usuarios. Y a nivel normativo esta misma sensibilidad sigue siendo una constante; presentndose como ltimo ejemplo incontestable de este posicionamiento el de la regulacin de las llamadas de emergencia conocidas como eCall. El reciente Reglamento Delegado 2013/305/ UE, de la Comisin, de 26 de noviembre de 2012, por el que se complementa la Directiva 2010/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere el suministro armonizado de un nmero de llamada de emergencia en toda la Unin (eCall), establece la obligatoriedad de instalacin en turismos de un dispositivo electrnico que, a travs del espectro de las comunicaciones telefnicas, emite automticamente un aviso de accidente cuando determinados detectores interpretan que el vehculo ha sufrido un siniestro. Pese a que su art. 6 reconoce que son autnticas llamadas telefnicas, aunque automticas, que se direccionan por las redes pblicas de comunicaciones inalmbricas, no existe la ms mnima preocupacin del legislador comunitario ms all de en materia de proteccin de la privacidad y de los datos de carcter personal. Evidentemente, la Unin Europea no considera a los dispositivos electrnicos automticos como sujetos indirectos garantidos por el derecho al respeto de las comunicaciones, reconocido en el art. 7 Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Al menos en mi opinin personal, el art. 18.3 CE se encuentra indisolublemente unido al principio de proteccin de la privacidad, de la intimidad personal y familiar de las personas; para el que se levantara la frontera de la proteccin formal que blinda el poder de exclusin que nos corresponde como emanacin de la libertad de comunicaciones. Ello supone que ese inquebrantable vnculo entre objeto y voluntad humana no puede resquebrajarse. De una u otra forma, directa o indirectamente, debe haber un vnculo indisoluble entre una intencin de una persona de transmitir o compartir informacin; bien lo sea mediante un acto directo (marco un nmero de telfono, introduzco una carta en un buzn de correos), o mediante una accin
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ciente y voluntariamente transmiten a travs de las comunicaciones. Quedaran por ello fuera de tal mbito protector aquellos dilogos automticos cuyo nico cometido es garantizar el correcto funcionamiento de determinados dispositivos electrnicos, sistemas inteligentes o mquinas; como seran los casos de la informacin que manejan terminales telefnicos, smartphones o dispositivos de localizacin para su actualizacin, a efectos de su correcto funcionamiento o prestacin de servicios con valor aadido; la actualizacin automtica de gadgets, hardware o software, o la ejecucin de programas antivirus a travs de la llamada inteligencia colectiva cloud computing. n
que necesariamente trae consigo la generacin de una comunicacin automtica, como los ejemplos anteriormente mencionados. No estamos sino haciendo valer la esencialidad misma del objeto de proteccin del art. 18.3 CE; que parte de la proteccin de la privacidad de las personas, sean fsicas o jurdicas, dando cobertura a aquello que stos cons-
NOTAS
(1) La primera vez que realmente abord de forma sistemtica y detenida tal interesante cuestin fue con motivo de dar forma al ltimo de mis libros: Estudios sobre el secreto de las comunicaciones. Perspectiva doctrinal y jurisprudencial. Editorial La Ley: Primera edicin. Madrid, diciembre 2011; pgs. 42 a 51); y ms recientemente en mi publicacin Internet de los objetos y secreto de las comunicaciones (Diario LA LEY, nm. 8034, Seccin Doctrina 1 marzo 2013, Ao XXXIV). (2) La definicin es reproduccin literal de la contenida en el art. 2 d) Directiva 2002/58/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrnicas). (3) En este sentido, la doctrina consolidada a partir de las SSTS 425/1995, de 15 de marzo; 634/1996, de 5 de octubre; 268/1997, de 4 de marzo, y 960/2010, de 3 de noviembre, entre las ms recientes; y definitivamente consolidada con la publicacin del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1995. (4) La propia no inclusin de contenido en un mensaje no deja por ello de ser comunicacin. Al silencio, a la ausencia de contenido fsico o virtual, podemos darle un significado preciso a travs de un cdigo. Pinsese en el popular concepto de dar un toque; o en la accin de emitir una llamada sin permitir respuesta para transmitir de un telfono a otro el nmero de abonado. En el primer supuesto estamos transmitiendo al interlocutor una peticin de que nos devuelva la llamada; en el segundo estamos convirtiendo en contenido lo que no sera sino un dato de trfico. (5) En versin del texto original en ingls: Any computer data relating to a communication by means of a computer system, generated by a computer system that formed a part in the chain of communication, indicating the communications origin, destination, route, time, date, size, duration, or type of underlying service. (6) Envo postal: todo objeto destinado a ser expedido a la direccin indicada por el remitente sobre el objeto mismo o sobre su envoltorio, una vez presentado en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado. Adems de los envos de correspondencia incluir la publicidad directa, los libros, catlogos, diarios, publicaciones peridicas y los paquetes postales que contengan mercancas con o sin valor comercial, cualquiera que sea su peso. (7) HOWE, D., Free on-line Dictionary of Computing (FOLDOC). 1993. (http://wombat. doc.ic.ac.uk/foldoc).
(8) Fuente: http://www.sedic.es/autoformacion/ metadatos/tema1.htm. (9) Vanse en este sentido las recientes SSTC 241/2012, de 17 de diciembre, y, Pleno, 115/2013, de 8 de mayo. (10) Todo Conductor Hijuelero que lleve traiga cartas de unos Oficios a otros debe llevarlas precisamente en pliego cerrado con valija y Parte y conducindolas sin estos requisitos se le castigar como defraudador si no justificare que hubo violencia golpe casual en el camino en la inteligencia de que no bastar probar que la omisin de los resguardos antecedentes procedi del Oficio de donde sali porque tienen obligacin por s mismos de ver como se les entregan las valijas.[ortografa original]. (11) SSTC 127/1996, de 9 de julio; y 175/2000, de 26 de junio, y 107/2012, de 21 de mayo. (12) Para el art. 2 c) Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador comn de las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas(Directiva marco) es servicio de comunicaciones electrnicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneracin que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de seales a travs de redes de comunicaciones electrnicas, con inclusin de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisin en las redes utilizadas para la radiodifusin, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrnicas o ejerzan control editorial sobre ellos; quedan excluidos asimismo los servicios de la sociedad de la informacin definidos en el art. 1 Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de seales a travs de redes de comunicaciones electrnicas. (13) Arts. 36 y 36 bis LGT. Al menos en el entorno de la Unin Europea, todas las comunicaciones tcnicas que garantizan el trnsito de las comunicaciones telefnicas a travs de los canales 2G van encriptadas mediante un concreto algoritmo A5/1, con la sola excepcin de la activacin del terminal y dilogos automticos entre terminal y estacin BTS de referencia al efecto de gestin de cambios de estacin o confirmacin de mantenimiento de la referencia con sta. (14) Vase en este sentido mi reciente trabajo: Internet de los objetos ; op. cit. (15) Sin embargo, el art. 4 LSPU excluye de su mbito de aplicacin los supuestos autoprestacin; entendindose que existe un rgimen de autoprestacin cuando la prestacin de los servicios postales se efecte directamente por el propio remitente de los envos, o bien cuando se realice valindose de un tercero que acte, en exclusiva, para el mismo.
(16) A grandes rasgos fuente Wikipedia, una red informtica entre iguales (en ingls, peer-to-peer, ms conocida como P2P) consiste en una red que no tiene ni clientes ni servidores fijos, sino una serie de nodos que se comportan simultneamente como clientes y/o servidores respecto de los dems nodos de la red. Es una forma legal de compartir archivos de forma similar a como se hace en el e/mail o mensajes instantneos, slo que de una forma ms eficiente. (17) La interesante sentencia concluye que: Consecuentemente quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los datos se convierten en pblicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la polica, no se hallaban protegidos por el art. 18.1. ni 18.3. C.E.. (18) Analizo detalladamente este nuevo criterio delimitador del mbito material amparado por el secreto de las comunicaciones en mi trabajo El principio de la expectativa razonable de confidencialidad en la STC 241/2012, de 17 de diciembre (Diario LA LEY, nm. 8122, Seccin Doctrina, 9 de julio de 2013, Ao XXXIV). (19) Vase en este sentido la STJUE de 21 de septiembre de 1989 (asunto Hoechst, C-46/1987 y 227/1988). (20) Contina el mencionado apartado afirmando que: La presente Directiva no supone obligacin alguna por parte de los Estados miembros de hacer extensiva la aplicacin de la Directiva 95/46/CE a la proteccin de los intereses legtimos de las personas jurdicas, que est garantizada en el marco de la legislacin comunitaria y nacional. (21) Analizo especficamente el apasionante mundo de los dilogos automticos a travs de redes de comunicaciones en mi trabajo Internet de los objetos; op. cit. (22) Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social y al Comit de las Regiones, de 18 de junio de 2009 Internet de los objetos-plan de accin para Europa [COM (2009/278) final]. (23) Dictamen del Supervisor Europeo de Proteccin de Datos sobre la neutralidad de la red, la gestin del trfico y la proteccin de la intimidad y los datos personales (DOUE 2012/C 34/01). (24) Vase en este sentido la regulacin de los llamados contadores inteligentes smart metering systems contenida en la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energtica, por la que se modifican las Directivas 2007/127/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE.
