A quem cabe a escolha?

Sobre a importncia de distinguir os mtodos alternativos de interpretao jurdica

Fbio Perin Shecaira*

1. Introduo: regras e propsitos Na parede de um restaurante, h um cartaz onde se l: proibido fumar. Um fregus l o cartaz, pondera e decide acender um incenso depois de terminar a refeio. O gerente do restaurante se aproxima do fregus e pede que apague o incenso. Perplexo (ou fingindo perplexidade), o fregus responde: No vou apagar. Seu cartaz no probe incensos!. Surpreso com a resposta, o gerente se cala. Depois de alguns minutos, os demais fregueses do restaurante comeam a se incomodar com o cheiro forte do incenso e exigem que o gerente tome alguma atitude. A impresso original de que o fregus tinha-lhe apresentado um argumento definitivo contra a proibio do incenso dissipada e o gerente retorna para dizer: O cartaz s fala em fumar, mas o seu incenso incomoda os fregueses da mesma maneira. Apague-o, por favor,. O fregus, cujo incenso a essa altura j estava quase no fim, sente que no vale a pena discutir, paga a conta e deixa o restaurante. A teoria contempornea do direito oferece uma maneira esclarecedora de explicar a histria que acaba de ser narrada. As regras - isto , as prescries que so formalizadas em instrumentos como constituies, cdigos, atos administrativos, decises judiciais e at mesmo em cartazes como aquele do nosso restaurante hipottico so concretizaes de propsitos
* Candidato ao ttulo de Doutorado em Filosofia pela McMaster University. Agradeo a Mateus Almeida, Fernando Rodrigues e Noel Struchiner a ajuda na reviso do artigo. E-mail: fabioshecaira@hotmail.com

Direito, Estado e Sociedade

n.36 p. 6 a 23 jan/jun 2010

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mais profundos e abstratos1. No nosso exemplo particular, possvel argumentar que a regra que probe fumar uma concretizao do propsito mais profundo de impedir que os fregueses do restaurante sejam incomodados pelo cheiro e pela fumaa produzidos por objetos como cigarros, charutos etc. A questo que a linguagem usada para concretizar tal propsito necessariamente menos flexvel do que o prprio propsito que ela pretende concretizar. Essa disparidade entre regra e propsito gera um fenmeno interessante. O caso do restaurante um caso de regra subinclusiva. A linguagem do cartaz no inclui incensos, mas no implausvel supor que esses objetos (considerado o propsito da regra) deveriam ser includos na classe de objetos proibidos: incensos tm o mesmo potencial para incomodar os no fumantes que os cigarros tm. Por outro lado, a regra em questo tambm potencialmente sobreinclusiva. Suponha que um dos fregueses do restaurante use em seu cachimbo uma erva que, quando queimada, produz uma fumaa incolor e inodora. Esse fumante em nada incomodaria os demais fregueses, mas a linguagem do cartaz o probe de fumar mesmo assim: nesse caso, inclui-se entre os objetos proibidos um objeto que no deveria ser includo de acordo com o propsito do cartaz. Toda regra potencialmente sub e sobreinclusiva. Esse um fenmeno que decorre do fato inevitvel de que a linguagem e as categorias de que ela se serve so rgidas demais para dar conta da complexidade e da fluidez da experincia. Numa srie de casos, o resultado decorrente da aplicao da linguagem da regra ser divergente do resultado que decorreria da aplicao do propsito que a regra pretende especificar. Incensos incomodam? Sim. Mas acender um incenso uma instncia do ato de fumar? No. claro que o gerente do restaurante poderia substituir o cartaz por um outro cuja linguagem seja mais apropriada para descrever aquilo que ele acredita ser o propsito da regra que probe o fumo. Um bom candidato seria: proibido queimar qualquer substncia que produza fumaa visvel ou cheiro forte. A nova regra passaria a incluir o incenso entre os objetos proibidos e, ao mesmo tempo, deixaria de incluir ervas inofensivas como aquela do fumante de cachimbo. Mas o mais importante notar que os benefcios decorrentes da reformulao seriam limitados. A nova regra, pode-se argumentar, tambm tem um propsito subjacente: ela pretende
1 As bases dessa concepo de regra esto em SCHAUER, 1991, passim.

