Derecho Poltico

Profesor Jaime Silva Mac Iver

Ignacio Seguel Universidad del Desarrollo Ao 2009

Tema 1: La poltica La palabra poltica proviene del griego polis (ciudades griegas antiguas). En un principio, el trmino intenta designar el sistema poltico de las polis griegas, pero con el pasar del tiempo su significado se ampla, utilizndose para designar otros sistemas polticos de otras realidades, como el imperio y luego el Estado. Con el tiempo su uso se va diversificando: la poltica como actividad, lo poltico como algo esttico, la poltica en sentido peyorativo (esto es poltica, por ejemplo), los polticos para designar las personas que ejercen en la poltica, etc. La poltica implica una relacin de mando y obediencia. En toda relacin poltica debe haber uno(s) que manden y otro(s) que obedezcan. Estamos en presencia de poltica cuando la actividad de unos seres humanos se encuentra en relacin con otros seres humanos. I) Realidad poltica 1- La poltica como realidad humana La poltica designa siempre un sector de la realidad humana. Sin seres humanos que convivan no hay poltica. Esto no quiere decir que toda forma de convivencia humana sea poltica (la amistad, por ejemplo, no es poltica). El hombre es definido como un animal poltico. Los hombres alcanzan su plenitud en una realidad poltica, y as esta realidad se apodera del hombre, hacindola una realidad humana. No existe la poltica sobrehumana ni tampoco la infrahumana. Esta slo corresponde al hombre. 2- La poltica como realidad mltiple - Sentido formal: no importa el modo de accin de los promotores, no importa la naturaleza de la empresa. No importa que el vnculo entre esos seres humanos sea transitorio, pero si estamos en presencia de una actividad que obedece a una tcnica para inclinar las voluntades ajenas y regir sus conductas para la obtencin de metas propuestas, ya podemos hablar de una actividad formalmente poltica. Por ejemplo, si yo reno a todos los vecinos de un condominio para apagar el incendio surgido en una de las casas. - Sentido material amplio: aqu aparece un fin determinado, y en funcin de ese fin, se da un cierto grado de convivencia entre los que participan en esa empresa. Ello sucede cuando lo que se busca no es una meta aislada, sino que se busca la creacin y el mantenimiento en el tiempo de un grupo humano (una empresa, un club deportivo, un recinto educacional, etc). Lo que se pretende es la conservacin en el tiempo de ese grupo determinado, y la relacin que se va a crear entre todos quienes forman ese grupo, est destinada a permanecer en el tiempo. En ese caso, cuando subsiste la relacin por la cual la actividad de unos determina el comportamiento de los otros, podemos hablar de poltica en sentido material. Como estamos hablando de la conservacin de cualquier grupo, estamos en presencia de una actividad poltica en sentido material amplio.

- Sentido material restringido: es cuando el grupo humano que se quiere crear o conservar, no es uno de los muchos grupos humanos que se crean con fines especficos, sino que se trata de un grupo superior a todos los dems, que enmarca a todos los dems, que rene dentro de s a todos los dems. Este grupo humano es la comunidad perfecta, y en nuestro lenguaje, es el Estado. Cuando nos referimos a ese grupo, se habla de poltica en sentido material restringido. Con este significado, la actividad y las relaciones que constituyen un sistema poltico, estn referidas al Estado, porque este es el sistema poltico mayor. Es poltica la actividad estatal. Es poltica las relaciones que se generan a partir del Estado. Tambin se considera poltica a aquellas actividades y relaciones que tienen por centro al Estado, aunque no sean estatales. As, ser poltica la actividad que desarrolla un rgano del Estado, pero tambin ser poltica la actividad de un partido poltico, que no forma parte del Estado, pero su fin ltimo es alcanzar el poder poltico, o sea que sus miembros accedan a un cargo de poder en rganos estatales. En el sentido material restringido, no es poltica la actividad de direccin de una empresa, de una iglesia, etc. Eso es poltica en sentido material amplio. En conclusin, la realidad poltica es mltiple, porque la accin tendiente a obtener el concurso de voluntades ajenas para la realizacin de una empresa que se ha proyectado, puede conseguir: - Un objetivo transitorio (sentido formal) - Un objetivo permanente (sentido material) (amplio) - La creacin y conservacin de un cuerpo intermedio que persigue fines particulares (restr.) - La creacin y conservacin del Estado, que intenta satisfacer los intereses generales Cuando usamos la palabra poltica, la usamos en sentido material restringido. 3- La poltica como realidad polifactica La poltica es polifactica porque tiene dos caras distintas: - Faz estructural: la actividad poltica no se desarrolla en el vaco. Esta implica una relacin entre seres humanos. Esta relacin se traduce en que unos pocos manden, y otros muchos obedezcan. Se puede visualizar como una estructura jerarquizada entre seres humanos. Esto se traduce en la existencia de rganos y normas que regulan su actividad, y es precisamente la asuncin de esos cargos lo que diferencia o jerarquiza a uno o a varios hombres respecto de los dems, lo que permite que esos hombres dirijan la conducta de todos los dems. - Faz dinmica: se subdivide en dos: - Faz agonal: es la lucha por el poder. Es realizada principalmente (pero no exclusivamente) por los gobernados. En la lucha por el poder tambin participan los gobernantes, por ejemplo en reelecciones, propaganda a un prximo candidato del mismo partido, etc. - Faz arquitectnica: es el ejercicio del poder. Esta no justifica ticamente a ningn sistema poltico, a ningn gobernante, pero s justifica fcticamente a un sistema poltico, porque la sociedad poltica, al igual que cualquier grupo humano, necesita una estructura que le de cohesin, y adems necesita conduccin, gobierno, y esta conduccin puede hacerse de muchas maneras, ya sea buscando el bien comn, o buscando el bien propio o de una clase social.

El gobernante puede tener muchas motivaciones, pero cualquiera que sea el fin, debe existir conduccin si se quiere que un sistema poltico subsista. Las distintas fases de la poltica, en su conjunto constituyen la poltica plenaria, y estn recprocamente vinculadas: si tenemos faz estructural y no faz dinmica (o viceversa), ese sistema poltico va a morir. Si tenemos faz estructural y dinmica, pero en esta ltima slo tenemos faz agonal, el sistema tambin estar destinado a morir porque no hay gobernante. Si tenemos faz estructural y dinmica, pero en esta ltima slo tenemos faz arquitectnica, la poltica corre el riesgo de estancarse, por la ausencia de discrepancias, y eso, en forma gradual, tambin lleva a la destruccin del sistema. Por eso, en todos los sistemas se requieren todas las fases relacionadas entre ellas. Esencialmente, la poltica es un proceso caracterizado por una lucha seguida por un acomodamiento, un ajuste del movimiento y del orden, del cambio y de la estabilidad, del conflicto y del acuerdo. Sin esto, el desgaste natural de cualquier sistema llevar a su extincin. 4- La poltica como realidad variable La poltica no ha sido igual siempre en todas las pocas y lugares. No es lo mismo la realidad poltica de las polis griegas que la de las monarquas absolutas o de los Estados actuales. Siempre, la realidad poltica tiene las mismas fases, y eso permite subrayar lo que hay de permanente en la poltica. Pero esas fases difieren fundamentalmente de un rgimen a otro, y eso permite subrayar lo variable de la poltica. Vara la estructura, la dinmica, las modalidades de la faz agonal y arquitectnica, varan las formas, las fuerzas, las actividades y las conductas. 5- La poltica como realidad simblica La poltica es simblica porque la realidad poltica es especial, distinta a la de la naturaleza. La realidad de la naturaleza es objetiva, independiente de nuestros gustos y voluntades. En cambio, la realidad poltica est impregnada de nuestros gustos y voluntades, penetrada por un tejido de ilusiones, de apariencias, de posibilidades, de creencias. Los actos, los hechos, las situaciones que estn en la base de la realidad poltica, son llevados por nosotros a un registro compuesto de smbolos, a un conjunto de smbolos que le dan a esos actos, hechos o situaciones, una tonalidad muy particular, que les hace adquirir un sentido que intrnsecamente, esos actos, hechos o situaciones, no tienen. El mundo poltico no es la expresin directa de una realidad objetiva, se trata de un mundo en el cual los fenmenos tangibles que observamos, reciben una significacin propia, que nosotros le damos, o sea, los fenmenos polticos no son tales sino a travs de los smbolos que les dan su verdadero sentido. De este modo, la realidad poltica es un universo de representaciones, de creencias, de apariencias. Es un mundo de imgenes. En la realidad poltica, lo esencial no es el fenmeno en s mismo, lo esencial es lo que se ve de l, cmo se lo percibe, cmo se cree verlo. Lo que importa no es el hecho en s, sino el significado que se le da, lo que se cree ver. Ello implica entonces, que en el mundo poltico hay una disociacin entre la realidad y cmo esta realidad es vista por quienes forman esa sociedad poltica, por lo que puede tener graves consecuencias. En nuestra poca, si lo trascendental no es el hecho en s, sino como este se ve, cobran gran importancia los medios de comunicacin social. 4

Nosotros conocemos la realidad no porque la veamos directamente, sino que nos la muestran los medios de comunicacin. Si estos estn al servicio de intereses determinados, y tienen una determinada lnea editorial, pueden actuar no al servicio de la verdad, sino al servicio de esos intereses determinados. 6- La poltica como realidad multirelacionada La realidad poltica no es aislada ni aislable, pero como realidad propia de la existencia humana, se encuentra multirelacionada con el resto. Se encuentra relacionada con los propios elementos que la constituyen y con el resto de las realidades. Es una multirelacin doble. 6.1- Multirelacin dentro de la propia realidad poltica Se traduce en la influencia recproca existente entre la vida poltica, las instituciones polticas y las ideas polticas, que constituyen los elementos de la realidad poltica. - Vida poltica: es la accin de las fuerzas polticas que producen el movimiento y el cambio en las estructuras polticas y de las estructuras polticas. - Instituciones polticas: en plenitud comprenden: - Institucin cuerpo o persona: colectividad humana unificada que presenta un doble aspecto de organizacin interna y de individualizacin externa, y una compleja red de relaciones que vincula entre s a sus componentes, y que da lugar a instituciones rgano e instituciones norma. El Estado es una institucin cuerpo o persona. - Instituciones rgano: grupos o individuos que en cumplimiento de un rol realizan actos imputables a las instituciones cuerpo o persona (presidente, senado, etc). - Instituciones norma: son el conjunto de preceptos o imposiciones que regulan la actividad de los gobernantes y gobernados (la constitucin, por ejemplo). - Ideas polticas: es el conocimiento poltico, especialmente aquel especializado y prctico (doctrinas). a) Influencia de la vida poltica sobre las ideas e instituciones polticas El objetivo ltimo de las fuerzas polticas, es precisamente influir en la creacin y en el funcionamiento de las instituciones polticas, de modo que sobre estas influyen decisivamente. En cuanto a las ideas, la influencia tambin es decisiva, porque dado que las fuerzas polticas deben racionalizar los fines que persiguen, las motivaciones que las mueven crean un cuerpo doctrinario, y por lo tanto, entran en el campo de las ideas polticas. b) Influencia de las instituciones polticas sobre la vida e ideas polticas Las instituciones polticas en plenitud (las tres), primero condicionan y regulan la vida poltica, y segundo, las instituciones polticas influyen decisivamente en las ideas polticas.

c) Influencia de las ideas polticas sobre las instituciones y la vida poltica La actividad poltica necesita de un pensamiento orientador. El que aspira a gobernar como el que ya gobierna, necesita valerse de ideas para lograr el concurso de la voluntad de todos los sbditos, y en este sentido, las doctrinas, especialmente las ideologas, influyen sobre la vida poltica. Adems, las instituciones polticas encarnan las ideas polticas. A veces uno de estos tres elementos influye ms que los otros, tiene mayor importancia que los otros, aunque lo normal sea una influencia recproca entre los tres. Un tpico caso de lo anterior es el de las ideas polticas. Su influencia comienza a acentuarse en el mundo occidental a partir del siglo XVII, y solo a fines del siglo XX esa influencia de las ideas sobre la vida y las instituciones polticas comienza a decrecer hasta tal punto que en las dos ltimas dcadas, se ha hablado del crepsculo de las ideologas. 6.2- Multirelacin entre la realidad poltica y la extrapoltica El sistema poltico est relacionado con el resto de la realidad, y esta realidad se da en parte dentro de la propia sociedad en que se encuentra situado ese sistema poltico, y en parte, ms all de esa realidad, ms all de esa sociedad, de tal manera que podemos hablar de una realidad intrasocietal y una realidad extrasocietal. En Chile, la realidad intrasocietal consta de todos los sistemas que pertenecen a la misma sociedad que el sistema poltico, y podemos hablar de un sistema social, econmico, cultural, demogrfico, geogrfico, etc. Con todos esos sistemas, el sistema poltico se relaciona permanentemente. La realidad extrasocietal en Chile, est formada por todos aquellos sistemas que se dan fuera de la sociedad de que se trata, y tambin aqu hay una interrelacin permanente, es decir, que el sistema poltico igualmente est relacionado e interrelacionado con la realidad que se da ms all de las fronteras del Estado, o sea, con la realidad internacional. II) La poltica y el poder Son dos realidades inseparables, hasta el punto de que, en buena medida, no son sino una sola y misma realidad. Para entenderlo cabalmente, veamos algunos significados de poder: - Su uso comn sirve para designar, para referirse a una especial aptitud que alguien tiene para hacer algo. - Se usa tambin para referirse al sujeto o titular de esa aptitud. - Incluso puede usarse la palabra haciendo referencia a la posicin o al lugar que se ocupa en las relaciones sociales. O sea, en sentidos distintos, segn usemos la palabra poder, podemos hacer referencia a algo que se posee, algo que se personifica o algo que se alcanza.

Detrs de todos estos sentidos, si pensamos en las relaciones humanas, encontramos un carcter propio del poder: el carcter relacional. Este resulta evidente, porque el gobernante o el que quiere llegar a serlo, es el poder, tiene el poder u ocupa el poder en la medida en que es capaz de provocar determinados comportamientos, de inducir determinadas conductas a los dems, o sea, en la medida en que realmente es obedecido. Si eso no sucede, da lo mismo que lleve una corona o que se le denomine Presidente. El poder es un elemento esencial de la realidad poltica. No hay poltica sin poder. Ya la relacin poltica en su sentido formal es una relacin de poder. Si pensamos en la poltica en sentido material amplio, la relacin poltica que se da en la iglesia, en un club deportivo, etc, es una relacin de poder. Si pensamos en la poltica en sentido material restringido, lo mismo podemos hacer con el trmino poder. Se puede hablar de un poder social, econmico, etc, y de un poder poltico para la poltica en sentido material restringido. Al hablar de poder poltico no nos estamos refiriendo al poder en un sentido general, sino que en un sentido limitado, y podemos hablar del poder poltico propiamente dicho. Este ofrece tres manifestaciones distintas: - Poder poltico estatal: es el conjunto de relaciones que se dan entre los ocupantes de los cargos de gobierno cuya actividad se imputa al Estado, y los dems seres humanos que constituyen esa sociedad, que se comportan como sbditos con estos. - Poder poltico no estatal: es el conjunto de relaciones que se generan al interior de aquellos grupos que tienen por objeto proporcionar a sus integrantes la ocupacin de los cargos de gobierno, o el influir sobre quienes los detentan. - La influencia: es el conjunto de relaciones que se generan a partir de la actividad externa de esos grupos respecto a los ocupantes de los cargos de gobierno para determinar su forma de actuar. Si queremos diferenciar los conceptos de poder e influencia, para referirnos a distintos tipos de actividad, usamos poder para referirnos a las relaciones en sentido descendente, y utilizamos influencia para referirnos a las relaciones en sentido ascendente. III) La poltica y las relaciones internacionales La poltica no tiene lmites espaciales. Las fronteras fsicas entre los Estados y aquellas que se determinan en tratados internacionales, circunscriben ciertas relaciones polticas (aquellas que se dan al interior de cada Estado), pero eso no impide la formacin de otras relaciones polticas de mayor dimensin, que engloban a las primeras, y que en cierta medida las condicionan, porque la forma como acta un determinado sistema poltico, est influida por la existencia de los dems sistemas polticos. No hay ningn Estado que pueda subsistir completamente aislado de los dems. Hay un mundo exterior que no puede desconocerse o ignorarse, porque si no hay consecuencias. Por eso es que en la vida de cada Estado, las relaciones exteriores y la defensa han ocupado siempre un lugar muy importante.

De todo esto se desprende que las relaciones exteriores tambin forman parte de la realidad poltica. La naturaleza esencial de la realidad poltica no cambia al ir ms all de los lmites de las fronteras de cada Estado en particular. Sus rasgos caractersticos son los mismos. Seguimos en presencia de una actividad humana que se encuadra dentro de una relacin entre seres humanaos. Sigue habiendo promotores, proyectos de empresas comunes a realizar y accin o acciones para obtener el concurso de la voluntad de los dems. Y al igual que la poltica interna, la poltica externa estar o no regulada por normas. Pero existe una diferencia: las relaciones internacionales tienen ciertas caractersticas particulares, especialmente en cuanto a su regulacin por normas, y por eso hay quienes discuten si el derecho internacional pblico, que rige las relaciones entre los Estados, es o no verdaderamente derecho, y por esto tambin se discute si la poltica exterior est o no regulada por la moral. 1- Factores que condicionan las relaciones exteriores de los Estados - Las comunicaciones y el transporte: las relaciones entre Estados diversos han estado condicionadas por las mayores o menores facilidades de las comunicaciones y el transporte. Con la globalizacin, las relaciones han sido ms fciles. - La geografa: influye sobre la vida poltica, en los distintos aspectos de cada Estado en el mbito interior. Pero tambin es evidente que su influencia en las relaciones exteriores es de enorme importancia. Por ejemplo, la proximidad del mar ha sido decisiva en la extensin y en el sentido de las relaciones exteriores de diversas sociedades polticas. Tanto es as, que los griegos llaman talasocracia a aquellos pequeos ncleos o comunidades insulares o litorales que extienden su dominio sobre un gran espacio martimo. La influencia que tiene la geografa sobre la poltica alcanza su mayor expresin doctrinaria con la llamada geopoltica. Este es un trmino que acua Ratzel a fines del siglo XIX, que se difunde durante la primera guerra mundial y llega a su mxima expresin con el alemn Karl Haushofer, durante la Alemania nazi. La geopoltica es el estudio de la influencia de la configuracin espacial en la historia y la poltica. - Factor militar: siempre ha desempeado un papel muy importante en las relaciones exteriores. Su influencia, sin embargo, ha aumentado notoriamente en los ltimos tiempos, tanto en la poltica interior como exterior de todos los Estados, principalmente por dos razones: - Por las exigencias de las estrategias militares que actualmente se dan a nivel mundial, y que envuelven no solo a las fuerzas armadas sino a toda la poblacin de cada Estado. - Por los grandes recursos que actualmente son necesarios para mantener a las fuerzas armadas de cada Estado en buen pie, lo que determina que tengan mayor influencia en la poltica interior de esos Estados. - Factor econmico: cada vez ms empieza a transformarse en una lucha por la posesin de las materias primas y por el dominio de los mercados mundiales, dando origen a la colonizacin, el imperialismo y la globalizacin. La lucha por los mercados mundiales es sumamente despiadada. - Factor ideolgico: segn sea la ideologa y en consecuencia la concepcin del hombre, de la sociedad y del mundo de cada rgimen poltico, se determinar la conducta de los gobernantes. Esta conducta va a ir desde la cooperacin con otros Estados hasta la agresin, pasando por los trminos intermedios.

Las relaciones exteriores no formaban parte de la realidad poltica. Algunos pensadores se han preocupado del tema, sealando como causa de las relaciones internacionales, la necesidad de proteger al grupo, al Estado, respecto de la actitud de otros sistemas polticos. Thomas Hobbes, en el Leviatn, justifica la existencia del Estado por la necesidad de mutua ayuda contra sus enemigos en el extranjero. Hobbes al definir al Estado indica entre sus objetivos la defensa comn. John Locke, seala como una de las funciones esenciales del poder poltico, defender al propio Estado de atropello extranjero. Aristteles, en Poltica, ya haba sealado que si la polis quera tener relaciones con otras sociedades polticas y no existir aislada, era necesario que quienes la gobernaran tuvieran y tomaran en consideracin a sus propios vecinos. No obstante que en general, cuando se ha pensado en relaciones exteriores, se ha pensado ms en trmino de relaciones blicas que en trmino de relaciones de paz. Normalmente, al pensarse en el Estado ideal, ha habido una omisin total respecto de las relaciones exteriores. Llegado el siglo XX, la situacin cambia. Las relaciones internacionales se incluyen como una rama de la ciencia poltica. IV) La poltica y su regulacin por normas La poltica, sea en su faz agonal o arquitectnica, sea en sus modos de actuar, o en los medios, o en relacin a sus fines, est o debe estar sujeta a una regulacin por normas? La pregunta nos lleva a plantearnos la relacin entre poltica y moral y poltica y derecho. 1- Poltica y moral Hay que distinguir las relaciones entre la poltica como actividad humana y la moral de las relaciones que se dan entre respectivas ciencias, entre los conocimientos especializados, o sea, entre la ciencia poltica y la tica. Lo que nos interesa no es la relacin entre las ciencias respectivas, sino que nos interesa si la poltica como actividad humana se relaciona con la moral. Est o no la poltica regida por la moral? Tres respuestas posibles: - Si es regida por la moral - No es regida por la moral - Algunas manifestaciones de la actividad poltica, algunas veces, son regidas por la moral Debe o no la poltica estar regida por la moral? Las mismas tres respuestas. A lo largo de la historia no ha habido mayor acuerdo ni en las preguntas que deben hacerse, ni en las respuestas de aquellas preguntas. Tampoco hay acuerdo en la actualidad, pero son muchos los filsofos polticos que se han ocupado de este tema: Platn, Aristteles, Cicern, Santo Toms de Aquino, Maquiavelo, entre otros. Ellos se han distinguido por la originalidad o por la profundidad de sus planteamientos sobre esta materia. 9

1.1- Postura de Aranguren: Jos Luis Aranguren Plantea que el problema de moral y poltica puede ser vivido y pensado de cuatro modos: a) Realismo poltico - Amoralismo total: postura planteada por Nietzsche. Se niega toda moral. - Amoralismo poltico general: postura en que se justifica una conducta poltica no sujeta a normas morales, porque se sostiene que la moral es una gua de la conducta personal, pero que nada tiene que hacer en relacin con la actividad poltica, porque esta ltima se rige por leyes estrictamente tcnicas, y si son tcnicas, son axiolgicamente neutras. Figuran autores como Maquiavelo. - Amoralismo poltico solo en poltica exterior: figura Hans Morgenthau. Plantea que la poltica exterior no se rige por normas morales. b) Repulsa de la poltica Es el rechazo de la poltica. En esta postura se rechaza la poltica. Hay dos tipos de repulsa: - Repulsa burguesa: en esta postura se exalta la figura y el ideal del hombre privado, el hombre que se dedica a sus propias actividades particulares (econmicas, familiares, religiosas, etc.). Este hombre considera que la astucia, el compromiso, el engao y el no decir las cosas como son, que son caractersticas de los polticos, son incompatibles con una vida ceida a normas morales. En consecuencia, se considera a la poltica como una cosa sucia, mala, como algo en lo cual no vale la pena meterse, que no es propia del que como hombre quiere vivir sujeto a normas morales. - Repulsa anarquista: se basa en que toda poltica, por su propia esencia, es mala, y constituye un obstculo para alcanzar una sociedad libre y justa, y por eso se opone a ella. Un anarquista rechaza cualquier imposicin que le venga desde fuera, considera que se debe guiar solo por s mismo. Por ende, toda decisin poltica que se impone y le exige una conducta determinada, la rechaza. c) Lo moral en la poltica vivido como imposibilidad trgica El dilema es que el hombre tiene que actuar de acuerdo con la moral y al mismo tiempo actuar polticamente. Pero ambas cosas no son compatibles. Aqu destaca el luteranismo inicial y el existencialismo. El luteranismo inicial dice que el poltico cristiano debe ajustar su actividad a los preceptos de la moral de Cristo, pero si lo hace va a fracasar como poltico. Si recoge la otra alternativa, o sea, ser un poltico exitoso, lo lograra pero a costa de vivir en pecados, porque la poltica y la moral son inconciliables. Aqu no se rechaza a la poltica, se reconoce que es necesaria, pero se plantea que es incompatible con la moral. d) Lo moral en la poltica vivido dramticamente Este planteamiento es el que ms se aproxima a darle solucin al problema. Dice que la posibilidad de moralizar la poltica es real, y al mismo tiempo es dramtica, porque se puede lograr, pero se logra en la realidad, en la lucha diaria, y no desde el punto de vista terico.

10

Se afirma que la actividad poltica se puede regir por la moral, pero a travs de una lucha dramtica que no es fcil, ya que habr que enfrentarse da a da con problemas de moralidad. En este caso, no se elude el problema, sino que se reconoce y se enfrenta. Para Aranguren este planteamiento es el ms acertado. 1.2- Postura de Mario Justo Lpez Por otro lado, Mario Justo Lpez, para resolver el problema de actividad poltica y moral, plantea que la actividad poltica, como toda conducta humana, persigue ciertos fines, y para alcanzarlos se vale de medios. El problema para l es en qu medida, tanto los fines como los medios, deben estar regidos por la moral. Una solucin es diferenciar los fines de los medios. Cuando se habla de fines de la actividad poltica, hay dos tipos de estos: a) Fines propios de la poltica - Fin inmediato: es lo primero que hace una persona en la actividad poltica: obtener la ocupacin de los cargos de gobierno. - Fin mediato: es la construccin, la consolidacin y la conservacin del Estado. b) Fines ltimos Dependen de la voluntad e intencin de los actores polticos. - Fin ltimo poltico: estos fines varan segn los actores polticos. - Fin ltimo metapoltico: son, por ejemplo, la grandeza nacional, dominar el mundo, etc. Existen dos caractersticas comunes en relacin a estos dos fines ltimos: - Por su propia naturaleza es imposible establecer un lmite preciso entre uno y otro. - Aquello que permite diferenciarlos es precisamente el que uno est en funcin del otro. Por ejemplo, si mi fin ltimo poltico es la expansin territorial, es porque quiero la dominacin del mundo, que es el fin metapoltico. Salvo los fines ltimos metapolticos, todos los otros son instrumentales, es decir, actan como medios para fines superiores. Por ejemplo, se requiere ocupar el poder (fin inmediato) para poder alcanzar un fin mediato. Se requiere alcanzar el fin mediato para realizar los fines ltimos polticos, y se requiere el cumplimiento de los fines ltimos polticos para realizar los fines ltimos metapolticos. Los fines propios de la poltica son inherentes. Deben alcanzarse para asegurar la convivencia humana, porque una sociedad necesita un gobernante para poder subsistir. Por eso, son fines propios de la poltica. Desde el punto de vista moral, no producen ningn problema. Es distinto en los fines ltimos (sean polticos o metapolticos), porque esos fines dependen de cada uno de los actores, y en consecuencia pueden ser buenos o malos, plantendose problemas con la moral.

11

Es evidente que es un problema difcil, porque la eleccin de esos fines depende de la escala de valores, de la concepcin del mundo, del hombre y de la sociedad que tengan esos gobernantes. Esto es un problema porque no existe una escala de valores universal que establezca qu es bueno y qu es malo para todo el mundo. Hay ciertos aspectos en que hay un criterio universalmente aceptado por todos: el aspecto econmico, cuando un gobernante busca su propio enriquecimiento apoderndose de recursos del Estado para uso propio es repudiado universalmente. Con respecto a los medios, existen los morales e inmorales. La mayora de las veces los moralmente lcitos no son los medios ms eficaces. Si se entiende como medios inmorales al engao, la mentira, la corrupcin, el soborno y la violencia, en principio no puede recurrirse a esos medios. Pero ah entra la especificidad de la tica poltica, porque esta justifica el empleo de esos medios en determinadas circunstancias que quedan a criterio de los actores polticos. La especificidad de la tica poltica se refiere a cuando Aristteles clasifica la tica en la tica personal (aquella referida a la regulacin de la conducta del hombre como individuo), la tica econmica (o domstica, regula el comportamiento del hombre como miembro de una familia) y la tica poltica (regula el comportamiento del hombre como miembro de la polis, como ciudadano). Estos son tres modos de conducta distintos, por lo tanto para cada uno de esos modos habr un sistema distinto de normas dentro de la tica. Entonces puede hablarse de la especificidad de la tica poltica. Por lo tanto, si son distintas las normas que regulan mi vida personal de la vida poltica, habr conductas que en mi vida personal sern inmorales, pero en mi vida poltica sern moralmente lcitas. 1.3- Conclusiones generales La moral tiene por objeto las acciones humanas ordenadas a un fin. Pero esas acciones, el hombre las realiza tanto en su vida personal como social. La actividad poltica dice relacin con la vida social, y por ende resulta evidente que no puede desvincularse de la moral. En cuanto la poltica es actividad y la moral nos proporciona normas que permiten dirigir la conducta humana, los comportamientos jurdicos son regulados por la llamada moral social, uno de cuyos aspectos es la denominada moral cvica y poltica, es decir, el quehacer poltico est dirigido por normas morales en todos los campos propios de la actividad poltica. En ese sentido, es interesante tener presente que el orden natural es un orden moral que ordena al hombre a su ltimo fin. Esto quiere decir, que la ordenacin final del hombre est regulada por normas que son naturales, es decir, que estn dadas precisamente por la naturaleza inclinada a ese fin. De este modo, el querer las cosas conforme o de acuerdo con ese orden final o natural, es moralmente bueno. Lo contrario es malo. Y si el obrar humano poltico es precisamente un obrar humano, se ubica tambin entonces dentro de ese orden moral, natural y final. Con eso, estamos indicando que nos alineamos mucho ms a la postura de Aranguren en cuanto plantea la posicin de lo moral en la poltica vivido dramticamente. Sea en los fines o en los medios, nuestra actuacin poltica debe estar de acuerdo con la moral, entendiendo a la moral como la conformidad de nuestros propios actos con el fin para el cual hemos sido creados.

12

1.4- La moral poltica y la Democracia Constitucional En las ltimas dcadas del siglo XVIII, toma fuerza un poderoso movimiento poltico que ha protagonizado la vida poltica de importantes regiones de la tierra. Ese movimiento poltico va a dar origen a un rgimen poltico: la democracia constitucional. Plantendose este problema de las vivencias morales en relacin con las democracias constitucionales, algunos profesores han expresado diversas ideas: - Estrada: seala que ninguna forma poltica reclama una moralidad tan severa como la forma democrtica. - Ferrero: se refiere a las condiciones necesarias para que un rgimen democrtico pueda subsistir, y seala que la base fundamental es la vivencia de ciertas virtudes morales. Las tres condiciones para que gobierno y oposicin logren mantener la legitimidad democrtica son: - Que el gobierno se base en una mayora real, y no artificialmente prefabricada. - Que esa mayora tenga conciencia que puede transformarse en minora. - Que la oposicin sea capaz de respetar el derecho que tiene el gobierno que representa a la mayora a la conduccin del pas. Pero para que esas condiciones puedan cumplirse, deben vivirse lo que Ferrero califica como virtudes morales, y cita entre ellas la correccin, la lealtad, la tolerancia y la sinceridad. En suma, el fair play. Es evidente que una democracia constitucional requiere esencialmente de los actores polticos, una disposicin a cumplir las reglas del juego. Y as, se requiere por ejemplo, que quienes acceden al gobierno acepten que tienen facultades limitadas, y que acepten que lo harn por un tiempo limitado. Igualmente se requiere que se acepte una oposicin institucionalizada. En definitiva, requiere de todos los sectores: gobierno y oposicin. Se requiere estar de acuerdo de que los conflictos deben canalizarse a travs de la institucionalidad existente, sin destruirla y sin desbordarla. O sea, se requiere un juego limpio, y por eso que en general, los autores consideran que la democracia no puede subsistir si los actores polticos no actan de acuerdo con las virtudes morales que el sistema exige. 2- Poltica y derecho Si pensamos en trminos de derecho positivo, la cuestin se puede plantear como: debe estar la poltica sujeta al derecho? Y si es as, cmo debe estar sujeta el derecho? 2.1- Regulacin jurdica de la actividad poltica en faz agonal Si no estuviera prevista y prefijada normativamente la forma de acceso a los cargos de gobierno, la relacin poltica carecera del mnimo de subsistencia y de consistencia para ser efectiva. Siempre estara expuesta a sucumbir. Es necesario que existan reglas para dar estabilidad a la relacin poltica.

13

Entre la multiplicidad de las normas jurdicas, deben haber algunas que regulen el acceso al poder y la transferencia de este. Pueden ser diversas, pueden estar mezcladas con normas religiosas, o pueden estar totalmente desacralizadas. Pueden establecer medios muy distintos para acceder al poder (elecciones, herencia, etc), eso depender de las costumbres, de la cultura, de la realidad religiosa, econmica, etc, pero siempre deben existir. En este sentido, puede tomarse en consideracin la clasificacin de los modos jurdicos de designacin de los gobernantes que hace Duverger: - Autocrticos: acceso al poder por herencia, cooptacin o el nombramiento por otro gobierno. - Democrticos: acceso al poder por eleccin o sorteo. Cuando tomamos en cuenta esta clasificacin, no importa de qu tipo sea el medio para acceder al poder. Lo que importa es que est jurdicamente regulado. Con esto, no se quiere decir que estas normas tengan siempre vigencia y eficacia (o sea que siempre se cumplan), porque con esas normas sucede lo mismo que pasa con todas las normas de derecho positivo: siempre est la posibilidad de que no sean cumplidas o de que sean violadas. Por esto, aun existiendo estas normas jurdicas, siempre tambin es posible distinguir entre la actividad poltica en faz agonal sujeta a regulacin jurdica y la actividad poltica en faz agonal no sujeta a regulacin jurdica. 2.2- Regulacin jurdica de la actividad poltica en faz arquitectnica Esta actividad es realizada principalmente por los gobernantes. Debe o no estar jurdicamente regulada? Si se examina a todos los regmenes que han existido, en su mayora, la actividad de los gobernantes no ha estado sujeta a ninguna regulacin jurdica. En algunos casos, los ocupantes de los cargos de gobierno han debido ajustarse a normas establecidas por ellos, lo que es el presupuesto esencial del Estado de Derecho. Pero esta regulacin jurdica de la actividad de los gobernantes, aunque reconoce antecedentes lejanos, es el signo propio del constitucionalismo contemporneo, para el cual constituye un procedimiento tcnico para limitar la actividad de los gobernantes y asegurar los derechos de los gobernados. El constitucionalismo contemporneo tiene sus races en los ltimos aos del siglo XVIII, principalmente gracias a tres procesos histricos: la evolucin poltica inglesa, la revolucin francesa y la independencia de Estados Unidos de Amrica. Para el constitucionalismo, la regulacin jurdica de la actividad de los gobernantes, constituye un procedimiento tcnico para limitar la actividad de quienes gobiernan, y en la medida que limitan esta actividad, aseguran los derechos fundamentales de todos los sbditos. La regulacin jurdica a la actividad de los gobernantes es necesaria, porque, es sabido que el Estado tiene el monopolio de la fuerza fsica, y un gobernante que no est sometido a regulacin jurdica, no tendra lmites.

