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1.- DOCTRINA GENERAL ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS: ALCANCE, DELIMITACIN Y CONTENIDO DE LA MISMA.

A) La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJ - PAC, en adelante), desarrolla en su Ttulo X, artculos 139 a 146, algunos parcialmente modificados por la Ley 4/1999, de 13 de enero, las previsiones sobre responsabilidad patrimonial de la Administracin que se contienen en los artculos 9.3 y 106.2 de la Constitucin. El primero de ellos establece que se garantiza la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, mientras que en el artculo 106.2 del texto constitucional se indica que "Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos"; debiendo resaltarse, a la vista de este ltimo precepto, y como acertadamente se declar por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 1996, que el principio de responsabilidad patrimonial proclamado en l "conlleva un derecho de 10 llamados de configuracin legal. Es decir, que no se trata de un derecho que derive directamente de la Constitucin, sino que exige la interposicin de una Ley, y es exigible, no en los trminos abstractos reconocidos en la Constitucin, sino en los trminos concretos en que figure en la Ley ordinaria que 10 regule". Debe resaltarse, en todo caso, que la Constitucin no supuso una innovacin significativa en esta materia, ya que como ha sealado la mejor doctrina, se limit a confirmar la existencia de un principio de garanta patrimonial de los particulares frente a los daos sufridos por la actividad administrativa, principio ya introducido en nuestro ordenamiento jurdico, fruto de una larga evolucin histrica, por el artculo 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954, que seal que daba lugar a indemnizacin toda lesin que los particulares sufriesen en los bienes y derechos a que dicha Ley se refera; amplindose esta posibilidad de responsabilidad por medio del artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, de 26 de julio de 1957, en el que, a diferencia del precepto anterior, que circunscriba de forma exclusiva, como se acaba de sealar, el mbito de las lesiones indemnizables a las que padeciesen los particulares en los bienes y derecho referidos en susodicha Ley, ya se extendi la responsabilidad de la Administracin a las lesiones que los ciudadanos soportasen en cualesquiera de sus bienes y derechos. Los artculos de la Ley 30/1992 que disciplinan esta materia -que han convertido el principio general de responsabilidad civil de las Administraciones pblicas en una de las piezas esenciales de nuestro Estado de Derecho o, por decido con palabras del Prembulo de citada Ley, en uno de los dos grandes soportes, junto al principio de legalidad, de nuestro sistema administrativo son aplicables, con carcter general, a todos los supuestos de indemnizacin de los daos producidos por los poderes y rganos pblicos, a salvo, nicamente, de que exista una regulacin especial, como, por ejemplo, ocurre en el supuesto de responsabilidad por actuaciones judiciales, toda vez que el apartado 4 del artculo 139 de la misma seala que la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia se regir por la Ley Orgnica del Poder Judicial. Tal vocacin de generalidad, y de aplicacin extensiva, de referida LRJPAC, se refrenda y

reafirma expresamente, para que no exista la menor duda al respecto, por los artculos 133 y siguientes de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Extremadura, toda vez que, por ejemplo, el apartado 1 del artculo 133 de esta ley 1/2002 seala que la responsabilidad patrimonial de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Extremadura, aparte de regularse por las disposiciones que la Comunidad Autnoma dicte en el ejercicio de sus propias competencias, "se regir por la legislacin bsica del Estado en la materia; mientras que en el artculo 135 de referida Ley autonmica, al referirse a los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la administracin de la Comunidad Autnoma de Extremadura, se indica que los mismos "se tramitarn de acuerdo con la normativa bsica estatal sobre responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la propia organizacin" . B) Nuestro sistema de responsabilidad patrimonial, tal como est configurado en los preceptos constitucionales y legales citados, presenta las siguientes notas caractersticas: a) Se trata de un sistema unitario de Derecho administrativo que se aplica a todas las Administraciones pblicas sin excepcin y que protege por igual a todos los sujetos privados, garantizndoles un tratamiento patrimonial comn ante dichas Administraciones. b) El principio constitucional de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios pblicos tiene un alcance general, comprendiendo todo tipo de actuaciones extracontractuales de la Administracin, ya sean normativas, jurdicas o materiales, y ya se trate de simples inactividades u omisiones. En este sentido, como se declar por STS de 4 de enero 1991 (RJ 1991, 500), reiterando constantes precedentes jurisdiccionales, que "al operar el dao o el perjuicio como meros hechos jurdicos, es totalmente irrelevante para la imputacin de los mismos a la Administracin que sta haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en forma de mera actividad material o en omisin de una obligacin legal". Vanse en esta ltima lnea, entre otras muchas, las SSTS de 11 abril 1986 (RJ 1986, 2633), 7 octubre 1997 (RJ 1997, 7393) Y 27 marzo 1998 (RJ 1998,2942). c) La responsabilidad patrimonial de la Administracin es directa: los particulares tienen derecho a ser resarcidos directamente por la Administracin, sin necesidad de reclamar ni de identificar de forma previa a la autoridad, funcionario, agente o empleado pblico cuya conducta culpable hubiese sido la causante del dao. Esta garanta patrimonial directa cubre, por tanto, no slo los daos imputables a conductas concretas de los agentes pblicos, sino, asimismo, los causados por el funcionamiento impersonal o annimo de la organizacin o de los servicios administrativos. d) Estamos en presencia de una responsabilidad objetiva o por el resultado, tesis sustentada por el Tribunal Supremo, desde su ya lejana Sentencia de 10 julio 1943 (RJ 1943, 856), en numerosos pronunciamientos, entre los que, v. gr., cabe citar los de 14 octubre 1969 (RJ 1969, 4415), 28 enero 1972 (RJ 1972, 351), 15 noviembre 1979 (RJ 1979, 4252), 2 febrero 1980 (RJ 1980, 743), 25 junio 1982 (RJ 1982, 4852), 2 noviembre 1983 (RJ 1983,5404),24 octubre 1984 (RJ 1984,6194), 11 abril 1987 (RJ 1987,4426), 6 marzo 1989 (RJ 1989,2176), 14 diciembre 1990 (RJ 1990,9972), 20 abril 1991 (RJ 1991, 3073), 28 enero 1993 (RJ 1993,422), 19 noviembre 1994 (RJ

1994, 10469), 16 octubre 1995 (RJ 1995, 7412), 20 octubre 1997 (RJ 1997, 7254), 28 diciembre 1998 (RJ 1998,10161), 27 mayo 1999 (RJ 1999,5081), 1 octubre 1999 (RJ 1999, 1395), 25 octubre 1999 (RJ 2000,862), 10 noviembre 1999 (RJ 1999, 8055), 2 marzo 2000 (RJ 2000, 1304), 27 febrero 2001 (RJ 2001,4201), 13 marzo 2001 (RJ 2001, 1382), 19 abril 2001 (RJ 2001,4172), 7 mayo 2001 (RJ 2001, 4458), 24 julio 2001 (RJ 2001, 5410) y 25 juni02002 (RJ 2002,7169). El Consejo de Estado en su Dictamen de 2 diciembre 1999, nm. 3.306/99 seal, tambin, que la responsabilidad patrimonial de la Administracin "es un instituto indemnizatorio de naturaleza estrictamente objetivo, de donde se deduce que puede concurrir en su caso, con independencia y abstraccin de que no exista culpa o actuacin inadecuada por parte de la Administracin. Por ello, no se trata de valorar la diligencia o negligencia de los servicios administrativos, sino de apreciar objetivamente la existencia de un dao cierto y real cuya causa pueda atribuirse al funcionamiento del servicio pblico". Estamos, pues, en presencia de una responsabilidad en la que ni siquiera se incluye la licitud o la ilicitud de la actuacin de la Administracin, lo que supone la existencia (activa o pasiva) de una actuacin administrativa, con resultado daoso y relacin de causa a efecto entre aqulla y sta; incumbiendo su prueba a quien la reclame, a la vez que es imputable a la Administracin la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando la misma se alegue como causa de exoneracin, tal como despus se expone ms detenidamente. C) Los elementos que deben concurrir en cada supuesto concreto en que se solicite responsabilidad patrimonial para que la misma se pueda hacer realmente efectiva son los siguientes: a) El funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Exclusin de la fuerza mayor El artculo 139 de la Ley 30/1992 reproduce, bsicamente, el texto del artculo 106.2 de la Constitucin, aadiendo estas dos precisiones: l) Que la indemnizacin a que los particulares tienen derecho corre a cargo de las Administraciones pblicas correspondientes, y 2) Que el funcionamiento de los servicios pblicos que genera la imputacin de daos a la Administracin puede ser normal o anormal, englobndose en este ltimo, tal como ha puesto de relieve la doctrina, tanto el mal funcionamiento del servicio pblico ejecucin de acuerdos ilegales, o funcionamiento irregular por impericia, error, negligencia o dolo-, como la omisin de una actividad ordenada o el retraso en el obrar, habindose definido, entre otras, en las SSTS de 5 junio 1989 (RJ 1989, 4338), 17 noviembre 1990 (RJ 1990, 9172), 22 noviembre 1991 (RJ 1991, 8841), 20 octubre 1997 (RJ 1997, 7254), 23 diciembre 1998 (RJ 1998, 10381) Y 25 mayo 2000 (RJ 2000, 6278), el concepto de servicio pblico como toda actuacin, gestin o actividad propia de la funcin administrativa, ejercida, incluso, con la pasividad u omisin de la Administracin cuando tiene el deber concreto de obrar o comportarse de modo determinado. La primera puntualizacin es til y necesaria porque confirma, indubitablemente, que el sistema pblico de responsabilidad extracontractual es unitario y aplicable por igual a todas las entidades que, segn el artculo 2 de la Ley 30/1992, son Administraciones pblicas, o tienen la consideracin de Administracin pblica.

La segunda, por el contrario, es innecesaria, ya que no existe duda alguna de que la expresin constitucional funcionamiento de los servicios pblicos -por la que, segn lo dispuesto en el apartado 1 del artculo 106 de la Constitucin, debe entenderse toda la "actuacin administrativa" cuyo control corresponde a los Tribunales contencioso-administrativos- comprende tanto el funcionamiento normal como el anormal de referidos servicios, por 10 que tan indemnizables son los daos que procedan de uno como de otro. nicamente se excluyen del funcionamiento normal -y, por tanto, de su imputacin a la Administracin- los supuestos de fuerza mayor, es decir, los daos causados por hechos irresistibles y extraos o ajenos por completo a la actividad administrativa o al funcionamiento de los servicios pblicos. En este sentido, el Consejo de Estado ha definido, generalmente, a la misma como causa extraa al objeto daado, excepcional e imprevisible, o que de haberse podido prever fuera inevitable. As, entre otros, en su Dictamen de 28 marzo 1968 seal que es de esencia a la fuerza mayor "la imprevisibilidad o la inevitabilidad", mientras que en sus Dictmenes de 29 mayo 1970 y de 28 marzo 1974, reserv el concepto de fuerza mayor para los "acontecimientos inslitos y extraos al campo normal de las previsiones tpicas de cada actividad o servicio", o para "aquel suceso que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable, que haya causado un dao material y directo que exceda visiblemente de los accidentes del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de su manifestacin". Y, por ejemplo, en las SSTS de 2 febrero 1980 (RJ 1980, 743), 4 marzo 1981 (RJ 1981, 894), 25 julio 1982 (RJ 1982, 4852), 28 junio 1983 (RJ 1983, 3664), 23 mayo 1986 (RJ 1986, 4455), 7 junio 1988 (RJ 1988, 4535), 28 septiembre 1988 (RJ 1988, 6944), 3 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8628), 10 noviembre 1988 (RJ 1988,8682), 3 octubre 1994 (RJ 1994,7511), 23 febrero 1995 (RJ 1995, 1280), 30 septiembre 1995 (RJ 1995,6818), 18 diciembre1995 (RJ 1995,9408), 31 enero 1996 (RJ 1996,474), 19 abril 1997 (RJ 1997,3233), 18 julio 1997 (RJ 1997, 6083), 22 diciembre 1997 (RJ 1998, 737), 10 octubre 1998 (RJ 1998, 8835) Y 16 febrero 1999 (RJ 1999, 1622), se declar, en idntica lnea, que la fuerza mayor viene representada por aquellos hechos que an siendo previsibles, sean sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraa e independiente del sujeto obligado. Por todo ello, cuando un hecho, sea o no previsible, puede, sin embargo, ser evitado, ello no libera a la Administracin de su exigencia de responder patrimonialmente. As se indic en el Dictamen del Consejo de Estado de 10 julio 1975, en el que se seal: "La circunstancia de que el desprendimiento de tierras fuera consecuencia del reblandecimiento del terreno y de la insistencia de las lluvias podr eximir de culpa a la Administracin y de toda imputacin de anormalidad en la situacin administrativa, pero no le permite librarse de las consecuencias econmicas de un hecho que, con independencia de que fuera o no previsible, no puede en forma alguna reputarse inevitable. La previsin de los efectos de las lluvias, en zona especialmente lluviosa era obligada y no puede caber la menor duda de que si tales efectos hubieran sido previstos, el dao podra haber sido evitado". En cualquier caso, hay que indicar -tal como se ha declarado, entre otras, por las SSTS de 23 febrero 1995 (RJ 1995, 1280), 16 octubre 1995 (RJ 1995, 7412), 20 octubre 1997 (RJ 1997, 7254), 5

diciembre 1997 (RJ 1997, 177), 15 diciembre 1997 (RJ 1997,9357), 18 febrero 1998 (RJ 1998, 1679), 26 febrero 1998 (RJ 1998, 1795), 10 octubre 1998 (RJ 1998, 8835), 15 marzo 1999 (RJ 1999, 4440), 9 abril 2002 (RJ 2002, 3461), 4 junio 2002 (RJ 2002, 6292), 9 julio 2002 (RJ 2002, 7648), 18 octubre 2002 (RJ 2002, 10223), 3 diciembre 2002 (RJ 2003, 293), 23 diciembre 2002 (RJ 2003, 591), 20 enero 2003 (RJ 2003, 886) Y 24 febrero 2003 (RJ 2003, 2142) - que el carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la vctima para considerar roto el nexo de causalidad corresponde a la Administracin, pues, como se seal en la ltima de las Sentencias citadas, "no sera objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administracin que caus el dao procedi con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionada a probar que quien padeci el perjuicio actu con prudencia" . b) El nexo causal. Entre la actuacin administrativa y el dao ocasionado o producido tiene que existir, obligatoriamente, una relacin de causalidad, esto es, una conexin de causa o efecto. Vanse, a ttulo de mero ejemplo, las SSTS de 10 marzo 1969 (RJ 1969, 1514), 14 diciembre 1974 (RJ 1974, 4880), 16 mayo 1977 (RJ 1977, 2041), 2 febrero 1980 (RJ 1980, 743), 4 julio 1980 (RJ 1980, 3410), 4 diciembre 1980 (RJ 1980, 4962), 30 marzo 1982 (RJ 1982, 2356), 25 junio 1982 (RJ 1982, 4852), 28 junio 1983 (RJ 1983, 3664), 16 septiembre 1983 (RJ 1983, 4498), 14 diciembre 1983 (RJ 1983,6950), 20 enero 1984 (RJ 1984, 135), 15 mayo 1984 (RJ 1984, 2890), 23 mayo 1984 (RJ 1984, 4600), 29 junio 1984 (RJ 1984, 3772), 25 septiembre 1984 (RJ 1984, 4685), 9 abril 1985 (RJ 1985, 1752), 29 enero 1986 (RJ 1986, 1129), 23 marzo 1990 (RJ 1990, 2218), 27 octubre 1990 (RJ 1990, 8053), 3 noviembre 1993 (RJ 1993, 8570), 12 noviembre 1993 (RJ 1993, 8764), 30 julio 1994 (RJ 1994,6309), 15 diciembre 1994 (RJ 1994, 9421), 9 marzo 1995 (RJ 1995, 1849), 2 mayo 1995 (RJ 1995, 4136), 2 abril 1996 (RJ 1996, 2984), 1 abril 1997, 23 diciembre 1997 (RJ 1997, 8901), 29 diciembre 1997, 3 marzo 1998 (RJ 1998, 926), 3 julio 1998 (RJ 1998, 5411), 17 abril 1999 (RJ 1999, 2585), 29 mayo 1999 (RJ 1999, 4382), 9 julio 1999 (RJ 1999, 6768), 9 octubre 1999 (RJ 1999, 7245), 10 noviembre 1999 (RJ 1999, 8055), 23 noviembre 1999 (RJ 1999, 9048L 14 febrero 2000 (RJ 2000, 675), 2 marzo 2000 (RJ 2000, 1304), 29 junio 2000 (RJ 2000, 5916), 18 diciembre 2000 (RJ 2000, 10124), 17 mayo 2001, 5 julio 2001 (RJ 2001,4991), 11 julio 2002, 30 octubre 2002, 28 noviembre 2002, 3 diciembre 2002, 5 diciembre 2002, 16 diciembre 2002, 27 diciembre 2002 y 21 enero 2003, habindose sealado en referida STS de 2 marzo 2000 (RJ 2000, 1304), que debe aplicarse a estos efectos el principio de "causalidad adecuada", "que exige, para observar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinacin de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado daoso, una relacin de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fcticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelacin de esos acontecimientos, sino que es necesaria la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la produccin del dao, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo".

