1 Derecho Penal I Profesor: Antonio Bascun / Ma. Ins Horvitz.

SECCIN III:

PRINCIPIOS LEGITIMADORES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO

Se revisarn las condiciones institucionales de legitimacin de la prctica punitiva estatal. No existe en el nivel del derecho constitucional una decisin o una definicin respecto de la pregunta por la justificacin racional de la prctica punitiva. En el sistema internacional de DDHH, existen slo exigencias de prevencin especiales para la ejecucin de la pena. En la jurisprudencia constitucional comparada slo se ha adoptado una teora acumulativa de la unin: la pena se justifica conforme a todos los planteamientos posibles. Esta idea aditiva expresa una renuncia a tomar posicin sobre el debate prevencin o retribucin. La teora de la unin podra cumplir una funcin garantista en el sentido de que una pena que se mostrase irracional a alguna de las teoras podra eventualmente ser considerada inconstitucional. Furman v. Georgia: la Corte Suprema de EEUU impidi la ejecucin de la pena de muerte de un hombre afroamericano acusado de violacin, arguyendo el carcter nico (uniqueness) de la pena de muerte. Se desarrollo a partir de este precedente toda una teora constitucional referida a las garantas exigibles, pero que se refera exclusivamente a la pena de muerte (por ser nica), y no respecto de otras penas. La teora acumulativa de la unin no es una garanta de la sola acumulacin de los pros (a favor), sino tambin de los contras (defectos) de las teoras de que dependen. De manera tal que las 2 respuestas posibles son: teora retributiva de la unin (JAKOBS) o teora dialctico preventiva de la unin (ROXIN).

2 I. LA LEY PENAL COMO ACTO ESTATAL DE AFECTACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

El estudio de los principios legitimadores de la prctica punitiva parte del anlisis de una teora amplia o extensiva de los derechos fundamentales (ALEXY), por oposicin a una teora cerrada o estricta. La teora amplia distingue en una norma de derecho fundamental: (i) su validez prima facie (provisoriamente) y su (ii) validez concluyente (definitivamente). La aplicacin de la validez prima facie de la norma de derecho fundamental sirve para determinar una afectacin a un derecho fundamental, y si adems, esta afectacin es justificable o no. Si la afectacin est justificada, se reafirme la validez del acto estatal de afectacin de derechos fundamentales. Sobre este acto no alcanza la proteccin concluyente. Si la afectacin no est justificada, se reafirma el acto como violacin de derechos fundamentales. En las hiptesis en que no est justificado el acto, la norma tiene un carcter concluyente, es decir, est prohibido definitivamente. Se aplica una consideracin de derrotabilidad de las normas sobre derechos fundamentales. Prima facie afectacin NORMA DDFF (proteccin) Concluyente violacin DF justificacin

NO

SI

Validez del acto estatal De afectacin DF Lo caracterstica de la litigacin europea sobre derechos fundamentales se concentra en la justificacin de la afectacin, por lo que se concede a priori que el acto est prohibido prima facie. La Corte Suprema de EEUU, en cambio, distingue entre (i) el inters general de libertad y (ii) la proteccin nominativa de los derechos. El inters general reconoce criterios de justificacin ms amplios: se presume la justificabilidad. La proteccin nominativa exige criterios ms restringidos de justificacin de la accin que afecta derechos fundamentales: se presume la injustificabilidad de esa afectacin.

3 Quin afirma la proteccin concluyente de un derecho fundamental? Slo la jurisprudencia es la que afirma la proteccin concluyente. Cuando la validez de un acto ha sido recurrentemente rechazada y constituye violacin de un derecho fundamental, la jurisprudencia toma posicin concluyente o definitiva sobre ese acto. La crtica a la teora amplia es que convierte las normas sobre derechos fundamentales en principios, es decir, en mandatos de optimizacin, y los somete a ponderacin. ALEXY sostiene que esto es una consecuencia irremediable, ya que todo catlogo de derechos fundamentales se expresa en una declaracin y prev eventuales restricciones. Los crticos de ALEXY replican que la conversin de este catlogo en principios hace imposible la aplicacin judicial de las normas sobre derechos fundamentales. La teora cerrada de los derechos relevante para efectos del curso, no son precisamente las normas de condiciones de justificacin fundamentales. fundamentales no es directamente porque lo que se quiere analizar derechos fundamentales, sino las de afectaciones de derechos

El hecho de que la norma de derecho fundamental tenga un valor provisorio no implica que la condicin institucional de justificacin de esa afectacin tenga un valor provisorio y no concluyente: De que la ley prive de libertad no se deduce que esa ley evada las exigencias que justifican la afectacin de libertad. Las reglas que legitiman la afectacin de derechos fundamentales no son susceptibles de derrotabilidad. Culpabilidad y legalidad no son ponderables, son condiciones de justificacin de afectacin de derechos fundamentales. Culpabilidad y legalidad no son normas de derechos fundamentales, funcionan como reglas, de modo binario: se cumplen o no se cumplen, y si no se cumplen no se puede justificar la afectacin del derecho fundamental. En definitiva, las condiciones legitimadoras (culpabilidad, legalidad) de afectacin de intereses (derechos fundamentales) operan siempre en trminos binarios: se satisfacen las condiciones o no se satisfacen. Si no se satisfacen, el acto de afectacin no puede justificarse. II. CONDICIONES DE LEGITIMACIN DE LA LEY PENAL

Ley penal como norma punitiva En la ley penal, si se constata el acaecimiento del supuesto de hecho (SH), se debe dar la imposicin de una pena (P): Si SH P.

4 En trminos de BINDING, toda ley penal es una norma punitiva, y como tal, se reconoce como afectacin directa y potencial (en grado de amenaza) de todos los derechos que corresponden al mal que define la pena. Si la pena es pena de muerte, afecta el derecho a la vida, si la pena es corporal, afecta la integridad fsica, etc. Por tanto, la ley penal es una afectacin directa y potencial de derechos fundamentales, y como es afectacin, requiere justificacin. Una teora retribucionista debe vincularse a una teora cerrada de los derechos fundamentales. La ley penal en tanto satisface las condiciones de punicin, no puede entenderse como afectacin justificada, sino como congruencia con los derechos fundamentales. La privacin de libertad no es afectacin del derecho fundamental a la libertad, ya que el delincuente est en deuda, o no tiene, ese derecho. Ley penal como norma de comportamiento. La norma punitiva no es el nico sentido prescriptivo de la ley penal. Es decir, la ley penal no se refiere slo a la norma punitiva como afectacin directa potencial de derechos fundamentales. El contenido prescriptivo de la ley penal en tanto norma punitiva es el mandato de imponer una pena. El destinatario de la ley penal como norma punitiva es el juez o los funcionarios que aplican la pena. Sin embargo, la ley penal la entendemos no slo punitiva, sino tambin como norma de comportamiento como norma

Para los angloamericanos, esta norma de comportamiento est pragmticamente implcita en la enunciacin de la ley penal. El legislador no dir: Se prohbe matar. El que mate, simplemente dice El que mate. Sin embargo, para la doctrina alemana, no es necesariamente obvia esta deduccin de que existe un presupuesto de comportamiento. Mientras que el destinatario de la norma punitiva es el juez o los funcionarios aplicadores de la pena, el destinatario de la norma de comportamiento es el ciudadano. Concebir la ley penal como norma de comportamiento implica reconocer a la norma de comportamiento como afectacin directa y actual, no potencial, de derechos fundamentales.

5 Cuando la ley penal determina sanciones, recorta o restringe la libertad general de accin. Tambin, puede restringir otras libertades especficas, dependiendo de la enunciacin de la ley penal. Por ser la norma de comportamiento el correlato de una norma punitiva, afecta la libertad de un modo ms intenso: ms grave es la consecuencia de violar norma, ms intensa es la afectacin de la libertad general. Esto es evidente para una concepcin de la pena como coaccin mediante amenaza. Ahora bien, la norma de comportamiento est necesariamente supeditada al mal amenazado. La norma de comportamiento no es eficaz si no se amenaza con coaccin. La teora retribucionista replica que la norma de comportamiento es vlida con independencia del mal amenazado. Recapitulando, la ley penal acta como norma punitiva (afectacin directa potencial) y norma de comportamiento (afectacin directa actual). La afectacin indirecta de derechos fundamentales no est establecida por la ley penal. Slo se da porque existe la ley penal y se manifiesta en la condena, las medidas intrusivas y las medidas coercitivas (medidas cautelares personales). Reconocemos 4 condiciones de legitimacin de la ley penal: A. B. C. D. Legalidad Culpabilidad Proporcionalidad Humanidad de la pena derecho penal es prdigo en la enumeracin de legitimacin de la ley penal; y la prctica constitucional comparada es ms grave en la estos principios.

El discurso del condiciones de jurisprudencial determinacin de

Es necesario distinguir entre principios constitucionales del derecho penal y la poltica criminal (poltica legislativa sobre los delitos). La poltica criminal siempre es dependiente de cuestiones ideolgicas, son principios controvertibles. Los principios de justicia, en cambio, son indisponibles, cualquiera puede someterse a ellos. Sin embargo, no hay un criterio rutinario de demarcacin entre lo uno y lo otro. No por ello existe una distincin entre los principios de justicia supra-legales y los de contingencia poltica.

6 A. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Constituye formalmente el ejercicio de la facultad punitiva del Estado. Es una frmula que vincula garantas especficas a principios polticos genricos. FEUERBACH formul el principio de legalidad como nullum crimen, nulla poena, sine lege. El principio de legalidad se divide (o expresa) en 4 garantas institucionales: 1. Lege scripta: prohibicin de fuentes no convencionales de normas punitivas 2. Lege stricta: prohibicin de generalizacin de disposiciones legales que establecen normas punitivas 3. Lege certa: prohibicin de vaguedad en la ley penal 4. Lege praevia: prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal La garanta de lex praevia es comn a todos los sistemas jurdicos continentales. Consiste en la imposibilidad de retroactividad de la ley penal. La ley penal ha de estar vigente al momento del delito. El derecho angloamericano la reconoce como lege ex post factum. El principio de legalidad est basado en la idea convencional de la ley penal. Parte de una premisa de exigir expresin convencional de la norma punitiva: requiere que norma punitiva exista pragmticamente como convencin, como una proposicin fijada en un texto. Esto implica la restriccin en el sistema de fuentes de la norma punitiva. Lo que debe tener fijacin convencional es la norma punitiva, no cualquier estndar normativo: Aquello que se invoque como condicin necesaria de la punibilidad debe satisfacer esta exigencia convencional. Aquello que se invoque como condicin suficiente de la punibilidad no requiere satisfacer exigencias convencionales. De modo que el tribunal puede excusar la eximicin de responsabilidad sin remitirse a la ley. Se protege la expectativa de impunidad, no de una expectativa colectiva de realizacin del castigo. las

7 El principio de LEX PRAEVIA no tiene reconocimiento internacional: las convenciones internacionales de DDHH consagran un principio de juridicidad, es decir, vigencia de la norma punitiva, sin restringir el sistema de fuentes. Slo se exige que el comportamiento sea punible segn el derecho vigente La garanta de lex scipta (ley escrita) es la que organiza el principio de legalidad, consiste en la exigencia de la ley penal como oracin escrita en un texto. A principios del s. XIX, esto fue extraordinariamente revolucionario, restringiendo las fuentes de derecho (costumbre, jurisprudencia, principios generales): slo pueden ser textos dotados institucionalmente de autoridad. La garanta de lex stricta (ley estricta) consiste en la exigencia de subordinacin directa al texto de la ley por parte del adjudicador. Introduce una distincin entre interpretacin legtima de la ley penal y generalizacin ilegtima de su sentido y alcance: prohbe generalizar el sentido y alcance de la ley penal. Se ha dicho, erradamente, que es impedimento de interpretacin por analoga. Las garantas de ley escrita y estricta tienen como destinatarios al adjudicador de la ley penal. La garanta de ley cierta, en cambio, exige determinacin en la fijacin del delito y la pena, por lo que el destinatario es el legislador. Garanta de lex scripta Esas 4 garantas en la comprensin del principio de legalidad se vinculan a la exigencia de fijacin convencional de la norma punitiva, y esa vinculacin, de todas las garantas a una exigencia de fijacin convencional de la norma punitiva, es lo que distingue al modo en que la Cultura Europeo continental comprende estas garantas, de la cultura angloamericana. La cultura conoce de esta garanta de prohibicin de aplicacin de normas retroactivas, la incorporan dentro del debido proceso, pero no existe reconocimiento constitucional de existencia estatutaria de la norma punitiva. A finales del siglo XX, condenar sobre la base de normas punitivas no convencionales sera anmalo en EEUU o Inglaterra y esa anomala provocara una impugnacin respecto de la legitimidad de la condena, por ser tan anmalo respecto de la prctica jurdica establecida, que es una prctica de aplicacin de normas estatutaria. Pero ni en la tradicin del common law ni en la constitucin federal norteamericana exista una prohibicin de

8 aplicar normas punitivas no convencionales. Hasta el siglo XIX, y durante el siglo XX existi la prctica, y esa prctica en el discurso del principio de legalidad es ilegtima. Esta prctica de un derecho punitivo no convencional se mantiene afirmada como legtima en el plano del derecho internacional pblico. Expresa pretensiones punitivas que no estn sometidas al principio de legalidad. Ejemplo: juicios de Nremberg. El Derecho Internacional Pblico se basa en normas no convencionales, el Art. 15n2 PIDCP, as como el art. 10 Estatuto de Roma validan esa pretensin.
*Nota: La Corte Penal Internacional est sometida a un estatuto que se sujeta a un principio de legalidad respecto de la competencia de la corte. El estatuto entiende que en las normas sobre delitos (que son reglas de competencia en razn de materia de la corte), y somete la competencia en razn de materia de la corte a las exigencias del principio de legalidad, pero el art. 10 dice que nada de lo dispuesto en el estatuto puede interpretarse como limitacin el desarrollo del derecho penal internacional por otras vas, o sea la pretensin punitiva que no reconoce limitacin en el principio de legalidad, es decir una retribucin punitiva basa en principios jurisprudenciales, consuetudinarias, o de principios.

La garanta de ley previa es una garanta que en principio es operativa de toda norma, cualquiera sea su fuente. Y as la formula el derecho internacional de los derechos humanos. La configura como una garanta de juridicidad no retroactiva, es decir, el hecho debe ser constitutivo de delito conforme del derecho vigente al momento de su comisin (*no respecto de una ley vigente al momento de su comisin, porque o sino estara comprometida con una existencia convencional). Y eso significa un principio de juridicidad que hace exigible la garanta de iure previo. Pero la operativa sabe con costumbre Suponemos garanta de irretroactividad es incomparablemente ms cuando la fuente es convencional que no convencional. Se certeza que es derecho, esa certeza no se tiene en la y es casi imposible de determinar con los principios. a los principios con validez eterna.

El principio de legalidad se entiende en una forma abreviada de 4 garantas, que pone en conexin a esas 4 garantas con sus principios legitimantes ms generales. El principio de legalidad tiene fundamentos morales ulteriores. Y muchas veces cuando se vuelve problemtica la cuestin de si estamos frente al mbito de aplicacin de la garanta recurrimos a esos principios morales. Vinculacin del principio de legalidad a las teoras de la pena Por una parte el principio de legalidad se vincula con la teora de la prevencin general negativa y con la teora de la retribucin. La vinculacin con la teora de la prevencin general negativa es obvia y adems es histrica.

9 La formulacin del principio de legalidad por Feuerbach fue de la mano de la afirmacin de la prevencin general negativa como la teora de la legitimacin racional del derecho penal. Si se quiere dotar a la ley penal de esa funcin contramotivacional, entonces tiene que ser previa, cierta, accesible, y hay que vincularse a ella con certeza y pre-existencia. Sin embargo, es obvio que en la garanta de ley previa (en las otras es ms discutible) existe un punto conexo con la teora de la retribucin. La teora de retribucin exige para la justificacin del demrito de que es portadora la condena y la pena esa atribucin de responsabilidad por la infraccin de la norma que requiere que la norma haya sido una razn exigible al sujeto al momento de la realizacin de la accin. Si no era exigible al sujeto pierde la idea de culpa atribuible al sujeto. Por tanto, el vnculo es completo tratndose de la prevencin general negativa, y parcial, pero muy intenso, tratndose de la retribucin. Pero en la tradicin europea continental el principio de legalidad no solo se justifica con teoras de la justificacin de la prctica punitiva, sino que se vincula de modo ms general a la cuestin poltica de la justificacin de la limitacin de la libertad. El art. 8 Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, que es la declaracin germinal del principio de legalidad en la teora europeo-continental, forma parte de la cuestin de las relaciones entre la libertad y la ley que es la cuestin poltica central de la modernidad que es desarrollada en sus arts. 4 a 8. Si se quiere entender el contexto de ideolgico el principio de legalidad se debe leer en conjunto todo eso. Entonces el principio de consideraciones en tensin: legalidad es expresin de 2

De la autonoma Individual (justificacin liberal) De la autonoma colectiva (justificacin democrtica).

Estas consideraciones explican en la tradicin europea-continental la exigencia de fuente convencional como premisa de todo sistema de garanta formal de la prctica punitiva. La fijacin convencional de la norma punitiva se entiende como la mejor garanta de la calculabilidad de la reaccin estatal por parte del ciudadano.