14

El constitucionalismo plantea entonces, como medio instrumental, como base fundamental, como principio esencial, el imperio de la ley o del derecho. Este consiste precisamente en la regulacin de la actividad de los gobernantes a travs de normas jurdicas que estn por encima de las voluntades individuales (en un Estado de normalidad, un Presidente no puede detener a un opositor poltico porque s, debe presentar la denuncia correspondiente en el poder judicial, por eso est por encima de la voluntad individual). Como tcnicas idneas, el constitucionalismo exige la supremaca y rigidez de la Constitucin, la separacin entre el poder constituyente (el que crea o modifica la constitucin) y los poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial), la declaracin de los derechos fundamentales y sus garantas con rango constitucional, el control de la constitucionalidad de las leyes y la independencia del poder judicial, entre otras. La mayor parte de los gobiernos a travs de la historia no han conocido esta regulacin jurdica. Incluso, Platn en La Repblica considera que en la polis perfecta, no es necesario que el magistrado sabio est limitado en su actividad por ley alguna. 3- Conclusin general sobre la regulacin normativa de la poltica Queda claro que la poltica es una actividad que se encuentra frecuentemente con regulaciones, tanto morales como jurdicas. V) La poltica segn el profesor Bidart Primero que todo, Bidart plantea que la sociabilidad es un elemento constitutivo de la persona humana. La sociabilidad es la tendencia innata constitutiva del ser humano a vivir en comn con los dems. Si todos tenemos esa tendencia, se origina la convivencia (vida comn con los dems). Pero de la sociabilidad, deriva necesariamente la politicidad, que tambin es un elemento constitutivo de la persona humana, y que consiste en la tendencia innata constitutiva del ser humano a dar a esa vida en comn una forma poltica. Lo anterior es evidente, pues el hombre no puede vivir en sociedad sin una ordenacin, sin una organizacin, sin un mando, sin una jefatura. Bidart seala que ese mando, esa direccin, esa jefatura, tiene una esencia poltica. Pero surge la pregunta de por qu ese mando, direccin o autoridad que existe en los grupos sociales, en algunos casos se caracteriza como poltica y en otros no? Segn Bidart, hay poltica en un caso y en los dems no, porque en ese caso, la totalidad de la vida social queda enmarcada y comprendida en una institucin de orden mximo, es decir, porque estamos en presencia de la ordenacin directriz de todos los hombres. Estamos en presencia de esa institucin que rene en s a todos las actividades sociales, y que procura entonces, un fin que no es privativo de un determinado grupo o persona, sino que es de todos, es pblico, y que denominamos bien comn o bien comn pblico temporal. Dicho de otra manera, la poltica es una caracterstica del poder, que entre todos los poderes de la sociedad, asume las funciones de:

15

- Equilibrio: asume la funcin de equilibrio porque el poder social que se politiza, permite la armona total dentro del grupo mximo de todos los otros poderes existentes. - Organizacin: asume la funcin de organizacin porque los preside, los ordena y los planifica. - Plenitud: asume la funcin de plenitud porque esos poderes equilibrados y organizados, quedan encuadrados o comprendidos en un mbito total, general, que tiene la capacidad para abarcarlos a todos. Ese grupo social que se politiza, puede tener o haber tenido a travs de la historia, cualquier forma, y podremos hablar de una tribu, de una ciudad, de un imperio, de un feudo, etc. Genricamente podemos llamarlo Estado. De modo que todo grupo que en algn momento ha procurado o procura reunir en una totalidad a los poderes que hay en la sociedad, promoviendo un fin pblico de bien colectivo, es un poder o un grupo mximo con esencia poltica. Una vez politizado ese grupo, que podemos llamar Estado, toda la actividad y toda la relacin que se desarrolla o se mueve en el nivel del poder estatal, es tambin poltica, pero como actuacin dirigida a conquistar y conservar los puestos de mando del poder poltico. Por eso es que se califican de polticos a los partidos, los grupos de presin, las fuerzas y las instituciones que tienen un plan, un programa de accin dirigido a alcanzar el poder poltico, o al menos a influirlo. Por ser poltico el Estado, son polticos los actos y las relaciones que en torno a l se realizan y se crean. Lo de poltico que tienen los partidos, las fuerzas, los grupos, las instituciones, lo tienen por su relacin con la esencia poltica del Estado. No obstante que esos partidos, fuerzas, grupos o instituciones, por regla general, no forman parte del Estado. VI) La poltica segn el profesor Fyat Dice que la poltica es aquella actividad destinada a ordenar jerrquicamente la vida social humana. En principio, entonces, la poltica se vincula a todo tipo de poder organizado, no slo al poder estatal. En la familia, el gremio, la empresa, etc, se genera una relacin de poder entre los que adoptan las decisiones y quienes las obedecen. No hay organizacin sin orden, ni orden sin una direccin. La capacidad de imponerse en la conducta de los miembros de la organizacin y la actividad que se realice vinculada a esa capacidad, genricamente es actividad poltica, y puede hablarse entonces de una poltica sindical, empresarial, deportiva, eclesial, etc. En un sentido especfico, la poltica se vincula al poder de dominacin de la sociedad, o sea, al poder estatal. De ese modo, se puede hablar de un poder estatal o en sentido estricto, de un poder poltico que se ejerce sobre todo el mbito espacial y personal de la sociedad, con capacidad para imponer coactiva y obligatoriamente sus decisiones, es decir, contando con la fuerza material suficiente para asegurar su dominio en la sociedad a travs de la coaccin. O sea, es un poder irresistible.

16

Tema 2: El conocimiento El conocimiento es el resultado de un acto: del acto de conocer. Es una relacin y correlacin entre un sujeto (sujeto cognoscente) y un objeto (objeto de conocimiento), que implica una aprehensin del objeto por el sujeto, o dicho de otra forma, una penetracin del sujeto en el objeto. El conocimiento exige entonces cuatro elementos: - Actividad del sujeto: no hay conocimiento sin un acto de conocer por parte del sujeto. - Inalterabilidad del objeto: el objeto, al ser conocido, no deja por ello de ser lo que era. - Que no haya confusin entre sujeto y objeto: la relacin entre ambos no significa una fusin. - Obtencin de un resultado: a travs del conocimiento, la realidad penetrada y aprehendida queda fijada en el sujeto. Por eso no basta con un acto de conocer, se requiere la obtencin de un resultado. I) Grados de conocimiento En la antigedad, Platn en La Repblica distingue cuatro grados de conocimiento: - Conocimiento perfecto - Conocimiento razonado - Conviccin - Conjetura Aristteles, en la tica a Nicmaco tambin se refiere a los grados de conocimiento. Sin embargo, hoy da sigue siendo evidente que existen distintos grados de conocimiento, pero por cierto que no hay uniformidad entre los estudiosos acerca de cuntos son los grados ni cules son sus lmites. Pero, genricamente, nosotros podemos hacer una clasificacin, y podemos distinguir: - Conocimiento emprico: tambin llamado vulgar o ingenuo. Es un conocimiento espontneo, producto de experiencias pasivas, y por ende es un patrimonio comn de todos los seres humanos (le sucede a todos los hombres). En este conocimiento, el saber es un saber vulgar, que se va allegando sin un plan ni un propsito clave, al azar de las experiencias de la vida. Entonces, su mtodo es uno, donde el procedimiento se haya reducido a su ms mnima expresin. - Conocimiento metdico: tambin llamado reflexivo o crtico. Es un conocimiento provocado producto de una actitud deliberada, y en consecuencia es un patrimonio de especialistas. Hay una actitud deliberada por conocer, y para eso se sigue a un mtodo que procura establecer rigurosamente el procedimiento que hay que seguir para alcanzar el conocimiento de ese objeto. Por lo tanto, hay dos diferencias esenciales entre estos: - La actividad del sujeto cognoscente. En el emprico hay pasividad, en el metdico hay una actitud deliberada - El mtodo. En el emprico hay un mtodo del cual no nos damos cuenta, en el metdico hay un mtodo rigurosamente establecido. 17

II) Conocimiento cientfico y conocimiento filosfico Se puede diferenciar tambin entre conocimiento filosfico y conocimiento cientfico. Durante mucho tiempo, la filosofa y la ciencia permanecieron unidas, y tal cual como actualmente se presentan, se relacionan entre s. Hay quienes las consideran dos ramas distintas de un tronco comn. Desde que surge la ciencia moderna, su distincin de la filosofa se manifiesta en dos aspectos esenciales: - En las interrogantes que se plantea. La ciencia intenta dar respuesta a preguntas acerca de cmo es la realidad, y en consecuencia, cules son los fenmenos a travs de los cuales se manifiesta, cules son las leyes que la rigen, cul es su orden. En cambio, la filosofa no procura responderse la pregunta de cmo es la realidad, sino que se plantea qu es la realidad, por qu existe la realidad, para qu existe. O sea, intenta responderse, respecto de la realidad, cul es su esencia, sus causas primeras y sus fines ltimos. - En el mtodo que sigue. Esta diferencia tiene relacin directa con las interrogantes que se plantea una y otra. El mtodo filosfico depende de cada concepcin filosfica y de la expresin de esa concepcin. Por eso, ofrece muy diversas manifestaciones. En cambio, el mtodo cientfico es el rasgo caracterstico del tipo de conocimiento que llamamos ciencia. Como resultado de estas diferencias, tenemos que, mientras el conocimiento cientfico tiene pretensin de universalidad o validez general (que con cierta aproximacin la alcanza), el conocimiento filosfico constituye el sistema nico y singular de un pensador individual o de una determinada escuela. III) Clases de conocimiento segn su finalidad - Conocimiento puro: su finalidad es el conocimiento en s mismo, en un plano de abstraccin. Es el conocimiento del conocimiento. - Conocimiento prctico: su finalidad es prctica, es decir, el operar sobre los fenmenos que constituyen el objeto de conocimiento. Es un conocimiento interesado, aplicado.

18

Tema 3: El conocimiento poltico I) La filosofa poltica Se dice que la filosofa poltica es una rama de la filosofa, que tiene por objeto el conocimiento de la esencia de lo poltico y del buen orden poltico u orden poltico justo. As, destacamos lo caracterstico de los filsofos polticos: buscan el buen gobierno, la mejor forma de gobierno para los hombres. 1- La filosofa poltica en la historia La expresin filosofa poltica, ha sido muy utilizada a travs de la historia del pensamiento poltico, y sigue sindolo (aunque en menor medida) en la actualidad. Durante mucho tiempo, a partir del siglo de Pericles, la filosofa poltica fue la denominacin que se da al conocimiento razonado de la realidad poltica, sin que fuera posible establecer una separacin al respecto entre filosofa y ciencia. Ese conocimiento razonado contena al mismo tiempo, en muchos casos, reflexiones acerca de los fenmenos observados en la experiencia emprica, en la realidad, mezcladas con elugubraciones metafsicas acerca de la esencia misma de la realidad poltica, especialmente del mejor rgimen poltico, y casi siempre con la idea y el propsito de protestarse en realizaciones prcticas. En esa lnea, se encuentran hombres como Aristteles, Cicern, Bodin y Montesquieu. En otros casos, casi no aparecan referencias a datos histricos. Entonces se acentuaba la preocupacin por la esencia misma de la realidad poltica en s, y por la imagen de cual debiera ser la sociedad ideal. En esta lnea se encuentran Platn y Rousseau. Por ltimo, hay otros casos especiales. Prevalece en algunos el ser de la poltica (cmo es la poltica), como es el caso de Maquiavelo. En otros, se destaca el deber ser, como es el caso de Toms Moro. Pero siempre se tiene en mente un proyecto de empresa poltica. Por eso hay que destacar que, con mayor o menor dosis de conocimiento puro, ha sido caracterstico de la filosofa poltica el afn prctico. En ese sentido, ha sido caracterstico de ella, el anlisis moral de la realidad poltica. Lo ha destacado Duverger, cuando dijo que antes del siglo XIX, los problemas polticos fueron estudiados principalmente desde el punto de vista moral, salvo algunos pensadores como Maquiavelo y algunos seguidores de l. Esto porque tambin se trata de justificar determinadas formas de poder, considerndolas como buenas. Por eso no es exagerado decir que la historia del pensamiento poltico o de las ideas polticas, es en gran parte la historia de la filosofa poltica. 2- La filosofa poltica en la actualidad En los ltimos dos siglos, se han ido afirmando con caractersticas propias, nuevas disciplinas que se han ido separando del tronco comn. Entre esas disciplinas est indudablemente la ciencia poltica y la teora del Estado. Entonces, luego de esa separacin, cabe preguntarse cul sigue siendo el campo de la filosofa poltica. Puede decirse que queda dentro de su dominio la razn de ser de la realidad poltica, y el deber ser de la realidad poltica (se traduce en un deber hacer para llegar a un deber ser).

19

Dicho de otro modo, sigue dentro de la filosofa poltica el aspecto ontolgico, esto es, lo relativo al ser en su esencia, en su causa y en su fin, y el aspecto moral o axiolgico, que dice relacin con el deber ser de la realidad poltica. Seguirn siendo temas fundamentales de la filosofa poltica el responder ciertas preguntas como qu es esencialmente la realidad poltica, qu es la sociedad poltica, cul es su naturaleza, por qu existe esa realidad poltica, cmo se justifica que haya hombres que manden y otros que obedezcan, y cul es la finalidad de la realidad poltica (o para qu existe). Es evidente que, en el transcurso del siglo XX, cada vez ms hay un mayor inters por la ciencia poltica que por la filosofa poltica. Pero eso no quiere decir que no sigan existiendo cultores de la filosofa poltica, ms an, algunos de ellos, particularmente del siglo XX, siguen sosteniendo que la ciencia poltica solo puede ser una rama subordinada a la filosofa poltica, o al menos estrechamente coordinada con ella. En esta postura, estn entre otros: Heinrich Rmmen (autor de El Estado en el pensamiento catlico: un tratado de filosofa poltica), Wilhelm Rpke (autor de Civitas humana), Jacques Maritain (padre del movimiento democratacristiano). Pero no son solo los pensadores de una tendencia determinada los que han sostenido la necesidad de un respaldo filosfico para el conocimiento poltico. Lo han hecho muchos otros autores, como Herman Heller (Teora del Estado), Carl Friedrich (El hombre y el Gobierno), Jean Meynaud (Introduccin a la Ciencia Poltica), entre otros. En suma, siguen existiendo los filsofos polticos porque sigue existiendo la filosofa poltica. Hoy tiene mucho mayor desarrollo la ciencia poltica que la filosofa poltica, pero sta ltima an sigue existiendo. Este fenmeno es entendible, y no solo en el mbito de la poltica. Ya hace cien aos atrs, Spengler en su obra La decadencia de Occidente, plantea la muerte de la civilizacin occidental, lo que implica la prdida no solo de una forma de vida, sino que tambin la prdida de los principios, de los valores que le dan sentido a la existencia humana, que nos permiten entender por qu vivimos, para qu vivimos, qu sentido tiene nuestra propia vida. Estas son preguntas propias de la filosofa. El hombre no sabe contestarlas, se conforma con vivir. Pero a la hora de entender el sentido de la vida, se desespera porque no sabe cmo hacerlo. II) La ciencia poltica La poltica como ciencia es una forma del saber, no del hacer. La poltica es ciencia y praxis. Como ciencia su objeto es el conocimiento, y como praxis, su objeto es un hacer social. De modo que la poltica como ciencia tiene como objeto de conocimiento esa parte de la realidad humana, que es el quehacer o actividad poltica. Entre aquellos que se sienten cultores de la ciencia poltica, la posibilidad de hacer ciencia poltica no admite mayores dudas, y como una buena demostracin de ello, es que poco despus del trmino de la segunda guerra mundial, los ms importantes especialistas del mundo, colaboran bajo el auspicio de la UNESCO en una obra denominada La Ciencia Poltica Contempornea, y contribuirn despus a la denominada Asociacin Internacional de Ciencia Poltica. En las dcadas inmediatamente anteriores, ya se haba hablado de ciencia poltica, sobretodo en Norteamrica. Pero tambin en el mundo europeo, Karl Mannheim ya se haba planteado la posibilidad de existencia de la ciencia poltica en su obra de 1936, Ideologa y Utopa. En un captulo de ese libro, planteaba que el camino para hacer ciencia poltica, era el camino de la sociologa del conocimiento.

20

Han pasado los aos, y en nuestra poca no solo se admite la posibilidad de existencia de la ciencia poltica, sino que se tiene claro que existe, pero siempre reconociendo que no hace mucho tiempo dio sus primeros pasos. Y en este sentido, para poder determinar la existencia de la ciencia poltica, hay que analizarla en relacin con los requisitos cientficos. Quien mejor lo ha explicado es el francs Georges Burdeau: l ha indicado que los requisitos que debe reunir el conocimiento poltico para alcanzar un nivel cientfico, son los propios de un conocimiento de esta naturaleza, y en este sentido, plantea que lo caracterstico del conocimiento cientfico es introducir unidad en los fenmenos que se estudian, agregando que la ciencia no solamente designa aquello que se conoce, sino que tambin implica un modo de conocer. Agrega tambin, que tratndose de fenmenos sociales, una actitud intelectual puede calificarse de cientfica cuando rene tres requisitos esenciales: - Objetividad: hay objetividad cuando quien conoce, excluye toda idea preconcebida. - Mtodo: se da cuando la eleccin de los hechos que estudia y el anlisis al que se lo somete, obedece a un procedimiento sistemtico, elegido por su adecuacin al objeto de la investigacin realizada. - Comunicabilidad: se da cuando se apunta a un conocimiento transmisible, es decir, susceptible de ser adquirido por otros que tengan a su disposicin los mismos elementos. Y eso precisamente en el conocimiento cientfico es algo tremendamente importante. Si el cientista poltico cumple con estos tres requisitos propios del conocimiento cientfico, Burdeau plantea que estamos en presencia de un conocimiento cientfico de la poltica, y por lo tanto, en presencia de la ciencia poltica. La dificultad por alcanzar la objetividad es uno de los mayores obstculos para el desarrollo de la ciencia poltica. Y el cientista poltico tiene la obligacin de partir de esa base, teniendo presente esa dificultad. Es difcil alcanzar la objetividad por diversas circunstancias, tales como: influencia del medio, lo controvertible de las cuestiones que se estudian, la determinacin social del pensamiento poltico, la mezcla impura de teora e ideologa, el inevitable relativismo del cientista poltico y la especial naturaleza de la realidad poltica. 1- Origen e historia de la ciencia poltica Es difcil precisar cuando comienza a ser utilizada la expresin ciencia poltica. Lo que no cabe duda es que su uso aument progresivamente a lo largo del siglo XIX. En Francia, hasta comienzos del siglo XX, la expresin se usaba en plural, agregndose otra palabra: ciencias polticas y morales. Naturalmente usar el concepto plural y agregar morales, hace ms difcil precisar su significado. En Estados Unidos, la expresin fue cada vez ms utilizada a partir de las ltimas dcadas del siglo XIX. Luego de la segunda guerra mundial, su uso va a aumentar con suma rapidez en todos los pases y en los diferentes idiomas, sirviendo de ttulo cada vez con mayor frecuencia a libros, revistas, artculos, etc, al mismo tiempo que bajo su nombre van a proliferar ctedras, departamentos, escuelas e incluso facultades. El comienzo de la ciencia poltica da lugar a muchas controversias. Si se dice que la ciencia poltica hace pocas dcadas que ha dado sus primeros pasos, quiere decir que no tena existencia anteriormente. Sin embargo se dice que la paternidad de la ciencia poltica le corresponde a Aristteles. 21

Puede decirse que el objeto de la ciencia poltica ha existido siempre. Siempre ha habido una relacin poltica, una actividad poltica, sistemas polticos, y por lo tanto siempre ha habido una estructura y una dinmica poltica. O sea, siempre ha habido poltica. Por lo tanto, no resulta extrao que haya habido pensadores que a lo largo de toda la historia han reflexionado acerca de la poltica. El problema que se plantea es si esas reflexiones son o no ciencia. Para eso hay que terminar si han reunido los requisitos de objetividad, mtodo y comunicabilidad, en un grado suficiente como para considerar que estamos en presencia de un conocimiento cientfico de la poltica, es decir, ciencia poltica. En este sentido, durante muchos siglos, la reflexin acerca de la realidad poltica estuvo a cargo de filsofos, de moralistas, y tambin de polticos. Pero con la actitud propia de ellos puede afirmarse que el conocimiento que adquiran no tena el carcter cientfico. Le faltaba la objetividad, el mtodo y la comunicabilidad, al menos en la medida necesaria. 2- Etapas histricas de la ciencia poltica segn Maurice Duverger a) Prehistoria de la ciencia poltica - Prehistoria propiamente dicha: corresponde a todo el perodo anterior al siglo XIX. En esta etapa encontramos a los denominados precursores de la ciencia poltica: - Aristteles: su obra cumbre es La Poltica. Se considera que su aporte es lo que se ha denominado mtodo de observacin. l observa la realidad de su poca y emprende la bsqueda del buen gobierno, del gobierno ideal, pero a partir de la observacin de la realidad. - Maquiavelo: sus obras ms importantes son Discurso sobre la primera dcada de Tito Livio (1498), y especialmente Tratado del Prncipe de 1513. Su aporte es el mtodo objetivo e histrico. Utiliza la historia, se basa en los hechos histricos para el estudio de su poca. Le atrae el poder, pero su descripcin al respecto es objetiva. Adems, es el primero que utiliza el trmino Estado, en el sentido que nosotros actualmente le damos. - Jean Bodin: su obra conocida es Los seis libros de la Repblica. Sus aportes ms trascendentes fueron el desarrollo del mtodo de observacin, y la teora de la soberana, que se extiende hasta hoy. - Montesquieu: escribe El Espritu de las Leyes, y se dice que su aporte esencial es el que se ha denominado mtodo de observacin sistemtica. - Perodo intermedio: corresponde al siglo XIX. En l se encuentran los que se consideran fundadores de la ciencia poltica: - Alexis de Tocqueville: escribe en 1835 La democracia en Amrica. l es francs, pero viaja a Estados Unidos porque se interesa en el proceso poltico norteamericano. Esto porque l estima que en Amrica hay una democracia mucho ms desarrollada que en Europa. El pueblo americano es tan demcrata que ha llevado ms all de sus propios lmites a la democracia. La transforman de una forma de gobierno a una forma de vida.

22

A Tocqueville se le considera fundador porque va ms all en el mtodo de observacin, y usa el mtodo de observacin profunda, porque no se conforma con conocer la realidad americana a lo lejos, sino que va a la fuente misma, se interioriza en la realidad norteamericana, y usa una tcnica que hoy tambin se utiliza mucho: las entrevistas. - Karl Marx: su obra principal es El Capital o Das Capita, pero sin duda aquella que puede considerarse fundamental es el Manifiesto Comunista. Dentro de la visin de Marx, hay tres puntos esenciales: - Importancia bsica de los factores econmicos en la vida de los pueblos: su planteamiento es que la vida en sociedad est determinada por la estructura econmica. Todo lo dems depende de esa estructura. Esta estructura econmica ha sido lo que ha determinado la historia de la humanidad. - La lucha de clases, esencial en el desarrollo de la historia del hombre: el motor de la historia para Marx ha sido siempre la lucha de clases. - La dictadura del proletariado como etapa final: en la lucha de clases, se llega a una etapa final que enfrenta al proletariado y la burguesa. En esta ltima etapa, como se da este enfrentamiento, el proletariado logra arrebatarle a la burguesa el instrumento a travs del cual la burguesa lo oprime: el Estado. Apoderndose del Estado, establece la dictadura del proletariado, etapa previa al establecimiento de la sociedad comunista. La visin de Marx es una cosmovisin, y se plantea una nueva visin de cosmogona sobre el origen del mundo y de la sociedad. Aparentemente es una visin radicalmente distinta de la visin occidental cristiana de la vida, porque en la antigedad, la visin del mundo, de la sociedad y de la vida, es una visin cclica, que puede simbolizarse en un crculo, producto de la observacin de la naturaleza y de la vida. - Augusto Comte: se le atribuye la paternidad de la escuela positivista. Considera que la norma escrita es la que rige a los pueblos. Su aporte, precisamente es el mtodo positivo, y en consecuencia, los problemas sociales deben ser analizados en un sentido realista y pragmtico. b) Historia de la ciencia poltica Se puede decir que salimos de la prehistoria de la ciencia poltica, y entramos en la historia. Esta comienza con la entrada en universidades. Es evidente entonces que el origen de la ciencia poltica no ha sido simultneo en todas partes. En Estados Unidos, la entrada de la ciencia poltica a la universidad se produce entre 1890 y 1914, en Europa (con algunas excepciones) se produce con posterioridad a la segunda guerra mundial. Entonces, se puede decir que la ciencia poltica es el estudio de las realidades presentes en el orden poltico, a travs de mtodos de investigacin emprica destinados a detectar, analizar, describir y reducir en trminos generales los factores reales que determinan el ser y el contenido de las instituciones, conductas y actividades polticas.

23

III) La tcnica poltica En cuanto conocimiento, es un saber terico-prctico, y participa de un modo claro del entrelazamiento y de la vinculacin entre el conocimiento puro y el conocimiento aplicado. Hay que hacer una distincin entre la tcnica como modo de accin y la tcnica como conocimiento de ese modo de accin. Esto porque una cosa es conocer una tcnica, y otra cosa es aplicarla, o sea, llevar a la prctica ese conocimiento. Lo que a nosotros nos interesa es la tcnica como conocimiento, y aqu no hay que analizar la tcnica poltica en relacin con el arte poltico. Un poltico es exitoso no tanto por las tcnicas que use, sino decisivamente por el arte poltico. Ambos trminos (tcnica y arte), etimolgicamente son casi sinnimos, porque los dos designan modos de hacer cosas, procedimientos para hacer cosas. Sin embargo, cuando se habla del arte se acenta el predominio del factor creativo. En cambio, cuando se habla de tcnica, se alude esencialmente al uso de reglas generales y preestablecidas para fabricar un objeto. Es evidente entonces, que como conocimiento, la tcnica poltica es mucho ms accesible que el arte poltico, porque este ltimo contiene ingredientes de habilidad y de talento que son subjetivos, personales, propios de cada creador, y que no son fcilmente transmisibles. En todo caso, cuando se habla de la tcnica poltica se habla en un sentido genrico, y se incluye el arte poltico tambin. Hay que recalcar que la actividad poltica no es espontnea, es una actividad de liderazgo, dirigida a alcanzar ciertos fines, y que se sujeta a reglas propias. Precisamente es el conocimiento y empleo de esas reglas lo que constituye la tcnica poltica. 1- Concepto y caractersticas Como nos interesa en el sentido del conocimiento, la tcnica poltica se puede definir como el estudio de los medios de accin propios de la actividad poltica para alcanzar los fines que les son inherentes. Desde este punto de vista, hay que distinguir dos caractersticas: - Variabilidad de la tcnica poltica: es evidente que segn sea la actividad poltica a la cual nos estemos refiriendo, vara la tcnica poltica que se va a utilizar. No puede hablarse de una tcnica poltica nica, monoltica. De partida, vara segn sean las circunstancias histricas. Vara tambin segn se trate de actividad poltica en faz agonal o en faz arquitectnica. En faz agonal, el objetivo que se persigue es la ocupacin o mantenimiento de los cargos desde los cuales se ejerce el poder. Podemos decir que esa actividad se puede desarrollar de acuerdo con las normas jurdicas establecidas para el acceso y transferencia del poder, o puede desarrollarse apartndose de esas normas jurdicas. Se puede decir que deberan darse ciertos pasos, y valerse de ciertas tcnicas especficas si se busca el poder por la va electoral. De esta forma surge como tcnica especfica la propaganda electoral, y junto con ella el marketing poltico.

24

Si se quiere llegar al poder no por la va electoral, sino por ejemplo a travs de un golpe de Estado, la situacin cambia, se tendrn que ocupar otras tcnicas distintas, como el adiestramiento militar de sus seguidores, propaganda clandestina, etc. Si estas tcnicas son efectivas, se habr logrado el objetivo. En faz arquitectnica, es distinto porque el fin que se persigue es otro. Ya se ha llegado al poder, y el fin que se persigue es la conduccin del Estado. Aqu aparece la gran diferencia que hay entre el hombre de Estado y el poltico tradicional, esto porque el hombre de Estado es un conductor de su pueblo, y el poltico tradicional solo administra el poder. En general, la gran mayora de los gobernantes son polticos tradicionales. En faz arquitectnica, los actores polticos deben necesariamente valerse de una tcnica mucho ms exigente y difcil. En su verdadera dimensin, el conductor poltico, sobretodo en momentos decisivos, debe ser intrprete y gua de su pueblo, debe saber interpretar sus anhelos ms profundos, y tambin tiene la obligacin de guiarlos, a veces con medidas que no son populares. Y debe buscar obtener la cooperacin de su pueblo en la conduccin de su Estado para alcanzar los fines de inters comn. - Especificidad de la tcnica poltica: como hemos dicho, ya sea en faz agonal o en faz arquitectnica, se utilizan tcnicas especficas. Se trata de diferenciar las tcnicas especficas de la tcnica poltica, y descubrir cul es la especificidad propia de la tcnica poltica. Aristteles, en la tica a Nicmaco, seala que dependen de la poltica y que son utilizadas por la poltica: la tcnica militar, la economa y la retrica. En la actualidad, la situacin es la misma, con una sola diferencia: la actividad del Estado es mucho ms amplia, interviene prcticamente en todos los campos del quehacer nacional, y en cada uno de ellos tiene que utilizar tcnicas especficas, por ello la creacin de ministerios. Para intentar diferenciar estas tcnicas especficas de la tcnica poltica, hay que recordar que la actividad poltica, a diferencia de otras actividades humanas, desarrolla la funcin de conducir hombres, el poltico es un conductor de hombres. Dicho esto, es evidente que la actividad poltica, sobretodo en faz arquitectnica, cuando se trata de la elaboracin, la adopcin y la ejecucin de las decisiones polticas, requiere la utilizacin de las tcnicas especficas que en cada caso sean necesarias para alcanzar el fin que el gobernante se propone 2- Diferenciacin entre tcnica poltica y tcnica de los tcnicos Actualmente esta diferenciacin es importante por dos razones: - La tecnificacin creciente de las sociedades modernas. - La necesidad de que los gobernantes sean eficaces. Existe permanentemente la tentacin de reemplazar a los polticos por los tcnicos. Eso incide en parte importante, en la devaluacin de la poltica frente a la opinin pblica.

25

Se puede decir que por encima de las tcnicas especficas, existe un quehacer y un obrar distintos que se diferencia por el objeto que se persigue, y que requiere una tcnica y un arte omnicomprensivo, que tiene a su servicio cada una de las tcnicas especficas. Y esa tcnica, ese arte omnicomprensivo, est marcado por una realidad: que la actividad poltica es una actividad de conduccin de hombres, y eso marca una enorme diferencia entre las tcnicas especficas al servicio de la tcnica poltica, y la tcnica y arte poltica. IV) La prudencia poltica La tcnica poltica, precisamente por ser una tcnica, se caracteriza por buscar el xito, y por proporcionar los medios idneos para alcanzarlo. Ah est el punto esencial: al buscar esos medios, no puede desvincularse la tcnica poltica de la valoracin de esos medios. All entra en juego la prudencia poltica, porque su papel es conciliar una poltica exitosa con un orden moral superior. Es evidente que, en este sentido, no cabe hablar de prudencia como la discrecin o la cordura para juzgar y para actuar, o no cabe hablar de prudencia en el sentido de una sabidura superior. La prudencia en este sentido, est referida a la accin, y consiste en aplicar los principios rectores del orden moral a cada acto concreto, de modo que cobren vigencia de acuerdo con las circunstancias del caso. Pero la prudencia, al igual que la tcnica poltica, es un saber terico-prctico, y a nosotros nos interesa la prudencia como forma de conocimiento, y en ese sentido, podemos definirla como el estudio de la aplicacin de los principios propios del orden moral a la actividad poltica, para alcanzar el bien comn. O sea, la prudencia poltica tiene por objeto el obrar humano en los distintos niveles de la relacin poltica: nivel de mando y nivel de obediencia, orientndolo hacia el bien comn. La concepcin de la prudencia poltica es de raz aristotlica-tomista. Aristteles trata de la prudencia en su conocida obra de la tica a Nicmaco y distingue la prudencia en general, de lo que es la prudencia poltica. - Prudencia en general: es la disposicin acompaada de recta razn, dirigida a la accin y con referencia a aquello que es bueno o es malo para el hombre. - Prudencia poltica: distingue: - Prudencia arquitectnica: es la que se ocupa de la direccin general, o sea, la legislacin. Es la ms propiamente poltica. Se traduce en la adopcin de medidas completas. Santo Toms de Aquino distingue, segn los niveles de la relacin poltica, entre: - Prudencia del gobernante: la denomina prudencia arquitectnica. - Prudencia de los sbditos: la denomina prudencia obedencial.

26

Destaca la prudencia obedencial, porque los gobernados al adherir a la voluntad de los gobernantes, deben hacerlo libremente. Esto significa que se requiere de ellos (gobernados) una especial rectitud de intencin en el obrar. Este punto se destaca porque hemos dicho que, en general, un gobernante requiere la adhesin de los sbditos. Si los sbditos no cooperan en la gestin gubernativa, difcilmente se va a poder alcanzar el xito en esa gestin. Eso es particularmente importante en la poca actual, que como ninguna poca en la historia, se caracteriza por intentar imponer en el mundo entero la forma democrtica de gobierno. La forma democrtica de gobierno implica, como las dems, la cooperacin por parte de los gobernados. Hay una clara diferencia entre una forma autocrtica y una forma democrtica. En la forma autocrtica, en general, los gobernantes son obedecidos porque los sbditos tienen temor. En cambio, en la forma democrtica se obedece a los gobernantes por la propia voluntad. En las formas autocrticas, la coaccin es determinante, y en las formas democrticas la persuasin es determinante. Por esto, en una forma democrtica, a mayor persuasin y a mayor cooperacin de los sbditos, menor coaccin. En cambio, en las formas autocrticas, es justamente a la inversa: a menor persuasin, a menor cooperacin voluntaria, mayor coaccin. Pero es evidente que mientras mayor sea la coaccin que se tenga que utilizar para gobernar, los resultados de esa gestin gubernativa son ms pobres. Y ello va a determinar normalmente, que salvo una coaccin llevada al extremo, esas formas de gobierno sean de corta duracin. Esto porque si en definitiva los gobernantes no tienen la cooperacin de su propio pueblo, tendrn que dejar el poder, porque en definitiva no van a ser obedecidos. En Chile, por ejemplo, en su primera administracin, don Carlos Ibez del Campo llega al poder a fines de la dcada de los 20, probablemente con la ms alta votacin que alguien haya sido elegido en el pas para ese cargo. Sin embargo, cuatro aos despus, el general Ibez va a llegar al convencimiento de que no es obedecido. En esas circunstancias, de acuerdo con lo que hemos indicado, se abren dos alternativas: - Se impone, si es que se puede, una coaccin brutal. - Deja el poder. Carlos Ibez dej del poder. Difcilmente pudo haber impuesto una coaccin como la que necesitaba, porque difcilmente poda contar con los medios para hacerlo. Para esos casos hay que apoyarse en las Fuerzas Armadas, pero si estas tampoco estn dispuestas a obedecer, entonces se tienen muy pocas alternativas. Es importante la adhesin de los gobernados a la voluntad de los gobernantes. Es una adhesin libre, o sea, lo que Toms de Aquino llama prudencia de los sbditos u obedencial. Para comprender en mejor forma lo que es la prudencia poltica, hay que tomar en consideracin el concepto aristotlico de lo que es operable. Lo operable es todo aquello que puede ser creado, conservado y modificado por una accin derivada de la voluntad humana. Dentro de lo operable, podemos distinguir: - Lo factible: se trata de una actividad dirigida por la razn, que se ejerce sobre una materia que pertenece al mundo exterior, con respecto al alma. - Lo agible: implica tambin una actividad dirigida por la razn, pero que se ejerce en el recinto del alma humana, o sea, al interior de cada uno de nosotros. 27

Corresponde a lo factible, por ejemplo, el arte o la tcnica, porque es una actividad que se realiza en el mundo exterior. En cambio, corresponde a lo agible, la prudencia, porque tiene que ver con algo que se decide dentro del alma de cada uno de nosotros. Por eso es que las reglas, en ambos casos son distintas. Tratndose de lo factible, las reglas son tcnicas. Tratndose de lo agible, las normas son morales. El problema que se plantea, en este sentido, es que es muy difcil, y casi nunca es posible hacer una separacin entre aquello que es factible y aquello que es agible. Esto porque son muy pocos los actos humanos individuales que son indiferentes. O sea, se quiere decir que todo aquello que dice relacin con una obra producida, elaborada, manufacturada (o sea, en el campo de lo factible), normalmente, siempre es susceptible de una valoracin moral. Dicho en trminos simples, todo aquello que es factible, que opera en el mundo exterior, normalmente es tambin agible, implica una decisin dentro del alma de cada uno. En general, en cualquier lugar en que se acte, el hombre no puede hacerlo voluntariamente sin que sus actos sean conformes o disconformes con la ley moral. Y en consecuencia, los actos voluntarios de todo ser humano, son susceptibles de ser calificados de moralmente buenos o moralmente malos. En este sentido, el problema ms difcil no es que la actividad poltica no pueda eludir la valoracin moral. La dificultad que en muchos casos es dramtica, es la de poder conciliar lo factible con lo agible, la tcnica con la moral. Ese es el papel principal de la prudencia poltica. V) Teora y doctrinas polticas La palabra teora, y el trmino doctrina, derivado el primero del griego y el segundo del latn, etimolgicamente pueden ser consideradas como sinnimos, y darles a ambas el mismo significado: conocimiento reflexivo. Pero an, tomando en cuenta el sentido vulgar con que se usan ambas palabras, es evidente que podemos llegar a hacer una diferencia entre las dos, que resulta bastante til tratndose del conocimiento poltico. Respecto de la poltica, puede decirse en trminos generales, que la teora corresponde al conocimiento puro o especulativo. La doctrina, en rigor las doctrinas, corresponden al conocimiento prctico. Esta distincin se da porque a travs de la teora, lo que se trata es conocer la realidad poltica tal cual es. En cambio, las doctrinas lo que intentan es influir sobre la realidad poltica, sea que traten de mantener el actual estado de cosas, o sea que traten de cambiarlo. Entonces, la teora es un modo de pensar destinado al conocimiento de lo que es la realidad poltica. Y la doctrina, en cambio, es un modo de pensar destinado a la accin en la realidad poltica. Es evidente que lo que se conoce, el objeto de conocimiento, es el mismo (la realidad poltica), pero es distinta la actitud del sujeto cognoscente. En un caso, se trata de conocer los hechos, comprobarlos, clasificarlos y explicarlos, para lo cual se utilizan hiptesis verificables por la experiencia. Predomina la voluntad de conocer. En el otro caso, los hechos son conocidos, juzgados, y en consecuencia valorados. Se los acepta o se los rechaza de acuerdo o a una ideologa o a una finalidad que se persigue, es decir, ese conocimiento que se obtiene se proyecta o intenta proyectarse en la accin, convirtindose as en parte de la propia realidad poltica que se analiza. Frente a la voluntad de conocer del primer caso, predomina aqu la voluntad de querer y de poder. 28

En este sentido, la teora poltica es un conocimiento de la realidad poltica que no busca confundirse con ella. En cambio, la doctrina o las doctrinas polticas implican un conocimiento que tiene por objeto actuar sobre la misma realidad, y en consecuencia va a terminar confundindose con ella. Por eso puede decirse que la teora poltica es el estudio de la realidad poltica que tiene por objeto alcanzar un conocimiento de ella de validez general. En cambio, la doctrina poltica es el estudio de la realidad poltica que tiene por objeto alcanzar el conocimiento necesario de ella para actuar sobre dicha realidad, en orden a mantenerla o a cambiarla. Por eso se habla de las doctrinas polticas y no de la doctrina poltica, porque todo aquel que tiene un pensamiento poltico, que intenta conocer la realidad poltica para actuar sobre ella, es un doctrinario de la poltica, tiene una doctrina poltica, y as como Mussolini tena su propia doctrina poltica, Hitler tambin tena la suya, y miles de ejemplos similares.