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evitar a manipulao de qualquer objeto que (por qualquer meio) gere incmodo aos fregueses. O fato de que a linguagem da nova regra tambm uma especificao de um propsito mais profundo resultar, inevitavelmente, em novos casos de sub e sobreincluso. Por exemplo, a nova regra no probe os fregueses de trazerem rdios ao restaurante, nem de ouvi-los em alto volume; mas o ato de ouvir um rdio em alto volume parece, sim, ser proibido por aquilo que identificamos como o propsito da nova regra. Rdios no produzem fumaa, nem cheiro forte, mas podem incomodar quem deseja comer num ambiente silencioso. O que pretendo mostrar com esses exemplos que a disparidade entre o resultado da aplicao da linguagem da regra e o resultado de se recorrer ao propsito que a linguagem da regra quer concretizar no uma disparidade acidental, que resulta da inabilidade eventual do criador da regra em especificar os seus propsitos adequadamente. Na verdade, a divergncia entre regra e propsito uma decorrncia necessria do fato de que a linguagem mais rgida do que o propsito que lhe serve de base. E esse problema no eliminado com a escolha de regras formuladas em termos mais abstratos ou porosos; at mesmo essas formulaes podem ser compreendidas como tentativas de especificar propsitos ainda mais fundamentais. A tenso eventual entre regra e propsito , portanto, um fato com que a teoria do direito tem de lidar. Teorias diferentes da interpretao jurdica lidam com essa tenso de maneiras diferentes. A seguir, passo a examinar que maneiras so essas. 2. Duas formas de interpretao A divergncia entre o fregus e o gerente uma instncia de um debate mais amplo a respeito de como interpretar regras. possvel distinguir as teorias contemporneas da interpretao em dois grandes grupos, que chamo de formalista e no formalista. No nosso exemplo, o fregus parece realizar uma interpretao de tipo formalista. Ele acredita que a linguagem da regra deve ser aplicada mesmo quando ela parece divergir do seu propsito subjacente. O gerente, por outro lado, acha que h algo de errado em manter-se insensvel em relao ao propsito da regra: quando h uma tenso entre regra e propsito, o segundo deve prevalecer. Na teoria contempornea do direito, as divergncias entre os defensores do formalismo e do no formalismo normalmente se expressam de

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trs maneiras diferentes. s vezes, os autores debatem sobre qual mtodo mais apropriadamente classificado como um mtodo de interpretao. Esse um debate de tipo conceitual acerca das condies que um ato deve satisfazer para que ele caia sob a extenso do conceito de interpretao. Outras vezes, os autores debatem sobre qual mtodo de interpretao (se que ambos se encaixam nessa categoria) melhor do ponto de vista da moralidade poltica. Esse no um debate conceitual, mas normativo. Um terceiro tipo de debate no nem conceitual, nem normativo, mas descritivo. Ele pretende descobrir como que os juzes e o demais agentes polticos de sistemas jurdicos reais efetivamente tratam as regras que lhes cabe interpretar. O debate que tem atrado maior ateno, dentro e fora do Brasil, , certamente, o debate normativo. Ao longo do artigo, farei uma srie de comentrios acerca desse debate, mas o meu principal objetivo no ser oferecer uma defesa incisiva dos mritos normativos de qualquer um dos dois mtodos de interpretao. Mais importante do que escolher o melhor mtodo ter clareza sobre o que est envolvido na aplicao de cada um deles. Um dos maiores problemas que sistemas jurdicos como o nosso enfrentam hoje no o de ter que optar entre formalismo e no formalismo. Na verdade, muito provvel que os dois mtodos de interpretao possam coexistir e combinar-se de forma saudvel para produzir sistemas jurdicos eficientes e justos. O mais urgente que sejamos capazes de identificar quando que cada um dos mtodos est sendo empregado e o que est em jogo quando de fato se emprega um em vez de outro. (A metfora que est entre aspas ser esclarecida mais adiante). 3. Tipos de formalismo e no formalismo A melhor maneira de esclarecer a diferena entre o formalismo e o no formalismo descrever as diferenas entre as teorias mais especficas que compem cada um dos dois grandes grupos. No pretendo fornecer uma taxonomia exaustiva dos mtodos de interpretao; na verdade, os manuais brasileiros de introduo ao direito contm listas muito mais amplas de mtodos possveis de interpretao do que aquela que ser oferecida nesta seo. No entanto, h boas razes para crer que alguns dos mtodos que os autores brasileiros costumam descrever como estratgias autnomas de interpretao so, na verdade, procedimentos auxiliares quelas estrat-

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gias que eu vejo como sendo efetivamente independentes. O que alguns autores chamam de interpretao sistemtica, por exemplo, parece ser um procedimento que tem por fim produzir as evidncias de que as estratgias autnomas de interpretao eventualmente precisam para que sejam bem sucedidas na realizao dos seus objetivos2. Primeiro, divido o formalismo em duas teorias diferentes: o intencionalismo e o textualismo. De forma breve, os intencionalistas veem as regras jurdicas como comandos criados por certa classe de indivduos e dirigidos a outra classe de indivduos. As classes que ocupam tipicamente os polos dessa relao so os legisladores, de um lado, e todos os indivduos submetidos legislao, de outro. De acordo com esse quadro, as regras funcionam como instrumentos de comunicao e o que comunicado so prescries acerca de como os indivduos devem agir. Para saber como agir, portanto, os indivduos que desejam se submeter s regras devem descobrir qual era a inteno dos seus criadores, isto , que tipo de conduta os criadores das regras queriam prescrever quando as editaram3. Essa teoria no implausvel. , de fato, muito comum pensarmos em regras como produtos de um corpo seleto de agentes polticos cuja funo , precisamente, criar normas de conduta para os cidados. E, se esse corpo de agentes foi escolhido especialmente para exercer essa funo, ento faz sentido supor que cumprir as normas que eles criam exige saber o que eles querem que seja feito. No o momento de tratar de possveis crticas polticas a essa maneira de enxergar o papel das regras e a relao entre legisladores e cidados. Antes disso, o intencionalismo alvo de crticas mais fundamentais. Os textualistas no veem a interpretao de regras como uma questo de se descobrirem as intenes dos criadores das regras. Para eles, o significado literal do texto legal o que determina o que as regras prescrevem.
2 Este no um ponto central do artigo, mas vale a pena oferecer pelo menos um exemplo do que tenho em mente. Imagine que um intrprete tem de lidar com um dispositivo da forma: X ilcito, sendo X uma categoria legal cuja extenso no muito clara. Num outro dispositivo pertencente ao mesmo corpo de normas do primeiro, o intrprete encontra a afirmao de que X uma subespcie de Y, esta sim uma categoria cujos limites esto bem demarcados. Este um caso de interpretao sistemtica: o significado do primeiro dispositivo depende de alguma maneira do significado do segundo. Mas veja que o objetivo final do intrprete simplesmente desvendar o significado literal de X. O exame conjunto dos dispositivos apenas um meio para a realizao desse objetivo. 3 Para uma defesa bastante recente e slida do intencionalismo, ver: ALEXANDER e SHERWIN, 2008, pp. 131e segs.