10 Se acepta esta idea de que el ciudadano se relaciona estratgicamente con el Estado, y se pretende garantizar al ciudadano que se relaciona estratgicamente con el Estado la mxima calculabilidad (predictibilidad) de la reaccin estatal respecto de su comportamiento. Y entonces se somete toda la reaccin estatal punitiva a una convencin, a una fuente convencional, como una manera de asegurar al ciudadano la calculabilidad de esa reaccin. Pero al mismo tiempo se exige que esa fuete convencional corresponda a aquella forma de generacin de la obligacin que garantiza su legitimidad va consentimiento del obligado. No cualquier convencin si no la convencin legal. La administracin puede generar normas convencionales, que desde el punto de vista de la autonoma individual pueden igualmente satisfacer esta exigencia de calculabilidad. La revolucin francesa quiere que la norma que priva de libertad encuentre su legitimacin en la realizacin de la autonoma colectiva. Solo la norma democrticamente legitimada, autolimitacin de la libertad. Y esto hace que la garanta de ley scripta no solo sea una garanta de reserva legal en el sentido ms amplio de la palabra legitimacin, sino que se transforma en una exigencia de reserva parlamentaria. No solo que la norma ha de ser fijada por escrita, sino que ha sido fijada por escrito en un procedimiento. Hay que asegurar que la norma sea la forma ms representativa de la decisin nacional, y esa es parte del cometido del desempeo democrtico del principio de legalidad. El rango del principio de legalidad en el sistema jurdico y los destinatarios de sus 4 garantas El principio de legalidad es una marca caracterstica de la codificacin europea, y en esa marca un smbolo es el cdigo penal de 1810 (Napolen) En sus arts. 1 y 4 zanja la legitimacin de la condena con dos aseveraciones: - Los delitos, infracciones y los crmenes estn definidos por la ley - Esa ley adems debe tener vigencia previa a la comisin del hecho. Encontramos expresamente la garanta de ley previa en el art. 4. Tambin encontramos la garanta de ley scripta en el art. 1; e implcitamente, la garanta de ley estricta, porque se trata de una fijacin del sistema de fuente, de la cual se deduce una exigencia de subordinacin particularmente estricta al juez.

11 Y esto es as porque tratndose de norma legal, su destinatario es el juez. El principio de legalidad se expresa en la codificacin como una afirmacin del poder poltico expresado en la legislacin respecto del poder poltico que pudiera expresarse en la judicatura. Si algn sentido tiene la idea de Montesquieu de la judicatura como un poder nulo, ese sentido queda radicalmente expresado por la codificacin penal. Por eso en el nivel legal lo que tenemos es 3 garantas que se entienden como afirmacin de la supremaca legislativa sobre la judicatura, como sumisin de la judicatura a la legislacin. Y por eso es que su destinatario es naturalmente el juez. De la mano a esa consideracin, existe en la teora europea la idea de que la garanta de ley previa no es simplemente una exigencia dirigida del poder legislativo al juez, sino que tambin es una exigencia al propio poder legislativo. Tampoco el poder legislativo puede pretender la instauracin de leyes con efecto retroactivo. Y por eso es que existe una tradicin constitucional de consagracin de la garanta de ley previa1 . Protege al ciudadano en las 2 prcticas en que se podra tomar una actitud vindicativa contra el ciudadano: 1. 2. se prohbe establecimientos de tribunales ad hoc se prohbe el establecimiento de leyes penales con efecto retroactivo.

Una vez que el principio de legalidad se expresa a nivel constitucional, es obvio que su destinatario no es slo el juez sino que sobre todo el legislador. Y en la medida que la garantas de lex previa al mencionar la ley, tambin se puede que el resto del contenido del ppio. de legalidad est tcitamente expresado en la constitucin, y as en el sentido indirecto, queda prohibido al legislador autorizar fuentes no convencionales, y queda prohibido al juez usar fuentes no convencionales. Y as es como uno tiene que entender cmo pasan las reglas del cdigo penal francs a la legislacin chilena. Garanta de lex stricta La garanta de ley scripta exige que en la fundamentacin de la condena se identifique una disposicin legal como justificacin institucional de la norma punitiva. Toda condena tiene un deber de cita, para justificar su decisin.
1

Que coincide con el art. 4 CP francs, y que recoge art. 8 declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, y se manifiesta en constituciones chilenas.

12

La disposicin es una oracin autoridad (texto autoritativo).

fijada

en

un

texto

dotado que

de el

No basta con el solo deber de cita, debe demostrarse sentido de la disposicin corresponde a la norma punitiva.

La disposicin es el enunciado que tiene existencia pragmtica institucional, est fijada en un texto autoritativo. La norma, en cambio, es el sentido prescriptivo atribuido a la disposicin. La disposicin, segn interpretada, presupone una atribucin sentido a la prohibicin. Esta operacin de atribucin de sentido a la disposicin se denomina interpretacin lato sensu. Esta idea de interpretacin lato sensu fue desarrollada por VON SAVIGNY, y se corresponde con su teora de los 4 elementos, a saber: histrico, sistemtico, gramatical y lgico. Esta teora no se relaciona con los artculos 19 24 CC, como errneamente sostuvo Luis Claro Solar. Los 4 elementos de SAVIGNY tienen el objetivo de mostrar en qu consiste la operacin intelectual de comprender el Corpus Iuris Civilis con vista a la resolucin de un caso, es decir, a la adjudicacin. La tesis de SAVIGNY supone la interpretacin del Corpus Iuris exige un elemento histrico, sistemtico, gramatical y lgico. FHIUBART discute a SAVIGNY que la interpretacin es interesante slo cuando la atribucin de sentido se vuelve problemtica, lo que se denomina interpretacin estricto sensu. SAVIGNY reaccion diciendo que la comprensin no problemtica del derecho es igualmente digna de teorizacin: interpretar no es slo resolver el problema, es tambin entender los textos jurdicos. Para SAVIGNY, entonces, la ley entendida en el caso normal es til para resolver los casos difciles. SAVIGNY tena una teora muy exigente de la interpretacin, bajo la idea de que la ciencia del derecho es fundamental como fuente del derecho. Por ende, es un asunto restringido a la elite jurdica. FHIUBART en cambio, entenda la interpretacin como una actividad operativa y que cualquier funcionario encargado de la adjudicacin puede realizar (se trata de una concepcin ms popular). Para efectos del curso, es interesante la cuestin de la interpretacin en sentido estricto de la ley penal. Este mbito es el que est cubierto por la garanta de lex stricta. Esta garanta restringe la operacin de atribucin de sentido de una disposicin.

13 La disposicin est escrita en lenguaje natural, vinculado a las reglas de la semntica y sintaxis, a un uso dado por la comunidad. Dado que es una disposicin fijada en lenguaje natural, definicin, una disposicin es un margen de posible sentido. por

La disposicin pragmticamente se reconoce porque est en el texto autoritativo (conforme al decreto promulgatorio), pero es a la vez margen posible de sentido, esto significa que hay un margen de posibles normas atribuibles al sentido de la disposicin. De modo que la disposicin es una sola, fijada en un texto conforme al decreto promulgatorio (diario oficial), pero son varias las normas atribuibles a ella: Disposicin Norma 1 Norma 2 Norma 3 consiste en la de los sentidos

Entonces, la interpretacin estricto sensu justificacin racional de atribucin de uno posibles.

Interpretar en sentido estricto, es resolver justificadamente cul de los sentidos posibles es el que corresponde al caso. Para ello se dispone de distintos cnones o directivas interpretativas, y stas son los que se encuentran en los arts. 19-24 CC. En la teora de SAVIGNY, estos no se corresponden con los 4 elementos, sino con los 3 medios auxiliares que propone. La garanta de lex stricta impone la identificacin de un criterio que establezca el lmite en cuanto a la extensin del sentido y alcance atribuible a la disposicin: impone una prohibicin de generalizacin ms all del sentido literal posible. Cmo se identifica el sentido literal posible? a. Reglas de la semntica y la sintaxis del lenguaje natural b. Reglas de semntica estipulativa legal c. Reglas de semntica de la praxis jurdica. Las reglas de semntica de la praxis jurdica derivan de la interaccin entre la doctrina y la jurisprudencia. JAKOBS es partidario del estudio de la praxis jurdica. ROXIN, en cambio, se inclina por la semntica del lenguaje natural y estipulativa legal. Se ha dicho que la garanta de lex estricta consiste prohibicin de analoga, lo que es 2 veces errada: en una

14 (i) No hay prohibicin de usar un razonamiento analgico, siempre que est dentro del sentido literal posible. Lo que prohbe la lex estricta es generalizar ms all del sentido literal posible. Lo que sucede es que se entiende la analoga como un caso no previsto por la disposicin, cuando en realidad, es la norma la que excede la extensin del sentido literal posible. Adems, es errado excluir el razonamiento analgico porque tambin se puede exceder el lmite del sentido literal posible a travs de razonamientos teleolgicos, histricos o sistmicos. La garanta de lex estricta no tiene consecuencias para la interpretacin compatible con el sentido literal posible. Toda propuesta interpretativa compatible con el sentido literal posible es aceptable. La garanta de lex estricta no configura un criterio de preferencia para determinadas interpretaciones, en especial, que deba preferirse la propuesta ms restrictiva.

(ii)

El criterio de preferencia por la interpretacin ms restrictiva est excluido por el art. 23 CC: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. Esta exigencia est basada en el principio de proporcionalidad, as, en caso de duda ha de preferirse la solucin pro-libertatis. La doctrina angloamericana ha denominado esta preferencia prolibertatis como rule of levity. Si no hay razones de peso para resolver la cuestin interpretativa, y permanece la duda, debe preferirse la interpretacin menos gravosa para el imputado. Esta, sin embargo, es una regla residual pro-libertatis. Adems, se impone la carga justificatoria de una regla libertatis. Las propuestas interpretativas extensivas argumentarse como correctas. antideben

Sin embargo, esto no tiene que ver con la garanta de lex estritca, sta es totalmente neutral respecto de las propuestas interpretativas, siempre y cuando no sobrepasen el sentido literal posible. En la interpretacin de la ley penal (aquellas disposiciones que definen lo que cuenta como delito) tiene, en nuestra cultura, preponderancia el criterio teleolgico objetivo. Es un criterio de interpretacin orientado a la proteccin de un bien jurdico, porque las mismas normas punitivas son vistas como orientadas a la proteccin de bienes jurdicos, por lo que siempre estn gobernadas por consideraciones teleolgicas.

15 Cuando el principio de legalidad necesita acreditarse, la interpretacin teleolgica est en desventaja. El principio de legalidad debe acreditarse como una garanta que pone el peso de la correcta formulacin de la disposicin en el legislador. Cada vez que el principio de legalidad se ve desafiado, se ve desprovisto de fundamento moral, por lo que su fundamentacin recae en el legislador. Las causas que justifican una decisin absolutoria NO estn sujetas a la garanta de ley estricta, es admisible una generalizacin. Se rigen slo por los principios generales del derecho y se pueden interpretar ms all del sentido literal posible. El principio de legalidad y sus garantas se refieren al momento de una decisin condenatoria, no actuaciones absolutorias. Interpretacin extensiva vs Interpretacin restrictiva Se cree en nuestra cultura jurdica que la garanta de lex estricta impone un deber de interpretacin restrictiva. Se estima, por tanto, que la garanta de lex estricta es una prohibicin de interpretacin extensiva. Es errado sostener que la garanta de lex estricta impone un deber de preferencia de la interpretacin restrictiva sobre la extensiva. Lo nico que existe es una regla residual que se explica por un principio pro-libertatis. Pero, como regla de interpretacin (preferir la interpretacin restrictiva), est prohibida por el art. 23 CC y no se deduce de la garanta de lex estricta. Ni la ley penal ni la ley procesal penal imponen un programa de contraccin sucesiva de su alcance, cada vez que se suscite una cuestin interpretativa. La pretensin de la ley penal y procesal penal es de no expandirse ms all del sentido literal posible. Se expresa como preferencia por interpretacin restrictiva por razones histricas de uso, que se remontan a la edad media. Hay 2 maneras de entender la contraposicin entre interpretacin extensiva y restrictiva: a) Calificar una propuesta interpretativa restrictiva implica, por definicin, su comparacin con otra propuesta interpretativa correlativamente extensiva. Es cuestin de calificacin comparativa, bilateral.
(Disposicin) NORMA Interpretacin Restrictiva Interpretacin Extensiva

16 b) Se asume una propuesta modelo de norma, y conforme a ella se formulan propuestas interpretativas extensivas y restrictivas. Respecto de la propuesta modelo, nadie se cuestiona si es o no es restrictiva o extensiva. Lo que cuenta como propuesta modelo es la que se asume prima facie como correcta por ser: Interpretacin dominante en la praxis jurisprudencial Interpretacin dominante en la praxis doctrinal Comparacin entre el sentido lingstico de la disposicin y todos los dems sentidos posible, lo que se conoce como sentido gramatical (o letra) versus sentido lgico (o espritu).
(Disposicin) Sentido gramatical Sentido lgico NORMA

Si el sentido lgico corrige el sentido gramatical, es interpretacin extensiva, es decir, atribucin a una disposicin de un sentido ms extenso que el sentido admitido gramatical posible. La interpretacin de la ley penal no se reduce a la interpretacin de expresiones indeterminadas, sino tambin se refiere a las expresiones incorrectas o impropias (en trminos de SAVIGNY). En las leyes de expresin impropia, sustituir el pensamiento del legislador. se corre el riesgo de

Si la expresin es indeterminada, debe dotarse de determinacin, y si permanece indeterminada, la norma es inaplicable. Por tanto, afecta la garanta de lex certa. Si la expresin es incorrecta, en cambio, ya existe una norma aplicable, slo que en su sentido es impropia. Art. 432 (Hurto): usa la expresin apropiarse sentido de sustraer con nimo de apropiacin. con el

Art. 233 (Malversacin de fondos pblicos): usa la expresin sustraer con el sentido de apropiarse. Art. 470 n1 (apropiacin indebida): apropiacin en el sentido correcto. usa la expresin

17 De manera que, no hay un correlato entre las definiciones legales y las definiciones dogmticas. La cuestin interpretativa, por tanto, se refiere a si el uso dogmtico es compatible o no, con el uso semntico legal. Garanta de lex certa La garanta de lex certa se le denomina comnmente garanta de tipicidad. Esto proviene de designar al supuesto de hecho como tipo.2 En sentido estricto, tipicidad es la subsumibilidad del comportamiento al supuesto de hecho. En sentido amplio, tipicidad es la taxatividad del supuesto de hecho de una norma punitiva. En la Constitucin de 1980, el art. 19 n3 inc. 8 se contempla la garanta de lex certa: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. En virtud de la historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin, la comisin de estudia agregaba y completamente (descrita en ella). Es decir, impona una exigencia de exhaustividad de la descripcin de la conducta prohibida. Lo anterior implica que la Constitucin se satisface con una definicin parcial de la conducta prohibida. Esto presenta 2 problemas: 1. Tipos abiertos: es el supuesto de hecho determinado. Es conflictivo en dos sentidos: parcialmente

a. Determinacin del sentido de las expresiones legales. El legislador no puede dejar de vincular al adjudicador, de modo que no sea una pura regla de competencia para el juez, sino una regla que gobierne la decisin condenatoria. b. Clusulas normativas indeterminadas. 2. Leyes penales en blanco: aquellas en que explcitamente se manifiesta su incompletitud mediante la remisin a otras disposiciones. Pueden ser de 2 tipos: a. Impropias: remisin de una disposicin legal penal a otra disposicin de rango legal. Es coherente con la Constitucin, ya que la materia se desenvuelve en disposiciones del mismo rango legal.

La traduccin de la palabra alemana typus a tipo no es precisa.

18 b. Propias: remisin de una disposicin legal penal a otras disposiciones de rango infra-legal, para su complemento. (2 CLASES: REVISIN DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL). A partir del anlisis sostienen 2 tesis: i. la de jurisprudencia constitucional, se

La constitucin no exige determinacin completa del comportamiento prohibido por la regla penal (segn la historia fidedigna de la CPR). Para satisfacer la exigencia comportamiento, se distingue entre: de expresin del

ii.

a. Ncleo esencial de la descripcin del comportamiento. b. Complemento de ese ncleo esencial En la ley slo se exige (a) el ncleo esencial. A continuacin se revisarn 4 SENTENCIAS del TC. Fallo ROL __________ (caso Antuco) Legalidad manifiesta una tendencia a priorizar la finalidad de certeza o seguridad jurdica del individuo (clculo de consecuencias del acto). Esa finalidad estara satisfecha con tal que el destinatario de la norma est fcticamente advertido, aunque esa advertencia no est en la ley. La advertencia fctica compensa la falta de advertencia legal. El tribunal hace caso omiso del componente poltico democrtico del principio de legalidad: esa razn poltica es que la advertencia al ciudadano debe venir del legislador. Fallo ROL ________ (ordenanza general de aduanas). La interpretacin extensiva de una sentencia puede ser controlada por el Tribunal Constitucional. El art. 21 ley 28.483 contiene una remisin a ley de rango equivalente, es un renvo de ley a ley. Se puede, sin embargo, generar un problema en la medida que la prohibicin no da suficiente advertencia acerca una consecuencia punitiva derivada de su infraccin. El tribunal no evidencia que la falta de remisin expresa implica un grado de tensin con la garanta de lex certa. Estima que tal garanta se satisface por ser ley penal en blanco impropia.