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5 de septiembre de 2013 general, su configuracin exterior o perjudique los derechos de otro propietario. La sentencia recurrida entiende que la configuracin del edificio ni de su estado exterior no se altera. Dicha apreciacin ms que probatoria, es de carcter jurdico, y por tanto revisable en casacin, por lo que esta Sala habr de determinar si las obras efectuadas encajan dentro del concepto jurdico de no alterar la configuracin del edificio. En este caso, la alteracin de la configuracin es sustancial, pues atraviesa el forjado del patio, y eleva una chimenea de aluminio, a lo largo de cinco plantas, que reflecta la luz, produce un fuerte impacto visual e interrumpe el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora. As, el acuerdo en cuanto afectaba a elementos comunes solo poda adoptarse por unanimidad, produciendo a la actora un manifiesto perjuicio de carcter objetivo, con la instalacin de una chimenea que no consta prevista en el Ttulo constitutivo ni en los estatutos. El TS estima el recurso de casacin interpuesto por la actora, casa la sentencia recurrida y confirma la de primera instancia.
Tribunal Supremo
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 307/2013. 9 May. Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier.
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Consulte los textos ntegros en
LA LEY 45888/2013
Nulidad del acuerdo por el que se autoriz la instalacin de una chimenea en el patio del inmueble para evacuacin de humos del local sito en la planta baja
Las obras efectuadas alteraron sustancialmente la configuracin del edificio. El acuerdo, al afectar a elementos comunes, solo poda adoptarse por unanimidad, produciendo a la actora un manifiesto perjuicio de carcter objetivo El JPI estim la demanda de nulidad de acuerdo comunitario. La AP Madrid revoc la sentencia del Juzgado y desestim la demanda. En Junta General de la Comunidad de Propietarios se acord por unanimidad de los siete asistentes aprobar la instalacin de una chimenea de aluminio, que atraviesa el suelo del patio, que es el techo del local, y discurre por la fachada de las cinco plantas existentes, hasta la azotea, sobre la que transcurre en paralelo durante un tramo. La chimenea pasa entre de dos de las ventanas de la vivienda de la actora, quien no acudi a la mencionada Junta. Alega la recurrente que al alterarse un elemento comn es precisa la unanimidad de los propietarios, constituyndose una servidumbre por el hecho de adosarse la chimenea a la pared del patio de luces y atravesar el suelo del patio y, a su vez, que la accin caducaba al ao, dado que se trata de actos contrarios a la Ley (arts. 7 , 11 , 17.1 y 18.3 LPH). En cuanto al plazo de caducidad, de acuerdo con el art. 18.3 de la LPH ser de un ao, dado que se infringe, en principio, la prohibicin de alterar elementos comunes (parte esencial del ttulo constitutivo) sin autorizacin unnime de la comunidad (arts. 9 y 17 de la LPH). Respecto a la alteracin de la configuracin del inmueble la jurisprudencia de esta Sala considera que las exigencias normativas en materia de mayoras deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales, donde la necesidad de presentar una configuracin exterior adecuada a su carcter y de facilitar el conocimiento de su existencia supone que la modificacin debe considerarse implcita en la propia finalidad comercial, por lo que los nicos lmites a la autonoma de la voluntad es que las obras no alteren la seguridad del edificio, su estructura
AP Santa Cruz de Tenerife, S 155/2013, 11 Abr. Ponente: Mota Bello, Jos Flix
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LA LEY 46673/2013
Omisin de socorro: absueltos los responsables del atropello mortal de tres personas durante una carrera urbana ilegal, que no auxilian a las vctimas, si bien realizan una llamada al 112
Homicidio imprudente en autora conjunta de los dos conductores que protagonizaron la carrera, porque pese a que solo fue uno de ellos quien impact con los peatones, la muerte no se habra producido si ambos no hubieran participado en la carrera Circulaban los dos acusados de forma temeraria, en una especie de competicin en plena va urbana, conscientes de sus respectivas conductas y del riesgo que generaban, riesgo que se materializ en el atropello con resultado de muerte de dos peatones, y por el que han sido condenados ambos conductores por un delito de homicidio imprudente, sin que a ello obste el que solo uno de ellos fuera quien alcanzara materialmente a los peatones, pues ambos conducan con manifiesta temeridad causando
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Tribunal Superior de Justicia

TSJ Illes Balears, Sala de lo Social, S 162/2013, 25 Mar. Ponente: Wilhelmi Lizaur, Francisco Javier
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LA LEY 88751/2013
una situacin elevada de riesgo. Ninguna duda la cabe a la Sala respecto a la calificacin y tipificacin de los hechos, pues los acusados, adems de conducir a una velocidad muy elevada, lo hacan con claro incremento del riesgo para la seguridad del trfico, de lo que se infiere la voluntariedad de su accin y el concierto de sus voluntades. No obstante absuelve al conductor del delito de omisin del deber de socorro. El acusado detuvo su vehculo si bien a cientos de metros pues la excesiva velocidad le impeda hacerlo antes, avisando con premura al 112 lo que excluye el dolo inicial. En cuanto a la omisin de su obligacin de auxiliar a las vctimas, aprecia la Sala impedimento por sus especiales circunstancias psicofsicas, y en particular al presentar el acusado, justo despus del atropello, signos inequvocos de un fuerte impacto emocional, que limit sus facultades volitivas y ralentiz su capacidad de reaccionar y la posibilidad prestar el auxilio inicialmente exigible, incluso habiendo telefoneado justo minutos despus a los servicios de emergencia realmente compungido, pidiendo expresamente asistencia mdica, conjunto de circunstancias que ponen de manifiesto la ausencia de voluntariedad en la omisin, no concurriendo as el elemento subjetivo del tipo de injusto doloso. Del conjunto de las inmediatas circunstancias que rodearon el accidente, no puede entenderse que el acusado obrara dolosamente, en los primeros instantes, despus del atropello, en trminos de que consciente y voluntariamente omitiera el requerido auxilio a los peatones, pues su conducta inmediatamente posterior no refleja la existencia de una conducta omisiva. Especial mencin merece la individualizacin de la pena y el uso de la facultad judicial discrecional en la que a la vez que se ha valorado la especial gravedad del hecho delictivo por la temeridad de la conduccin y por el gravsimo y pluriofensivo resultado, se ha atendido a la actitud de sincero arrepentimiento que mostr el acusado en el acto del juicio oral pidiendo perdn y su conciencia ante el trgico resultado de su conducta, ello adems de la excesiva juventud del penado que contaba con apenas veintin aos de edad al tiempo de delinquir y la ausencia de antecedentes penales. La Audiencia Provincial, confirmando la condena por el delito de homicidio imprudente por conduccin temeraria y atropello con resultado de muerte de dos peatones, absuelve a uno de los acusados del delito de omisin del deber de socorro.
Discriminacin directa por razn de sexo en actuacin empresarial al no contratar a una trabajadora por estar embarazada
Siendo la contratacin temporal de la ATS un puesto compatible con el embarazo, debi la empresa adoptar las medidas necesarias para evitar posibles riesgos laborales o haber dado una baja por riesgo, pero no impedir el acceso al trabajo Es sancionable la decisin empresarial de no contratar a una trabajadora, solo por el hecho de estar embarazada, siendo preterida en la bolsa de trabajo. Yerra la sentencia recurrida al confundir las exigencias de prevencin y proteccin de la salud de la mujer embarazada, que efectivamente exigen un trato diferenciado con los dems trabajadores, con el acceso al empleo, incurriendo en una clara discriminacin por razn de sexo, no amparada por la necesidad de adoptarse las medidas de proteccin de la salud que prescribe el informe emitido por el Servicio de Prevencin de Riesgos Laborales en el que se recomienda la adaptacin del puesto de trabajo a partir de las 24 semanas de gestacin y evitar el turno de trabajo nocturno y los turnos de trabajo de duracin superior a 8/10 horas. Conforme jurisprudencia emanada del TJCE, cuando es el embarazo la causa de la falta de contratacin, se produce una discriminacin directa por razn de sexo, y pese a poder fundarse la decisin empresarial en razones objetivas, stas no son razonables. No elimina el matiz discriminatorio el que la trabajadora no vaya a poder cumplir durante todo su embarazo la totalidad de las tareas relacionadas con su empleo, pues el perjuicio econmico que ello ocasiona al empresario no justifica la falta de contratacin. En los casos en que pueda atisbarse un riesgo para la seguridad o la salud de la trabajadora, o una repercusin negativa en su embarazo o lactancia, corresponde a la empresa tomar las medidas necesarias para una adaptacin provisional de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo, o, de no ser posible, un cambio de puesto de trabajo o incluso en ltimo lugar, una dispensa de trabajo; pero en todo caso, cuando el puesto de trabajo es compatible con el embarazo, la falta de contratacin provoca una discriminacin por razn de sexo por ser una situacin temporal que slo sufren las mujeres.