29

Tema 4: El derecho poltico Cuando hablamos del derecho poltico, hay que decir que el concepto y la historia del derecho poltico se encuentran estrechamente vinculados. Tan estrechamente vinculados, que, en estricto rigor, no se puede captar el concepto de lo que es el derecho poltico si no es a travs de su propia historia. Por eso, conviene empezar por esta ltima. I) Historia del derecho poltico La expresin derecho poltico en el idioma castellano, proviene de la traduccin que se hizo en dos pocas distintas de una expresin francesa y de una expresin alemana. La expresin francesa es droit politique y la expresin alemana es staats-recht. a) Droit politique A mediados del siglo XVI el telogo espaol Domingo de Soto, en su obra De iustitia et iure, utiliza la expresin ius politicum, o sea, derecho poltico, para referirse, de acuerdo a la idea Aristotlica, al derecho total de la sociedad poltica, comprensivo entonces del derecho natural, del derecho civil y del derecho de gentes. Pero la verdad es que la expresin derecho poltico comienza a difundirse es nuestro idioma como consecuencia de la circulacin clandestina en Espaa de una traduccin de la obra de Rousseau, El Contrato Social. Esta obra lleva como subttulo, precisamente Principios de derecho poltico. An en el idioma francs, la expresin droit politique era reciente, porque la haba utilizado varias veces Montesquieu, en su obra El Espritu de las Leyes, que haba sido publicada en 1748, para denominar, para dar nombre al derecho que regulaba las relaciones entre gobernantes y gobernados, y distinguirlo del derecho civil y del derecho de gentes. Poco despus, tres aos despus, esta expresin fue usada por primera vez como ttulo de una obra, denominada Principes de droit politique o Principios de derecho poltico. Su autor era Jean Jacques Burlamaqui. Van a transcurrir otros 11 aos y va a aparecer la expresin como subttulo de la obra de Rousseau, y de ah va a hacerse conocida en territorio espaol. Sin embargo, con el tiempo el uso de la expresin en idioma francs, va a ir disminuyendo cada vez ms. En cambio, se va a mantener en Espaa y en algunos pases de nuestro continente, principalmente en Argentina, pero tambin en Chile. En general, actualmente en Francia, la denominacin ms utilizada para el estudio de estas materias es droit public (derecho pblico) ciencia poltica. En Espaa se sigue hablando de derecho poltico, en Argentina tambin, y en Chile, sobre todo en los ltimos aos, no obstante que su uso se mantiene (por ejemplo, a nivel universitario), son bastantes pocas las obras de derecho poltico que se han escrito. En materias de derecho, en Chile se escribe bastante poco, comparado por ejemplo con Argentina. Es importante destacar que cuando se recibe en espaol la expresin derecho poltico, sta tiene un sentido propio, un sentido trascendente que va mucho ms all de lo que podra decir la combinacin de ambas palabras: derecho y poltica. No es una expresin neutra, sino valrica.

30

La expresin en su origen francs junto con la intencin con que es recibida en nuestro idioma, evoca el espritu de los nuevos tiempos. Se antepone la palabra derecho a la palabra poltica con un objetivo preciso: subordinar la poltica al derecho. O sea, el derecho poltico no se limita a constituir simplemente un registro de las normas que regulan las relaciones entre gobernantes y gobernados, sino que intenta que esas normas sean normas que encarnen principios superiores de convivencia. En este sentido, la idea que hay detrs de la expresin derecho poltico, en su origen francs es que ste sea smbolo y bandera del constitucionalismo (movimiento histrico y poltico que surge a fines del siglo XVIII, y que tiene como fin ltimo exigir la dignidad de la persona humana como valor supremo de la organizacin estatal). Cuando el derecho poltico no es un registro cualquiera y tiene un contenido especfico, y quiere que las relaciones de la organizacin estatal apunten a la dignidad humana, tiene un contenido valrico muy fuerte. b) Staats-recht Esta expresin alemana de derecho poltico, tiene el mismo sentido que en su origen francs. sta se desarroll en Alemania en forma similar a lo que haba ocurrido el siglo anterior en Francia, en estrecha relacin con la expresin inversa: rechts-staat. O sea, staats-recht es la contrapartida de rechts-staat. Esta ltima se traduce como Estado de Derecho. Son como dos caras de una misma moneda. El derecho poltico ha de reflejar el Estado de Derecho, y obviamente no un Estado de Derecho en sentido estrictamente formal, sino que de un Estado de Derecho que tiene el contenido que le da el constitucionalismo. Por eso, es que el origen de la expresin derecho poltico tiene estrecha relacin con el concepto de derecho poltico, que para nosotros no es un concepto neutro, sino que con un contenido especfico que le da el constitucionalismo. II) Derecho poltico como concepto No obstante lo dicho en cuanto a su origen, no puede decirse que haya acuerdo sobre qu es. Por eso hay que hablar de conceptos de derecho poltico, en plural, y as podemos distinguir: 1- Concepciones nominalistas Son autores que plantean una definicin de derecho poltico en base al significado propio que tienen cada una de las palabras del concepto. - Adolfo Posada: dice que el derecho poltico expresa la compenetracin de dos nociones: el derecho y el Estado. - Mariano de Vedia y Mitre: recoge la concepcin de Adolfo Posada, pero le hace una rectificacin: le parece ms preciso decir que el objeto de la disciplina es la confluencia del derecho y la poltica, en vez del Estado. Son concepciones nominalistas porque el derecho poltico viene a ser un registro de las normas jurdicas que regulan la actividad poltica. Este concepto est totalmente alejado del concepto histrico que le da origen.

31

2- Otras concepciones - Jellineck: es la figura cumbre de la escuela alemana de la teora del Estado. En relacin con el derecho poltico, dice que la teora general del derecho poltico es una parte de la teora general del Estado: la parte jurdica, por contraposicin con la parte sociolgica. - Kelsen: es la figura cumbre de la crtica a la escuela alemana clsica que representaba Jellineck. Kelsen rechaza la teora de las dos naturalezas del Estado, y para l, la teora general del Estado se identifica con la teora del derecho poltico. - Otros autores: consideran al derecho poltico como una rama del derecho. Pero si pensamos en el derecho poltico como rama del derecho, surgen preguntas como qu clase de derecho es, si es derecho positivo o natural. Si decimos que es derecho positivo, el derecho poltico se confunde con el derecho constitucional, en esencia seran lo mismo. Si decimos que es derecho natural, su conceptualizacin es mucho ms difcil, se torna vaga, difusa. Para nosotros, el derecho poltico tiene un carcter propio y especfico, y su propia conceptualizacin nos ayuda a entenderlo. Podemos decir que es el estudio terico, aunque con implicancias doctrinarias, de los preceptos jurdicos imbuidos de valores morales que deben regular la actividad poltica, y de la forma como esa regulacin tiene vigencia en la realidad. Como materia de enseanza, es evidente que su definicin vara bastante, porque en definitiva depende de los planes de estudio de los programas que existan en las diversas instituciones, como las universidades que ensean el derecho poltico. Por ejemplo, el programa del profesor Luis Snchez Agesta de la Universidad de Madrid, el estudio del derecho poltico comprende la introduccin, la teora sociolgica del Estado, y la teora de la constitucin. El profesor Germn Bidart Campos, junto a otros profesores, divida la materia del derecho poltico en cuatro grandes teoras: la teora de la sociedad, la teora del Estado, la teora de los actos polticos y la teora de la constitucin. Hay que destacar, que en la Universidad de Buenos Aires, de acuerdo con la orientacin que le diera Mariano de Vedia y Mitre, la materia propia del derecho poltico se integra con el estudio de la historia de las ideas polticas. Esto ha tenido influencia en Chile. Si pensamos en la historia del derecho poltico, ste se confunde en parte con la historia de la filosofa poltica y con la historia de la ciencia poltica. Por lo tanto, en algn sentido son representantes de la disciplina: desde Platn, Aristteles, Polibio, Cicern, etc, hasta Alexis de Tocqueville, entre otros. III) Relaciones del derecho poltico con la ciencia jurdica y con la ciencia poltica 1- Con la ciencia jurdica El derecho poltico, puesto que es derecho, no puede desentenderse de la ciencia jurdica porque el requiere la contribucin de la ciencia jurdica que le proporciona los elementos constitutivos de la norma jurdica. Y el derecho poltico, por su propia naturaleza, requiere conocer el derecho que es, la regla de derecho que se encuentra vigente, pero no hay que creer que al derecho poltico le basta con el conocimiento, con el anlisis del derecho positivo, porque por su propia esencia, el derecho poltico pone continuamente en cuestin preguntas acerca del derecho que es, acerca de la regla de derecho vigente, y confronta el derecho que es, con el derecho que debe ser, con la idea de derecho. 32

2- Con la ciencia poltica El derecho poltico tampoco puede prescindir de la ciencia poltica. No es una rama de la ciencia poltica, pero es evidente que se trata de conocimientos correlacionados, porque ambos se interesan por un mismo objeto: la poltica. Pero no se confunden, porque a la ciencia poltica le interesa la realidad poltica en su total dimensin y tal cual esa realidad poltica es, En cambio, al derecho poltico le interesa una parte de esa realidad, le interesa la poltica en cuanto debe estar regulada por el derecho. Pero si le interesa aquella parte de la poltica, necesita llegar al conocimiento fiel y real de esa realidad, y para eso necesita a la ciencia poltica.

33

Tema 5: Teora del Estado La palabra Estado se utiliza por primera vez en la obra El Prncipe de Maquiavelo, en el siglo XVI. En el mismo siglo, Jean Bodin va a ampliar el trmino en su obra Los seis libros de la Repblica. En esta poca existan demasiadas fuentes de poder, por eso era necesario establecer una fuente nica de poder. Por esta razn surge la soberana, con la que a partir de un centro se podrn unir todas estas fuentes de poder y as poder llegar a lo que conocemos como Estado o Estados Nacionales. Luego del siglo XVI y XVII ser comn hablar de Estado como lo conocemos hoy en da. En relacin con esto, hay dos posturas para determinar cundo una sociedad es un Estado: - Algunos autores reconocen la calidad de Estado a todas las formas de sociedad poltica que han existido a lo largo de la historia de la humanidad. La tesis es sostenida por Jellineck y otros autores. Toda forma de la sociedad poltica existente puede ser considerada como un Estado. Siempre ha habido personas que han podido tomar los intereses generales de un grupo, ah ya estamos en presencia de un Estado. - Otros se plantean lo contrario, es decir, reservan el trmino Estado para ciertas sociedades polticas, aquellas que han alcanzado un determinado grado de desarrollo, o sea, aquellas que presentan ciertos rasgos esenciales y especficos que permiten hablar de Estado. Eso, naturalmente lleva a concluir que necesariamente ha habido formas pre-estatales o formas preestticas al Estado. Llamamos formas pre-estatales o pre-estticas a ciertas formas de organizacin poltica que no han constituido un Estado. En nuestra poca, uno de los representantes es Georges Burdeau, que seala que el paso definitivo para que en un grupo humano pueda pasarse de una forma pre-esttica a un Estado propiamente tal, es la institucionalizacin de poder. La institucionalidad del poder consiste en la operacin jurdica en virtud de la cual el poder poltico es transferido de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta, y esa entidad abstracta es el Estado. En la evolucin del poder poltico, segn Burdeau hay etapas claras, que son: - El poder annimo - El poder individualizado - El poder institucionalizado - El poder personalizado (este tambin puede significar un retroceso) I) Conceptos de Estado - Concepto de Julio Tobar Donoso: el Estado es una sociedad poltica autnoma formada en forma permanente en territorio propio, unificada por vnculos histricos y dirigida por una estructura jurdica de gobierno que decide en ltima instancia, y cuyo fin es la realizacin del bien comn temporal de las personas, grupos sociales y entidades polticas subordinadas, que constituyen su trama orgnica. - Concepto de Georges Burdeau: considera al Estado el titular abstracto y permanente del poder, del cual los gobernantes no son sino sus agentes accidentales de ejercicio.

34

- Concepto de Andr Hauriou: el Estado es una agrupacin humana fijada en un territorio determinado, y en la que existe un rgano social, poltico y jurdico orientado al bien comn, establecido y mantenido por una autoridad del poder de coaccin. - Concepto de Jellineck: seala que el Estado es una corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio. II) Elementos o condiciones de existencia del Estado moderno Es habitual distinguir tres elementos constitutivos de Estado: - Elemento humano o poblacin: no hay Estado sin poblacin. - Elemento geogrfico: no hay Estado sin territorio. - Elemento formal: el poder. Hay autores que agregan otros elementos, por ejemplo: - El fin propio del Estado: es el bien comn pblico temporal. - El gobierno: considerado como el conjunto de rganos que ejercen el poder. Otros prefieren dar un paso atrs y decir que son condiciones de existencia del Estado y no elementos, es decir, tienen que darse estos factores para que a partir de su existencia pueda hablarse de un Estado. Pero sea como elementos constitutivos o como condiciones de existencia, para que se d un Estado siempre tiene que haber una poblacin, un territorio y un poder. 1- Elemento humano o poblacin El conjunto de individuos que forman el elemento humano del Estado, es aquello que se denomina poblacin o pueblo. Si pensamos en la poblacin del Estado, inmediatamente se puede hacer una clara diferencia entre la cantidad y la calidad y composicin de la poblacin. 1.1- Cantidad de la poblacin Siempre les ha interesado a los pensadores polticos el problema del nmero de individuos que componen el elemento humano del Estado. Platn y Aristteles en la antigedad, se inclinaban por comunidades pequeas, con poblaciones reducidas, donde fuera posible una estrecha convivencia entre todos los que las formaban. Incluso Platn llega a establecer el nmero ideal, que sera de 5040 ciudadanos. Es evidente que no puede haber criterios absolutos en esta materia. El concepto de la cantidad ptima de poblacin es variable, y nuevamente tenemos que diferenciar y tomar en cuenta dos factores: - El objetivo poltico: el objetivo poltico propuesto o supuesto, que persigue un Estado, es determinante para poder llegar a establecer cul es la cantidad de poblacin ms adecuada. Si el objetivo poltico es el alcanzar el mayor grado de desarrollo econmico, o el bienestar de la poblacin, obviamente habr que pensar en una cantidad de poblacin que permita que el nivel de vida llegue a ser el ms alto posible. Si el objetivo poltico es la seguridad del Estado, hay que partir de la base de que hay que tener una cantidad de poblacin suficiente para responder con xito frente al intento de Estados o potencias extranjeras de avasallar. 35

- Los factores condicionantes: naturalmente el ms importante es el tamao. Un Estado pequeo no puede absorber un nmero demasiado alto de habitantes, porque sera desproporcionado, e inmediatamente sobrevendran problemas de espacio vital. As, surgira de inmediato el fenmeno de la emigracin, sectores de la poblacin buscaran otros Estados. En cambio, los Estados grandes que pueden albergar una gran cantidad de poblacin, requieren tambin un gran nmero de habitantes, y mientras no se alcance ese nmero, ese Estado va a fomentar la inmigracin y la procreacin. Hay otros factores, como por ejemplo, la composicin del territorio, el clima, la ubicacin geogrfica, etc. Todos estos factores, son en general, tremendamente importantes. Por esto, el nmero ideal de poblacin no se puede plantear como lo hizo Platn, sino que se debe tomar en cuenta estos dos factores. A lo largo de la historia, se han presentado tres posiciones fundamentales: a) Posiciones poblacionistas o anti-maltusianas Estas posturas propugnan el aumento de la poblacin. Ha sido adoptada esta postura por todos aquellos que han tenido un planteamiento de corte imperialista: a mayor poblacin, mayores posibilidades de conquistas territoriales. Si tomamos en consideracin el siglo XVIII, en Francia, podemos pensar en autores como Turmeau de Morandiere. l afirmaba que hay que multiplicar los sbditos y el ganado. b) Posiciones anti-poblacionistas o maltusianas Estas posturas propugnan, a la inversa, la disminucin de la poblacin para evitar un crecimiento desmesurado. En este sentido, hay que sealar que fue sustentada por los polticos y filsofos griegos, y tambin por los pensadores de la poca renacentista. En este sentido, si pensamos en la Francia del siglo XVIII, Voltaire se sita dentro de las tesis anti-poblacionistas. l deca que el punto principal no es tener un exceso de hombres, sino que los que existen sean los ms dichosos posibles. c) Posiciones intermedias Son muy diversas. d) Lo maltusiano y anti-maltusiano Se habla de maltusiana o anti-maltusiana, porque el economista ingls Thomas Robert Malthus va a pasar a la historia con una obra de 1789 denominada Ensayo sobre el Principio de la Poblacin. En esta obra, Malthus sostiene que los medios de subsistencia crecen o aumentan en progresin aritmtica, mientras que la poblacin lo hace en progresin geomtrica, vale decir, que la poblacin crece mucho ms que los medios que le pueden permitir subsistir. Pensando en lo que haba sucedido hasta ese momento (siglo XVIII), l seala que este desequilibrio que se va produciendo entre el aumento de la poblacin y los medios de subsistencia para abastecerla, se haba superado a lo largo de la historia de la humanidad, por acontecimientos como las guerras, las pestes o catstrofes. Estas podan destruir poblaciones ntegras.

36

Pero el problema que se plantea, es que con los avances que se empiezan a producir a partir de esa poca, va a ser muy difcil que esos desequilibrios se puedan enfrentar como haba ocurrido hasta ese momento. En este sentido, seala que el futuro de la humanidad no tendra otra solucin ms que la regulacin de la natalidad. Si nos vamos al siglo pasado, en los comienzos de la segunda mitad del siglo XX, producto de estas ideas que haban empezado a difundirse por Malthus, va a surgir el concepto de lo que se denomin explosin demogrfica. Esto caus una gran preocupacin, porque se deca que de una poblacin que en el ao 1800 no alcanzaba los mil millones de habitantes, se llegara con las proyecciones, en el ao 2000, a una poblacin de seis mil millones de habitantes. Lo que sucedi fue que a partir de mediados del siglo pasado, se empiezan a implementar en el mundo polticas de control de la natalidad, tendientes a evitar estos grandes males que se vean para el futuro. A fines de la dcada de los 50, se crea la pldora anticonceptiva, que ser muy eficaz en su objetivo. En Chile, ya en la segunda mitad de la dcada de los 60, bajo el gobierno de Eduardo Frei Montalva, se lanza el plan piloto de control de la natalidad para todos los pases del tercer mundo, lo que determina que a partir de esa fecha los anticonceptivos y dispositivos intrauterinos, sean medios de uso habitual en todos los hospitales chilenos. Por eso en Chile, las cifras de crecimiento de poblacin son unas de las ms bajas de Amrica Latina. Por la efectividad que tienen estos planes de control de natalidad a nivel mundial, se empieza a observar una cada drstica en la tasa de natalidad. Esta cada va a llevar a que se acue a fines del siglo pasado una expresin opuesta a la explosin demogrfica: la implosin demogrfica. En los pases desarrollados, desde hace tiempo, la disminucin de la poblacin causa una gran preocupacin, y tambin ha llevado a que los Estados estn adoptando medidas de distinta naturaleza para inducir a los padres a tener familias ms numerosas. Por otra parte, ello ha sido causa tambin de una creciente emigracin hacia dichos Estados. Particularmente en Europa, vale la pena destacar la emigracin hacia Europa occidental desde los pases de frica, de Asia y de Amrica Latina (en menor medida). Eso permite explicar que la emigracin, o inmigracin para los europeos, haya pasado a ser un problema poltico de gran envergadura. Por eso es que nosotros observamos continuamente de los conflictos entre los habitantes nativos de esos Estados, y los inmigrantes que, en gran medida, son indocumentados e ilegales. El instituto de poltica familiar, presenta un informe en forma anual al parlamento europeo, con las recomendaciones pertinentes. Segn el informe, en los ltimos aos, se puede observar el lento crecimiento de la poblacin europea. En 28 aos, desde 1980 hasta el 2008, la poblacin de la Unin Europea ha crecido en casi 40,2 millones de personas, lo que implica un crecimiento de un 8.8%. En esta lnea, cabe preguntarse a qu se debe este crecimiento. Entre los aos 2000 y 2007, de los 14,2 millones de crecimiento poblacional, 12 millones (84%) se debi precisamente a la inmigracin. Dice el informe, que en los ltimos aos, desde 1994 al 2007, el crecimiento natural (no de inmigracin) se ha mantenido estancado, con un aumento de tan solo 320 mil personas por ao. El crecimiento natural de la poblacin a la fecha del informe (2008) de los Estados Unidos, es doce veces mayor que el de la Unin Europea en 2007. En esta misma lnea, la poblacin inmigrante en Europa, ha pasado de 14,4 millones en 1996, a ms de 27 millones (27.205.460) en el 2006, que representan el 5.5% de la poblacin total.

37

Esto ha determinado que este crecimiento poblacional en Europa se deba esencialmente a la inmigracin y no al aumento natural de la poblacin. Por ejemplo, Italia tiene un decrecimiento de poblacin de 0,2 millones, pero tiene una inmigracin de ms de 2,9 millones, o sea, quince veces superior. Alemania compensa con la inmigracin su crecimiento natural, que es de menos 1,1 millones de habitantes. Espaa tiene una inmigracin nueve veces mayor que su crecimiento natural. De esta Europa, solo dos pases (Francia y Holanda) tienen un crecimiento natural superior a la inmigracin. Esto significa, que segn las proyecciones que se hacen a futuro, la poblacin en Europa alcanzar un mximo en el ao 2025. Pero si no hubiera inmigracin, el descenso empezara en el ao 2013. Mientras tanto, Estados Unidos ha crecido desde 1994, cuatro veces ms que la Unin Europea. Precisamente, ello lleva a que la pirmide poblacional se habr invertido en el ao 2050, siendo a esa fecha, la poblacin mayor de 65 aos, la base poblacional. Ejemplo de lo anterior, es que mientras en 1980 haba 36 millones ms de jvenes que de mayores, en el ao 2007, los mayores de 65 aos ya superaron a los menores de 14 en 6 millones. Por otra parte, la poblacin de ms de 65 aos en la Unin Europea, ha pasado de 57 millones en 1980, a 80 millones en el 2007. Esto representa un aumento de casi 23 millones de personas mayores. Esto significa que, los mayores de 80 aos han crecido un 113%, pasando de 10,2 millones en 1980, a 21,8 millones en el 2007. Estos representan el 4,4% de la poblacin europea. Si el 4,4% de la poblacin est constituida por mayores de 80 aos, vamos a tener a muy corto plazo invertida la pirmide poblacional. Este fenmeno tambin se est produciendo en Chile. En materia de natalidad, en el ao 2007, han nacido en la Unin Europea casi un milln de nios menos que en 1982, lo que supone una reduccin del 15%. En el ao 2006, el ndice de fecundidad de la Unin Europea, el ndice de fecundidad fue de 1.56 hijos por mujer, que est muy por debajo del nivel de reemplazo generacional (2.1 o 2.2). En el mismo ao, el ndice de fecundidad de los Estados Unidos fue de 2.09, que roza el nivel de reemplazo generacional. Por otra parte, junto a esto tenemos que tomar en consideracin, el problema del aborto, que incide directamente. Cada da 3.200 nios dejan de nacer en la Unin Europea por el aborto. Esto implica 133 abortos cada hora. De los 6.390.014 embarazos que se produjeron en el ao 2006 en la Unin Europea, 1.167.683 terminaron en aborto, lo que significa el 18.5% del total de embarazos. En trminos prcticos, se produce un aborto cada 27 segundos. Algunas cifras especficas: Francia (206.311), Reino Unido (194.353), Rumania (150.246), Italia (129.272), Alemania (119.710) y Espaa (101.592). Estos seis pases son los pases con ms abortos, y representan el 77% del total. En Francia y en el Reino Unido se produce un aborto cada 2,5 minutos. Espaa es el pas donde ms ha aumentado el nmero de abortos en los ltimos diez aos, pasando de 51.002 abortos en 1996, a 101.592 en el 2006. No obstante todo lo que hemos dicho, los pases desarrollados y organizaciones internacionales, plantean el control masivo de la natalidad. Pero particularmente, en los pases pobres. As por ejemplo, en la conferencia sobre poblacin y desarrollo, organizada por las naciones unidas, que se celebr en El Cairo, Egipto, en 1994, se plante la necesidad de estabilizar el nivel de la poblacin mundial segn la hiptesis ms baja de fecundidad que maneja dicho organismo internacional. Y por ese objeto, se plante el acceso universal desde la edad de la procreacin a todos los mtodos de planificacin familiar.

38

Como ha sealado el profesor Michel Schooyans, a los hombres y mujeres de los pases pobres, se les debe ofrecer facilidades anti-vida, y se les dice que la contracepcin generalizada incluso entre los adolescentes, la esterilizacin y el aborto, estn entre los nuevos derechos humanos. Y se va a acuar una expresin que intencionalmente se ha mantenido con mucha vaguedad: derechos sexuales y reproductivos. En el ltimo mes, en relacin con esta expresin, la secretaria de Estado Hilary Clinton ha reconocido que incluye el derecho al aborto. Los pases desarrollados, por ser pases desarrollados, controlan la mayor parte de la riqueza mundial. Si proporcionalmente los pases pobres continan aumentando su poblacin en una proporcin que sigue siendo bastante ms alta que la de los pases desarrollados, existe el temor de que llegue un momento en que la desigualdad y desproporcin entre poblacin y riqueza, entre los pases ricos y los pases pobres, se haga intolerable, planteando un problema de seguridad nacional para los pases desarrollados. As surge la ideologa de la seguridad demogrfica, que el profesor Schooyans dice que cuanto ms numerosos sean los pobres en el mundo, mayor ser la carga social que suponen. Esto es algo intolerable para los pases ricos. No podemos admitir eso, dicen los ricos. En conclusin, en vez de luchar contra la pobreza y sus causas, se lucha contra los pobres, se los elimina o se los esteriliza. Esa es la postura de los pases desarrollados. Esta ideologa se encuentra sustentada por una tica hedonista, individualista y utilitarista. La tica hedonista consigui separar la voluptuosidad de la reproduccin, el placer, de la transmisin de la vida. El bien que se procura en la relacin conyugal es el placer, y el mal que se quiere evitar es la vida naciente. La tica individualista introduce un trastorno completo en la escala natural de los valores humanos y pervierte lo que hay de ms humano en la conducta sexual del hombre. Nosotros seguimos felices la conducta que nos indican los pases desarrollados, conducta que sigue al pie de la letra la ideologa de la seguridad demogrfica. Familia, vida y solidaridad, que est publicado en el diario oficial de la santa sede el 25 de junio de 1994, es el mensaje de los presidentes de las conferencias episcopales hacia los dirigentes mundiales. El mensaje reitera punto por punto todo lo que nosotros hemos dicho. En ese mensaje se dice: El documento preparatorio para la conferencia de El Cairo, se hace aparecer una relacin estrecha entre aumento de poblacin y pobreza, conservacin del medio ambiente y control del crecimiento poblacional, desarrollo y bajo nivel de poblacin. Estas afirmaciones a fuerza de repetirlas en las reuniones previas a dicha conferencia, y de difundirlas en los medios de comunicacin, se vuelven como premisas amenazantes. Mayor poblacin, significa ms miseria, deterioro del medio ambiente y difcil acceso al desarrollo. Lejos de plantearse el problema del desarrollo en todas sus dimensiones, sobretodo econmicas y polticas, considerando el apoyo urgente que debe prestarse a las zonas del mundo ms desfavorecidas, y el saneamiento de la economa mundial, el documento preparatorio entra de lleno en unos pronsticos sombros y amenazadores, verdaderos mitos modernos que podran llegar a amedrentar a los pueblos ms necesitados. A partir de esos mitos, se establece por parte de los pases industrializados, y de los organismos internacionales, que si no hay control poblacional, no habr ayuda econmica ni tcnica. En consecuencia, no habr desarrollo y continuar creciendo la miseria.

39

Toda esta difusin sistematizada tiene un carcter colonialista. Nuestro continente sufre a causa del imperialismo anticonceptivo, que consiste en imponer a pueblos y culturas toda forma de contracepcin, esterilizacin y aborto que se considera efectiva, sin respeto a las tradiciones religiosas, tnicas y familiares de un pueblo o cultura. Una vez establecido los mitos que infunden temor a un crecimiento poblacional que acabara con los recursos de la Tierra, es fcil proponer el mtodo para librarse de este terrible flagelo. Esto es el control de la natalidad en todas sus vertientes: preservativos, contraconceptivos, esterilizaciones, aborto, etc. Para esto si se muestra una disponibilidad total para ayuda econmica, propaganda y capacitacin tcnica. Y son los ms pobres de entre los pueblos, los destinatarios de estos planes de control poblacional. Se sigue prefiriendo disminuir el nmero de invitados al banquete de la humanidad, ms bien que multiplicar el pan. Este mensaje replica exactamente la ideologa de la seguridad demogrfica. - La posicin catlica sobre el control de natalidad: Para la posicin catlica, el matrimonio es la institucin que debe dar origen a la familia. Familia que viene a ser el ncleo fundamental de la sociedad, como lo seala el artculo 1 inciso 2 de la Constitucin, en el cual se han de formar en un ambiente adecuado, quienes constituyen la sociedad, y que ms adelante la van a dirigir. El matrimonio, es una realidad natural, esto es, emana de nuestra propia naturaleza (al igual que la familia). Ese matrimonio puede definirse como la unin en lo conyugal entre un hombre y una mujer indisolublemente fiel y abierta a la fecundidad. Es de acuerdo a nuestra propia naturaleza, porque si es la naturaleza humana la que determina que ese sea el matrimonio, quiere decir que un Estado no puede alterar las lneas matrices de lo que el matrimonio es. No puede alterar ni su fin ni sus propiedades. Precisamente, si es el matrimonio la inclusin dentro de la cual se han de generar las nuevas vidas para la perpetuacin de la especie, esto va a realizarse a travs del acto conyugal, o el acto sexual dentro del matrimonio. El acto conyugal o acto sexual dentro del matrimonio, por lo que nos indica nuestra propia naturaleza, tiene dos aspectos esenciales: - Aspecto unitivo: es evidente que tiene por objeto unir profundamente a los cnyuges. No hay duda que fomenta la comunin de sus seres, en orden a un mutuo perfeccionamiento mediante la evaluacin recproca del uno al otro. - Aspecto procreador: el acto conyugal permite la generacin de nuevas vidas. La transmisin de la vida para la mantencin de la especie. De acuerdo a nuestra propia experiencia, el hombre es un ser creado, por eso se habla de una creatura. Nosotros tenemos en claro que no nos hemos dado la vida a nosotros mismos. En un momento determinado, adquirimos consciencia de que estamos vivos. Y si hemos sido creados, es evidente que tenemos que haber sido creados por alguien. Ese alguien, cualquiera que sea el nombre que se le d segn las distintas religiones existentes, genricamente lo hemos denominado Dios.

40

Lo importante de rescatar sobre esto, es que si nosotros no nos hemos creado a nosotros mismos, no somos nosotros los que nos hemos dado nuestra propia vida, y tampoco nos hemos dado nuestro propio cuerpo. En consecuencia, parece evidente que a esa vida y ese cuerpo que nosotros no nos hemos dado tenemos que respetarlos. Y por eso, es que desde la antigedad se ha sancionado en todas las civilizaciones el darle muerte a otros, e incluso, hasta hace muy poco tiempo atrs, en nuestra propia legislacin se castigaba tambin el suicidio. Es evidente que si no somos dueos de nuestra vida, tampoco somos dueos de nuestro propio cuerpo. Tenemos la obligacin moral de cuidarla. El cuerpo tambin tenemos que respetarlo, porque no lo creamos nosotros. Siguiendo la ley natural, la iglesia hace surgir un concepto y una nocin: si no somos dueos de nuestra vida ni de nuestro cuerpo, podra decirse que somos administradores. O sea, debemos usar de nuestra vida y de nuestro cuerpo como administradores de ellos en un plan que no podemos entender, que ha sido establecido por un Dios providente. O sea, no tenemos un dominio ilimitado al respecto, y si no somos entonces dueos de nuestra propia vida ni de nuestro propio cuerpo, debemos usar de ambos de acuerdo con lo que son, y la razn, examinando a nuestra propia naturaleza, nos muestra que el acto sexual tiene los dos aspectos que indicamos: el aspecto unitivo y el aspecto procreador. Y si tiene esos dos aspectos, nosotros debemos respetarlos, porque estn unidos. Junto a la unin de los cnyuges est la posibilidad que surja una nueva vida. Por lo tanto si no somos dueos de nuestra vida y nuestro cuerpo, debemos respetar esos dos aspectos propios del acto sexual, no podemos separarlos. Si eso es as, es evidente que la iglesia catlica ha dicho que, siguiendo a nuestra esencia, hay ciertos actos que por respeto a nosotros mismos no pueden permitirse. Estos actos son formas ilcitas de regular la natalidad: - La interrupcin directa del proceso generador ya iniciado, y sobre todo, el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones teraputicas. - La esterilizacin directa, ya sea perpetua o temporal, tanto del hombre como de la mujer. La esterilizacin temporal se denomina anti-concepcin. La perpetua es la esterilizacin. Entonces, debemos comprender, dentro de esta tipificacin, las siguientes conductas: - Todos los medios destinados a suprimir las glndulas que producen las clulas germinales masculinas o femeninas: castracin quirrgica; o a interrumpir su funcionalidad: castracin a travs de rayos X. - Los medios dirigidos a impedir el trnsito de esas clulas, y por lo tanto, el encuentro necesario para la fecundacin: la ligadura de trompas en el caso de la mujer, o de los conductos seminferos en el caso del hombre. - Los medios destinados a impedir la fecundacin a travs de bloquear el proceso de maduracin de las clulas germinales, particularmente de los vulos. Estos tres tipos de conducta no se permiten dentro de esta lnea genrica de impedir la esterilizacin, sea perpetua o temporal, tanto del hombre como de la mujer. - Se excluye toda accin que en forma previa al acto conyugal, durante su realizacin, o en el desarrollo de sus consecuencias naturales, se proponga como fin o como medio hacer imposible la procreacin. 41

O sea, estamos ante una reprobacin de todos los medios anti-conceptivos artificiales, que interfieren el acto conyugal, sean fsicos o sean qumicos. La razn ltima es que se est desnaturalizando el acto sexual. Entonces, por respeto a la vida y al cuerpo del ser humano, la iglesia no permite cualquier forma artificial de controlar la natalidad. Esta doctrina est contemplada en la famosa encclica de Pablo VI, denominada Humane Vitae, o sea, de la vida humana, del 29 de Julio del ao 1968. - Principio de la causa nica con doble efecto: Para entender mejor el problema, hay que examinar este principio. Hay acciones u omisiones de las cuales pueden seguirse dos efectos: uno bueno y otro malo. Cundo es licita una accin que produce doble efecto? Se da cuando se cumplen cuatro condiciones: - Que la causa comn sea buena o al menos indiferente. Si por ejemplo una accin es mala, malo ser tambin lo que se siga de ello. Por ejemplo, no sera bueno darle veneno a una persona enferma, si lo que se va a seguir es la muerte, pero tambin el fin de esa desgracia que aflige a todo el grupo familiar, que es un efecto bueno. - Que los dos efectos (bueno y malo) sigan inmediatamente a la causa comn. De acuerdo al ejemplo anterior, el efecto malo como consecuencia del envenenamiento, produce el efecto bueno que es el fin de la desgracia familiar. - Que solo se intente el efecto bueno y haya razn proporcionada para permitir el malo, porque si se intentara el efecto malo este ya sera voluntario en s mismo. - Que el efecto bueno sea necesario e improrrogable. En definitiva, puede decirse que es lcita una causa de la que se siguen dos efectos (uno bueno y uno malo), cuando es necesario conseguir el efecto bueno, nicamente intentado, es improrrogable y no es posible alcanzarlo sino a travs de esta causa comn. Si el efecto bueno se puede alcanzar por otras causas, obviamente se estara actuando con nimo de daar. A travs de este principio, se pueden examinar y analizar tres conductas: - Esterilizacin: es la supresin definitiva de la facultad generadora, sea por la extirpacin del rgano propio o por la inhibicin permanente de su funcin especfica. Puede ser por razones eugnicas o eugensicas, en segundo lugar por razones teraputicas, en tercer lugar por razones punitivas, y en cuarto lugar porque se busca evitar la procreacin. - Esterilizacin eugnica o eugensica: se ordena a evitar que personas propaguen la enfermedad que padecen o el mal que padecen, con grave dao para la sociedad. Siempre se cita como ejemplo el caso de los dementes, epilpticos, etc. Es ilcita por muchas razones: primero, si se impone por ley, es un atentado contra la dignidad y el derecho de todo hombre a disponer con libertad de los miembros de su cuerpo y de su facultad generadora.