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So vrias as suspeitas que os textualistas mantm em relao prpria possibilidade do mtodo intencionalista de interpretao, mas aquela que me parece mais grave diz respeito ao fato de que o modelo comunicativo pressuposto pelo intencionalismo ignora a complexidade do processo de criao legislativa tal como ele se desenvolve nos parlamentos modernos.4 Parlamentares, muitas vezes, divergem profundamente acerca daquilo que a lei sobre a qual deliberam deveria prescrever. Quando uma lei promulgada num contexto de divergncia profunda, a reunio de um nmero suficiente de votos para a promulgao s garantida pela escolha de um texto especfico. Noutras palavras, s vezes os parlamentares no conseguem concordar acerca de nada a no ser acerca das palavras especficas que devem ser usadas para compor a lei. A crtica textualista forte, mas duvido que ela seja conclusiva. Um argumento definitivo contra a possibilidade do intencionalismo exigiria a demonstrao de que casos de divergncia profunda entre parlamentares so mais do que apenas excepcionais. No h dvida de que sempre h alguma medida de divergncia no processo legislativo, pelo menos entre os grupos de parlamentares que votam a favor da lei e aqueles que votam contra; mas, entre os parlamentares que compem a maioria vencedora, no me parece que a disparidade de intenes seja sempre significativa. Alm disso, o recurso inteno do legislador continua sendo um instrumento til - e comum nos sistemas jurdicos modernos - como forma de resolver problemas como a ambiguidade dos textos legais ou casos de erro evidente na sua redao5. Seja como for, a resoluo da disputa entre textualistas e intencionalistas no necessria para os propsitos deste artigo. Com muita frequncia, alis, os textualistas e os intencionalistas convergem na forma como interpretam regras jurdicas especficas. Isso explicado pelo fato de que os mtodos que os intencionalistas empregam para descobrir as intenes dos criadores das regras so mtodos bastante familiares. Se considerarmos
4 Ver: WALDRON, 2004, pp. 502 e segs. 5 No so raros os casos em que, por exemplo, os responsveis pela redao do texto legal inserem um e onde deveria haver um ou, ou posicionam mal uma vrgula, e com isso interferem no significado do texto de uma forma que no pretendiam. (Ver, por exemplo: STJ - HC 58926/SP.) O textualismo puro seria incapaz de lidar com esse tipo de problema. Talvez uma estratgia mista de interpretao em parte textualista, em parte intencionalista - resolva o impasse. No ofereo aqui argumentos em defesa de um formalismo misto, mas o leitor interessado poder encontrar uma apresentao convincente dessa posio em Sinnott-Armstrong, 2005.

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que os legisladores so pessoas que falam a mesma lngua que ns, que eles so falantes competentes dessa lngua e que eles tm o interesse de se fazer entender, ento no h por que supor que h um meio melhor para se ter acesso s suas intenes do que a considerao do sentido literal das palavras que eles empregaram. Quando a linguagem no clara o suficiente, outros meios podem ser empregados, como, por exemplo, a anlise do contexto histrico em que o texto foi promulgado. Mas como so pouco frequentes as ocasies em que se faz necessrio o recurso ao contexto histrico, seguro dizer que textualistas e intencionalistas, na maior parte do tempo, fazem a mesma coisa, a saber, eles se orientam pela linguagem das regras. Entre os no formalistas, por outro lado, h trs teorias que devem ser destacadas. Todas elas criticam a proposta formalista de se tratar a linguagem das regras como sendo opaca em relao aos seus propsitos subjacentes. Mas elas divergem quanto ao que o propsito da regra e, sobretudo, quanto aos mtodos que devem ser utilizados para conhec-lo. Quando o gerente do nosso restaurante hipottico fez referncia ao propsito do cartaz, ele no explicitou qual procedimento empregou para chegar quele propsito. H, pelo menos, trs possibilidades. Em primeiro lugar, possvel que ele tenha inferido o propsito a partir da linguagem do cartaz. Um cartaz que probe o fumo tem como propsito evitar os efeitos tpicos do fumo - a fumaa e o cheiro forte -, que, alis, so efeitos produzidos no s pelo cigarro, mas tambm por outros objetos charutos, cachimbos, incensos etc. Mas tambm possvel que o raciocnio do gerente tenha seguido uma sequencia distinta: em vez de comear a pensar a partir da linguagem do cartaz, ele pode ter recorrido a ela apenas ao final de um processo baseado em outras premissas. Vendo que o fregus acendia um incenso, ele pode ter simplesmente tomado um tempo para julgar se o fregus agia bem ou mal (do ponto de vista da moral ou da etiqueta). Para justificar o seu julgamento, o gerente pode ter formulado um princpio acerca de como os fregueses devem se comportar no restaurante, a saber: eles no devem manipular qualquer objeto que produza fumaa ou cheiro forte. Formulado o princpio, o gerente pode ter considerado se ele era compatvel com a linguagem do cartaz que proibia o fumo. Se princpio e cartaz no fossem compatveis, ele poderia ter reformulado o princpio de maneira a garantir o ajuste desejado. No nosso exemplo especfico, nenhuma reformulao