19 Fallo ROL _________ 1973 Se tratara de una ley penal en blanco propia, por ser un renvo de rango a una norma de rango infra-legal. Se intensifica la tendencia del TC a que la constatacin de una advertencia fctica" satisface la exigencia constitucional de legalidad. El trasfondo de este razonamiento es posible en un contexto en que el ciudadano alegue desconocimiento. El que tiene un rol o funcin especializado en alguna labor no puede alegar desconocimiento. Es el llamado error de prohibicin, la excusa por ignorancia de la ley. Sin embargo, el caso no se refiere a esto, sino a que la ley es la que garantiza cmo debe comportarse el individuo, en eso consiste el principio de legalidad. El voto de rechazo afirma, por su parte, que el ncleo esencial est cubierto por la norma legal (art. 168 ). Sin embargo, lo que en realidad se expresa es una norma de sancin, no describe comportamiento alguno, slo menciona los comportamientos prohibidos por otras normas y asocia a tales prohibiciones una sancin. En conclusin, el tribunal diluye el principio de legalidad en el principio de culpabilidad. El TC niega proteccin constitucional porque el individuo debi saber que sus actos llevaban una sancin, lo que representa un retribucionismo al margen del rgimen democrtico. Fallo ROL 1191 -07 Hay una norma punitiva y de comportamiento al mismo tiempo, establecida en un decreto con fuerza de ley. Las normas punitivas tienen que ser aprobadas por el Congreso. El Congreso carece de competencia para delegar la potestad legislativa al Presidente para establecer normas punitivas. La potestad legislativa punitiva est sujeta una regla de reserva parlamentaria: las normas punitivas deben ser aprobadas por el Congreso, no por rganos delegados en las facultades legislativas. Se funda en una prohibicin de legislativa punitiva. Sin embargo, explcitamente en la Constitucin. delegacin de la potestad esta prohibicin no existe

En realidad, el principio de legalidad exige reserva legal, no reserva parlamentaria. El TC asume que existe la prohibicin de delegar facultades legislativas punitivas, que sera una consecuencia del principio de legalidad.

20 El principio de legalidad parte de la separacin de poderes e impone una exigencia respecto de la delegacin sometida a la ley. Se puede suponer que las normas punitivas son normas que desarrollan los derechos fundamentales. Pero esta idea no se puede sostener solamente en el principio de legalidad (art. 19 n3 CPR), sino en la exigencia del artculo 19 n 26: no pueden afectar el ncleo fundamental y no pueden ser de delegadas. Pero, las normas punitivas no desarrollan derechos fundamentales. Tendramos que entender el principio de legalidad como una garanta de legalidad de proteccin de derecho fundamentales (art. 19 n7) El TC finalmente rechaza el recurso por 2 razones: (i) El contenido de la prohibicin es idntico a prohibiciones establecidas en el siglo XX. Existira una continuidad de la prohibicin.

Se reconoce la validez de las reglas pre-constitucionales, aunque no satisfagan reglas constitucionales, por aplicacin del principio de adopcin. Como el TC ha validado antes otros DFL, valida el de este caso concreto. El argumento es inaceptable. En realidad, si se reconoce una norma pre-constitucional por la Constitucin, se trata de una norma constitucional vigente, sin ms. (ii) Si la norma lleva ms de 40 aos vigente, no puede alegarse su desconocimiento. Los que no demuestran un error excusable no estn protegidos por el principio de legalidad.

Se diluye nuevamente legalidad con culpabilidad.

21 B. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD El principio de culpabilidad tiene 2 proyecciones garantsticas: 1. Ley procesal penal 2. Ley penal sustantiva 1. Culpabilidad y ley procesal penal Se denomina en trminos generales presuncin de inocencia. Opera en diseo y funcionamiento del proceso penal. Tiene 2 grandes funciones: - Fija un estatus procesal (Art. 4 CPP). - Funcin probatoria (art. 14.2 PIDCP) El adjudicador no puede atribuir ninguna relevancia al hecho de la acusacin. El acusador es un funcionario pblico que expresa conviccin en sus afirmaciones. Pero, la presuncin de inocencia excluye la conviccin del acusador como elemento relevante para la verosimilitud de los hechos sostenidos por ste. El juez no puede solidarizar squicamente con el acusador, por ello, el acusador tiene la carga de la prueba. Respecto de las medidas cautelares: No est en cuestin la culpabilidad del acusado, no tiene que ver con la presuncin de inocencia. Se relacionan erradamente en Chile porque la prisin preventiva termina siendo una pena anticipada (es una consecuencia patolgica y no lgica del sistema). La presuncin de inocencia est consagrada en art. 19 n3 inc. 6, vinculado al art. 8 CADH y art 14 PIDCP. En un principio, la presuncin de inocencia esta expresamente consagrada, pero en la comisin de estudio se excluy. Lo que en el art. 19 n3 inc. 6 se estableci fue una prohibicin de presuncin de derecho de la responsabilidad penal. Al respecto, se han sostenido dos posiciones: a. Etcheberry: es una regla carente de contenido propia. El legislador, y no la Constitucin, es el que define los requisitos de la responsabilidad penal. Cuando el legislador declara que ciertos hechos constituyen la responsabilidad penal, debe aceptar que el acusado refute la concurrencia de tales hechos. Para Etcheberry, lo que la Constitucin impide es presumir de derecho alguno de los elementos de la responsabilidad penal.

22 b. Cury: la regla constitucional presupone una responsabilidad penal exigida por la propia Constitucin. La Constitucin prohbe al legislador declarar que un elemento de la responsabilidad penal se presume de derecho (coincide en esto con Etcheberry), pero adems, la Constitucin prohbe desconocer ese elemento. Entonces, la prohibicin de presuncin de derecho hace inconstitucional normas punitivas que se desentiendan, dentro de los elementos de la responsabilidad penal, aquellos elementos que configurar la responsabilidad penal afirmada en la Constitucin. Este punto es criticado, con razn, por Etcheberry ya que de la sola prohibicin de presuncin de derecho NO puede deducirse un ncleo constitucional de la responsabilidad penal. Como vimos, la ley penal sancionatoria, que dado un determinada pena. es fundamentalmente supuesto de hecho una norma aplica una el un de en

La ley penal es a la vez una norma de comportamiento. Si supuesto de hecho es una omisin, la norma de comportamiento es imperativo. Si el supuesto de hecho es una accin, la norma comportamiento es una prohibicin. Los supuestos de hecho de omisin se pueden transformar comisin por omisin, se pueden conjugar.

Tanto la norma punitiva como de comportamiento est referidas a un supuesto de hecho. El concepto de responsabilidad penal es amplsimo. Cubre todas las condiciones de punibilidad. Por ello que la garanta constitucional procesal penal (art. 19 n3 inc. 6) es igualmente amplsima: se refiere a todos los presupuestos de condena. Incluye adems las condiciones de procesabilidad, es decir, la perseguibilidad de la responsabilidad penal, de aquello que debe probarse en juicio para justificar una condena.3 Elementos del tipo. A continuacin, nos referiremos a un subconjunto de los elementos de la responsabilidad pena, que son los elementos del tipo (tipicidad), es decir, de la subsumibilidad del hecho bajo el supuesto de hecho.

Vid. Rodrguez y de la Fuente

23 1. ACCIN En primer lugar, todo supuesto de hecho describe el comportamiento. El comportamiento est constituido por un verbo. 2. AGENTE El comportamiento es realizado por un agente, en sentido neutral, no hay descripcin particular del autor. Todo comportamiento debe cumplir la garanta de lex certa. Pero, eventualmente, un agente puede tener una descripcin particular, es decir, una calidad especial del autor (funcionario, pariente, etc.). 3. RESULTADO El tipo, adems del comportamiento y el autor, puede referirse al resultado. Resultado no es cualquier acontecimiento en el mundo. comportamiento ya es un hecho del mundo. Resultado es un estado cosas temporo-espacialmente distinguible del comportamiento. Si indistinguible, es el comportamiento. Si es distinguible, es resultado. Aqu resultado siempre es en sentido estricto. El de es el

Ejemplo: accin de matar. El comportamiento es aquello que produce el resultado de muerte. El resultado de muerte es distinto de la causa. Se distinguen delitos de resultado y delitos de mera actividad. En los delitos de mera actividad, slo hay descripcin del comportamiento. - Delitos de resultado: o Homicidio: se presenta como descripcin del comportamiento, pero se sabe que esa accin debe entenderse como resultado. o Art. 397 CP: tipifica las lesiones graves, describiendo 3 acciones: herir, golpear y maltratar al otro. Determina la pena describiendo los resultados. o Art. 390: hay slo descripcin pero se sabe que esa descripcin es causal de un resultado. - Delitos de mera actividad: o Art. 362: violacin del pber es el acceso carnal a persona menor de 14 aos. El acceso carnal consiste en la realizacin de una accin (penetracin vaginal, anal o bucal). La injuria exige un acontecimiento adicional al acto de habla ofensivo: que el afectado se entere, etc.

24 4. OBJETO DE LA ACCIN Adems del resultado, el supuesto de hecho puede referirse al objeto sobre el cual recae la accin. La determinacin del objeto incide en el resultado. Ejemplo: homicidio. El objeto de la accin es el humano vivo nacido). El homicidio lo sufre el otro. Obviamente resultado. hay delitos en que el objeto no va otro unido (ser a un

5. CIRCUNSTANCIAS (medios comisivos) Tambin las circunstancias son igualmente relevantes. Se trata de los llamados medios comisivos. El comportamiento debe realizarse de un modo especfico. Ejemplo: - Art. 362: violacin de impber. Se describe el comportamiento y el objeto. - Art. 361: violacin de pber o adulto. Se describe el comportamiento, el objeto y sus circunstancias (medios comisivos). La sola accin no realiza el supuesto de hecho, se exige acceder carnalmente en ciertas circunstancias y bajo ciertos medios: esto constituye el abuso que exige el supuesto de hecho. Presuncin de los elementos de la responsabilidad penal. presuncin de concurrencia de los elementos del tipo, como toda presuncin, es una regla de inferencia: De la prueba de X, se deduce la prueba de Y, donde Y es un elemento del supuesto de hecho y X no es un elemento del supuesto de hecho. Una presuncin es una inferencia de acreditacin de un hecho que pertenece al supuesto de hecho, a partir de otro hecho que no pertenece al supuesto de hecho, aunque eventualmente podra pertenecer. La presuncin parte de una mxima de experiencia de que si se da X, hay una alta probabilidad de Y. Las presunciones judiciales no son medios de prueba, sino razonamientos del juez respecto de los medios de prueba. El CPP las excluye como medios de prueba y las contempla en el razonamiento probatorio del juez. Se hace a la luz de toda la evidencia del juicio, no puede ser selectiva (art. 297 CPP).

25 Por el contrario, las presunciones legales son, por definicin, selectivas. Si se prueba un hecho, el juez debe tener por probado otro hecho. Son imperativas, no facultativas. Dan fuerza de inferencia a la prueba de un hecho especfico. La selectividad de las presunciones legales inevitablemente entra en tensin con la presuncin de inocencia. La presuncin legal altera la carga de la prueba: si el acusador da prueba de un hecho que no integra el supuesto de hecho, prueba un hecho que pertenece al supuesto de hecho. Entonces, es el acusado quien deber refutar el hecho. Esta selectividad invierta la carga de la prueba, haciendo la prueba del hecho ajeno al supuesto de hecho ms fcil que la probanza del hecho perteneciente al supuesto de hecho, considerablemente ms difcil. Se trata entonces de una afectacin que puede justificarse con tal que satisfaga 2 condiciones: i. La presuncin legal tiene que ser verosmil: Debe basarse en una mxima de experiencia. La inferencia convencional del legislador vincula al juez, por lo que tiene que ser aceptable por la comunidad. Si es inverosmil, es una discriminacin arbitraria.

La presuncin se desempea en el caso concreto, no en abstracto. Lo problemtico es que hay veces en que las mximas de experiencia no son explcitas por la regla: Art. 454 CP: Se presumir autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncin en contrario. Depende en gran medida paso del tiempo: poseer la cosa horas despus del robo no es lo mismo que aos despus. Funciona en abstracto, pero es problemtica en concreto. La presuncin tiene que ser refutada (art. 19 n3 inc. 6): Se garantiza constitucionalmente la refutabilidad de la presuncin legal, debe ser susceptible de impugnacin, ya que admite prueba en contrario. Se contempla un refutador potencial (art. 454: acusado podr probar posesin o irreprochable conducta anterior). La mencin de este refutador potencial no excluye otros potenciales refutadores. Si se excluyera a los otros se convierte en presuncin (parcial) de derecho, lo que es inadmisible. Este mencin del refutador potencial debe entenderse como una preferencia o privilegio, no una exclusin. ii.

26 2. Culpabilidad y Ley penal sustantiva. El desempeo penal de la garanta constitucional de presuncin de inocencia se defiende comnmente en un argumento a fortiori: Si la Constitucin no permite al legislador hacer una inferencia de los hechos que integran la responsabilidad penal, con mayor razn prohbe al legislador no considerar esos elementos que integran la responsabilidad penal. Cuando se presume de derecho la concurrencia de los elementos, el legislador declara irrelevantes hechos que constituyen la responsabilidad penal. Sin embargo, toda regla de presuncin depende de una norma punitiva. La presuncin impone la inferencia de un elemento del supuesto de hecho a partir de la prueba de otro elemento. La presuncin NO constituye la relevancia del hecho que presume: la relevancia del hecho que presume est fijado por la norma punitiva, al determinar el supuesto de hecho. La posicin de la norma punitiva NO es sistemticamente dependiente, sino originaria. La norma punitiva define los elementos de relevancia del supuesto de hecho. El argumento a fortiori es falaz, porque se refiere a una norma punitiva que se basa en una presuncin, pero esa presuncin a su vez presupone otra norma punitiva (afirmacin anti-sistmica, la norma punitiva no es derivativa, sino originaria). Recurrentemente se menciona un caso relativo al artculo 450 CP: Los delitos a que se refiere () se castigarn como consumados desde que se encuentren grado de tentativa. Probada la tentativa, se entender probada la consumacin y se aplicar la pena. La defensora alega presuncin de derecho. No obstante, la defensora presupone que el legislador no tiene la prerrogativa de igualar la pena de la tentativa a la pena de la consumacin. Esto es ingenuo, porque efectivamente el legislador puede igualar la tentativa a la consumacin. En realidad, la defensora no est alegando presuncin de derecho, sino proporcionalidad. El argumento se presenta falazmente, porque lo que se objeta es el principio de proporcionalidad, no de culpabilidad.

27 Dimensin prescriptiva y adscriptiva del supuesto de hecho. El principio de culpabilidad tiene 2 mbitos de aplicacin i. ii. Fundamentar la punibilidad: no hay condena legtima sin constatacin de culpabilidad Limitar la determinacin de la pena: la pena no puede exceder el mximo dado por la culpa del hecho pasado. de de

El mbito (ii) responde a la pregunta de si el principio culpabilidad conlleva una limitacin del principio proporcionalidad (retrospectiva). El mbito (i) se refiere necesaria de la punibilidad. a la culpabilidad como y

condicin una vez

Hay un supuesto de hecho ocurrido en el constatada su ocurrencia la pena se impone.

pasado,

La consideracin de que el supuesto de hecho que se da en el pasado es contrariedad al ordenamiento jurdico, se conoce como anti-normatividad. El delito es realizacin de la norma punitiva, pero lo entendemos como contradiccin de la norma de comportamiento (que puede ser imperativo o prohibicin). Esta anti-normatividad es lo quee llamamos dimensin prescriptiva del supuesto de hecho. Sin embargo, la evaluacin dentica del comportamiento como prohibido o mandado no alcanza para justificar la pena. Adems de la dimensin prescriptiva, existe una dimensin adscriptiva del supuesto de hecho. Esta dimensin adscriptiva se funda en la consideracin de que nadie est obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tenetur). La evaluacin del comportamiento es si en las condiciones concretas en que estaba el agente pudo comportarse conforme a la prohibicin o mandato. Tanto la dimensin prescriptiva como adscritiva estn expresadas en reglas. Las reglas de imputacin son reglas que permiten adscribir el comportamiento anti-normativo al agente, y funcin de esa adscripcin, hacerlo responsable. Desde el punto de vista de la ley penal sustantiva, la responsabilidad es la dimensin adscriptiva de evaluacin del comportamiento.

28 El comportamiento es anti-normativo (dimensin prescriptiva) y a la vez atribuible al agente (dimensin adscriptiva). La doctrina penal ha distinguido de distintas maneras estas dos dimensiones. La doctrina alemana ha diferenciado entre unrecht y culpabilidad. El unrecht o injusto (en Espaa) o ilcito (en Italia) se entiende bsicamente como contrariedad al derecho. Por ello es impreciso el trmino espaol injusto, ya que unrecht no alude a consideraciones morales de justicia. La culpabilidad se entiende como presupuesto de atribuibilidad, como condicin adscriptiva. El sentido constitucional de culpabilidad es amplsimo corresponde con el conjunto de reglas de imputacin. Criterios de imputacin Los criterios de imputacin pueden clasificarse dependiendo de la teora que se adopte. en 3 grupos, y se

La distincin entre prescriptiva y adscriptiva proviene de la filosofa moral analtica, dentro de los cuales estn Robinson y Moore (EEUU) y adoptada por autores como Hruschka y Vogel (Alemania), y Juan Pablo Maalich (Chile). La teora analtica distingue un primer y segundo nivel de imputacin, los que tienen su correlato con la teora tradicional del delito: A. Primer nivel: consiste en la capacidad de accin. El agente puede o no comportarse conforme a la norma. Se refiere al conocimiento de: Circunstancias y objeto actual de lo que se hace. de la accin: conocimiento

Previsin: conocimiento potencial del resultado. Este conocimiento potencial conforma el dolo. Extraordinariamente, se admite que el agente no conozca, pero que deba conocer, por lo tanto, es responsable de no saber. Este desconocimiento se denomina imprudencia.