Este necesario e imprescindible nexo causal ha de ser, por 10 general, directo, inmediato y exclusivo, 10 que se tendr que apreciar de forma casustica, debiendo tenerse presente, sin embargo, que a veces la relacin de causalidad puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, tal como ha declarado el Tribunal Supremo, desde su Sentencia de 16 noviembre 1974 (RJ 1974, 4510), en reiteradas ocasiones, pudindose citar a este respecto, entre otras, sus Sentencias de 25 enero 1997 (RJ 1997, 266), 26 abril 1997 '(RJ 1997, 4307), 16 diciembre 1997 (RJ 1997, 1132), 4 mayo 1998 (RJ 1998, 4593), 6 octubre 1998 (RJ 1998, 7813), 13 octubre 1998 (RJ 1998, 7820), 9 marzo 1999 (RJ 1999, 2434), 13 marzo 1999 (RJ 1999, 3151), 29 junio 1999 (RJ 1999,6332), 21 julio 2001 (RJ 2001,9167) Y 28 julio 2001 (RJ 2001, 10061). Habindose producido referido nexo causal -cuyo "secreto", segn ha indicado la doctrina consiste en "eliminar aquellos hechos que, con toda evidencia, no hayan tenido ningn poder determinante en la produccin del dao final", quedando, pues, incluidos dentro del concepto todos los dems hechos concurrentes, a cargo de sus respectivos autores- surge la responsabilidad patrimonial de la Administracin, a salvo del caso de que exista una "concausa" que genere la atemperacin o, inclusive, la exoneracin de responsabilidad. En este sentido, en la STS de 30 julio 1994 (RJ 1994, 6309), citando otra precedente Sentencia de este mismo rgano jurisdiccional de 23 marzo 1990 (RJ 1990, 2218), se declar que la: "(...) exoneracin de responsabilidad slo se da cuando se acredite otra concausa producida por persona ajena a la Administracin que se interfiera significativamente en la anterior relacin con entidad suficiente para producir el dao o perjuicio en el patrimonio del reclamante, sin cuya concausa ste no se hubiera producido". Esa concausa nada impide que pueda proceder del mismo perjudicado, tal como se ha declarado, entre otras, por las SSTS de 28 octubre 1988 (RJ 1988, 7752),23 enero 1989 (RJ 1989, 350), 12 junio 1990 (RJ 1990, 4703), 21 marzo 1991 (RJ 1991, 2425), 11 febrero 1992 (RJ 1992, 1209), 10 julio 1992 (RJ 1992, 6276), 15 julio 1993 (RJ 1993, 5810), 16 diciembre 1994 (RJ 1994, 10497), 9 marzo 1995 (RJ 1995, 1848), 24 mayo 1996 (RJ 1996, 4009), 27 junio 1997 (RJ 1997, 5399), 22 septiembre 1997 (RJ 1997, 6821), 2 abril 1998 (RJ 1998, 1870), 13 abril 1998 (RJ 1998, 2388), 25 septiembre 1998 (RJ 1998, 7070), 8 octubre 1998 (RJ 1998, 7559), 18 marzo 1999 (RJ 1999, 1658), 20 mayo 1999 (RJ 1999, 3355), 27 mayo 1999 (RJ 1999, 5081), 24 septiembre 2002 (RJ 2002, 7950) y 6 noviembre 2002 (RJ 2002, 9636). As, por citar alguna ms detenidamente, en la STS de 11 julio 1990 (RJ 1990, 5852) se afirm, en trminos generales, que "la teora del riesgo no descansa en la mera causacin de un evento lesivo daoso ya que si la vctima se interfiere en la cadena causal, quedar el agente exonerado de responsabilidad"; mientas que en la STS de 21 octubre 1991 (RJ 1991, 7231) se declar que "la responsabilidad se esfuma cuando el resultado daoso se hubiese producido por descuido, yerro, omisin o falta de diligencia exclusivamente de la vctima del dao". Y, en la ms reciente STS de 27 diciembre 1999 (RJ 1999, 10072) se ha sealado a este respecto que: "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneracin de responsabilidad para la Administracin, a pesar del carcter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la nica determinante del dao producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio pblico (Sentencias, entre otras, de 21 marzo,

23 mayo, 10 octubre y 25 noviembre 1995 [RJ 1995, 1981, RJ 1995, 4220, RJ 1995, 7049 y RJ 1995, 9501], 25 noviembre y 2 diciembre 1996 [RJ 1996,8074 y RJ 1996,8754], 16 noviembre 1998 [RJ 1998,9876], 20 febrero, 13 marzo y 29 marzo 1999 [RJ 1999, 3146, RJ 1999, 3151 y RJ 1999,3241])". Dicha exoneracin de responsabilidad patrimonial puede ser tambin, obviamente, parcial, 10 que se producir en el supuesto de que el dao ocasionado haya sido debido tanto a la conducta de la Administracin como a la del propio afectado, y ello por aplicacin de la doctrina general sustentada por el Tribunal Supremo para todos los casos de responsabilidad, intervengan, o no, personas jurdicas pblicas, habindose declarado por la Sentencia de este rgano de 30 junio 1997 (RJ 1997, 5409) que: "Cuando ambos litigante s han incurrido en actuar culpo so y sus respectivos comportamientos no llegaron a romper la relacin de causalidad, como declara la Sentencia de 7 junio 1991 (RJ 1991, 4431), sin alzarse alguno de ellos en el nico y decisivo factor desencadenante al accidente, esta situacin no elimina el deber de indemnizar e impone una equitativa moderacin y repartimiento del quantum a resarcir"; mientras que en la STS de 13 abril 1998 (RJ 1998, 2390) se manifest que: "si un accidente se produce por varias causas -concausas- cuya conjuncin provoca el suceso y todas provienen o responden a -autoras sujetos distintos, no cabe sino computar en el resarcimiento reparador del dao declarado a favor de la vctima o daado, su tanto de (...) autora en aquella concausa, y, por ende, disminuir en el beneficio atributivo la suma que se considere porcentualmente adecuada en el parmetro de 100 con el preciso mdulo aritmtico de que estar ms prxima a ste, cuanto mayor haya sido su gravedad o influencia etiolgica". El Consejo de Estado, por su parte, ha insistido en la misma tendencia. As, en su Dictamen de 1 julio 1971, afirm que: "la concurrencia de culpas ha sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia civil como circunstancia determinante no de una exoneracin total de la responsabilidad, pero s de una prudente moderacin de la misma en los supuestos de responsabilidad extracontractual y la misma doctrina es aplicable a los supuestos de responsabilidad de la Administracin". Efectivamente as es, si bien, conviene ponerlo de manifiesto, en este ltimo caso, esto es, en el de responsabilidad patrimonial de la Administracin, no cabe en puridad hablar de "compensacin de culpas", ya que aqu no es necesario, hablar de culpa, aunque pueda existir. Aplicando tal doctrina, los Tribunales de lo contencioso-administrativo han tenido ocasin de apreciar, y declarar, referida concurrencia de culpas, si bien, obviamente, en menos supuestos dada la naturaleza de la responsabilidad administrativa, lo que ha conllevado la reduccin de la indemnizacin a satisfacer por la Administracin. Ejemplos de ello los tenemos, entre otros, en: - La STS de 11 abril 1986 (RJ 1986, 2633), que trato la cuestin de unas inundaciones en las que qued acreditado el anormal funcionamiento de la red del colector de aguas pluviales en una zona con el consiguiente embalse de aguas en las calzadas e inundaciones; pero tambin que el local comercial inundado, ubicado en un stano, era poco apto para el ejercicio de la actividad comercial de almacenamiento de electrodomsticos, por 10 que era procedente la imputacin de negligencia al reclamante, quien deba asumir en un porcentaje del 50% el importe de los daos sufridos en su establecimiento, ya que en tal entidad a l eran atribuible s las consecuencias daosas. - La STS de 4 junio 1992 (RJ 1992, 4928), relativa al fallecimiento de un disminuido

psquico al ahogarse en una piscina municipal, al sealarse en ella que si bien tena que apreciarse la responsabilidad del Ayuntamiento, la vigilancia, en este caso, no corresponda prestada slo al socorrista municipal, sino tambin a las personas que acompaaban al fallecido en su visita a la piscina, por lo que, en consecuencia, la culpa in vigilando no deba imputarse exclusivamente al Ente pblico, lo que haba de reflejarse en la cuanta de la indemnizacin solicitada. - Y la STS de 27 enero 2003 (RJ 2003, 2478), en la que se afirm que haba existido concurrencia de culpas, debiendo ello tener su adecuado reflejo en la cuanta de la indemnizacin solicitada, en el caso de un accidente de trfico "tuvo su origen en diferentes y relevantes causas atribuible s a las tres partes que han actuado en estos autos al considerar la Sala que la salida de la va por la que circulaba el vehculo SEAT Mlaga fue ocasionada por: a) El exceso de velocidad de dicho vehculo y por el estado de mantenimiento de sus ruedas traseras; b) La existencia de un charco de agua en dicho lugar, charco de grandes dimensiones y de bastante profundidad [...]; c) El da del accidente no exista valla de seguridad en el poste referenciado (informe emitido el 14 de diciembre de 1995 por el Destacamento de trfico de Gandia)". c) La lesin indemnizable. De acuerdo con el artculo 141. 1 de la Ley 30/ 1992, en la redaccin dada al mismo por la Ley 4/1999, de 213 de enero, "slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley". Con ello, en suma, el legislador ha acogido el concepto de antijuridicidad tradicional y usualmente admitido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, habindose sealado, por ejemplo, por las SSTS de 4 octubre 1978 (RJ 1978, 3319), 31 octubre 1978 (RJ 1978, 3989), 10 diciembre 1979 (RJ 1979, 4153), 8 marzo 1982 (RJ 1982, 1242) Y 2 junio 1982 (RJ 1982, 4177), que el dao es antijurdico o ilcito en todos los casos en que la Administracin carezca de "ttulo legtimo que justifique en Derecho la irreversible carga impuesta al administrado". Conforme a ello el dao es antijurdico cuando el particular no tiene el deber jurdico de soportado, o, dicho ms tcnicamente, cuando la norma no obliga al perjudicado a soportar dicho dao. Por el contrario, si dicha obligacin existe, si las normas imputan al particular los efectos daosos de una determinada intervencin administrativa, en tal supuesto si concurre una causa o ttulo de justificacin excluyente de la antijuridicidad del dao producido por mencionada actuacin administrativa, tal como se declar, entre otras, por las SSTS de 3 enero 1979 (RJ 1979, 7), 27 septiembre 1979 (RJ 1979, 3299), 27 junio 1997 (RJ 1997, 5352), 18 febrero 1998 (RJ 1998, 1679), 20 mayo 1998 (RJ 1998, 4967), 11 marzo 1999 (RJ 1999, 3035), 13 enero 2000 (RJ 2000, 659) Y 12 julio 2001 (RJ 2001, 6692), habindose afirmado en estas tres ltimas, aludiendo a la cuestin del ejercicio de potestades discrecionales y a la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados por parte de la Administracin, y recogiendo doctrina ya sustentada por la precedente STS de 5 febrero 1996 (RJ 1996, 987), que en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administracin "parece que no existira duda de que siempre que el actuar de la Administracin se mantuviese en unos mrgenes de apreciacin no slo razonados sino razonables debera entenderse que no podra hablarse de existencia de lesin antijurdica, dado que el particular vendra obligado

por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que ste se llevase a cabo en los trminos antedichos; estaramos pues ante un supuesto en el que existira una obligacin de soportar el posible resultado lesivo", aadindose que esta doctrina es igualmente aplicable a aquellos supuestos "en que en la aplicacin por la Administracin de la norma jurdica al caso concreto no haya de atender slo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciacin, necesariamente subjetivada, por parte de la Administracin llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolucin"; supuestos ambos en los que es necesario reconocer un determinado margen de apreciacin a la Administracin que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de mrgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la Jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, hara desaparecer el carcter antijurdico de la lesin y por tanto faltara uno de los requisitos exigidos con carcter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. d) Elementos del dao: efectivo, evaluable e individualizado. A tenor del artculo 139.2 de la Ley 30/1992, el dao alegado -que ha de ser acreditado mediante una prueba suficiente, la cual pesa, de acuerdo con los viejos aforismos "necessitas probandi incumbit ei qui agif' y "onus probandi incumbit actori', y conforme a las reglas generales de la carga de la prueba del artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el solicitante, tal como se declarado, entre otras muchas, por las SSTS de 3 mayo 1977 (RJ 1977, 2688), 9 mayo 1978 (RJ 1978, 1996), 18 enero 1982 (RJ 1982, 13), 12 mayo 1982 (RJ 1982, 3326), 13 marzo 1986 (RJ 1986, 2298), 2 marzo 1994 (RJ 1994, 1722) Y 16 octubre 1995 (RJ 1995, 7412)- ha de ser, en cualquier caso, "efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas". Estos conceptos han ido perfilndose y dotndose de contenido a lo largo del tiempo por una abundante doctrina jurisprudencial, que ha precisado lo siguiente: - Que por dao efectivo se entiende el dao cierto ya producido, no simplemente posible, contingente o futuro. As, entre otras muchas, en las SSTS de 14 febrero 1972 (RJ 1972, 800), 5 junio 1972 (RJ 1972, 2769), 12 mayo 1997 (RJ 1997, 3976), 16 mayo 1977 (RJ 1977, 2041), 27 octubre 1980 (RJ 1980, 3802), 10 junio 1981 (RJ 1981, 2453), 16 julio 1984 (RJ 1984, 4231), 15 octubre 1986 (RJ 1986, 5688), 3 febrero 1989 (RJ 1989, 809), 2 enero 1990 (RJ 1990, 147), 19 octubre 1990 (RJ 1990,8294), 2 marzo 1994 (RJ 1994, 1722), 16 octubre 1995 (RJ 1995, 7412), 27 junio 1997 (RJ 1997, 5352), 20 octubre 1997 (RJ 1997, 7254), 18 febrero 1998 (RJ 1998, 1679), 1 octubre 1999 (RJ 1999, 1395) y 25 octubre 1999 (RJ 2000, 862), se ha sealado que para ser resarcible el dao ha de consistir en un dao real y no en meras especulaciones sobre perjuicios o prdidas contingentes o dudosas; mientras que en el Dictamen del Consejo de Estado de 26 junio 1969 se manifest que no se incluyen los daos eventuales o simplemente posibles, pero no actuales, si bien, como acertadamente se indic por la STS de 17 noviembre 1990 (RJ 1990, 9172), ello es "sin perjuicio de que puedan ser reclamados cuando esa actualizacin se produzca en el futuro" .

Ello no excluye, adems, que, en algn supuesto concreto, deba, asimismo, indemnizarse el dao que haya de ocurrir en el porvenir, pero cuya produccin, como se declar por ejemplo por la STS de 2 enero 1990 (RJ 1990,147), sea "indudable y necesaria por la anticipada certeza de su acaecimiento en el tiempo". Que el carcter evaluable del dao concurre tan slo cuando haya tenido lugar un autntico quebranto patrimonial; pero no as cuando nicamente hayan existido simples molestias o perjuicios sin trascendencia econmica subjetiva. La dificultad de valorar y cuantificar econmicamente los daos morales en sentido estricto, ha conducido en ocasiones a la jurisprudencia a no estimados como concepto indemnizable, siendo ilustrativas de ello, entre otras, las SSTS de 11 abril 1972 (RJ 1972, 2660), 12 junio 1972 (RJ 1972, 3173), 11 diciembre 1972 (RJ 1972, 5269), 17 enero 1975 (RJ 1975,4), 25 febrero 1975 (RJ 1975, 1601), 21 abril 1977 (RJ 1977, 2644), 10 marzo 1978 (RJ 1978, 3319), 15 noviembre 1979 (RJ 1979,4252), 5 febrero 1980 (RJ 1980,582) y 20 septiembre 1982 (RJ 1982, 5531). Afortunadamente, sin embargo, otros pronunciamientos jurisdiccionales de este mismo rgano -por ejemplo, sus Sentencias de 12 marzo 1975 (RJ 1975, 1798), que es la que inicia la nueva orientacin, y que contempla el conocido caso de "los novios de Granada" -en la doctrina del Consejo de Estado la inclusin de los daos morales es ms temprana y se remonta, al menos, al Dictamen de 22 octubre 1970, en el que se argumenta para admitidos sobre la base de la expresin "cualquiera de los bienes y derechos" del antiguo artculo 40 LRJAE (hoy 139.1 LRJ-PAC)-, 26 septiembre 1977 (RJ 1977, 3545), 27 diciembre 1977, 4 julio 1979 (RJ 1979, 3047), 13 diciembre 1979 (RJ 1979, 4726), 2 febrero 1980 (RJ 1980, 743), 18 febrero 1980 (RJ 1980, 735), 4 diciembre 1980 (RJ 1980,4962), 7 diciembre 1981 (RJ 1981, 5370), 18 enero 1982 (RJ 1982,346), 30 marzo 1982 (RJ 1982,2356), 8 junio 1982 (RJ 1982, 4773),.18 diciembre 1982 (RJ 1982,8028),12 marzo 1984 (RJ 1984,2508),16 julio 1984 (RJ 1984,4231), 18 marzo 1985 (RJ 1985,2635), 3 abril 1985,31 mayo 1985, 17 julio 1985, 19 noviembre 1985, 28 enero 1986 (RJ 1986, 69), 7 octubre 1989 (RJ 1989, 7331), 1 diciembre 1989 (RJ 1989, 8992), 17 noviembre 1990 (RJ 1990, 9172), 13 enero 2000 (RJ 2000, 659), 24 septiembre 2002 (RJ 2002, 7869), 23 octubre 2002 (RJ 2002, 10230) y 23 octubre 2002 (RJ 2003, 259)- han admitido palmariamente, por emplear expresiones de la STSJ de Extremadura de 21 abril 1997 (RJCA 1997, 722), "junto al dao patrimonial el dao moral o pecunia doloris entendido, no como resarcimiento de empobrecimiento o ausencia o demrito de ganancias de elementos patrimoniales lesionados, sino como compensacin del dolor o sufrimiento que determinados actos tienen sobre las personas, como lo son la muerte de seres queridos o la existencia de dolor por las lesiones producidas". Y ello ha sido as aunque la compensacin sea ciertamente difcil de precisar, y ello por carecerse en estos casos de parmetros o mdulos objetivos, como han indicado, entre otras, las SSTS de 20 julio 1996 (RJ 1996,5717),26 abril 1997 (RJ 1997,4307), 5 junio 1997 (RJ 1997, 5945), 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10161) en la que se afirm que "en el rea de los daos morales, es francamente imposible llevar a los mismos las normas valorado ras que establece el articulo 141.2 de dicha LRJ- PAC, cuando habla de las valoraciones predominantes en el mercado"-, 23 octubre 2002 (RJ 2003, 259) Y 16 enero 2003 (RJ 2003, 1031), en la que se afirm que es doctrina constante "que el pretium doloris carece de parmetros o mdulos objetivos, lo que conduce a valorado en una cifra que, si bien debe ser razonable, siempre tendr un componente subjetivo". En esta misma

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lnea, en la STS de 1 febrero 2003 (RJ 2003, 2358), se ha declarado que la indemnizacin econmica del perjuicio moral se reserva al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, "segn hemos declarado en nuestras Sentencias de 20 julio 1996 (RJ 1996, 5717), 24 enero (RJ 1997, 739), 26 abril (RJ 1997, 4307) Y 5 junio 1997, 20 enero 1998, 2 marzo 2000 (RJ 2000, 2455), 16 marzo (RJ 2002, 3336) Y 18 mayo 2002 (RJ 2002, 5740), sin otra limitacin que la razonabilidad en su determinacin" . Terciando en esta polmica, el artculo 142.5 de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, admite de forma expresa la responsabilidad por daos a las personas de carcter fsico o psquico. Preciso es sealar, tambin, que el objeto de la indemnizacin, cuando haya lugar a la misma, es tanto el dao emergente como el lucro cesante, como ha declarado de forma reiterada la jurisprudencia, constituyendo buena muestra de ello, entre otras muchas, las SSTS de 7 octubre 1980 (RJ 1980, 3566), 4 diciembre 1980 (RJ 1980,4962), 14 abril 1981 (RJ 1981, 1843), 13 octubre 1981 (RJ 1981,4417), 12 mayo 1982 (RJ 1982,3326), 8 julio 1982 (RJ 1982, 5376), 16 julio 1982 (RJ 1982, 5443), 24 marzo 1983 (RJ 1983, 3396),16 septiembre 1983 (RJ 1983, 4498), 26 septiembre 1984 (RJ 1984, 4548), 9 marzo 1985 (RJ 1985, 1498), 10 junio 1985 (RJ 1985, 3566), 12 junio 1985 (RJ 1985, 5552), 27 septiembre 1985 (RJ 1985, 4295), 22 noviembre 1985 (RJ 1985, 477), 23 febrero 1988 (RJ 1988, 1451), 21 junio 1988 (RJ 1988,4408), 20 febrero 1989 (RJ 1989, 2526), 15 octubre 1990 (RJ 1990, 8126), 17 noviembre 1990 (RJ 1990, 9172), 9 marzo 1992 (RJ 1992, 2138), 14 mayo 1993 (RJ 1993, 3748), 22 mayo 1993 (RJ 1993, 3788), 22 enero 1994 (RJ 1994, 58), 29 enero 1994 (RJ 1994, 260), 18 febrero 1998 (RJ 1998, 1679), 20 marzo 1998 (RJ 1998,3315), 18 diciembre 2000 (RJ 2001,221) y 13 diciembre 2001 (RJ 2001,5183). Ahora bien, del concepto de lucro cesante -que debe probarse para determinar su certeza, tal como se indic, por ejemplo, por la STS de 3 febrero 1989 (RJ 1989,809)-, se excluyen, tal como se declar, por ejemplo, por la STS de 12 mayo 1997 (RJ 1997,3976): "A) (...) las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (as en Sentencia de 15 octubre 1986 (RJ 1986, 5688) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes (...). B) (...) la posibilidad de que a travs del concepto de lucro cesante y del dao emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnizacin ha de limitarse al dao emergente que genera el derecho a la indemnizacin". -Y que la individualizacin del dao en una persona o grupo de personas excluye del mbito de la responsabilidad las cargas e incomodidades generales que, por exigencias del inters pblico, la Administracin pude hacer gravitar sobre los particulares, aun cuando algunos hayan de sufridos en mayor medida que otros, al organizar los servicios pblicos. En esta lnea, por ejemplo en la STS de 7 diciembre 1981 (RJ 1981, 5370) se declar que el dao ha de estar "concretado en el patrimonio del afectado y que no constituya una carga comn que todos los administrados tengan el deber de soportar", insistiendo en la misma doctrina, entre otras,