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seria necessria, pois o primeiro princpio j estava em harmonia com a proibio de fumar. Por fim, se o caso que o gerente conhece o responsvel pela criao da regra explicitada no cartaz (o dono do restaurante, talvez) e sabe muito bem da sua intolerncia em relao fumaa e ao cheiro forte de objetos como cigarros, charutos etc., ento razovel supor que o propsito que o gerente atribuiu ao cartaz equivalente ao propsito real do seu criador6. Nessa ltima hiptese, o gerente (i) no inferiu um propsito a partir da linguagem da regra, (ii) nem construiu um princpio a partir de consideraes gerais a respeito de como os fregueses devem se comportar (submetendo esse princpio a um teste de ajuste em relao regra), mas (iii) recorreu ao propsito real do autor da regra. Esses trs procedimentos alternativos so exemplos de aplicaes das trs teorias que se encaixam na categoria de teorias no-formalistas da interpretao. O primeiro procedimento parece ser aquele que autores como Lon Fuller tm em mente quando defendem a idia de que o significado de uma regra no pode ser determinado independentemente da apreciao do seu propsito.7 O segundo procedimento foi descrito com a inteno de acomodar a teoria da interpretao de Ronald Dworkin, segundo quem interpretar regras jurdicas uma questo de aplicar os princpios que melhor as justificam e explicam.8 Ao falar do terceiro procedimento, no tenho autores especficos em mente; em algumas ocasies essa concepo parece ser pressuposta
6 crucial distinguir entre inteno e propsito (real) do criador da regra. A forma como emprego esses termos , na verdade, um pouco arbitrria, pois na linguagem comum eles so muitas vezes usados como sinnimos. Para os nossos propsitos, porm, o mais importante reconhecer que se trata de fenmenos distintos e, portanto, merecedores de nomes distintos. Quando um formalista recorre inteno do autor da regra, ele procura um estado mental cujo contedo bem especfico; no caso do cartaz, ele procura saber quais objetos o autor pretendia realmente incluir na categoria fumar: cigarros, charuto, cachimbos etc. O no-formalista, por outro lado, entende por propsito (real) um estado mental cujo contedo mais abstrato e diz respeito forma como o autor da regra justifica a escolha dos objetos que tem em mente. A relao entre propsito e inteno anloga, portanto, relao entre propsito e texto literal da regra. Ver, a respeito: ALEXANDER e SHERWIN, 2008, pp. 141 145. 7 FULLER, 1958, p. 664. H autores que, sem endossar a tese semntica de Fuller, tambm recorrem noo de propsito e ao mtodo de inferi-lo a partir do texto. Ver: RDENAS, 2001, p. 73. 8 DWORKIN, 1986, p. 99. Omito aqui um aspecto essencial da teoria de Dworkin, sob risco consciente de distorc-la. A sua teoria , fundamentalmente, uma teoria sobre a interpretao de sistemas de regras, e no de regras isoladas (como aquela do cartaz). O ajuste que Dworkin persegue ocorre na verdade entre um princpio e o universo de regras jurdicas pertinentes. Esse um ponto fundamental para Dworkin, pois o que o permite dizer que o juiz que descarta uma regra no afronta o direito, desde que sua deciso se baseie num princpio capaz de justificar uma poro significativa das demais regras pertencentes ao mesmo universo temtico da regra que foi descartada.

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pelo discurso elusivo dos acadmicos e magistrados que recorrem idia de propsito. 4. O que est em jogo: a possibilidade de escolha9 Agora estamos preparados para discutir os motivos pelos quais to importante distinguir formalismo e no formalismo. A linguagem do cartaz no restaurante clara: ela probe que se fumem cigarros, charutos, cachimbos, narguils etc. Se, de acordo com o formalismo, a interpretao do cartaz uma questo de fazer valer a sua linguagem, ento a capacidade de escolha do gerente significativamente limitada: os atos que caem sob a categoria fumar esto proibidos; os atos que no caem sob essa categoria esto permitidos.10 Mas se, de acordo com o no formalismo, a linguagem do cartaz deve ser transparente em relao ao seu propsito subjacente, pode-se esperar do gerente um raciocnio interpretativo muito menos mecnico. O raciocnio envolvido na interpretao no formalista menos mecnico por dois motivos. Em primeiro lugar, no h por que supor que seja sempre possvel associar apenas um propsito a uma dada regra. O gerente chegou concluso de que o propsito do cartaz era impedir a produo de fumaa e cheiro forte, duas coisas que costumam gerar desconforto para os frequentadores de um ambiente fechado. Mas o que permite supor que o gerente no poderia ter chegado concluso alternativa de que o propsito da regra era impedir a manipulao de qualquer objeto cujos efeitos pudessem ser prejudiciais sade dos demais fregueses? Perceba que se esse fosse o propsito preferido pelo gerente, ento a fumaa da erva extica, por exemplo, apesar de incolor e inodora, poderia ser considerada proibida caso houvesse evidncias de que a sua inalao to prejudicial sade quanto a inalao da fumaa incmoda convencional. claro que o gerente tambm poderia escolher conjugar ambas as preocupaes i.e. garantir de uma s vez um ambiente agradvel e saudvel
9 A minha compreenso do que est em jogo baseia-se em SCHAUER, 1988, pp. 520 e segs. 10 No quero que a minha confiana na determinao de conceitos empricos ordinrios como o conceito de fumar passe por um otimismo semntico ingnuo. possvel imaginar casos em que a aplicao de fumar duvidosa (pense e.g. num cachimbo que se fume pelo nariz) e casos em que ela simplesmente indeterminada (imagine que algum usa em seu cachimbo uma substncia que pode se inalada sem combusto). A vagueza um fenmeno semntico inescapvel, mas o importante notar que seus efeitos - no caso de conceitos como fumar - so excepcionais.