La teora del delito incorpora el dolo y la imprudencia como parte del supuesto de hecho (o tipo) subjetivo. El tipo subjetivo est referido conjuntamente al tipo objetivo.

29 B. Segundo nivel: consiste en la capacidad de motivacin. Se refiere a: Condiciones personales de capacidad de motivacin: la imputabilidad del agente, es decir, la capacidad para sujetarse a la norma. Se excluye la minora de edad, demencia, intoxicacin, etc. Tambin se refiere al conocimiento (que tena o poda tener) el agente de la existencia de la norma de comportamiento. El desconocimiento de la norma de comportamiento no puede tener el mismo resultado que el conocimiento de previsin. Exigibilidad: si tiene o no sentido exigir sujecin a la norma de comportamiento. Es el estado de necesidad exculpante, que en Chile se conoce como miedo insuperable. estas condiciones Se del segundo a la

La teora del delito identifica nivel con la culpabilidad. C. Presupuestos pragmticos existencia de: - Agente - Comportamiento humano

generales.

refieren

La teora del delito tematiza estos presupuestos como accin. Estas reglas o criterios de imputacin son un producto cultural reflexivo que ha tenido lugar a partir de la interpretacin de la ley penal. Es una construccin reflexiva que se ha desarrollado en el nivel de referencia legal. Reconocimiento en la Constitucin de 1980: Hay 3 componentes de esta construccin asegurados por la Constitucin: i. cultural que estn

La pena presupone responsabilidad personal.

La ley penal no puede imputar penas trascendentes: debe imputarse la pena a la responsabilidad por el hecho propio. Esto no se significa que el delito no tenga que ests relacionado con otros (existe la coautora, la complicidad, etc.), sino que las consecuencias punitivas no afecten a quienes no tienen responsabilidad por la participacin en delitos (familiares). No es una consagracin explcita, sino que est asumida. encuentra en los orgenes del derecho constitucional chile. Se

30 ii. Exigencias de atribuibilidad de la categora de la accin, es decir, del presupuesto pragmtico mnimo de imputacin.

El supuesto de hecho de toda norma punitiva ha de satisfacer un mnimo de atribuibilidad: el hecho punible debe ser atribuible al agente. La pena es consecuencia de la acreditacin, como mnimo, de un comportamiento, no cualquier suceso en el mundo. Est expresa en el principio de legalidad, art. 19 n3 inc. Final: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. iii. Prohibicin de presuncin de derecho de responsabilidad penal Segn la comisin de Estudio, se excluye el illicita (formulada por Santo Toms de Aquino). versari in re

El versari in re illicta es una estructura de atribucin conforme a la cual si se infringe una norma de comportamiento cualquiera, carga con la responsabilidad de todos los efectos o resultados causados por esa infraccin. Por la historia fidedigna del establecimiento del art. 19 n3 inc. 6, se sabe que la atribucin de responsabilidad por la causacin de un resultado no se satisface con la pura relacin causal ni por la pura ilicitud en causa. Debe satisfacerse un mnimo de atribucin a ttulo de imprudencia. Las estructuras de imputacin puramente causales son insuficientes. La pena requiere como mnimo el grado ms bsico de imprudencia. En otras palabras, la imputacin de una pena por la causacin de un estado de cosas en el mundo requiere ms que el nexo causal, requiere atribucin al menos a ttulo de imprudencia. Las exigencias de culpabilidad no se pueden constitucionalizar. Es al legislador quien le corresponde el desarrollo de las exigencias de culpabilidad. No hay una teora desarrollada respecto del contenido constitucional de la culpabilidad. A continuacin, se revisarn 2 fallos del tribunal constitucional: FALLO STC 1584 2009 Referido a un delito calificado como resultado. Hay 2 normas punitivas: una que prohbe el comportamiento (supuesto de hecho es de tipo bsico) y otra que establece una agravacin de la pena (tipo calificado) si el comportamiento prohibido por el tipo bsico ocasiona un resultado adicional.

31

Los arts. 315 y 317 CP se refieren a delitos con resultado de muerte. Se exige un nexo causal y adems atribuibilidad, al menos imprudencia. El art. 317 es la formulacin tpica del delito de resultado. Por su parte, el recurrente alega versari in re illicita, lo que el TC concede. El TC sostiene que esa exigencia de imputabilidad por imprudencia est prevista en la formulacin del tipo bsico. En definitiva, esta exigencia de imputacin no es subjetiva (puramente cognitiva), es en realidad exigencia de imputacin objetiva (normativa). No se refiere a los estados mentales del agente, sino a la peligrosidad de su comportamiento, que no est permitido. Fallo STC 993-2007 Relativo al art. 4 Ley 20.000 de control de estupefacientes. El recurrente alega que el art. 4 presume nimo de comercializacin y deja la carga de la prueba en el acusado. Se incriminara la sola posesin. Otorgara luego la defensa que la posesin era para consumo personal, pero si las circunstancias del caso hacen verosmil la posesin para el trfico, no debe considerarse la alegacin de posesin para uso personal. El art. 4 sancionara la posesin sin atender al trfico. Esto afecta la culpabilidad en sentido procesal. El TC seala que no hay inversin en la carga de la prueba, porque la Cmara de Diputados se cuestion lo mismo, y se respondi que no, as que se desestima. (!). El voto disidente observa, en cambio, que toda condena penal presupone necesariamente la acreditacin de que el agente, al momento de actuar, saba lo que haca. Es una exigencia de imputacin cognitiva (imputacin por dolo). Se fundara en el derecho al debido proceso, por tanto, la culpabilidad legitima la condena (una actuacin judicial). Pero, es un argumento fuera de lugar: cuestiona una interpretacin de la ley penal, no la ley penal mismo. En este fallo, se confunde el dolo de poseer y el nimo de traficar. La Corte de Apelaciones deduce de la irrelevancia del nimo de traficar, la irrelevancia del dolo de poseer, pero la acreditacin del dolo de poseer NO implica la acreditacin del nimo de traficar. Es un problema de aplicacin de la ley, no de control de constitucionalidad.

32 C. PROTECCIN EXCLUSIVA Y SUBSIDIARIA DE BIENES JURDICOS4 La ley penal da proteccin (i) exclusiva y (ii) subsidiaria de bienes jurdicos: i. ii. Exclusiva: la ley penal slo se encuentra legitimada si protege bienes jurdicos. Subsidiaria: la ley pena slo se encuentra legitimada si la proteccin de bienes jurdicos es necesaria respecto de otros medios de proteccin. La exigencia de subsidiariedad es aplicacin en la ley penal del principio general de proporcionalidad.

La legitimacin de la ley penal exige satisfacer el test de que con la ley penal se protegen bienes jurdicos. Surge entonces la pregunta cul es el criterio de identificacin del objeto de proteccin (bien jurdico) que justifica una proteccin mediante la pena? Dependiendo del marco de referencia que adoptemos (teora de la pena), se tiene: Prevencin general negativa: supone una conexin inmediata entre coaccin mediante amenaza y disuasin de afectacin de bienes jurdicos. Prevencin general positiva / retribucionismo: supone una conexin mediante entre la norma punitiva y la proteccin de bienes jurdicos. La norma punitiva protege la vigencia de la norma de comportamiento, y la norma de comportamiento, a su vez, est legitimada cuando protege bienes jurdicos.

En la actualidad, se entiende que la pregunta por el bien jurdico responde a la legitimacin de la norma de comportamiento cuya vigencia se pretende reforzar mediante normas punitivas. Concepto de Bien Jurdico. El concepto de bien jurdico se desempea en 2 niveles: 1. Contexto de fundamentacin de la ley penal: justificacin moral y poltica de la norma punitiva. Es el concepto poltico-criminal o trascendente o crtico de bien jurdico. 2. Contexto de aplicacin de la ley penal: atribucin a la norma punitiva de un sentido normativo. Resuelve cuestiones de controversia en la atribucin de sentido a la ley penal. Es
4

Responde a la pregunta por la justificacin material de la ley penal.

33 el concepto dogmtico, inmanente o sistmico de bien jurdico. El concepto dogmtico depende de la decisin del legislador. Por el contario, el concepto poltico-criminal no depende de la decisin del legislador. El concepto dogmtico es la base de la interpretacin teleolgica de las normas punitivas y base de los juicios de ponderacin para determinar la ilicitud. El bien jurdico hace posible la definicin del concepto material de ilicitud. Formalmente, un comportamiento es o no es lcito (aplicacin binaria). Materialmente, un comportamiento puede ser ms o menos lcito (se puede afectar ms o menos un bien jurdico), es decir, otorga posibilidad de ponderacin. No cualquier comportamiento puede discrecionalmente como delito: requiere justificacin. calificarse

Lo particular de la cultura alemana es considera que tiene respuesta a esta pregunta a partir de la proteccin de bienes jurdicos. Existe un catlogo de bienes jurdicos, que implica criterios de reconocimiento de esos bienes y que permite obtener la razn justificatoria de la punicin de ciertos comportamientos (porque afectan bienes jurdicos). Historia del Concepto de Bien Jurdico. La pre-historia de la idea bien jurdico parte de la audaz formulacin del concepto de crimen segn FEUERBACH. Segn este autor, un crimen es una lesin de derecho(s). La obra de FEUERBACH tiene 2 propsitos: sistematizar el derecho penal comn vigente en Alemania (parte especial del derecho penal) y reformar el derecho penal vigente (1813, Baviera). FEUERBACH, con su concepto mbito de lo punible. de crimen, reduce drsticamente el

No todas las disposiciones penales vigentes en Alemania admitan ser reconducidas a un derecho como objeto de lesin. Por lo que FEUERBACH las calific como delitos de polica, estos se definan como contravenciones a las rdenes del soberano. Se definen en trminos puramente formales, exentos de justificacin material. Estos delitos de polica privan de capacidad de rendimiento crtico a la concepcin de crimen como lesin de derechos: aquello que no es crimen, es delito de polica. La intencin de FEUERBACH es la reduccin de la pena, es decir, una pura consideracin de proporcionalidad.

34 Antes de FEUERBACH, los delitos sexuales eran considerados crmenes carnales: castigan la lujuria (goce desordenado del placer sexual). De modo que todos los delitos desordenados con significacin sexual eran consideradores delitos de carne. A lo que FEUERBACH distingue: Si es un delito con vctima, es atentado contra un derecho de esa vctima (derecho al libre uso de su cuerpo), por ejemplo, violacin. Si es un delito sin vctima, no afecta la libertad de otro, por lo que no es crimen, sino delito de polica. Se somete a un tratamiento punitivo considerablemente menor. En el adulterio no hay vctima, pero se viola el derecho a la exclusividad sexual conyugal. No se vulnera el derecho de libertad (inherente), sino un derecho derivativo de una relacin contractual (matrimonio). Igualmente es constitutivo de un crimen (lesiona un derecho). BIRNBAUM hizo una crtica a la tesis de FEUERBACH. La consider inverosmil, porque hay muchos delitos que tienen el carcter de crimen, pero no se reconocen como lesin de derechos. Para BIRNBAUM, lo esencial no es la lesin de derecho, sino la lesin natural. El delito altera un de orden de cosas en el mundo. Estos estados de cosas valorados son los bienes. BIRNBAUM sustituye la lesin de derecho por la lesin de un bien, entendido como un estado de cosas positivamente valorado. Esto marcar la posterior discusin dogmtica alemana. BIRNBAUM deja de lado la pregunta de qu criterios de valoracin son aceptables para determinar el bien jurdico. Esto se explica porque BIRNBAUM desarrolla su concepto desde la prctica moderna asentada, no como FEUERBACH, que se sita a principios del s. XIX, y cuestiona las instituciones del antiguo rgimen. No es que FEUERBACH subordine la norma punitiva al reconocimiento de otra norma jurdica, sino que proporciona un estndar exigente de justificacin racional del contrato social: no acepta cualquier consideracin heredada del antiguo rgimen. Para BIRNBAUM, el delito es lesin de un bien y formula una exigencia: el delito debe ser exteriormente significativo. El delito es comportamiento susceptible de valoracin negativa por su exterioridad. Deja en suspenso el criterio de valoracin del bien afectado, se desvincula de las exigencias racionales del contrato social. BIRNBAUM no ofrece una matriz de valoracin distinta a la del contrato social, slo constata la inverosimilitud del argumento de FEUERBACH.

35 A fines del s. XIX, el argumento de BIRNBAUM tiene 2 formulaciones tericas: (1) como expresin dogmtica (BINDING) y (2) de poltica criminal (VON LISZT). (1) BINDING toma la idea de BIRNBAUM y la somete a la decisin del legislador como criterio de valoracin. Pero, la teora carece de capacidad crtica. No rinde en el contexto de fundamentacin de la ley penal, slo se desempea en el contexto de aplicacin de la ley penal. (2) VON LISZT vincula la idea de BIRNBAUM a la idea de los intereses. Se relaciona con la teora utilitarista de justicia. Inters es entendido como una preferencia subjetiva generalizada. La teora de los bienes como intereses es una teora polticocriminal (poltica legislativa acerca del crimen). Poltico en sentido estricto: argumento racional jurdicamente no vinculante. VON LISZT da a la idea de BIRNBAUM un desempeo crtico. Es un discurso que admite posiciones controvertidas. Esto se explica porque, adems de ser utilitarista, BIRNBAUM era un positivista. Sin embargo, no es una teora jurdicamente vinculante para el legislador, lo es slo una vez que el legislador la adopte. RUDOPLHI constata que se necesita de una teora que permita desempearse crticamente por el legislador, y que a tambin sea vinculante institucionalmente. Vuelve a la idea de FEUERBACH del contrato social, pero bajo un nuevo conjunto de reglas que expresan el contrato social: la Constitucin. RUDOLPHI formula una teora constitucional del bien jurdico. Se trata originalmente de una construccin negativa: aquello que no pueda ser reconocido como bien jurdico, conforme a los criterios constitucionales, no merece pena. Tiene una funcin de descalificacin de pretensiones punitivas. Sin embargo, la teora constitucional del bien jurdico, en lugar de tener una funcin negativa, pasa a ser una construccin positiva: de ser un conjunto de prohibiciones de punicin a un conjunto de imperativos de punicin. Si la Constitucin ordena proteger ciertos bienes, el legislador debe protegerlos penalmente. Esta es una idea que se ha asumido con vigor por los tribunales internacionales de DDHH, no obstante no se ahondar esta cuestin que es perversa polticamente.

36 Bien Jurdico en ROXIN ROXIN define bien jurdico como circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco del sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Revisemos esta definicin: Circunstancias dadas o finalidades Por circunstancias dadas se entiende hechos brutos, es decir, aquellos estados de cosas que existen con independencia del orden cultural. Por finalidades se entiende hechos institucionales, es decir, establecimientos que atienden a fines, creaciones culturales (instituciones) humanas. Para BIRNBAUM, slo es susceptible de proteccin penal la lesin natural, que altere el orden de cosas en el mundo, o sea, slo respecto de los hechos brutos. Para ROXIN, en cambio, tambin los productos culturales (institucionales) eventualmente requieren proteccin. que son tiles para el individuo y su libre desarrollo ROXIN adopta una idea de origen angloamericano, que en lugar de bien jurdico, relaciona la pena con el dao, y que a la vez se inserta en la ideologa liberal. Para MILL y FEINBERG, el inters que debe ser protegido por la pena se caracteriza por su polivalencia. El inters que se busca proteger no est comprometido con algn fin ulterior (concepcin particular de valores morales), sino que es instrumental a la realizacin de algn fin o concepcin moral particular, por ello son generalizables. ROXIN identifica el bien jurdico como instrumentalmente valioso para el libre desarrollo de la personalidad. en el marco de un sistema social global Implica restricciones al libre desarrollo personal. El bien jurdico puede eventualmente considerar deberes de solidaridad o contribucin social. estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines El sistema social est estructurado y debe ser compatible con el libre desarrollo de la personalidad. Hecha la salvedad anterior del contexto social, ROXIN retoma su idea liberal de bien jurdico.

37 o para el funcionamiento del propio sistema. El bien jurdico no se refiere slo al individuo, sino tambin a la colectividad social. En ROXIN, el bien jurdico es tambin un inters instrumentalmente valioso para la colectividad. Lo que distingue el inters particular del colectivo, es que los intereses colectivos casi nunca estn distribuidos en su titularidad individual, beneficia a toda la comunidad por igual: seguridad nacional, resguardo de la fe pblica, probidad de los rganos del Estado, medio ambiente, etc. Los intereses colectivos no admiten exclusividad efectiva ni rivalidad en el consumo. Los bienes jurdicos colectivos requieren una consideracin distinta al bien jurdico individual por su no distribuibilidad. En resumen, para ROXIN, son bienes jurdicos: hechos brutos o institucionales instrumentalmente valiosos para el libre desarrollo de la personalidad y para la colectividad. Por lo tanto, la teora de los bienes jurdicos de ROXIN: No es naturalista: se abre a proteger hechos institucionales. No es individualista: protege tambin intereses colectivos que no admiten ser distribuidos individualmente. Es una teora liberal: subordina los criterios de reconocimiento de proteccin a la libertad de la persona.