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las SSTS de 12 marzo 1973 (RJ 1973, 1141), 12 febrero 1980 (RJ 1980,707), 27 marzo 1980 (RJ 1980,2249),16 mayo 1983 (RJ 1983,3407) 13 junio 1984 (RJ 1984,4374), 7 junio 1988 (RJ 1988,4603), 29 mayo 1989 (RJ 1989,4095), 24 octubre 1990 (RJ 1990, 8330), 20 octubre 1997 (RJ 1997, 7254), 18 febrero 1998 (RJ 1998, 1679), 18 junio 1999 (RJ 1999, 6238) Y 13 enero 2000 (RJ 2000, 659). D) Concurriendo todos los anteriores requisitos surge la obligacin de indemnizar por parte de la Administracin. As se seala en el artculo 139 de la Ley 30/ 1992: "tienen derecho a ser indemnizados" los particulares que hayan sufrido una lesin que rena las caractersticas descritas en citado precepto. El objeto, pues, de la responsabilidad patrimonial es la reparacin que deje a la vctima indemne, reparacin que, como ha sealado reiteradamente la jurisprudencia ha de ser integral. As, sin nimo exhaustivo, y por citar slo algunas Sentencias del Tribunal Supremo, en la de 31 mayo 1987 (RJ 1987, 4419) se declar que la indemnizacin por responsabilidad patrimonial de la Administracin debe cubrir todos los daos y perjuicios sufridos, hasta conseguir la reparacin integral de los mismos. En la de 5 abril 1989 (RJ 1989, 2816) se puso de manifiesto que el principio que domina la regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin es el de procurar al perjudicado la compensacin integral del dao sufrido. En la de 18 julio 1989 (RJ 1989, 5836) se seal que la indemnizacin ha de corresponder al perjuicio que al particular se cause por el sacrificio de sus derechos y bienes, sin que ello, se aadi, invocando precedentes SSTS de 12 julio 1955 Y 21 noviembre 1955, pueda convertirse en un motivo de lucro. -Y en la de 19 julio 1997 (RJ 1997, 6732) se declar que la responsabilidad patrimonial de la Administracin conlleva la reparacin integral de los daos y perjuicios producidos. Esta misma doctrina se recoge, igualmente, entre otras muchas, en las ms recientes SSTS de 14 febrero 1998 (RJ 1998, 2205), 18 febrero 1998 (RJ 1998, 1679), 28 febrero 1998 (RJ 1998,3198), 14 marzo 1998 (RJ 1998,3248), 30 junio 1998 (RJ 1998, 5621), 10 noviembre 1998 (RJ 1998, 9526), 8 julio 1999 (RJ 1999, 4764), 28 noviembre 1998 (RJ 1998, 10358), 13 febrero 1999 (RJ 1999,3015),20 febrero 1999 (RJ 1999,3016), 13 marzo 1999 (RJ 1999, 3038), 29 marzo 1999 (RJ 1999, 3241), 29 mayo 1999 (RJ 1999, 7259)], 12 junio 1999 (RJ 1999, 7283), 26 junio 1999 (RJ 1999, 7638), 17 julio 1999 (RJ 1999,7481),24 julio 1999 (RJ 1999,7482)],30 octubre 1999 (RJ 1999,9567), 27 diciembre 1999 (RJ 1999, 10072), 5 febrero 2000 (RJ 2000, 2171), 18 marzo 2000 (RJ 2000, 3827), 30 septiembre 2000 (RJ 2000, 9093), 13 noviembre 2000 (RJ 2001, 142), 20 enero 2001 (RJ 2001, 640), 27 octubre 2001 (RJ 2002, 462), 31 diciembre 2001 (RJ 2002, 783), 9 febrero 2002 (RJ 2002, 1957), 18 mayo 2002 (RJ 2002, 5740), 3 abril 2002 (RJ 2002, 5433),23 octubre 2002 (RJ 2002, 10230), 3 diciembre 2002 (RJ 2003, 293), 16 enero 2003 (RJ 2003, 1031) Y 20 enero 2003 (RJ 2003, 672), en todas las cuales se ha declarado que la indemnizacin por responsabilidad de las Administraciones pblicas debe cubrir los daos y perjuicios hasta conseguirse la reparacin integral de los mismos.

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En este marco que se acaba de explicitar, en el que se han pretendido exponer de manera resumida las lneas generales aplicables a la materia, es dnde debe abordarse el examen puntual y particular de cada peticin concreta de responsabilidad patrimonial de la Administracin, analizando las circunstancias especficas y peculiares de las mismas hasta llegar a determinar si en ellas concurren, o no, todos los requisitos exigibles para poder declarar referida responsabilidad, con la consiguiente indemnizacin que ello comporta.

2.- DOCTRINA ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN SANITARIA Debe tenerse presente, en referencia especfica al supuesto concreto de exigencia de responsabilidad, cada da ms frecuente, cual es la de los profesionales mdicos y sanitarios, que se viene sealando, de forma reiterada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que el servicio pblico-de asistencia sanitaria se concreta en la prestacin de una asistencia mdica conforme a las circunstancias del caso y del estado de la ciencia mdica, de modo que cuando la misma se preste en tales condiciones, no cabe apreciar que se causa un dao por el no restablecimiento integral de la salud. As, por ejemplo, en el dictamen del Consejo de Estado, nm. de expediente 989/1999, de 3 junio 1999, se afirm: "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, y tambin de la sanitaria, es una responsabilidad de carcter objetivo, es decir, debe apreciarse con independencia de la concurrencia de culpa en el actuar administrativo. Sin embargo, este carcter objetivo (...) no implica que todos los daos producidos en los servicios pblicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevara a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondra una desnaturalizacin de la institucin. As pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parmetros como la lex artis, de modo que tan slo en caso de una infraccin de esta ley cabr imputar a la Administracin de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex aros, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administracin y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnizacin". En idntica lnea, y por citar tan slo algunas de los ms recientes, en la STS de 4 abril 2000 (RJ 2000, 3258) se declar: "El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuacin objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administracin y del buen o mal xito de los actos teraputicos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado". En la STS de 22 diciembre 2001 (RJ 2002, 1817) se afirm: "Cuando del servicio sanitario o mdico se trata, el empleo de una tcnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relacin de causalidad entre el funcionamiento del

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servicio pblico y el resultado producido, ya que, cuando el acto mdico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, caus el dao o ms bien ste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". Y en la STS de 25 abril 2002 (RJ 2002,5276) se manifest: "Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista cientfico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atencin sanitaria no son imputables a la actuacin administrativa y por tanto no pueden tener la consideracin de lesiones antijurdicas". Acerca del alcance y contenido de la "lex artis" son muy ilustrativas las Sentencias de la Audiencia Nacional de 19 junio 2002 (RJCA 2003, 113), 20 noviembre 2002 (RJ 2003, 51) Y 27 noviembre 2002 (RJCA 2003, 61), en las que se ha afirmado: "Se hace necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria, fijar un parmetro que permita determinar el grado de correccin de la actividad administrativa a la que se imputa el dao; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado daoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolucin natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos. El criterio bsico utilizado por la jurisprudencia Contencioso Administrativa para hacer girar sobre l la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cundo el funcionamiento de los servicios pblicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio bsico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligacin del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligacin es de prestar la debida asistencia mdica y no de garantizar en todo caso la curacin del enfermo. Por 10 tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la correccin de los actos mdicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida lex artis. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no slo exista el elemento de la lesin sino tambin la infraccin de dicha lex artis; de exigirse slo la existencia de la lesin se producira una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sera la excesiva objetivacin de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la nica exigencia de la existencia de la lesin efectiva sin la exigencia de la demostracin de la infraccin del criterio de normalidad representado por la lex artis. El Tribunal Supremo, por su parte, viene ltimamente identificando el criterio de la lex artis con el de estado del saber, considerando, en consecuencia, como dao antijurdico aquel que no supera dicho parmetro de normalidad, entendiendo, en definitiva, que la nueva redaccin del artculo141.1 de la LRJ-PAC (procedente de la Ley 4/1999, y que establece que no son indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de los mismos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos) ha tenido como nico objeto consagrar legislativamente la lnea jurisprudencial tradicional.

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Ello supone, en definitiva, que la Administracin nicamente responde en caso de funcionamiento anormal o negligente del servicio sanitario, atemperndose, pues, en estos casos, la nota de la objetividad de la responsabilidad, tal como ha puesto de relieve la prctica generalidad de la doctrina que de este tema se ha ocupado; y conlleva, por otro lado, que en esta materia de la responsabilidad sanitaria rija, a salvo de 10 que posteriormente se dir, el principio de la garanta de medios y no de resultados, como se pone de relieve en multitud de pronunciamientos jurisdiccionales -vanse, por ejemplo, por citar tan slo algunos de los muy. numerosos existentes al respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 abril 1997 (RJ 1997, 3249), 27 junio 1997 (RJ 1997, 5758), 21 julio 1997 (RJ 1997, 5523), 13 diciembre 1997 (RJ 1997, 8816), 3 octubre 2000 (RJ 2000, 7799), 12 junio 2001 (RJ 2001, 6649), 11 diciembre 2001 (RJ 2002, 2711), 4 febrero 2002 (RJ 2002, 1593), 10 julio 2002 (RJ 2002, 6239) y 10 abril 2003 (RJ 2003, 3702)-, en los que se ha sealado que la naturaleza jurdica de la obligacin de los mdicos no es la de obtener en todo caso la recuperacin de la salud del enfermo (obligacin de resultado), sino una "obligacin de medios", esto es, se obliga no a curar al enfermo, sino nicamente a suministrarle los cuidados y las atenciones que el mismo requiere segn el estado actual de la ciencia mdica. La nica excepcin a esta doctrina, que tiene vocacin de generalidad, se produce, exclusivamente, cuando el mdico se haya comprometido con el paciente a la obtencin de un resultado, ya que en un supuesto as la obligacin ya no ser de actividad (o de medios), sino de resultado; pero ello no suele ser tener lugar ms que en determinadas, y muy concretas, actividades mdicas, usualmente unidas a aspectos de esttica. Sumamente ilustrativa es a este respecto la muy bien fundada y construida Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2000 (RJ 2000, 7799), en la que se distingue entre medicina curativa y medicina satisfactiva, entendiendo que la primera es una medicina de medios que persigue la curacin, y la segunda una medicina de resultados, a la que se acude voluntariamente para lograr una transformacin satisfactoria del propio cuerpo, y aadiendo que en la primera la diligencia del mdico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curacin del paciente, que es su objetivo; en tanto que en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio esttico o funcional y ello acenta la obligacin del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervencin. Afirmado esto, se seal tambin en esta Sentencia que: "Esta distincin, aplicada al campo de la ciruga, ha permitido diferenciar entre una ciruga asistencial que identificara la prestacin del profesional con 10 que, en el mbito del Derecho privado, se asocia con la locatio operarum y una ciruga satisfactiva (operaciones de ciruga esttica) que la identificara, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en ltimo caso, comporta la obtencin del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, nm. 83/1997, recurso 627/1993)". Y se declar, asimismo, que: "El resultado, en la ciruga satisfactiva, opera como autntica representacin final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecucin es el principal criterio normativo de la intervencin. Por el contrario, cuando se acta ante un proceso patolgico, que por

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s mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejora del enfermo, la interferencia de aqul en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razn primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuacin en la instrumentacin de aqullos, teniendo en consideracin las circunstancias". Referido principio de la garanta de medios, que, por 10 ya expuesto, es el que usual y generalmente se sigue en materia de responsabilidad sanitaria, guarda estrecha relacin con la antes referida lex artis", puesto que el incumplimiento de sta arrastra indefectiblemente el incumplimiento de la garanta de medios, garanta que, tambin hay que sealarlo, no comporta una obligacin cuantitativa y cualitativamente absoluta, ya que si as fuese habra que ofrecer y aplicar, siempre y en todo caso, al paciente 10 que la ciencia mdica mundial pueda ofertar como ms avanzado en cada momento, 10 cual no es posible, por 10 que una interpretacin razonable de tal garanta conlleva que la circunscribamos a los lmites que deriven de las circunstancias de lugar, conocimientos y disponibilidades econmicas, siempre que, eso s, quede salvaguardado un estandar medio de atencin sanitaria, que sera, en todo caso, exigible. Probablemente estas consecuencias y estas limitaciones no son coherentes con la concepcin de la responsabilidad patrimonial como objetiva, porque en definitiva con ellas estamos reintroduciendo los requisitos de ilicitud y culpabilidad para el reconocimiento del derecho a indemnizacin. Ahora bien, quiz no pueda ser de otro modo, ya que, como bien se ha sealado por determinados autores sera prcticamente imposible que el Presupuesto pblico en un pas como el nuestro pueda permitirse cubrir todos los daos que, sin culpa, se pueden derivar de la actividad sanitaria, 10 que entronca, en definitiva, con los ms modernos postulados que pretenden introducir ciertas dosis de racionalidad en el sistema de responsabilidad patrimonial, que manifiestamente se ha visto desbordado en la prctica, vindose saturados los Tribunales de demandas de responsabilidad patrimonial muchas de ellas carente s del ms mnimo fundamento, y, lo que es ms grave, confundindose el rgimen de responsabilidad patrimonial con un sistema de asistencia social universal, lo que ya sido denunciado, con buen criterio, por nuestros rganos jurisdiccionales, constituyendo buena muestra de ello la STS de 27 mayo 1999 (RJ 1999, 5081), en la que se declar que la objetivacin de la responsabilidad patrimonial de la administracin: "(...) no convierte a sta en un asegurador que deba responder en todos los casos que se produzca un resultado lesivo a raz de la utilizacin de bienes o servicios pblicos, sino que es necesario que exista un nexo causal entre el resultado en cuestin y el actuar de la Administracin". Esta tesis se recoge de forma expresa en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 octubre 2002 (RJCA 2002, 1235), y, previamente, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 julio 2002 (RJCA 2002, 1285) ya se haba indicado: "No obstante, tambin ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 junio 1998 [RJ 1998, 5169]) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalizacin ms all del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aqulla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuacin de la Administracin y el resultado lesivo o daoso producido, y que la socializacin de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administracin cuando acta al servicio de los intereses generales no permite extender dicha

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responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestacin por la Administracin de un determinado servicio pblico y la titularidad por parte de aqulla de la infraestructura material para su prestacin no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administracin Pblicas convierta a stas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o daosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformara aqul en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurdico" . En definitiva, y para concluir, hay que sealar que la socializacin de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administracin cuando acta al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, ya que ello supondra convertir a las Administraciones Pblicas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o daosa para los administrados que pudiera producirse, an con independencia del actuar administrativo, transformndose de esta forma la responsabilidad patrimonial en una suerte de sistema providencialista, que no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurdico, y que, de seguir insistiendo en esta lnea, llegara a producir ms perjuicios que beneficios para el conjunto de la sociedad, toda vez que como bien se ha sealado ya por algn autor: "Es tan amplio el cmulo de funciones que el legislador encomienda a la Administracin, y tales funciones son generadoras de riesgos tan generalizados, que de seguir profundizndose en la generosidad del sistema las partidas comprometidas en el pago de indemnizaciones consumiran un considerable porcentaje de los presupuestos generales de las administraciones pblicas, impidiendo su empleo en la mejora de los propios servicios causantes de los daos". Y ello, nos apresuramos a decir, no implica, desde luego, que haya que mantener a ultranza el criterio de que la Administracin no debe responder jams. Nada ms lejos de la realidad. Deber responder cuando se demuestre de modo fehaciente que existe un adecuado nexo de causalidad entre el funcionamiento de la misma, en este caso concreto de la Administracin sanitaria, y los daos sufridos por los pacientes, que stos acrediten suficientemente que han sido debidos al funcionamiento del servicio pblico sanitario. Pero no deber, responder, por el contrario, partiendo simplemente del apriorismo, y sin justificacin evidente alguna, de que es la Administracin la responsable de todos los daos que puedan sufrir los ciudadanos, mucho menos, adems, cuando, como ocurre en Espaa, existe un sistema de asistencia social garantizado, plasmado, entre otras cosas, en una sanidad pblica y gratuita, razn por la que la responsabilidad debe cumplir otras misiones, y limitarse a ellas.

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3.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN SANITARIA: LA CUESTIN DE LAS TRANSFUSIONES DE SANGRE Una de las cuestiones que ms problemas est generando en los ltimos aos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin Sanitaria, es la que se refiere a los supuestos de contagio de enfermedades infecciosas (hepatitis C y SIDA) con motivo de transfusiones de sangre realizadas en hospitales o centros pblicos de salud. El origen de todos esos problemas se encuentra en el hecho de que los avances cientficos que permitieron la deteccin del virus de estas enfermedades y su aislamiento, fue muy posterior a la existencia real de la enfermedad, y la regulacin legal de los medios que debieron adoptarse para evitar los contagios fue, como es natural, an ms posterior a la existencia misma de los contagios. De los requisitos que son precisos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, suelen concurrir, en estos casos, los siguientes: En primer lugar el hecho de la actividad administrativa: pues no hay duda que ha existido una actividad de la Administracin consistente en el hecho de que la prestacin sanitaria correspondiente ha sido una transfusin de sangre bien como tratamiento autnomo, (es el caso de los hemoflicos), o bien como transfusin que se ha precisado en una intervencin quirrgica. En segundo lugar, tampoco suele haber problema en la existencia del resultado producido: que es el contagio de la enfermedad. Tampoco plantea especiales problemas la concurrencia del requisito referido a la determinacin y cuantificacin del dao; no obstante, la nica dificultad que se plantea suele proceder del hecho de que los sntomas de estas enfermedades pueden tardar un tiempo en aparecer, por difciles de diagnosticar, y los resultados daosos para la salud de los pacientes suelen prolongarse en el tiempo, siendo difcil la cuantificacin exacta de los daos dado que la evolucin suele ser continuada y con un deterioro progresivo de la salud del enfermo, con lo que resulta muy problemtico fijar el momento final de la evolucin y de la produccin de los resultados lesivos. Los problemas, en cambio, se plantean en el examen de la concurrencia del ltimo de los requisitos sustanciales para la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administracin y que es el que hace referencia a la relacin de causalidad entre la actividad administrativa y el dao producido y en la posible interferencia de concausas que pueden romper esa relacin de causalidad. 1.- En lnea de lo expuesto hasta ahora, ha tenido ocasin de pronunciarse este Consejo en diversas ocasiones sobre la cuestin relativa a los daos personales producidos como consecuencia de la transmisin de la enfermedad de la hepatitis C secundaria a una transfusin sangunea, conformando un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administracin por funcionamiento anormal del servicio pblico sanitario. Se trata de reclamaciones de singular importancia, no slo por la frecuencia y cuanta de las indemnizaciones solicitadas, sino tambin por la repercusin social y personal de los hechos en que se sustentan. Sobre esta interesante cuestin se han vertido diversos estudios doctrinales y han recado numerosas sentencias de los tribunales, no todos en el mismo sentido y decisin. Es un hecho cierto que fundamentalmente con anterioridad a la dcada de 1990, se han 18

producido en el mbito sanitario contagios de la enfermedad de la hepatitis C como consecuencia de transfusiones de sangre, lo que ha producido importantes daos personales a los pacientes que se contagiaron de esa enfermedad por dicha va. Deber responder en estos casos la Administracin Sanitaria de las importantes consecuencias indemnizatorias derivadas de tales contagios acaecidos en la red hospitalaria pblica?. La respuesta, si bien no result unnime y pacfica en un principio, parece que ahora s lo es a la vista de los ltimos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto. La doctrina que a continuacin se va a exponer, es la que asume esta Instancia Consultiva en las reclamaciones que sobre esta materia se han producido en el mbito de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Extremadura. 2.- En contra del criterio que mantena por la Administracin, se puede entender que estos supuestos no pueden encontrar amparo dentro de la fuerza mayor, como circunstancia que interrumpe el nexo de causalidad y ello porque, entre otras razones y como veremos ms adelante, la obligatoriedad de las pruebas de deteccin de los respectivos virus se incluyeron en las rdenes Ministeriales de 1987 (VIH) y 1990 (VHC), pero incluso con mucha anterioridad ya existan indicios de cules eran las causas que podan dar lugar a los contagios y de las vas posibles de los mismos y , precisamente, por ello, se tomaban en los hospitales determinadas medidas de profilaxis (an antes de que fueran obligatorias). La jurisprudencia ms reciente considera de modo unnime que el hecho de estos contagios no puede imputarse al concepto clsico de fuerza mayor y ello por entender que no concurren las notas de ajeneidad y externidad que caracterizan esta circunstancia. As, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Seccin 4) de 23 de junio de 2000, en respuesta a la alegacin de fuerza mayor realizada por el Abogado del Estado, dice que el concepto de fuerza mayor debe quedar ceido al suceso que est fuera del crculo del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable lo que no encaja con los eventos internos, intrnsecos, nsitos en el funcionamientos de los servicios pblicos. Y es el caso, que no obstante no venir obligada la Administracin a realizar pruebas serolgicas encaminadas a detectar el virus de la hepatitis C hasta finales de 1990, en los hechos en que la transfusin fue realizada se realizaban determinados controles encaminados a evitar el contagio, lo que pone de manifiesto que los contagios eran posibles. Este mismo criterio es mantenido por otras sentencias, entre ellas, del Tribunal Supremo, Sala 3, de 28 de octubre de 1998 y 31 de mayo d 1999. Por tanto, debemos entender, como cuestin pacfica en la jurisprudencia reciente, que los contagios de hepatitis C o SIDA producidos por transfusiones de sangre no se pueden imputar a la concurrencia de fuerza mayor y ello, pues, aunque no fueran obligatorias pruebas de deteccin del virus, la realidad es que se conoca la existencia del mismo y se conoca la posibilidad de contagio as como las posibles vas para que ste se produjera, por lo que dicha circunstancia no rene las condiciones de externidad e imprevisibilidad que caracterizan la concurrencia de fuerza mayor. 3.- El artculo 139.1 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, consagra el principio de la responsabilidad patrimonial de la Administracin por toda lesin que los particulares sufran en cualquiera de sus bienes y derechos a consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio pblico. Por su parte, el artculo 141.1 de la misma norma, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, exige que el