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para os fregueses naquilo que ele pretende que seja o propsito da regra. Mas, ainda assim, no parece haver nada - seja na linguagem da regra, ou nas possveis consideraes acerca de como os fregueses devem se comportar - que constranja o gerente a escolher o primeiro propsito, o segundo ou a conjuno de ambos. Na verdade, a liberdade que o gerente tem para escolher o propsito da regra s existe de fato quando o procedimento que ele aplica semelhante a algum dos dois primeiros procedimentos que eu associei ao no formalismo. Pois se o gerente entende por propsito da regra o propsito real do seu criador, ento eliminada, a princpio, a possibilidade de escolha que os outros dois procedimentos oferecem (embora ainda haja motivo para desconfiar da capacidade do gerente em reconhecer com preciso os propsitos reais do dono do restaurante, a menos, claro, que o dono os tenha expressado abertamente e com clareza). Mas se o primeiro motivo pelo qual o no formalismo abre possibilidades de escolha ao intrprete s se aplica sem ressalvas aos dois primeiros tipos de no formalismo, o segundo motivo aplica-se indistintamente aos trs. Os exemplos que foram considerados at aqui indicam que os possveis propsitos de uma regra so, normalmente (se no sempre), formulados em termos mais abstratos do que aqueles que figuram na linguagem da prpria regra. E alm do maior nvel de abstrao da linguagem do propsito, tambm comum que nela ocorram termos de valor que no esto presentes na linguagem da regra. proibido fumar substitudo por proibido manipular objetos que sejam prejudiciais [...], ou por proibido manipular objetos que gerem incmodo.... Os termos em destaque costumam ter significados e extenses mais controvertidos do que as categorias valorativamente neutras usadas nas regras que encontramos tipicamente: Proibido entrar com alimentos e bebidas na biblioteca, Recolha as fezes do seu co, Proibido alimentar os animais, Proibido estacionar das 6 s 22 horas, Proibido virar esquerda etc. Isso mostra que alm da escolha que cabe ao gerente no momento de formular o propsito de uma regra, pode lhe caber uma escolha tambm no momento de aplicar as categorias menos determinadas que figuram no propsito formulado. Quero ilustrar a diferena entre procedimentos no formalistas e procedimentos formalistas de interpretao atravs de um exemplo menos trivial do que o exemplo do restaurante. Procuro um exemplo que represente melhor os tipos de raciocnio que juzes e advogados empregam no exerccio regular das suas profisses.

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Considere, pois, que um sistema jurdico hipottico possui a seguinte regra, R: Deve-se aplicar multa ao motorista que dirigir aps ter ingerido lcool. Imagine, ainda, que R faz parte de uma lei nova, acerca da qual no existe nenhum precedente judicial. Essa informao serve para deixar claro que R o nico material jurdico que um juiz (ou um agente de trnsito) ter sua disposio quando se lhe apresentar algum caso a que R aplicvel. Considere, agora, como R seria aplicada por um juiz formalista. O motorista dirigiu depois de beber meia garrafa de usque? Ele deve ser multado. O motorista dirigiu depois de beber uma lata de cerveja? Ele deve ser multado. O motorista dirigiu depois de fumar uma pedra de crack? Ele no deve ser multado. Em sntese, o juiz formalista se restringe a observar se a conduta relevante em cada caso se encaixa na categoria rgida de dirigir aps ter ingerido lcool. Isso facilita o seu trabalho e o torna mais previsvel, mas (pode-se argumentar) d margem a resultados individualmente insatisfatrios e a injustias, quando considerado o histrico completo de decises (ou algum negaria que h algo de injusto em absolver o fumante de crack e condenar o homem que bebeu uma cerveja com base naquela mesma regra de trnsito?). Suponha, por outro lado, que um juiz no formalista deve aplicar a regra R. muito provvel que ele v decidir os casos do crack e da cerveja de maneira diferente daquela como o juiz formalista os decidiu. Mas, para isso, ele ter de explicitar o propsito que est por trs de R. H mais de um candidato. R pode ter sido criada para pressionar os motoristas a evitar comportamentos que afetem a sua habilidade para dirigir com segurana. Alternativamente, R pode servir ao propsito de coibir as brigas de trnsito, que so mais comuns quando os motoristas dirigem sob a influncia do lcool. E claro que o propsito de R tambm pode incorporar os dois objetivos simultaneamente. Perceba que no h nenhum material jurdico que constranja o juiz a preferir um propsito aos outros. Todos esto em harmonia com a linguagem de R e todos parecem constituir princpios satisfatrios acerca de como os motoristas devem se comportar. A menos que o juiz seja um no formalista do terceiro tipo e tenha acesso aos propsitos reais dos legisladores que criaram R, dele o poder de escolher o melhor propsito. claro que a sua escolha pode ser criticada em bases morais ou factuais (pode ser absurdo, por exemplo, preferir o propsito de evitar brigas ao propsito de