Distincin entre objeto de proteccin y objeto de ataque: A propsito del concepto de bien jurdico, debemos distinguir entre objeto de proteccin y objeto de ataque (u objeto de la accin. Es una distincin que, en principio, ha explcito que el bien jurdico protegido, el objeto de proteccin, no es necesariamente idntico a la cosa, persona, situacin o institucin sobre la cual recae la accin tpica. Incluso, la accin tpica puede recaer sobre ningn objeto, pero generalmente recae sobre una cosa, persona, situacin o institucin. El objeto de ataque no es necesariamente el objeto de proteccin, como se observa en el delito de hurto: el objeto de ataque es la cosa mueble o inmueble y el objeto de proteccin es la propiedad.

38 La distincin se ha invocado, deficientemente, para tratar el problema de la clasificacin de los delitos en delitos de lesin y delitos de peligro. La categora delito de lesin o de peligro es una predicacin que se refiere a la afectacin del bien jurdico. El delito de lesin es el supuesto de hecho fijado en la norma punitiva, cuya realizacin requiere afectacin en grado de lesin del bien jurdico respectivo. El delito de peligro es el supuesto de hecho cuya realizacin no requiere la lesin, sino que se conforma con la puesta en peligro del bien jurdico respectivo. Para ROXIN, lo que se ve afectado por la accin tpica nunca es el bien jurdico, sino que siempre es el objeto de ataque. Slo los objetos de ataque, en tanto entes dotados de facticidad, pueden ser alterados: la lesin es alteracin del objeto. En ROXIN, los bienes jurdicos son entes ideales (valorativos), por ende, son inafectables. Un ente ideal no se puede atacar con una accin. La ley es penal si protege bienes jurdicos, pero los bienes jurdicos, como entes ideales, son inalterables. Cmo la ley penal protege algo que es inalterable? La idea de que el concepto de lesin del bien jurdico produzca semejante contradiccin resulta inaceptable, hace ineficaz la teora de justificacin material de la ley penal. Esto se resuelve a partir de la determinacin de que hay estados de cosas referidos a personas, cosas, situaciones o instituciones y que ciertas propiedades o rasgos de tales estados de cosas son considerados valiosos. De modo que el bien jurdico es la denominacin que en general se da aquel rasgo o propiedad valiosos de un estado de cosas determinado. La ley penal busca evitar la alteracin de ese rasgo, proteger su mantencin. El concepto de bien jurdico tiene que ser vinculable clasificacin de delitos de lesin o de peligro: la pena no evitar la lesin o puesta en peligro de un estado de (salud), sino un rasgo valioso de ese estado de (integridad fsica). a la busca cosas cosas

La distincin entre delitos de lesin y de peligro debe ser a su vez matizada:

39 Hay delitos abstracto. de peligro concreto y delitos de peligro

Dicha sub-clasificacin no es necesariamente coincidente con delitos de resultado y de mera actividad, sta ltima clasificacin atiende a criterios puramente formales, es decir, aquello que la ley penal exige para la realizacin del supuesto de hecho (delito consumado). Si es delito de mera actividad, el supuesto de hecho exige un comportamiento; y si es de resultado, el supuesto de hecho exige un comportamiento y adems la causacin de un resultado. La sub-clasificacin entre delitos de peligro concreto y abstracto no es desde un punto de vista formal, sino desde un punto de vista interpretativo, teleolgico. Se debe tomar la decisin interpretativa de determinar cul es el bien jurdico que protege la norma de comportamiento. 1. Delito de lesin: el supuesto de hecho exige el acaecimiento del correlato fctico de la lesin del bien jurdico. 2. Delito de peligro: el supuesto de hecho NO exige el acaecimiento del correlato fctico de la lesin del bien jurdico. A modo de ejemplo: El bien jurdico es la vida, y el correlato fctico de la lesin del bien jurdico es la muerte (cese irreparable e irreversible de las funciones tronco-enceflicas). En el delito de homicidio, el supuesto de hecho exige este correlato fctico que es la muerte, por lo que se trata de un delito de lesin. La lesin, conforme al paradigma de la agresin propuesto por KINDHUSER, es el estadio de afectacin ms importante del bien jurdico. El paradigma de la agresin va de afectacin menos intensa, peligro abstracto, a la ms intensa, lesin. 2.1. Un delito de peligro concreto es aquel que para la realizacin del supuesto de hecho exige la realizacin de un estado de cosas que implica un riesgo de lesin de un bien jurdico. 2.2. Un delito de peligro abstracto no exige como elemento del supuesto de hecho la generacin de un riesgo, sino que presupone que el comportamiento mismo representa un riesgo de afectacin del bien jurdico.

40 En los delitos de peligro abstracto, la calificacin como peligro es la razn del legislador para prohibir, pero al prohibirlo, no lo describe como un comportamiento que requiere producir una situacin riesgo, sino que presupone este riesgo. La tipificacin de un delito como de peligro es expresiva de una criminalizacin en el estado previo a la lesin de bien jurdico, por lo que se trata de un problema de justificacin de la punicin en un estado previo. Existen 2 maneras de enfrentar este problema. Una, reprochar que se trata de una presuncin de derecho de responsabilidad penal. El legislador presume de derecho la lesin del bien jurdico al tipificar delitos como de peligro. Es una posicin falaz. Y una segunda posicin es rechazar el argumento anterior, puesto que cuando el legislador tipifica un delito como de peligro (abstracto) significa solamente que para el merecimiento de la pena no se exige la lesin del bien jurdico. Por lo tanto, el problema no es de presuncin de derecho de responsabilidad penal, sino de proporcionalidad. No es que legislador desconozca elementos del supuesto de hecho, sino que crea un nuevo supuesto de hecho. El problema de los delitos de peligro se agudiza en delitos que afectan bienes jurdicos colectivos. All operan generalmente delitos de peligro abstracto. La justificacin de la pena en tales casos se identifica con el planteamiento de la acumulacin: hace relevante, por generalizacin, un comportamiento individualmente irrelevante. El comportamiento individual no lesiona el bien jurdico colectivo, pero si muchos o todos realizaran el mismo comportamiento, se producira una lesin del bien jurdico. Por ello, se penaliza el comportamiento individual que reviste peligro y no se espera a la lesin. Ejemplo: emisiones contaminantes o de material radiactivo. No se puede esperar a la lesin del bien jurdico (medio ambiente), basta con el comportamiento riesgoso.

41 D. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD En primer lugar, no hay un establecimiento explcito del principio de proporcionalidad en los textos constitucionales comparados. La proporcionalidad es una exigencia de justificacin racional prospectiva (de racionalidad de fines) en la decisin del legislador. Expresa un esquema de evaluacin de la expectativa de justificacin racional de una actuacin del Estado. La Constitucin tiene una expectativa de justificacin racional de parte de los poderes del Estado en sus decisiones. Cuando la decisin del Estado afecta derechos fundamentales, entonces requiere demostrar que satisface estndares bsicos de justificacin racionales. Tales estndares se explicitan en el principio de proporcionalidad. Para la jurisprudencia alemana: el principio de proporcionalidad es inherente al Estado de Derecho. En segundo lugar, el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho pblico, no es especficamente limitacin de la potestad punitiva. El principio prospectiva. de proporcionalidad opera como racionalidad

La estructura retrospectiva que es inherente a la ley pena, en virtud del principio de culpabilidad, es ajena a los actos estatales de afectacin de derechos fundamentales. La pregunta de si la ley penal est sometida a un criterio retrospectivo de proporcionalidad (proporcionalidad por culpabilidad) equivale a preguntarse si hay una redefinicin del principio de proporcionalidad al momento de justificar la ley penal. El principio de proporcionalidad asume 2 consideraciones. 1. Consiste en el examen de la racionalidad medio-fin en la actuacin estatal que afecta derechos fundamentales, entendida como un acto estatal que es medio para conseguir un fin. Parte de la constatacin de aquellos presupuestos para aplicar el test de racionalidad: En primer lugar, que los fines que persigue el Estado sean legtimos en s mismos. En segundo lugar, se examine que los medios de los que se vale el Estado sean legtimos en s mismos (excluye, por tanto, penas crueles, inhumanas o degradantes).

42 De modo que el principio de proporcionalidad admite que haya ciertos constreimientos deontolgicos, prohibiciones absolutas de perseguir ciertos fines o de usar ciertos medios. Lo propio absoluta, establece principio del principio de proporcionalidad no es la prohibicin sino la ponderacin. Es el orden constitucional el que las prohibiciones absolutas (de fines y medios) y es el de proporcionalidad el que constata estas prohibiciones.

2. Una vez satisfechas estas consideraciones, el principio de proporcionalidad exige 3 exmenes:(i) idoneidad, (ii) necesidad y (iii) ponderacin. i. Idoneidad

Se hace efectivo todo el conocimiento emprico disponible. El legislador decide afectar ciertos derechos fundamentales como un medio idneo para lograr ciertos fines. Todo lo que se sabe empricamente sirve para justificar que el reforzamiento penal de una norma de comportamiento es un medio idneo para proteger un fin valioso. Cuando el medio es la ley penal y se critica la idoneidad, eventualmente surge la denominada legislacin simblica, en que la sola instalacin de la representacin de ese fin valiosos en la comunidad; el smbolo es idneo como medio para el fin. Ejemplo: Alemania proclama la proteccin del nasciturus a sabiendas de las facilidades para realizar abortos cruzando la frontera hacia pases vecinos. ii. Necesidad (o proporcionalidad en sentido amplio)

Tambin se le llama principio de subsidiariedad de proteccin un bien jurdico. Entiende el derecho penal como ltima ratio de proteccin. La necesidad es un ejercicio comparativo de los medios alternativos equivalentemente idneos de que el Estado dispone para el logro del fin perseguido. El Estado est obligado a utilizar, dentro de los medios equivalentemente idneos de que dispone, el menos lesivo de los derechos fundamentales. Si entendemos la Constitucin como prohibiciones de afectacin, existe una prohibicin de exceso para el legislador al escoger entre medios alternativos equivalentes de que dispone. Sin embargo, si comprendemos la Constitucin como imperativos de proteccin, se torna una prohibicin de infra-proteccin (o prohibicin de defecto o dficit).

43 El examen de necesidad es un test comparativo, depende de cuntos medios alternativos equivalentemente idneos dispone el Estado para lograr un fin. Dado que es un test comparativo, su capacidad de rendimiento es escasa. Es una comparacin entre sancin penal y otras sanciones equivalentes. No se refiere, como erradamente sostienen algunos, a comparar la sancin penal con otros medios alternativos, pero no equivalentes, como educacin. En definitiva termina siendo comparacin entre sancin penal y sancin administrativa. Ambas comparten la especificidad de un modo de proteccin represivo de las infracciones a la vigencia de la norma de comportamiento. iii. Ponderacin (o proporcionalidad en sentido estricto) Consiste en una comparacin, no entre medios alternativos, sino entre la intensidad de afectacin del derecho y la relevancia del fin que persigue la pena. Es donde se presenta la cuestin problemtica del discurso acerca de la legitimacin de la potestad punitiva. En su condicin de principio de racionalidad prospectiva, el test de ponderacin no tiene criterios selectivos de aquello que puede contar como fin (efectos sociales que el Estado quiere alcanzar). Se llama al Estado a explicitar todas las razones para fundamentar la afectacin de derechos fundamentales como medio para un fin. En el discurso de legitimacin de la ley penal, algunos sostienen que aquello que puede contar como fin slo puede estar dado por la relacin que hay entre culpa y hecho. El peso especfico del fin perseguido por el Estado que determina la magnitud del medioslo puede estar dado por la gravedad del hecho y la intensidad de la culpa. Si lo vinculamos a la teora del bien jurdico, la gravedad del hecho est referida a la jerarqua del bien jurdico afectado por el hecho; y la intensidad de la culpa es la intensidad de la afectacin. Estas son las nicas variables que legtimamente pueden considerarse para determinar el s y el cunto de la pena. El legislador slo puede justificar la gravedad de la pena a la luz de la gravedad del hecho. De modo que ninguna consideracin prospectiva puede ser relevante: es una consideracin retrospectiva bajo el principio de culpabilidad. La pena responde por el hecho pasado del agente. Slo las variables atribuibles al agente pueden ser consideradas como parte de la afectacin de sus derechos fundamentales por medio de la pena.

44 * Entre un bien jurdico y otro individual, no hay un criterio de ponderacin. Desde la codificacin decimonnica, se prefiere el bien jurdico colectivo: el Cdigo Penal napolenico parta por los delitos colectivos y terminaba con los delitos de propiedad. Los cdigos del siglo XX invierten el sistema a partir de las declaraciones de derechos humanos: los intereses individuales tienen primaca moral. Slo existe un criterio de jerarquizacin entre bienes jurdicos individuales. El principio de proporcionalidad, en su test de ponderacin, revestira una drstica reformulacin: deja de ser un test de racionalidad prospectiva a retrospectiva, marcado por el criterio de culpabilidad. Se habla por ello de una proporcionalidad de culpabilidad. Esto convierte al test en un examen hbrido. La idoneidad y necesidad se someten enteramente a un examen de racionalidad prospectiva. La ponderacin, en cambio, se redefina por la culpabilidad. ROXIN concede en este ltimo aspecto: la culpabilidad es lmite de la magnitud de la pena. La codificacin penal hace suyo el principio de proporcionalidad en que la magnitud de la pena depende de la culpabilidad por el hecho cometido: mientras ms daino el delito, mayor es la severidad de la pena. MONTESQUIEU no se refiere a un principio de ponderacin, sino slo proporcionalidad de idoneidad. MONTESQUIEU se pone en el caso que una persona persiga 2 fines delictivos simultneamente. En tal caso, la ley tiene que reaccionar ms severamente respecto del fin ms grave y del doble delito. Si establece una pena muy severa para el umbral del delito, hace el segundo delito irrelevante. Para que las penas tengan un efecto disuasivo, deben ser capaces de respetar esta ordinacin de la pena. No se determina la magnitud de la pena por la gravedad del hecho, sino por la consideracin en conjunto de las penas, para que as stas mantengan su efecto disuasivo. BECCARIA (prevencionista) toma el argumento de MONTESQUIEU y lo inserta en una estructura contradictoria. Segn BECCARIA, la pena se determina conforma a 2 criterios: - Gravedad del dao social causado por el delito - Intensidad de los motivos del delincuente. Para un utilitarista, el segundo criterio es el relevante: a mayor intensidad de los motivos, mayor severidad de la pena. La pena tiene que sobrepasar el motivo del delincuente, si no lo hace, no lo disuade. Para BECCARIA, con que sea un poco ms intensa basta, todo lo dems es cruel y desptico. El problema es

45 que BECCARIA carece de las motivaciones del BECCARIA se construyen segn la gravedad de la una teora de las clases del delito segn delincuente. Las clases de delitos en segn el dao social causado, es decir, culpa por el hecho.

La tesis de BECCARIA es ceteris paribus: si todas lo dems permanece constante, es obvio que el legislador quiera evitar daos sociales ms graves, que los menos graves. En esta priorizacin del legislador hay una estructura de determinacin de la pena. Ceteris paribus, la consideracin retrospectiva puede validarse prospectivamente. BECCARIA (y tambin FEUERBACH) no pueden introducir otras variables porque no disponen de un sistema ordinal para las motivaciones, carecen de informacin suficiente respecto de las motivaciones. Si tuvieran tal informacin, podran calificar la intensidad del motivo como criterio tan relevante como la culpa por el hecho. El principio de culpabilidad prohbe revocar la clusula de ceteris paribus del posible juicio de ponderacin. Est prohibido moralmente considerar otras variables que las atribuibles al agente: La pena, por ejemplo, no puede ser magnitud de la pena por la probabilidad de persecucin, ya que sta ltima es una externalidad de la administracin de justicia (ajena al agente). Que la probabilidad de perseguir un delito sea baja no puede aumentar la magnitud de la pena. Un prevencionista fuerte tiende a incorporar en la pena las consideraciones externas de la administracin de justicia, pero la culpabilidad se lo impide. Ahora, es legtimo para el legislador considerar variables no atribuibles al agente para fijar la gravedad de la pena? La jurisprudencia constitucional norteamericana y chilena La CORTE SUPREMA DE EEUU (CS.US) tiene una jurisprudencia curiosa. Tratndose de la pena de muerte, no se puede incorporar variables ajenas al autor. La pena de muerte slo es legtima si satisface condiciones de gravedad por la culpa por el hecho. Ninguna consideracin de poltica criminal puede revertir esta consideracin de racionalidad retrospectiva. En Furman v. Georgia, la pena de muerte inconstitucional cuando es aplicada, no es inconstitucional. se de declara por s

46 En Coker v. Georgia, la pena de muerte slo es legtima si se aplica por hechos gravsimos cometidos con culpa intensa. Para el presidio perpetuo, hasta Solem v. Helm, son reafirmados los estatutos como constitucionales, luego, se invierte esta tendencia. A partir de Hamelin v. , se aplica nuevamente el criterio retrospectivo de culpabilidad: la pena de muerte es declarada inconstitucional por consideraciones de inimputabilidad. La CS.US. reafirma en Kennedy v. Lousiana que slo los homicidios dolosos cometidos por personas imputables es admisible pena de muerte (no en violacin, aunque sea de menor de edad). De modo que, tratndose de la pena de muerte, en la CS.US. existen 3 opiniones: 1. Conservadora dura: la 8 Enmienda no garantiza proporcionalidad alguna, no hay test de proporcionalidad en ella. La pena de muerte es excepcional por ser nica (unique), sin embargo, su uniqueness no se deriva de la 8 enmienda. La CS US slo ha respetado la regla del stare decisis (precedente). 2. Liberales: existe un principio de proporcionalidad que es igualmente aplicable a la pena de muerte y la pena privativa de libertad. No hay razn para justificar una distincin para aplicar la proporcionalidad para la pena de muerte y una falta de proporcionalidad para la privacin de libertad. 3. Moderada: la pena de muerte est sometida a un estatuto especial de garantas. Tratndose de la pena privativa de libertad, hay un reconocimiento jurisprudencial de proporcionalidad (Weems v. US) en la 8 enmienda. Incluso los conservadores en Solem v. Helm reconocen este principio. Tanto liberales como moderados se gobiernan por el precedente de Harmelin v. Michigan La proporcionalidad aplicable a las penas privativas de libertad NO es proporcionalidad estricta, sino slo prohibicin de crasa desproporcin. De manera que podemos concluir de la jurisprudencia de la CS. US.: Analticamente, el control de constitucionalidad no puede entenderse como un control de ptimos. Si la proporcionalidad estricta implica declarar el ptimo de equilibrio, el tribunal constitucional estara sustituyendo al legislador. A lo que el tribunal constitucional debe optimizacin encontrada por el legislador. deferencia es a la

47 Para la CS. US hay por tanto retrospectiva y prospectiva: 2 tipos de proporcionalidad,

Tratndose de la pena de muerte, se exige una consideracin retrospectiva. Tratndose de privacin de libertad, se admite una proporcionalidad prospectiva. La incorporacin de tal consideracin prospectiva slo se admite si el legislador la ha realizado.