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La recomendacin de no poder realizar su trabajo en el Servicio de la Unidad de Neonatos, a la que por su posicin tena derecho a ser contratada, no justifica la postergacin de la trabajadora embarazada en el acceso al trabajo, obviando la obligacin de la empresa de adoptar las medidas posibles y necesarias para evitar los riesgos laborales propios de la situacin de embarazo, mxime cuando conforme destaca la trabajadora, ha venido siendo una prctica habitual en el Hospital el que las ATS en gestacin, fueran asignadas a puesto de trabajo en Consultas Externas y Ciruga Mayor Ambulatoria, no sindoles asignadas las unidades de Neonatos, Farmacia o Dilisis. Declara nula el TSJ de las Islas Baleares la decisin de no contratar a la trabajadora por su situacin de embarazo, discriminacin por razn de sexo no aceptable, condenando al empleador a indemnizar los perjuicios derivados de la falta de contratacin, materializada en las retribuciones dejadas de percibir, cotizaciones sociales y prestaciones de maternidad que le correspondan.
Tribunal Supremo
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 728/2012, 11 Dic. Ponente: Ordua Moreno, Francisco Javier.
terceros adquirentes de buena fe. De la misma se deriva una reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios formulada por la esposa e hijos del fallecido comprador inicial, que no inscribi la compra en el Registro, frente a la vendedora inicial, hermana del comprador, y los familiares de ambos sucesivos adquirentes de la finca litigiosa, que s inscribieron su derecho. En autos, la ausencia en la parte recurrida del presupuesto de la buena fe tanto en la realizacin de la segunda venta y posteriores transmisiones, como en la inscripcin registral de dichas titularidades, resulta evidente por las relaciones de parentesco de los implicados, la no inmediata inscripcin de la primera venta a los efectos de esperar la prescripcin del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, as como de la falta de informacin impositiva de la referida finca. La aplicacin del principio de la buena fe ha sido declarado por la jurisprudencia como exigencia en el ejercicio de los derechos ex art. 7.1 CC, pese a no mencionarse en el art. 1473 CC. Exigencia sta que resulta aplicable al tercero del art. 32 LH y tambin, aunque resulta presumida, al tercero hipotecario del art. 34 LH. La proyeccin del principio de buena fe nos informa que los adquirientes de la primera y vlida venta, no tuvieron conocimiento de la posterior y sucesivas ventas que les fue ocultada quebrantando la confianza debida, del mismo modo que ellos mismos, o sus herederos, tampoco tuvieron, ni debieron tener conocimiento cuando realmente se produjo la lesin de su derecho subjetivo tras la adquisicin de buena fe de un tercero protegido por la fe pblica registral, art. 34 LH. Dicho conocimiento, por contra, se produjo de forma casual cuando al solicitar la divisin judicial de la herencia del primer comprador se recibe la certificacin del Registro con la relacin de las sucesivas ventas y transmisiones, momento a partir del cual pudieron ejercitar las acciones en defensa de su derecho e intereses, dado que en los supuestos en los que interviene la mala fe de una de las partes de la relacin jurdica, el inicio del plazo de prescripcin ser el momento en que la vctima tuvo conocimiento de la lesin de su derecho. El TS estima el recurso, casa la sentencia recurrida y devuelve las actuaciones a la AP para que, rechazada la prescripcin, vuelva a dictar sentencia sobre las dems cuestiones objeto de debate.n
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LA LEY 258993/2012
Doble venta: da inicial del plazo de prescripcin de la accin de reclamacin de daos y perjuicios formulada contra los segundos adquirentes que actuaron de mala fe
Si interviene la mala fe de una de las partes de la relacin jurdica, el inicio del plazo de prescripcin es el momento en que la vctima tiene conocimiento de la lesin de su derecho El JPI desestim, por prescripcin, la reclamacin de daos y perjuicios en un supuesto de doble venta de una finca, y estim la reconvencin declarando la nulidad, por simulacin, de la venta inicial. La AP revoc la sentencia de instancia desestimando la reconvencin. En autos, se plantea como cuestin principal, de ndole sustantiva, el cmputo del plazo o dies a quo de la prescripcin extintiva de las acciones personales sin trmino especial establecido (arts. 1964 y 1969 CC), respecto a una doble venta de una finca que tuvo acceso al Registro y permiti la sucesiva transmisin a
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cantil y su plasmacin codificada como es el Cdigo de Comercio (3), que en Espaa aparece en 1829 y con posterioridad se redacta en 1885. La importancia de sus instituciones ha hecho que la legislacin sobre esta materia haya sido amplia y cambiante en las ltimas dcadas. Nos interesa destacar todo aquello que se refiere al comerciante y a las sociedades como forma de agrupacin de los mismos para finalidades de mayor importancia. Si analizamos la consideracin de comerciante, apenas ha cambiado en decenios, siendo regulada por el cdigo mencionado (4) y su significado es similar al que tuvo el mercader con anterioridad y el empresario con posterioridad. Otra cosa diferente es lo ocurrido con las Sociedades. Reguladas inicialmente por el Cdigo de Comercio de 1829, se modifica en el cdigo posterior en sus diferentes formas (5) conocidas que han llegado hasta nuestros das. De la importancia de algunas de ellas son buena cuenta la autonoma legislativa que adquieren. Las Sociedades Annimas se convierte en la estrella social, se regula por Ley de 1951 y pierde esta primaca tras la nueva regulacin dada en 1989, donde obliga a un capital de cierto importe que hace que muchas de ellas se conviertan en limitadas. Paralelamente las sociedades limitadas, que ocupaban un lugar secundario, tras su autonomizacin en 1953, se convierte en la estrella social a partir de 1989, como hemos dicho. La nueva regulacin de la Ley de Sociedades de Capital (6) en 2010 ha creado un nico cuerpo jurdico donde se regulan todas las sociedades de forma similar. Normas dedicadas al Registro Mercantil (7), auditoria de cuentas (8), Concurso (9),... han ido perfilando el funcionamiento de este tipo de empresarios colectivos y lo que es ms importante, ha ido creando una estructura de responsabilidades de las personas que se dedican a estas actividades; acabando con la impunidad con que hasta ahora se poda dejar morir a una empresa y defraudar el legtimo derecho de los acreedores. La ltima legislacin de sociedades, concursal e incluso penal ha ido en la lnea de insistir en la responsabilidad de quien se dedica a la actividad empresarial. Carece de sentido que todo lo avanzado en este camino se abandone para crear nuevas figuras que asumen riesgos sin tener responsabilidad.
Tribuna
LA LEY 4855/2013
Derecho mercantil y creacin de empleo
Ramn Rodolfo SOLER BELDA
Doctor en Derecho Abogado y Asesor Fiscal La bsqueda de soluciones a la crisis est provocando que se hagan propuestas que previsiblemente no tengan los efectos positivos planteados, sino que adems puede provocar problemas de seguridad jurdica en la legislacin actual. Nuestro Derecho mercantil ha avanzado hacia la declaracin de responsabilidad de quienes intervienen en la actividad econmica, hacindoles responsables de sus acciones. Carece de sentido que pueda pensarse que la creacin de una figura que acta en la realidad mercantil, pueda tener unas prerrogativas que no tienen el resto de los empresarios. Este artculo pretende ser una reflexin en torno a estas nuevas propuestas que pueden tener un efecto perverso y desandar el camino recorrido en los ltimos aos.
I. INTRODUCCIN
istricamente quien se dedicaba al comercio se denomin mercader. Con la creacin de la legislacin que regula la relacin entre quienes se dedican al comercio, la figura para a denominarse Comerciante y con el tiempo se codifica en el Cdigo de Comercio. Con la complejidad de las actuaciones a realizar y la proliferacin de la constitucin de empresas de mayor volumen al estilo europeo, se denomin empresario a la figura que se dedica a poner capital y asumir el riesgo y ventura de una actividad econmica. Ha sido el haber utilizado el trmino empresario de forma peyorativa durante las ltimas dcadas, lo que ha dado lugar a que su imagen est tan desacreditada que no ha habido ms remedio que inventar una nueva palabra para definir lo que ya estaba definido (1). Mera cuestin semntica. No se sabe si este cambio nominal va a influir en el ordenamiento mercantil, pero ya se empieza a or propuestas en este sentido. Por otro lado estamos viendo recientemente que la obsesin por crear empleo llega hasta el punto de pensar que haciendo modificaciones en el Derecho Mercantil se puede facilitar la creacin del mismo. Propuestas
como la del Emprendedor Joven de Responsabilidad Limitada crea, cuando menos, confusin sobre las posibilidades que esta rama del derecho puede aportar con referencia a esta materia. Y lo que es peor pone en tela de juicio la seguridad jurdica que el Derecho Mercantil ha sido capaz de crear tras una dilatada trayectoria. Este artculo pretende ser una reflexin en torno al Derecho Mercantil, Laboral y Financiero; analizando las posibilidades que cada rama posibilita en esta pretensin del Gobierno, que es crear empleo y que lmites no se deben sobrepasar sin acabar con la seguridad jurdica que las instituciones deben proporcionar.