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garantir a conduo segura dos veculos quando o julgador vive numa comunidade onde h pouqussimos registros de briga de trnsito envolvendo motoristas embriagados, mas um extenso histrico de acidentes relacionados ao consumo de lcool). Mas a sua escolha no pode ser criticada em bases jurdicas. O juiz no descumpre qualquer dever jurdico ao preferir o propsito (supostamente) menos justificvel do ponto de vista moral ou sociolgico11. Feita a escolha do propsito, o juiz ter substitudo uma categoria precisa como ter ingerido lcool por algo como agir de forma a diminuir sua habilidade na direo, ou agir de forma a tornar-se propenso ao comportamento agressivo. Perceba que a aplicao dessas ltimas categorias aos casos particulares muito mais controvertida do que a aplicao da primeira categoria. Quem bebe uma lata de cerveja corre o risco de tornar-se agressivo ou de perder o controle da direo? Isso certamente depende de fatores como o teor alcolico da cerveja que foi ingerida, a suscetibilidade do motorista embriaguez, a forma como o motorista se comporta no estado de embriaguez (se fica agressivo, eufrico, depressivo, sonolento etc.). Tudo isso para mostrar o campo de possibilidades que se abre diante do juiz no formalista. Cabe-lhe (i) associar um propsito (dentre as alternativas possveis) regra em questo e cabe-lhe tambm (ii) julgar a aplicabilidade dos termos porosos em que propsito est formulado aos casos variados que se apresentam. Nessas duas etapas do seu raciocnio, o juiz no formalista ter de se envolver em consideraes de natureza normativa e factual que so muito mais complexas e controvertidas do que aquelas empregadas no procedimento formalista.
11 Algum poderia objetar: Mas e se o sistema jurdico em questo contiver a seguinte regra de segunda ordem: em casos de indeterminao, os juzes devem tomar a deciso que seja moralmente mais justificvel? Nesse caso, uma deciso moralmente insatisfatria deveria tambm ser considerada juridicamente invlida. Em primeiro lugar, esse tipo de regra me parece muito artificial. No plausvel supor que os sistemas jurdicos reais de fato incorporem normas desse tipo. Em segundo lugar, considere a diferena prtica que uma tal norma seria capaz de produzir, se de fato existisse. O que adianta criar uma norma indeterminada para governar a atuao de julgadores que tm que lidar com casos de indeterminao? A indeterminao da norma de segunda ordem decorre, na minha opinio, do fato de que ela incorpora um conceito moral fino (moralmente justificvel). Conceitos morais finos so pouco informativos e sua aplicao amplamente controvertida. (Essa constatao ocupa posio central nos debates contemporneos entre positivistas inclusivos e positivistas exclusivos. Os positivistas exclusivos (como eu) pensam que a incluso de conceitos morais nas normas jurdicas , em regra, um fator de indeterminao. Para um bom resumo desses debates, ver: GREEN, 2003.

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Escolhi o exemplo da regra de trnsito justamente porque ele no dos mais dramticos. Se at mesmo uma regra de trnsito pode suscitar solues diversas quando apreciada sob a tica no formalista, imagine o que deve ocorrer quando cabe ao juiz no formalista deliberar sobre temas realmente dramticos. Imagine, por exemplo, o espao para deliberao que se abre atravs da tentativa de explicitar o propsito por trs da regra que define o casamento como unio entre homem e mulher. Apenas um propsito pode ser inferido a partir da linguagem dessa regra? Qual o princpio moral que melhor se ajusta regra e ao mesmo tempo a justifica mais adequadamente? H consenso sobre qual era o propsito real do criador da regra? As duas primeiras perguntas so naturalmente muito difceis de responder: pessoas que se comprometem com teorias morais diferentes tero vises diferentes sobre o que que justifica (ou se mesmo possvel justificar) uma regra de casamento cuja linguagem exclui unies homossexuais. A pergunta sobre o propsito real do criador da regra tambm complicada, mas por motivos diferentes. Quem ser capaz de identificar o propsito que o legislador de fato queria realizar atravs da regra? Mais importante do que isso: considerando-se que nas democracias modernas as regras so produzidas tipicamente por corpos coletivos, ser que sequer existe um propsito nico compartilhado por todos os criadores da regra? Aqui, o tipo de crtica que os textualistas dirigiam aos intencionalistas ressurge com fora ainda maior. razovel supor que os criadores da regra do casamento (pelo menos aqueles que compuseram a maioria vencedora) tinham uma inteno comum, a saber: reconhecer como casamento apenas a unio entre homem e mulher. Mas possvel dizer o mesmo acerca dos propsitos subjacentes s suas intenes? Definir o casamento como a unio entre homem e mulher pode ter sido uma forma de honrar qualquer um dos seguintes propsitos: promover a doutrina da Igreja Catlica; preservar uma tradio secular; garantir a canalizao de recursos para unies afetivas que possam contribuir para o aumento da populao etc. No final das contas, parece que o intrprete no formalista no conseguir evitar a responsabilidade de fazer uma escolha. Se o exemplo do casamento ainda no foi suficiente para mostrar a gravidade da indeterminao que se cria com o uso da interpretao no formalista, imagine ento a complexidade de possveis debates acerca de regras que tratam de temas como os seguintes: fidelidade partidria, dura-