48 Derecho Penal I Profesor: Antonio Bascun / Ma. Ins Horvitz. SECCIN IV:

LOS CRITERIOS DE APLICABILIDAD DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

I. EL SISTEMA JURDICO DEL CASO

Usamos 2 conceptos de sistema jurdico: 1. Entramado de reglas y actos de creacin y de aplicacin de reglas. Los actos de creacin y aplicacin son tan parte integrante del sistema como las reglas mismas. Es un concepto dinmico de sistema jurdico (KELSEN, RAZ). Es un concepto gentico de sistema jurdico porque incorpora la generacin de la norma en l. Es adems un concepto diacrnico de sistema: las reglas surgen de actos que son a su vez, actos de aplicacin de reglas. Este concepto ofrece un criterio de validez como pertenencia (al sistema). 2. Conjunto coherente de proposiciones normativas. Es un concepto axiomtico y sincrnico. Reconocemos las proposiciones normativas a partir del criterio de pertenencia, y una vez, reconocidas, se desentiende de los actos de creacin y se queda con las normas creadas. Reconocemos las normas como vlidas por su contenido. La principal orientacin es eliminar las incoherencias, por eso es axiomtico. La dogmtica jurdica usa el criterio de validez como pertenencia para reconocer las reglas, y luego se dedica a analizar las reglas como un sistema de proposiciones: determinar sus consecuencias y eliminar incoherencias. El sistema jurdico del caso consiste en la explicitacin de todas las proposiciones normativas que en conjunto justifican la decisin del caso. El caso le viene dado al juez por el requerimiento de decisin, que es la acusacin. La acusacin es la imputacin de hechos que hace el Ministerio Pblico. Para determinar el sistema jurdico del caso, el juez se vale de 2 criterios: i. Pertinencia (qu normas son relevantes).

49 Dicho criterio est dado por: a. Reglas de competencia absoluta b. Materia y persona Debe determinar qu accin u omisin se le imputa a la persona, y cules son las reglas punitivas que se refieren a esa clase de accin. Las normas punitivas se refieren a clases de acciones y clases de agentes. Los hechos, en cambio, son individuales y concretos. El juez debe buscar la coincidencia entre estas clases de acciones y clases de agentes, y la accin y agente individuales y concretos. Las inmunidades personales, por el contrario, eximen de la competencia de los tribunales. ii. Aplicabilidad. son razones que

Atiende a 2 consideraciones: a. Derecho interestatal Responde a la pregunta de a qu sistema jurdico pertenece la norma aplicable al caso. Determinar si se aplica derecho nacional, derecho extranjero o derecho internacional. El derecho interestatal se le denomina tradicionalmente derecho internacional privado. Es el conjunto de criterios de aplicabilidad que justifican la seleccin de la norma aplicable al caso entre distintos sistemas estatales. Atiende a un criterio geogrfico (espacial). b. Derecho intertemporal Consiste en seleccionar los distintos sistemas jurdicos en la ordenacin de tiempo. El sistema jurdico es una sucesin de sistemas jurdicos momentneos. Con cada cambio hay un nuevo sistema jurdico momentneo. Responde a la pregunta de qu sistema jurdico -pasado, presente o futuro- es aplicable al caso, es decir, si debe aplicarse derecho vigente, derogado o que entrar en vigencia. El principal conjunto de reglas sobre el derecho intertemporal est en la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes. Sin embargo, contiene normas procesales, pero no penales. El derecho intertemporal penal est contenido en el Cdigo Penal. II. EL DERECHO INTERESTATAL PENAL

El principio general: lex fori

50 La cuestin de derecho interestatal es simple en materia penal: la regla es LEX FORI. Se aplica la ley a la que pertenece el tribunal, es decir, derecho local y propio. La excepcin: lex loci delicti comissi Por el contrario, para los delitos civiles, se permite aplicar subsidiariamente LEX LOCI DELICTI COMISSI, es decir, la ley de donde ocurri el hecho. Excepcionalmente, en la doctrina del derecho internacional pblico se afirma que cuando un tribual ejerce jurisdiccin extraterritorial justificado por el principio de jurisdiccin universal (delitos contra la comunidad internacional), ese tribunal est obligado a aplicar la LEX LOCI, si es relativamente ms favorable. Se dice relativamente porque de ser absolutamente favorable, la accin sera impune en el lugar de comisin. La consideracin del derecho penal extranjero Sin embargo, la consideracin, no aplicacin, del derecho extranjero atiende al criterio de lex loci. Se da en casos de (i) extradicin y (ii) para justificar jurisdiccin extraterritorial. (i) (ii) Se concede extradicin si hay coincidencia entre el derecho local y el derecho que pide extradicin. Hay jurisdiccin extraterritorial si el hecho que se quiere juzgar tambin es punible en el derecho extranjero.

En definitiva, la regla de derecho interestatal es SIEMPRE la lex fori. Si se aplica derecho extranjero es por aplicacin de dicha regla. El artculo 304 del Cdigo de Bustamante seala: Ningn Estado aplicar en su territorio las leyes penales de los dems. A nivel de derecho chileno NO existe una afirmacin equivalente. Slo existe lo sealado en los artculos 5-6 CP, 14 CC, 6 COT, y se fundan en 2 ideas: i. ii. La ley penal chilena es obligatoria para los habitantes de la Repblica (art. 5 CP, copia del 14 CC). Los crmenes perpetrados fuera del territorio no sern juzgados en Chile, a menos que la ley declare lo contrario (art. 6 CP).

Los crmenes perpetrados fuera del territorio de la Repblica que conozcan tribunales chilenos se aplicar ley penal chilena, pero esto no est expresamente consagrado en la ley.

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III. EL DERECHO INTERTEMPORAL PENAL Distinta es complejas. la cuestin de derecho intertemporal. Son reglas

En primer lugar, es indispensable sustituir el esquema dual de anlisis por un esquema triangular de anlisis, porque hay que relacionar 3 variables. Intuitivamente relacionamos el tiempo de vigencia de la ley (tley) con el tiempo de acaecimiento del hecho (t-hecho). Pero hay que incorporar una tercera variable: el tiempo en que se toma la decisin, o sea, la sentencia definitiva (t-sentencia). Aunque podra extenderse esta nocin a cualquier momento de aplicacin de la ley (ej. imputacin normativa del M. Pblico). t-ley 2 3 1 4 0 t- hecho 5 t-sentencia La sentencia es posterior al hecho, por cuestiones de racionalidad retrospectiva. Pero la decisin puede acaecer antes de entrar en vigencia, en vigencia de, o derogada la ley. (O). Est excluido. Es una consecuencia prctica de la derogacin expresa de la ley: su inaplicabilidad a hechos futuros. Slo es aplicable la ley a hechos ocurridos durante la vigencia o antes de la entrada en vigencia de la ley. La aplicacin de la ley a hechos posteriores a la vigencia (ultra-actividad) est excluida por la derogacin. (1). Es la ocurrencia del hecho durante la vigencia. No se tiene una denominacin particular, podra ser actividad de la ley, por oposicin a la ultra-actividad y la retroactividad. (2). Es la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia. Se denomina retroactividad. La decisin judicial puede darse antes de la entrada en vigencia (3), durante la vigencia (4) o derogada la ley (5). Ntese que la aplicacin judicial de la ley derogada no est excluida (5), si es aplicada a un hecho ocurrido durante su vigencia (1) (efecto activo) o antes de su vigencia (2) (efecto retroactivo).

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Resulta indispensable, entonces, la prohibicin de retroactividad, si no, se generara un vaco. La evitacin del vaco se asegura con la ley derogada. La aplicacin judicial de la ley derogada sin efecto ultra-activo se denomina preteroactividad. Rutinariamente, la aplicacin judicial es (1)-(4). Convergen dos consideraciones: Aplicar la ley vigente al momento del hecho. Tiene el peso de la garanta de culpabilidad que se expresa institucionalmente como legalidad (lex previa). La ley tiene que ser previa y vigente. Garantiza al sujeto la calculabilidad de las consecuencias de sus decisiones, si no, el reproche es injustificado. Congruencia de los estndares generales de lo debido (ley) con los estndares particulares de declaracin de esos estndares (sentencia).

En los otros casos de aplicacin judicial, es ms complejo. En tales casos hay dos principios en operacin: (i) aplicar ley derogada y (ii) aplicar ley con efecto retroactivo. Las reglas de derecho intertemporal chileno estn en el artculo 18 CP. Dichas reglas atienden a las consideraciones de coherencia entre ley y aplicacin de la ley. Si la coherencia favorece al acusado, tiene efecto retroactivo. Si la coherencia no favorece al acusado, no tiene efecto retroactivo. De manera que de la lectura del art. 18 CP podemos extrapolar las siguientes conclusiones: 0. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin (Art. 18 inc. 1) Prohibicin de aplicacin posterior es desfavorable) retroactiva (cuando cuando la la ley ley

1. 2.

Imperativo de aplicacin retroactiva posterior es favorable (art. 18 inc. 2)

La prohibicin de retroactividad desfavorable (lex praevia) La prohibicin de aplicacin retroactiva cuando la ley posterior es favorable tiene su fundamento en el principio de legalidad. Su

53 consagracin se constata en art. 19 n3 inc. 7 CPR, art. 18 inc. 1 CP y Art 15 inc. 1 y 2 PIDCP. Art. 19 n3 inc. 7 CPR: Ningn delito se castigar con otra pena que la que nico seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Aqu el trmino promulgada debe entenderse como publicada y entrada en vigencia. Art. 18 inc. 1 CP: Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Aqu el trmino promulgada debe entenderse como en el sentido del Cdigo Civil, es decir, obligatoria. Respecto de la expresin perpetracin, sta se refiere al tiempo de comisin del hecho. Al respecto existe discusin doctrinal si la perpetracin es el principio o el trmino de ejecucin. En cuando a la definicin de Delito, ste se refiere a todas las condiciones necesarias de punibilidad. Las reglas que eximen de responsabilidad penal (impunibilidad) pueden igualmente aplicarse retroactivamente si benefician al imputado. En el derecho cuestiones: comparado, la discusin se ha centrado en 2

1. La regulacin de la ejecucin de la pena 2. La regulacin procesal penal. Se refiere a: (i) Presupuestos de procesabilidad, por ejemplo, causas de extincin de la responsabilidad penal, como la prescripcin. (algunos previstos por la ley chilena). Reglas procesales propiamente tales, por ejemplo, reglas probatorias. procesal penal est regulada en el

(ii)

En Chile, la regulacin artculo 11 CPP:

Las leyes procesales penales sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado. Las reglas procesales rigen in actum. Esto importa una exigencia de coherencia entre el procedimiento y el momento de aplicacin de

54 la ley procesal. retroactivo. La ley procesal se puede aplicar con efecto

El artculo 11 CPP afirma el principio de que la ley procesal rige in actum, salvo que la ley anterior favorezca. El art. 11 por tanto, consagra el principio de prohibicin de aplicacin retroactiva de ley penal favorable. El imperativo de retroactividad favorable La prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable depende del principio de legalidad, y en la inmensa mayora de sistemas jurdicos, es una obviedad racional y moral. El imperativo de aplicacin retroactiva de la ley penal favorable, en cambio, no es una obviedad. Se puede decidir si se aplica o no, dependiendo del sistema jurdico. Algunos sistemas lo hacen prevalecer sobre la cosa juzgada, como Espaa. Otros sistemas lo recogen, pero sin darle prioridad sobre la cosa juzgada. Chile sigue el modelo espaol, el que refuerza el imperativo de aplicacin retroactiva de ley penal favorable por sobre la cosa juzgada (art. 18 inc.3 CP). Asimismo, los tratados internacionales de derechos humanos disponen tal imperativo. Justificacin de la favorabilidad: La prohibicin de aplicacin retroactiva de ley penal desfavorable es una derivacin del principio de legalidad. A su vez, el imperativo de retroactividad de ley favorable exige la consideracin de la ley vigente al momento del hecho. Se funda en la posibilidad del agente de calcular las consecuencias de sus decisiones. Esta comprensin deriva del sentido garantstico del principio de legalidad. En un sentido sistmico del principio de legalidad, el imperativo obedece a la congruencia de los actos de los rganos del Estado y la legislacin vigente al momento del hecho. No se basa en un principio pro-reo. Lo que en realidad existe es un principio IN DUBIO pro reo, para efectos esencialmente probatorios y marginalmente para controversias interpretativas. En cuanto al imperativo, no existe controversia interpretativa, as que no viene al caso el principio in dubio pro reo. Por lo que la favorabilidad se basa en la congruencia entre el acto de aplicacin de ley y el acto de comisin del hecho.

55 El imperativo se debe aceptar como una concrecin de la prohibicin de exceso derivada del principio de proporcionalidad. La congruencia ex post es relevante, pero no tanto como la congruencia ex ante. Por eso se aplica retroactivamente la ley penal. Pero, si la congruencia ex post es desproporcionada, se prefiere la congruencia ex ante. A travs del imperativo se declara inmerecida la evaluacin que legislacin haca al momento del hecho. El cambio legislativo una desautorizacin de la medida de merecimiento que expresaba ley vigente al momento del hecho. En esa desautorizacin declara la legislacin previa como excesiva. la es la se

Para efectos de aplicar el imperativo, se debe comparar la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento de la sentencia: L1 L2 t ley t hecho t sentencia Se aplicar la Ley 2 (L2) cuando es ms favorable que la ley 1 (L1). Se prohbe aplicar la ley 1 cuando es ms desfavorable que la ley 2. Segn METSKER, se debe considerar el total estado jurdico aplicable al hecho, es decir, el sistema jurdico del caso: considerar todas las reglas pertinentes y aplicables. Se compara el total estado jurdico aplicable al caso bajo la ley 1 y bajo la ley 2. Prohibicin de Lex Tertia Qu pasa si la ley 1 o la ley 2 es parcialmente favorable o parcialmente desfavorable? METSKER exige la comparacin del total estado jurdico, por lo que se prohbe la formacin de LEX TERTIA (un poco de all y un poco de ac). La lex tertia es bsicamente la formacin de un estatuto jurdico nuevo a partir de 2 estados jurdicos existentes. Se prohbe lex tertia porque el juez slo puede escoger entre estados jurdicos establecidos por el legislador. Ejemplo: Art. 372 bis.: violacin con resultado de homicidio

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La ley 1 contemplaba como pena: pena de muerte y presidio perpetuo. La ley 2 contemplaba: presidio perpetuo calificado y presidio perpetuo. La Corte de Concepcin excluye la pena de muerte (por ser ms grave que el presidio perpetuo calificado) y excluye el presidio perpetuo calificado (por no ser pena prevista al momento de la comisin del hecho). Esto es lex tertia. Podemos concluir entonces que: la LEX TERTIA no se forma slo por adicin, sino tambin por sustraccin de reglas provenientes de ambos estados. Ley penal intermedia (favorable) L1 L2 L3 t ley t hecho t sentencia Existe la cuestin de si se puede aplicar la ley intermedia (L2) posterior el hecho cuando es ms favorable que la ley vigente al momento decisin judicial. El artculo 18 inc. 2 CP dispone: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. El artculo 18 inc. 1 CP exige: i. La ley posterior al hecho debe ser ms favorable ii. Promulgada despus de cometido el hecho iii. Promulgada antes de dictar sentencia. En una interpretacin literal y exegtica de la norma, la ley penal intermedia satisface todos estos requisitos. Sin embargo, la aplicacin de la ley penal intermedia suscribe al principio de proporcionalidad, porque: no se

1. No hay congruencia entre el momento de comisin del hecho y el momento de aplicacin de la ley. 2. La ley intermedia ha sido desautorizada por el cambio legislativo sobreviniente, siendo una desautorizacin (de L1) desautorizada (por L3) Por lo que el imperativo de aplicacin retroactiva de ley penal favorable NO cubre la ley intermedia.