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perjudicado no tenga el deber jurdico de soportar dicha lesin de acuerdo con la ley y aade que no sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar segn el estado de los conocimiento de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos, incorporndose, de esta manera, a nuestro ordenamiento jurdico la clusula de riesgos del progreso a consecuencia de la transposicin de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985. Este nuevo inciso del prrafo 1 del artculo 141 citado parece estar orientado especficamente a repeler todas las reclamaciones planteadas en relacin a los contagios sufridos a consecuencia de las transfusiones de sangre y podra decirse que es una modificacin legislativa que tiene como nica finalidad regular estos supuestos para evitar una cascada de sentencias condenatorias que se venan produciendo. De conformidad con esta normativa, lo relevante a efectos de determinar o no la responsabilidad patrimonial de la Administracin Sanitaria en los supuestos de contagio de VHC por transfusiones de sangre, lo verdaderamente relevante es establecer si es posible o no, segn el estado de la ciencia y de la tcnica, conocer al momento de la transfusin si la sangre estaba contaminada por el virus de la hepatitis C (VHC), de manera que en caso negativo, su posible contagio es un riesgo que debe soportar el propio paciente sometido a la intervencin o tratamiento en los que fue necesario llevar a cabo dicha transfusin para atender el restablecimiento de sus salud, en cuyo caso, el contagio del VHC no ser un dao antijurdico y, por consiguiente, no vendra obligada la Administracin Sanitaria a repararlo al no concurrir el indicado requisito, exigible por la doctrina jurisprudencial que nazca la responsabilidad patrimonial de aqulla. (SSTS, Sala 3, 24 de julio de 1999, 3 de octubre de 2000 y 21 de octubre de 2002, entre otras muchas). En nuestro ordenamiento jurdico, no es hasta la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990, cuando se establece la obligacin de practicar pruebas de deteccin de anticuerpos del virus de la hepatitis C en las donaciones de sangre. En principio, y por tanto, con anterioridad a esa fecha no puede exigirse ninguna responsabilidad sanitaria por no haberse realizado tales pruebas en las transfusiones sanguneas. En suma, antes del ltimo trimestre de 1990, no puede exigirse jurdicamente a los profesiones de la medicina, el realizar unas pruebas que las autoridades sanitarias no haban impuesto todava. En este sentido la STS de 24 de marzo de 2003, establece que De conformidad con esta jurisprudencia que, repetimos, hay que tener por definitivamente consolidada a partir de esa fecha, el recurso de casacin de que ahora nos estamos ocupando, formalizado por el INSALUD deber ser estimado, pues el contagio tuvo lugar en 1985 y conforme al criterio jurisprudencial que finalmente se ha impuesto, la deteccin del virus de la hepatitis C no puedo hacerse con anterioridad a 1990, y por eso y tal como recuerda el INSALUD en su recurso-, la deteccin de los anticuerpos de la hepatitis C fue establecida para todo el Estado por Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990 (BOE de 12 de octubre). En la misma direccin se pronunci este Consejo en dictamen 152/04. Resulta, asimismo, esclarecedora la STS de 19 de junio de 2001, Sala de lo Contencioso-Administrativo, cuando establece en su fundamento jurdico tercero: Esta Sala del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casacin 7541/1996), viene considerando (Sentencias de 10 de febrero [RJ 2001, 2629]

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y 19 de abril de 2001 [RJ 2001, 2896], entre otras), en armona con la doctrina de la Sala Cuarta de este mismo Tribunal Supremo recogida, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (RJ 1998, 737) (recurso 1969/1993), 3 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9349) (recurso 3227/1998), 5 de abril de 2000 (RJ 2000, 3284) (recurso 3948/1998) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2755/1999), que, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido siete aos despus de la transfusin de sangre a la que es achacable en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre transfundida, de manera que en esos supuestos no resulta exigible a la institucin sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminacin sufrida, salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B, pues, si no se haba aislado el virus VHC y no existan marcadores para detectado, la infeccin no puede considerarse una lesin o dao antijurdico porque el riesgo de soportado recae sobre el paciente. Y el fundamento jurdico Cuarto: lo cierto es que resulta imposible, segn el estado de la ciencia y la tcnica, conocer al momento de la transfusin si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que deba soportar la propia paciente sometida a la intervencin quirrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusin, ya que nadie ha puesto en duda que aqulla y sta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razn por la que ese contagio no fue un dao antijurdico y, por consiguiente, no viene obligada la Administracin a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial. Es bien cierto que a efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administracin lo que tiene transcendencia es el estado del saber y el estado de la ciencia y no es estado de la legislacin o de la norma, pues no siempre en el ordenamiento jurdico es reflejo del estado de la ciencia. Ahora bien, en el asunto que ahora analizamos ambos estados coinciden en el tiempo. Efectivamente, el virus de la hepatitis C no fue descubierto hasta la mitad del aos 1989, no existiendo reactivos para identificar la presencia de anticuerpos frente al mismo hasta el ao 1990, ya muy avanzado, e incluso a lo largo del perodo 1991 a 1994 fueron obtenindose nuevas generaciones ms avanzadas de reactivos en relacin al mayor conocimiento del virus, por lo que en el ao 90 y 91, incluso en el 92, hubo muchos resultados falsos negativos, as como muchos falsos positivos. En suma, la cuestin qued definitivamente zanjada con la STS (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Seccin 6), de 26 de febrero de 2002, en recurso de casacin para la unificacin de doctrina n 925/2001, que recoge, unifica y sienta con carcter definitivo la doctrina expuesta hasta ahora. 4.- Igual problemtica puede plantearse (y se ha planteado) en las transfusiones de sangre que producen contagio del virus VIH (SIDA). En este sentido la STS (Sala de lo Contencioso) de 25 de enero de 2003, establece que hasta el ao 1985 el estado de los conocimientos de la tcnica no permita detectar la existencia del VIH en sangre, por lo que todas las transfusiones de plasma, efectuadas con anterioridad a dicho ao 1985, en que se hubiese podido inocular el indicado virus, no generan responsabilidad patrimonial para la Administracin Sanitaria por no ser la lesin causada antijurdica, segn lo establecido en el artculo 141.1 de la Ley 30/1992, al considerar como una causa de justificacin los llamados riesgos del progreso.

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Esta sentencia parte que en el mes de mayo de 1983, la revista Science dio a conocer el aislamiento del retrovirus VIH, causante del SIDA, por un equipo de cientficos, pero este descubrimiento no bastaba para detectar su existencia en la sangre, lo que slo fue posible cuando se comercializaron los correspondientes reactivos o marcadores, y ello no tuvo lugar hasta el ao 1985, en que la propia administracin sanitaria espaola reconoce en su Resolucin de 6 de septiembre de 1985 (BOE 10-9-1985) que la realizacin de la prueba de deteccin de anticuerpos frente al virus asociado a la linfadenopata/tipo III del virus linfotrpico humano (LAV/HTLV-III), asociado al SIDA, sobre unidades de sangre total y/o plasma sanguneo, es un sistema que est siendo aplicado a nivel mundial, no slo con fines de diagnstico y prevencin, sino tambin como un medio de control sistemtico por las industrias que utilizan plasma sanguneo para su fraccionamiento y posterior obtencin de hemoderivados. En este sentido hay que decir que si bien hasta febrero de 1987 no fueron preceptivas por Orden Ministerial la obligatoriedad de las pruebas del SIDA y hasta el mes de abril siguiente no se dispusieron de reactivos, el dies a quo para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administracin Sanitaria en estos supuestos hay que situarlo en la Resolucin de la Subsecretara de Sanidad de 6 de septiembre de 1985, segn se ha expresado ms arriba, pues, como establece la STS, Sala 3 de 25 de enero de 2003, a estos efectos, resulta irrelevante que el contagio se haya producido con anterioridad a que se haya impuesto reglamentariamente el deber de analizar la sangre destinada a transfusiones (febrero 1987), siempre que aqul hubiere tenido lugar una vez aislado el virus y comercializado los marcadores para detectarlo (septiembre 1985), pues no siempre el ordenamiento jurdico es reflejo del estado de la ciencia y a los efectos de responsabilidad patrimonial de la Administracin, como ya se dijo en lneas precedentes, lo que tiene transcendencia es el estado del saber y no el estado de la legislacin o la norma. En este supuesto, como se ve, y a diferencia del caso del virus VHC, ambos estados no han coincidido en el tiempo. 4.- EL ACCESO, CESIN Y CANCELACIN DE LOS DATOS QUE FORMAN PARTE DE LA HISTORIA CLNICA DE LOS PACIENTES (DICTAMEN 086/2005, EXPEDIENTE 08/05). A) INTRODUCCIN La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonoma del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, nos da la siguiente definicin legal de historia clnica: El conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e informaciones de cualquier ndole sobre la situacin y la evolucin clnica de un paciente a lo largo del proceso asistencial . (artculo 3). El texto legal dedica el captulo V a tratar con profundidad todo lo referente a la historia clnica, su contenido, conservacin y usos, subrayando especialmente la consideracin y la concrecin de los derechos de los usuarios. La historia clnica, segn se ver, es el documento sanitario que contiene ms informacin ntima de un paciente y su uso constituye un bien irrenunciable de cada persona en su atencin como enfermo y tambin para el desarrollo de la lucha contra la enfermedad y en la promocin de la salud.

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Resulta de lo anterior que concurre en la ordenacin de la historia clnica tanto el inters individual de cada paciente respecto de su salud, como el inters general de la sociedad en la lucha contra la enfermedad, pudindose vincular este ltimo, adems, a los usos extrasanitarios de la historia clnica. Incidencia especial tiene en esta materia la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, que dedica parte de su articulado al tratamiento de los datos relacionados con la salud. Ambas leyes han de ser objeto de estudio en el presente dictamen, a la luz de la jurisprudencia emanada fundamentalmente del Tribunal Constitucional sobre esta materia. Se har referencia, asimismo al Proyecto de Ley de informacin concerniente a la salud, y de los derechos y obligaciones en materia de documentacin clnica y autonoma del paciente, que en la fecha de emisin del presente dictamen es objeto de tramitacin en el Parlamento Extremeo. El acceso a los datos contenidos en la historia clnica de los pacientes, pivota en torno a dos derechos fundamentales recogidos en la Constitucin. El artculo 18.1 que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y el artculo 18.4 que dispone que la ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor a la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Como seala la STC 292/2000, de 30 de noviembre la funcin del derecho fundamental a la intimidad del artculo 18.1 de la CE es la de proteger frente a cualquier invasin que pueda realizarse en aquel mbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y las intromisiones de terceros en contra de su voluntad. En cambio, el derecho fundamental a la proteccin de datos (artculo 18.4 CE) persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propsito de impedir su trfico ilcito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. En fin, el derecho a la intimidad permite excluir ciertos datos de una persona del conocimiento ajeno, por esta razn, es decir, el poder de resguardar su vida privada de la publicidad no querida. El derecho a la proteccin de datos garantiza a los individuos un poder de disposicin sobre esos datos. Esta garanta impone a los poderes pblicos la prohibicin de que se conviertan en fuentes de esa informacin sin las debidas garantas; y tambin el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso indebido de dicha informacin. En torno a estas ideas fundamentales, y referidas a los datos contenidos en las historias clnicas, girar el estudio que esta Instancia pretende realizar en las lneas siguientes. B) EL ACCESO A LA HISTORIA CLNICA POR MENORES O PERSONAS NO CAPACES. A fin de conciliar los derechos y deberes inherentes al paciente (confidencialidad) con las finalidades que pretende conseguir la institucin de la historia clnica (diagnstico y tratamiento del enfermo, inspeccin mdica, estadstica, progreso cientfico de la medicina), la Ley 41/2002 individualiza a un reducido grupo de sujetos que tienen acceso directo a la misma, entre los que se encuentra en situacin preferente el propio paciente.

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El primer problema que plantea la consulta remitida a esta Instancia, se refiere al acceso a la historia clnica por parte de pacientes menores de edad, o pacientes con facultades mentales mermadas que no tengan reconocida la incapacidad judicial as como pacientes que no se encuentren capacitados para tomar decisiones. No resuelve la ley de forma expresa esta cuestin, pero s puede acudirse a pautas interpretativas contenidas en la propia norma que pueden arrojar luz sobre este particular extremo. El apartado 2 del artculo 18 establece: 2. El derecho de acceso del paciente a la historia clnica puede ejercerse tambin por representacin debidamente acreditada. El ejercicio del derecho de acceso puede realizarse, por tanto, a travs de representante, ya se trate de pacientes mayores de edad capaces o de aquellos que han sido incapacitados judicialmente, en la forma, en este ltimo caso, que disponga la correspondiente sentencia de incapacitacin. Por lo que respecta a menores o incapaces (que no hayan sido, en este ltimo caso, objeto de una resolucin judicial de incapacitacin), la cuestin parece tener solucin aplicando analgicamente lo regulado en la propia Ley en los Captulos II, III y IV a propsito de los derechos de informacin, intimidad y el respeto a la autonoma del paciente. Efectivamente, el derecho de acceso a la historia clnica puede considerarse como una modalidad del derecho de informacin sanitaria regulado en el Captulo II de la propia ley. En este sentido el artculo 5.3 de la ley establece que 3. Cuando el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carezca de capacidad para entender la informacin a causa de su estado fsico o psquico, la informacin se pondr en conocimiento de las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho. Por tanto, en primer lugar, ser el mdico (a falta de resolucin judicial de incapacidad), quien deber apreciar la capacidad del paciente que solicita el acceso a la historia clnica y si considera que no tiene suficiente capacidad de discernimiento, la legitimacin se extender a esas otras personas. Esta solucin parece la ms correcta, pues si la ley permite, como despus veremos, el acceso a la historia clnica de los familiares del paciente fallecido, por qu no habr de concederse tal legitimacin cuando dicho paciente en vida carezca de capacidad, que es una especie de muerte civil. Se tratara, pues, de realizar una interpretacin integradora de la norma. Pero la respuesta exacta al concreto problema, nos la ofrece el artculo 9 de la Ley, apartado 3, que establece: 3. Se otorgar el consentimiento (informado) por representacin en los siguientes supuestos: a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de la asistencia, o su estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarn las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho. En estos casos, pues, el acceso a la historia clnica (a falta de representante legal), se realizar por estas personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho. Sobre cul

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sean esta personas nos pronunciaremos ms adelante en el curso de dictamen, cuando se analice el acceso a la historia clnica en caso de fallecimiento del paciente. En caso de menores, la solucin la ofrece la letra c) del mismo apartado y precepto. Aplicando analgicamente el mismo, entendemos que el derecho de acceso a la historia clnica por parte de los menores ha de atenerse a las siguientes reglas: a) Tendrn derecho a acceder a la historia clnica los menores emancipados o con diecisis aos cumplidos, sin necesidad de representacin. En caso de que sean incapaces o incapacitados se aplicarn las directrices establecidas para los mayores de edad vistos ms arriba. b) Cuando sean menores de diecisis aos necesitarn la asistencia de su representante legal, padre o tutor. Si tuvieran suficiente juicio o adecuado grado de madurez, a juicio del facultativo correspondiente, y en todo caso si tuvieran doce aos cumplidos, sern odos, pero la decisin del ejercicio del derecho siempre corresponder a su representante legal. Entendemos que esta es la solucin ms correcta. Habida cuenta de la importancia de la decisin y de los derechos fundamentales en juego, en estos casos corresponde decidir el ejercicio del derecho de acceso slo a los padres o tutores, siendo odo el menor si tuviera suficiente madurez y en todo caso a los mayores de 12 aos, como seala el Cdigo Civil en diversos preceptos a propsito de otras cuestiones anlogas. C) EL ACCESO A LA HISTORIA CLNICA POR PARTE DE LOS FAMILIARES DE LOS PACIENTES FALLECIDOS Plantea el rgano Consultante varias dudas acerca de la interpretacin del apartado 4 del artculo 18 de la Ley 41/2002, dudas razonables por cuanto el precepto no se expresa con excesiva claridad ni rigor jurdico. En esta cuestin rige, en primer lugar, el principio general de la voluntad del paciente. Si ste, en vida, prohbe el acceso a su historia clnica, su voluntad ha de ser respetada debiendo, eso s, acreditarse tal voluntad prohibitiva por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho. Supuesto dicho principio general, el primer problema que es menester abordar se refiere al crculo de personas legitimadas para pedir y acceder a la historia clnica del paciente fallecido. El apartado 4 del sealado precepto comienza afirmando: 4. Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual slo facilitarn el acceso a la historia clnica de los paciente fallecidos a las personas vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y as se acredite. Qu familiares podrn acceder, por tanto, a la historia clnica del paciente fallecido, es la primera cuestin que es necesario abordar. En este punto consideramos que hay que huir de interpretaciones radicales y acercarse a aquellas que concuerden con el derecho fundamental a la intimidad del paciente fallecido. Como hemos visto y veremos a lo largo de este dictamen, en vida del paciente la ley prev excepciones al carcter personalsimo y confidencial de los datos que conforman el historial clnico. Si en determinados supuestos determinadas personas pueden acceder a la historia clnica del paciente vivo cuando ste no est capacitado (fsica, psquica o judicialmente), lgicamente los familiares tendrn la misma posibilidad de acceso, cuando ste ha fallecido y no lo ha prohibido previamente. 25