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o do mandato presidencial, iseno tributria a entidades filantrpicas, regulao do mercado financeiro, proibio do jogo de azar, anistia de crimes polticos, ao afirmativa, demarcao de reservas indgenas, monoplio estatal sobre a explorao de atividade econmica, violncia domstica, maioridade penal, proibio da maconha, proibio do aborto, pesquisas com clulas-tronco12. 5. Debates conceitual, descritivo e normativo Foi dito, na seo 2, que a disputa entre formalismo e no formalismo tem trs dimenses diferentes: conceitual, descritiva e normativa. Farei apenas alguns comentrios breves (e por isso mesmo no inteiramente justificados) sobre cada uma dessas dimenses. No plano conceitual, no h nenhum argumento convincente para mostrar que apenas uma das duas maneiras alternativas de lidar com regras jurdicas constitui um mtodo genuno de interpretao. possvel dizer, sem distorcer os sentidos mais comuns dos termos interpretao e interpretao jurdica, que tanto o juiz formalista quanto o juiz no formalista realizam, cada um sua maneira, um tipo de interpretao jurdica. Qualquer proposta de reservar o uso desses termos para descrever apenas uma das duas teorias arbitrria e pouco til13. No campo descritivo, por outro lado, necessrio proceder com mais cautela. No conheo nenhum estudo emprico sistemtico que mostre qual o mtodo de interpretao que os juzes brasileiros (por exemplo) usam quando interpretam regras jurdicas. O trabalho das cortes brasileiras pblico e os tericos do direito costumam acompanh-lo com ateno, mas a afirmao de que no Brasil prevalece um ou outro mtodo de interpretao depende de um tipo de pesquisa ainda indita. Seja como for, um palpite inteligente aquele que se inspira na anlise de Frederick Schauer sobre o sistema jurdico norte-americano. Para Schauer, provvel que os juzes norte-americanos sigam o modelo do positivismo (ou formalismo)
12 Todos esses temas tm sido objeto de controvrsia jurdica no Brasil; e muito comum que as controvrsias se manifestem precisamente como divergncias acerca do propsito, ou valor, que est por trs de certas regras e instituies. Um exemplo bastante recente a lei de anistia: discute-se se o seu propsito evitar o tipo de controvrsia que geraria uma instabilidade prejudicial nossa jovem democracia, ou se ela tem algum propsito menos pragmtico, como o de proteger de perseguio poltica aqueles que cometeram atos violentos em defesa de ideais genunos. 13 Uma proposta desse tipo encontra-se em FISH, 2008.

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presumido.14 De acordo com esse modelo, os juzes costumam tratar a linguagem da regra jurdica como sendo opaca em relao ao seu propsito subjacente. apenas em situaes nas quais a linguagem aponta para resultados particularmente insatisfatrios que os juzes sentem a necessidade de recorrer ao propsito da regra. O caso do motorista que dirige depois de fumar crack um possvel exemplo de situao que levaria os juzes a abandonar o formalismo. No implausvel imaginar que as cortes brasileiras tambm sejam formalistas presumidas, mas essa uma suposio que ainda carece de evidncia emprica adequada. Os debates normativos so ainda mais complexos do que os debates conceitual e descritivo e, portanto, exigem um cuidado ainda maior. Devemos nos manter suspeitos em relao a qualquer tentativa de demonstrar que um mtodo de interpretao , de modo geral, melhor ou mais justificvel do que o outro. Digo isso por duas razes. Em primeiro lugar, h motivos para crer que nenhum sistema jurdico real pode desenvolverse adequadamente com o emprego de apenas um dos dois mtodos alternativos. possvel que certos subsistemas do sistema jurdico exijam um mtodo, enquanto outros subsistemas exigem o outro. O formalismo costuma ser recomendado, por exemplo, para o tratamento de regras penais, mas nem tanto para o tratamento de regras de direito do trabalho ou regras de direito administrativo. E, na verdade, mesmo no interior de um dado subsistema pode ser que os dois mtodos de interpretao devam coexistir. Schauer, alis, no diz apenas que o formalismo presumido (uma espcie de formalismo temperado por elementos no formalistas) descreve bem as prticas judiciais norte-americanas, mas tambm o defende como teoria normativa15. Em segundo lugar, cada mtodo tem vantagens (e desvantagens) que se manifestam de maneira diferente em funo de fatores empricos variados. As vantagens tpicas do formalismo so previsibilidade, coordenao e simplificao do processo decisrio. As vantagens tpicas do no formalismo so sua capacidade de evitar resultados individualmente insatisfatrios e iniquidades derivadas da aplicao da mesma categoria lingustica rgida a eventos significativamente diferentes. Mas h fatores relacionados s caractersticas contingentes de um dado sistema jurdico que fazem com
14 SCHAUER, 1991, pp. 196 e segs. 15 SCHAUER, 1988, p. 547.