57 Segn OLIVER, efectivamente el fundamento del art. 18 inc. 2 CP no cubre el caso de aplicacin de ley penal intermedia. Para OLIVER slo se puede elegir entre ley vigente al momento de comisin del hecho y ley vigente al momento de dictar sentencia. En esto acierta el autor. Pero puede haber otro principio que justifique la ley intermedia. La prosecucin penal, es decir, el inters en aplicar la ley penal, descansa sobre el Estado. El Estado tiene la responsabilidad de hacer efectiva la ley penal, incluyendo la favorable. Si el Estado hubiere investigado y condenado bajo la ley penal favorable, la ley penal intermedia se habra aplicado. Lo que sucede es que el Estado se demor en su aplicacin. Se trata de una consideracin de lealtad procedimental entre el Estado prosecutor y el ciudadano eventual acusado. Para neutralizar que el Estado empeore el estatus del ciudadano por su omisin, se aplica la ley penal (intermedia) ms favorable. Es un correctivo del empeoramiento del estatus del ciudadano por desidia o por omisin del Estado. Es un deber institucional de aplicabilidad de ley penal intermedia favorable. El verdadero problema de las leyes intermedias es cuando el legislador por inadvertencia de las consecuencias de su decisin (por error) dicta una ley penal ms favorable, que luego enmienda en una ley posterior. En tal caso, hay un lapso de tiempo en que existe una legislacin, por ejemplo despenalizadora, que no es querida por el legislador. Tal error del legislador, consolida el estatus favorable del ciudadano? Si la respuesta es s, entonces la ley intermedia dictada por error se aplica retroactivamente por ser ms favorable. Si la respuesta no, el tribunal estara exigiendo ms condiciones que las formales para aplicar la ley. Es una pregunta no del derecho penal, sino de teora general del derecho. En principio, el tribunal no puede tener ms condiciones que las formales (es obligatoria o no la ley) para decidir. La nica respuesta es que privar a la ley intermedia el carcter de ley, vinculndose al principio de proporcionalidad. La ley intermedia no opera directamente a travs del art. 18 inc. 2 CP, sino que opera en la medida que respondan al principio de proporcionalidad o a la lealtad (fairness) procesal. Si no se

58 cumplen los presupuestos de proporcionalidad y fairness procesal, la ley intermedia no cuenta como ley ms favorable. Se erosiona la calidad de regla (de aplicacin binaria) del art. 18 inc. 2. Esta regla opera como advertencia de aplicabilidad de 2 principios: proporcionalidad o fairness procesal. El imperativo de aplicacin retroactiva de ley penal ms favorable NO es un criterio de aplicabilidad sistemticamente opuesto a la prohibicin de aplicar retrospectivamente ley penal desfavorable. sta ltima opera como regla (de aplicacin binaria). El imperativo de aplicacin retroactiva de ley favorable opera como principio (ponderacin): se debe examinar que la nueva ley exprese esta valoracin de menos merecimiento o necesidad de la pena (es favorable). La gran garanta es legalidad: sta es aplicacin de ley vigente al momento de cometido el hecho, y funciona a travs de la prohibicin de aplicacin retroactiva de ley penal desfavorable. La preteractividad La preteractividad es la aplicacin de ley derogada. Para tales efectos debemos distinguir la preteractividad de: 1. Ley penal favorable 2. Ley penal desfavorable En principio, las leyes derogadas no pueden aplicarse a hechos acaecidos con posterioridad a su vigencia. (1.b) La aplicacin preteractiva de ley penal favorable con efecto retroactivo se manifiesta en la ley penal intermedia. (1.a) La aplicacin preteractiva de ley penal favorable con efecto intractivo se da cuando la ley vigente al momento del hecho es derogada por ley posterior desfavorable. Es el caso rutinario de preteractividad: entre el momento de comisin del hecho y el momento de sentencia, sobreviene un cambio legislativo desfavorable. El juez tiene dos opciones: i. Absolucin por falta de ley aplicable ii. Aplicar ley vigente al momento del hecho: se preteractivamente una ley ms favorable con intractivo. a. Con efecto intractivo b. Con efecto retroactivo

aplica efecto

En el derecho comparado exista la regla de abatimiento (rule of abatement) en que si la ley bajo la cual se juzga al acusado no

59 est vigente, se absuelve. A menos que la ley estableciera que se aplicar preteractivamente a los casos previos. Esta salvedad se le llam saving provision. Si no se incorporaba en la ley la saving provision, se venan abajo todos los juicios. EEUU invirti esta regla: las leyes derogadas son aplicables, a menos que la ley disponga lo contrario. Si el legislador despenaliza un delito, pero se olvida de hacer esta salvedad, los delitos seguirn siendo castigados. Tuvo el efecto opuesto a la rule of abatement. Estos 2 extremos fueron matizados por desarrollos jurisprudenciales, estableciendo que la ley vigente al momento del hecho sigue siendo aplicable si la ley posterior es desfavorable. Si la ley posterior es favorable, se aplica retroactivamente. En nuestro sistema, no se debi recurrir a la jurisprudencia, el legislador la estableci en el artculo 18 CP. Cul es la favorable? justificacin de la preteractividad de ley ms

La primera formulacin, casi metafsica, es considerar que la ley derogada debe subsistir en la ley posterior. Para algunos no era slo la norma la que deba subsistir, sino la disposicin (su redaccin). Esta tesis evade la explicacin institucional. La respuesta institucional est en el art. 18 inc. 1 CP, en que se establecen 2 criterios de aplicabilidad: 1. Se prohbe aplicar retroactivamente la ley penal. 2. Se debe aplicar la ley vigente al momento del hecho. De esto se colige que es imperativo aplicar la ley preteractivamente. (2.) La aplicacin preteractiva de ley penal desfavorable se da en las llamadas leyes temporales. Consiste en aquella la ley derogada cuya aplicacin preteractiva es imperativa, pese a ser una ley desfavorable. L1 L2 (desfavorable) L3 t ley t hecho t sentencia Donde Ley 1 = Ley 3; Ley 2 es desfavorable. Las leyes temporales son una excepcin a la prohibicin aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable. de

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La ley temporal es una ley de vigencia reducida y predeterminada. Es anticipable que el juzgamiento del hecho tendr lugar una vez derogada la ley. Por ello, para que las leyes temporales tengan efectividad, es indispensable asegurar su aplicacin preteractiva. Las leyes temporales no tienen pretensin de vigencia indefinida, por lo que slo son eficaces a travs de su aplicacin preteractiva. Para JAKOBS, no debe haber leyes temporales porque violentan la prohibicin de aplicacin retroactiva de ley penal desfavorable. El argumento de que se aplican preteractivamente para ser eficaces presupone que la efectividad de la ley temporal no viola la prohibicin de aplicar ley penal desfavorable. Para JAKOBS, la ley temporal es una discriminacin (afecta la igualdad ante la ley) y afecta la proporcionalidad. Para rechazar el argumento de JAKOBS, la ley temporal en realidad debe entenderse como ley especial. El legislador, en lugar de establecer un trato penal ms duro sometido a una vigencia determinada, debera establecer un trato ms duro, sometido a un plazo de vigencia indeterminada, a un hecho especfico (tiempo y condiciones determinadas). De manera que la ley temporal est sometida al test de racionalidad de no discriminacin y de proporcionalidad, pero este es un examen al que TODA ley penal est sujeta. Si entendemos las leyes temporales como leyes especiales, la ley posterior no es ley posterior ms favorable, sino ley general. La ley temporal determina ciertos hechos especficos, en un espacio, tiempo y condiciones dadas, que necesitan mayor pena. La ley posterior no redefine las penas aplicables a tales hechos especficos, por el contrario, se desentiende de ellas. Ejemplo: se dicta una ley especial (i.e. temporal) que castiga el hurto cometido en una zona afectada por terremoto, con el doble de la pena general. La ley posterior es una ley general. sta no niega el carcter especial de la ley temporal, de modo que la pena general siempre estuvo vigente, salvo para los delitos de hurto en esa zona determinada. Anteactividad Toda aplicacin de la ley penal tiene que ser aplicacin con efecto retroactivo (a hechos previos a su entrada en vigencia). La nica ley anteactiva posible es la ley penal ms favorable. Ejemplo: publicacin de una ley penal ms favorable con un plazo de vacancia legal.

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L1

L2 (ms favorable) t ley t hecho t sentencia

La aplicacin anteactiva de la ley penal es cuando la decisin judicial anticipa la ley ms favorable. La CS argumento en un caso que el art. 18 inc. 1 CP exige que la ley est promulgada y no que haya entrado en vigencia, es decir, que sea obligatoria. Bajo esta lgica, tampoco se podra aplicar una ley con efecto retroactivo, a menos que se entienda la expresin promulgada art. 18 inc. 2 tenga un significado distinto al del inciso anterior, lo que no se puede aceptar. En el derecho comparado europeo, se ha concluido que para la aplicacin anteactiva se debe evaluar si se tiene la institucin de revisin de la cosa juzgada. Si prevalece la ley ms favorable por sobre la cosa juzgada, no se requiere anteactividad. Una ley que no ha entrado en vigencia no se puede aplicar. La anteactividad por tanto debe entenderse como una prctica excluda de nuestro sistema jurdico, en virtud del artculo 18 inc. 3 CP: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte. E N R E S U M E N:

El derecho interestatal penal se rige por LEX FORI. El derecho intertemporal penal se rige por: 1. Prohibicin de aplicacin retroactiva de ley penal desafavorable. 2. Imperativo de aplicacin retroactiva de ley penal favorable. 3. Imperativo de aplicacin preteractiva de ley penal favorable (con efecto intractivo o retroactivo) y de ley penal desfavorable (ley temporal). Revisin del artculo 19 n3 inc. 7 CPR Ningn delito se castigar con otra pena que la que nico seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado

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Al respecto, caben 2 consideraciones: 1. La Constitucin no manda la aplicacin retroactiva de ley penal favorable. La Constitucin entiende que en el art. 18 inc. 1 CP hay una prohibicin de efecto retroactivo y declara que esa prohibicin no es absoluta cuando la ley anterior es ms favorable. La negacin de un mandato dentico (prohibicin) es un permiso. La prohibicin del art. 18 inc. 1 CP es parcial, no absoluta. Est permitido al legislador establecer una regla de aplicacin preteractiva de ley penal desfavorable: ley temporal. Slo est sometida, como toda ley penal, al test de no discrminacin y proporcionalidad. 2. su un El la La Constitucin no establece preteractividad cuando recoge, en redaccin, el artculo 18 inc. 1 CP. El artculo 18 inc. 1 es criterio de aplicabilidad que responde al inters colectivo. art. 18 inc. 1 CP: (i) prohbe la retroactividad y (ii) manda preteractividad.

La recepcin constitucional del art. 18 inc. 1 slo se refiere a la prohibicin de aplicacin retroactiva. En la Constitucin, la regla es una garanta que protege la expectativa de libertad del ciudadano. La preteractividad es un criterio de aplicabilidad que evita el vaco declarando aplicable una ley derogada. La evitacin del vaco responde a un inters colectivo. El art. 19 n3 inc. 7 CPR slo vela por el inters individual. En conclusin: el precepto del Cdigo Penal tiene un contenido sistmico (inters colectivo) y el precepto de la Constitucin tiene un contenido garantstico (inters individual).

63 Derecho Penal I Profesor: Antonio Bascun / Ma. Ins Horvitz.

SECCIN V: LA JURISDICCIN PENAL DEL ESTADO DE CHILE

I. LA LEGITIMACIN DE LA JURISDICCIN DE LOS ESTADOS

La primera consideracin de un tribunal es si posee o no competencia. Las reglas de competencia son una cuestin especfica del derecho procesal. En cambio, la premisa de la competencia se disputan entre el derecho penal y procesal. Las reglas de pretensin de jurisdiccin estn previstas en: Art. 5-6 CP Art. 6 COT Art. 1 antiguo CPP (no se traspas al nuevo cdigo). Art. 3 Cd. Justicia Militar Derecho penal y derecho administrativo sancionatorio Slo la jurisdiccin penal tiene reglas explcitas sobre la pretensin estatal del ejercicio de la jurisdiccin, es decir, reglas sobre las condiciones bajo las cuales el Estado pretende jurisdiccin. No hay tales condiciones expresadas para el derecho administrativo sancionatorio. Se aplican las mismas reglas administrativo sancionatorio? al derecho penal como derecho

La respuesta afirmativa no es obvia. El derecho administrativo sancionador en ciertas reas puede tener una pretensin de jurisdiccin distinta del derecho penal. En EEUU se resolvi la cuestin considerando la finalidad o intencin del legislador. Jurisdiccin Penal Estatal La jurisdiccin penal estatal se define considerando 2 momentos: 1. Pretensiones de jurisdiccin que los Estados afirman, ya sea en su auto-regulacin o en su prctica efectiva. 2. Reconocimiento de esa pretensin por parte de la comunidad internacional. El derecho internacional pblico no tiene convenciones sobre jurisdiccin estatal. Slo hay costumbre derivada de las afirmaciones de los propios Estados, y de la jurisprudencia.

64 Se generalizan estas pretensiones como principios. Si algunos Estados expresan pretensiones particulares, hay que distinguir: Si esas pretensiones despiertan protesta diplomtica, no hay costumbre. Si esas pretensiones NO despiertan protestas, son reconocidas por la comunidad internacional como costumbre.

La jurisdiccin penal estatal se divide en: 1. Jurisdiccin regulativa: es la pretensin del Estado alcanzar personas, cosas o situaciones con sus normas. de

2. Jurisdiccin de adjudicacin: es la pretensin del Estado de hacer efectiva la pretensin regulativa, mediante actos jurisdicciones en sentido estricto. 3. Jurisdiccin de ejecucin: es la pretensin del Estado de afectar mediante actos coercitivos que ejecutan las decisiones judiciales o que aplican directamente la regla. La jurisdiccin de ejecucin se entiende en el derecho internacional como la que ms gravemente entra en conflicto con la soberana de los Estados, en virtud del principio de no intervencin. El principio de no intervencin est definido por criterios territoriales. Los cuadros de funcionarios que ejercen coaccin estatal entienden estrictamente limitados por una consideracin territorialidad. No es tan categrico tratndose de jurisdiccin regulativa y de adjudicacin. se de la

Las jurisdicciones regulativa y de adjudicacin pueden llegar a ser coincidentes totalmente si la regla que se aplica es lex fori. Toda pretensin adjudicatoria es aplicacin de ley propia. En el derecho privado, en cambio, la coincidencia entre ambas jurisdicciones no es total ni necesaria, sino relativa. Cuando se aplica derecho extranjero, la coincidencia entre jurisdiccin regulativa y adjudicatoria es mnima. Todo Estado pretende tener jurisdiccin regulativa sobre el derecho aplicable por los tribunales que ejercen la jurisdiccin adjudicatoria: el derecho aplicable puede ser el derecho local (lex fori) o derecho extranjero. En definitiva, la restriccin de territorialidad es muy fuerte en la jurisdiccin de ejecucin, no as en las otras dos.

65 Concepto de territorialidad En trminos tratarse de: de FOGEL, el principio de territorialidad puede

1. Territorialidad intransitiva 2. Territorialidad transitiva

(lex fori) a. Positiva b. Negativa

1. La territorialidad intransitiva es la justificacin territorial del derecho aplicable. Se resuelve bsicamente a travs de lex fori. Territorialidad intransitiva es lex fori. 2. La territorialidad transitiva es la justificacin de la jurisdiccin por la ubicacin espacial del objeto regulado o del objeto sobre el que recae la adjudicacin. a. Territorialidad transitiva positiva es la justificacin de la propia jurisdiccin del Estado basado en el hecho de que la persona, cosa o situacin est ubicada en el propio territorio. No hay discusin al respecto en derecho internacional. b. Territorialidad transitiva negativa consiste en la prohibicin de pretensin de jurisdiccin extraterritorial. El Estado NO pretende jurisdicciones sobre personas, cosas o situacin ubicadas fuera de su territorio. Ni tampoco reconoce jurisdiccin de OTRO Estado sobre personas, cosas o situacin ubicadas en su propio territorio. En otras palabras: Todo Estado tiene, y slo tiene, jurisdiccin sobre su propio territorio. No es legtimo un acto del ejercicio de jurisdiccin de ejecucin fuera del territorio del Estado. Por el contario, tratndose de la jurisdiccin regulativa y de adjudicacin, se reconoce jurisdiccin territorial y extraterritorial. II. JURISDICCIN PENAL TERRITORIAL

En la prctica, el principio de territorialidad est erosionado (idea huberiana de territorialidad). Segn HUBER, la territorialidad es un criterio de distribucin/exclusin de jurisdiccin: los Estados tienen plena jurisdiccin sobre su territorio, pero ninguna jurisdiccin en el territorio de otro Estado. Esto coincide con territorialidad transitiva negativa.