42

El hombre ha sido creado como un ser libre, y aunque podamos hacer un mal uso de nuestra libertad, no tenemos derecho a privar esa libertad a nadie. En segundo lugar, atenta en contra del derecho natural, al matrimonio, que tiene como uno de sus fines la procreacin. En tercer lugar, la procreacin de seres enfermos (lo que es inevitable en toda sociedad) no es un mal absoluto, porque el fin sobrenatural de todo ser humano, y que ha de alcanzar tanto un hombre sano como un hombre enfermo, es un bien primordial por el cual vale la pena vivir de todas maneras. En cuarto lugar, no es claro que por la va de la esterilizacin se evite la propagacin de ciertas enfermedades. Por ltimo, se produce una tendencia a aumentar los abusos sexuales. - Esterilizacin teraputica: es aquella que tiene por objeto curar una enfermedad. En principio, puede ser admisible por la aplicacin del principio de la causa nica con doble efecto. En otro orden de ideas, en la prctica es difcil que se den las condiciones para admitirla como un medio para curar cierta clase de enfermedades, como son las alteraciones o inversiones sexuales. - Esterilizacin punitiva (por va de pena): es la que se impone por el Estado como consecuencia de crmenes determinados, por va de sancin. Ha sido usada a lo largo de la historia, sobretodo en otras culturas, o en ciertas regiones por la influencia religiosa. Normalmente, los que son proclives a aplicar sanciones que implican un dao fsico, son los Estados mayoritariamente musulmanes. Es discutible, pero sin embargo, hay quienes consideran que el Estado tiene la facultad de imponer esta pena. Sea o no sea discutible, tenga o no el Estado la facultad de imponerla, en general hoy da puede decirse que est en desuso, y es evidente que el llevar esta sancin a la prctica levantara las protestas de amplios sectores de la sociedad. - Esterilizacin antiprocreadora: es aquella que se realiza con el solo fin de evitar la procreacin. El caso ms tpico es la ligadura de las trompas en la mujer, o de los conductos seminferos en el hombre. Lo que se intenta es nada ms que evitar el tener hijos. Desde el punto de vista moral, es completamente ilcita. Hoy da es bastante frecuente, sobretodo en el mundo desarrollado, especficamente en el mundo anglosajn. Existen distintos tipos de organizaciones para parejas jvenes que deciden esterilizarse porque es su voluntad no tener nunca hijos. Esto es completamente inmoral. - Anticoncepcin: es la suspensin temporal y adems reversible de la actividad generadora como consecuencia de la intervencin humana sobre el funcionamiento del rgano respectivo. La diferencia esencial que tiene la anticoncepcin de la esterilizacin, es precisamente que es de carcter temporal. La esterilizacin es definitiva. En este sentido, hay que considerar que hay todo tipo de medios a travs de los cuales se puede lograr la anticoncepcin: frmacos que inhiben la ovulacin (anovulatorios), medios a travs de los cuales se impide la penetracin del vulo con el espermatozoide (por ejemplo, limitando la movilidad de los espermios), y aquellos medios que impiden la anidacin del vulo ya fecundado en el endometrio femenino (la pldora del da siguiente). En relacin con esta pldora, hay que tener presente que en la Constitucin chilena, artculo 19 nmero 1, se asegura el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de toda persona humana.

43

En el inciso 2, se agrega que la ley protege la vida del que est por nacer. En cuanto al eventual efecto de inhibir la movilidad de los espermios, la pldora no produce problema porque no habr fecundacin y por lo tanto no habr vida humana. En cuanto inhibe la ovulacin, tampoco genera problema, porque tampoco habr vida humana. El problema se presenta con el tercer eventual efecto, que normalmente se produce cuando la pldora se toma despus de una relacin sexual sin proteccin. Frente a este tercer eventual efecto, que es impedir la anidacin del vulo ya fecundado, se quiere decir que esta pldora entra a actuar cuando ya hay un ser humano concebido, entonces estamos en presencia de una vida humana. Hasta la fecha actual, la ciencia mdica no es capaz de determinar con certeza que la pldora del da siguiente produzca este tercer efecto, pero hay muchos estudios que as lo afirman. Otros, en cambio, dicen que no. Frente a esta situacin, el Tribunal Constitucional chileno, el ao 2008 declar que la pldora del da siguiente es contraria a la Constitucin chilena. La sentencia fue basada en dos argumentos esenciales: - Que de acuerdo con el derecho constitucional chileno, debe entenderse que la persona humana existe desde el momento de la concepcin. Como el artculo 19 nmero 1 asegura el derecho a la vida a toda persona humana, y agrega que la ley protege la vida del que est por nacer, es evidente que cualquier medio que ponga fin a la vida de un ser humano despus de la concepcin, est violando esa norma de la Constitucin. - No es posible hoy da determinar con certeza si la pldora del da siguiente evita o no evita la anidacin. Pero si no es posible afirmarlo con certeza, es posible que as sea, y hay un principio que rige la interpretacin constitucional, no slo en Chile, respecto de los derechos humanos: las normas protectoras de los derechos humanos deben interpretarse en el sentido de asegurar en la mayor medida de lo posible, la vigencia y efectividad de esos derechos. Este principio se llama principio pro homine. Por lo tanto, si haba un riesgo de que la pldora del da siguiente diera muerte a un embrin, no se poda permitir, porque de acuerdo al principio pro omine, estara atentando en contra del derecho a la vida. Si se probara que la pldora no impide la anidacin, se hara el reparo constitucional en relacin con esto. Frente a esta situacin, se est debatiendo en el Congreso Nacional un proyecto de ley que permite la distribucin a nivel nacional por agencias estatales, de la pldora del da siguiente. Ese proyecto, probablemente va a llegar a ser ley en el prximo tiempo. Hay tres vas para que el TC se pronuncie sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley: - Lo puede hacer el Presidente. - Lo puede hacer cualquiera de las cmaras por acuerdo comn. - Lo puede hacer una cuarta parte de diputados o de senadores en ejercicio. La Presidenta no lo requerir porque es proclive a la pldora. Ninguna de las cmaras lo har, porque es un proyecto del gobierno. La nica alternativa es la tercera. La va ms fcil es una cuarta parte de los diputados, pero hasta el momento ni los diputados ni los senadores de la oposicin han decidido plantear un requerimiento al TC, probablemente por razones electorales. Por lo tanto, es muy probable que no se requiera al TC. 44

En el caso de la anticoncepcin, el problema se plantea en su uso con fines anticonceptivos. Obviamente, en ese caso es ilcita. Pero en cambio, si es un efecto previsto pero inevitable, de un tratamiento mdico, no ofrece dificultad desde el punto de vista moral, porque al igual que el caso de la esterilizacin, queda cubierta por el principio de la causa nica con doble efecto. O sea, sera una anticoncepcin indirecta. Por ltimo, hay que dejar en claro de que en los medios anticonceptivos, tenemos que distinguir los medios qumicos (pldora) de los medios fsicos (condn). Existen una infinidad de medios en uno o en otro sentido. Y hay que agregar que probablemente el mtodo ms utilizado desde fines de la dcada del 60 en Chile, es el dispositivo intrauterino, conocido como la T. Este dispositivo tendra como efecto el impedir la anidacin del vulo fecundado. En ese caso, le son aplicables los mismos razonamientos que a la pldora del da siguiente. - Aborto: el aborto puede ser conceptualizado como la muerte del feto a travs de su destruccin mientras se encuentra en el claustro materno, o por su expulsin prematura provocada por tal objeto. Sea el aborto criminal, social, teraputico o por cualquier otro motivo, es ilcito por ser contrario a un principio esencial del derecho natural, que es el no matar. Evidentemente, aqu tambin se aplica el principio de la causa nica con doble efecto, para el caso del aborto indirecto. Hoy da existen dos acciones: - Accin de nacimiento errneo - Accin de vida errnea Estas acciones se traducen, en Estados Unidos y Europa, en que si se est esperando un hijo que tiene alguna enfermedad grave o no va a ser nunca autovalente, y el mdico no lo dice, se deduce una demanda de indemnizacin de perjuicios, y eventualmente no solo contra el mdico, sino que tambin contra la clnica. - Densidad de la poblacin: La densidad de la poblacin es la relacin aritmtica entre el nmero de habitantes y la superficie del territorio en que viven. 1.2- Calidad y composicin de la poblacin En este sentido, hay que recordar que el fin del Estado es el bien comn pblico temporal. La Constitucin chilena lo define como el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantas que la Constitucin asegura. O sea, implica proporcionar las condiciones para que todas y cada una de las personas alcancen el mayor desarrollo posible de su personalidad. Cuando la Constitucin define al bien comn, est diciendo precisamente lo que textualmente seala: que el bien comn es un bien de todos, o dicho en otros trminos, que todo ser humano, cualquiera que sea y cualesquiera que sea las condiciones de vida que tenga, tiene derecho al bien comn, o sea, derecho a disfrutar, a ser partcipe de las condiciones sociales para alcanzar el mayor desarrollo posible de su personalidad. Esto es lo que se denomina derecho al bien comn, o derecho a disfrutar del bien comn.

45

Los enfermos, los dbiles, los ancianos, los discapacitados, los que no han nacido, no pueden ser excluidos del derecho a disfrutar del bien comn, todos son personas y por ende tampoco pueden ser eliminados por el Estado, todos y cada uno de la comunidad nacional tiene derecho al bien comn. a) Homogeneidad Hay que distinguir dos tipos: - Homogeneidad tnica o natural: la poblacin que un Estado tiene cuando es de una estirpe relativamente pura, o sea los individuos que la componen, provienen de la misma raza o tipo fsico y tienen rasgos comunes. Tomando en cuenta los siglos que han trascurrido desde que le hombre existe es evidente que una raza pura hoy no se da, por eso tambin se considera que hay homogeneidad tnica o racial cuando la poblacin de un Estado es heterognea en un comienzo pero por la mezcla, por el continuo cruzamiento de las estirpes, se han creado individuos con rasgos comunes Por ejemplo, nuestra poblacin como consecuencia del cruzamiento de hombres nativos de nuestro territorio con el conquistador europeo, ha creado un tipo de hombre que tiene rasgos que son comunes, un hombre del norte con otro del sur no tendrn muchas diferencias. - Homogeneidad cultural: se da en el plano espiritual y es aun ms notoria en pases como Estados Unidos. Es una homogeneidad en cuya formacin tiene ms importancia la historia que la raza, y el mayor ejemplo es la nacin. En este sentido el Estado no puede asumir la pretensin de homogeneizar la poblacin de un Estado al extremo de destruir o de perseguir las diferencias legtimas, los estilos de vida, las idiosincrasias, las formas propias de ver el mundo, la costumbres, sea que provengan de distintas nacionalidades, de profesar distintas religiones, de vivir en regiones distintas. Deben ser respetados, y eso plantea un problema, el cual es el de las minoras tnicas, nacionales, religiosas, etc. Por una parte exigen proteccin al Estado, producto de las discriminaciones, y por otro, exigen reconocimiento de sus propias y diferentes caractersticas. Chile ha sido un pas muy tolerante con las personas de otras de nacionalidades. Para que la calidad de la poblacin sea ptima, es conveniente que esa poblacin sea homognea? En principio, pareciera que la respuesta adecuada es de carcter afirmativo. Parece conveniente una poblacin homognea, compuesta de hombres y mujeres semejantes entre ellos, tanto natural como culturalmente, de personas que se encuentren enraizadas en las mismas tradiciones y que persigan los mismos ideales. Sin embargo, no puede negarse que una cierta dosis de heterogeneidad, de pluralismo social, es conveniente para lograr de mejor forma el progreso dentro de un Estado. En cierta dosis, es conveniente que haya visiones y costumbres distintas de la vida. Este problema, en general a nosotros nos toca poco, porque la poblacin chilena en general es tremendamente homognea.

46

b) El hombre y las asociaciones como elemento humano del Estado En la Constitucin Chilena, se parte sealando que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, porque es evidente que es la persona la que se encuentra en el centro del escenario poltico. Es el ser humano es el que posee, entre todas las criaturas de la tierra, un alma que trasciende el tiempo, y un destino de salvacin eterna. Todo lo dems, concluye con el tiempo. El propio Estado est destinado a desaparecer al fin de los tiempos. O sea, no hay duda que la clula vital, el elemento fundamental en un Estado, es la persona humana. Por eso, el propio artculo 1 de la Constitucin, inciso 4, seala que el Estado est al servicio de la persona humana. El Estado existe por y para la persona humana. Sin seres humanos que convivan no hay posibilidad alguna de un Estado. Pero eso nos puede llevar a concluir que el Estado es una unin de individuos desarticulados, solos, que solo se pueden tomar en consideracin en su propia individualidad. La realidad no es as, la sociabilidad, esa tendencia innata propia de todos nosotros a convivir con los dems, nos coloca siempre en un medio social anterior al Estado. Nos sita en una circunstancia, nacemos en medio de una familia, luego formamos parte de una comunidad escolar, vamos a pertenecer a una institucin religiosa, vamos a estar integrados en una determinada clase social, posiblemente vamos a formar parte de un colegio profesional, vamos a constituir quiz una empresa. Es decir, el hombre integra a lo largo de su vida numerosas sociedades menores. De ah que siendo el hombre la unidad esencial del Estado, estas sociedades menores, estos cuerpos intermedios, que surgen de su natural y espontnea convivencia con otros seres humanos, se integran dentro del Estado como crculos ms pequeos dentro de un orden total y mximo que los articula y los coordina, y que constituyen un Estado determinado. Por eso es que la Constitucin chilena tambin, en el artculo 1 inciso 3, reconoce la existencia de estos cuerpos intermedios. Los ampara, y les asegura la autonoma adecuada para cumplir el fin propio de cada uno de esos grupos o cuerpos intermedios. Esto tiene bastante importancia destacarlo en nuestra poca, porque vivimos en una sociedad de acuerdo con el pensamiento liberal que est detrs de la cosmovisin del mundo occidental de la actualidad. Ese individualismo liberal nos lleva a pensar que lo importante somos cada uno de nosotros, particularmente considerados. Y eso, tiene una directa correlacin en el plano poltico. En una democracia representativa, el axioma es un hombre, un voto. Todas nuestras autoridades, nosotros las elegimos sobre la base de esa idea. El gobierno representativo es aquel en que el soberano delega el ejercicio de la soberana en autoridades elegidas peridicamente y polticamente responsables. Como en general, vivimos en democracias representativas, esa es nuestra realidad. Las instituciones (cuerpos intermedios) no tienen ninguna importancia en las elecciones. Somos slo considerados individualmente. Por lo tanto, a la larga se crea un vaco, porque nadie representa a los diversos grupos. Esto tiene importancia, porque es el punto de partida de una institucin bsica en la vida poltica actual en el mundo: surgen los partidos polticos. Estos comienzan a desarrollar la integracin de los ciudadanos para hacerse or frente al poder.

47

Los partidos polticos surgieron como una necesidad de hecho en esta situacin, y por eso siempre se ha dicho, que a partir del surgimiento de la democracia liberal occidental, los partidos polticos son los convidados de piedra, se imponen de hecho. Hoy da, son instituciones que prcticamente monopolizan el poder poltico. Por eso al tomar en consideracin la poblacin del Estado, no solo hay que considerar al hombre individualizado, sino tambin a las asociaciones. c) Medida poltica del hombre El hombre es miembro del Estado, tiene un lugar, un sitio en el orden poltico. Pero esa integracin o participacin del hombre en el Estado, no se produce segn todo su ser ni segn todo lo que hay en el hombre. Lo que puede decirse es que hay una ordenacin funcional del hombre en el Estado. Esto quiere decir que el hombre forma parte del Estado, el hombre se integra al Estado para desempear una funcin. De modo que nosotros somos diferenciados dentro del Estado por la funcin o el papel que desempeamos, lo que determina que esas diferencias, esas distinciones entre todos nosotros, sean accidentales, son diferencias en la situacin, en el lugar que ocupamos dentro del Estado, pero en esencia somos todos iguales, en naturaleza y en justicia. Sucede que las personas humanas no son idnticas, no son fungibles o intercambiables. Son singularidades con una vocacin, con un papel propio, privativo, con aptitudes distintas, con capacidades diferentes, con motivaciones que cambian de un ser humano a otro. O sea, cumplimos un papel diferenciado y personal como consecuencia de eso. De ah, que dentro del Estado cada uno tenga su propia funcin, siendo todos miembros del Estado, cada uno tiene su propio papel. Por eso es que se habla de una integracin funcional en el Estado. Y la funcin de cada uno dentro del Estado, puede ser definida como el modo particular de manifestarse el hombre en el Estado, para concurrir al bien comn. Todos nos integramos cumpliendo una funcin determinada. Por eso se dice que el hombre se incorpora en el Estado, en cierto modo, en forma orgnica, porque la persona se articula en el grupo para alcanzar el bien comn a travs de la funcin individual que desarrolla. Y en ese sentido, cabe hablar de una subordinacin funcional del hombre en el Estado. De este modo, la estructura poltica viene a ser un orden, una trama, donde cada uno de nosotros nos integramos a travs de esa funcin. Por eso decamos que el hombre no se integra en el Estado segn todo su ser ni segn todo lo que hay en el hombre. d) Diversos significados que se da en el derecho poltico a la palabra pueblo La palabra pueblo en el derecho poltico tiene diversos significados: - El pueblo se considera sinnimo de poblacin, para sealar al conjunto de individuos que integran el elemento humano del Estado. - Se utiliza en relacin con la nacin, o como sinnimo de nacin. As, hay quienes afirman que el elemento humano del Estado es la nacin, sobretodo en nuestra poca, en que el mundo se organiza sobre la base de Estados Nacionales. Izaga habla de la poblacin nacional, y dice que no todas las personas que viven dentro del territorio de un Estado son miembros del Estado, ni forman por consiguiente, el pueblo nacional. 48

- Desde un punto de vista sociolgico, se habla de pueblo, refirindose al demos griego, a la plebe romana, al tercer Estado en la revolucin francesa, al proletariado en el Estado socialista marxista, o a la burguesa en el Estado capitalista. Esto es una acepcin ms social que poltica, pero es evidente que penetra en la temtica poltica con gran intensidad. Se alude con la palabra pueblo, a los sectores o estratos ms bajos de la poblacin de un Estado. - El significado ms utilizado, es el que designa a aquellos que dentro de la poblacin tienen derechos y obligaciones polticas, es decir, al conjunto de ciudadanos que tienen capacidad electoral, o sea, el cuerpo electoral. En Chile, es ciudadano el chileno, mayor de 18 aos, sin haber sido condenado a pena aflictiva. Los derechos que otorga la ciudadana son los derechos polticos: - Derecho a elegir - Derecho a ser elegido - Derecho a participar en plebiscitos o referndum - Derecho a ser jurado (no existe en la reforma procesal penal) - Derecho a formar parte o constituir un partido poltico En Chile, el voto es personal, igualitario y secreto. Adems, para los ciudadanos ser obligatorio. Si no se est inscrito en el registro electoral, en derecho s se puede votar, pero de hecho no. La ley no estableci ninguna sancin para el que no vote que no est inscrito en los registros electorales. - En la teora representativa del gobierno democrtico, el pueblo es el sujeto representado que gobierna a travs de sus representantes, es decir, al pueblo se le imputa la actividad poltica desarrollada por los gobernantes. En este sentido, pueblo es sinnimo de representados. La democracia es aquella forma de gobierno en que la propia sociedad gobernada orienta y dirige el poder del Estado. Dentro de la democracia, hay distintas alternativas: - Democracia directa: cuando son los propios miembros de la sociedad poltica los que adoptan las decisiones polticas. Por eso, puede establecerse en Estados muy pequeos, con poca cantidad de habitantes. - Democracia indirecta, semi-representativa o semi-directa. - Democracia representativa: para un gobierno efectivo, nosotros delegamos el ejercicio de la soberana en representantes. Por eso, el gobierno representativo se define como aquel en que el soberano delega el ejercicio de la soberana en autoridades elegidas peridicamente, y polticamente responsables. - En una concepcin orgnica de la sociedad poltica, el pueblo es la poblacin ordenada, o sea, el conjunto de hombres unidos en un orden poltico. Es decir, se considera al pueblo no como un conjunto de individuos desarticulados. El profesor espaol Snchez Agesta, expresa que el pueblo es la unidad de poblacin ordenada segn su propia naturaleza, por una autoridad que no es solo principio directivo, sino ms bien coordinador de fuerzas y comunidades espontneas.

49

e) Relacin jurdica entre la poblacin en su conjunto y el Estado Son tres las teoras esenciales que se han planteado sobre la relacin jurdica entre el Estado y la poblacin: - Tesis de la poblacin sujeto: la poblacin es el sujeto del Estado. Lo crea y funda sus instituciones para alcanzar sus propios objetivos o fines. O sea, la poblacin forma parte directamente del Estado. La plantea John Locke. - Tesis de la poblacin objeto: la poblacin es el objeto del poder del Estado. La poblacin se limita a recibir las rdenes en que se traduce la dominacin del Estado. La plantean las teoras patrimoniales y absolutistas. - Tesis de Kelsen: la poblacin y cada uno de los individuos que la constituyen, forman la esfera personal de validez de las normas jurdicas que emanan del Estado. f) Relacin jurdica entre las personas que forman la poblacin y el Estado En este sentido, las personas que forman la poblacin de un Estado, se sitan con respecto de ste, ya sea como nacionales, o como extranjeros. Los nacionales estn sometidos al imperio del Estado en virtud de formar parte de la comunidad nacional, de la sociedad poltica, del propio Estado, lo que se traduce en la realidad, en conductas y en lazos de solidaridad, de cooperacin y de obediencia. Esto trasciende las fronteras propias del Estado de que se trate. Los extranjeros, en cambio, solo se relacionan con un Estado en la medida en que se encuentran dentro del territorio en el cual ste tiene imperio, y slo durante su permanencia en l. Esto nos lleva al tema de la nacionalidad. Esta la podemos definir como el vnculo jurdico y poltico que une a un Estado con una persona determinada, y que es fuente de derechos y obligaciones recprocas. Los Estados contemporneos atribuyen a toda persona natural una nacionalidad al momento del nacimiento, y por eso es que esa nacionalidad atribuida en ese momento se denomina nacionalidad de origen, por contraposicin a aquella que una persona puede adquirir con posterioridad, denominada nacionalidad adquirida. En esta materia, existen dos grandes principios o dos grandes sistemas: - El derecho del territorio o ius solis: asigna a la persona la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nace, cualquiera que sea la nacionalidad que tengan sus padres. - El derecho de la sangre o ius sanguinis: de acuerdo con este, una persona tiene la nacionalidad de sus padres cualquiera que sea el pas en que haya nacido. Es evidente que si se toman los ordenamientos jurdicos en el derecho comparado, existen numerosas combinaciones, y por ende sistemas mixtos, en los cuales se da aplicacin al derecho del suelo, pero tambin al derecho de la sangre, para determinar la nacionalidad de una persona al momento del nacimiento. Pero puede observarse una lnea general: aquellos Estados cuya poblacin tiende a emigrar, privilegian el derecho de la sangre. En cambio, aquellos Estados que reciben esa inmigracin, privilegian el derecho del suelo. 50

Esto es claramente observable en nuestro continente. Al momento de nuestra independencia, en que nuestros Estados necesitan consolidar las respectivas naciones, y obviamente estando deseosos de tener un porcentaje importante de sangre blanca proveniente principalmente de Europa, van a privilegiar el derecho del suelo. En cambio, aquellos Estados que estn sufriendo la emigracin de parte de su poblacin que busca nuevos horizontes en Amrica, van a privilegiar el derecho de la sangre, para mantener ese ncleo de poblacin que est emigrando de su territorio. Lo anterior se refiere a la nacionalidad de origen, porque obviamente dentro de los principios propios de la nacionalidad, hay dos que son bsicos: - Toda persona debe tener una nacionalidad. Aquellos que no la tienen son denominados aptridas, lo que les plantea serios problemas en su vida personal. - Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad. Es evidente que si se emigra de la tierra natal, si se buscan nuevos horizontes, con el tiempo se arraiga en otro Estado, se cambian los sentimientos, y por lo tanto nadie puede negar el derecho a cambiar de nacionalidad. Precisamente surge ah el concepto de nacionalidad adquirida. Hay diversas formas de adquirir otra nacionalidad. La ms normal, que constituye una forma individual de cambiar de nacionalidad, es la denominada carta de nacionalidad, en que voluntariamente se solicita de otro Estado la nacionalidad. En nuestra poca, los Estados por regla general, reconocen la titularidad de los derechos fundamentales o civiles, a toda la poblacin, es decir, a los hombres, mujeres y nios que habitan dentro de su territorio, sean nacionales o extranjeros. Aunque por cierto, puede haber, y en algunos casos debe haber, diferencias en cuanto al ejercicio de esos derechos. Y la razn por la cual los derechos fundamentales o civiles se reconocen a todos, es bastante fcil de entender: todo derecho cuyo ejercicio sea necesario para cumplir con la propia vocacin para el desarrollo de la propia personalidad, es un derecho que deriva de la naturaleza humana, y que a nadie puede serle negado, precisamente por su propia naturaleza. Es evidente que a nadie podra negarse, que no pueden hacerse diferencias, en cuanto al derecho a la vida, a la libertad personal, al derecho de propiedad, etc, entre un nacional y un extranjero. Pero en ciertos casos, s puede hacerse diferencias, en cuanto al ejercicio de esos derechos. Por ejemplo, un Estado puede reconocerle a todos, el derecho a la propiedad, o sea, el derecho a adquirir cualquier clase de bienes. Sin embargo, puede restringir el ejercicio de ese derecho respecto de los extranjeros, tratndose por ejemplo, de zonas limtrofes, porque naturalmente, todo Estado debe preservar su propia soberana, la cual en tal caso, podra verse en peligro. Pero en general, los derechos fundamentales o civiles se reconocen por los Estados a toda persona. Diferente es la situacin, tratndose de los derechos y obligaciones polticos, aquellos que derivan de la ciudadana. Tratndose de stos, habitualmente ellos se reservan a los nacionales de cada Estado. El vnculo que implica la nacionalidad, tiene importantes consecuencias en el marco del derecho pblico propio de un Estado, y en el marco del derecho internacional. Como consecuencia de tener una nacionalidad, se puede observar: - Primero, que una persona tiene derecho a ejercer los derechos polticos, debe cumplir los deberes polticos, y queda sujeto adems a los deberes militares. 51

- En segundo lugar, queda habilitada para desempear funciones pblicas, o dependiendo del Estado, algunas de ellas, para ejercer ciertas profesiones o determinados derechos, o desarrollar ciertas actividades, todo lo cual, dependiendo del Estado, queda prohibido a un extranjero. Por ejemplo, desde la exigencia de la nacionalidad para ejercer el cargo de Presidente de la Repblica, hasta la exigencia de la nacionalidad para desempear la profesin de abogado. - En tercer lugar, la nacionalidad le da el derecho a la persona de obtener pasaporte, de retornar a su propio Estado, y en caso de indigencia, de ser repatriado por su propio Estado. - En cuarto lugar, la nacionalidad le permite obtener a una persona la proteccin diplomtica del Estado al cual pertenece, en aquellas situaciones en que sus derechos se encuentren en peligro o sean lesionados en el extranjero. En relacin con este punto, aquellos Estados que tienen ms peso en el concierto internacional, van a tener obviamente mayores posibilidades de proteger a sus propios nacionales. Pero es evidente que constituye un derecho para todos. Adems, la nacionalidad puede tener efectos en la aplicacin del derecho privado, aplicndose por ejemplo, la legislacin de origen de cada individuo para determinar su capacidad y su estado civil. En Chile, en materia de nacionalidad, existe un sistema mixto, en que tiene preponderancia para determinar la nacionalidad de origen, el derecho del suelo, pero igualmente se aplica el derecho de la sangre, aunque con ciertas limitaciones. El artculo 10 nmero 1 dice que son chilenos los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijo de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena. El mismo artculo, nmero 2, dice que son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena. 2- Elemento geogrfico o territorio El elemento humano, o sea, la poblacin, aun con organizacin no constituye un Estado, hace falta el territorio. No se admite un Estado sin territorio, y esto distingue al Estado de otras corporaciones, porque mientras las otras corporaciones sean independientes de todo territorio y exista un sinnmero de ellas dentro del territorio del Estado, un Estado requiere un territorio determinado y exclusivo. En tal sentido, un pueblo nmade que va deambulando a lo largo del tiempo por diferentes espacios territoriales, no constituye un Estado. Hay autores que han llegado a sostener que un pueblo nmade constituye un Estado, porque en cada momento de su peregrinaje cuentan con un mnimo de asiento territorial. Pero el Estado para ser tal, supone una fijacin sedentaria de la poblacin en un territorio estable, excluyente de todo otro poder estatal y limitado por fronteras naturales o establecidas en un tratado internacional. a) Funciones del territorio - Funcin positiva: implica la capacidad para someter al poder propio todo objeto y objetos existentes dentro del Estado, es decir, el territorio enmarca la potestad interna del Estado, somete a ella a los seres humanos que lo ocupan o que ingresan a l, captando as tambin a los transentes e incluso a todos aquellos que encontrndose alejados tienen sus intereses o bienes dentro del territorio de un Estado.

52

- Funcin negativa: implica la capacidad para impedir que un poder extrao ejerza autoridad dentro del territorio propio de un Estado. En principio, el mbito espacial determina la exclusin de la interesencia de toda autoridad poltica externa. b) Definicin del territorio de un Estado Es el mbito espacial de validez de la autoridad de un Estado. Implica hacia adentro el ejercicio del poder estatal, y hacia afuera la afirmacin de la independencia del Estado. c) Formas de adquisicin del territorio de un Estado - Medios originarios: implican la adquisicin de territorio que no perteneca con anterioridad a ningn otro Estado. - Medios derivados: implican la adquisicin de tierras mediante su traspaso de un Estado a otro. Es evidente que en la actualidad, el territorio de nuestro planeta tiene sus titulares en los Estados existentes, sin haber en general espacios que puedan adquirirse a titulo originario. Por lo tanto, en la actualidad solo operan medios derivados de adquisicin del territorio. Estos medios derivados de adquisicin del territorio son tres: - La cesin: traspaso de un territorio, de un Estado a otro. Este traspaso puede hacerse efectivo en forma pacfica, dando origen a la venta de territorios. Puede darse tambin la donacin de los territorios. Y por ltimo tenemos el canje o permuta de territorios. Estas son formas pacificas, pero la cesin tambin se realiza como consecuencia de guerras o de otras formas de presin y se concreta a travs de tratados internacionales. - Subyugacin: es la toma de posesin de un territorio por conquista, seguida de la anexin formal del Estado que se lo ha tomado. Evidentemente no puede ser considerado un medio jurdico vlido para la adquisicin del ttulo respectivo, porque la carta de Naciones Unidas prohbe tanto la amenaza como el uso de la fuerza. - Prescripcin: es la adquisicin de un determinado territorio basada en el ejercicio efectivo, de facto, de la soberana durante cierto tiempo. Hay decisiones de la corte permanente de justicia internacional en diferentes casos que avalan esta forma de adquisicin del territorio, de modo que puede considerarse un medio jurdicamente aceptado. d) Formas de prdida del territorio de un Estado Se consideran las que para otro Estado son formas de adquisicin, pero adems hay autores como lo fue Oppenheimer, que agrega la denominada rebelin seguida de secesin, que consiste en la prdida del ttulo de un territorio, no seguida por uno de los modos de adquisicin mencionados. A su juicio, constituye una forma de proporcionar un instrumento para el ejercicio del derecho a la libre determinacin de los pueblos. Otros autores se refieren a la emancipacin, que de alguna forma viene a corresponder a lo que Oppenheimer denomina rebelin seguida de secesin. Otros tambin sealan la secesin a secas, como es la desintegracin austraca de 1919.

53

e) Relacin del Estado con su territorio - Teora del territorio objeto: se considera que el territorio es el objeto material del Estado, el elemento sobre el cual el Estado ejerce su dominacin. Haciendo un smil, se puede decir la relacin que se da entre un propietario y la tierra que le pertenece. Aqu se inscriben todos aquellos que de la poca feudal en adelante defendieron la teora patrimonial, o sea, el derecho patrimonial. - Teora del territorio sujeto: se considera al territorio como elemento esencial de la personalidad del Estado, o sea, como elemento subjetivo del Estado. El territorio forma parte del Estado pero en su calidad de sujeto. - Teora del territorio limite: el territorio no es otra cosa que el espacio de validez del orden jurdico estatal, lnea que sigue Kelsen. Es decir, el Estado ejerce su poder sobre todas las personas que se encuentran sobre su territorio, y no puede ejercerlo sobre personas que se hallen fuera de l. f) Influencia del territorio sobre la vida del Estado La gravitacin que el territorio tiene sobre la vida del Estado ha sido puesta de manifiesto por pensadores de todas las pocas, desde Platn, Aristteles, Maquiavelo, Bodin, etc. Y en este sentido, el factor geogrfico influye sobre la estructura misma del orden poltico. La extensin del territorio, las mayores o menores facilidades de comunicacin, su carcter martimo o continental, el gnero de recursos que posea, las caractersticas del clima, las formas de vida que el territorio trae aparejadas, todo eso influye decisivamente sobre el ordenamiento del poder, y en tal sentido, por eso es que en el siglo XIX se ponen los cimientos de una nueva disciplina cuyo objeto es investigar la importancia que tiene la configuracin del territorio en la vida de los pueblos: la geopoltica. La geopoltica, es la ciencia que trata de la dependencia de los hechos polticos con relacin al territorio. Algunos exponentes fueron Ratzel y Mackinder. La geopoltica alcanza su mayor desarrollo en la Alemania de Hitler, destacndose Karl Haushofer. La influencia de estos conceptos lleva a que se desarrolle en Alemania (entre 1933 y 1945) una nueva doctrina, cuyo propagandista denominar la doctrina del espacio vital. De acuerdo con ella, espacio vital es aquella superficie terrestre que debe ser accesible a un pueblo determinado para asegurar el mantenimiento y desarrollo de su subsistencia. En este sentido, la conquista, la anexin o absorcin de territorios prximos se convierten en una alta empresa poltica para buscar nuevos horizontes, nuevas tierras en las cuales un pueblo pueda desarrollarse en forma adecuada. En doctrina va a tener una manifestacin concreta en el tratado del 22 de mayo de 1939 suscrito entre Italia y Alemania, en el cual se establece el compromiso de ambos Estados de intervenir conjuntamente en lo sucesivo y con sus fuerzas unidas para asegurar el espacio vital y mantener la paz. Siempre se ha criticado la geopoltica por darle mucha importancia a la influencia que la naturaleza tiene sobre el Estado y, evidentemente esa influencia existe pero no es una influencia excesiva. Un ejemplo es lo que pasa en nuestro pas: nosotros teniendo uno de los mares ms extensos del mundo, hace ya muchas dcadas deberamos tener un contacto y comercio altamente desarrollado con los pases de Asia Pacfico.

54

g) Composicin del territorio - Suelo: es la superficie terrestre delimitada por factores naturales o por una lnea de frontera que la separa del territorio de otros Estados. Es evidente que hay que contemplar dentro del suelo las aguas interiores, (los lagos, mares interiores, ros, puertos, bahas, y canales artificiales que se encuentran en el territorio de un Estado y que estn sujetos a su soberana). - Subsuelo: es el espacio situado debajo de la superficie terrestre y del lecho del mar territorial, hasta el centro de la Tierra. Por eso es que se representa como un cono cuya base es la superficie terrestre y el lecho del mar, y su vrtice es el centro de la Tierra. - Espacio martimo: es posible distinguir los siguientes espacios martimos: - Mar territorial: es la franja de mar adyacente al territorio de un Estado, y sometida a su soberana territorial. Actualmente se admite un mar territorial de 12 millas marinas, as es como lo seala la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar en su artculo 3: todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas, medidas a partir de lneas de base determinadas de conformidad por esta convencin. Un Estado ribereo ejerce soberana sobre el territorio terrestre, sobre el espacio areo, sobre el mar territorial, y adems, sobre el lecho y el subsuelo del mar territorial. Esto implica la facultad que tiene el Estado de regular y de reservar a los nacionales el aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos del mar, del lecho y del subsuelo. Sin embargo, est obligado a permitir el paso inocente a favor de los buques mercantes de todos los Estados, sean Estados ribereos o Estados sin litoral que eventualmente tengan una marina. El paso inocente incluye la simple travesa por el mar territorial, el pernoctar en las aguas, y la salida de ellas. Debe ser rpido e ininterrumpido. Se admite la detencin y el fondeo justificados por causas determinadas. En suma, en el mar territorial el Estado aplica la totalidad de su poder y ordenamiento jurdico, sin perjuicio de respetar el derecho al paso inocente. - Zona contigua: es el espacio martimo que se extiende ms all del lmite exterior del mar territorial, hasta una anchura determinada, y en la cual el Estado ribereo ejerce sobre los buques extranjeros, competencias rigurosamente delimitadas. De acuerdo al artculo 33 de la Convencin de 1982, se permite el establecimiento de una zona contigua de hasta 24 millas, contadas desde la lnea de base a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial. En la ley 18.565, que modific el artculo 593 del cdigo civil, se estableci una zona contigua de 24 millas marinas. Es evidente que si las primeras 12 millas constituan el mar territorial, la zona contigua propiamente tal viene a quedar constituida por las 12 ltimas millas. Las competencias que tiene el Estado ribereo en la zona contigua son: - Puede tomar todas las medidas de fiscalizacin que sean necesarias para prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, relativos a la inmigracin o sanitarios, que se cometan en su territorio o en su mar territorial. - Puede sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o mar territorial.

55

- Plataforma continental: el concepto jurdico se desarroll a partir de 1945, pero se divulg con una gran rapidez. De acuerdo al artculo 76 de la Convencin de Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 1982, la plataforma continental de un Estado ribereo, corresponde al lecho y al subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial, y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien, hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde la lnea de base a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no alcance la distancia de 200 millas marinas. La convencin de 1982 reconoce al Estado ribereo derechos de soberana para la exploracin y la explotacin de los recursos naturales en este espacio. Sin embargo, aqu se plantea un problema. Esos derechos de carcter econmico, corresponden igualmente al Estado ribereo como titular de otro espacio que tambin consagra la convencin, que es la zona econmica exclusiva. Esto quiere decir que en relacin con la plataforma continental, se da una superposicin de regmenes. El de la plataforma continental, y el de la zona econmica exclusiva. Para salvar esa situacin, que la convencin no poda ignorar, se estableci que los derechos relativos al lecho del mar y al subsuelo se ejerceran de conformidad con las normas que establece la propia convencin sobre la plataforma continental. En la misma ley 18.565 de 1986, se incorpor en el artculo 596 del cdigo civil, el concepto de plataforma continental, y el inciso 2 de dicho artculo seala que el Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de conservacin, exploracin y explotacin de sus recursos naturales. Para determinar la plataforma continental, exista un primer criterio: la plataforma continental se extiende hasta el borde exterior del margen continental. El margen continental, de acuerdo a la propia convencin, es la prolongacin sumergida de la masa continental del Estado ribereo. Pero hay un segundo criterio, que es el criterio de la distancia: implica que la plataforma se extender hasta 200 millas marinas contadas desde las lneas de base. Este criterio se usa cuando el borde exterior del margen continental no alcanza la distancia de las 200 millas marinas. Para entender adecuadamente este concepto, hay que tomar en consideracin que el continente se prolonga en el mar sumergindose gradualmente. Pero el irse sumergiendo gradualmente no es algo que se prolongue indefinidamente en el mar. Llega un momento en que se encuentra el borde exterior del margen continental, y al llegar a ese borde exterior, se cae inmediatamente en las profundidades marinas. Lo normal, dentro de los continentes, es que ese momento se encuentre a una distancia aproximada a las 200 millas marinas, pero puede suceder que por accidentes geogrficos eso no ocurra, en el caso en que se utilizar el criterio de la distancia, y se extender la plataforma continental a 200 millas marinas. La Convencin permite extender la plataforma continental, y podr ser de 350 millas mximo, desde la lnea de base en que se mide el mar territorial. Chile fue el primer Estado que aplic esta norma a travs de una declaracin de septiembre de 1985, firmada por el Presidente de la Repblica y el Ministro de Relaciones Exteriores, que dice: declrese que el gobierno de Chile como soberano de la Isla de Pascua y la Isla Sala y Gmez, establece y comunica a la comunidad internacional que su soberana en sus respectivas plataformas alcanza hasta la distancia de 350 millas marinas medidas desde la lnea de base donde se miden sus respectivos mares territoriales.