II. UNA VISIN CLSICA DEL DERECHO MERCANTIL

El derecho mercantil se autonomiza como una disciplina dedicada a los mercaderes en el siglo XV (2). El comerciante se convierte en la espina dorsal de esta rama del derecho y la sociedad como forma de agrupacin de comerciantes. La creacin de nuevas instituciones, como: el seguro, el naviero, la letra de cambio, la banca, quiebra, concurso, bolsa, hipoteca,... da lugar a que adquiera cuerpo como disciplina autnoma el Derecho Mer-
III. EMPRESA Y RESPONSABILIDAD

Tal vez uno de los principales problemas que ha existido con respecto al empresario, como ya he comentado, es que mientras en la ver-
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sin individual, la responsabilidad era universal y responda con todo su patrimonio pasado, presente y futuro. Regulacin ms cercana al Cdigo Civil que al de Comercio, tal vez por la vis atractiva que tiene aquel sobre la totalidad de la actuacin personal. En cuanto se trataba de empresario colectivo dependa del tipo de sociedad. En el caso de Annima y Limitada, careca de ella, aunque existan unas obligaciones formales y de funcionamiento que eran sancionadas en caso de incumplimiento (10). En el caso de colectiva y comanditaria, al subsistir esta responsabilidad, ha hecho que prcticamente dejaran de utilizarse y quedasen como un tipo asociativo marginal. La situacin actual ha cambiado enormemente, pues se ha agudizado la responsabilidad de los administradores, que de alguna forma han pasado a ser los grandes perjudicados de esta situacin, ya que no solo pueden responder civilmente, reponiendo capitales que la sociedad haya podido perder por su gestin, as como los daos causados dentro o fuera de la sociedad por una actuacin negligente o culpable. Pero es que tambin pueden llegar a ser responsables penalmente si realizan alguna de las cuestiones tipificadas en los nuevos delitos societarios (11); aunque la declaracin del mismo tiene cierta dificultad de ejecucin. Sin remontarnos a pocas anteriores, se puede comprobar cmo la nueva Ley de Sociedades de Capital delimita un elenco de deberes de quienes dirigen la misma (12) y que se convierten es la posibilidad de exigencia de responsabilidades que se producen por la actuacin de los administradores de estas sociedades (13). Si a esto aadimos la regulacin que se hace en la propia Ley Concursal de la calificacin de los actos realizados por los administradores (14), se puede concluir que estamos ante una de las materias en las que ms se ha avanzado en los ltimos tiempos. Histricamente la actitud de los administradores raramente era castigada por las actuaciones que realizasen en el desempeo del cargo. En el momento actual esta responsabilidad es enorme y no solo se puede exigir por cuestiones de fondo, tambin cabe hacerlo cuando se trata de meras cuestiones formales: el incumplimiento de obligaciones contables, registrales, ciertas ocultaciones, falta de diligencia, pueden llevar a los socios, a acreedores, e incluso a terceros a poner en funcionamiento un rgimen de responsabilidades altamente riguroso contra quien est al frente de la sociedad. Se puede decir que si en un momento en que la responsabilidad del empresario era ilimitada, la superposicin de la pantalla que supona la sociedad era ms que suficiente para evitar que este responsabilidad alcanzase al empresario que adoptaba forma social; ahora esta situacin ha cambiado enormemente favo-
reciendo a los terceros que tienen cualquier tipo de relacin con la sociedad. Son cada vez ms frecuentes las actuaciones frente a estos responsables, solo ha sido necesario que los abogados conozcan las nuevas posibilidades legales, para que nadie pueda estar tranquilo al frente de una empresa (15). Se han incrementado los deberes y obligaciones de los administradores y eso permite que el incumplimiento de ciertas formalidades pueda convertirse en motivo para la exigencia de responsabilidad (16). Esto no quiere decir que no se admita la posibilidad de que la empresa vaya mal, incluso que caiga en quiebra. Pero si esto sucede, todo el recorrido de la misma ha debido hacerse de forma que se haya aplicado escrupulosamente las leyes mercantiles y contables para evitar que pueda resultar una derivacin de responsabilidad hacia el administrador. De hecho la doctrina reciente ha redoblado sus esfuerzos en estudios dedicados a la figura del preconcurso, a las propuestas anticipadas de convenio, a la bsqueda de la enajenacin de la empresa de forma conjunta y a las frmulas de refinanciacin (17); en una intencin de evitar la desaparicin de la empresa, como vena ocurriendo hasta ahora. Es llamativo el caso francs, donde la prioridad es la conservacin de la empresa, por encima del derecho al cobro de los acreedores (18). Por ello no es muy entendible que cuando esto se est produciendo se pueda anunciar la aparicin de una nueva figura societaria donde esta responsabilidad no se cumple y el empresario puede dejar fuera del alcance de la misma determinados bienes.
forma societaria que se elija para darle funcionalidad a la actividad empresarial. Incluso para atajar esta situacin, se crean nuevas normas, como aquellas que regul la denominada Sociedad Limitada-Nueva Empresa (19), en un intento de establecer un sistema rpido para este trmite de la creacin de la sociedad y que se basaba, entre otros trmites en el contenido de los estatutos, como si fuese la redaccin de los mismos lo que retrasaba la creacin de este tipo de sociedad. Nuevamente se insiste en este aspecto y se dan nuevas medidas para la constitucin de sociedades (20) y se insiste en unos estatutos tipo y simplificados, que bsicamente coincidan con los trmites que ya se haban planteado con anterioridad. La realidad es que las sociedades se han seguido constituyendo normalmente y en unos plazos que se pueden considerar reducidos. Este problema no existe en nuestro Derecho Mercantil actual. La optima funcionalidad existente entre los Notarios y en los Registros hace que pueda constituirse una sociedad en un tiempo record y con una mnima participacin de los conformantes de la intencin social. Incluso algunos de los trmites administrativos intermedios, se pueden hacer desde la propia Notara, lo que facilita el mismo y ahorra tiempo. Leer que est prevista la posibilidad de que se pueda constituir una sociedad en 18 das (21), es desconocer que eso puede hacerse actualmente y que incluso puede constituirse una sociedad en un plazo menor. Tal vez sea diferente cuando se trata de sociedades annimas, con constitucin sucesiva (22), pero no es este un tipo de sociedad frecuente y donde es ms importante el acto social que el empleo que pueda crear en un primer momento.