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que as virtudes tpicas de um dos dois mtodos sejam circunstancialmente mais prementes para esse sistema. possvel que o Brasil da dcada de 80, por exemplo, fornecesse um contexto poltico em que cortes inovadoras atrapalhariam o processo gradual de redemocratizao; hoje, por outro lado, estabelecida a democracia, a previsibilidade e a coordenao parecem ser elementos menos valiosos. Um outro fator importante o grau de confiana que se pode atribuir aos agentes responsveis pela aplicao de regras jurdicas num dado sistema. Nos Estados Unidos o cargo de juiz ocupado por pessoas que se submeteram a processo eleitoral ou foram indicadas pelo poder executivo. J no Brasil, o acesso magistratura se faz, normalmente, por meio de concurso pblico. Essas diferenas na forma de escolher os juzes explicam por que nos Estados Unidos os juzes tendem a ser mais velhos e a ter um perfil mais poltico do que os juzes brasileiros. Essas informaes so fundamentais quando o que est em questo saber qual mtodo de interpretao do direito mais adequado: se aquele que d mais poder de escolha aos juzes ou se aquele que lhes impe maiores limites. A opo por um dos mtodos no deve ser feita sem considerao da capacidade real dos agentes polticos para lidar com a liberdade de escolha16. 6. Concluso A ideia, em sntese, a seguinte. Quando se permite ao julgador olhar atravs da linguagem da regra para discernir o seu propsito e aplic-lo, abrem-se para o julgador alternativas que seriam excludas caso a linguagem da regra fosse seguida de maneira inflexvel. O propsito do artigo no sugerir que a existncia dessas alternativas seja algo necessariamente negativo. O propsito do artigo mostrar simplesmente que, sob o modelo no formalista, essas alternativas existem; e que a escolha de uma das alternativas disponveis no pode ser feita sem a realizao de consideraes factuais e morais de natureza controvertida. Como foi dito no contexto da discusso sobre o aspecto conceitual do debate entre formalismo e no formalismo, no h boas razes para dizer que apenas um desses mtodos constitui uma forma genuna de interpretao de regras jurdicas. Mas h timas razes para insistir que eles devem
16 Ver: STRUCHINER, 2008, passim.

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ser distinguidos como formas muito diferentes de interpretao. Cada modelo reflete uma noo distinta do papel poltico exercido pelo intrprete das regras jurdicas. A teoria poltica clssica dividia as competncias das instituies polticas de tal modo que ao poder judicirio cabia um papel muito menos criativo do que aquele que cabia ao legislativo. Aqui, pouco importa considerar se o esquema institucional proposto pela teoria clssica era justificado ou no. O importante notar que ela no dissimulava a opo por limitar a liberdade de escolha das cortes judiciais. Hoje, o esquema clssico j alvo de vrios tipos de crticas e suspeitas; e, no entanto, ele continua exercendo presso significativa sobre o imaginrio poltico contemporneo. Os juzes que procedem de maneira no formalista e se envolvem na tarefa controvertida de discernir o propsito das regras jurdicas insistem em dissimular a criatividade do seu trabalho. Por motivos que no so fceis de definir, a proposio de que o juiz deve aplicar a lei sem inovao continua a ser um ideal que os prprios juzes hesitam em desafiar. E essa hesitao resulta numa conduta (esta sim!) politicamente negativa. Se realizar escolhas no um problema, esconder o fato de que escolhas esto sendo feitas , sem dvida, um grande problema. O jargo dos juzes brasileiros, com a sua referncia a categorias obscuras como mens legis (categoria cuja obscuridade, nesse caso particular, agravada pelo fato de se tratar de uma expresso latina),17 no est preparado para lidar com a distino entre formalismo e no formalismo. E, portanto, no est preparado para lidar com o fato de que os juzes tm sua disposio duas formas diferentes de interpretar regras jurdicas, cada uma das quais implica assumir um papel poltico peculiar. Referncias bibliogrficas ALEXANDER, Larry e SHERWIN, Emily. Demystifying legal reasoning. CUP: New York, 2008.
17 Mens legis um conceito que aparece com frequncia no discurso judicial, mas usado com sentidos muito diferentes, s vezes at mesmo contraditrios. (Compare, a propsito: RE-AgR 421616/SP, p. 329 em que o Min. Lewandowski parece usar mens legis no sentido de finalidade da lei, noo que sugere uma posio no-formalista -; e AI-AgR 401337-1/PE, p.482ss - em que o Min. Celso de Mello associa mens legis ao significado do texto legal.) O uso de mens legis como uma espcie de termo coringa uma boa evidncia de que os juzes brasileiros falham em distinguir entre formalismo e no formalismo. Afinal, o sinal mais claro de que uma comunidade de falantes capaz de distinguir fenmenos diferentes o fato de que ela reserva nomes diferentes para cada um deles.

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