66 Sin embargo, desde el CASO LOTUS, la territorialidad ante el derecho internacional no cumple la funcin que HUBER entenda, como territorialidad transitiva negativa. Desde el caso Lotus, la territorialidad no es un criterio de restriccin de jurisdiccin, sino de justificacin, por lo que los Estados pueden tener pretensiones de jurisdiccin extraterritoriales. Para que la pretensin de jurisdiccin extraterritorial sea reconocible debe basarse en un criterio de conexin suficiente y razonable con el Estado. La conexin territorial es un criterio razonable, por que la territorialidad transitiva positiva vale como criterio. Respecto de otros criterios de conexin, no territoriales, dependern de la suficiencia y razonabilidad de stos. Conexin territorial como criterio de localizacin Los criterios de localizacin expresan la afirmacin de una conexin suficiente y razonable entre el caso y el territorio del Estado. Afirmada esta conexin, hay jurisdiccin del Estado. La jurisdiccin territorial del Estado es aquella que se justifica por consideracin a una conexin suficiente y razonable entre la persona, cosa o situacin reglada y el territorio del Estado. Para justificar la jurisdiccin territorial del Estado deben darse 2 condiciones: 1. Identificacin del Estado 2. Determinar la clase de conexin entre persona, cosa o situacin, y el territorio. En derecho penal, debe constatarse la conexin entre el hecho punible y el territorio del Estado. Hay sistemas que dan una respuesta a qu cuenta como conexin razonable entre el hecho punible y el territorio. En Espaa, y Chile siguindola, no se ha regulado. En Chile est parcialmente regulado por los arts. 5-6 COT. Tales preceptos afirman jurisdiccin territorial de Chile. El art. 6 COT afirma que no hay jurisdiccin extraterritorial, salvo que una ley expresamente declare lo contrario Asimismo, el art. 14 CC afirma que a ningn extranjero lo sigue su derecho. Pero, ms all de estos preceptos, no hay una regla relativa a los criterios de conexin territorial ni reglas sobre el lugar de comisin del delito.

67 En Chile, todo est sujeto a la interpretacin semntica de los trminos perpetracin y comisin. Para ello, se distingue entre: 1. Hechos perpetrados/cometidos en el territorio de Chile 2. Hechos perpetrados/cometido en el extranjero. Respecto del hecho cometido en el extranjero, se afirma que Chile NO tiene pretensiones de jurisdiccin, salvo las excepciones previstas en la ley. Respecto del hecho cometido en el territorio de Chile, existen varios criterios para afirmar jurisdiccin en vista de los elementos del hecho punible que debe ser clave. Se puede exigir la concurrencia de: i. ii. iii. i. Todos los elementos Alguno en particular. En tal caso cul? Cualquiera de los elementos del delito. Todos:

Es inviable porque habra delitos sobre los que no habra jurisdiccin territorial, como los delitos a distancia, en que el delito tiene lugar en 2 territorios.5 Ningn sistema jurdico exige que todos los elementos del delito acaezcan en un mismo territorio. ii. Alguno en particular:

El criterio de localizacin sirve mejor a la idea de territorialidad transitiva negativa (exclusin de jurisdiccin). Mientras ms preciso es el criterio de localizacin, ms precisa es la determinacin del Estado que tiene lugar el delito. Respecto del lugar del delito existen diversas teoras: a. Lugar del inicio de la comisin del delito (teora de la incoaccio) o lugar de trmino de la comisin del delito b. Lugar de ejecucin del delito (teora de la actividad) o lugar del resultado del delito (teora del resultado).

El caso tpico, verdico, se dio en EEUU en un delito que tuvo lugar en el lmite de dos Estados, cuya frontera est marcada por un ro: el autor dispara desde una orilla a la vctima que se encontraba al otro lado.

68 iii. Cualquiera: Corresponde a la teora de la ubicuidad. Es la teora predominante en el derecho comparado y aceptada, con matices por la doctrina chilena. Sostiene que cualquier elemento del delito que tenga lugar en el territorio del Estado justifica la jurisdiccin de ste sobre ese hecho. Aumenta la posibilidad de que varios Estados pretendan jurisdiccin territorial sobre un mismo hecho punible. Este es un argumento de favor de exigir un elemento en particular, ya que la ubicuidad acepta una pluralidad de jurisdicciones territoriales. Se responde a tal objecin que la territorialidad no es en sentido transitivo negativo (como criterio de exclusin), sino en sentido positivo (como criterio de justificacin de territorialidad). En este sentido, son sumamente relevantes las reglas que resuelven cuestiones o conflictos de competencia. Sin embargo, tales reglas estn formuladas en parte por el derecho internacional privado en base a la generalizacin de reglas internas de resolucin de conflictos de competencia. En Chile, el art. 157 COT hace competente al tribunal del inicio de ejecucin del delito, adoptando la teora de la incoaccio. Es el elemento del delito respecto del cual MENOS concurrencia puede haber. Por el contrario, el resultado del delito puede darse en varios territorios. Se reduce al mximo eventuales conflictos de competencia. El art. 157 COT no recoge la teora de la actividad (lugar de ejecucin), sino la teora de la incoaccio (lugar de inicio). Por otro lado, la teora de la ubicuidad refleja que lo que basta es una conexin razonable o suficiente. Al respecto, qu criterios de localizacin existen? Criterios de localizacin formales y materiales (no formales) Depende de si nos referimos a los elementos de la infraccin, es decir, aspectos que tienen que tpicos y subsumibles al supuesto de hecho, o si nos referimos a otros elementos no formales. Esto vara con cada sistema jurdico, Francia, por ejemplo, tiene una regla inequvocamente formal: hecho punible es la accin tpica, nada ms. No recoge un concepto ms amplio, no considera otros elementos.

69 La teora de la ubicuidad se presenta en general como una regla conforme a criterios formales de localizacin, PERO tiene 2 componentes no formales: Tentativa Actos preparatorios (conspiracin)

La tentativa y los actos preparatorios cometidos en el extranjero estn alcanzados por la jurisdiccin territorial si es que el delito que se tent o conspir habra sido cometido en el territorio del Estado. De manera objetivos. que la teora incorpora elementos subjetivos y

La construccin conceptual de delito de trnsito6 se debe a la teora de la ubicuidad. El delito de trnsito niega la conexin territorial; niegan relevancia a ciertos elementos de localizacin. De manera que en el delito de trnsito aunque haya una conexin formal, no hay una conexin material. A contrario sensu, en la tentativa y los actos preparatorios, no hay una conexin formal, sino una conexin material. Recientemente se form en EEUU una teora que tambin atiende a criterios de conexin materiales: la TEORA DE LOS EFECTOS. Existe, sin embargo, controversia de si se trata de una teora de justificacin de jurisdiccin territorial o extraterritorial. Se formul a propsito de actos iniciados en el extranjero, pero con efectos en el territorio de otro Estado (especialmente en los mercados) otorgado jurisdiccin a ese Estado afectado (para aplicar sus leyes econmicas). La razn justificatoria de la teora de los efectos es subordinar la regla de jurisdiccin territorial a la consideracin de conexin entre: (i) (ii) las consecuencias del hecho punible y el propio territorio.

Da igual si es cometido en el extranjero, lo relevante es que las consecuencias tengan lugar en el propio territorio.

Ejemplo: se coloca una bomba en un tren que parte en Francia, pasa por Suiza y termina en Alemania.

70 Despert la protesta de Inglaterra, pero termin reconocindola mediante una adaptacin de la teora de los actos preparativos (o conspiracin). Los actos de ejecucin posteriores a la consumacin del delito son formalmente irrelevantes. De manera que la teora de los efectos se consolid como un criterio MATERIAL de jurisdiccin territorial (no extra-territorial). La teora de los efectos es un criterio extremadamente informal de localizacin territorial de jurisdiccin, por ello debe ser dotado de densidad. Surge la necesidad de tener criterios diferenciadores justificar criterios materiales de jurisdiccin territorial. para

Existen 2 tipos de criterios diferenciadores (1) sistemtico y (2) teleolgico. 1. Sistemtico Afirma que si el hecho punible cometido en el extranjero corresponde a una anticipacin de la comisin de un hecho punible que habra acaecido en el territorio propio, hay justificacin suficiente de jurisdiccin territorial. Se da en la tentativa y los actos preparatorios acaecidos en el extranjero. Tambin se da en delitos de peligro que seran punibles con mayor gravedad si hubiere acontecido la lesin. 2. Teleolgico El delito de peligro cometido en el extranjero que inequvocamente es proteccin de un bien jurdico que de resultar lesionado se vera lesionado en el territorio propio, queda justificada la jurisdiccin territorial del Estado. Se adopta matizadamente consideracin teleolgica. teora de los efectos, bajo una

En el derecho continental, los criterios de localizacin formales de justificacin de jurisdiccin son dominantes, por sobre los criterios materiales de localizacin. La doctrina aplica a la consideracin de los criterios de localizacin la misma consideracin que aplica al principio de legalidad. Lo relevante son los elementos del supuesto de hecho definido por la norma punitiva.

71 La doctrina toma el concepto de hecho punible definido bajo el principio de legalidad y lo traslada como criterio de localizacin. El art. 6 CP exige que la justificacin de extraterritorialidad se afirme en la LEY. No obstante, las reglas de justificacin de jurisdiccin no tienen por qu estar sometidas al principio de legalidad. Pueden reconocerse conforme a cualquier fuente del derecho: slo puede cuestionarse que sea una interpretacin correcta o incorrecta de stas. Quien considera que las reglas de jurisdiccin penal estn sujetas al principio de legalidad sostiene que las reglas de jurisdiccin tienen una relacin interna con las normas punitivas (determinaran el supuesto de hecho). Esto no es correcto. Las reglas de jurisdiccin relacin externa: y las normas punitivas tienen una

Las reglas de jurisdiccin no contribuyen a la configuracin del supuesto de hecho, sino que explicitan las condiciones bajo las cuales el tribunal puede o no aplicar la norma punitiva. Las reglas de jurisdiccin NO CO-CONSTITUYEN el supuesto de hecho. A menos que dispongamos de un criterio material de localizacin, la tendencia de la legislacin a crear delitos de peligros asociados a la globalizacin implicara una autoflagelacin del derecho penal. La relacin entre globalizacin y el incremento de los delitos de peligro EXIGE tener criterios de localizacin material, basados en un criterio teleolgico. Si se dispusiera de slo criterios formales, por prohibir ms, el Estado terminara siendo menos competente. El criterio material teleolgicamente justificado es mejor y ms eficaz que el criterio formal de localizacin.

72 III. JURISDICCIN PENAL EXTRATERRITORIAL Si la conexin territorial es suficiente para justificar la jurisdiccin territorial, qu ser condicin suficiente cuando no puede afirmarse la jurisdiccin territorial? La pretensin de jurisdiccin extraterritorial est sometida a una consideracin de sospecha. Existen distintos criterios que pretenden justificar la jurisdiccin extraterritorial (JE): a. Activa 1. Personalidad b. Pasiva Subjetiva 2. Proteccin c. Objetiva 3. Jurisdiccin Universal
* La personalidad pasiva es lo mismo que la proteccin subjetiva.

La personalidad (1) y la proteccin criterios vinculados al inters estatal.

(2)

se

entienden

como

La jurisdiccin universal (3) se entiende como un criterio vinculado al inters colectivo internacional. El Estado afirma una pretensin estatal de jurisdiccin que es instrumentalmente funcional al inters colectivo internacional. Jurisdiccin Universal Responde a la pregunta de hasta dnde la comunidad internacional puede entrometerse en los asuntos internos de un Estado. Una vez que se afirma una principio de primaca del derecho internacional pblico por sobre el derecho estatal, la cuestin de jurisdiccin universal no es problemtica. Se organiza bajo un principio simple: aut dedere aut iudicar, es decir, o entrega a la persona acusada a otro Estado, o la juzga. Si el Estado del lugar de comisin del delito no ejerci jurisdiccin sobre ese delito, CUALQUIER otro Estado tiene jurisdiccin extra-territorial para castigar ese delito. Si no lo juzga el propio Estado, OTRO ESTADO realiza la pretensin de jurisdiccin de la comunidad internacional.

73 Personalidad y Proteccin Los criterios de personalidad y proteccin expresan pretensiones puramente estatales. La personalidad activa (1.a.) pretende afirmar como conexin suficiente y razonable el vnculo de nacionalidad. El derecho del nacional tiene una pretensin de reconocimiento en el territorio propio y en cualquier parte del mundo. Este criterio se basa en un vnculo normativo comunicativo (nacionalidad) que se opone al principio de territorialidad, basado en un vnculo normativo geogrfico. La personalidad pasiva o proteccin subjetiva (1.b.) justifica el ejercicio de jurisdiccin extraterritorial de un Estado en funcin de la proteccin de sus nacionales. Lo que un nacional padece en cualquier parte del mundo puede ser conocido por el Estado al que pertenece. Comparando la personalidad activa con la pasiva: La personalidad activa contiene una doble limitacin de libertad del nacional: no slo debe considerar que el hecho puede ser punible en el territorio extranjero, sino tambin en su propio Estado. La personalidad pasiva contiene una limitacin a todos los habitantes del resto del mundo. Por lo que constituye un tipo de intromisin de la soberana de los dems Estados que es inaceptable. Slo es posible la personalidad pasiva sometida a 2 limitantes: Combinacin pasivo-activa: el delito nacional y la vctima es un nacional Someterlo a la regla penal del nacional que derecho penal donde se como consideracin de es cometido por un

de doble incriminacin: que la norma es vctima tenga un equivalente en el cometi el delito. Es lo que se conoce derecho extranjero.

Por ltimo, la proteccin objetiva (2.c) es la manifestacin mas dura de la teora de los efectos, como justificacin ya no de territorialidad, sino de extraterritorialidad. Se aplica a delitos cometidos en el extranjero que afecten bienes jurdicos colectivos (que representen intereses fundamentales del Estado) y que de ser llevados adelante producira efectos lesivos. Los estndares son: seguridad interior y exterior, fe pblica en la moneda, etc.

74 Qu diferencia el criterio de proteccin objetiva de una criterio de localizacin material teleolgico de jurisdiccin territorial? El criterio de localizacin material teleolgico exige conexin territorial especfica (geogrficamente determinada). una

El criterio de proteccin objetiva no requiere una constatacin territorial, sta se presupone: cualquier delito cometido en el extranjero debe ser conocido por el Estado. Derecho Internacional Penal (DIP) y Derecho Penal Internacional (DPI). El Estado al ejercer jurisdiccin extraterritorial realiza una pretensin punitiva internacional. A partir de las reglas estatales que afirman la pretensin de jurisdiccin se elabora la doctrina del derecho penal internacional (DPI). En cambio, el conjunto de normas punitivas que integran el derecho internacional pblico, constituye el derecho internacional penal (DIP) o, ms precisamente, derecho internacional pblico penal. El derecho internacional Penal (DIP) Reconoce 3 formas de aplicacin: 1. Por cada Estado en ejercicio de su propia jurisdiccin estatal bajo principio de jurisdiccin universal. 2. Por tribunales internacionales ad-hoc (Ejemplo, Nuremberg). 3. Por la Corte Penal Internacional. Slo la Corte Penal Internacional (3) aplica derecho internacional penal de estructura enteramente equivalente al derecho penal estatal. Esta contenido en el Estatuto de Roma. En el Estatuto de Roma no hay una conexin especfica entre supuesto de hecho y pena. Existen catlogos de supuestos de hecho y separadamente las penas aplicables a cualquier supuesto de hecho. Para la Corte Penal internacional, el Estatuto se rige bajo el principio de legalidad. Sin embargo, el propio Estatuto de Roma no implica una redefinicin del derecho internacional penal (art. 10 E.R.). No pretende ser una codificacin del derecho penal internacional. En ningn caso pretende afectar el desarrollo del derecho internacional penal por otras vas. La jurisdiccin del propio Estado amparado en la jurisdiccin universal (1) y los tribunales internacionales ad-hoc (2) siguen vigentes, pero la Corte Penal internacional los hace innecesarios.

75 No obstante, el derecho penal internacional sigue descansando en la jurisdiccin penal estatal justificada por jurisdiccin universal. El art. 7 E.R. seala que la Corte Penal Internacional se relacione con los Estados bajo el principio de complementariedad. El sistema penal internacional acepta que esa jurisdiccin territorial estatal es PREFERENTE a la jurisdiccin de la Corte Penal internacional. El caso slo es admisible si FALLA la jurisdiccin penal estatal. Derecho de la Guerra El derecho de la guerra se compone del derecho internacional humanitario y del derecho de conduccin de hostilidades, regulados por convenciones internacionales. El derecho internacional humanitario se le conoce como derecho de Ginebra y establece medidas de proteccin de personas vulnerables en la guerra (heridos, nufragos, prisioneros de guerra, Cruz Roja). El derecho de conduccin de hostilidades se le llama Derecho de la Haya y prohbe ciertos mtodos de guerra. La violacin del derecho de conduccin de hostilidades constituye crimen de guerra. El derecho de conduccin de hostilidades realiza una distincin entre conflictos armados (i) de carcter internacional y (ii) de carcter no internacional: se dispensa menos proteccin a los conflictos armados no internacionales. Derecho internacional de los DDHH. Castiga violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos cometidos por agentes del Estado. Est recogido por el Estatuto de Roma en su art. 7 y 8 relativos a crmenes de lesa humanidad. El Derecho Penal Internacional (DPI) El Derecho Penal Internacional, distinto del derecho internacional penal, NO contiene normas punitivas como el derecho penal estatal. Slo contempla (i) normas de comportamiento y (ii) mandatos de punicin. Muchas convenciones internacionales tienen esta estructura, como la convencin contra el genocidio, la tortura, etc.

76 El mandato de punicin pre-juzga la pregunta por el merecimiento y necesidad de pena. Declara que el comportamiento infractor merece y necesita pena. El Estado que no cumple con el mandato de punicin incurre en la violacin de prohibicin de infra-proteccin.