IV. PROBLEMAS MERCANTILES EN LA CREACIN DE SOCIEDADES

Se ha tratado desde muchas perspectivas la complejidad que tiene la creacin de una nueva sociedad: solicitud de nombre, estatutos, acto notarial, solicitud del CIF, liquidacin del ITPAJD, inscripcin registral, lo que supona que en lugar de existir unos trmites abreviados, como ocurre en otras naciones, en Espaa estbamos frente a un laberinto que complicaba las cosas. La realidad es que la sociedad queda constituida en el mismo momento de su creacin, aunque la falta de registro supusiese la responsabilidad ilimitada de los socios. Precisamente en el momento de la constitucin es cuando menos peligro existe de que los trmites contables y mercantiles no se hagan correctamente. Es despus cuando se complican las cosas y puede haber necesidad de limitar la responsabilidad. Esta complicacin ha servido de escusa como causa de que no se creasen ms sociedades y por ende no hubiese mayor creacin de empleo, como si el empleo dependiese de la
V. PROBLEMAS ADMINISTRATIVOS EN LA CREACIN DE SOCIEDADES

En la fase de la constitucin el nico hecho administrativo corresponde a los de tipo tributario: solicitud de CIF y liquidacin del ITPAJD que en nada entorpece la fundacin de la sociedad. Incluso pueden realizarse desde la propia notaria, sin necesidad de tener la consideracin de nueva impresa. No puede decirse lo mismo de otros trmites administrativos de carcter autonmico o local. Licencias de obra nueva y primera ocupacin; requisitos administrativos de sanidad; cuestiones referentes a consumo; licencias de apertura; trmites de servicios de electricidad o fontanera; temas de ruidos, fuego,; son lo que en muchos casos retrasa el funcionamiento de una sociedad. Las exigencias que desde estos mbitos administrativos descentralizados, han sido cada vez problemticos y han dado lugar a retrasos mucho ms pro-
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dades; sin necesidad de modificar la legislacin mercantil. concursales. Por ende, sera necesario analizar cual es el funcionamiento de las instituciones jurdicas que tratan de las situaciones de quiebra, pues no necesariamente tiene que acabar con el cierre de la sociedad
longados de los que se puedan producir por cualquier trmite mercantil. Las obligaciones varan dependiendo de la actividad a desempear: si la misma consta de local tendremos necesidad de disponer de la primera ocupacin, que afecta al urbanismo; trmites relativos a las diferentes instalaciones (electricidad, de alta o baja tensin, fontanera, pneumtica,) pueden demorar el inicio de la misma. Cuestiones como el innifugado o el tipo de suelo, son otros escollos para el inicio. Por ltimo nos podemos encontrar con la paradoja de las pruebas de ruidos, que resulta ridculo cuando se trata de una nave en un polgono industrial, pero que puede demorar su realizacin si tenemos en cuenta que tcnicos certificantes de esta actividad no hay tantos. Si de cuestiones sanitarias se trata, tenemos que entender que son competentes las autoridades autonmicas, que tienen que dar una licencia de apertura, una vez que se le comunique que se han cumplido con los requisitos necesarios dependiendo del tipo de actividad que se desarrolle en dicho establecimiento (farmacia, ptica, clnica mdica especializada, fisioterapia,). Si se trata de un establecimiento de hostelera o venta de comestibles, aparece la necesidad de la certificacin de la manipulacin de alimentos, las medidas de seguridad en determinadas mquinas de corte de carne, de necesidad de ciertas instalaciones de maquinaria de fro. Por no hablar de ciertas especialidades si se tratan de hornos de pan, vaqueras, granjas avcolas o actividades similares. Finalmente si estamos ante una industria, donde adems puede haber maquinaria especializada, que necesita certificacin del control de riesgos y medidas de seguridad. Si utiliza determinados gases, requiere unos controles especficos. En caso de tener vehculos, necesita el control de idoneidad de los mismos. En resumen, es la administracin la que ha ocasionado un retraso acumulativo en el inicio de muchas actividades, donde es frecuente ver que se piden subsanar unos defectos, y que cuando se ha hecho, aparecen nuevas subsanaciones de otro departamento, simplemente porque no existe coordinacin y los documentos recorren cada departamento para que le ponga las trabas que estime pertinentes, que en muchos casos podan ser solventadas de forma conjunta en lugar de hacerlo paulatimante, con la consiguiente prdida de tiempo que ello supone. Se ha repetido nuevamente la idea de la ventanilla nica. Con que sean capaces de crearla solo para las cuestiones meramente administrativas sera suficiente para dar un paso hacia la facilitacin del inicio de activi-
VI. QUE INFLUYE EN LA CREACIN DE EMPLEO?

No son los trmites mercantiles o los retrasos administrativos lo que produce que no se cree empleo, o en este caso, autoempleo. Quien est determinado en crear una empresa lo hace de cualquier manera, en muchos casos obviando los trmites administrativos, aunque despus aparezcan como sanciones. Si no funciona el negocio, que es de lo que se trata, se cierra en poco tiempo, se asume cierta cantidad de deuda y se olvida lo ocurrido. Ms aun, se deja de pagar las deudas, que cuando son de importancia relativa suelen ser condonadas por los acreedores, a falta de localizacin, unas veces, o por la desconfianza que genera el acudir a una justicia demasiado lenta. Cuando el negocio funciona se transforma en sociedad y se contina con las formalidades contables y mercantiles que el rgimen de sociedades impone y con la asuncin plena de la responsabilidad adquirida. En todo caso el empleo viene despus de la empresa. Y es ms fcil que una empresa en funcionamiento aumente el empleo a que surja una empresa nueva desde la nada. Lamentablemente nadie utiliza la experiencia de las empresas que van bien para intentar crear un modelo que funcione. A veces no es necesario inventar, es suficiente con saber copiar de quien hace las cosas bien. Lo que verdaderamente influye para que estas empresas existentes creen empleo, es la facilidad que tengan para reconducirlo en los momentos en que la actividad se reduce. Todos somos conocedores de empresas que consiguen crecer en momentos de bonanza y que los derechos laborales adquiridos no permiten una reduccin, salvo con un alto coste que en muchas ocasiones no puede ser asumida por la empresa. Esta falta de flexibilidad ha dado lugar a que empresas viables con una drstica reduccin de empleo, pero manteniendo la actividad, se ven abocadas al cierre por tener que hacer frente a una plantilla casi inamovible. No solo perjudicando a los trabajadores que podan mantener el empleo; tambin en perjuicio de unas empresas que no tienen ms solucin que acudir a un concurso, que normalmente acaba en liquidacin. O en el mejor de los casos acaba en un convenio, que nunca satisface a nadie, pero que se ha convertido en un mal menor. Es complejo el anlisis de estas situaciones, pero en la mayora de los casos es la nica solucin posible, conseguir una flexibilidad real en estos casos que no obligue a las empresas a tener que acudir a los trmites
VII. LAS VENTAJAS FISCALES

Como tributarista no poda olvidar realizar algn comentario en este sentido. Es cierto que no se crea empleo por la existencia de deducciones en los impuestos. Pero tambin es una realidad que si estas ayudas son interesantes pueden servir para que no se pierda. Ante todo es necesario decir que en momentos de baja recaudacin se extreman las medidas para que la misma suba, se recortan las deducciones existentes y se incrementa el celo para ver si la aplicacin de las mismas se realiza correctamente; efectivamente, en estos momentos todo esto est pasando. Aun as la imposicin que se pierde en el caso de creacin de empleo, se recupera en parte por la tributacin de quien obtiene trabajo y aumenta su capacidad adquisitiva. Desde la primera legislacin del Impuesto de Sociedades, que permita la deduccin de 500.000 ptas. por el incremento de un trabajador al promedio de plantilla, hasta la actual deduccin por mantenimiento o creacin de empleo de 2009, ha habido varias frmulas para apoyar esta situacin. Es necesario realizar un pequeo anlisis de este tipo de ayudas. La comentada en el primer caso, el mantenimiento no se premiaba, pues solo se haca con la subida del promedio, lo que poda calcularse todos los aos en funcin de cuanto supusiese el mismo. En pocas de bonanza, que es cuando ms impuestos se pagan, esta deduccin haca crecer enormemente el empleo, en la bsqueda de las deducciones. En las pocas en que no exista inters por la misma, Hacienda se encontraba que se aplicaba en menor medida, salvo para quien tuviese pendiente deducciones anteriores (23). Las ltimas aplicaciones de este tipo de deducciones ha sido ilgica, se deduce una parte del beneficio en funcin del mantenimiento del empleo, de manera que si se mantiene empleo sin beneficio, o con beneficio escaso (por no poder hacer otra cosa de acuerdo a la legislacin laboral), el ahorro fiscal es inexistente; mientras quien por tener unos grandes beneficios, por mantener el empleo (sin necesidad de aumentar el mismo) consigue una reduccin importante de la tributacin (24). Lo que si parece claro es que vincular la creacin de empleo con la disminucin de la presin impositiva, es una forma inteligente de actuar que ya tiene demostrada su eficacia. Se da la paradoja de que grandes empresas, con capacidad de crear empleo, utilizan otro tipo de
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deducciones para reducir su imposicin (25), cuando sobre ellas recae las mayores posibilidades de contratar nuevos trabajadores. Esto supone que reducir o eliminar las mismas sera el camino para que tuviesen que buscar el ahorro impositivo en la creacin de empleo. Por el contrario, la actual legislacin de operaciones vinculadas est ms interesada en incrementar la recaudacin buscando la mayor onerosidad de las contraprestaciones en la relacin del socio con la sociedad y sobre todo entre el administrador y la propia empresa, que tiene que mantener esta relacin a precios de mercado, aplicando las retenciones que la ley seala en cada caso. Tal vez desde el punto de vista recaudatorio estamos ante un campo poco explorado por la administracin. Tal vez porque se fiscaliza la renta, que da lugar a reparto de ingresos con las Autonomas, mientras que mantener la recaudacin Estatal ms alta, por la inaplicacin de estas operaciones vinculadas, beneficia a la administracin Central. En todo caso reducir la presin sobre sociedades, para desplazarla hacia IRPF no beneficia la creacin de empleo, por dejar menos margen en el impuesto a pagar por el beneficio. Otro de los sistemas impositivos que claramente ha perjudicado la creacin de empleo, ha sido la existencia de los mdulos. Al gravar la contra-
tacin de trabajadores, en lugar de disminuir el beneficio merced a la contratacin de personal, ha dado lugar a que en estos momentos ese personal sea despedido. SI fuese al contrario, el personal dedujese como gasto, previsiblemente la contratacin aumentara. En la situacin actual lo que ocurre es que se tiende a buscar susterfugios para no realizar contratacin, aun actuando en fraude. Lo que permite que haya segmentos del trabajo que aparecen si dar de alta.