El ejercicio de los derechos ms personales del paciente fallecido, entre los que se encuentra el derecho a la intimidad, es objeto de sucesin, bien en la persona que el fallecido haya designado en el testamento (artculo 4.1 de la L.O. 1/82, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen), o bien si no existe designacin, o ha fallecido el designado, o ha fallecido el titular sin poder ejercer las acciones, en la persona del cnyuge, descendiente, ascendientes o hermanos que vivan al tiempo del fallecimiento (artculos 4.2 y 6 de la L.O. 1/82), estableciendo la ley que si sobreviven varios de ellos cualquiera puede ejercitar acciones (artculo 5.1 de la L.O. 1/82). Entendemos, por tanto que el crculo de personas legitimadas para acceder a la historia clnica del paciente fallecido son: el cnyuge, la pareja de hecho o persona unida por anloga relacin de afectividad y los descendientes, ascendientes y hermanos, por las siguientes y concluyentes razones: A- Por aplicacin analgica (artculo 4.1 del Cdigo Civil), de lo establecido en la Ley Orgnica 1/82 de Proteccin Civil del derecho a la Intimidad Personal, derecho fundamental que constituye la clave de bveda de la materia que estamos analizando. B- Porque procede llevar a cabo una interpretacin restrictiva en cuanto al crculo de personas legitimadas, dada la naturaleza de los derechos e intereses en juego. C- Porque estos familiares (y no otros ms alejados en el parentesco), son los nicos que pueden colocarse en la misma situacin jurdica que tena en vida del paciente, y por ello tienen derecho a obtener la documentacin clnica a la que tena derecho el fallecido. D- Un informe del Defensor del Pueblo de 12 de noviembre de 1997 (y por tanto, anterior a la Ley 41/2002), recomendaba al INSALUD que permitiera el acceso a las historias clnicas, a los herederos de los pacientes que justifiquen inters legtimo al respecto y acrediten dicha condicin, limitando pues la legitimacin a los herederos. E- El proyecto de ley sobre derechos y obligaciones en materia de documentacin clnica y autonoma del paciente, en la actualidad en fase de tramitacin en el Parlamento Extremeo, limita el acceso (artculo 35.6) al cnyuge, miembro de la unin de hecho o parientes ms prximos, con lo que circunscribe el crculo de legitimados a los parientes ms cercanos. Se plantea asimismo el problema del acceso a las anotaciones subjetivas de los profesionales sanitarios, contenidas en las historias clnicas y en este aspecto la cuestin es clara: ni los pacientes, ni las dems personas legitimadas para acceder a la historia clnica pueden tomar conocimiento de las anotaciones subjetivas de los profesionales si estos se oponen y alegan el derecho de reserva. En este sentido se expresan con claridad los respectivos incisos finales de los apartados 3 y 4 del artculo 18 de la Ley 41/2002. En la misma direccin se posiciona el Proyecto de Ley Extremeo en su artculo 35.1. D) EL ACCESO DE LOS TERCEROS A LA HISTORIA CLNICA. i) El acceso de los pacientes a los datos de terceros que constan en su historia clnica Acaso sea esta la cuestin ms compleja y de ms dificultad interpretativa de las planteadas, por cuanto la Ley 41/2002 no resuelve con claridad estas cuestiones. El artculo 18.3 de la ley establece:

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3. El derecho al acceso del paciente a la documentacin de la historia clnica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en inters teraputico del paciente. A su vez, el ltimo inciso del apartado 4 del artculo 18 dispone: 4. () No se facilitar informacin que perjudique a terceros. Se establece, pues, un lmite al acceso a la historia clnica: la confidencialidad de los datos que pertenezcan a terceros. Pensemos en el supuesto que plantea el rgano Consultante: los datos de una historia clnica que pertenecen al paciente pero que tambin son de un tercero, porque unos y otros son inseparables. Esto ocurre en los casos en que la informacin tiene relacin con la herencia y la gentica, pues siempre el conocimiento de datos de esta naturaleza necesariamente ponen en juego a todos los miembros consaguneos de una familia. En este supuesto podra decirse que colisionan dos derechos de igual rango: el derecho del paciente a acceder a su historia clnica, como manifestacin del derecho fundamental reconocido en el artculo 18.4 CE y el derecho fundamental a la intimidad personal del tercero, recogido en el artculo 18.1 CE. Tal colisin se salva realizando una interpretacin adecuada del citado artculo 18.3 de la Ley 41/2002. El paciente tiene derecho a acceder a la documentacin de su historia clnica, incluso a los datos relativos a terceros, pero tiene la obligacin de ejercitar ese derecho respetando la intimidad y confidencialidad del tercero, lo cual se traducira en un riguroso deber de secreto . De otra manera no podran conjugarse y coordinarse ambos intereses aparentemente contrapuestos. El ejercicio del derecho ha de realizarse, pues, sin perjuicio para tercero, con absoluto respeto a la confidencialidad de ste. Y ello es as porque no puede vedarse al paciente el acceso a los datos que consta en su historial clnico, aun cuando alguno de ellos se refieran a terceras personas, cuya confidencialidad ha de ser, insistimos, respetada. En el mismo sentido hay que interpretar el contenido del apartado 4 del tan citado artculo 18. Este precepto dispone que el acceso de un tercero a la historia clnica motivado por un riesgo par su salud se limitar a los datos pertinentes. Se establece, pues, la posibilidad de que terceros accedan a la historia clnica de un paciente. Cuando la ley habla de tercero no realiza ninguna precisin al respecto. Puede ser cualquier persona que no sea el paciente, familiar o no. La norma contiene dos prevenciones: A) El acceso del tercero est motivado por un riesgo par su salud. Por tanto, no cualquier tercero podr estar legitimado para el acceso, sino slo aquellos que justifiquen un riesgo para su salud. En este punto entendemos que la justificacin o motivacin debe estar debidamente acreditada. B) En segundo lugar, el acceso al historial no es ilimitado, no se proyecta sobre todos y cada uno de los datos de la historia clnica, sino slo a los datos pertinentes, entendiendo por tales los que tiene una relacin o conexin directa con el riesgo para su salud, preservando la intimidad del paciente, como se encarga de recordar el ltimo inciso de este complicado apartado 4. La ley intenta conseguir un difcil equilibrio entre el derecho a la intimidad del paciente y el inters de terceros, generalmente, familiares en relacin a los datos de la salud, y conforme a esta ptica debe ser interpretado el precepto, debiendo huirse siempre de posturas maximalistas. Es cierto que los datos relativos a la salud forman parte de la intimidad del paciente. Pero dentro de ellos hay que discriminar entre aquellos datos que forman parte del ncleo duro del 27

derecho fundamental a la intimidad del paciente, de aquellos otros que se encuentran en los aledaos de tal derecho y que tambin le afectan, si bien no tan directamente. Entendemos que slo respecto de los primeros se proyecta el mbito de proteccin de la norma con ms rigor. En todo caso la respuesta al problema, a salvo de estas consideraciones tericas que marcan una pauta interpretativa, no puede obtenerse desde una ptica general, debiendo analizarse siempre las peculiaridades y caractersticas de cada caso concreto y conforme a ellos dar la solucin que corresponda. ii) El acceso a la historia clnica por facultativos y profesionales A- La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, desarrolla, mediante el artculo 16 dedicado a regular los usos de la historia clnica, el precepto de la Ley General de Sanidad relativo a que la historia clnica se halla a disposicin de los facultativos que directamente estn implicados en el diagnstico y tratamiento del enfermo. Artculo 16. Usos de la historia clnica: 1. La historia clnica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clnica de ste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia. 2. Cada centro establecer los mtodos que posibiliten en todo momento el acceso a la historia clnica de cada paciente por los profesionales que le asisten. 3. (). Con este artculo, la ley destaca el carcter fundamental que tiene la historia clnica para la prestacin de la asistencia sanitaria al enfermo. El acceso a la misma llega a constituirse para el profesional sanitario en un derecho y a la vez en una obligacin, en cuanto se le impone el deber de conocer toda la informacin relativa a su paciente para el mejor desarrollo de la actividad asistencial. Ahora bien, el derecho de los profesionales sanitarios a acceder y utilizar la historia clnica no tiene un carcter ilimitado. Se configuran unos lmites derivados de la propia naturaleza de la historia clnica y su significacin jurdica en relacin, sobre todo, con otros derechos del paciente, cual es el derecho a la intimidad, que tiene un reconocimiento constitucional. (Art. 18 CE). El primero de estos lmites es el deber de confidencialidad. Efectivamente, las limitaciones de acceso a la historia clnica se fundamentan en el carcter confidencial que tienen la historia clnica con todos sus componentes (amnmesis, exploracin fsica, curso clnico, grficas, dictmenes de exploraciones radiolgicas, analticas, etc.). As todos los profesionales sanitarios que acceden a la historia clnica en el ejercicio de su actividad estn obligados a mantener la confidencialidad. El segundo de los lmites se refiere a la conexin de este derecho de acceso a la historia clnica por parte de los profesionales sanitarios, con la finalidad que lo justifica, que no es otra que la adecuada asistencia al paciente; de ah se deriva que cualquier otro acceso cuya finalidad sea distinta de la indicada no debera producirse (a salvo el consentimiento del paciente), pues no est amparado por el ordenamiento jurdico dando lugar a la vulneracin de la intimidad del paciente.

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Por otro lado se han planteado debates acerca de la titularidad de la historia clnica, cuestin que conviene abordar siquiera someramente por la relacin que guarda con el aspecto que se est analizando. Una primera teora defiende que la historia clnica es propiedad del paciente, apoyndose en que los datos de la historia clnica se refieren a la identificacin, salud e intimidad de paciente y dado que ste es la fuente de toda informacin contenida en ella, se atribuyen su titularidad. Otra teora mantiene la tesis de que la historia clnica como creacin intelectual o cientfica del mdico, le pertenece evocando al respecto la legislacin sobre propiedad intelectual. Hay otros autores que opinan que la historia clnica pertenece al Centro Sanitario en cuanto que la relacin mdico-paciente se realiza dentro de un centro o institucin sanitaria, que tienen adems el deber de conservar y custodiar las historias clnicas. ltimamente, no obstante, se imponen con carcter mayoritario las posturas eclcticas y as se afirma que la titularidad de la historia es del mdico, del paciente y de la institucin; del mdico porque la confecciona, del paciente porque en la historia consta todo su proceso y de la institucin sanitaria porque es la encargada de su conservacin. Esta visin integradora, que a nuestro juicio parece la ms correcta, tiene incidencia (o resuelve) sobre algn problema relativo a los lmites de la utilizacin de la historia clnica por parte de los profesionales sanitarios, pues siendo compartida (a tres bandas) la titularidad de la historia clnica, el hecho de abandonar la residencia sanitaria donde presta sus servicios no le autoriza al mdico para poderse llevar consigo el historial mdico de los pacientes que atendi, segn establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de junio de 1995. Existira, pues un tercer lmite en relacin al acceso-utilizacin de la historia clnica por parte del profesional sanitario: como no tiene una titularidad exclusiva, sino compartida, sobre la historia clnica, al abandonar el Centro Sanitario no puede llevarse consigo el historial mdico de los pacientes que atendi. Finalmente, no todos los profesionales sanitarios del Centro tienen acceso a todas las historias clnicas de todos los pacientes all ingresados, pues el precepto analizado circunscribe el acceso al historial por parte del facultativo que realiza el diagnstico o el tratamiento del paciente, no otro. Ahora bien, entendemos que cabra el acceso a la historia clnica por parte de un facultativo que no ha realizado el diagnstico o el tratamiento del paciente, siempre que tal acceso se realice con fines epidemiolgicos, de salud pblica, de investigacin o de docencia, y siempre que se respete el anonimato del paciente, todo ello con base en lo dispuesto en el artculo 16, apartado 3 de la citada Ley. En estos casos, por tanto la preservacin de los datos de identificacin del paciente, se constituye como un lmite ms en el acceso al historial mdico por parte de los profesionales sanitarios. En suma, en la regulacin de la historia clnica, colisionan dos tipos de intereses: el del paciente a su propia privacidad y el del profesional sanitario y de la sociedad en general, para conocer el mayor nmero de datos para el adecuado diagnstico y tratamiento del paciente, as como para el establecimiento de las medidas preventivas precisas para la salud pblica. Sobre esta cuestin, pueden sealarse los siguientes principios que informan la normativa vigente:

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Prevalece, con carcter general, el derecho a la intimidad personal del paciente sobre el inters informativo del profesional sanitario. El respeto a la intimidad del paciente, que es fundamental, consiste en no ir ms all de lo estrictamente imprescindible para elaborar un diagnstico correcto. El respeto del derecho a la intimidad del enfermo va ntimamente unido con el deber de confidencialidad o secreto que pesa sobre el personal sanitario. Conforme a lo establecido en el Convenio relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina, hecho en Oviedo en 1997, son posibles ciertas restricciones a la privacidad por razones tendentes a prevenir los intereses colectivos y los derechos y libertades de otras personas (seguridad pblica, prevencin del crimen y proteccin de la salud pblica).

B- Por lo que se refiere al acceso a la historia clnica por personal de administracin, el artculo 16, apartado 4, establece que: El personal de administracin y gestin de los Centros Sanitarios slo puede acceder a los datos de la historia clnica relacionados con sus propias funciones. Por tanto, el personal que se ocupa de las funciones de administracin y gestin de los Centros Sanitarios y de las consultas de profesionales sanitarios tienen un acceso a la historia clnica limitado; esta limitacin se concreta a aquellos datos que sean necesarios (y slo exclusivamente a ellos), para desarrollar sus funciones de administracin o gestin de la actividad sanitaria, teniendo excluido el acceso a cualquier otro dato personal y prohibido un uso distinto del que corresponda en el ejercicio de sus funciones. Entendemos que este precepto que ahora se analiza ha de interpretarse de forma restrictiva, siempre a favor del paciente, de tal suerte que en caso de duda, prevalecer la confidencialidad de la historia clnica derivada del derecho constitucional de intimidad del que es titular el paciente. En estos casos adquiere especial importancia la necesidad de que los centros se doten de los mecanismos fsicos o informticos dirigidos a evitar que personas no legitimadas accedan a datos tan ntimos. C- Por lo que respecta al acceso a la historia clnica por los inspectores, el apartado 5 del citado artculo 16 establece: 5. El personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de inspeccin, evaluacin, acreditacin y planificacin, tiene acceso a las historias clnicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobacin de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o cualquier otra obligacin del centro en relacin con los paciente y usuarios de la propia Administracin Sanitaria. Al respecto es destacable que la autorizacin recae exclusivamente en personal sanitario y no en el personal de administracin. Dicho personal sanitario tiene, a su vez, un especfico deber de secreto como muy bien nos recuerda el legislador en el mismo artculo de la Ley en su apartado 6. Se trata de una precisin que fue introducida en el trmite final de discusin parlamentaria de la ley con la finalidad de reforzar

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las garantas de confidencialidad y buen tratamiento de la informacin que deben presumirse de cualquier profesional sanitario. iii) La aportacin de la historia clnica a los procedimientos judiciales En este concreto extremo entiende el rgano que realiza la consulta que existe una contradiccin entre lo establecido en la Ley 41/2002, Ley bsica de la Autonoma el Paciente y la Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de Datos de Carcter Personal. Al respecto el artculo 16.3 de la tan citada Ley 41/2002, establece lo siguiente: 3. El acceso a la historia clnica con fines judiciales, epidemiolgicos, de salud pblica, de investigacin o de docencia, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de Datos de carcter personal, y en la Ley 14/1986, General de Sanidad, y adems normas de aplicacin en cada caso (). Sobre esta materia existe, pues, una remisin a lo dispuesto en dichas leyes y en las dems normas de aplicacin que seran, fundamentalmente, las leyes de contenido procesal en lo que se refiere a los fines judiciales (Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley de Enjuiciamiento Criminal, etc.). Ahora bien, ello no significa que no se aplique en esta materia lo dispuesto en la Ley 41/2002, como afirma equivocadamente el rgano Consultante, pues dicho artculo 16.3 establece a continuacin lo siguiente: El acceso a la historia clnica con estos fines (judiciales, en lo que aqu interesa), obliga a preservar los datos de identificacin personal del paciente, separados de los de carcter clnicoasistencial, de manera que como regla general quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos. Se exceptan los supuestos de investigacin de la autoridad judicial en que se considere imprescindible la unificacin de los datos identificativos. Es decir, que como mnimo, sobre la cuestin que ahora estamos analizando tiene aplicacin el anterior prrafo, contenido en el apartado 3 del artculo 16 de la Ley 41/2002. Este artculo (16, apartado 3), surge fruto de la necesidad de compaginar el derecho a la intimidad de los afectados respecto de la informacin relativa a su salud con otros intereses generales como son los estudios epidemiolgicos, las situaciones de riesgo grave para la salud de la colectividad, la investigacin y los ensayos clnicos, exigindose con carcter general que se garantice el anonimato del paciente mediante la disociacin de los datos identificativos y de salud del paciente. No obstante, en el mismo artculo 16.3 son abordados conjuntamente los supuestos indicados en el prrafo anterior y tambin los supuestos de acceso a la historia clnica con fines judiciales, siendo este tratamiento conjunto criticable desde un punto de vista doctrinal, en cuanto en caso de que concurran fines judiciales generalmente ser imposible mantener el anonimato y adems existir un inters particular, pero, en todo caso, este apartado de la Ley 41/2002, es plenamente aplicable al extremo que ahora analizamos, el cual deber ser interpretado conjunta y armoniosamente con lo dispuesto al respecto en la Ley de Proteccin de Datos y la Ley General de Sanidad. De esta interpretacin conjunta e integradora se extraen los siguientes principios sobre esta materia:

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A- Los Jueces y Tribunales, cuando recaban la historia clnica, lo hacen en el cumplimiento y en el ejercicio de las funciones que legal y constitucionalmente tienen encomendadas. B- Como regla general en estos casos, y ante tal peticin por parte de los rganos jurisdiccionales, es necesario disociar los datos identificativos de los pacientes de los datos sanitarios, de tal manera que se mantenga el anonimato del paciente. C- La anterior regla tiene dos excepciones: cuando el paciente consienta que no se respete su anonimato y cuando el rgano Judicial, en resolucin motivada, as lo establezca (an cuando el paciente no consienta), porque considere necesario para su investigacin que se le aporten los datos identificativos del paciente. Es decir, en esta cuestin, la Ley de Proteccin de Datos tiene una aplicacin subsidiaria respecto de lo establecido en el artculo 16.3 de la Ley 41/2002, cuando se trata de la aportacin de la historia clnica a los procedimientos judiciales (de cualquier orden jurisdiccional, pues aqu la ley no distingue). Parece que la remisin que hace el precepto a la Ley de Proteccin de Datos y a otras normas, slo lo es respecto de aquello que, en relacin a la intimidad, confidencialidad y tratamiento de datos de carcter personal, la Ley 41/2002 no regula. E) CANCELACIN DE DATOS DE LA HISTORIA CLNICA En cuanto al problema relativo a la cancelacin de datos que forman parte de la historia clnica, el SES se plantea varias preguntas: es libre la cancelacin de los datos de la historia clnica por el paciente? Ante una peticin de cualquier persona para cancelar los datos de salud incluidos en su historial, se pueden proceder a la cancelacin total de los mismos? El artculo 17.1 de la Ley 41/2002 establece que los Centros Sanitarios tiene la obligacin de conservar la documentacin clnica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mnimo, cinco aos contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial. Por su parte el artculo 4.5 de la Ley de Proteccin de Datos dispone que 5. Los datos de carcter personal sern cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. De la interpretacin conjunta de ambos preceptos, pueden extraerse los siguientes principios al respecto: A- Se establece como regla general el plazo de cinco aos para la cancelacin de lo datos contenidos en la historia clnica. Dicho plazo se contar desde la fecha del alta de cada proceso asistencial. Por tanto, antes de que transcurra dicho plazo, en ningn caso podr cancelarse la historia clnica, aunque lo pida el paciente. B- Transcurrido dicho plazo, proceder la cancelacin de los datos de la historia clnica, a peticin del paciente o de oficio por el Centro Sanitario. Pero esta regla tiene excepciones: 1. Si ello fuera necesario para la debida asistencia al paciente, proceder la conservacin de la historia clnica an cuando haya transcurrido el citado plazo de los 5 aos.