56

- Zona econmica exclusiva: es el espacio situado ms all del mar territorial adyacente a este y donde el Estado ribereo tiene derecho de soberana para los fines de exploracin, explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales tanto vivos como no vivos, en las aguas suprayacentes al lecho, en el lecho y en el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la explotacin y exploracin econmica de la zona, tal como la produccin de energa derivada de las corrientes, de los vientos y de las aguas. Por eso la zona econmica exclusiva se superpone a la plataforma continental, y es por ello que se somete a su jurisdiccin. La convencin regula la zona econmica exclusiva, determinando que su ancho mximo es de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base en que se mide la extensin del mar territorial. Esta anchura no es arbitraria, sino que se ha fijado en atencin a que coincide con el trmino medio de la extensin de la plataforma continental. Hay que destacar que precisamente las aguas que se encuentran por sobre la plataforma continental, constituyen el hbitat ms adecuado para las especies pesqueras. En la zona econmica exclusiva, el Estado ribereo tiene el derecho de soberana, no plena, sino para los fines de exploracin, explotacin, conservacin y ordenacin de los recursos naturales tanto vivos como no vivos del lecho, del subsuelo y de las aguas suprayacentes, para desarrollar cualquier otra actividad con miras a la exploracin y explotacin econmica de la zona (vientos, corrientes y aguas). No hay plena soberana, por lo tanto, los poderes del Estado ribereo, no afectan ni las libertades de navegacin y sobrevuelo, ni el territorio de cables y tuberas submarinas, ni tampoco otros usos del mar internacionalmente legtimos relacionados con dichas actividades y a los cuales tiene derecho todo Estado en conformidad a la convencin. La convencin regula el acceso de otros Estados a la pesca en la zona econmica exclusiva de la siguiente manera: El Estado ribereo determina o debiera determinar, la captura permisible de los recursos vivos en su zona econmica exclusiva. Luego, ese mismo Estado determina su propia capacidad de captura y cuando no tiene capacidad para explotar toda la captura permisible dar acceso a otros Estados respecto de los excedentes, o sea, el concepto de excedente es la clave de bveda del rgimen de acceso de otros Estados en la zona econmica exclusiva. La ley 18.565 del ao 1986 incorpora el concepto de zona econmica exclusiva en el artculo 596 inciso 1 del Cdigo Civil. Chile fue el primer pas en fijar la extensin de 200 millas marinas para la zona econmica exclusiva a travs de un decreto supremo de don Gabriel Gonzlez Videla, el 23 de junio de 1947. Posteriormente, fue acogida en la declaracin sobre zona martima, tratado suscrito en Santiago por Chile, Per y Ecuador el 19 de agosto de 1952, y que luego fue ratificado por nuestro pas por el decreto nmero 432 del Ministerio de Relaciones Exteriores, del ao 1954. Esa extensin de la zona econmica exclusiva fue tomando adeptos en el mundo, y ello determina en definitiva que la Convencin del Mar de 1982 reconociera su existencia y extensin. Esto no ha sido fcil, son problemas tremendamente complicados entre los Estados. Porque, los pases que se oponen a esta fijacin, son las principales potencias pesqueras.

57

- Fondos marinos y ocenicos y su subsuelo ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional: el 7 de diciembre de 1970, la asamblea general de Naciones Unidas aprob la declaracin de principios que regulan los fondos marinos y ocenicos, y sus subsuelos, fuera de los lmites de las jurisdicciones nacionales. De acuerdo con esta resolucin, la zona de fondos marinos y ocenicos internacionales y sus recursos, son patrimonio comn de la humanidad. Por zona, se entiende de acuerdo con la convencin, los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de la jurisdiccin nacional. Surge entonces la pregunta hasta dnde llega esa jurisdiccin nacional. sta llega, para estos efectos, bien sea hasta las 200 millas de la costa, bien sea hasta el borde exterior de la plataforma continental. Y precisamente por ser la zona patrimonio comn de la humanidad, no puede ser entonces objeto de apropiacin por parte de Estado alguno, ni pueden ejercerse sobre ella derechos de soberana. De este modo, la zona debe estar abierta a la utilizacin exclusivamente para fines pacficos por todos los Estados. Y la exploracin que de ella se haga, y la utilizacin de sus recursos, se realizarn en beneficio de toda la humanidad. - Altamar: puede ser conceptualizado como aquella extensin del mar que en cuanto tal, no est sometida a la soberana de ningn Estado, y que en consecuencia est abierta a todos ellos, con litoral martimo o sin l. El altamar no es susceptible de apropiacin. Est reservada para fines exclusivamente pacficos, y todos los Estados tienen en ella iguales derechos. Pero naturalmente, al igual que sucede con otros espacios, ha habido doctrinas contrapuestas: - Doctrina de la libertad de los mares: es la que ha predominado. Es Grocio quien en su tratado de 1609 Mare Liberum, sostiene que los mares no son susceptibles de ocupacin, y no estn por lo tanto, sometidos al dominio ni a la jurisdiccin, y por ende tampoco a la pesca exclusiva, de ningn Estado. Esta doctrina, como todas en general, se desarrolla en situaciones histricas determinadas. Grocio la plantea porque lo que pretende es impugnar el monopolio que intentan imponer Estados como Portugal, Inglaterra y Venecia. Por eso se entiende que la doctrina opuesta la plantea un ingls. - Doctrina contraria: la plantea John Selden, en su obra Mare Clausum de 1635. Lgicamente va a argumentar derechos exclusivos de Inglaterra sobre ciertos espacios martimos. En general, en el altamar se habla de ciertas libertades. Por regla general, stas libertades son: - La libertad de navegacin - La libertad de pesca - La libertad de tender cables y tuberas submarinas - La libertad de construir islas artificiales u otras instalaciones - La libertad de investigacin cientfica Como queda en claro, todos los Estados, sean ribereos o que no tengan litoral, tienen el derecho de que aquellos buques que llevan su bandera, naveguen en altamar. La bandera es importante porque en altamar, los buques quedan sujetos a la autoridad y a la jurisdiccin exclusiva del Estado cuya bandera llevan.

58

En este sentido, debiera existir una relacin real y autntica entre un buque y el Estado cuya bandera enarbola. La nacionalidad de un buque la determina su matrcula, lo que no debiera ser as. Aunque la gran mayora de los Estados exige estrictos requisitos para otorgar la matrcula a un buque, hay otros que son bastante liberales al respecto, y les basta el pago de ciertos derechos. Esto ha dado lugar a lo que se denomina el pabelln de conveniencia, en que un buque tiene una matrcula que nada tiene que ver con su verdadera nacionalidad. Esto lo hacen porque se acogen a estos Estados liberales en cuanto a otorgar la matrcula, porque les conviene enormemente desde el punto de vista de la carga impositiva, del pago de impuestos. La autoridad y jurisdiccin exclusiva de un Estado sobre los buques que en altamar llevan su pabelln, impide a los dems Estados, ejercer sobre ellos derecho alguno, salvo en ciertos casos, entre los que se cuentan la piratera, el transporte de esclavos y las transmisiones no autorizadas de radio o televisin. Pero la regla general, es que quienes pueden ejercer autoridad, son los Estados que corresponden a la bandera que un buque lleva en altamar. - Espacio areo: es aquel que cubre la tierra firme, las aguas interiores y el mar territorial. En el plano de la doctrina, han sido dos las tesis fundamentales en relacin con esta materia: - Libertad del espacio areo: en esta tesis se sita el belga Nys, quien proclama la libertad absoluta del aire, y por consiguiente, la imposibilidad de establecer en el espacio areo la soberana del Estado subyacente. - Soberana del Estado subyacente: es la tesis opuesta. Sobre todo en los pases anglosajones, especialmente el Reino Unido, la doctrina va a seguir senderos bastante ms realistas, y se va a orientar por el principio de la soberana del Estado subyacente. Autores como Westlake y Richard se inclinan por esta postura. Adems se plantea una tercera tesis, que seala que la zona inferior del espacio areo que est en contacto con el suelo, en una extensin variable, es una zona en que el Estado tiene derechos soberanos. La zona superior, que se eleva ms all de esa faja, es de uso comn por todas las naciones. En el siglo XX, a partir de 1914, se va a imponer el principio de la plena soberana del Estado subyacente sobre el espacio areo que se extiende sobre el territorio y el mar territorial. Se va a imponer por razones elementales de seguridad durante la primera guerra mundial, y se va a establecer as este principio de la plena soberana, sin tolerar limitacin alguna, ni siquiera a favor del paso inocente. Desde ah en adelante se ha impuesto como una regla consuetudinaria el que las aeronaves de un Estado tienen derecho a sobrevolar el altamar, pero no el territorio ni el mar territorial de otro Estado. Se plantea el problema de cmo se lleva a cabo la navegacin area. La circulacin por el espacio areo slo ha sido posible entonces sobre la base de tratados internacionales que regulan la navegacin o el transporte areo civil. Y tambin en el espacio areo, se reconocen en general, las denominadas libertades del aire. stas son: - La libertad de sobrevuelo de territorio extranjero sin aterrizar. - La libertad de escala tcnica en territorio extranjero. - La libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y mercancas embarcadas en territorio de la nacionalidad de la aeronave.

59

- La libertad de embarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y mercancas con destino a territorio de la nacionalidad de la aeronave. - La libertad de embarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y mercancas con destino a otro territorio extranjero. Son las convenciones internacionales las que resuelven el tratamiento que se da a las cinco libertades del aire. Entre estas convenciones debemos mencionar las siguientes: - Convencin de Paris de 1919: es un convenio multilateral del que llegan a formar parte 38 Estados. Aunque hay que recalcar la ausencia de los Estados Unidos, de la Unin Sovitica y de Alemania. De acuerdo a esta convencin, todo Estado tiene soberana exclusiva sobre el espacio areo que se levanta sobre su territorio, incluyendo el mar territorial. Para favorecer la navegacin area, establece que cada Estado se compromete a conceder en tiempo de paz, la libertad de paso inocente sobre su territorio a las aeronaves de los otros Estados parte, aunque por cierto, con ciertas limitaciones obvias derivadas de razones militares o de los intereses propios de la seguridad pblica. - Convencin de Chicago de 1944: en esta convencin se consagran algunos principios. Primero, la soberana del Estado subyacente sobre el espacio areo. Segundo, la aplicacin exclusiva de la convencin a las aeronaves civiles, excluyendo por tanto a las aeronaves de Estado (aquellas utilizadas para servicios militares, aduaneros y policiales). Y tercero, se crea la organizacin de la aviacin civil internacional (OACI). En relacin a esto, el cdigo aeronutico chileno se estableci por la ley 18.916 de 1990, y seala en su artculo 1 que el Estado de Chile tiene soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio. En esta materia, ha habido una serie de acuerdos y convenciones para reprimir lo que se ha denominado la piratera area. Con el fin de evitar aquellas acciones que atentan contra la seguridad de la aviacin civil (piratera area), se han celebrado diversas convenciones internacionales que tienden a aplicar severas penas, especialmente a ciertos delitos, como la captura y el desvo de una aeronave y los daos que a esta se le producen. Entre estas convenciones se encuentra: - Convenio sobre las infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las aeronaves, Tokio 1963. - Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, La Haya 1970. - Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, Montreal 1971. - Espacio ultraterrestre: una vez que se iniciaron las actividades espaciales de los Estados el 4 de octubre de 1957, surge de inmediato este nuevo espacio, que es necesario regular. Un ao despus, un autor iba a plantear que el principio de la libertad del espacio ultraterrestre era un principio de aceptacin mundial, y que descansaba sobre una prctica slidamente establecida. Lgicamente, las dos potencias espaciales de la poca (la Unin Sovitica y los Estados Unidos), eran partidarias de este principio. Obviamente, a ese mismo principio se habran de unir muy rpidamente el resto de los Estados de la comunidad internacional, en forma terica, porque en la prctica ha sido un proceso extremadamente lento. Por eso no tiene nada extrao que durante la dcada de los 60 y 70, que el desarrollo de la investigacin espacial hiciera necesario regular esta materia, que ha tenido un avance vertiginoso. Se pueden apreciar diversas resoluciones de Naciones Unidas y acuerdos internacionales: - Resolucin 1864, de 1963. La asamblea general de Naciones Unidas insta a los Estados a no poner en rbita alrededor de la Tierra ningn objeto portador de armas nucleares u otra clase de armas de destruccin en masa, ni a emplazar estas armas en los cuerpos celestes. 60

- Resolucin 1962, de 1963. Es de la asamblea general de Naciones Unidas, que contiene la declaracin sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, en la cual, entre otras cosas, se declara la libertad de exploracin y utilizacin por todos los Estados en condicin de igualdad y de conformidad con el derecho internacional del espacio ultraterrestre y de los cuerpos celestes. - Resolucin 2222, de 1966. Es de la asamblea general de Naciones Unidas, que contiene el tratado sobre los principios jurdicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y los cuerpos celestes. - Acuerdo sobre salvamento y devolucin de astronautas y de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1968. - Convenio sobre responsabilidad internacional por daos causados por objetos espaciales, de 1972. - Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1974. - Acuerdo que deba regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, de 1979. - Delimitacin del espacio areo y ultraterrestre: Dado que en la actualidad rige como norma general e indiscutida, el principio que proclama la soberana absoluta del Estado subyacente sobre el espacio areo que se levanta sobre su propio territorio, y dado que en el espacio ultraterrestre rige el principio de libertad, se ha hecho necesario delimitar ambos espacios, porque estn regidos por criterios contrapuestos. La doctrina ha planteado varios criterios para delimitarlos: - Que el espacio areo tendra una altura fija, en millas o en kilmetros. - Que tendra el lmite de la atmsfera. - Que tendra la altura hasta donde es posible la navegacin area. - Que tendra la altura hasta donde se manifiesta la fuerza de gravedad de la Tierra. El problema que se plantea, es que parte de la doctrina seala que el establecimiento en el espacio en general, de dos grandes sectores: el espacio areo sometido a soberana estatal, y el espacio ultraterrestre regido por el principio de libertad, da lugar a una gran inseguridad jurdica, lo que es bastante razonable, porque dada la alta velocidad de los objetos espaciales y la posibilidad entonces de que en instantes pasen de una zona de soberana estatal a una zona de libertad, y ms complejo todava, de una zona de soberana estatal a una zona de soberana estatal distinta, hace que resulte muy difcil precisar con certeza el rgimen jurdico que debe aplicarse en ese caso. Hay autores que frente a esta situacin, plantean un enfoque funcional, de acuerdo con el cual el mbito de aplicacin del derecho del espacio no se determinara en funcin de zonas o sectores, sino sobre la base de la naturaleza de la actividad que se est desarrollando. Y as, el derecho del espacio ultraterrestre se aplicara a toda actividad de carcter espacial, independientemente del lugar donde se desarrolle.

61

- Rgimen jurdico del espacio ultraterrestre: El rgimen jurdico del espacio ultraterrestre contempla los siguientes principios, que se encuentran en el tratado general del espacio ultraterrestre: - El espacio ultraterrestre pertenece a toda la humanidad. Por eso, el artculo 1 del tratado general dispone que el espacio ultraterrestre, al igual que la Luna y los cuerpos celestes, pertenece a toda la humanidad. En lenguaje ms actual, el espacio ultraterrestre viene a ser patrimonio comn de la humanidad. - De acuerdo con lo anterior, la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre debe hacerse en inters de todos los Estados. Por eso, el artculo 1 desarrolla adems un criterio complementario, y dice que la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre deber hacerse en provecho e inters de todos los pases, sea cual fuere su grado de desarrollo econmico y cientfico. - Principio de exclusin de la soberana. El artculo 2 del tratado general seala que el espacio exterior no podr ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin o de ninguna otra manera. - La libertad de exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre. As se indica en el artculo 1 del tratado general: el espacio ultraterrestre estar abierto para su exploracin y utilizacin a todos los Estados, sin discriminacin alguna, en condiciones de igualdad, y en conformidad con el derecho internacional. En consecuencia, habr libertad de acceso a todas las regiones de los cuerpos celestes. - La desmilitarizacin del espacio ultraterrestre. El artculo 4 del tratado establece que los Estados se comprometen a no colocar en rbita alrededor de la Tierra ningn objeto portador de armas nucleares y de ningn otro tipo de armas de destruccin en masa, ni a colocar esas armas en los cuerpos celestes, como tampoco en el espacio ultraterrestre en ninguna otra forma. Sin embargo, los ms interesados son Estados Unidos y la URSS, por lo tanto tenan que dejarse una salida, y por esto la desmilitarizacin del espacio ultraterrestre es parcial. Porque lo que no prohbe el tratado es el trnsito a travs del espacio ultraterrestre, por ejemplo de misiles con cabeza termonuclear lanzados desde la Tierra y con un objeto terrestre. Estas son las armas supremas de las potencias en la actualidad. Tampoco se excluye en el Espacio Ultra Terrestre de armas convencionales. - Territorio ficticio o simblico: est constituido por aquellos bienes a los cuales se les aplica el ordenamiento jurdico de un Estado como si se tratase del territorio real o fsico que le pertenece. En este sentido, tradicionalmente se han considerado territorio chileno los siguientes bienes: - Los buques de guerra chilenos en cualquier lugar en que se encuentren. Puede ser en altamar o en cualquier puerto, por ejemplo. - Los buques mercantes chilenos que se encuentren en aguas territoriales chilenas o en altamar. - Las aeronaves de guerra chilenas donde quiera que se encuentren.

62

- Las aeronaves mercantes chilenas navegando en el espacio atmosfrico chileno o en altamar. - Los recintos ocupados por las embajadas o legaciones diplomticas chilenas en el extranjero se consideran parte integrante del territorio del Estado acreditante. En este sentido, la extensin fsica de las embajadas y legaciones quedan consideradas como parte incorporada al territorio nacional del Estado que representan, en virtud de la ficcin de extraterritorialidad del derecho internacional. As lo entendi tambin nuestra jurisprudencia y autores nacionales como Jorge Huneeus, A. Roldn y Ernesto Barros Jarpa. Sin embargo, ha surgido una doctrina moderna que lleva a reemplazar la teora tradicional del territorio ficticio. Es la teora que sostiene que los bienes del llamado territorio ficticio son bienes que por normas consuetudinarias o por convenciones de derecho internacional gozan en el extranjero de la denominada inviolabilidad o inmunidad de la jurisdiccin, esto es, se someten a la jurisdiccin exclusiva del Estado al que representan, y por esto se habla de la inviolabilidad e inmunidad de la jurisdiccin. Por ejemplo: - Tratndose de los recintos de las embajadas y legaciones diplomticas, stas son de carcter funcional, es decir, implica la independencia del agente diplomtico y por esto se extiende del local de la misin. As se establece en un tratado de la convencin de Viena de 1961, en la cual se indica que los privilegios e inmunidades se basan en la idea de garantizar el desempeo eficaz de las funciones de las misiones diplomticas en calidad de los representantes de los Estados. - Tratndose de mares y buques de guerra son bienes que en el extranjero gozan de inmunidad en la jurisdiccin por normas consuetudinarias de derecho internacional. Se consideran una proyeccin y extensin de la soberana del Estado al cual pertenecen. 3- Elemento formal: el poder El poder es el elemento que causa mayor consenso como componente del Estado, porque no se concibe la existencia de un Estado sin poder. Si pensamos en el concepto de poder, debemos recordar que la palabra poder se puede usar con muy diversos significados, por lo que es necesario precisar cul es el sentido que le damos como elemento del Estado. Hay que destacar que, con mucha frecuencia se usa la palabra poder como sinnimo de autoridad, y es importante entonces precisar y distinguir, en este sentido, el poder. En el poder, se expresa principalmente la energa del mando y la facultad o capacidad que se tiene para ejercerlo, en cambio, en la autoridad se toma en consideracin la expectativa de ser obedecido por el subordinado. O sea, el poder expresa la idea de fuerza, la autoridad expresa la idea de ascendencia moral. Evidentemente, la plenitud del poder, lo ideal en el ejercicio del poder, es gozar de autoridad y lograr por esa va la obediencia. El poder es un fenmeno social genrico. No es exclusivo de la direccin poltica de una sociedad organizada. Y por eso existe en todos los cuerpos sociales. Pero el concepto de poder que nos interesa no es el de poder social, poder cultural, poder econmico, poder religioso, etc. Lo que a nosotros nos interesa es el poder poltico, que constituye una especie del gnero poder, distinto de todas las dems especies que hemos mencionado.

63

Dentro del poder poltico, lo que nos interesa es el poder poltico estatal. En tal sentido, junto a Mario Justo Lpez, podemos decir que el poder poltico estatal consiste en la relacin de mando y obediencia que se da entre los ocupantes de los cargos de gobierno, cuya actividad se imputa al Estado, y los miembros de la sociedad que no ocupan dichos cargos. Aquello que caracteriza al poder poltico estatal, y lo diferencia de otras formas de poder, es la reserva que hace para s de la coercin, vale decir, de la fuerza fsica para obligar a los miembros de la sociedad a observar las conductas que son necesarias para alcanzar el bien comn. Y por eso que puede decirse, siguiendo a Alejandro Silva, que el poder del Estado (poder poltico estatal) es la potencialidad eficaz de conduccin de la sociedad poltica hacia su fin que es el bien comn temporal y pblico. En otro orden de ideas, Georges Burdeau ha conceptualizado el poder del Estado en una forma complementaria, diciendo que es la energa de la idea de derecho que prevalece en la sociedad. Eso es el poder estatal como elemento constitutivo del Estado, o poder poltico estatal. 3.1- Caractersticas del poder Es evidente que el poder poltico estatal, tiene muy diversas caractersticas. Estas son: a) Es un poder racional y moral Ello porque se dirige a la inteligencia y busca comprometer la voluntad de los hombres, debido a que persigue el bien de la sociedad gobernada. Por lo tanto, obedecerle trae como consecuencia la perfeccin de los sbditos e implica un requerimiento que es razonable para su propio bien. b) Es un poder de orden, unidad y coordinacin Porque trata de poner en movimiento las energas del grupo en forma coordinada y disciplinada para alcanzar el bien comn. c) Es un poder limitado - En primer lugar, por el territorio del propio Estado. - Segundo, por el fin propio del Estado, que es el bien comn pblico temporal (conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realizacin espiritual y material posible). Si este es el fin del Estado, el poder que tiene el Estado es para alcanzar ese fin. El fin del Estado no implica el bien religioso de la persona humana, y por eso es que el Estado no se preocupa del aspecto religioso propio de cada uno de nosotros. - En tercer lugar, est limitado por los derechos inherentes a la persona humana, a la familia y a los cuerpos intermedios que forman la sociedad. - En cuanto a la persona humana, porque el Estado tiene obligacin de respetar esos derechos, y los respeta porque hay un principio esencial del hombre social: principio de la primaca de la persona humana y de la servicialidad del Estado.

64

Este principio implica que la persona es superior al Estado, y como consecuencia de ello, que el Estado est al servicio de la persona, el Estado es creado por los seres humanos para su propio servicio. Por eso, la propia Constitucin seala en su artculo 1 inciso 4 que el Estado est al servicio de la persona humana. As, tiene que respetar sus derechos. - En cuanto a la familia, el inciso 2 del mismo artculo dice que la familia es el ncleo de la sociedad, y el inciso 5 seala que es deber del Estado proteger y fortalecer a la familia. - En cuanto a los cuerpos intermedios, el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad (inciso 3). d) Es un poder institucionalizado El profesor Georges Burdeau distingue dos etapas antes de la etapa del poder institucionalizado del Estado: - La etapa del poder annimo: caracteriza a las sociedades ms primitivas. Con esto se quiere decir que el poder se encuentra difundido entre todos los miembros de esas sociedades, es decir, el poder emana de un conjunto de costumbres, de prcticas, de ritos, de creencias, de supersticiones, que determinan una actitud a todos quienes constituyen esa sociedad, quienes actuarn de una determinada manera porque as lo imponen las costumbres, las prcticas, etc. Es evidente entonces que no es necesaria la intervencin de un jefe para que en esas sociedades se acte de una determinada manera. O sea, la obediencia se da por la va del conformismo, nadie se cuestiona esa forma de vida. Pero est claro que esas sociedades no progresan. Las iniciativas para innovar se ven paralizadas por el conformismo. Una sociedad as subsiste mientras no surja un peligro interior o exterior que amenace su existencia. - La etapa del poder individualizado: corresponde a aquellas sociedades que por diversos factores abandonan ese estado embrionario, y en algn momento surge un jefe dotado de iniciativa y que tiene inteligencia. Ese jefe salva al poder de la parlisis que lo tiene sumido el anonimato, y lo normal es que esto ocurra frente a un peligro. Ese jefe va a pasar a identificarse con ese grupo, va a representar la unidad de ese grupo. Quien llega a ejercer el poder, quien se impone, lo hace por sus propias cualidades individuales. Podr ser el ms hbil, el ms afortunado, el ms fuerte o el ms inteligente. El poder se confunde con la persona que lo ejerce, o sea, el jefe es el poder. Esta forma de poder tiene varios inconvenientes: - La reticencia del espritu propio del ser humano a concebir el poder como un simple fenmeno de fuerza: la fidelidad o sumisin incondicional son condiciones bastante primitivas. Los hombres buscamos no obedecer al hombre por lo que es, sino por lo que representa. Estamos hechos de tal manera que quisiramos poder menospreciar la fuerza a la cual se nos somete. Buscamos dar a nuestra obediencia algo que la ennoblezca. Queremos siempre ver en el poder, una forma de expresin de la justicia, de los valores, de la racionalidad. En suma, no nos gusta obedecer porque se nos impone hacerlo.

65

- La dificultad de admitir que hay una coincidencia entre la voluntad y la capacidad de un jefe y las exigencias del orden social deseado: sin dejar de lado que hay ejemplos de egosmo, de ceguera, de corrupcin de los dirigentes, estos son todos hechos que prueban que la preocupacin por el bien colectivo no es necesariamente la preocupacin principal de un jefe. Hay una gran diferencia entre lo que postula la realizacin del orden social y la duracin efmera de la potestad del jefe. Cuando se hace manifiesta la cohesin y se hacen permanentes los lazos que los une, la personalidad del jefe se torna demasiado dbil para encarar las aspiraciones de ese grupo social, y empieza a reclamar un poder que sea a la medida de representacin de la idea que se hace, de lo que debe ser su porvenir, y empieza a abrirse paso la idea de un poder que permanezca en el tiempo, un poder que pueda asegurar la supremaca de esa idea por sobre la vida de una persona determinada. Se va produciendo la conviccin de un porvenir mejor. Requiere una organizacin que sea capaz de procurar ese porvenir con eficacia, y esto va mucho ms all de un jefe, de una persona de carne y hueso que necesariamente va a pasar. - No se resuelve el problema de la legitimidad en el ejercicio del poder: porque manda aquel de cualquier forma y por sus propias caractersticas personales lleg a detentar el poder, pero entonces se impuso por sus propias cualidades, por lo tanto, quin tiene legitimidad para mandar? Si se muere y si no hay nadie que tenga esa habilidad, quin tiene derecho a mandar? - Arbitrariedad: el problema consiste en que si el poder es una prerrogativa personal, una cualidad, algo propio de la persona que lo ejerce, algo que le pertenece, puede usarlo como l quiera. - Incertidumbre en la sucesin en el poder: una persona humana es transitoria, necesariamente va a desaparecer. Una vez desaparecido el jefe, queda abierta la cuestin de quin ser el prximo jefe, no hay norma que lo regule. Se genera una gran incertidumbre, va a quedar abierto al ms inescrupuloso, al ms capaz o a cualquiera. Por cierto, esto conlleva a todos los riesgos que se puedan imaginar. Estos son los problemas del poder individualizado que no lo hacen conveniente. Pero luego de estas dos etapas, viene el poder institucionalizado. - La etapa del poder institucionalizado: se van poniendo lmites para quien detenta la autoridad, se va restringiendo el mbito de actuacin arbitraria y discrecional de quien desempea el poder. Lentamente, en la representacin colectiva se va produciendo que se tiende a disociar la persona que ejerce el poder, de ese poder que ejerce. Poco a poco se va extendiendo la conviccin que hay una diferencia entre ese poder y la persona que accidentalmente lo ejerce, que tiene un destino individual, necesariamente temporal y sujeto a todos las vicisitudes propias de nuestra naturaleza humana. Y llegado el momento en que se produce una cierta madurez, se va a producir la despersonalizacin del poder, o sea, se institucionaliza. La institucionalizacin es la operacin jurdica en virtud de la cual el poder poltico es transferido de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta que es el Estado. Burdeau seala que la institucionalizacin tiene dos caras: - Implica la distincin entre el poder y los individuos que la ejercen. - Crea el Estado como soporte del poder, como ente independiente de los gobernantes.

66

Ambos aspectos se encuentran indisolublemente vinculados, se condicionan mutuamente. Porque el Estado slo existe a ttulo de ser el soporte del poder despersonalizado. La distincin entre el poder y los agentes que lo ejercen slo es posible en la medida que exista el Estado como asiento del poder. Para Burdeau, es necesario llegar a la institucionalizacin del poder para que estemos en presencia del Estado. Nosotros no participamos de esa opinin, no suscribimos esta postura de Burdeau porque el Estado a nuestro entender existe desde el momento en que hay alguien que surge en una sociedad y vele por los intereses colectivos. Lo que hace Burdeau es describir las caractersticas propias de un Estado de Derecho moderno, pero esto no quiere decir que existe con anterioridad. Hay una consecuencia que es evidente: con la institucionalizacin, el poder se hace estable y se desvincula de la vida de un hombre. Por lo tanto el poder es propio del Estado, y no de quien lo ejerce. En Chile, en caso de vacancia de Presidente de la Repblica, la Constitucin establece que, si la vacancia se produjere faltando menos de dos aos para la prxima eleccin presidencial, el Presidente ser elegido por el Congreso Pleno, por mayora absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Si la vacancia se produjere faltando dos aos o ms para la prxima eleccin presidencial, el Vicepresidente, convocar a eleccin presidencial. El Presidente elegido (por Congreso Pleno o por elecciones) durar en el cargo hasta completar el perodo que restaba a quien se reemplace y no podr postular como candidato a la eleccin presidencial siguiente. Hoy da hay una cosa muy clara. La situacin de los gobernantes en un Estado con poder institucionalizado, responde a la teora clsica de lo que era el llamado Estado de Derecho, y que hoy da podemos denominar de mejor forma Estado Constitucional de Derecho, Estados en los cuales ninguna orden puede ser impuesta si no es por una persona regularmente investida del derecho a mandar, y dictndola de acuerdo con el procedimiento establecido para esos efectos. Por eso, el artculo 7 inciso 1 de la Constitucin dice que los rganos del Estado actan vlidamente cumpliendo tres requisitos: - Previa investidura regular de sus integrantes. - Dentro de su competencia. - En la forma en que prescriba la ley. Sin embargo, estos principios hoy da, una vez ms parecen ponerse en tela de juicio, por lo que se denomina la personalizacin del poder. - La etapa del poder personalizado: para apreciar debidamente este hecho de la personalizacin del poder hay que distinguir dos formas de personalizacin, que en rigor son distintas: - La personalizacin del ejercicio del poder: esta personalizacin se traduce en la ocupacin de un primer plano por las personalidades que asumen las funciones gubernamentales. El Presidente de los Estados Unidos como rgano, se diluye tras la figura de un hombre marcadamente llamativo como es Obama, entre otras cosas por ser el primer Presidente afroamericano. En este fenmeno obviamente hay causas polticas, hombres ms o menos populares. 67

Pero hay un hecho claro: la rapidez de la propagacin de este fenmeno, de esta personalizacin del ejercicio del poder. Y el hecho de que se prolongue en el tiempo, en las ltimas dcadas, nos est diciendo que responde a motivos ms generales que aquello que podamos encontrar en tal o cual Estado en particular. La personalizacin es el efecto de un cambio, de una mutacin real y radical de las sociedades, que han pasado de lo que podemos denominar la civilizacin del libro a la civilizacin de la imagen. En la civilizacin del libro, se subordinaba el pensamiento a los signos abstractos de la escritura, o sea, la forma en que se aprehenda era a travs de la lectura. Primaba la reflexin y el pensamiento sobre la sensacin y la emocin. En la civilizacin audiovisual el cambio es profundo, porque se subordina el pensamiento a las imgenes, a los sonidos. La fotografa, las revistas, el cine, la televisin, el ordenador, dotan a la inteligencia de un material operatorio rpido, que incesantemente se transforma por los nuevos antecedentes que los medios audiovisuales proporcionan en forma permanente, y que van cambiando minuto a minuto. Ese fenmeno en el cual vivimos insertos hoy da, es un fenmeno que se traslada al mundo poltico, y cuando decimos que el hombre que manda le da su aspecto al poder, estamos diciendo que la conferencia de prensa, el mensaje televisado, el computador, en suma, el contacto directo del gobernante con los sbditos, sustituye los procedimientos tradicionales, en que la relacin entre gobernantes y gobernados era una relacin mucho ms distante. Todas estas novedades que han dado origen a la civilizacin de la imagen, no afectan la situacin jurdica de los gobernantes, porque para que sus actos sigan siendo jurdicamente vlidos, tienen que ser actos que puedan imputarse al Estado, y para ser imputados al Estado tienen que ser actos que tienen que cumplir con los requisitos, que en el caso chileno se establecen el captulo VII de la Constitucin. O sea, la personalizacin del ejercicio del poder, le da una figura humana a la autoridad, pero no por el hecho de esa personalizacin, deja el poder de estar definido en su consistencia y en su extensin, por las reglas que al efecto fija la Constitucin. O sea, ms que un cambio en la accin misma, hay un cambio en el estilo de la accin. El gobernante sigue siendo un agente de un poder que no reside en l, sino en el Estado. Sigue siendo la Constitucin la norma jurdica donde los gobernantes encuentran el fundamento para mandar. En sntesis, lo que ha cambiado no es el ttulo que tienen ni lo que pueden hacer. Lo que ha cambiado es la forma como hacen lo que pueden hacer, y el modo como eso nos llega a nosotros. Por lo tanto, la personalizacin del ejercicio del poder no afecta las bases de un Estado Constitucional de Derecho, en que los gobernantes siguen siendo agentes de ejercicio de un poder que tiene su sede en el Estado. - Personalizacin del fundamento del poder: esto tiene un alcance completamente distinto. Si nos ceimos al planteamiento de Burdeau, es lo que sucede en ciertos Estados, por ejemplo, del continente africano, algunos casos del continente asitico y de Sudamrica, en general, pases del tercer mundo o subdesarrollados. Sucede en ellos porque son Estados, donde de alguna forma, el Estado de Derecho se ha impuesto a la fuerza, sin que exista la madurez cvico-poltica necesaria en las grandes mayoras de la poblacin. Naturalmente, en esos Estados muchas veces es muy difcil para las personas separar el poder de la persona que lo ejerce.

68

En este contexto, los gobernantes hacen ver y hacen sentir a los gobernados, y adems les reconocen que el ttulo que ellos tienen para gobernar, es un ttulo personal para ejercer el gobierno, estn destinados a ejercer el poder en esos Estados. Si esto es as, ellos son el poder, y dejan de ser un instrumento de ejercicio de ese poder, dejan de ser un rgano del Estado que ejerce competencias que el propio Estado le ha delegado. Y el poder vuelve a ser una especie de propiedad del gobernante que lo ejerce. Por lo tanto, la legitimidad del gobernante ya no deriva de que se adecue a un ordenamiento jurdico pre-establecido para el ejercicio del poder. Al contrario, su legitimidad va a emanar de sus propias cualidades personales, aquellas que son caractersticas del gobernante. Con esto, toda la institucionalizacin del poder se viene abajo, y con eso, lo que es propio y caracterstico del tradicional Estado de Derecho (hoy Estado Constitucional de Derecho) propio de nuestros Estados, porque simplemente hay slo dos alternativas: - O los gobernantes tienen el lugar que ocupan y ejercen el poder de acuerdo con las reglas constitucionales, y en consecuencia estn sometidos a esas reglas. Sus atribuciones, su forma de actuar estn reguladas por la propia Constitucin. - O la autoridad o el poder, o ambas cosas del gobernante, se fundan en su genio, en su fuerza, en su prestigio, en su habilidad. En ltimo trmino, en un carisma personal. Si esta es la realidad, el poder es un atributo personal. Ellos han nacido para gobernar, han sido llamados por el destino o por los dioses para ejercer el poder. Pero naturalmente, si el poder es un atributo personal, ese gobierno no puede tener limitacin alguna, porque un estatuto slo puede imponerse a un poder que le ha sido conferido a ese gobernante. Pero no puede esperarse una limitacin al poder que un hombre tiene porque l encarna el poder. Si la personalizacin del poder, del fundamento mismo del poder tuviera que hacerse en el futuro la frmula normal de ejercicio de la autoridad poltica, tendramos que revisar todos los fundamentos del derecho constitucional que emana del constitucionalismo, porque estaramos haciendo desaparecer el Estado Constitucional de Derecho. Es interesante la reflexin que hace Burdeau, recogiendo lo que dice otro autor francs en 1960: dice que esta hiptesis (de la personalizacin del poder) no se puede excluir si se admite que a una nueva edad corresponde un tipo indito de configuracin de las relaciones de autoridad-obediencia. Y termina diciendo, y quin no siente que a nuestra poca corresponde el ttulo de una nueva edad?. Por lo tanto, deja planteado a futuro el problema, que en definitiva la humanidad nunca va a resolver definitivamente. e) Es un poder originario No deriva de otro poder superior. Nace de l mismo, junto con el Estado. En un Estado soberano, el poder del Estado no deriva de un poder que est por encima de ese Estado, nace de l mismo.