cambiando las condiciones legales que afectan a la contratacin. Por qu no aplicar esta nueva situacin a los anteriores contratos? La ventaja es tan manifiesta que puede resultar que quienes ya son empresarios de forma individual o societaria, decida crear una empresa con las nuevas condiciones y dejar morir la antigua, por encontrarse en peores condiciones para afrontar el riesgo empresarial. Existen otros caminos, como son el campo de la fiscalidad en todas sus versiones; el campo de la extincin de la contratacin; el juego del sistema de cotizaciones a la seguridad social; la reduccin de las exigencias administrativas; que permiten el fomento de la creacin de empleo y resultan ms eficaces que trastocar una legislacin mercantil que poco puede hacer para mejorar esta situacin. Tal vez existan motivos para replantearse el actual sistema de concursos, las necesidades de capital para crear determinado tipo de sociedades, la necesidad de otras garantas para desarrollar ciertas actividades, pero en todo caso son reformas encaminadas a la seguridad jurdica y la estabilidad de la empresa, que puede suponer que se mantenga el empleo existente en las empresas en funcionamiento, pero que pocos resultados pueden dar en el entorno de crear empleo nuevo. n
VIII. CONCLUSIN
Acabar con la seguridad jurdica que hasta el momento ha reportado el Derecho Mercantil y dentro del mismo el rgimen de sociedades; hacer excepciones a las normas de responsabilidad reguladas en la propia Ley de Sociedades de Capital y Ley Concursal, carece de sentido. El sistema de responsabilidad de nuestro ordenamiento jurdico es el que es y deber seguir sindolo para todos los casos. En todo caso se puede acudir al derecho comparado en un intento de buscar otros sistemas donde ver como se acta ante la responsabilidad del empresario. Pero poco ms. Si pensamos que es posible eludir la responsabilidad global que pesa sobre el deudor y a la que hace frente con todo su patrimonio, estamos
NOTAS
(1) Recomiendo la lectura de las dos definiciones en el diccionario de la RAE: todava se define a quien se dedica a la actividad empresarial, como empresario. (2) Sin querer ser exhaustivos se puede consultar cualquiera de las versiones de la obra de RODRIGO URIA Derecho Mercantil que en sus primeras pginas relata las normas que aparecen desde esa poca. (3) En 1807 aparece el primer Cdigo de Comercio en Francia y se entiende este tipo de regulacin por toda Europa en los aos siguientes como se puede ver en la propia obra del profesor URIA. (4) Art. 1 CCom.: Son comerciantes para los efectos de este cdigo: 1. los que teniendo capacidad legar para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente. (5) Colectiva, comanditaria, comanditaria por acciones, cooperativas, mutualidades y de garanta recproca son las formas sociales, ms all de las conocidas limitada y annima. (6) RDL 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. (7) RD 1784/1996 de 19 de julio, que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (8) RD 1/2011 de 1 de julio Texto Refundido de la Ley de Auditora de Cuentas (9) Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, con modificaciones en 2009 y 2011. (10) Exista la Ley de Quiebra y de Suspensin de Pagos, pero raramente eran utilizadas y su resultado era ineficaz.
(11) Regulados en los arts. 290 a 297 del Cdigo Penal de 1995. (12) Arts. 225 a 232 RDL 1/2010 de 2 de julio. (13) Arts. 236 a 240 RDL 1/2010 de 2 de julio. (14) Ley 22/2003, arts. 163 a 166 (15) QUIJANO GONZLEZ, J., La Responsabilidad concursal tras la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, La Ley, nm. 18. 2013, pgs. 52 y ss. donde relata la novedad que supone la calificacin del concurso a partir de la creacin de esta Ley y las modificaciones legales que ha supuesto para delimitar y enmarcar esta responsabilidad. (16) RIVAS FERRER, V., Deberes de los administradores en la Ley de Sociedades de Capital., Revista de Derecho de Sociedades, Aranzadi. nm. 38. 2012, pgs. 77 y ss. Donde relaciona los deberes de: buena fe, fidelidad, informacin, confidencialidad, cuidado, profesionalidad, prudencia, vigilancia, lealtad, inters social, y en particular todo el repertorio de datos atinentes a operaciones vinculadas, que estn ms prximas al derecho tributario y del que se hace un comentario especfico en ese apartado. (17) Ver los estudios de ARIAS VARONA, J., Los acuerdos de refinanciacin en el contexto comparado; MARTINEZ ROSADO, J., Extensin subjetiva de los acuerdos de refinanciacin; ENCISO ALONSO-MUUMER, M. El plan de viabilidad en el marco de los acuerdos de refinanciacin; JACQUET YESTE, T., La propuesta anticipada de convenio en la reforma de la Ley Concursal, todos ellos en Conservacin de empresas en crisis, LA LEY, Madrid. 2013.
(18) ARIAS VARONA, J., Los acuerdos de refinanciacin en el contexto comparado; Conservacin de empresas en crisis. La Ley. Madrid, 2013, pg. 46. (19) Ver Orden Jus/1445/2003 que regula los estatutos de este tipo de sociedad (20) RDL 13/2010 de 3 de diciembre de actuaciones en el mbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversin y la creacin de empleo en su art. 5 dedicado a la Medidas para agilizar y simplificar la constitucin de sociedades mercantiles de capital (21) Lexdiario.es 13 de junio de 2013. Rajoy presenta el proyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores (22) Arts. 41 a 55 RDL 1/2010 de 2 de julio. (23) SOLER BELDA, Ramn, Impuestos de Sociedades y Progresividad (La paradoja de la aplicacin de las deducciones). Impuestos, nm. 2, febrero 2013, pgs. 35 a 48. En este artculo hago una pequea reflexin sobre la evolucin del tipo de deducciones. (24) SOLER BELDA, RAMN. La incongruencia de la deduccin fiscal sobre el empleo aprobada a posteriori en la Ley de Presupuestos, Quincena Fiscal, nm. 15-6, septiembre 2010, pgs. 139 a 148. En este artculo se intenta hacer un anlisis de lo que supone este tipo de improvisaciones: no generan empleo y hace perder al Estado una importante cifra de ingresos. (25) Deducciones sobre I+D+i y otros tipos tecnolgicos; deducciones vinculadas a acontecimientos localizados; aceleracin de amortizaciones.
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15 enajenacin, ya que corresponda al Pleno y no a la Presidencia del CIM, y tambin las normas que exigen que la valoracin de los bienes se verificasen a valor de mercado. El propsito era el de controlar el proceso de enajenacin y adjudicar el concurso al licitador que ms les conviniera y por tanto sustituyendo dicho procedimiento por la adjudicacin directa. Arbitraria y caprichosamente deciden los acusados enajenar el bien inmueble de mayor valor del CIM mediante el procedimiento de concurso, cuando la defensa del inters general, regido por el objetivo de obtener la mayor rentabilidad, exiga que los terrenos se vendieran mediante subasta. En cualquier caso resultaba arbitrario establecer un precio mnimo de los terrenos, el cual era inferior a su verdadero valor. Asimismo la tramitacin del expediente, la resolucin ordenando la publicacin del concurso, la propuesta de adjudicacin y finalmente la venta de los terrenos, son expresin de un acto desviado, en la medida en que traen causa del concierto fraudulento con uno de los licitadores para defraudar a la Administracin en su propio beneficio y conceder ventaja a dicho licitador proporcionndole informacin y los borradores de los pliegos con antelacin a que el concurso fuera publicado, contraviniendo los principios de igualdad y de concurrencia competitiva que han de regir en todo proceso pblico de enajenacin. Por lo que respecta al delito de revelacin de secretos o de informaciones que no deban ser divulgadas, recogido en el art. 417 CP, se comete porque se proporciona a determinada entidad con antelacin al concurso, los borradores de los pliegos de condiciones y los criterios que van a regir la publicacin del concurso, lo que daba gran ventaja para licitar. Este delito en su reverso de aprovechamiento de la informacin confidencial por particulares, lo comete tambin la entidad licitadora y empleados suyos que se aprovechan de la informacin recibida para acudir al concurso en condiciones ventajosas, ya que con mucho tiempo de anticipacin pudieron cumplir las exigencias de las bases del concurso, y preparar el cumplimiento de trmites y requisitos. El fallo de la sentencia, adems de individualizar las penas para cada uno de los acusados segn su grado de participacin en los delitos cometidos, declara, en materia de responsabilidad civil, la obligacin para los cuatro ex altos cargos de indemnizar al Consell Insultar en la cantidad de 12 millones de euros, respondiendo de estas cantidades, de manera subsidiaria, los otros dos acusados.