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2. En cualquier caso, la documentacin clnica se conservar a efectos judiciales de conformidad con la legislacin vigente. (artculo 17.2). C- Se conservar, asimismo, cuando existan razones epidemiolgicas, de investigacin o de organizacin y funcionamientos del Sistema Nacional de Salud. Su tratamiento se har de forma que se evite en lo posible la identificacin de las personas afectadas. (artculo 17.2). Establecidos estos principios generales, procede realizar, finalmente, un somero anlisis sobre el procedimiento de cancelacin. Solicitada por el paciente la cancelacin, el responsable del fichero donde consten los datos, as lo har si fuera procedente, dentro del plazo de 10 das siguientes a la recepcin de la solicitud. En el supuesto de que el responsable del fichero considere que no procede acceder a lo solicitado por el afectado, se lo comunicar motivadamente, a fin de que ste pueda plantear la correspondiente reclamacin. En los casos en que, siendo procedente la cancelacin de datos, no sea posible su extincin fsica, tanto por razones tcnicas como por causa del procedimiento o soporte utilizado, el responsable del fichero proceder al bloqueo de datos, con el fin de impedir su ulterior proceso o utilizacin. Por otro lado, a la fecha de emisin del presente dictamen, se est tramitando en el Parlamento Extremeo el Proyecto de Ley de informacin concerniente a la salud, y de los derechos y obligaciones en materia de documentacin clnica y autonoma del paciente. El ttulo V de dicho Proyecto (artculos 31-39), que lleva por ttulo Derechos relativos a la documentacin sanitaria , comprende dos captulos (Captulo I: Historia clnica; Captulo II: Del informe de alta y otra documentacin clnica). En el artculo 34 se regula la obligacin de los Centros Sanitarios respecto a la conservacin de la historia clnica, estableciendo un plazo de 15 aos de conservacin del historial contados desde la fecha del alta del proceso asistencial. La regulacin del proyecto sobre esta cuestin, a excepcin del referido plazo, es muy similar a la que recoge la Ley Bsica del Estado, si bien puede decirse que refuerza el anonimato y la confidencialidad del paciente. En suma, proceder siempre la cancelacin de los datos de la historia clnica transcurridos 5 aos desde la fecha del alta del proceso asistencial salvo que la conservacin fuera necesaria por las siguientes razones: para la debida asistencia del paciente; cuando sea ordenada la conservacin por Jueces y Tribunales; o cuando existan razones epidemiolgicas, de investigacin o de organizacin y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud, preservando, en tales supuestos el anonimato de los afectados. Todas estas excepciones a la cancelacin tras los 5 aos, han de ser interpretadas de forma restrictiva. Como ha sealado el Tribunal Constitucional en Sentencia 292/2000 de 30 de noviembre (recurso de amparo 1463/2000), en esta materia entran en juego dos derechos fundamentales ntimamente ligados: el derecho fundamental a la intimidad (artculo 18.1 CE) y el derecho fundamental a la proteccin de datos (artculo 18.4 CE), que persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propsito de impedir su trfico ilcito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. Por eso, salvo las excepciones ms arriba expuestas, no es posible almacenar sine die los datos de las historias clnicas en los centros sanitarios. En este sentido, la STC 202/1999, de 8 de noviembre, en la que con ocasin de la denegacin a un trabajador de la cancelacin de sus datos mdicos en un fichero informatizado de una entidad de crdito sobre bajas por incapacidad temporal, estableci que el almacenamiento sin 33

cobertura legal (es decir, sin estar justificado en alguna de las excepciones que la ley seala), en soporte informtico de los diagnsticos mdicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso, constitua una desproporcionada restriccin del derecho fundamental a la proteccin de datos personales y, por tanto, una vulneracin de lo establecido en el artculo 18.4 de la Constitucin Espaola. F) LA CESIN DE DATOS A LAS COMPAAS DE SEGUROS Por ltimo el SES plantea el problema de la cesin de datos de la historia clnica a las Compaas de Seguros. Segn se hace constar en la consulta, el Servicio Extremeo de Salud y Zurich Espaa, compaa de seguros y reaseguros, S.A., tienen suscrito un contrato de responsabilidad civil profesional que garantiza la responsabilidad patrimonial exigible a la Administracin conforme a lo establecido el la Ley 30/1992. En primer lugar hay que poner de manifiesto que la Ley 41/2002 en ningn momento hace referencia a las compaas de seguros como sujetos legitimados para el acceso. Su referencia no aparece en el articulado. Lgicamente, el acceso por parte de estas personas jurdicas privadas a la historia clnica podr tener lugar, en su caso, en el curso de los procedimientos judiciales en que sean parte y en la forma y medida que disponga en cada supuesto la autoridad judicial. Fuera de esta posibilidad no es posible el acceso de las aseguradoras a la historia clnica de los pacientes (a salvo, siempre su consentimiento) , ni, por ende, tampoco podr el SES ceder o comunicar al asegurador los datos relacionados con la salud del interesado, pues esta cesin entra en colisin con lo establecido en el artculo 18.4 de la Constitucin Espaola y la legislacin que lo desarrolla sobre proteccin de datos de carcter personal, tal como ya se puso de manifiesto en la parte introductoria del presente dictamen. La existencia de un contrato de seguro entre una compaa aseguradora y una administracin pblica, en este caso, el SES, no confiere ttulo a aqulla para el acceso o disposicin sobre los datos contenidos en la historia clnica de un paciente, que es un tercero, ajeno a aquella relacin contractual. Fuera del mbito de las personas legitimadas para ello (y que han sido relacionadas ms arriba), nadie ms puede tener acceso a la intimidad del paciente a travs de su historia clnica. Asimismo, fuera de las causas o motivos que justifican en algunos casos el acceso a la historia (riesgo para la salud, investigacin, etc.), y que tambin se ha hecho referencia en lneas precedentes tampoco es posible el acceso. Y, desde luego, el inters (legtimo) de las aseguradoras en la defensa de sus intereses no es suficiente, ni ttulo habilitante porque, adems de no preverlo la Ley 41/2002, lo prohbe con carcter general la legislacin sobre proteccin de datos de carcter personal relativos a la salud. Efectivamente la Ley de Proteccin de Datos de carcter personal, al regular en su artculo 11 la comunicacin de datos, entre los que se encuentran los relativos a la salud, por remisin del artculo 8, prohbe la cesin de datos a terceros sin el consentimiento previo del interesado y dentro de las excepciones que al respecto prev este precepto, no se encuentra ninguna que pueda encajarse en el supuesto que ahora se analiza relativo a las aseguradoras.

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Es ms, en la disposicin adicional sexta de esta Ley, que modifica el articulo 24.3 de la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros privados y que regula el tema de los ficheros comunes de las aseguradoras que contengan datos de carcter personal, dispone que en todo caso, los datos relativos a la salud slo podrn ser objeto de tratamiento con el consentimiento expreso del afectado. La cuestin, por tanto, aparece resuelta con mucha claridad. 5.- NUEVAS CONSIDERACIONES SOBRE LA MODULACIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE RECLAMACIONES EN MATERIA DE ASISTENCIA SANITARIA. Aunque a esta materia ya hicimos alusin en anteriores Memorias, parece oportuno insistir en el tema teniendo presente el elevado volumen de reclamaciones de responsabilidad patrimonial en concepto de asistencia sanitaria que se presentan ante este Consejo. Debe tenerse presente al respecto que se viene sealando, de forma reiterada, que el servicio pblico de asistencia sanitaria se concreta en la prestacin de una asistencia mdica conforme a las circunstancias del caso y del estado de la ciencia mdica, de modo que cuando la misma se preste en tales condiciones, no cabe apreciar que se causa un dao por el no restablecimiento integral de la salud. As, por ejemplo, en el dictamen del Consejo de Estado, nm. 989, de 3 junio 1999, se afirm: La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, y tambin de la sanitaria, es una responsabilidad de carcter objetivo, es decir, debe apreciarse con independencia de la concurrencia de culpa en el actuar administrativo. Sin embargo, este carcter objetivo (...) no implica que todos los daos producidos en los servicios pblicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevara a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondra una desnaturalizacin de la institucin. As pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parmetros como la lex artis, de modo que tan slo en caso de una infraccin de esta ley cabr imputar a la Administracin de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administracin y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnizacin. En idntica lnea, y por citar tan slo algunas de las ms recientes, en la STS de 4 abril 2000 (RJ 2000, 3258) se declar: El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuacin objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administracin y del buen o mal xito de los actos teraputicos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado. En la STS de 22 diciembre 2001 (RJ 2002, 1817) se afirm: Cuando del servicio sanitario o mdico se trata, el empleo de una tcnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y el resultado producido, ya que, cuando el acto mdico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, caus el dao o ms bien ste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente. 35

Y en la STS de 25 abril 2002 (RJ 2002, 5276) se manifest: Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista cientfico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atencin sanitaria no son imputables a la actuacin administrativa y por tanto no pueden tener la consideracin de lesiones antijurdicas. Acerca del alcance y contenido de la lex artis son muy ilustrativas las SSAN de 19 junio 2002 (RJCA 2003, 113), 20 noviembre 2002 (RJ 2003, 51) y 27 noviembre 2002 (RJCA 2003, 61), en las que se ha afirmado: Se hace necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria, fijar un parmetro que permita determinar el grado de correccin de la actividad administrativa a la que se imputa el dao; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado daoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolucin natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos. El criterio bsico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para hacer girar sobre l la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cundo el funcionamiento de los servicios pblicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio bsico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligacin del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligacin es de prestar la debida asistencia mdica y no de garantizar en todo caso la curacin del enfermo . Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la correccin de los actos mdicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no slo exista el elemento de la lesin sino tambin la infraccin de dicha lex artis; de exigirse slo la existencia de la lesin se producira una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sera la excesiva objetivacin de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la nica exigencia de la existencia de la lesin efectiva sin la exigencia de la demostracin de la infraccin del criterio de normalidad representado por la lex artis. Vanse tambin, sobre esta materia, y por citar tan slo algunos de los ms recientes, los Dictmenes de la Comisin Jurdica Asesora del Gobierno de Aragn nms. 55, de 27 abril 2004; 128, de 5 octubre 2004; 178, de 30 noviembre 2004; y 185, de 22 diciembre 2004, en los que se ha afirm que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parmetros como la lex artis, de modo que tan slo en caso de una infraccin de esta ley cabr imputar a la Administracin de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administracin y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho apercibir una indemnizacin. Anloga doctrina se recoge, entre otros, en los Dictmenes del Consejo Consultivo de Castilla y Len nms. 54/2003, de 22 enero 2004; 66/2003, de 22 enero 2004; 2, de 3 febrero 2004; 84, de 10 marzo 2004; 133, de 18 marzo 2004; 333, de 7 julio 2004; 672, de 11 noviembre 2004; 718, de 9 diciembre 2004; 210, de 14 abril 2005, y 353, de 4 mayo 2005, afirmndose en ellos que la lex artis abarca no slo intervenciones quirrgicas, sino tambin tratamientos no quirrgicos y de 36

diagnstico; aadiendo que dicha ley se condensa en tres deberes: a) Utilizar cuantos medios conozca la ciencia mdica y est a su disposicin en el lugar donde se produce el tratamiento; b) Informar al paciente del diagnstico de la enfermedad y del pronstico; y Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento; aadindose, como cautela, en el Dictamen de este mismo rgano nm. 338, de 12 mayo 2005, que la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestacin asistencial inadecuada. Lo propio se ha manifestado en los Dictmenes del Consejo Consultivo de La Rioja nms. 91, de 23 diciembre 2003; 94, de 23 diciembre 2003, en los que se ha puesto de relieve que aunque el sistema de responsabilidad patrimonial es general, no es ocioso recordar las singularidades que concurren en el servicio pblico de la asistencia sanitaria -uno de los ms estrechamente vinculados a la produccin de riesgos y daos-, en cuanto que modulan el alcance de aquel sistema. Diversas circunstancias explican esta modulacin: en primer lugar, la condicin perecedera del ser humano (la condicin mortal de los seres vivos); en segundo lugar, las limitaciones del conocimiento y de la tcnica mdicas, para la que todava hay enfermedades incurables y procesos biolgicos inescrutables; finalmente, la extensin del sistema sanitario pblico, cuyas prestaciones y medios guardan proporcin, obviamente, a los recursos limitados asignados por los poderes pblicos. El Tribunal Supremo, por su parte, viene ltimamente identificando el criterio de la lex artis con el de estado del saber, considerando, en consecuencia, como dao antijurdico aquel que no supera dicho parmetro de normalidad, entendiendo, en definitiva, que la nueva redaccin del artculo 141.1 de la LRJ-PAC (procedente de la Ley 4/1999, y que establece que no son indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de los mismos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos) ha tenido como nico objeto consagrar legislativamente la lnea jurisprudencial tradicional. Anlogas consideraciones se recogen, igualmente, entre otros muchos, en los Dictmenes del Consejo Consultivo de Extremadura nms. 46, de 10 marzo 2004; 268, de 14 octubre 2004; 39, de 27 enero 2005; 300, de 22 Septiembre 2005; 342, de 20 octubre 2005, y 349, de 20 octubre 2005; del Consejo Consultivo de Galicia nms. 68, de 22 de abril 1999; 491, de 20 octubre 2004; 609, de 9 diciembre 2004; 692/2004, de 7 enero 2005, y 766/2004, de 31 enero 2005; del Consejo de Navarra nms. 10, de 26 de marzo 2001; 21, de 9 de mayo 2001; 9, de 26 de febrero 2002; 31, de 17 de junio 2002; 33, de 4 de agosto 2005, y 39, de 12 de septiembre 2005; y del Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana nms. 21, de 15 febrero 2001; 219, de 30 abril 2003; 587, de 14 noviembre 2003; 141, de 4 marzo 2004; 281, de 3 junio 2004; 399, de 9 septiembre 2004, y 414, de 23 septiembre 2004. Todo ello supone, en definitiva, que la Administracin nicamente responde en caso de funcionamiento anormal o negligente del servicio sanitario, atemperndose, pues, en estos casos, la nota de la objetividad de la responsabilidad, tal como ha puesto de relieve la prctica generalidad de la doctrina que de este tema se ha ocupado; y conlleva, por otro lado, que en esta materia de la responsabilidad sanitaria rija, a salvo de lo que posteriormente se dir, el principio de la garanta de medios y no de resultados, como se pone de relieve en multitud de pronunciamientos jurisdiccionales -vanse, por ejemplo, por citar tan slo algunos de los muy numerosos existentes al respecto, las SSTS de 22 abril 1997 (RJ 1997, 3249), 27 junio 1997 (RJ 1997, 5758), 21 julio 1997

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(RJ 1997, 5523), 13 diciembre 1997 (RJ 1997, 8816), 3 octubre 2000 (RJ 2000, 7799), 12 junio 2001 (RJ 2001, 6649), 11 diciembre 2001 (RJ 2002, 2711), 4 febrero 2002 (RJ 2002, 1593), 10 julio 2002 (RJ 2002, 6239) y 10 abril 2003 (RJ 2003, 3702)-, en los que se ha sealado que la naturaleza jurdica de la obligacin de los mdicos no es la de obtener en todo caso la recuperacin de la salud del enfermo (obligacin de resultado), sino una obligacin de medios, esto es, se obliga no a curar al enfermo, sino nicamente a suministrarle los cuidados y las atenciones que el mismo requiere segn el estado actual de la ciencia mdica. La nica excepcin a esta doctrina, que tiene vocacin de generalidad, se produce, exclusivamente, cuando el mdico se haya comprometido con el paciente a la obtencin de un resultado, ya que en un supuesto as la obligacin ya no ser de actividad (o de medios), sino de resultado; pero ello no suele ser tener lugar ms que en determinadas, y muy concretas, actividades mdicas, usualmente unidas a aspectos de esttica. Sumamente ilustrativa es a este respecto la muy bien fundada y construida STS de 3 octubre 2000 (RJ 2000, 7799), en la que se distingue entre medicina curativa y medicina satisfactiva, entendiendo que la primera es una medicina de medios que persigue la curacin, y la segunda una medicina de resultados, a la que se acude voluntariamente para lograr una transformacin satisfactoria del propio cuerpo, y aadiendo que en la primera la diligencia del mdico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curacin del paciente, que es su objetivo; en tanto que en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio esttico o funcional y ello acenta la obligacin del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervencin. Afirmado esto, se seal tambin en esta Sentencia que: Esta distincin, aplicada al campo de la ciruga, ha permitido diferenciar entre una ciruga asistencial que identificara la prestacin del profesional con lo que, en el mbito del Derecho privado, se asocia con la locatio operarum y una ciruga satisfactiva (operaciones de ciruga esttica ....) que la identificara, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en ltimo caso, comporta la obtencin del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, nm. 83/1997, recurso 627/1993). Y se declar, asimismo, que: El resultado, en la ciruga satisfactiva, opera como autntica representacin final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecucin es el principal criterio normativo de la intervencin. Por el contrario, cuando se acta ante un proceso patolgico, que por s mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejora del enfermo, la interferencia de aqul en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razn primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuacin en la instrumentacin de aqullos, teniendo en consideracin las circunstancias. Idntica tesis se ha mantenido igualmente en la ms reciente STS de 21 octubre 2005 (Iustel), en la que luego de indicarse que los supuestos de ciruga esttica son incardinables en lo que se denomina medicina voluntaria o satisfactiva, respecto de la que se entiende que hay una aproximacin al rgimen jurdico del arrendamiento de obra o que se trata de una figura intermedia entre ste y el arrendamiento de servicios, se indica que en estos casos se acrecienta el deber de 38

informacin mdica, porque si ste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal informacin (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operacin, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisin o derecho de autodeterminacin sobre la salud y persona, aadindose que: El deber de informacin en la medicina satisfactiva -en el caso, ciruga esttica-, en la perspectiva de la informacin dirigida a la obtencin del consentimiento para la intervencin, tambin denominada en nuestra doctrina informacin como requisito previo para la validez del consentimiento, que es la que aqu interesa (otra cosa es la denominada informacin teraputica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervencin una vez practicada, y que tambin debe abarcar la de preparacin para la intervencin), como informacin objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervencin, es decir, el pronstico sobre las probabilidad del resultado, sino que tambin se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carcter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervencin se desarrolle con plena correccin tcnica. Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto ms si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente (S. 12 enero 2001)- no es la no obtencin del resultado sino una complicacin severa, o agravacin del estado esttico (...). La informacin de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y slo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia mdica en el momento de la intervencin. Vanse, asimismo, sobre esta cuestin el Dictamen de la Comisin Jurdica Asesora del Gobierno de Aragn nm. 145, de 5 octubre 2004 -en el que se ha sealado que existe en materia sanitaria una distincin entre la medicina curativa y la medicina que se viene denominando satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curacin y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformacin satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del mdico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curacin del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio esttico o funcional y ello acenta la obligacin del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervencin-; y el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y Len nm. 442, de 2 junio 2005, en el que se ha indicado que la jurisprudencia la enfatizado la diferencia que existe entre los supuestos en los que una persona acude al mdico para la curacin de una enfermedad o cuadro patolgico (medicina curativa), en los que la prestacin profesional se califica pura y simplemente como un arrendamiento de servicios, y aquellos otros supuestos en los que la medicina tiene un carcter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al mdico, no para la curacin de una dolencia patolgica, sino para el mejoramiento de un aspecto fsico o esttico (medicina transformativa), en los que el contrato, sin dejar de ser un arrendamiento de servicios, se aproxima de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garanta en la obtencin del resultado que se persigue, ya que, si as no sucediera, es obvio que el interesado no acudira al facultativo para la obtencin de la finalidad buscada. Referido principio de la garanta de medios, que, por lo ya expuesto, es el que usual y generalmente se sigue en materia de responsabilidad sanitaria -hasta el punto que en no pocas ocasiones, lo que tambin es ciertamente criticable, tanto al menos como la hipertrofia de la institucin a la que luego se aludir, se ha convertido en una especie de invocacin apodctica y