69

f) Es un poder supremo No concibe ni admite otro poder superior o igual a l. Si as fuera, dejara de ser un poder supremo, pero por ser supremo, es uno. No est dividido en s mismo. Y adems, es nico, porque est solo, sin otro poder de su misma especie concurriendo con l. g) Es un poder soberano Esta caracterstica est en estricta relacin con lo que es el poder supremo. Esta caracterstica nos lleva al concepto mismo de soberana. La soberana es una cualidad del poder del Estado que determina que ste no derive su validez de ningn ordenamiento jurdico positivo superior. Por eso es que en los Estados Federales, tiene soberana el Estado Federal. Los Estados Federados tienen autonoma, no soberana. Esta soberana del Estado, permite una diferenciacin: - Soberana interna: es aquella en virtud de la cual el Estado se estructura jurdica y polticamente en forma autnoma. - Soberana externa: es aquella en virtud de la cual un Estado se sita frente a los dems Estados en un plano de igualdad jurdica (slo jurdica. No es lo mismo la igualdad real que la igualdad jurdica). Ahora, cuando hablamos de la soberana en el Estado, no estamos hablando de una cualidad del poder estatal, sino que estamos indagando quin, dentro del Estado, es el titular de la soberana, esto es, quin es el que tiene la capacidad de determinar la norma fundamental, de determinar la decisin ltima, de determinar la Constitucin, quin tiene la competencia de las competencias en cada Estado. Eso tiene una respuesta variable, y ha ido cambiando con la historia y con los tiempos, por lo tanto, es una respuesta histrica, filosfica y poltica. Y esa respuesta nos dir, en un momento de la historia, que la soberana en el Estado la tiene el rey. Hoy da la tiene el pueblo: as se pasa del principio de la soberana real, al principio de la soberana nacional o popular. El artculo 5 de la Constitucin nos dice: la soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. En la democracia, la propia sociedad gobernada orienta y dirige el poder del Estado, o sea, en nuestra poca el principio de legitimidad que se impone es el principio de legitimidad democrtica: la soberana reside en la nacin o reside en el pueblo, y por eso es que las democracias se denominan democracias representativas, porque como nosotros no podemos ejercer el poder por nosotros mismos, eso nos lleva a que hayan otros que ejerzan el poder a nombre nuestro. Ese es el gobierno representativo, en los que el soberano (en Chile la nacin) delega el ejercicio de la soberana en autoridades elegidas peridicamente, y polticamente responsables. Por eso se habla de democracia representativa. Cuando hablamos de la soberana propiamente tal, sobretodo de la soberana del Estado, hay autores que consideran que significa lo mismo hablar de poder supremo que hablar de poder soberano.

70

h) Es un poder pblico Es un poder que est llamado a regir los intereses generales de la colectividad. Por lo tanto, es un poder muy distinto al poder directivo que tienen dentro de su campo de accin y para su propia conduccin, las personas y los cuerpos intermedios que integran el Estado. Un sindicato tiene una directiva, una universidad tiene una directiva, etc. Todos los cuerpos intermedios tienen un campo de accin, dentro del cual tienen autonoma para dirigirse a s mismos, para tener su propia direccin. El artculo 1 inciso 3 de la Constitucin dice que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. i) Es un poder independiente No depende de nadie en el campo de su libertad de determinacin, de la cual hace uso el Estado para cuando lo estima conveniente, adoptando sus propias decisiones. j) Es un poder incondicionado El contenido de sus decisiones no puede serle impuesto por otros. Va en relacin con la anterior caracterstica del poder independiente. k) Es un poder incontrastable Significa que una vez manifestada una decisin por el Estado, esta no puede ser resistida por otros medios que aquellos que estn previstos en el ordenamiento jurdico, y en definitiva, esa decisin deber cumplirse. l) Es un poder coactivo Dispone de la fuerza organizada de la colectividad para hacer eficaz, y por ende irresistible, el mandato del Estado. La coercin es el medio caracterstico del poder en la sociedad poltica, porque es el que asegura la eficacia de la relacin de mando y obediencia, con el uso de la fuerza fsica, que se expresa a travs de las fuerzas militares y de las fuerzas de orden. Es el aparato armado del Estado, cuyo monopolio establece para s la sociedad poltica o Estado. Solo la fuerza del Estado es legtima, toda otra fuerza que se use no autorizada por el Estado, es una violencia ilegtima. Este monopolio de la fuerza fsica por parte del Estado, tiene una limitada excepcin en el uso moderado de ella en el plano familiar. De acuerdo al artculo 101 de la Constitucin, las fuerzas armadas estn constituidas nica y exclusivamente por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area. Y a su vez, las fuerzas de orden y seguridad pblica estn integradas slo por Carabineros e Investigaciones, y son los que constituyen la fuerza pblica, cuya misin es dar eficacia al derecho. Estn integradas slo por esas dos instituciones, para evitar el surgimiento de grupos paramilitares. Esta cualidad de ser un poder coactivo, junto a la supremaca, constituye la expresin ms tpica del poder estatal: el Estado tiene el monopolio de la fuerza material. m) Es un poder consentido El poder del Estado tiene su fuerza ms profunda en la adhesin de la voluntad, expresa o tcita, de los sbditos. 71

El factor primordial de la eficacia del mando y de la real obtencin de su objetivo, es la lealtad y la fidelidad de los sbditos. La verdadera fuerza donde descansa la eficacia del mando en un Estado, es el consentimiento de los sbditos, porque la fuerza, la coaccin, la coercin, nunca va a ser suficiente para asegurar la obediencia. Para que el poder no sea una simple manifestacin de fuerza, es preciso que los destinatarios del poder, consientan en l. Es importante destacar que en todas las sociedades polticas existe la coaccin y existe el consentimiento de los destinatarios del poder. En ltimo trmino, la diferencia viene a estar en la proporcin en que se dan una y otra. Por definicin, tenemos que decir que en una democracia constitucional la coaccin tiende a estar en un nivel menor, tiende a su ms mnima expresin, y en cambio, en un rgimen totalitario, la coaccin estar en su mxima expresin. Y el consentimiento de los gobernados, ir en forma inversa: en una democracia constitucional, el consentimiento ser alto, y en un rgimen totalitario, ser muy bajo. n) Es un poder temporal Pretende regir la conducta humana en su desarrollo terrenal, o sea, pretende regir la vida de los hombres mientras estamos en esta Tierra. Pero lo temporal no es exclusivamente lo material. Lo temporal mira igualmente a la perfeccin intelectual, artstica, cultural, moral, etc. En suma, mira igualmente a lo espiritual. Pero aqu hay que hacer una advertencia: el aspecto espiritual religioso no le corresponde al bien comn del Estado. El fin ltimo del hombre es un fin sobrenatural, porque nosotros creemos en nuestra propia inmortalidad. Independientemente del credo que se profese, existe en cada ser humano la idea de que uno no muere. Si este es el fin ltimo del hombre, plantea un lmite a la accin del Estado en el plano temporal, porque es evidente de que el fin ltimo va a primar sobre el fin temporal propio de cada uno de nosotros. Y si prima, es evidente que el Estado que ha de preocuparse del bien comn temporal, no puede obstaculizar con su actividad el fin ltimo de cada uno al cual todos estamos llamados. Esto marca el campo de competencia propia del Estado. Los Estados modernos (particularmente en el siglo XIX y siglo XX, y especficamente en los pases subdesarrollados) han enfrentado un problema tremendamente importante: el problema de la falta de recursos necesarios para satisfacer a la poblacin. Por lo tanto, han tenido que dedicarse al desarrollo econmico, y han dejado de lado el desarrollo espiritual. III) Formas de Estado Cuando hablamos de las formas de Estado, estamos haciendo referencia al modo como se ejerce la actividad del Estado, y al hacerlo, se concreta en una organizacin y en una estructura. Y as, podemos distinguir: - Segn como el poder estatal se ejerza en relacin con la base fsica (territorio) en que se asienta un Estado (el poder frente al territorio): - Unitarias - Federales - Regionales - Segn como el poder estatal se ejerza en relacin con el elemento humano del Estado: el poder frente a la poblacin. 72

- Democrticas - Autoritarias - Totalitarias Las formas de Estado toman en consideracin los diversos elementos esenciales constitutivos del Estado: el poder, el territorio y la poblacin. De este modo, la forma de Estado viene a ser la forma de la institucin misma, del propio Estado. En cambio, la forma de gobierno dice relacin con la forma de uno de los elementos del Estado, determina la estructura del poder, o sea, la forma que adoptan los rganos agentes o representantes por medio de los cuales el Estado acta. 1- Segn como el poder estatal se ejerce en relacin con el territorio Tradicionalmente, se acostumbra a diferenciar las formas de Estado segn el primer criterio, o sea, de acuerdo al modo como el poder se ejerce en relacin con el territorio. Desde este punto de vista, podemos decir que la forma de Estado es la distribucin espacial de la actividad estatal. Y la forma de gobierno, viene a ser la distribucin no espacial de la actividad estatal, entre los rganos que la realizan. De acuerdo con esta conceptualizacin, podemos decir que se acostumbra a hablar de Estados simples y de Estados compuestos. Entre los Estados simples, el que se ha mantenido es el Estado Unitario. Y entre los Estados compuestos, la forma ms perfeccionada es la del Estado Federal. a) Estado Unitario Si seguimos lo que dice el profesor Hernn Molina, podemos definirlo como aqul que tiene un gobierno poltico que ejerce su competencia sobre todo el territorio del Estado, con un solo ordenamiento constitucional y legislativo. Es as, una forma simple de estructurar y organizar el poder estatal, que se encuentra centralizado polticamente. Los rganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia sobre toda la poblacin y sobre todo el territorio. Si tomamos el concepto de Enrique Evans, podemos decir que el Estado Unitario es aqul en que existe un solo ordenamiento jurdico fundamental generado en un poder poltico central. Ese ordenamiento rige en todo el territorio nacional, al igual que la autoridad de ese poder central. Esto nos lleva necesariamente al anlisis de este concepto de centralizacin del poder. La centralizacin se produce cuando en el poder pblico hay una unificacin de todas las funciones, y se las ejerce en una verdadera congestin de autoridad pblica. O sea, el poder est centralizado cuando la autoridad que rige el Estado monopoliza (junto al cuidado del bien pblico, en todos los lugares, respecto de todas las materias, y en todos los aspectos) el poder de mando y el ejercicio de las funciones que caracterizan a la potestad pblica. Se configura as, una sola estructura administrativa donde los jefes de las divisiones y subdivisiones, son agentes que ejecutan y transmiten las decisiones del poder central: tanto las instrucciones de carcter general, como las rdenes particulares. O sea, el Estado Unitario centralizado constituye una organizacin piramidal. Las rdenes descienden desde la cima (normalmente la capital del Estado) a la base (todos los pueblos y lugares). Las colectividades inferiores no poseen ni rganos propios, ni poder de decisin. Esto es lo que se denomina Estado Unitario simple, centralizado en lo poltico y en lo administrativo.

73

Pero tal grado de centralizacin no se da en el mundo contemporneo. El Estado Unitario se ha visto en la necesidad de incorporar formas de administracin local, que pueden ir desde una desconcentracin de funciones, hasta una descentralizacin administrativa. - Desconcentracin administrativa: La desconcentracin administrativa se caracteriza porque los agentes del poder central no solamente se limitan a ejecutar las decisiones que se adoptan en la cima, sino que tambin pueden (al menos formalmente) disponer de un poder normativo propio. O sea, los agentes locales del poder central tienen competencia para adoptar algunas decisiones sobre asuntos regionales o locales, entendindose eso s, que siempre estn jerrquicamente subordinados a la autoridad central. O sea, la desconcentracin administrativa no crea agentes independientes, solo desplaza el centro de poder de decisin. Esto implica el traspaso de competencias de un rgano superior de la administracin, a otro rgano inferior. Pero el rgano desconcentrado no acta por s mismo, carece de personalidad jurdica propia. Acta con la personalidad jurdica del Estado central. En sntesis, en la desconcentracin administrativa, ciertos rganos dependientes de la administracin, tienen competencia para resolver en ciertas materias, en razn de la naturaleza de la funcin que desempean, generalmente de carcter tcnico. Un ejemplo en Chile, son las Secretaras Regionales Ministeriales (SEREMI). Estas secretaras se encontrarn en ministerios tcnicos, no polticos. - Descentralizacin administrativa: Por otro lado, y con mayor trascendencia, est la descentralizacin administrativa. Esta aumenta la eficiencia de los servicios pblicos, incorpora al progreso los recursos locales, y permite ejercer en mejor forma el mando. Pero hay una clara diferencia entre un rgano desconcentrado y uno descentralizado. Los descentralizados se caracterizan porque no estn subordinados jerrquicamente a ningn otro rgano administrativo, sino que reciben sus atribuciones directamente de la Constitucin y de la ley. Adems, estn dotados de personalidad jurdica propia, tienen patrimonio propio y responsabilidad propia. Forman parte de la administracin, estn sujetos al control del poder central, pero este control recibe el nombre de control de tutela, que se diferencia de la dependencia jerrquica, forma propia de los rganos desconcentrados, porque se ejerce a travs de un rgano contralor. Adems, los rganos desconcentrados carecen de personalidad jurdica propia y de patrimonio propio. La desconcentracin slo implica la traslacin de funciones. En cambio, la descentralizacin origina una persona jurdica dirigida por sus propias autoridades. La descentralizacin administrativa puede tener o no tener una base territorial. Si no la tiene, se trata de una descentralizacin funcional. Si la tiene, se trata de una descentralizacin territorial. Tratndose de una descentralizacin funcional, la administracin del Estado acta por medio de servicios pblicos dotados de personalidad jurdica y patrimonio propios, distintos a la personalidad jurdica y patrimonio del Estado central, y a quienes se les confiere una funcin especializada. Cuando decimos entonces, que el Estado acta en la descentralizacin funcional, a travs de un servicio pblico descentralizado a quien se le encomienda una funcin, estamos pensando, por ejemplo, en lo que establece el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin, que asegura la libertad de emitir opinin y de informar sin censura previa. En su inciso penltimo, seala que habr un consejo nacional de televisin, autnomo y con personalidad jurdica propia, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin.

74

La administracin de los intereses regionales, provinciales o locales est encomendada a poderes independientes del poder central dotados de personalidad jurdica propia, diferencia con los Estados con rganos generados en la base territorial y con competencias generales. Por ejemplo, en una comuna la administracin la lleva los municipios. As en el artculo 118 inciso 4 de la Constitucin se seala que las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna. La existencia de estos nos permite hablar de un Estado Unitario complejo, centralizado en lo poltico y descentralizado o desconcentrado en lo administrativo. - Por qu surge el Estado Unitario?: El Estado moderno surge en el siglo XVI como consecuencia de un proceso poltico descentralizador en manos del monarca, rgano supremo del Estado y que en consecuencia tiene la suma del poder poltico. Siempre se ha sostenido que el Estado Unitario es la forma histrica que reviste dicho Estado, y que se va a mantener sin rivales hasta el siglo XVIII. A finales de este siglo, con el surgimiento del Estado Federal y desde el siglo XX con el surgimiento del Estado Regional, proporcionalmente cada vez ms se da la tendencia a disminuir el Estado Unitario. En Latinoamrica, el Estado Unitario constituye la forma predominante con la excepcin de Mxico, Brasil, Venezuela y Argentina, que adoptan la forma federal. Chile tradicionalmente, ha seguido la forma unitaria, con la salvedad del intento federalista de Infante de 1826 que no tuvo mayor xito. En esa oportunidad Chile se dividi en 8 provincias y debi llevarse a la redaccin de una Constitucin de carcter federal, pero como tuvo tan poco xito el intento, el Congreso se autodisolvi y no se lleg nunca al establecimiento de una Constitucin Federal. Por ello tenemos que en el artculo 3 de la Constitucin en su inciso 1 seala que el Estado de Chile es unitario. Y agrega su inciso 2 de una forma imperativa: la administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. - Descentralizacin poltica: La descentralizacin administrativa dice relacin con las tareas de la administracin. La descentralizacin poltica comprende de manera sustancial la actividad del poder pblico asumiendo los ncleos descentralizados la triple funcin legislativa, de gobierno y administracin, y jurisdiccional en grados de intensidad variable. La descentralizacin poltica es una descentralizacin en que se aprecian los siguientes aspectos: - La expresin descentralizacin poltica se usa con un sentido estricto que siempre implica diferenciacin territorial. Por ejemplo, la actividad de un Estado miembro en un Estado Federal. Es decir, implica dividir y limitar un territorio mayor de modo que cada uno de los entes que realizan actividad descentralizada tiene su propio mbito espacial. La base territorial implica que adems de los rganos centrales existen entonces, rganos locales. Pero no basta con la base territorial para caracterizar el ente.

75

- Se requiere de un determinado grado de autodeterminacin del ente de que se trata. La descentralizacin poltica es propia de aquel ente que tiene derecho para darse a s mismo las normas para su propio funcionamiento. Por ejemplo, en el caso anterior, la actividad de un Estado miembro en un Estado Federal. Es decir, las normas que rigen la actividad del Estado miembro son adoptadas por sus propios rganos. - Importa tambin el ttulo, y esto que no se aprecia a simple vista tiene una gran trascendencia. El goce de descentralizacin no es el resultado de una concesin o delegacin del Estado global. Tiene su origen en un ttulo propio que emana del grupo al cual concierne. Para entenderlo mejor, hay que comparar a Chile con Estados Unidos: - Chile siempre fue un pas marcadamente unitario. En el caso en que se intent ser un Estado federal, lo que se pretendi es dividir desde la cima un Estado que es marcadamente unitario. - En Estados Unidos hay 13 colonias distintas, y stas 13 aceptaron convertirse en un Estado Federal. Ellos lo decidieron y se organizaron de forma autnoma. - Junto con ser capaz de regirse en forma autnoma, el ente descentralizado polticamente debe revestir un carcter jurdico pblico, es decir, debe estar encargado de gestionar una parte, un aspecto de la cosa pblica. O sea, la descentralizacin poltica es un problema que atae a la unidad poltica del Estado, el poder poltico se distribuye en varios territorios que lo ejercen de forma autnoma y esto es precisamente una caracterstica de los Estados Compuestos. En los Estados Unitarios, en cambio, el poder poltico se concentra en una sola fuente originaria y emana de un centro nico, lo que s puede distribuirse en un Estado Unitario es la ejecucin de la actividad estatal a travs de la descentralizacin y desconcentracin en el plano administrativo. b) Estado Federal Se le da el nombre de Estado Federal a un Estado compuesto a su vez por un Estado formado por varios Estados, se reconoce eso s que slo el primero es titular de la soberana y se da a los otros el nombre de Estados miembros, de cantones en el caso de Suiza, de landers en el caso de Alemania o de provincias en el caso de Argentina. Torres del Moral considera ms coherente reservar el concepto de Estado para la federacin, precisamente porque tiene soberana y considera a sus miembros territorios federados, porque no la tienen. Emerge la opinin mayoritaria de los autores, de reconocer la naturaleza estatal de ambos, tanto de la federacin como de sus miembros. Se dice que el Estado Federal tiene su primera manifestacin en la Constitucin de los Estados de Filadelfia en 1787, aunque la expresin Estado Federal haba nacido con anterioridad. Despus del caso de los Estados Unidos de Amrica, se fueron estableciendo Estados Federados tanto en Amrica como en Europa. Y eso nos lleva a dar un concepto de Estado Federal: el Estado Federal es una unin de Estados que tienen entre s relaciones de derecho constitucional, en cuya virtud el Estado superpuesto se supraordina a los Estados miembros o federados.

76

- Caractersticas del orden federal: - La existencia de un poder central y de los poderes locales: es precisa la existencia de un poder central con rganos propios y frente a ste la existencia de poderes locales que actan en esferas territoriales distintas que suelen conservar el nombre de Estado pero que frente al Estado Federal se denominan Estados miembros, aunque stos pueden llamarse de diversas maneras (provincia, cantones, territorios, etc.) El poder central se refiere a que el Estado Federal tiene rganos a travs de los cuales legisla, gobierna y administra, y ejerce jurisdiccin. Acta sobre toda la poblacin del Estado Federal, y puede revestir diversas formas: como en los Estados Unidos o en Alemania. Tendrn un poder legislativo bicameral y tendrn los Estados federados un poder jurisdiccional encabezado por un Tribunal Supremo, que esencialmente va a resolver los conflictos entre distintos Estados miembros o entre los Estados miembros y la federacin. - Una Constitucin Federal: la federacin se organiza sobre la base de una Constitucin, que es la ley suprema, y que juega el papel de norma central vlida para todo el territorio. O sea, es el marco jurdico supremo donde se establece la estructura estatal. Es evidente que para que el Estado Federal pueda funcionar, la Constitucin Federal tiene que tener primaca. Pero la primaca de esa Constitucin no significa negar el derecho de los Estados miembros para darse su propia organizacin constitucional. Simplemente lo que hace es subordinar la organizacin de los Estados miembros a las pautas que da la Constitucin Federal. - La distribucin de competencias: la Constitucin Federal fija las atribuciones de la federacin y las competencias propias de los Estados miembros. Es aqu, en la distribucin de competencias, donde est la clave de la estructura del poder federal. Es evidente que existe un sinnmero de competencias que son de carcter federal, y que son indispensables para que el Estado Federal en cuanto tal pueda funcionar (por ejemplo, lo que dice relacin con las relaciones exteriores, con la defensa nacional, con el sistema monetario, con la nacionalidad, entre otras). Requiere adems el Estado Federal los medios financieros necesarios para llevar a cabo las tareas federales. Esa distribucin de competencias la hace la Constitucin, y la puede hacer de tres maneras distintas: - Estableciendo las competencias propias del Estado Federal. - Estableciendo las competencias de los Estados miembros. - Estableciendo las competencias del Estado Federal y de los Estados miembros. Si se dota al Estado Federal de pocas atribuciones, normalmente no funcionar adecuadamente. A la inversa, si se dota a los Estados miembros de pocas atribuciones, tampoco va a funcionar en la forma ms adecuada. Adems de eso, hay competencias compartidas. Por ejemplo, en materia de recursos o tributos. Obviamente hay que darle atribuciones al Estado Federal para recaudar los tributos necesarios para todos los gastos del Estado Federal. Pero tambin hay que dotar de recursos a los Estados federados, para financiar los gastos de los gobernadores de cada Estado, etc.

77

- La soberana es indivisible: la Constitucin no distribuye la soberana entre el Estado Federal y los Estados miembros, porque la soberana es indivisible. El principio de la distribucin del poder es entendido frecuentemente como la existencia de una doble soberana, soberana que se atribuye tanto al Estado central como a los Estados miembros, en sus respectivos campos de competencia. Sin embargo, esta concepcin es falsa y es peligrosa, porque en los Estados Federales solo existe la soberana indivisible del Estado Federal. De ah que pueda afirmarse que los territorios federados slo gozan de autonoma, siendo la soberana propia del Estado Federal. La diferencia fundamental, como se ha visto antes, radica en que la soberana no tiene restricciones o limitaciones que le sean impuestas heternomamente, o sea, desde fuera. En cambio, la autonoma, que es propia de los Estados miembros, implica la facultad de darse sus propias normas, por eso cada Estado miembro tiene su propia Constitucin, pero estas normas deben estar coordinadas con un orden jurdico superior que limita a los Estados miembros, y ese orden jurdico superior es la Constitucin del Estado Federal. - El Estado Federal posee un sistema bicameral: nos referimos, en este caso, a lo que es el poder legislativo. En sntesis, se afirma que el bicameralismo es consustancial a la existencia de los Estados Federales. Pero algunos autores sealan que eso es una verdad a medias, porque si tomamos como ejemplo a Estados Unidos, el verdadero propsito del bicameralismo para ellos fue consagrar un Senado para frenar a la Cmara Popular, y no tanto para representar a los Estados miembros. Al igual que en los Estados Unidos, los Estados Federales se han ido dotando de una segunda cmara, que puede ser conveniente, pero no es consustancial a la existencia del Estado Federal propiamente tal. Se dice que es consustancial porque la Cmara de Diputados (o cmara de representantes) representa a la poblacin, a los ciudadanos, de todo el Estado Federal, y el Senado representa a los Estados miembros. - El Estado Federal es el nico que tiene carcter de sujeto internacional: es decir, el nico que acta en plenitud en el mundo internacional, que es capaz de ejercer derechos, de contraer obligaciones, de celebrar tratados internacionales, es el Estado Federal. Puede haber excepciones, como por ejemplo: - En 1944 la Unin Sovitica decidi dar competencia internacional a dos de sus Estados miembros, que fueron Ucrania y Bielorrusia. Pero, la verdad es que slo se trat de una frmula aceptada por los aliados en la Conferencia de Yalta, durante la Segunda Guerra Mundial, para permitirle a la Unin Sovitica tener dos votos adicionales en la ONU. - El 26 de febrero de 1965, el lander de la baja Sajonia firm un tratado con el Vaticano (llamado concordato). En este sentido hay que recordar que la ley fundamental de Bonn (Constitucin de Alemania) de 1949 establece que en la medida de su propia competencia legislativa, los lander pueden celebrar tratados con los Estados extranjeros, siempre teniendo el consentimiento del gobierno federal. - Caractersticas del Estado federado o miembro: - El Estado federado tiene una Constitucin propia: esta Constitucin la establece libremente y puede modificarla de la misma forma, pero debe respetar la Constitucin Federal. Con esa limitacin, el Estado miembro tiene su propio poder constituyente. 78

- El Estado federado tiene todos los rganos para cumplir con las funciones propias de un Estado: en primer lugar, tiene rganos legislativos a travs de los cuales dicta sus propias leyes. En segundo lugar, tiene rgano ejecutivo a travs del cual gobierna y administra. Y en tercer lugar, tiene rganos jurisdiccionales, es decir, tribunales estaduales para aplicar el derecho propio de ese Estado miembro. O sea, se da una duplicidad orgnica, ya que en el Estado miembro, se repiten los rganos del Estado Federal. - El Estado federado tiene sus propios gobernantes: esto quiere decir que los rganos del Estado miembro, tienen su propio rgimen jurdico, por lo tanto, dentro del marco de su Constitucin, los titulares de los rganos estatales federados, actan con la libertad propia de todo gobernante - Las competencias del Estado federado no pueden suprimirse ni disminuirse sin consultarle: las competencias de los Estados federados no pueden disminuirse o suprimirse sin el consentimiento, o al menos sin la intervencin del Estado federado, ya que l participa en la formacin de la voluntad propia del Estado Federal. - Principios que rigen el orden federal: No obstante todas las diferencias que puedan existir entre los Estados miembros, el Estado Federal conforma una unidad. Por encima de los rasgos locales, el Estado Federal se alza como un grupo humano uniforme, que habita un territorio propio, y cuyo poder es soberano hacia dentro y hacia fuera, pues su autonoma constitucional es incondicionada, y posee la competencia de las competencias. Adems, al ser consecuencia de una Constitucin, se basa en un acto de soberana de todo el pueblo, es decir, el orden federal no es una simple agregacin y superposicin de Estados. Se sintetiza en una nueva unidad dialctica que rene a todos los Estados que lo constituyen, y ah es donde entran en juego dos principios esenciales que rigen el Estado Federal: - Principio de autonoma: de acuerdo con este principio, cada Estado miembro conserva independencia en la gestin de sus propios asuntos. Por eso, puede decirse que consiste en que los Estados miembros gozan de potestad constituyente, legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, que les permiten tener su propio ordenamiento jurdico, su gobierno y administracin, su poder legislativo y su judicatura. Naturalmente que dicha autonoma propia de los Estados miembros, debe encuadrarse dentro de lo que es la Constitucin Federal. Y esa limitacin que se les impone, se traduce en el respeto de ciertos principios que les impone la ley suprema federal, por ejemplo el contar con gobiernos republicanos y democrticos, como lo hace el artculo 28 de la ley fundamental de Bonn o Constitucin actualmente de toda Alemania. Ahora bien, el ordenamiento constitucional del Estado miembro viene as a configurar un rgimen de gobierno completo, es decir, comporta todos los rganos a travs de los cuales el poder estatal se manifiesta habitualmente. La autonoma del Estado Federado implica entonces autonoma ejecutiva, es decir, en cuanto al gobierno y ejecucin de las normas; competencia legislativa, o sea, capacidad para darse a si mismo las normas que regulan su propio funcionamiento; y la existencia de tribunales propios para ejercer jurisdiccin.

79

Es importante destacar que de esta manera, las autoridades que gobiernan un Estado Federado emanan de su propio grupo humano, y ejercen el poder en forma autnoma. No son ni meros agentes del poder federal, ni estn sometidos a tutela alguna. En el mismo sentido, hay que hacer notar que la Constitucin Poltica de un Estado miembro es por lo general de tipo rgida, y adems que las competencias del Estado Federado no pueden suprimirse ni restringirse sin su consentimiento o al menos su intervencin. Por eso se dice que son Estados autnomos. - Principio de participacin: consiste en que los Estados miembros tienen intervencin en los rganos federales, particularmente en el Congreso o Parlamento, y a travs de ellos, tanto en la direccin poltica de la federacin como tambin en la reforma de la Constitucin Federal. - La participacin de los Estados miembros en la formacin de la voluntad del Estado Federal, tiene lugar a travs de una cmara compuesta de representantes de todos los Estados miembros, que puede recibir las ms diversas denominaciones: Senado (Estados Unidos), Soviet de las Nacionalidades (Unin Sovitica), etc. Los miembros de esta cmara alta o federal, pueden estar en una relacin de paridad (que es la solucin ms admitida, como ocurre en Estados Unidos: dos senadores por cada Estado, cualquiera sea su tamao, poblacin, recursos, etc), o bien, atendiendo a la importancia, al tamao, a la poblacin o a otros factores propios de los Estados miembros, como suceda en la Unin Sovitica. Pero es evidente que si se considera que la cmara federal es una cmara representativa de todos los Estados de la unin, a travs de ella, cada Estado miembro est participando en la formacin de la poltica propia del Estado Federal. - Los Estados miembros participan en las reformas constitucionales, lo que hace que estos Estados se integren en el orden constitucional conjunto. Ello tiene lugar esencialmente por dos medios: - Por el derecho que tienen los miembros de la cmara federal para promover una reforma constitucional, es decir, la iniciativa que tienen en tal sentido. - Por la ratificacin de las reformas constitucionales que puede hacerse por el propio pueblo de cada Estado miembro, o por rganos de esos Estados miembros. - Limitaciones que impone el Estado Federal al Estado Federado: El Estado Federal por su parte, limita los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, en varios aspectos: - Impone a cada Estado Federado ciertos principios, ciertas formas concretas de existencia poltica, cierta composicin y determinacin de los rganos de gobierno, entre otras. Estas son esenciales para lograr una vida poltica homognea que contribuya a la unidad del Estado Federal.

80

- Por otra parte, el derecho federal, naturalmente tiene primaca sobre el derecho de los Estados miembros. Las normas jurdicas que dictan los Estados Federados pierden validez si estn en contradiccin con las normas jurdicas de la federacin. Y por eso es que el Estado Federal se expresa en un solo orden jurdico, cuya validez descansa en la Constitucin Federal. Y en caso de conflictos entre el derecho federal y el derecho local, decide un rgano federal, que genricamente podemos denominar Tribunal Supremo, y cuyas decisiones son inapelables. Este tribunal resuelve as los conflictos entre los Estados miembros y la federacin en los asuntos suscitados por la aplicacin del derecho federal, pero tambin resuelve los conflictos entre los propios Estados miembros. En Estados Unidos, ese Tribunal Supremo es la Corte Suprema, que se compone de nueve miembros. - El Estado Federal en la historia: Tras el desarrollo del Estado Federal en los Estados Unidos, se ha ido estableciendo en diversos pases del mundo: en Amrica tenemos el caso de Canad, Brasil, Mxico, Venezuela y Argentina. En Europa occidental, el caso de Alemania, Suiza, y con ciertas dudas la Unin Sovitica en el pasado. Por cierto que tambin se dan en otros Estados del mundo (Australia, India, Pakistn, entre otros). Pero no todos los Estados Federales se atienen estrictamente a los caracteres clsicos, y los principios de autonoma y de participacin no juegan de la misma manera. Algunos Estados colocan el centro de gravedad en los Estados miembros, y confan a estos la mayor parte de las tareas pblicas. Otros, en cambio, remostecen decididamente las competencias de la federacin, y tienen una clara orientacin centralizadora. En la actualidad, es posible observar en el mundo esta ltima tendencia, por razones muy diversas, como por ejemplo la existencia de emergencias (por ejemplo: guerras, depresiones econmicas, catstrofes naturales, etc.) que obligan a concentrar esfuerzos y actuar unitariamente para enfrentar esos problemas. Por otra parte, hay determinados servicios que se prestan mucho ms eficazmente si se establecen a nivel nacional. Estn tambin los adelantos tcnicos, sobre todo en materia de comunicaciones, que facilitan la unin del poder central con las poblaciones locales. Por ltimo, basta citar la recaudacin de los tributos a favor de la federacin, que da obviamente un gran poder al Estado Federal, y eso favorece enormemente la centralizacin. c) Estado Regional Es una forma poltica reciente, que se da en aquellos Estados en los cuales las regiones se descentralizan en sus potestades esencialmente polticas. Esto tiene una gran importancia poltica, porque al elevar a la regin al nivel de conectividad territorial con autonoma legislativa y con su propio gobierno, da lugar necesariamente a la existencia de poderes regionales. Y esos poderes regionales, implican un contrapeso frente al poder central. Sus caractersticas son: - En l, la regin es una persona jurdica de derecho pblico interno, dotada de potestades jurdicas que contrapesan el poder poltico central. No constituye una simple divisin territorial. - La regulacin esencial del Estado Regional se establece principalmente en la Constitucin Poltica del Estado. As ocurre en el caso de Italia y en el caso de Espaa, en que las Constituciones regulan a las regiones extensamente.

81

- La regin est dotada de competencia legislativa. De este modo, la regin genera una legislacin regional. Y las materias en que le compete legislar a cada regin estn sealadas en la Constitucin del Estado, la que sigue, en estos casos, lneas muy semejantes a la distribucin de competencias legislativas en un Estado Federal y en los Estados miembros. - Diferencias esenciales entre el Estado Regional y el Estado Unitario: - En el Estado Unitario existe un solo gobierno poltico, con competencia en todo el territorio. En cambio, en el Estado Regional existe un gobierno poltico central y gobiernos polticos regionales, por lo cual, hay una pluralidad de estos. - En el Estado Unitario, an con regionalismo administrativo, la regin viene a ser solo una circunscripcin administrativa, o sea, una divisin territorial. En cambio, en el Estado Regional, la regin es una persona jurdica de derecho pblico interno dotada de potestades polticas que contrapesan el poder poltico central. - En el Estado Unitario existe una sola legislacin nacional, en consecuencia existe un solo rgano legislativo. En cambio, en el Estado Regional existe una pluralidad de ordenamientos legislativos. Hay un ordenamiento legislativo nacional, que es el que elabora el rgano legislativo central. Pero hay ordenamientos legislativos regionales, elaborados por los rganos legislativos de cada regin. - Diferencias esenciales entre el Estado Regional y el Estado Federal: - La regin o comunidad autnoma, o como se le llame, en un Estado Regional, no tiene poder constituyente. El nico poder constituyente lo detenta el Estado, y por eso las normas constitucionales que lo regulan, emanan del Estado. En cambio, el Estado miembro del Estado Federal tiene poder constituyente, aunque est limitado por la Constitucin Federal. Por eso, los Estados miembros tienen su propia Constitucin. - En el Estado Regional, el estatuto de autonoma regional debe ser aprobado por el Parlamento central del Estado, aunque en su elaboracin haya tenido una participacin importante la respectiva regin. En cambio, en los Estados Federados, la Constitucin de un Estado miembro es aprobada por el propio Estado miembro, con la sola limitacin de no vulnerar la Constitucin Federal. - En el Estado Regional, la regin carece de toda capacidad en el plano internacional. En cambio, en los Estados Federales, el Estado miembro puede tener una capacidad, aunque limitada, en materias de relaciones exteriores (por ejemplo, celebrar un tratado con otro Estado, con el consentimiento del gobierno federal). - En el Estado Regional, la regin no tiene ninguna participacin en los rganos legislativos en cuanto tal, o sea, como ente jurdico-poltico, ni tampoco participa en la modificacin de la Constitucin Nacional. No solamente carece de poder constituyente propio, sino que tampoco tiene ninguna participacin en la potestad constituyente del Estado. En cambio, en un Estado Federal, los Estados miembros tienen participacin en el Parlamento o Congreso Federal, y tambin en el ejercicio del poder constituyente a nivel federal.