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AP Baleares, Seccin 2, S 68/2013, 23 Jul. Ponente: Gmez-Reino, Diego Jess
LA LEY 110029/2013
Caso Can Domenge: condenados cuatro ex altos cargos del Consell Insular de Mallorca por prevaricacin, fraude a la Administracin y revelacin de informacin confidencial
Los cuatro funcionarios, aprovechando los cargos pblicos que ocupaban, se concertaron para beneficiar de manera arbitraria a una sociedad promotora en la enajenacin de un bien pblico, al tiempo que ocasionaban un cuantioso perjuicio econmico a la Administracin. La AP de Baleares ha condenado a cuatro altos cargos del Consell de Mallorca (la ex Presidenta, el ex Vicepresidente, y dos ex Consellers del Parlamento), junto con un promotor y un letrado, por los delitos de prevaricacin, fraude a la administracin y revelacin y aprovechamiento de informacin confidencial, en el juicio seguido por el dominado Caso Can Domenge, por la adjudicacin irregular de solares pblicos para la construccin de viviendas a entidad mercantil que abon por ellos una cantidad notablemente inferior -30 millones de euros- al precio real de los terrenos -45 millones-. Ha considerado probado la Sala que los cuatro funcionarios, aprovechando los cargos pblicos que ocupaban, se concertaron para beneficiar de manera arbitraria a una sociedad promotora en la enajenacin de un bien pblico, al tiempo que ocasionaban un cuantioso perjuicio econmico a la Administracin. Segn el tribunal, el plan se hizo con desprecio total de las normas administrativas y legales de contratacin pblica, transmitiendo adems informacin privilegiada por parte de los funcionarios a dicha entidad en el proceso de concurso que se sigui para la venta de los terrenos. As, se incurre en el delito de prevaricacin administrativa del art. 404 CP desde el momento en que se infringen abiertamente las normas de competencia para la tramitacin del expediente de
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(...) SEPTIMO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de prevaricacin, un delito de fraude a la administracin, de un delito de revelacin de informacin confidencial y de un delito de aprovechamiento de informacin confidencial, previsto y penado en los artculos 404 , 436 , 417 y 418 del CP , respectivamente. La prevaricacin dolosa - pues no cabe la comisin por imprudencia ni tampoco por dolo eventual, ya que el tipo exige un especial nimo
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tendencial -, se caracteriza por dictar a sabiendas de su injusticia una resolucin arbitraria en asunto administrativo. Desde otro punto de vista doctrinal coincidente con el anterior se estima que la resolucin es un acto administrativo, aunque no todo acto administrativo puede dar lugar a una resolucin a efectos penales. Slo sern resolucin del artculo 404, los actos administrativos consistentes en declaraciones de voluntad realizadas por la Administracin ( por eso no integran ese delito los informes o dictmenes, sin perjuicio de que el funcionario pueda ser cooperador necesario o cmplice STS nm. 38/1998 (Sala de lo Penal), de 23 enero ) . La arbitrariedad, segn reiterada jurisprudencia, puede manifestarse, bien porque se haya dictado la resolucin sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislacin vigente o suponga una desviacin de poder, o dicho de otra manera, puede venir determinado por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento, si se ha dictado por rganos incompetentes, si se omiten trmites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradiccin con el ordenamiento y desprecio de los intereses generales ( STS 755/07 y 49/10 ) En referencia a la desviacin de poder como manifestacin de una decisin prevaricadora dice la doctrina que se ejerce arbitrariamente el poder, proscrito por el artculo 9.3 de la CE , cuando el funcionario dicta una resolucin que no es efecto de la aplicacin de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, sino pura y simplemente de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad ( STS 861/08, de 15 de diciembre y 49/10, de 4 de febrero ). En el caso sometido a examen se incurre en prevaricacin administrativa desde el momento en que se infringen abiertamente las normas de competencia para la tramitacin del expediente de enajenacin, ya que corresponda al Pleno y no a la Presidencia del CIM, ello con el propsito desviado de que los acusados puedan controlar el proceso de enajenacin y adjudicar el concurso al licitador que ms les conviniera y por tanto sustituyendo dicho procedimiento por la adjudicacin directa. Asimismo, infringen las normas que exigen que la valoracin de los bienes se verificase a valor de mercado. Ello se hace con la finalidad ya expuesta de asegurar que la tramitacin del expediente no recaiga en el Pleno del CIM y poder controlar el proceso de adjudicacin. Arbitraria y caprichosamente deciden los acusados enajenar el bien inmueble de mayor valor del CIM mediante el procedimiento de concurso, cuando la defensa del inters general, regido por el objetivo de obtener la mayor rentabilidad, exiga que los terrenos se vendieran mediante subasta o en caso de utilizar el concurso asegurando que la valoracin de los terrenos cubriera como mnimo su valor de mercado y fijando un precio mximo de las viviendas resultantes de la edificacin. En cualquier caso resultaba arbitrario establecer un precio mnimo de los terrenos, el cual era inferior a su verdadero valor. Asimismo la tramitacin del expediente, la resolucin ordenando la publicacin del concurso, la propuesta de adjudicacin y finalmente la venta de los terrenos, son expresin de un acto desviado, en la medida en que traen causa del concierto fraudulento con uno de los licitadores para defraudar a la administracin en su propio beneficio y conceder ventaja a dicho licitador proporcionndole informacin y los borradores de los pliegos con antelacin a que el concurso fuera publicado, contraviniendo los principios de igualdad y de concurrencia competitiva que han de regir en todo proceso pblico de enajenacin.
Tan patente era que el concurso haba sido amaado y que estaba ya adjudicado de antemano, que la publicacin del concurso se verific concediendo un plazo ridculo para presentar un proyecto completo y en plenas fiestas navideas. Y que ante el clamor generado y quejas por manipulacin del proceso se decidiera ampliar los plazos y como maniobra de enmascaramiento se optase por llegar al acuerdo con el Colegio de Arquitectos de que fuese un Tribunal de expertos por l nombrado el que elija al ganador del concurso, resolucin que implicaba desatender las bases del concurso, proceder que de nuevo evidencia el desprecio ms absoluto por el cumplimiento de las formalidades legales y su aparente utilizacin. La calificacin realizada por el Jurado Tcnico a favor del proyecto de Florentino y de Sacresa, puede que fuera la correcta en el plano arquitectnico estricto y que en verdad el proyecto fuera el mejor, pero ello no empece que la adjudicacin del concurso fuera arbitraria y el concurso estuviera amaado. Hasta cierto punto apareca lgico que el concurso lo hubiera ganado Sacresa dado que por la informacin privilegiada que tuvo dispuso de tiempo suficiente para preparar el proyecto de acuerdo con las exigencias del concurso y para elegir a un arquitecto de fama mundial. El tipo penal de fraude a la administracin del artculo 436, decamos en la sentencia de esta Sala nmero 68/12, de 16 de julio a propsito del denominado caso Maquillaje (Ponente Ilma. Sra. De la Serna de Pedro), castiga a la autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidacin de efectos o haberes pblicos, se concertare con los interesados o usare de cualquier otro artificio - referido o equivalente al despliegue de cualquier medio engaoso - para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos. El bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio pblico imprescindible para el correcto desempeo de funciones pblicas. Estamos ante una figura especial de conducta defraudadora del patrimonio pblico configurada como tipo de peligro abstracto, de mera actividad, porque la actividad y el resultado se producen simultneamente - La produccin efectiva del perjuicio patrimonial, que aqu s existi, pertenece a la esfera del agotamiento del delito, no a la de su perfeccin -, no existiendo una distancia espacio-temporal entre la actividad y el resultado, y delimitada dicha figura legal a un campo concreto de la gestin pblica: la contratacin pblica y la liquidacin de efectos o haberes pblicos. La conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la produccin de un menoscabo a la correccin de los procesos de gestin de recursos pblicos -infringindose el deber de funcionamiento conforme al principio de economa y eficiencia en los procesos de gasto pblico- como a la causacin de un perjuicio patrimonial al ente pblico, sin que sea necesario para la consumacin del delito la produccin de la efectiva lesin o puesta en peligro concreto del patrimonio pblico. En realidad lo que el Legislador tipifica es un acto preparatorio de conspiracin cualificado por el propsito de defraudar a un ente pblico. Si llegara a producirse el resultado entrara en concurso ideal con la estafa por el carcter pluriofensivo del delito, conclusin que segn algunos autores se estima ms correcta que la del concurso de normas o considerarlo mero agotamiento. El sujeto activo se restringe a los funcionarios pblicos o autoridades que intervengan por razn de su cargo, en el ejercicio de sus funciones, al menos genricamente en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en las liquidaciones de efectos o haberes pblicos. Siendo las operaciones pblicas a que se refiere el precepto penal actos complejos, la intervencin del sujeto activo puede ser
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La defensa del acusado Geronimo y tambin la de Gloria trajeron a colacin como precedente la STS del TS (199/2012, de 15 de marzo ) que cas otra de esta Sala - la absolucin del Alcalde de Llucmajor. Dicha sentencia se aport para salir al paso y negar que la condena del Sr. Geronimo se pudiera producir por autora adhesiva, toda vez que segn las manifestaciones efectuadas por Luis Enrique y Candido , el Sr. Geronimo no habra estado presente en las reuniones o comidas en las que se habra decido el concierto con Sacresa. Es verdad y nos remitimos al hecho probado que Geronimo no estuvo presente en dichas reuniones, pero el matiz para apartarse del criterio que recoge la STS citada, es que la adhesin de este al pacto con los otros tres se produjo antes de que se materializase el concierto con Sacresa. Con todo la comisin del delito de fraude se produce porque para defraudar a la administracin se valieron, adems del concierto con Sacresa, de otro artificio engaoso, el cual deriv en efectivo perjuicio a la administracin al enajenarse un bien inmueble perteneciente al patrimonio pblico del suelo por la mitad de su valor, conducta esta que a nuestro juicio, si bien no era incardinable en el delito de malversacin por no admitirse para bienes inmuebles, si pudo haberse subsumido en el delito de estafa del artculo 438 del CP . Este delito, aunque inaplicable por obvias razones de respeto al principio acusatorio, sin embargo creemos que constituye barmetro utilizable para establecer la penalidad conjunta. Conviene significar que en el momento de los hechos el delito de fraude solo contemplaba como autor posible al funcionario y no a los particulares, cuya participacin como extrao en un delito especial propio solo era posible mediante la cooperacin necesaria o la induccin y no la autora material, resultando de aplicacin la atenuante prevista en el artculo 65.3 En la redaccin actual del precepto, introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio, se establece la misma penalidad para el funcionario que para el particular que se concierta con aqul. Por lo que respecta al delito de revelacin de secretos o de informaciones que no deban ser divulgadas recogido en el artculo 417 del CP , sanciona al funcionario o autoridad que divulgase secretos o informaciones, es decir, hechos conocidos en atencin al cargo u oficio que sin haber recibido la calificacin formal de secretos, son por su propia naturaleza reservados, protegiendo as la ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atencin a la ndole de los asuntos de que conocen sea o no secretos en su sentido ms estricto ( STS 887/08, de 10 de diciembre ).