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estereotipada, en una autntica excusa o blindaje, para desestimar, sin un profundo examen del caso concreto, la concreta responsabilidad solicitada-, guarda estrecha relacin con la antes referida lex artis, puesto que el incumplimiento de sta arrastra indefectiblemente el incumplimiento de la garanta de medios, garanta que, tambin hay que sealarlo, no comporta una obligacin cuantitativa y cualitativamente absoluta, ya que si as fuese habra que ofrecer y aplicar, siempre y en todo caso, al paciente lo que la ciencia mdica mundial pueda ofertar como ms avanzado en cada momento, lo cual no es posible, por lo que una interpretacin razonable de tal garanta conlleva que la circunscribamos a los lmites que deriven de las circunstancias de lugar, conocimientos y disponibilidades econmicas, siempre que, eso s, quede salvaguardado un estndar medio de atencin sanitaria, que sera, en todo caso, exigible. De todo lo expuesto se desprende, en definitiva, que cuando la actuacin mdica se ha ajustado a los postulados dimanantes y derivados de la lex artis no habr lugar a decretar la existencia de responsabilidad patrimonial, que slo surgir, por tanto, en el caso de que en la prctica mdica se hayan desatendido susodichos postulados, producindose por ello una vulneracin de referida lex artis. Ello supone que la Administracin nicamente responde en caso de funcionamiento anormal o negligente del servicio sanitario, atemperndose, pues, en estos casos, la nota de la objetividad de la responsabilidad, tal como ha puesto de relieve la mayora de la doctrina, que ha escrito que estos argumentos no son coherentes con la concepcin de la responsabilidad objetiva, porque en definitiva con ellos estamos reintroduciendo los requisitos de ilicitud y culpabilidad para el reconocimiento del derecho a indemnizacin. Ahora bien, probablemente no pueda ser de otro modo, ya que, como bien ha sealado MARTN REBOLLO (La responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas en Espaa: estado de la cuestin, balance general y reflexin crtica, Documentacin Administrativa, nms. 237-238, 1994, y Puntos de inflexin en la jurisprudencia sobre responsabilidad de la Administracin sanitaria, Responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria, IV Jornadas de la funcin consultiva, La Rioja 2002, Logroo, 2003), sera prcticamente imposible que el Presupuesto pblico en un pas como el nuestro pueda permitirse cubrir todos los daos que, sin culpa, se pueden derivar de la actividad sanitaria. Este mismo autor, en trminos ms generales, ha escrito en otro trabajo sobre la materia (Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administracin: un balance y tres reflexiones, Revista de Administracin Pblica, nm. 150, 1999), que: (...) aunque seguramente sigue existiendo una cierta falta de fe en el Derecho como tcnica capaz de imponer soluciones prcticas, ello no impide que se inunden literalmente los tribunales de demandas y pleitos por los ms sutiles e incluso nimios temas, que se pretenda vincular alguna vaga e imprecisa relacin de causalidad para imputar a la Administracin daos reales o no tan reales, que la misma sociedad que predica el nuevo individualismo -a veces incluso en trminos radicales y militantes- ciega y deriva cualquier lnea de responsabilidad personal para endosarla siempre al annimo Estado. En igual sentido GAMERO CASADO (El nuevo escenario de la responsabilidad administrativa extracontractual, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 426, 2000) ha indicado que: Es tan amplio el cmulo de funciones que el legislador encomienda a la Administracin, y tales funciones son generadoras de riesgos tan generalizados, que de seguir profundizndose en la generosidad del sistema las partidas comprometidas en el pago de indemnizaciones consumiran un considerable porcentaje de los presupuestos generales de las administraciones pblicas, impidiendo 40

su empleo en la mejora de los propios servicios causantes de los daos. Por lo dems, hace ya tiempo MARTN-RETORTILLO BAQUER, L. (De la eficiencia y economa en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin. De las indemnizaciones derivadas de hechos terroristas, Estudios de Derecho y Hacienda. Homenaje a Csar Albiana Garca-Quintana, AA.VV., Volumen I, I.E.F., 1987) escribi a propsito de esta cuestin: Me da la impresin de que aqu habra que dar entrada a un reflejo histrico: el Estado, y sus instituciones, han sido temidos durante siglos en Espaa. La dureza del poder gener un miedo asimilado como algo natural. Y, por lo mismo, cuando el Estado afloj sus garras entra en escena una especie de afn de compensacin: como si hubiera sonado la corneta y todo el mundo hubiera de procurar enriquecerse a costa del Estado. Por todo ello entendemos tiene toda la razn MARTN REBOLLO (Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administracin: un balance y tres reflexiones, Revista de Administracin Pblica, nm. 150, 1999) cuando ha escrito, en trminos generales, esto es, aplicndose sus palabras no slo al servicio pblico sanitario, que el rgimen de responsabilidad patrimonial no debe equipararse o confundirse con un sistema de asistencia social universal -que es lo que ocurre cuando se opta, sobre todo en cuestiones relacionadas con la responsabilidad por asistencia sanitaria, por la prodigalidad pietatis causa-. Si se confunde, el resultado ser ms inseguridad y el correlato de que o no se aplica el rgimen resarcitorio con todas sus consecuencias o, de aplicarse en su integridad, puede cuestionar sus propios condicionantes econmicos. En este mismo sentido, y como bien se declar por la STS de 27 mayo 1999 (RJ 1999, 5081) la objetivacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin no convierte a sta en un asegurador que deba responder en todos los casos que se produzca un resultado lesivo a raz de la utilizacin de bienes o servicios pblicos, sino que es necesario que exista un nexo causal entre el resultado en cuestin y el actuar de la Administracin; tesis que se recoge de forma expresa en la SAN de 22 octubre 2002 (RJCA 2002, 1235). Previamente, en la SAN de 23 julio 2002 (RJCA 2002, 1285) ya se haba indicado: No obstante, tambin ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 junio 1998 [RJ 1998, 5169]) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalizacin ms all del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aqulla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuacin de la Administracin y el resultado lesivo o daoso producido, y que la socializacin de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administracin cuando acta al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestacin por la Administracin de un determinado servicio pblico y la titularidad por parte de aqulla de la infraestructura material para su prestacin no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administracin Pblicas convierta a stas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o daosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformara aqul en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurdico. Similares consideraciones se recogen tambin en la Memoria del Consejo de Estado de 1998, en la que puede leer que la pretendida existencia de una clusula general, con fundamento constitucional, de responsabilidad objetiva de la Administracin ha generado expectativas infundadas, y puede llevar a imponer a la Administracin cargas insoportables. En los ltimos aos 41

se observa un desbordamiento de reclamaciones por responsabilidad administrativa, muchas veces con motivos bastante peregrinos, que se explica en parte por la inexistencia de una clara definicin de los criterios de imputacin a tener en cuenta segn los casos, pero tambin deriva de la confusin creada por el pretendido principio universal de responsabilidad objetiva, que no permite a nuestros jueces sentar criterios seguros y claros para una aplicacin judicial justa y estricta de los principios de responsabilidad administrativa; as como, entre otros, en los Dictmenes del Consejo Consultivo de Extremadura nms. 179, de 22 julio 2004; 357, de 22 diciembre 2004; 40, de 27 enero 2005; 343, de 20 octubre 2005; del Consejo Consultivo de La Rioja nms. 59, de 2 julio 2003, y 94, de 23 diciembre 2003; del Consejo de Navarra nms. 34, de 9 de octubre 2000; 58, de 30 de octubre 2001; 57, de 6 de octubre; 34, de 25 de octubre 2004, y 33, de 4 de agosto 2005; del Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana nms. 60, de 29 enero 2004; 258, de 20 mayo 2004; 273, de 27 mayo 2004, y 545, de 29 diciembre 2004; y de la Comisin Jurdica Asesora del Gobierno Vasco 57/2003. 6.- RECOMENDACIONES A LA TRAMITACIN DE PROCEDIMIENTOS POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS. Como puede observarse en anteriores memorias del Consejo Consultivo de Extremadura, el grueso de los dictmenes emitidos son relativos a las distintas reclamaciones indemnizatorias que en materia de responsabilidad patrimonial instan los ciudadanos ante las distintas Administraciones Pblicas, al entender que stas, en su funcionamiento, les han causado un dao que no estn obligados a soportar, tal y como establece el ordenamiento jurdico. La presente Memoria pudiera servir muy bien de ejemplo, cuando en la misma se da cumplida cuenta del anterior razonamiento al sealar que en el ejercicio actual este rgano Consultivo ha evacuado 304 dictmenes referidos a responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, lo que supone en trminos absolutos, el 80,60% de sus pronunciamientos. Por otro lado y aunque pudiera parecer que existe una gran identidad por materias en estas reclamaciones (en materia educativa, reclamaciones por actuaciones en el mbito sanitario, etc) la realidad no es as: la casustica que impulsa cada procedimiento es infinita, aunque se trate de mbitos o materias comunes, y las peculiaridades de cada reclamacin obligan a actuaciones muy diversas de los distintos agentes llamados a intervenir en el procedimiento. Es por ello, por lo que, desde el Consejo Consultivo de Extremadura, se quiere llamar la atencin sobre la importancia de estos procedimientos, y hacer las consideraciones oportunas sobre aquellas fases del procedimiento que son de suma importancia para que el mismo se desarrolle en profundidad, tal y como establecen los artculos 9.3 de la Constitucin, los artculos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn y del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia e Responsabilidad Patrimonial, resultando de aplicacin en el mbito autonmico los artculos 133 a 135 de la Ley 1/2002 de 28 de febrero del Gobierno y Administracin e la Comunidad Autnoma de Extremadura. Finalmente y respecto a los entes locales, resulta de aplicacin, conforme a la citada legislacin estatal sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, lo dispuesto en los artculos 5 y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local, y en los artculos 1 y 2, de la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dictada por el Estado, en ejercicio de la competencia atribuida en el artculo 149.1.18 de la Constitucin.

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La regulacin del procedimiento general aplicable en materia de responsabilidad patrimonial se encuentra por tanto recogida en el citado Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, a travs del cual se aprob el Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial. La iniciacin del procedimiento se regula en los artculos 142 de la Ley 30/92 y 4 del RD 429/93. En dichos preceptos se establece que el procedimiento de responsabilidad Patrimonial se iniciar de oficio o por reclamacin de los interesados. En cuanto a la iniciacin del procedimiento de oficio por parte de la Administracin hay que sealar que son contadas las ocasiones en que esto ocurre, sin embargo, cabe resaltar que el procedimiento iniciado de oficio tiene evidentemente un efecto positivo para el administrado que ve como la Administracin toma la iniciativa frente a un posible dao que se haya podido producir en su bienes y derechos. Pero hay que sealar que dicha iniciacin, y en contra de lo que se pudiera pensar, tiene sus ventajas para la propia Administracin ya que si desde el primer momento sta tiene constancia de que ha podido existir un dao para el particular por el funcionamiento de alguno de sus servicios, y este dao, de existir, ha de ser resarcido no tiene sentido esperar a que los interesados inicien el procedimiento, entre otras cosas porque, de existir esos daos, y teniendo derecho el particular a que sean resarcidos, cuanto ms se alargue en el tiempo la cantidad a indemnizar ms costosa ser para la Administracin. Por otra parte, el hecho de que el procedimiento se inicie de oficio no significa, sin ms, que exista responsabilidad, sino que lejos de ello, el procedimiento ha de seguir todas sus fases hasta la resolucin final del mismo, que ser la que establezca si existe o no responsabilidad administrativa. Por ello y desde el punto de vista del procedimiento, conviene resaltar que la iniciacin de oficio requiere, no obstante, que se d traslado del mismo a los interesados para que aleguen lo que estimen conveniente y presenten las pruebas, documentos e informacin que estimen oportuna. Es importante resaltar que el art. 5.3 del RD429/93 establece que el procedimiento se instruir aunque los particulares afectados por la actuacin administrativa no se personen en el mismo en el plazo establecido, pero establece tambin el art.11.3 del citado Reglamento, que si tampoco comparece en el plazo de audiencia se archivarn las actuaciones. Desde el Consejo Consultivo de Extremadura y conforme con lo argumentando respecto a su carcter puntual, tan slo se ha evacuado el Dictamen 266/2008, de 4 de septiembre, recado en consulta nmero 253/08 y tramitado en el expediente por responsabilidad patrimonial n SE/PR-16/2007 de la Administracin Pblica incoado por el Excmo. Ayuntamiento de Coria, por daos en vehculo. El mismo fue iniciado de oficio cuando una empleada municipal que manejaba una desbrozadota, rompi la luna de la puerta delantera derecha de un vehculo correctamente estacionado. Ahora bien, la forma natural o habitual de iniciacin del procedimiento es a instancia de los interesados y ese escrito de iniciacin tiene gran importancia de cara a que el procedimiento se impulse de forma correcta para la Administracin y para los propios interesados. Es el art. 6 del RD 429/93 el que regula esta forma de iniciacin y del mismo cabe resaltar las siguientes cuestiones: El escrito de iniciacin ha de ir dirigido al rgano competente y deber ajustarse a lo previsto en el art. 70 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, es decir, en el mismo ha de constar: el nombre y apellido del interesado y, en su caso del de la persona que lo represente, as como el medio preferente o del lugar que se seale a efecto de notificaciones. Tambin ha de constar el lugar y la fecha, la firma del solicitante (o la acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio), as como el rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige la reclamacin. 43

Con frecuencia, se observa desde el Consejo Consultivo que la acreditacin de la legitimacin no se requiere por las distintas Administraciones en los trminos citados anteriormente, de tal forma que los interesados realizan su solicitud sin acreditar un aspecto tan importante como es la legitimacin de la persona que reclama y lejos de subsanar dicho defecto en la tramitacin del expediente, ste continua a veces hasta la resolucin del mismo. Son numerosos los dictmenes del Consejo Consultivo que intentan corregir este importante defecto formal, ya que dicha correccin va encaminada a que la indemnizacin final, de existir, se dirija a la persona que legalmente le corresponde, y para ello la acreditacin de la legitimacin por los medios legalmente establecidos (DNI, libro de familia cuando se acta en nombre de un menor, etc) se convierte en un elemento esencial. Adems, de no realizarse la subsanacin se corre el riesgo de que el procedimiento se impulse o sustancie en todas sus fases y que al final del mismo se llegue a la conclusin de que la persona que inicia el procedimiento no est legitimada para ello, pudiendo darse el caso de que las pretensiones solicitadas sean estimada y ante lo cual y con carcter previo al abono de la indemnizacin que d lugar en su caso, deber requerirse al interesado para que acredite efectivamente su legitimacin. Dicha casustica ocurre, en efecto y con mayor habitualidad de la que sera deseable, en el mbito local y as ha sido reprochada desde esta Instancia Consultiva en los dictmenes 108/2008 y 207/2008. A ttulo de mero ejemplo, el Dictamen 321,/2008, de 16 de octubre, recado en consulta 315/08 tramitada en el expediente sobre responsabilidad patrimonial n RPCCAJ 06/074 por daos ocasionados por especie cinegtica (jabal) en siembra, hace referencia a lo anterior, cuando el Fundamento de Derecho Tercero y en consideraciones al procedimiento tramitado, en su literalidad expresaba: En primer lugar, en la tramitacin del expediente, hay que destacar que con anterioridad al acuerdo de iniciacin, se requiri a la reclamante a fin de que subsanara diferentes extremos de su escrito de solicitud, por lo que, en igual forma, se le debi requerir para que acreditase la legitimacin activa invocada, mediante la aportacin de aquellos documentos que demostraran la titularidad de la finca, o explotacin agrcola que era objeto de los daos por parte de la accin de los jabales, pues, hemos de recordar que, no se acompa a la reclamacin presentada, documento alguno que acreditase tal extremo. En tales circunstancias, la Administracin instructora debi conceder al solicitante, como as lo hizo respecto a los aspectos que interes se subsanaran, el correspondiente plazo para subsanacin, tal como establece el artculo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, en el momento procesal oportuno, esto es, con anterioridad a la adopcin del acuerdo de iniciacin del expediente, y si en dicho plazo no se hubiera presentado la documentacin interesada, a saber, la correspondiente a la titularidad de la finca afectada, la Administracin no deba adoptar el acuerdo de iniciacin del expediente por falta de legitimacin activa, procedindose, en tal caso, a la inadmisin de la reclamacin. Sin embargo, la Administracin consultante, no slo no solicit que acreditase la legitimacin activa con la que deca actuar, sino que adopt el acuerdo de iniciacin del expediente, y prosigui su tramitacin, de manera que, ya en fase probatoria, el rgano instructor requiri al reclamante, que acreditase la legitimacin activa. Pues bien, a la vista de los datos que contiene el expediente, el reclamante no compareci en este trmite, por lo que no presenta la documentacin acreditativa de la legitimacin, siendo as, proceda, en consecuencia, el archivo del expediente.

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Habida cuenta lo expuesto, ha de concluirse que la determinacin de a quin corresponde la legitimacin activa se contiene entre aquellos datos que el artculo 78 de la Ley 30/1992, encomienda al instructor que traiga al procedimiento para fundamentar la resolucin. Y en el supuesto examinado, no consta acreditada la legitimacin activa, por lo que tal extremo, entendemos, invalida el procedimiento. El inters para ejercitar la accin de indemnizacin de daos y perjuicios, legitima en muchas ocasiones a los reclamantes en su condicin de causahabientes, ya que el resarcimiento va aparejado al dolor y al dao moral que experimenta por el bito del ser querido; dicha relacin parental tambin ha de quedar acreditada mediante la aportacin de los documentos justificativos correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 31.1.prrafo a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, casustica muy comn en los expedientes tramitados por la administracin sanitaria y cuya evacuacin ha supuesto en el ejercicio anterior la suma de 58 dictmenes, el 19% de los pronunciamientos respecto a responsabilidad patrimonial en valores porcentuales. Ejemplo de lo anterior, resultan los dictmenes 33/2008, 58/2008, 80/2008, 181/2008,237, 2008 o en el ms reciente Dictamen 291/2008, en el que la accin se ejercita por la madre y hermanos de fallecido durante festejo taurino en un ente local. Por otro lado, no se puede dejar de sealar respecto a la legitimacin activa y por lo que se refiere a las entidad aseguradoras, la participacin de la compaas de seguros en procedimientos de responsabilidad patrimonial conforme al supuesto de representacin previsto en el artculo 32.3 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre. Por ello resulta admisible mediante subrogacin, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1.212 del Cdigo Civil, a cuyo tenor, la subrogacin transfiere al subrogado el crdito con los derechos a l anexos, ya contra el deudor, ya contra terceros , y el artculo 43, apartado primero de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, establece que el asegurador, una vez pagada la indemnizacin, podr ejercitar los derechos y las acciones que por razn del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el lmite de la indemnizacin . De la misma forma se ha pronunciado el Consejo de Estado en los dictmenes 1283/1994 894/1995 o 887/2008, reconociendo que el asegurador, una vez pagada la indemnizacin, tiene accin frente a la persona o personas responsables del dao hasta el lmite de la indemnizacin. En el mismo sentido la STS de fecha 26 de febrero de 1991 en la que se refiere la posibilidad reconocida a las compaas de seguro de ejercitar derechos y acciones que por razn del siniestro correspondiesen al asegurado frente a las personas culpables del mismo, hasta el lmite de la indemnizacin. As lo procedente en estos casos resulta acreditar el pago de dicha indemnizacin y fue puesto de manifiesto en los dictmenes 59/2008, 90/2008, 131/2008, 148/2008, 185/2008, 281/2008 o 322/2008 Por tanto, si no se acredita la legitimacin es necesario que dicho defecto se subsane, mediante el correspondiente escrito de la Administracin requiriendo al interesado en este sentido. Ahora bien, para entender al interesado por desistido en el procedimiento, es necesario, adems, declarar la caducidad del procedimiento y comunicrsela expresamente al interesado. En tales circunstancias, la Administracin instructora debe conceder al solicitante el correspondiente plazo para subsanacin, tal como establece el artculo 71 de la Ley 30/1992, en el momento procesal oportuno, esto es, con anterioridad a la adopcin del acuerdo de iniciacin del expediente, y si en dicho plazo no se hubiera presentado la documentacin interesada, la Administracin no adoptar el acuerdo de iniciacin del expediente por falta de legitimacin activa, procedindose, en tal caso, a la inadmisin de la reclamacin. Lo contrario invalida y el procedimiento, y as fue puesto de manifiesto, entre otros, en los dictmenes 246/2008, 256/2008, 321/2008, 323/2008 o 334/2008. 45