82

- Discusin sobre la naturaleza del Estado Regional: Como el surgimiento del Estado Regional es relativamente reciente, ha planteado ciertas dudas en cuanto a su propia naturaleza jurdica. Sus propias caractersticas llevan a preguntarse si es una variante del Estado Unitario descentralizado, aunque con descentralizacin poltica y no meramente administrativa; o es una modalidad del Estado Federal. Por ltimo, cabe la alternativa que tenga una naturaleza jurdica propia, situndose de alguna forma, entre el Estado Unitario y el Estado Federal. As por ejemplo, para Duverger, es una forma de federalismo atenuado. Para Biscaretti di Ruffia, es un Estado Unitario, pero descentralizado y con autonoma regional. Para el espaol Fernando Bada, es una forma nueva de Estado que se sita precisamente, entre el Estado Unitario y el Estado Federal. d) Uniones de Estado Los Estados naturalmente se relacionan entre s, y muchos de ellos han constituido uniones, que sin conformar un nuevo Estado, constituyen dentro de la comunidad internacional, una entidad polticamente distinta. Pero como no son verdaderamente Estados, no puede hablarse de formas de Estado. Se distingue entre: - Unin Personal: Se da cuando el jefe de Estado de dos o ms Estados, es una misma persona titular de los rganos correspondientes de todos ellos. Histricamente se ha dado cuando las coronas de dos reinos coinciden en la persona de un mismo titular, pero conservndose ambos Estados independientes y distintos. Normalmente, se ha producido de manera casual, por aplicacin de las leyes sucesorias de coronas distintas. No son consecuencia de un acto internacional deliberado. Lo que las caracteriza es que las dos coronas son distintas, o sea, hay dos rdenes jurdicos reales completamente diferentes. El rey es la misma persona fsica, pero tiene dos personalidades distintas como soberano, es decir, no hay actos jurdicamente comunes. Por ejemplo, Carlos V era Carlos I en Espaa y Carlos V en Alemania. - Unin Real: Tambin implica un monarca para dos coronas que permanecen distintas e independientes, pero la diferencia est en que no responden a un hecho casual, sino que tienen un fundamento jurdico que es un pacto o tratado internacional. Por la misma razn tienen en ciertos aspectos, rganos comunes de gestin, con el objeto de hacer efectiva una poltica comn, sobre todo en materia de asuntos exteriores. Por eso es que esos rganos son los Ministros de Relaciones Exteriores, de Ejrcito (defensa) y de Hacienda. Mantienen s, su soberana y su independencia. Un ejemplo tpico es el de Austria-Hungra desde 1867 hasta 1918, desaparecida luego de la primera guerra mundial. Tambin Suecia y Noruega, desde 1814 a 1905.

83

- Confederacin: Es una unin entre Estados creada por un pacto internacional, con intenciones de perpetuidad, aunque no se d, que da lugar a un poder que se ejerce directamente sobre los Estados miembros, y no sobre la poblacin de cada uno de ellos. Por eso, puede definirse como una unin de derecho internacional entre dos o ms Estados, para cumplir fines limitados y precisos, conservando cada Estado su propia soberana. Jellinek y otros autores la han definido como una unin permanente de Estados independientes con fines de mutua proteccin y de paz. Objetivo comn a toda Confederacin ha sido siempre la seguridad, principalmente en el plano exterior, aunque tambin en lo interior, a lo cual se aaden normalmente otras finalidades que son variables histricamente. En rigor, las Confederaciones agrupan a Estados previamente existentes, que deciden actuar de manera conjunta en materias polticas determinadas (tpicamente las relaciones exteriores, la defensa, el rgimen comercial, el rgimen aduanero, la moneda, etc). Para darse una idea de lo que son las Confederaciones, lo ms conveniente es sealar que el rgano mximo de gobierno de una Confederacin, tradicionalmente denominado Dieta o Congreso (en la actualidad se habla de Asamblea, Convencin, Concejo), es un rgano que rene a representantes de cada uno de los Estados, que actan como embajadores de sus respectivos gobiernos, con mandato imperativo, o sea, estn sujetos a las instrucciones recibidas, las cuales si no son obedecidas llevarn seguramente a su destitucin. Ahora bien, las atribuciones de este rgano de gobierno, surgen taxativamente del tratado internacional que crea la Confederacin. Pero lo importante es que las decisiones confederales deben contar con la conformidad de todos los Estados miembros. Esto equivale a reconocer a cada uno de ellos un derecho a veto, porque si no estn de acuerdo, la decisin no puede adoptarse. Eso hace que las decisiones comunes impliquen negociaciones largas y laboriosas, en las que los Estados defienden sus propios intereses, que no siempre estn de acuerdo con los intereses generales de la Confederacin. Adems, la Confederacin no suele disponer de mecanismos jurisdiccionales o de fuerza para obligar a cada Estado miembro que se niega a respetar una decisin, a cumplirla. Por otro lado, la Confederacin carece de poder directo sobre los individuos que componen la poblacin de cada uno de los Estados que la constituyen. El poder se ejerce directa y exclusivamente sobre los Estados miembros. Sus normas no obligan a la poblacin de cada uno de ellos, mientras no se transformen en normas propias de cada Estado. Por eso es que es fcil entender que la Confederacin no forma un Estado nuevo, distinto de los miembros que la componen, y se sita entonces, en el campo del derecho internacional. Histricamente, por regla general, han marcado una etapa en la formacin de los Estados Federales, constituyendo su antesala. Cuando no ha sido as, han terminado desapareciendo. Un ejemplo es la Confederacin Per-Boliviana. Los rasgos caractersticos de la Confederacin son, segn Jellinek, los siguientes: - No afecta la soberana de los Estados confederados.

84

- Su fin principal dice relacin con el plano internacional. Se refiere a las relaciones exteriores con los dems Estados, aunque en este sentido, es claro que ha habido una cierta evolucin. - El poder de la Confederacin solo se ejerce sobre los rganos de los Estados confederados, y no sobre los ciudadanos particulares que integran cada uno de ellos. - Existe el derecho de nulificacin de las decisiones de la Confederacin por parte de los Estados confederados disconformes. - Existe el derecho de secesin, es decir, no hay medios reales para exigirle a un Estado confederado que se mantenga dentro de la Confederacin. - La norma vinculante que une a los Estados confederados, es un pacto, un tratado internacional, y no una norma de derecho interno como es la Constitucin Federal. Los principales ejemplos de Confederacin, son: - La Confederacin de los Estados Unidos de Amrica, que existi entre 1776 y 1787. Estuvo regida por los llamados artculos de la Confederacin, trece en total. Deriv precisamente en 1787 en un Estado Federal, cuando se aprueba la Constitucin de Filadelfia. - La Confederacin Suiza, de 1815 a 1848. - La Confederacin Germnica, de 1815 a 1866. - La Confederacin Germnica del Norte (se excluye a Austria), de 1867 a 1871. En todo caso, hay que tomar en consideracin, que no basta la utilizacin del nombre de Confederacin para que estemos en presencia realmente de una que lo sea. Quizs el mejor ejemplo sea Suiza, que oficialmente se denomina Confederacin Helvtica, pero desde 1848 es un Estado Federal. Argentina, entre 1853 y 1860 se denomin Confederacin Argentina. Y en las ltimas Constituciones, se ha usado como uno de sus nombres oficiales, pero lo cierto es que constituye un Estado Federal. En la actualidad, puede calificarse como Confederacin la unin de los siete Emiratos rabes del Golfo Prsico, creada en 1971. La comunidad de Estados independientes formada en 1991, por 11 de las 15 repblicas que integraban la Unin Sovitica, es una asociacin de Estados que puede asemejarse al modelo confederal. Su efectividad y rendimiento han sido muy limitados. Tenemos tambin el caso de la Unin Europea. Los Estados que integran la Unin Europea han cedido a la Unin la definicin de polticas importantes en materia de moneda (euro), comercio interior, comercio exterior, agricultura, cooperacin judicial, cooperacin policial, inmigracin, seguridad fronteriza, etc. Los acuerdos del Parlamento europeo, del Concejo de Ministros y de la Comisin, obligan a los Estados miembros, y su Tribunal de Justicia dicta sentencias que deben ser acatadas por todos ellos. En los ltimos aos, producto de la idea de establecer una Constitucin Europea, ha entrado en un cierto estancamiento.

85

La Unin Europea, se sita de alguna manera, entre el modelo confederal y el modelo federal, porque algunas competencias propias de la Unin, se administran segn el primero, y otras segn el segundo. Todo indica que va a derivar en un grado de unin mucho ms estrecho y semejante a un Estado Federal. Pero hoy da, aunque se intenta seguir adelante, est en una suerte de estancamiento. - Diferencias entre el Estado Federal y la Confederacin: - Cul es la naturaleza de la norma que vincula a los Estados. En el caso de la Confederacin, un pacto o tratado internacional, porque no son una forma de Estado. En cambio, en el Estado Federal es la Constitucin, que es una norma de derecho interno. - Cul es el carcter de los Estados miembros. En la Confederacin, son Estados soberanos, con vinculacin inmediata a la comunidad internacional, cada Estado forma parte de esa comunidad. En cambio, en el Estado Federal, los Estados miembros no son soberanos, sino que autnomos, sin vinculacin inmediata con la comunidad internacional. - Cul es su finalidad. En la Confederacin, la finalidad es principalmente de proteccin externa, aunque esto ha ido variando con el tiempo. En cambio, en el Estado Federal, la finalidad es omnicomprensiva, comprende todos los aspectos propios de un Estado. - En cuanto a la apreciacin. En la Confederacin, hay un rgano u rganos comunes permanentes que no llegan a constituir una persona jurdica. En cambio, en el Estado Federal, hay rganos comunes permanentes que s constituyen una persona jurdica: son un Estado, el Estado Federal. - En relacin a la extensin del poder. En la Confederacin, el poder de sta se extiende slo sobre los Estados miembros: las decisiones que adopta un rgano de la Confederacin, si cada Estado miembro las quiere hacer aplicables a sus propios ciudadanos, tiene que aceptarlas con sus propios rganos como Estado. En cambio, en el Estado Federal, las decisiones de ste rigen a los Estados miembros, pero tambin a todos los ciudadanos del Estado Federal. - En cuanto a los derechos de los Estados miembros. En la Confederacin, hay dos derechos que tienen marcadamente los Estados miembros: el derecho de nulificacin (o sea, de anular las decisiones de la Confederacin, no acatarlas) y el derecho de secesin (o sea, de separarse de la Confederacin). En cambio, en un Estado Federal no existe ni el derecho de nulificacin ni tampoco el derecho de secesin.

86

Tema 6: Teora de la Constitucin En lenguaje comn y corriente, el trmino constitucin se usa para significar el modo de ser y de estar de las cosas en general. Y as por ejemplo, se puede hablar de la constitucin fsica de una persona, y pensar si esa persona es dbil, fuerte, robusta, etc. Se puede hablar de la constitucin qumica de un compuesto, por ejemplo de un remedio. Si hablamos, en ese mismo sentido, de la constitucin poltica de un Estado, estamos aludiendo a cmo ese Estado est polticamente constituido, o sea, a cules son las normas, a cules son las reglas que rigen la vida poltica de ese Estado. Esas normas pueden estar escritas o pueden no estarlo. Pueden estar codificadas o pueden estar escritas en cuerpos normativos diversos. Estamos aludiendo a aquellas normas que lo que esencialmente hacen es regir la vida poltica de un Estado determinado en un momento de su historia. Como es evidente que no se concibe ningn Estado sin que tenga alguna forma de organizacin en su ser, en su gobierno, de ello podemos deducir que todo Estado que ha existido a travs de la historia, ha tenido una determinada constitucin poltica, o ha estado polticamente constituido de una manera determinada. En tal sentido, hablar del constitucionalismo es hablar de algo tan viejo como la propia humanidad, sobre todo si participamos de la idea de que toda unidad poltica es Estado. Sin embargo, cuando hablamos del constitucionalismo, hablamos de un movimiento histrico-poltico que aparece en un momento determinado de la historia, y que se caracteriza por un tipo especfico de Constitucin. Una Constitucin que tiene un doble sello distintivo y propio. En primer trmino, su funcin de limitar el poder, y en segundo lugar, su funcin de garantizar los derechos fundamentales de la persona humana. Slo se pueden garantizar esos derechos limitando el poder de los gobernantes. Esa es la Constitucin del constitucionalismo. I) Breve historia del constitucionalismo 1- Comienzos Ahora bien, se dice que como movimiento histrico-poltico, el constitucionalismo comienza en la segunda mitad del siglo XVIII, con los procesos de la Revolucin Norteamericana y de la Revolucin Francesa. En trminos generales, ello es as, pero la realidad histrica pone de relieve que no existe un origen nico, y que por lo tanto, no se produce en un lugar y momento determinado. En tal sentido, no se puede dejar de tomar en consideracin que sus orgenes se remontan incluso al siglo XVII, y que en su nacimiento tiene una gran importancia la evolucin poltica inglesa. De acuerdo con lo que hemos dicho, la primera Constitucin que estuvo de acuerdo con el movimiento y con la doctrina del constitucionalismo, fue la Constitucin inglesa, sin que se vea privada de ese carcter por el hecho de que es el resultado de un largo proceso histrico, y que no consta en un documento nico articulado y codificado como la Constitucin chilena. Si se hace prevalecer, en cambio, el criterio de una creacin consciente y deliberada que se traduce en un documento escrito, la primera expresin institucionalizada del constitucionalismo se encuentra en las Constituciones de las colonias americanas, y luego en la Constitucin de Filadelfia de 1787, pero casi inmediatamente surge la otra manifestacin notable del constitucionalismo propiamente dicho, a travs de los diversos documentos que sucesivamente se fueron sancionando (aprobando) durante el proceso de la Revolucin Francesa: la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la Constitucin de 1791, la Constitucin de 1793, la Constitucin de 1795 y por ltimo la Constitucin de 1799. 87

Podemos pensar tambin en el constitucionalismo como doctrina. Si lo pensamos as, es evidente que es necesario relacionar con sus comienzos obras como El Espritu de las Leyes de Montesquieu, Comentarios sobre la Ley de Inglaterra de Blackstone, Constitucin de Inglaterra de De Lolme, El Federalista de Madison, Hamilton y Jay, y Qu es el Tercer Estado de Sieyes. 2- Desarrollo A lo largo del siglo XIX, y hasta el comienzo de la primera guerra mundial, su desarrollo fue creciente. Cabe destacar su influencia manifiesta sobre las numerosas Constituciones que en toda esa poca se dictaron: las diversas Constituciones francesas, la Constitucin de Cdiz de 1812 y las siguientes Constituciones espaolas, la Constitucin sueca de 1809, la Constitucin noruega de 1814, la Constitucin griega de 1827, la Constitucin belga de 1831, y por cierto las Constituciones de todos los nuevos Estados latinoamericanos que surgan, entre ellos, Chile. Luego del trmino de la primera guerra mundial, el constitucionalismo sufre las consecuencias de un doble proceso. Por una parte, surge el constitucionalismo social. Por la otra, se difunden exitosamente movimientos que dejan de lado la proteccin de los derechos humanos y la doctrina de la divisin de poderes, y que llevan a lo que se ha denominado la desconstitucionalizacin del Estado. - El constitucionalismo social: Se caracteriza por agregar a los clsicos derechos individuales, como son los derechos civiles y polticos, los derechos sociales. Y a su vez, por limitar el derecho de propiedad, regulndolo de acuerdo con la funcin social que le es inherente: los bienes estn al servicio de todos. Ya no se demanda del Estado una abstencin, sino que se demanda la prestacin debida, para satisfacer los derechos que se tienen por naturaleza. Entre las Constituciones del perodo de entreguerras que reciben la influencia del constitucionalismo social, se encuentra la Constitucin mexicana de 1917, la Constitucin alemana de Weimar de 1919, la de Finlandia de 1919, la de Austria de 1920, la Constitucin de Checoeslovaquia de 1920, la de Yugoeslavia de 1929, la de Polonia de 1921, la Constitucin de la Espaa republicana de 1931, entre otras. - La desconstitucionalizacin del Estado: Este proceso es el resultado del triunfo, en algunos pases, de ciertos movimientos polticos que se difundieron en Europa y en otras partes del mundo, en abierta oposicin a la doctrina del constitucionalismo. Su mxima expresin est dada por los regmenes totalitarios: Rusia a partir de 1918, Italia a partir de 1922, y Alemania a partir de 1933. En Rusia, con la implementacin del socialismo marxista, se va a consagrar la dictadura del proletariado. En Italia, con la llegada del fascismo, se impone la exaltacin de la figura de Mussolini. Y en Alemania, con el triunfo del nacionalsocialismo alemn se reemplaza la Constitucin alemana de Weimar por los principios del fuhrer. En esos tres Estados se va a hacer caso omiso de los derechos fundamentales. Se va a establecer el partido nico, y se va a eliminar toda limitacin, todo control y toda oposicin con respecto a los gobernantes. 88

Luego de la segunda guerra mundial, no va a ser uniforme la suerte del constitucionalismo. Se van a dictar y se van a reformar muchas Constituciones. En muchos casos, de acuerdo con l, pero en otros no. Ms an, van a haber ciertos casos en que se va a dar la apariencia de que se trata de una Constitucin del constitucionalismo, pero va a ser muy diferente su inspiracin y sobre todo la aplicacin que de ella se va a hacer. Encontramos en el primer caso (Constituciones de acuerdo al constitucionalismo), la Constitucin francesa de 1946 que da origen a la Cuarta Repblica, la Constitucin francesa de 1958 que da origen a la Quinta Repblica (existente hasta el da de hoy), la Constitucin italiana de la posguerra de 1947 vigente hasta nuestros das, la Constitucin de Alemania Occidental (ley fundamental de Bonn) de 1949 (hoy Constitucin de toda Alemania). En los otros casos, nos encontramos frente a las Constituciones de las diversas repblicas o democracias populares de Europa oriental, que formaba parte del imperio sovitico. Y tambin por cierto, no pueden calificarse de Constituciones de acuerdo con el constitucionalismo, la mayora de aquellas que surgen en los pases de frica y de Asia, que salen del rgimen colonial. II) Finalidad del constitucionalismo El constitucionalismo tiene una finalidad de carcter personalista, que no es otra que postular la dignidad de la persona humana como supremo valor terrenal. Si esa es la finalidad, para alcanzarla se vale de dos principios o medios genricos esenciales. 1- Principios para alcanzar la finalidad del constitucionalismo - El imperio de la ley: se denomina tambin imperio del derecho. Consiste en la regulacin de la actividad de los gobernantes a travs de normas jurdicas que estn por encima de sus voluntades individuales. - La soberana del pueblo: la soberana del pueblo como principio, se compone de tres abstracciones distintas: - El pueblo. - La soberana. - La afirmacin dogmtica de que el pueblo es el titular de la soberana. 2- Tcnicas de las que se vale el constitucionalismo para realizar esos principios - Supremaca de la Constitucin. - Constitucin que contiene declaraciones de derechos. - Rigidez constitucional. - Divisin orgnica y funcional entre los poderes del Estado. - Independencia del poder judicial. - Legalidad administrativa. - Control de la actividad de los rganos estatales. - Institucionalizacin de la oposicin. - Designacin por eleccin, mediante competencia pacfica normativamente regulada, de los integrantes de los rganos que ejercen el poder constituyente y los poderes constituidos. - Una Constitucin escrita.

89

De estas tcnicas, son expresin del principio del imperio de la ley, y tienden a realizarlo: - Las declaraciones de derechos - La divisin de poderes (incluida la independencia del poder judicial) - La legalidad administrativa - El control de la actividad de los rganos estatales - La supremaca de la Constitucin - La rigidez constitucional - La existencia de una Constitucin escrita En cambio, son expresin del principio de soberana popular, y tienden a realizarlo: - La designacin por eleccin de los titulares del poder constituyente y de los poderes constituidos - La institucionalizacin de la oposicin Sin embargo, hay que sealar que hay algunos autores que genricamente se refieren a los principios del constitucionalismo clsico, del constitucionalismo moderno, o simplemente hablan del constitucionalismo para referirse tanto a los principios como a las tcnicas. a) La supremaca constitucional En un primer sentido, la supremaca de la Constitucin indica algo fctico, algo que es. La Constitucin es suprema porque es el primer fundamento del orden jurdico y del Estado. O sea, ella hace que todo lo dems sea de una manera determinada, y no sea de otra, es decir, la Constitucin es fundamental, en el sentido de que funda, de que es el cimiento de todo el orden jurdico positivo del Estado. Sin embargo, aqu hay un punto muy importante. El constitucionalismo actual, sin dejar de lado esa idea, le ha impuesto a la supremaca de la Constitucin un sentido especial y particular. Aade algo ms. La Constitucin es suprema, pero por ser suprema obliga normativamente a que todo el resto de las regulaciones jurdicas se ajusten a ella, bajo una pena si as no ocurre (de considerarlas inconstitucionales), y en consecuencia, afectadas de nulidad. O sea, nos dice que todo el orden jurdico debe subordinarse a las normas de la Constitucin, y si as no lo hace, se ver privado de validez. O sea, ya no es solo una cuestin de hecho, es tambin una cuestin de validez. Lo que le agrega el constitucionalismo moderno a la supremaca constitucional, es el principio de vinculacin directa de la Constitucin. La Constitucin obliga por igual a todos los rganos del Estado, como a toda persona, institucin o grupo. Esta nocin actual de lo que es la supremaca constitucional, se relaciona con la idea de Hans Kelsen del orden jurdico. Dentro de ste, hay planos o estratos que regulan la creacin de los sucesivos, y que se vinculan entre s a travs de relaciones de supra y de subordinacin. Una norma que determina la creacin de otra, es superior a sta. La que se crea de acuerdo con esa norma es inferior. Y as, Kelsen plantea que el orden jurdico implica una jerarqua de diferentes niveles de normas. Ahora, supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitucin representa el ms alto nivel en el ordenamiento jurdico positivo de un Estado. Por eso es que surge el concepto de sper legalidad, de sper ley, como carcter que se asigna a la Constitucin, en cuanto es la ley de las leyes, la que obliga a todas las dems, la mxima, la que determina que todos los actos estatales y privados deban adecuarse a lo que digan sus normas. Esto es lo que establece el artculo 6 de la Constitucin chilena. 90

Es evidente que si la supremaca constitucional implica que la Constitucin es la norma suprema de todo un sistema, se relaciona de inmediato con lo que se denomina la rigidez constitucional, porque una Constitucin rgida, despus de reunir en un cuerpo sistemtico y orgnico todas las normas supremas, las recubre de una garanta que les permite permanecer en el tiempo. Esa garanta es que su modificacin slo puede hacerse a travs de un procedimiento distinto, ms difcil que el que se usa para reformar la ley comn, debe ser un procedimiento agravado. Y si es un procedimiento distinto, entonces se le asigna a un rgano distinto, y ese rgano distinto que puede modificar la Constitucin, es el que se denomina poder constituyente derivado o instituido, que tiene como exclusiva facultad la capacidad de introducir enmiendas vlidas a la Constitucin, y que es distinto al poder legislativo. De esta manera, el texto constitucional resguarda su propia supremaca, negando a los poderes constituidos (precisamente al poder legislativo) toda competencia para modificar sus normas. La mejor forma de entenderlo, es el famoso voto del Chief Justice (Presidente del Tribunal Supremo) John Marshall, en el caso clsico llamado Marbury v/s Madison, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en el ao 1803. En esa sentencia, el juez Marshall dijo que la Constitucin es o bien una ley suprema inmodificable por medios ordinarios, o est en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios, y como las otras leyes, es modificable cuando el poder legislativo quiera modificarla. Si la primera parte de la alternativa es exacta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin, no es una ley. Si la segunda parte es exacta, entonces las Constituciones escritas son tentativas absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Evidentemente todos los que han elaborado Constituciones escritas, las consideraron como la ley fundamental y suprema de la nacin, y consecuentemente, la teora de cada uno de tales gobiernos debe ser la de que un acto del poder legislativo que repugna a la Constitucin, es invlido. No es necesario ningn otro comentario para demostrar la relacin entre el concepto de supremaca constitucional y el concepto de Constitucin rgida. En definitiva, toda actividad contraria a la Constitucin es nula, porque significa reformar la Constitucin por una va que la propia Constitucin no permite. Existen tres sistemas distintos para asegurar la supremaca de la Constitucin: - Control por un rgano poltico: existen razones slidas y valiosas que apoyan entregarle la funcin de controlar la constitucionalidad de las leyes a un rgano poltico, porque no hay ninguna duda que el control de la constitucionalidad de las leyes y de los dems actos de los poderes pblicos, debiera llevarnos a un rgano jurdico, porque es un problema esencialmente jurdico. Sin embargo, todos los efectos relacionados con el control de la constitucionalidad poseen una importancia poltica muy alta, porque se trata de que los poderes pblicos acten dentro de la rbita de sus atribuciones. O sea, entregarle esa misin a un rgano es llamarlo a desempear, dentro del Estado, un papel de trascendencia poltica fundamental. En consecuencia, una misin que puede producir consecuencias polticas importantes, debe estar entregada a un rgano poltico. Y as lo hace, por ejemplo, la Constitucin de Ecuador de 1946, en que le asigna al Congreso el declarar si una ley es o no inconstitucional.

91

- Control por un rgano jurisdiccional: la generalidad de los autores se inclina porque el control sea llevado a cabo por un rgano de carcter jurisdiccional, porque cualquiera que sea la importancia poltica, las cuestiones que suscita son esencialmente jurdicas. Por eso, parece que lo adecuado sea que un rgano jurisdiccional sea el llamado a controlar la constitucionalidad de las leyes. Por otra parte, atribuir la constitucionalidad de una ley a un juez es poner de relieve la idea esencial si se quiere evitar que la institucin se deforme, lo que lleva a que el control sea un control de orden estrictamente jurdico. No se trata de determinar si la ley es oportuna o inoportuna, si es buena o es mala, si es til o intil. Lo que se trata es de verificar si la ley se adeca o no se adeca a la carta fundamental, o sea, a la Constitucin. En ese sentido, hay dos formas de llevar a cabo el control de constitucionalidad: - Control por los Tribunales Ordinarios de Justicia: nos referimos en este sentido al modelo norteamericano. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica no menciona expresamente la potestad de los jueces para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes. Fue el propio Tribunal Supremo americano el que en 1803 estableci la doctrina y reclam dicha competencia para los jueces. Ms an, la argumentacin del juez Marshall en la sentencia del caso Marbury v/s Madison, tuvo la virtud de presentar el problema del control de la constitucionalidad de las leyes como una verdadera obligacin del poder judicial, mucho ms all que una mera facultad. La consecuencia es que el juez debe inaplicar la ley inconstitucional, porque no puede anularla, porque ello es propio de la funcin legislativa, y eso slo le compete al rgano legislativo. Por eso es que en principio, esta decisin judicial solamente tiene efectos respecto del litigio, del juicio, de la gestin concreta que se sustancia ante los tribunales. La institucin del control de constitucionalidad de las leyes por los Tribunales Ordinarios de Justicia se va a extender a los Estados con sistemas jurdicos romanistas. Y este control, puede tener dos variantes: - Puede estar encomendado al Tribunal Supremo, negndosele esta facultad al resto de los tribunales inferiores. - Puede ser realizado en general por todos los Tribunales de Justicia. - Control por un Tribunal Constitucional: hay Constituciones que en vez de conferir a los tribunales ordinarios la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la ley o de otros actos de los poderes pblicos, han preferido crear una corte o un tribunal especial destinado a ese efecto. El primer caso de institucionalizacin de ese sistema es la Constitucin Austraca de 1920, redactada por Hans Kelsen, que cre la Alta Corte Constitucional. Otros ejemplos se encuentran en el perodo de entreguerras: la Constitucin checoeslovaca de 1920, la Constitucin espaola de 1931 y la Constitucin cubana de 1940. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, se han creado, sobre todo en los ltimos decenios, innumerables Tribunales Constitucionales, y hay algunos en Europa occidental que son un referente, y por lo tanto deben conocerse: el Concejo Constitucional creado por la Constitucin Francesa vigente de 1958, la Corte Constitucional creada por la Constitucin italiana de 1947, tambin vigente, y el Tribunal Constitucional Federal creado por la Ley Fundamental de Bonn, hoy da Constitucin de Alemania, del ao 1949. Este modelo denominado por muchos, por su origen, modelo kelseniano, es un modelo de jurisdiccin concentrada, porque le otorga el control de constitucionalidad a un solo rgano, denominado genricamente Tribunal o Corte Constitucional.

92

Si miramos la realidad actual, puede observarse una cierta convergencia de los modelos, ms por aproximacin del modelo kelseniano al modelo estadounidense que a la inversa. Por otra parte, la justicia constitucional ha incorporado en Estados como Austria, Alemania, Espaa, una competencia de gran importancia: la proteccin de los derechos fundamentales. Pueden instar, por dicha proteccin, los propios ciudadanos que consideren que se ha violado un derecho fundamental suyo por una actuacin de los poderes pblicos. Es una accin de amparo constitucional. Pero como indica un autor, esta funcin es ajena a la idea inicial de la justicia constitucional, porque ya no se trata de depurar el ordenamiento jurdico de leyes inconstitucionales, sino que se va ms all, se trata de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos. En Chile, luego de la reforma constitucional del ao 2005, llevada a cabo por la ley 20.050, el control de constitucionalidad de las leyes y otros actos normativos de los poderes pblicos, se encuentra concentrado en el Tribunal Constitucional, que se creara en los ltimos tiempos de la Constitucin de 1925, y que la Constitucin de 1980 va a reconocer. - Control mixto: se da el nombre de control mixto a aquellos sistemas en que el control de constitucionalidad se halla compartido entre rganos jurisdiccionales y legislativos. Es el caso de la Constitucin portuguesa de 1933, y la Constitucin de Brasil vigente en 1953. Se habla de un sistema mixto, porque por ejemplo, en la Constitucin de Brasil de 1953 podemos ver que el Supremo Tribunal Federal de Brasil, deba declarar la inconstitucionalidad de la ley. Entonces, era el Senado el que suspenda su vigencia. En sntesis, la supremaca constitucional consiste entonces, en atribuir a la Constitucin un carcter o una situacin superior o privilegiada, con respecto a las restantes normas que forman el ordenamiento jurdico. O sea, en esa distincin de las dems normas, y en la superioridad que se le atribuye a la Constitucin sobre stas, consiste la supremaca constitucional, denominada tambin superlegalidad. La Constitucin chilena, en su artculo 6 consagra claramente el principio de la supremaca constitucional, particularmente en su inciso 1 y 2. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. b) La rigidez constitucional La tcnica de la rigidez consiste en que la Constitucin no puede ser modificada o derogada en los mismos trminos que las leyes comunes. O dicho de otra manera, consiste en evitar que los rganos que ejercen el poder constituido, puedan a travs del procedimiento que le es habitual, ejercer el poder constituyente. Su fundamento est en lo que dijera Marshall en la sentencia del caso Marbury v/s Madison de 1803: O la Constitucin no puede ser modificada por las leyes ordinarias, o puede serlo, cuando as lo disponga el Congreso u otro de los rganos que ejercen los poderes constituidos. Pero si es as, las Constituciones escritas no sern otra cosa que absurdos proyectos para limitar lo ilimitable, de modo que no hay supremaca constitucional sin rigidez constitucional, ya que si la Constitucin puede ser modificada por el rgano que ejerce el poder legislativo mediante el procedimiento ordinario, desaparecen los caracteres de fundamental y de suprema que tiene la Constitucin. Y a su vez, la rigidez constitucional supone la supremaca constitucional, porque si todas las normas fueran de igual jerarqua carecera de sentido dificultar la creacin o modificacin de algunas de ellas. Por eso es que se dice que rigidez y supremaca son dos caras de una misma moneda.

93

Por eso es que para el constitucionalismo clsico, solo las Constituciones rgidas son Constituciones propiamente tales. Aqu surge una clasificacin de las Constituciones tremendamente importante: - Constitucin rgida: aquella cuyas disposiciones solo pueden reformarse o derogarse a travs de un procedimiento especial, distinto a aquel a travs del cual se modifica o deroga la ley comn. Debe ser un procedimiento agravado. - Constitucin flexible: aquella cuyas disposiciones pueden modificarse o derogarse por el rgano legislativo a travs del procedimiento propio de una ley comn. - Constitucin semi-rgida o semi-flexible: aquella que requiere un procedimiento de modificacin o de reforma ms difcil que el procedimiento de la ley comn, pero no tan exigente como el de una Constitucin rgida. La Constitucin chilena de 1833 estableca un procedimiento rgido para su modificacin, pero el procedimiento se fue flexibilizando, y en la Constitucin de 1925 se estableci un procedimiento, aunque no flexible, mucho menos rgido que el de la Constitucin de 1833. Entonces se dijo que era un procedimiento intermedio. - Constitucin absolutamente rgida o Constitucin ptrea: cuando estamos en presencia de Constituciones irreformables. No pueden modificarse. En cierto sentido, puede hablarse as de la Constitucin chilena de 1828, porque aquella, en una situacin de anarqua, y con el objeto de darle estabilidad al pas, estableci que no poda ser modificada antes de 8 aos. - Constitucin con clusulas ptreas: son Constituciones que pueden modificarse, pero que contienen ciertas clusulas, ciertas normas que no pueden reformarse, sea porque as lo disponga la propia Constitucin, sea porque el transcurso del tiempo hace que las normas se transformen en irreformables. Por ejemplo, la Constitucin italiana vigente y la Constitucin francesa vigente. Estas Constituciones prohben restablecer en una norma especfica, la monarqua. Contienen una norma que es irreformable. Pero hay otras normas que el transcurso del tiempo va haciendo irreformables, por ejemplo, en el artculo 19 inciso 2 de la Constitucin chilena, se dice que en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre. Es impensable a futuro que jurdicamente pueda restablecerse la esclavitud. La Constitucin solo puede modificarse o derogarse en forma distinta a aquella que se usa para una ley comn, segn el constitucionalismo moderno. Entonces, quin puede reformar la Constitucin? Esto nos lleva al tema del poder constituyente. El poder constituyente es la capacidad, competencia o facultad para dictar una Constitucin. Es decir, es la facultad que procede reconocer a todo cuerpo poltico de establecer con autonoma decisiva y de contenido la ley fundamental. O sea, es la atribucin de determinar libremente la ordenacin bsica de la sociedad poltica. El poder constituyente, viene a ser as la expresin mxima del poder de un Estado, de su soberana interna. De modo que resulta ser titular de l quien dentro de la sociedad poltica es el soberano. A partir del renacimiento, la titularidad del poder constituyente queda radicada en el rey. Las Constituciones de la poca emanan directamente de la voluntad del monarca absoluto. En doctrina, esta posicin es defendida por Jean Bodin y Thomas Hobbes. El pueblo como titular del poder constituyente aparecer en la Inglaterra del siglo XVII, en la Francia del siglo XVIII, y en los Estados Unidos de Amrica del siglo XVIII. En nuestra poca, no se concibe ningn poder constituyente que no est radicado en el pueblo o en la nacin. 94

El poder constituyente puede operar en dos momentos distintos: - Cuando formula inicialmente una Constitucin. Por eso es que se le llama poder constituyente originario. Existen dos casos principales en que procede el nacimiento de una nueva Constitucin: - Cuando nace un Estado. - Cuando un rgimen poltico deja de existir por un quiebre constitucional. - Cuando el poder constituyente modifica la ley fundamental de acuerdo con el procedimiento establecido para su reforma en la propia Constitucin, ya no es poder constituyente originario, sino poder constituyente derivado o instituido. Por ejemplo, las leyes de reforma constitucional. - Lmites del poder constituyente originario: - El derecho natural. - Aquellas limitaciones que emanan del derecho internacional, cada da ms importante, especialmente de los tratados internacionales y de la pertenencia a organizaciones internacionales. Por ejemplo, la guerra est condenada en el tratado que da origen a las Naciones Unidas. Todo Estado, en consecuencia, que se incorpore a las Naciones Unidas, est obligado a abstenerse de emplear la guerra como un medio de solucin de sus conflictos. - La soberana nacional: la Constitucin solo tiene vigencia en el territorio del Estado al cual pertenece dicha Constitucin. - Los lmites que impone un Estado Federal: en un Estado Federal, cada Estado miembro renuncia a su soberana, pero conserva el ejercicio de la autonoma, de modo que en un Estado Federal la Constitucin no puede limitar la autonoma del Estado miembro ms all de lo que establece el pacto federal. - El ideal de derecho que prevalece en la sociedad, al tiempo de su actuacin. O sea, la concepcin de bien comn predominante en la sociedad. - Lmites del poder constituyente derivado o instituido: Son los lmites del poder constituyente originario, pero hay que agregar otra limitacin: debe observar las formas, procedimientos y solemnidades establecidas para modificar o reformar la Carta Fundamental en la propia Constitucin. c) La divisin de poderes El artculo 16 de la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 seala que toda sociedad en la que no est asegurada la separacin de poderes, carece de Constitucin. Esta tcnica se concreta en la afirmacin de que con la finalidad de asegurar la libertad de los seres humanos, la actividad estatal no debe estar concentrada en los mismos rganos, sino que repartida entre rganos diversos. Es John Locke, en su obra Ensayo sobre el gobierno civil el precursor de la doctrina de la separacin de poderes, y es Montesquieu quien le da la formulacin que la ha hecho famosa en su obra El espritu de las leyes. Segn Montesquieu, hay en todo Estado tres clases de poderes:

95

- Poder legislativo, cuyo objeto es hacer las leyes transitorias o definitivas, y derogar las existentes. - Poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, llamado tambin poder ejecutivo del Estado. Le corresponde la defensa nacional, la mantencin de las relaciones exteriores en tiempo de paz y en tiempo de guerra, y el velar por la seguridad pblica. - Poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil, tambin llamado poder judicial. Tiene por objeto castigar los delitos y juzgar las diferencias entre los particulares. La base de la doctrina es que si los tres poderes son ejercidos por el mismo rgano, no hay libertad. Para que esta exista, deben atribuirse los distintos poderes a rganos diferentes. Este es el sistema adecuado para salvar la libertad, porque la tendencia del poder es a hacerse desptico, de modo que solo el poder es capaz de frenar al poder. Luego de la emancipacin de los Estados Unidos de Norteamrica, las ex colonias inglesas van a estructurar sus gobiernos de acuerdo a esta doctrina. Igualmente, se va a aplicar en la Constitucin de Filadelfia de 1787. Ms adelante, en la mayor parte de las Constituciones sancionadas en el siglo XIX, se va a recibir la influencia de la doctrina, y pese a las crticas recibidas (sobre todo en el siglo XX), contina vigente. Sin embargo, hay que destacar la diferencia entre la flexibilidad de la forma como se institucionaliza la separacin de poderes, y la rigidez con que la plantea Montesquieu. Para ste, se trata de una verdadera separacin, en el sentido de que a cada rgano haba que atribuirle un poder distinto con la respectiva funcin a su cargo. O sea, cada poder con su respectiva funcin, deba ser ejercido exclusivamente por sus propios rganos. Pero en la prctica constitucional, no ha sido as. El rgano que ejerce preferentemente un poder, participa en el ejercicio de las otras funciones estatales. Por ejemplo, el poder legislativo lo ejerce el Congreso, pero el Presidente de la Repblica puede vetar un proyecto de ley aprobado por el Congreso. - Crticas a la doctrina de separacin de poderes: Las principales crticas son de dos rdenes: - En el plano terico, se apunta a la contradiccin que existe entre la unidad del poder del Estado y la divisin de poderes. Se dice que si el poder del Estado es uno, no puede haber separacin de poderes. Sin embargo, esta crtica se desvanece si se utiliza la palabra poder con significados diferenciados. En lo singular, el poder como elemento constitutivo del Estado. En lo plural, como las competencias de los rganos que ejercen los distintos poderes. Incluso, se puede hablar de separacin de funciones en vez de separacin de poderes. - En el orden prctico, se indica que en ninguna Constitucin se aplica estrictamente la divisin de poderes, porque siempre existe la preeminencia de un rgano. Particularmente en el siglo XX se observa cmo ha adquirido cada vez mayor importancia el poder ejecutivo por sobre los dems. Pero ninguna importancia tiene que el principio se aplique adaptndolo a la realidad. Lo claro es que la distincin entre las diferentes funciones, y la separacin de los rganos que las realizan, aunque no constituye una tcnica adecuada de divisin del trabajo, no cabe ninguna duda que contribuye a evitar el abuso del poder.