cualquiera que pueda determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente pblico. Tratndose de un delito especial propio, el extraneus debe ser castigado como inductor, cooperador necesario o cmplice, sin ruptura del ttulo de imputacin, con la atenuacin de no ser funcionario. El sujeto pasivo lo es cualquier ente pblico. Y, la conducta tpica consiste en concertarse el funcionario con los interesados en el negocio jurdico pblico o en la liquidacin, o bien, usare de cualquier otro artificio. Por ello, la consumacin del tipo se adelanta al momento del pacto o acuerdo, quedando la defraudacin o perjuicio fuera del tipo. Es obvio que nos encontramos, en el caso presente, ante una contratacin pblica. En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito de comisin dolosa, sin que quepa la modalidad imprudente, incompatible estructuralmente con un comportamiento defraudador. Adems del dolo, el tipo exige un elemento subjetivo del injusto que es, el nimo defraudador, no exigindose el nimo de lucro, propio o ajeno, por parte del funcionario pblico que comete a ttulo de autor este tipo penal. Aqu se ha cometido el delito de fraude porque los acusados en calidad de Consejeros e interviniendo por razn de su cargo en el proceso de enajenacin de los terrenos de DIRECCION001 - una como competente para la enajenacin Gloria , otro actuando en delegacin de la anterior ( Luis Enrique ), Candido como propulsor del expediente y Geronimo como encargado de su tramitacin, se concertaron con la entidad Mercantil Sacresa para que la enajenacin de DIRECCION001 se verificase en fraude y perjuicio de los intereses de CIM por el proceso de concurso y por precio tasado inferior al valor de mercado de los terrenos, y concediendo ventaja a dicha mercantil a travs de informacin que se le iba facilitando con antelacin a la publicacin del concurso y de este modo conseguir que pudiera ser la ganadora del concurso, tal y como finalmente as fue. No hubo nicamente concierto entre Sacresa y los acusados para defraudar, pues los funcionarios acusados incurrieron en el delito de fraude desde el momento mismo en que para defraudar al CIM se sirvieron del artificio engaoso consistente en aportar al expediente de enajenacin un informe de valoracin de los terrenos que no se ajustaba a la realidad y que cuantificaba su valor por la mitad del correspondiente al mercado, todo ello para impedir que la cuantificacin a precio de venta supusiera que la competencia para la tramitacin del expediente recayera en manos del Pleno del CIM, lo que hubiera impedido el control sobre el proceso de concurso, frustrando as el desviado deseo de los acusados de adjudicar el concurso al licitador al que ellos injustamente decidieran.
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El delito de revelacin de informacin reservada se comete porque se proporcional a la entidad Sacresa con antelacin al concurso los borradores de los pliegos de condiciones y los criterios que van a regir la publicacin del concurso. Con ello se concede a dicha entidad de una ventaja que le permitir ganar el concurso, lesionando los principios de concurrencia competitiva que ha de regir todo proceso de enajenacin de bienes pblicos. El delito lo cometen tanto los funcionarios que facilitan informacin que por su propio naturaleza es reservada antes de que tenga lugar la publicacin del concurso, generando grave dao para la causa pblica atendida que se trata de la venta del bien inmueble de mayor valor del CIM y por las condiciones en que la venta se va a producir, con un enorme margen de beneficio para el vencedor, y para otros terceros competidores que no han podido acudir al concurso con esa misma ventaja y han soportado gastos para cumplir las bases y poder presentarse al concurso desconociendo la situacin privilegiada en la que se concurra la entidad Sacresa. Este delito en su reverso de aprovechamiento de la informacin confidencial por particulares, lo comete tambin la entidad Sacresa y empleados suyos que se aprovechan de la informacin recibida para acudir al concurso en condiciones ventajosas, ya que con mucho tiempo de anticipacin pudieron cumplir las exigencias de las bases del concurso, y preparar el cumplimiento de trmites y requisitos. La relacin existente entre estos tipos penales es de concurso de delitos y no de normas. El concurso a nuestro juicio es real, a salvo la relacin entre el delito de fraude y de prevaricacin que estimamos que es medial, ya que el concierto fraudulento es instrumento o medio para cometer la prevaricacin. Sin embargo por razones de beneficio penolgico y por respeto al principio acusatorio consideramos que los delitos han de ser penado acudiendo al concurso real. La defensa del acusado defendi que la relacin existente entre el delito de fraude y el delito de revelacin de informacin confidencial era de concurso de leyes, pero no lo compartimos bsicamente porque no estamos en presencia de un mismo hecho (ni en el plano fctico ni en el jurdico, puesto que los bienes jurdicos comprometidos no son los mismos y el desvalor de la accin no abarca el total contenido antijurdico de la conducta) - el fraude se agota en el concierto - y el trasvase de informacin se produjo de modo paulatino y en diferentes ocasiones. Resulta aqu plenamente aplicable la doctrina del TS que niega que el delito de fraude quede absorbido por la malversacin como delito de resultado y que ambos tipos son compatibles, dado que el delito de fraude es de mera actividad que se consuma con que exista la concertacin con la finalidad de defraudar, por lo que la efectiva apropiacin de caudales - en nuestro caso el apoderamiento de la informacin confidencial -, por este medio no pertenece a la perfeccin del delito de fraude, debiendo de sancionarse en ese caso ambos delitos en relacin de concurso medial (STS 257/03). (...) n
La diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artculos 197 y 198 y el 417, nos ensea la STS 377/2013, de 3 de mayo , cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la informacin reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artculo 197 parte de la exigencia de que el autor no est autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilizacin o la modificacin en relacin a los datos reservados de carcter personal o familiar, castigndose en el artculo 198 a la autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevalindose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artculo anterior. Mientras que el artculo 417 castiga la revelacin de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario pblico haya tenido conocimiento por razn de su oficio o cargo. Finalmente el artculo 418 del CP ( STS 1194/04, de 7 de diciembre ) contempla la accin del particular que se limita, sin ms connotaciones, a aprovecharse de los datos secretos o de informacin privilegiada, que se traduce en la consecucin de algn beneficio, que aunque el tipo no lo diga debiera ser econmico porque la pena de multa est en funcin de su importe. Es una conducta de resultado y no de mera actividad. Aunque necesita el concurso del funcionario pblico, la actividad principal corresponde al particular. Es cierto que el particular consigue un efecto similar al del delito de revelacin de secretos cometido por funcionario pblico o autoridad y previsto en el artculo 417, hasta tal punto que ha sido calificado por la doctrina como el reverso del tipo penal del funcionario que acta en el mbito del artculo 418. Realmente la conducta solamente sera impune si el particular se limita a recibir u obtener la informacin para s mismo sin hacer uso de ella. En todos los dems casos el dao para el bien jurdico protegido es evidente y la norma prioritaria es la del artculo 417 del Cdigo Penal . Ambos tipos penales, contemplan una modalidad agravada si resulta grave dao para la causa pblica o para un tercero.
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Ao XXXIV Nmero 8142 Jueves, 5 de septiembre de 2013

En torno al concepto de comunicacin protegida por el artculo 18.3 de la Constitucin

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V. PROBLEMAS ADMINISTRATIVOS EN LA CREACIN DE SOCIEDADES

VI. QUE INFLUYE EN LA CREACIN DE EMPLEO?

VII. LAS VENTAJAS FISCALES

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