96

d) La independencia del poder judicial En rigor, no es sino un aspecto de la divisin de poderes. Se establece separadamente porque se quiere destacar que el rgano judicial es el que ms necesita de la independencia que la doctrina supone para cada uno de los rganos que ejercen los respectivos poderes. Esto porque es el poder ms dbil de los tres, y por lo tanto siempre se encuentra expuesto en mayor medida a las presiones de los poderes polticos (ejecutivo y legislativo). Para asegurar la independencia del poder judicial, las Constituciones utilizan diversos medios que dicen relacin con el sistema de designacin de los jueces, de remuneraciones, de incompatibilidades y de estabilidad en su cargo. e) La legalidad administrativa La sujecin de los rganos que ejercen la administracin, al ordenamiento jurdico, es una tcnica de rigurosa exigencia en un Estado de Derecho. En un Estado de esta naturaleza, la administracin se realiza con sujecin a un derecho administrativo, que regula al rgano de la administracin, y que reconoce derechos subjetivos del individuo o del administrado. O sea, lo que se quiere decir es que en el Estado de Derecho existe un ordenamiento jurdico que pone lmites a la administracin. En su forma ms concreta, la legalidad administrativa se da cuando los administrados no estn sujetos al capricho de un funcionario policial, de un inspector de impuestos internos o del jefe de una oficina de la administracin, y para hacer valer sus derechos, tienen los recursos jurdicos pertinentes. f) Control de la actividad de los rganos estatales El problema del control de esta actividad ha sido altamente valorado por Carl Lowenstein en su obra Teora de la Constitucin. Carl Lowenstein dice que los controles son de dos clases: - Horizontales: pueden a su vez ser: - Intra-rganos: se dan cuando las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador del poder. As por ejemplo, se dar cuando dos cmaras de un Congreso, que como tal es un detentador individual del poder, estn obligadas a ponerse de acuerdo en la elaboracin de una ley. Si las dos tienen que ponerse de acuerdo, una controla a la otra, porque si las dos no aprueban el proyecto exactamente igual, no hay ley. Estos controles pueden darse solamente en el caso que el detentador del poder est organizado colectivamente, esto es, constituido por miembros diversos, y estarn instruidos cuando la Constitucin atribuye la funcin estatal a una persona individual, que posee el monopolio en su ejercicio. - Inter-rganos: aqu el control se da entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestin estatal. El constitucionalismo democrtico presenta cuatro clases de controles inter-rganos. - Control del Congreso o Parlamento frente al gobierno. - Control del gobierno frente al Congreso o Parlamento. - Control de los tribunales frente al Congreso o Parlamento y al gobierno. - Control del electorado frente a los otros detentadores del poder.

97

- Verticales: se producen entre los detentadores del poder instituido y la sociedad en su totalidad. Funcionan en una lnea ascendente y descendente entre la totalidad de los detentadores del poder, y la sociedad como tal. Por ejemplo, los derechos fundamentales: el reconocimiento de un mbito de autodeterminacin individual, en el cual el Estado no puede penetrar. Si se reconocen derechos fundamentales, implica una limitacin. g) La institucionalizacin de la oposicin Tambin es una forma de control, porque como dice Raymond Aron, si varios partidos tienen derecho a existir, y no todos estn al mismo tiempo en el gobierno, inevitablemente algunos de ellos van a estar en la oposicin. De este modo, al reconocer la pluralidad de partidos polticos, estamos reconociendo la legalidad de la oposicin. Y de la legalidad de la oposicin se deduce una consecuencia evidente: la forma legal o moderada en que la autoridad debe ejercer el poder. Los que se encargan de sacar a la luz pblica los errores del gobierno, va a ser la oposicin. h) La designacin por eleccin, mediante competencia pacfica normativamente regulada, de los integrantes de los rganos del Estado El principio del pueblo como titular de la soberana da origen al mecanismo de la representacin poltica. El gobierno representativo es aquel en que el pueblo delega el ejercicio de la soberana en autoridades elegidas peridicamente y polticamente responsables, de modo que un gobierno representativo se caracteriza por: - Porque los gobernantes son elegidos por el electorado. - Porque son elegidos por un perodo determinado. - Porque tienen responsabilidad poltica. - Porque los gobernantes resuelven las cuestiones de inters general. - Porque gozan de un mandato libre. i) La Constitucin escrita Son muchos los autores que se pronuncian en el sentido de que es una tcnica del constitucionalismo. Y no hay duda que un documento escrito, codificado, articulado, constituye un instrumento de gran utilidad para limitar el poder y garantizar los derechos fundamentales. Sin embargo, hay que decir que la falta de una Constitucin formal no ha impedido el desarrollo del constitucionalismo en Estados como Inglaterra. j) Las declaraciones de derechos A partir de las primeras Constituciones norteamericanas estaduales, y de la Constitucin de Filadelfia de 1787, y de la Constitucin Francesa de 1791, las declaraciones de derechos, sea como documentos separados o incorporados a la Constitucin, integran en las Constituciones escritas una parte que se denomina parte dogmtica. Se define as, frente a los rganos que desempean la actividad estatal, una esfera de libertad de los seres humanos a quienes se les reconoce derechos subjetivos pblicos y naturales que constituyen un lmite para esa actividad estatal, que se expresa a travs de la prohibicin de realizar ciertos actos, como por ejemplo establecer la esclavitud, o la supresin de otros a determinadas exigencias, como por ejemplo pagar una indemnizacin previa y justa en caso de expropiacin de un bien raz.

98

Esta parte dogmtica de las Constituciones se distingue de la parte orgnica, que determina la estructura del Estado, la naturaleza de sus rganos, su constitucin, atribuciones y formas de ejercicio de las mismas. En a la parte dogmtica que nos interesa, debemos decir que entendemos por derechos aquellas facultades morales e inviolables que competen al hombre para realizar ciertos actos. Y entendemos por garantas, a los medios que el ordenamiento jurdico establece para cautelar esos derechos. As por ejemplo, en la Constitucin chilena, la accin de amparo y la accin de proteccin permiten resguardar los derechos fundamentales. Por otra parte, el catlogo de los derechos fundamentales se ha ido ampliando a travs de la historia. Al enunciado de carcter individualista que caracterizaba las declaraciones de derechos de los comienzos del constitucionalismo, se van a incorporar, a principios del siglo XX, los derechos socioeconmicos, como el derecho al trabajo, a la educacin, a la proteccin de la salud, etc. Los clsicos derechos individuales tradicionales, aparecen como posibilidades, como caminos abiertos a la independencia e iniciativa de todos los individuos que exigen del Estado una actitud de abstencin. Los nuevos derechos socioeconmicos no implican para los individuos poderes de actuar, sino la facultad de reclamar determinadas prestaciones por parte del Estado: educacin, trabajo, asistencia sanitaria, etc. En el siglo XX, a partir de la segunda guerra mundial, las declaraciones de derechos han sobrepasado las fronteras estatales y han adquirido carcter internacional, a partir de la denominada Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por Naciones Unidas en 1948. Si bien es cierto, no obstante las mltiples declaraciones de derechos humanos se han mantenido y continan subsistiendo las violaciones a esos derechos, tambin lo es que independientemente de que muchas veces se ha podido evitar o reparar esas violaciones, stas se han mantenido, pero en una situacin diferente: hoy da, hay una conciencia generalizada de la existencia de los derechos fundamentales, y de que violarlos es un mal. O sea, lo nuevo no es la existencia del mal (por nuestra propia naturaleza humana), lo nuevo es el rechazo a ese mal, y eso sigue siendo tremendamente importante. III) Lo constitucional en sentido material y lo constitucional en sentido formal En toda Constitucin, puede distinguirse lo que es constitucional en sentido material y lo que es constitucional en sentido formal. En sentido material, es aquello que reflexionado racionalmente no puede dejar de calificarse en forma abstracta y permanente de fundamental, independientemente del contenido especfico de una determinada Constitucin. En cambio, lo formal, procesal o adjetivo, es el conjunto de normas aprobadas con jerarqua constitucional en un determinado Estado. En las Constituciones consuetudinarias, que se basan en la costumbre, gozan de rango constitucional aquellas normas que razonablemente son de tal naturaleza, en sentido sustancial o material. En cambio, en las Constituciones escritas, es frecuente que se incluyan en ella normas que no tienen carcter sustancial, o que no figuren preceptos de gran importancia institucional.

99

Por ejemplo, si yo incluyo en una Constitucin el nombre de las provincias de un Estado, es una norma constitucionalmente adjetiva, y el problema que va a plantear, es que si se quiere modificar el nombre de ellas, va a haber que reformar la Constitucin, pero por su contenido no es una norma sustancialmente constitucional. Ahora bien, si como sucede en Inglaterra, por simple prctica poltica el jefe de Estado puede disolver la cmara poltica, esa ser una institucin sustancialmente constitucional, materialmente constitucional, aunque formalmente no, porque no estar incluida en la Constitucin. IV) Clasificacin de las Constituciones 1- En cuanto a su materialidad o forma - Constituciones consuetudinarias: debiera hablarse de rgimen constitucional consuetudinario. Es aquel en que el ordenamiento jurdico fundamental consta de un conjunto de documentos, prcticas y tradiciones polticas que tienen jerarqua constitucional. El caso ms obvio es el de Inglaterra, pero puede tambin considerarse el caso de Israel. La ventaja de una Constitucin consuetudinaria es su adaptacin incesante e insensible a los cambios que se van produciendo en la sociedad. La desventaja es la imprecisin y la falta de certeza en cuanto a cual es el alcance y determinacin de las normas fundamentales del Estado. - Constituciones escritas: son aquellas que han sido elaboradas expresa y solemnemente, aprobadas y promulgadas por los rganos competentes, y constan de un documento. Sin embargo, Adolfo Posada sostiene que es mejor hablar de: - Constituciones predominantemente consuetudinarias. - Constituciones predominantemente legisladas: - Codificadas - Contenidas en leyes diversas 2- En cuanto a su origen y establecimiento - Constituciones otorgadas: son aquellas dictadas unilateralmente por el rey, en quien reside el poder constituyente. O sea, el establecimiento de la Constitucin es obra del rey, quien consiente en limitar su poder. Por ejemplo, la Carta francesa del 4 de junio de 1814. Sin embargo, ello es un tanto formal, porque en la realidad son las circunstancias polticas existentes en una sociedad, las que llevan al monarca a actuar de ese modo, es decir, no le queda otra salida. - Constituciones pactadas: corresponde a un paso ms en esta evolucin de la soberana desde su residencia en el monarca hasta la residencia hoy en el pueblo. Las Constituciones pactadas son las que suponen un pacto o compromiso entre el rey y los estamentos sociales. No emanan de la sola voluntad del monarca ni an formalmente, sino de un compromiso. Por ejemplo, la Carta de Sajonia del 4 de septiembre de 1831. En la realidad sucede que la Constitucin se impone por los estamentos sociales al rey, quien se encuentra frente a la alternativa de rechazar las condiciones que se le plantean y provocar una ruptura poltica violenta, o aceptarlas, manteniendo as la regularidad constitucional.

100

- Constituciones democrticas: son aquellas que emanan de la voluntad del pueblo, en quien reside la potestad soberana. Ahora bien, la intervencin del pueblo en una Constitucin democrtica puede revestir formas diversas: - Convencin o asamblea constituyente: se denomina convencin constituyente o asamblea constituyente, a un conjunto de personas que han sido elegidas con el fin especfico de elaborar una Constitucin, o reformar aquella que se encuentra vigente. Segn los autores, la institucin tiene su origen en Amrica, en que las Constituciones estaduales y la Constitucin de Filadelfia tuvieron su origen en convenciones constituyentes. - Referndum constituyente: elaborada la carta por la asamblea o convencin constituyente, para que adquiera valor y eficacia se somete a la aprobacin del pueblo. Por ejemplo, la Carta francesa de la cuarta repblica, obra de la asamblea constituyente y sometida a referndum el 13 de octubre de 1946. - Plebiscito (que debera llamarse referndum): elaborada una Constitucin por un rgano no representativo, es sometida a la aprobacin plebiscitaria del pueblo. Por ejemplo, la Constitucin chilena de 1925, que fue elaborada por un grupo de personas designadas por el Presidente Arturo Alessandri Palma, y la Carta Constitucional de 1980 se elabora con el mismo procedimiento (comisin Ortzar). 3- En cuanto a su amplitud - Constituciones breves, bsicas, sobrias o sumarias: son aquellas que comprenden las normas esenciales de organizacin y funcionamiento de los rganos del Estado, dejando a la ley la tarea de desarrollar sus preceptos. - Constituciones amplias, desarrolladas, pormenorizadas o reglamentarias: son aquellas que contemplan dentro de su texto, normas que por su naturaleza corresponden a las leyes que han de complementar la carta fundamental. 4- Segn Lowenstein: de acuerdo a la originalidad de la Constitucin - Constitucin originaria: es aquella que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador, y en consecuencia original, para el proceso de poder poltico y la formacin de la voluntad estatal. Son muy poco frecuentes. A lo largo de los aos, ha habido poco espritu inventivo en la creacin de Constituciones, lo que a juicio de Lowenstein se debe al carcter conservador del hombre poltico, que es poco dado a rupturas drsticas con el pasado. Ejemplo de estas Constituciones son las Constituciones rusas soviets de 1818 y 1924, que rompieron con la tradicin constitucional de occidente, y atribuyeron a los consejos de trabajadores y campesinos (soviets) el papel decisivo en el proceso de poder poltico. - Constitucin derivada: es aquella que sigue los modelos constitucionales existentes, llevando a cabo tan solo una adaptacin a la realidad social de un Estado.

101

5- Segn Lowenstein: de acuerdo a su contenido - Constituciones ideolgico-programticas: son aquellas que se sustentan en un programa ideolgico. As todas las Constituciones del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX estn teidas de ideologa liberal. A la inversa, la Constitucin de Mxico de 1917, con una clara orientacin hacia un orden social socialista. - Constituciones utilitarias: son aquellas ideolgicamente neutrales, estrictamente utilitarias. Estn destinadas a regular, sin intencin ideolgica alguna, el proceso de poder poltico. O sea, se proponen, sin ningn tipo de preferencia ideolgica, ofrecer un marco funcional dentro del cual las fuerzas sociales y polticas de la sociedad debern enfrentarse para alcanzar el poder a travs del procedimiento que establece la carta fundamental. Por ejemplo, encontramos la Constitucin francesa de la cuarta repblica de 1946, y en sus comienzos, la Constitucin francesa de 1958, que en su origen no es sino un seco estatuto de organizacin para los detentadores del poder. 6- Segn Lowenstein: desde el punto de vista ontolgico - Constituciones normativas: una Constitucin normativa es aquella que es observada leal y realmente por todos, o sea, que est integrada en la sociedad estatal, y a su vez, la sociedad estatal est integrada en la Constitucin. O sea, sus normas dominan el proceso poltico, o dicho de otro modo, el proceso de poder se adapta a sus normas y se somete a ellas. El ejemplo que se da es que la Constitucin es como un traje que queda bien y que se lleva realmente. Es la regla general en los pases occidentales con una larga tradicin de gobierno constitucional, y con un grado relativamente alto de homogeneidad econmico-social (Estados Unidos, Francia, Suecia, etc). En Chile hoy da tenemos una Constitucin normativa. - Constituciones nominales: en el caso de las Constituciones nominales estamos en presencia de una Constitucin jurdicamente vlida: est vigente. Pero el proceso de poder poltico no se adapta a sus normas, es decir, la Constitucin carece de realidad existencial. Esta situacin se da porque la realidad socio-econmica existente, la ausencia de educacin (especialmente de educacin poltica), la inexistencia de una clase media fuerte, y otros factores que dependen de cada sociedad, conspiran en el momento actual en contra de una concordancia entre la Constitucin y el proceso de poder poltico. Por ahora, la situacin que se da en esa sociedad, no permite la completa integracin de las normas constitucionales en la dinmica de la vida poltica. Lo ms usual que haya ocurrido es que la decisin poltica que llev a dictar una Constitucin fue prematura. Sin embargo, hay un rasgo distintivo. Hay buena voluntad por parte de gobernantes y de gobernados para que llegue el momento en que la realidad del proceso del poder corresponda al modelo establecido en la Constitucin. Esa esperanza existe en la sociedad, o sea, el objetivo es que en un futuro ms o menos cercano o lejano, la Constitucin nominal pueda convertirse en una Constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso de poder poltico. El ejemplo que da Lowenstein es que el traje est guardado en el closet, porque queda grande, y ser utilizado cuando el cuerpo social haya madurado y crecido. Las Constituciones nominales encuentran un terreno frtil en aquellos Estados en los que el constitucionalismo democrtico occidental se ha establecido sin una previa incubacin espiritual, sin que haya una real madurez poltica. Tpicamente, en aquellas sociedades que vienen saliendo de un orden colonial o de un orden feudal agrario. 102

- Constituciones semnticas: La Constitucin no es realmente una Constitucin. Las Constituciones semnticas no tienen ningn campo propio previamente establecido, pueden surgir en cualquier parte. Son Constituciones que son plenamente aplicadas, pero lo que hacen es formalizar, llevar a normas, la situacin, el proceso de poder poltico existente de hecho en esa sociedad. Esto en beneficio exclusivo de quienes detentan el poder. O sea, si no hubiera ninguna Constitucin formal, el proceso de poder poltico no cambiara mucho. Por eso es que esta clase de Constituciones llevan el nombre de tales, pero no lo son realmente. En lugar de servir para limitar al poder poltico, la Constitucin es el instrumento para estabilizar y eternizar la situacin de los gobernantes de hecho existentes en esa sociedad. El ejemplo que se da, es que el traje no es verdaderamente un traje. Es un disfraz. Las Constituciones de los Napoleones en Francia, son un tpico ejemplo de Constituciones semnticas. V) La concepcin constitucional de Manuel Garca Pelayo Manuel Garca Pelayo, profesor espaol, distingue tres conceptos de Constitucin: 1- Concepto racional normativo Para quienes siguen esta concepcin, la Constitucin se concibe como un complejo normativo establecido de una sola vez, y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica, se establecen las funciones fundamentales del Estado, se regulan sus rganos, el mbito de su competencia y las relaciones entre ellos. Esta es una concepcin que responde a la conviccin de que es posible pensar una construccin de orden poltico, escribirla e imponerla en una sociedad para que sea observada por los ciudadanos, moldeando y regulando as la vida colectiva de acuerdo con el diseo trazado en la Constitucin. La Constitucin no solamente es la expresin de un orden poltico determinado, sino que es la que forja ese orden poltico. Supone aplicar, en el campo de la filosofa poltica, el carcter de virtud generadora que la filosofa de la poca de la ilustracin vea en la razn. En alguna medida, parte importante de las Constituciones del siglo XIX y del siglo XX, han respondido a este concepto. De alguna manera, en Chile seguimos siendo tributarios de ese concepto. 2- Concepto histrico tradicional Para quienes siguen esta concepcin, la Constitucin no se mira como un ordenamiento que emane exclusivamente de la razn, sino que es el resultado de una lenta transformacin histrica, en la que intervienen muchos factores irracionales, fortuitos, casuales, que son imposibles de reducir a un esquema. Y por eso, para quienes tienen este concepto, la Constitucin no ha menester hallarse escrita en su totalidad, ntegramente, porque va surgiendo de la evolucin del cuerpo social. No obedece exclusivamente a un orden racional y mental, se va haciendo un poco todos los das. Por eso se denomina histrico tradicional.

103

3- Concepto sociolgico A la inversa del concepto racional normativo, quienes tienen esta concepcin consideran que la Constitucin debe reflejar el modo real de ser de la sociedad, con toda la complejidad de sus costumbres, su cultura, su idiosincrasia, sus riquezas, en suma, sus caractersticas. Si la Constitucin ha de tener vigencia, debe expresar y sistematizar la realidad social subyacente, porque de otro modo, consideran que la Constitucin no va a tener vigencia, porque no va a ser obedecida. VI) Conceptos de Constitucin - Concepto de Mariano de Vedia y Mitre: la Constitucin es la ley fundamental que contiene los atributos del poder y las garantas de la libertad. - Concepto de Enrique Evans de la Cuadra: la Constitucin es un documento solemne que consigna el ordenamiento jurdico fundamental del Estado, estableciendo la organizacin y atribuciones de los poderes pblicos, y las libertades, derechos y deberes de la sociedad poltica. VII) La continuidad y discontinuidad constitucional 1- La continuidad constitucional Consiste en la persistencia temporal, en la mantencin temporal, de las instituciones polticas, no obstante los cambios que puedan sufrir, siempre que estos se realicen de acuerdo y no en contra del orden normativo vigente. La pretensin de continuidad, propia de todo orden constitucional, encuentra, sin embargo, muchas veces impedimentos para su realizacin. En la realidad histrica, aparece a veces lo que se denomina la discontinuidad constitucional. 2- La discontinuidad constitucional Es la no vigencia o el cambio de las instituciones polticas al margen del orden normativo vigente. En el constitucionalismo, se recurre habitualmente a distintas instituciones para justificar la discontinuidad: a) El derecho de resistencia a la opresin, o derecho de rebelin Sirve para justificar los actos de una primera etapa en la cual los gobernantes son desplazados y sustituidos al margen o en contra del orden normativo vigente. Como lo ha definido Snchez Viamonte, es el derecho que tiene toda sociedad de hombres dignos y libres, para defenderse contra el despotismo, e incluso destruirlo. Mucho se ha discutido si es o no es un derecho a la revolucin. Si uno se atiene a lo que seala Locke, no puede entenderse si no como el derecho que tiene el pueblo a recuperar aquellos derechos de los cuales ha sido despojado. Cuando un gobierno se excede en sus atribuciones, cuando sobrepasa sus facultades, cuando quebranta la misin que le ha sido encomendada de buscar el bien comn, el pueblo tiene derecho a librarse de la opresin. Pero si esto es as, el derecho no tiene por fin promover una sociedad mejor, no tiene por objeto un cambio institucional, sino solo el recuperar los derechos de los cuales el pueblo ha sido despojado. O sea, es un derecho en contra de los gobernantes que hacen mal uso del poder, pero no en contra de las instituciones. 104

En un sentido original, no se identifica con el derecho a la revolucin. Los requisitos para el ejercicio del derecho de rebelin son: - Una grave ilegitimidad de ejercicio: la ilegitimidad de ejercicio dice relacin con el modo como la autoridad cumple con su finalidad propia que es procurar el bien comn temporal. Se da entonces cuando no se promueva eficazmente el bien comn, sea porque los gobernantes violan abiertamente el derecho natural, sea porque se demuestran como notoriamente incapaces de generar a travs del derecho un adecuado modo de relacin entre los miembros de la sociedad, sea porque quebrantan el marco propio de su competencia violando el principio de subsidiariedad, sea porque violan abiertamente el ordenamiento jurdico institucional positivo sin que exista una seria y profunda justificacin moral plenamente aceptada. - La gravedad de esta ilegitimidad de ejercicio, est dada por la cantidad de veces que se ven esta clase de situaciones, como por su intensidad. - Que no exista otro medio socialmente menos costoso para reemplazar la autoridad ilegtima por una legtima. - Que con la rebelin no se produzcan males mayores que los que se trata de evitar. - Que quienes pretendan ejercer el derecho, tengan una razonable probabilidad de xito. - Que la autoridad que se pretenda colocar en reemplazo de la que se aspira derribar, d garantas suficientes de ser legtima en su ejercicio. b) El Estado de necesidad Este justifica los actos en una segunda etapa, cuando la actividad estatal es realizada por nuevos gobernantes que ocupan los cargos de gobierno, sin tener un ttulo basado en el orden normativo vigente. As como decamos que el derecho de rebelin se usa para justificar los actos de la discontinuidad constitucional, en la cual los gobernantes son desplazados y sustituidos al margen del ordenamiento jurdico vigente, el Estado de necesidad sirve para justificar y dar validez jurdica a los actos de la etapa siguiente, en la cual los nuevos gobernantes realizan la actividad estatal sin un ttulo basado en el ordenamiento jurdico positivo vigente hasta ese momento. El Estado de necesidad, como institucin jurdica, tiene claro sentido en el derecho civil, y especialmente en el derecho penal, cuando justifica una situacin de peligro para un bien jurdico que slo puede remediarse violando otro bien jurdico. En cambio, en el derecho constitucional, el Estado de necesidad suele ser empleado con diversidad de significados, sin mucha precisin. Para nosotros, designa la situacin que permite justificar los actos de los nuevos gobernantes que han llegado al poder en contra del orden jurdico hasta entonces vigente. Como ha dicho el profesor Linares Quintana, la vida de un Estado que no sabe de pausas ni de interrupciones, exige que en todo instante haya un gobierno a su frente, mandndolo, dirigindolo. Este principio se denomina principio de la continuidad del Estado, reconocido por el propio Tribunal Constitucional chileno.

105

En suma, con respecto a la actividad estatal, el Estado de necesidad consiste en que es imprescindible que haya siempre, para mantener el mnimo de orden que requiere la convivencia humana, algn gobierno, aunque se haya constituido en contra o al margen del ordenamiento jurdico vigente. 2.1- Formas de ocupacin violenta del poder Para que se d una discontinuidad constitucional, va a ser necesario, normalmente, una ocupacin violenta del poder. Las formas esenciales de ocupacin violenta del poder son: a) La revolucin Lo que define a la revolucin, en sentido jurdico, lo constituye precisamente la caducidad, abrogacin o destruccin de un orden constitucional por actos que no estn regulados en el mismo, es decir, el orden constitucional se reemplaza por otro. Se establece un nuevo rgimen institucional. No debe, sin embargo, confundirse los actos propios de la revolucin, en virtud de los cuales los gobernantes hasta entonces existentes son depuestos, con un acto posterior, que es el consecuente ejercicio del poder constituyente originario, la creacin de una nueva Constitucin. Segn Mario Verdugo, una revolucin se caracteriza por la profunda transformacin institucional que provoca. Este es, a nuestro entender, el elemento tipificador que sirve para precisar el concepto de revolucin, y que al mismo tiempo permite distinguirlo del golpe de Estado. La revolucin es una transformacin radical y violenta del rgimen poltico institucional, que supone una ruptura de la continuidad del ordenamiento vigente hasta entonces, y el establecimiento de un nuevo rgimen que difiere del anterior, tanto en lo formal como en lo sustancial. b) El golpe de Estado Hay un golpe de Estado cuando como consecuencia de actos al margen del orden jurdico institucional vigente, son depuestos los gobernantes que haban sido designados de acuerdo con ese orden, pero sin que ello importe la caducidad, abrogacin o destruccin del orden constitucional anterior. Slo se produce la suspensin temporal de la plena vigencia de la Constitucin, en lo que se refiere a la organizacin y funcionamiento de los rganos del Estado. Por eso puede decirse, como dice Verdugo, que es un acto insurreccional realizado por alguno de los poderes constituidos o por parte de o la totalidad de las Fuerzas Armadas del Estado, que se limita a cambiar los gobernantes, pero sin alterar el ordenamiento institucional vigente. Es evidente, eso s, que desde el punto de vista jurdico positivo, la revolucin y el golpe de Estado son actos que aunque en determinadas circunstancias constituyen el ejercicio de derechos naturales, no pueden ser considerados como tales respecto del derecho positivo, respecto del cual son actos ilcitos. O sea, tratndose de la revolucin y del golpe de Estado, hay una clara ilicitud en relacin con el orden jurdico positivo vigente, pero si son ejercicio de un derecho natural, van a estar de acuerdo con este. c) El pronunciamiento El pronunciamiento militar se caracteriza porque es perpetrado por la unanimidad de las Fuerzas Armadas, con consentimiento expreso de las mismas, y en muchas circunstancias, con el acuerdo tcito de la mayora de la poblacin.

106

Puede producirse con la finalidad de conservar y proteger instituciones amenazadas por alguna forma de dictadura, o con el objeto de modificar sustancialmente el ordenamiento institucional, de modo que puede asumir caractersticas propias del golpe de Estado o caractersticas propias de la revolucin. Pero lo que califica al pronunciamiento, es la accin cohesionada de las Fuerzas Armadas, es un movimiento institucional de las Fuerzas Armadas en pleno, y con consentimiento unnime. 2.2- Gobierno de facto En el proceso de discontinuidad constitucional, sea que se destruya el orden constitucional anterior, sea que sea violado y suspendido parcialmente en su vigencia, en ambos casos, los cargos de gobierno son ocupados al margen del ordenamiento jurdico hasta entonces vigente. Estos nuevos ocupantes del gobierno, auto-investidos o investidos por quienes carecen de derecho para hacerlo, y la actividad que despliegan, dan origen a un gobierno de facto. Este se caracteriza porque el acceso al gobierno por parte de los nuevos gobernantes se efecta al margen del ordenamiento jurdico hasta entonces vigente.

107

Tema ayudanta 1: Justificacin del Estado El hombre no concibe al Estado como un hecho, por lo tanto se pregunta el por qu de su existencia, y el por qu se debe acatar como tal. La justificacin del Estado es cmo los individuos dan legitimidad a la existencia del Estado. - Origen histrico: el origen histrico del Estado se refiere al hecho que le dio origen a un Estado particular. - Origen filosfico: tambin llamado causa eficiente. Se refiere a la legitimidad del nacimiento de un Estado. Nos proporciona el criterio que racionalmente justifica al Estado. I) Teoras religiosas En ellas se acude al origen divino del poder como causa eficiente. Se divide en tres subcategoras: 1- Teoras paganas: origen divino del gobernante. 2- Teoras del derecho divino: se refiere al gobernante como sujeto de poder elegido por Dios. 3- Teoras del derecho divino natural: dice que todo el poder viene de Dios, pero no existe ninguna persona previa y directamente investida de autoridad. Existen dos variantes de esta teora: - Colacin mediata: el pueblo como sujeto primario de autoridad. El poder reside en la comunidad, y esta la transmite a uno o algunos, o sea, a los gobernantes (de Dios al pueblo, del pueblo al gobernante). - Colacin inmediata: el pueblo como sujeto del poder llamado constituyente. Nadie tiene previamente el poder directamente de Dios. Slo se requiere intervencin de los hombres para escoger la forma de gobierno y la persona del gobernante, y luego el poder pasa a la persona escogida como gobernante directamente de Dios (de Dios al gobernante). Una crtica que se le hace al derecho divino natural, es que si Dios hizo nuestra naturaleza, y sta reclama un orden poltico, Dios es el nico fundamento y validez del Estado, el fundamento mediato del Estado radica en Dios, pero Dios no elije a los gobernantes. II) Teoras de la fuerza Dicen que el Estado se revela como un poder natural del cual no es posible evadirse, y se justifica por fundamento de fuerza. Se trata de que la fuerza sea tanto el origen histrico como el filosfico. Dentro de estas, se encuentra, por ejemplo, el marxismo. III) Teoras jurdicas 1- Teora patriarcal: establece que la familia ha sido la primera agrupacin, y que ha actuado a veces como Estado. Slo sirve de origen fenomnico, y su causa eficiente se refiere a cuando el Estado surge de la ampliacin de la familia.

108

2- Teora patrimonial: funciona simultneamente como tesis de justificacin y origen del poder. La posesin del territorio y la posesin de la autoridad coinciden (quien tiene territorio, tiene autoridad). Esta confusin entre propiedad y poder poltico es tpica del feudalismo y de la edad media. Dice que el Estado se legitima porque su poder es poder de propiedad. 3- Teora contractual: es la expresin mxima del voluntarismo. Su nica justificacin radica en el pacto poltico que le da nacimiento. El Estado resulta construido y no dado. Rousseau es el mximo exponente de esta teora, y dice que el contrato funciona como una suposicin lgica que se coloca como base de justificacin y validez. El pacto slo se celebra entre hombres y no entre pueblo y gobernante. Hobbes dice que el contrato es un instrumento de seguridad que nace del temor. Es necesario conferir todo el poder de los individuos a un hombre o asamblea de hombres. Grocio predica la tendencia natural a la sociabilidad, el pacto en su planteamiento es nicamente la actualizacin de ese impulso, el contrato se da por una razn de utilidad. Kant dice que el pacto es el acto mediante el cual un pueblo se constituye por s mismo en Estado. El contrato ac es utilizado como una pura idea que tiene como fin obligar al legislador a dictar leyes. Pfendor considera al contrato como origen histrico del Estado. Un contrato lo celebran los miembros entre s, y otro la comunidad as formada y los magistrados que la gobiernan. Locke tambin establece que es un acontecimiento histrico. Dice que es el nico medio por el cual uno se desprende de su libertad natural. 4- Teora consensual: afirma que el origen histrico del Estado es el consentimiento. Izaga dice que la causa eficiente inmediata de la sociedad civil es el consentimiento libre, expreso y tcito. La voluntad exteriorizada en consentimiento proporciona la concrecin efectiva de ese impulso, el convivir social y polticamente. El consentimiento puede ser expreso, debido o tcito. Hauriou ubica el fundamento del Estado en el consentimiento consuetudinario. Esta teora no es la justificacin del Estado, sino su origen histrico. La causa eficiente es la exigencia de la naturaleza humana tal como ha sido dotada por Dios. 5- Teora de la ocupacin: aqu se encuentra la tesis romanista. Las cosas sin dueo pueden ser adquiridas por aprehensin de las mismas. Se apunta ms al poder que al Estado en s mismo. 6- Teora de la prescripcin: tiene carcter justificador en cuanto procura validar el ttulo gubernativo. Se vincula ms a la legitimidad del poder que a la justificacin del Estado. Se relaciona con el origen histrico en cuanto trata la ocupacin. IV) Teoras ticas El Estado hace asequible la perfeccin moral del hombre, que es inalcanzable fuera del orden poltico. El Estado es un instrumento para conquistar fines ltimos del humano, que culminan en Dios. V) Teoras sicolgicas Legitiman al Estado por la eficacia de los impulsos que obligan al hombre a vivir organizados polticamente. Es la tesis aristotlico-tomista. Hobbes dice que el Estado es el deseo de los hombres de salir del estado de naturaleza violento y blico. Se basa en la utilidad de la organizacin poltica. 109

VI) Teoras finalistas Justifican al Estado por su fin. Del por qu existe el Estado, se pasa al para qu. No se puede legitimar al Estado slo por su fin (bien comn), sino porque la naturaleza humana est ontolgicamente referida a concretar la existencia del Estado (causa eficiente) para procurar aquel fin. Puede faltar la legitimidad de gobierno, pero no por eso desaparece la legitimidad del Estado como institucin. VII) Teoras que justifican al Estado por su sola existencia El Estado se legitima por ser una constante histrica. Comienza con Hegel y culmina con Carl Schmitt. Se funda en una constatacin emprica y evade la interrogante del por qu existe el Estado. Es quedarse a mitad de camino. VIII) Teoras negatorias Una vez comprobada la existencia constante del Estado, se niegan a dar razn de su existencia y se postula su abolicin. Algunas de las teoras anteriores llevan el germen de la destruccin del Estado. Se ha perdido toda conexin con la honda metafsica, con el ser. Desnaturalizada la realidad ontolgica del Estado, las tesis sucedneas son imponentes para legitimarlo: 1- Las doctrinas del Estado como mal: aunque sea un mal necesario, acogen la semilla del anarquismo. Se establece que se debe limitar al Estado pero no suprimirlo (constitucionalismo derivado). 2- El anarquismo: Kelsen lo define como el resentimiento contra la heteronoma. Legn dice que es el rechazo de cualquier regla de conducta procedente de fuera de la conciencia individual. El anarquismo presenta distintas variantes: - Destruccin del Estado por evolucin - Destruccin del Estado por un proceso natural de reforma social - Destruccin del Estado por revolucin Todas tienden a suprimir el poder coactivo del Estado.

110