Llegados a este extremo, resulta necesario hacer un inciso respecto a la casustica que se relaciona, y ello en aras a la habitualidad que presentan las solicitudes de Dictamen generadas a instancia de los entes locales. En dichos expedientes adquieren carta de normalidad las anteriores carencias, justificndose un trmite absolutamente necesario y trascendente para la correcta tramitacin del expediente como ha quedado dicho, en estimacin de la realidad social de nuestra regin y del conocimiento general de lo que acontece en poblaciones de no mucha entidad demogrfica, en donde el mutuo conocimiento entre los vecinos hubiera podido llevar a no cuestionar tal extremo en la instruccin. As, el Consejo Consultivo de Extremadura se ha pronunciado respecto del fondo de los asuntos tramitados en este tipo de expedientes, en virtud del principio de celeridad procedimental o si se prefiere el de economa procesal, sin perjuicio de requerir que estos extremos se acrediten perfectamente en los dictmenes 5/2008, 23/2008, 47/2008, 51/2008, 81/2008, 108/2008, 246/2008, 251/2008, 273/2008, 323/2008, 336/2008, 307/2008, 308/2008 o 309/2008. En cuanto al contenido material de las solicitudes, ste debe ir dirigido a acreditar: las lesiones producidas, la relacin de causalidad, la evaluacin econmica de la indemnizacin que se solicita y la no prescripcin del procedimiento. Todos y cada uno de estos aspectos requieren una mencin del Consejo, habida cuenta que son numerosos los pronunciamientos en este sentido, como ponen de manifiesto los dictmenes 177/2008, 178/2008, 190/2008, 200/2008, 204/2008, 205/2008, 228/2008, 253/2008, 279/2008 o 358/2008, en los que se recuerda que La solicitud debe reunir los requisitos establecidos con carcter general en el artculo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y, especialmente, los previstos en el segundo inciso del artculo 6.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por el que se regula el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial, donde se incide en la necesidad de especificar en la solicitud, cuando el procedimiento se inicia por reclamacin del interesado, no slo las lesiones producidas sino tambin la presunta relacin de causalidad entre stas y el funcionamiento del servicio pblico. De tal modo que si la solicitud no concretare tales extremos, deber requerirse al interesado para que en un plazo de diez das subsane la falta, apercibindole de que si as no lo hiciera se le tendr, previa resolucin, por desistido de su peticin, tal y como establece el artculo 71.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Ejemplo de lo anterior es el Dictamen 334/2008 , de 6 de noviembre, recado en consulta 337/08 y tramitado en expediente incoado por ente local a consecuencia de unos presuntos daos en vehculo del interesado, en el que, por lo que se refiere a la tramitacin del expediente se recrimin que con anterioridad al acuerdo de iniciacin se debi requerir al reclamante para que acreditase la legitimacin activa invocada mediante la aportacin de aquellos documentos que demostraran la titularidad del vehculo, asimismo, debi interesarse que se acreditaran los daos econmicos alegados. Atendiendo a lo expuesto, ha de indicarse que la Administracin actuante debi conceder al reclamante el correspondiente plazo para subsanacin de su solicitud de indemnizacin de daos, tal y como establece el artculo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el momento procesal oportuno, esto es, con anterioridad a la adopcin del acuerdo de iniciacin del expediente, y si, en dicho plazo, no se hubiera presentado la documentacin solicitada, la Administracin Local no deba adoptar el acuerdo de iniciacin del expediente por falta de legitimacin activa, procediendo la inadmisin de la reclamacin. Contrariamente, a tal actuacin, la Administracin adopt el acuerdo de iniciacin del expediente, y prosigui la tramitacin del mismo, ahora bien, 46

en la fase probatoria, s que, en efecto, se requiri al reclamante para que acreditase los daos producidos y su relacin con el funcionamiento del servicio pblico. El solicitante no present la documentacin solicitada, por lo que, en cualquier caso, proceda el archivo del expediente. En consecuencia con lo dicho, ha de concluirse que la no acreditacin de la legitimacin invocada, invalida el procedimiento sustanciado. En el Dictamen 126/2008, de 17 de abril, recado en la consulta 111/2008, tramitada por la misma administracin local anterior y respecto a un expediente de responsabilidad patrimonial por daos producidos en la va pblica, se record que el expediente evacuado a este rgano se ha omitido exigir la acreditacin del dao, as como la cuanta por la que se reclama. Omisin que vulnera las reglas vigentes y en concreto, el mandato derivado artculo 78 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre que dice: Los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin. Carencias que tambin se pondrn de manifiesto en el Dictamen 68/2008, de 6 de marzo, recado en consulta 53/2008 en relacin con el expediente sobre responsabilidad patrimonial n 07/016/06 por accidente escolar, no obstante la reiteracin de este rgano Consultivo reprochando la falta, habitual en estos casos, de una ms activa labor instructora en relacin con el hecho de la cada del menor, en consideraciones al procedimiento tramitado se record que: conforme a lo que establece el artculo 6.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial, consideramos que el Instructor debi requerir al reclamante para que cuantificase la indemnizacin reclamada y la justificase con la documentacin adecuada. Otro aspecto a tener en cuenta es la necesidad de que las solicitudes que se presentan ante la Administracin lo hagan en los trminos establecidos en el art. 38.1 de la Ley 30/92. No es esta una cuestin menor: el registro de la solicitud, que fija la fecha en que sta se presenta, es el que marca si la solicitud se ha presentado en plazo o por el contrario la accin ha prescrito. Existen, por tanto, dictmenes correspondientes a este ejercicio en los que el Consejo se ha pronunciado sobre esta materia haciendo especial hincapi en la necesidad de que quede claro desde el principio del expediente si la reclamacin se encuentra dentro del plazo exigido legalmente. En primer lugar, respecto a la temporaneidad de la accin y dado el importante volumen de los dictmenes evacuados referidos a reclamaciones de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria al que hacamos referencia en prrafos precedentes, resulta conveniente recordar que el artculo 142.5 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su literalidad establece el derecho a reclamar prescribe al ao de producido el hecho o el acto que motive la indemnizacin o de manifestarse el efecto lesivo. En caso de daos, de carcter fsico o psquico, a las personas el plazo empezar a computarse desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas. A resultas de lo anterior, en este tipo de expedientes en los que se ha producido un dao fsico el dies a quo es el de la fecha de curacin o determinacin de las secuelas, ejemplo de lo mismo son los Dictmenes 103/2008, 139/2008, 157/2008, 175/2008, 199/2008 o 213/2008, tramitados por el Servicio Extremeo de Salud. La referencia al Servicio Pblico Sanitario es importante porque, en segundo lugar y en relacin con la extemporaneidad de la accin bastara la comprobacin de la prescripcin de la accin para no entrar en el fondo del asunto. Sin embargo, en aras del principio in dubio pro actione, este rgano Consultivo ha entrado a analizar las circunstancias que concurren en diversos 47

expedientes en los que la accin para reclamar se encontraba prescrita, pudiendo servir de ejemplo por todos ellos el Dictamen 347/2008, de 20 de noviembre, recado en consulta 230/08, tramitada en el expediente de responsabilidad patrimonial n 2004/1010/0116 por asistencia mdica, en el que se desestimaban finalmente las pretensiones del reclamante puesto que, pese a estar prescrita la accin de reclamacin por daos y perjuicios, no exista nexo causal entre la actuacin sanitaria prestada y el dao alegado, ni exista el presupuesto necesario de antijuridicidad del dao. Por otro lado y en relacin con el cmputo del plazo, la jurisprudencia es pacfica al respecto y ha reconocido que hasta que se produce la declaracin de sobreseimiento de las diligencias penales..., no puede empezar a correr el plazo del ao cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya, por tratarse de un supuesto de prejudicialidad penal, excluyente de la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa, como se contiene, a ttulo de ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988. Por lo que, habida cuenta el carcter interruptivo que, en principio, tienen los procesos penales para el cmputo del plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad, se han sustanciado pronunciamientos en los que sta se encontraba dentro de los parmetros de temporalidad preceptuados por el artculo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, as los dictmenes 31/2008, 48/2008, 49/2008,158/2008, 291/2008 o 291/2008. Sentado lo precedente, es necesario hacer referencia al Dictamen 200/2008, recado en la solicitud 198/2008 tramitada en el expediente sobre responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, por daos ocasionados en vehculo por colisin con especie cinegtica, en el que se estim concurrencia prescripcin, no considerando procedente entrar en el anlisis del fondo del asunto y desestimando en consecuencia la reclamacin presentada. Por lo mismos hechos objeto de la reclamacin planteada, los reclamantes presentaron demanda de Juicio Verbal, sobre reclamacin de cantidad, contra un sujeto privado, por considerar que el animal causante del siniestro proceda de un acotado con aprovechamiento cinegtico de caza mayor y cuya titularidad corresponda a la persona fsica demandada, pretensin que fue desestimada en sede jurisdiccional y que motiv el siguiente pronunciamiento de este rgano Consultivo en aras a determinar si el ejercicio de la accin civil frente a particulares interrumpe la prescripcin de la accin de responsabilidad patrimonial: Pues bien, como ha reiterado el Tribunal Supremo (sentencias de 4 de julio de 1990, 26 de mayo de 1998 y 21 de marzo de 2000, entre otras), el cmputo del plazo de prescripcin no comienza hasta que se tiene cabal conocimiento del dao y de los elementos de orden fctico y jurdico que es necesario conocer para ejercer la accin. Por ello, interrumpe el cmputo del plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad patrimonial tanto el ejercicio de acciones penales como civiles, salvo que stas sean manifiestamente inadecuadas. En este mismo orden, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2000 (RJ 2000/5578), que es del siguiente tenor, Segn la jurisprudencia de esta Sala sobre el cmputo del plazo de prescripcin de un ao establecido para el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial, sta no puede ejercitarse sino desde el momento en que resulta posible por conocerse en sus dimensiones fcticas y jurdicas el alcance de los perjuicios producidos. Esta doctrina tiene su origen en la aceptacin por este Tribunal del principio de actio nata (nacimiento de la accin), segn el cual el plazo de prescripcin de la accin comienza en el momento en que sta pueda ejercitarse, y esta coyuntura slo se perfecciona cuando concurren los dos elementos del concepto de lesin, es decir, el dao y la comprobacin de su ilegitimidad. 48

Esta Sala tiene declarado, ciertamente, que el ejercicio de una accin civil encaminada a exigir responsabilidad patrimonial de la Administracin, salvo que sea manifiestamente inadecuada, comporta eficacia interruptiva del plazo de prescripcin de un ao establecido por el artculo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Comn (sentencia de 26 de mayo de 1998 y sentencia de 4 de julio de 1980), dictada bajo el equivalente integrado por el artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado. Parece evidente, sin embargo, que dicha eficacia interruptiva no puede ser apreciada cuando, como en el caso presente, la accin civil invocada no se dirigi contra la Administracin, sino contra otro sujeto privado, y por tanto en modo alguno puede considerarse que implicara el ejercicio de una iniciativa encaminada a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administracin. En el presente supuesto, la pretensin ejercida ante los rganos jurisdiccionales del orden civil tena nicamente como destinatario a un sujeto privado, por tanto en dicho procedimiento judicial no se demand a la Administracin Pblica, con lo que sta no fue parte en el proceso, y no es posible estimar que se haya ejercitado por los reclamantes una iniciativa encaminada a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Cosa distinta es que la demanda civil se hubiera dirigido tambin contra la Administracin Autnoma, en cuyo supuesto cabra apreciar el efecto interruptivo de la prescripcin en la va administrativa. En definitiva, este Consejo considera que la accin civil ejercida en su momento por los ahora reclamantes al no dirigirse frente a la Administracin Autonmica no interrumpe la prescripcin de la accin de responsabilidad patrimonial, por lo cual habindose producido los hechos que dan origen a este expediente el da 19 de abril de 2005, y al haberse planteado la reclamacin de responsabilidad patrimonial ante la Administracin el da 20 de noviembre de 2006, la reclamacin se ha presentado fuera del plazo de un ao legalmente establecido. A mayor abundamiento, la demanda de Juicio Verbal, se presenta por los hoy reclamantes, segn se infiere de la citada Sentencia del Juzgado de 1 Instancia N 5 de Cceres, el da 26 de julio de 2006, recordemos, que los hechos por los que se reclaman sucedieron el da 19 de abril de 2005, por consiguiente, habra transcurrido el plazo de un ao establecido por el artculo 142. 5 de la Ley 30/1992, por lo que la accin, atendiendo slo a dicho hito temporal, estara prescrita, sin que en ningn caso, pudiera alegarse que el ejercicio de la accin civil, en el supuesto examinado, interrumpiera el cmputo del plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad patrimonial. Finalmente, respecto al escrito de solicitud hay que resaltar un ltimo requisito: se establece en el art. 6.1, en su prrafo final que la reclamacin ir acompaada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposicin de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante. De ah que resulte procedente traer aqu a colacin que, en la aplicacin de la remisin normativa establecida en el artculo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso administrativo el principio general inferido del artculo 1214 del Cdigo Civil que atribuye la carga de la prueba a aqul que sostiene el hecho ( semper necessitas probandi incumbit illi qui agit ), as como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ( ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non eget probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda);

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y de acuerdo con el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece las reglas generales de la carga de la prueba, y con lo que, ms concretamente, para el rgimen de la responsabilidad objetiva de la Administracin, establece el artculo 139.2 de la Ley 30/1992, LRJPAC, y el artculo 6, del Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial, ha de concluirse que los extremos relativos al evento lesivo corresponde acreditarlos y probarlos al interesado. En el mismo sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en Sentencia de 12 de diciembre de 2005, declar que En juicios como el presente, debe existir una actividad probatoria a instancia de la parte que reclama, normalmente, a travs de prueba testifical y pericial, que demuestre que los daos que se produjeron en la forma narrada en el escrito de demanda y que son imputables al funcionamiento del servicio pblico, teniendo el actor que probar el nexo de causalidad entre los daos y la actividad municipal, requisito esencial en los supuestos de responsabilidad patrimonial. Dentro de un proceso judicial, debemos partir de la doctrina que considera que a las partes les corresponde la iniciativa de la prueba, rigiendo el principio civil que afirma que el que afirma es el que debe probar los hechos, de acuerdo con el artculo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establece que incumbe al actor la carga de probar los hechos en los que fundamenta la demanda, lo que nos conduce a rechazar la pretensin de la parte recurrente al no demostrarse que el dao sea imputable al funcionamiento de un servicio pblico, al no aportar indicios suficientes que permitan a esta Sala tener por probada la versin sobre la causa de los daos, ya que este rgano judicial tiene que resolver conforme con el material probatorio obrante en autos, el cual tiene que acreditar la certeza de los hechos en los que se basa la demanda. Conviene llamar la atencin sobre este trmite porque en los procedimientos de responsabilidad patrimonial la prueba es determinante en la resolucin del expediente, y este es el momento en el que con carcter general los interesados han de proponerlas a fin de que el rgano competente (el instructor) pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de la misma. No hay que olvidar que en estos procedimientos la carga de la prueba corresponde, con carcter general al interesado, (salvo tasadas excepciones en las que esa regla general se invierte), por ello para justificar su pretensin de cara a una futura indemnizacin ha de proponer en este momento del procedimiento aquellas pruebas que refuerzan o confirman su pretensin. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial, y en relacin con la carga de la prueba, cada parte en conflicto, ha de demostrar aquello que le corresponde. As, al reclamante le corresponde acreditar: 1.-La efectividad del dao. 2.- Su evaluacin econmica. 3.- Que el dao se produjo por el funcionamiento de los servicios pblicos. 4.- La relacin de causalidad. Por su parte a la Administracin le corresponde acreditar: 1.- La fuerza mayor. 2.- La Intervencin o culpa del perjudicado en la causa del dao alegado. 3.- La Intervencin o culpa de un tercero en el dao alegado.

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Desde el Consejo, y respecto de esta cuestin se observan dos situaciones distintas que deberan subsanarse: En algunos casos los particulares, de forma injustificada, presentan pruebas, que adems son esenciales de cara a comprobar su reclamacin, en la fase del trmite de audiencia, es decir cuando el procedimiento est llegando a su fin lo que no es viable en trminos jurdicos. En otros se presentan pruebas en el escrito de solicitud, tal y como marca el ordenamiento jurdico, y sin embargo se observa que el instructor no hace mencin alguna al respecto, lo que a nuestro entender invalida el procedimiento. Es obligacin del instructor pronunciarse expresamente sobre las pruebas propuestas, aceptndolas, y en ese caso poniendo los medios para que stas se practiquen, o rechazndolas, motivando el motivo de esa exclusin, lo contrario contradice lo que expresa el artculo 9 del tan citado Real Decreto 429/1992, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial: el rgano instructor slo podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada. Ello se puso de manifiesto en los dictmenes 307/2008 y 2/2008, de 3 de enero. En este ltimo, recado en consulta 444/07, relativa al expediente de responsabilidad patrimonial n BA RP06/67 por daos ocasionados por especie cinegtica (jabal) al amparo de lo dispuesto en el art. 74 de la Ley 8/1990, de 21 de diciembre, de Caza de Extremadura, modificada por Ley 19/2001, de 14 de diciembre, se reprocha la deficiente labor instructora en la que omite simplemente la prctica de esta documental sin hacer, respecto a ella, razonamiento alguno. De mayor importancia resulta si cabe el pronunciamiento recogido en el Dictamen 289/2008, de 25 de septiembre, recado en consulta 250/08 tramitada en el expediente por responsabilidad patrimonial incoado por el Excmo. Ayuntamiento de Coria, por daos derivados de la declaracin de nulidad de Licencia Provisional de Obras y Apertura, y que se estim proceder a su devolucin para completara la instruccin, acordndose mediante resolucin expresa y motivada la admisin y prctica de la pruebas interesadas por la entidad reclamante o, en su caso, inadmisin, y otorgado nuevo trmite de audiencia a la parte interesada y formulada propuesta de resolucin. En su Fundamento de Derecho Segundo, respecto a cuestiones del procedimiento tramitado, se expona en su literalidad lo siguiente: Por su parte, el rgano instructor, respecto a los medios de prueba propuestos por la parte reclamante, no resolvi expresamente sobre su admisin o inadmisin, tal y como prescribe el artculo 80.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: El instructor del procedimiento slo podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada. Cierto es que sobre las pruebas propuestas, nada se acord por la Administracin Local, y tampoco nada se dice en cuanto a ellas en la propuesta de resolucin que obra en el expediente. El artculo 9 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial dispone que el instructor slo podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias y mediante resolucin motivada. En consecuencia, no puede entenderse que se rechacen de forma tcita y sin 51

dar razn alguna, las pruebas propuestas por la entidad reclamante, mxime cuando no se han considerado probados los extremos alegados. Respecto a la falta de prctica de las pruebas solicitadas y de resolucin motivada de inadmisin de las mismas, procede traer a colacin la doctrina constitucional sobre el derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes para su defensa. Adems, han de referirse las normas especficas y generales que rigen los medios y prctica de la prueba en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, as como, el papel que en el mismo desempea el rgano instructor. Por lo que compete a la primera de las cuestiones planteadas, es sabido que el Tribunal Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha sealado, entre los rasgos caracterizadores del derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes, que garantiza el artculo 24 de la CE, y su proteccin constitucional, los que siguen: Que se trata de un derecho de configuracin legal, de tal modo que, para entenderlo lesionado, ser preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningn caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisin de una prueba se haya producido debidamente en aplicacin estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. - Que este derecho no tiene, en todo caso, carcter absoluto o, expresado en otros trminos, no faculta para exigir la admisin de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye nicamente el derecho a la recepcin y prctica de aqullas que sean pertinentes, correspondiendo a los rganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegacin de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegacin o inejecucin imputables al rgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolucin final del asunto litigioso sin motivacin alguna o mediante una interpretacin de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. - Que no toda irregularidad u omisin procesal en materia de prueba (referida a su admisin, a su prctica, a su valoracin, etc.) causa por s misma indefensin material constitucionalmente relevante. Siendo el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado, que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensin, toda vez que la garanta constitucional contenida en el art.24.2 CE nicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en trminos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolucin final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infraccin del derecho fundamental. - Que corresponde al recurrente justificar la indefensin sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relacin entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisin y la prctica de la prueba objeto de la controversia habran podido tener una incidencia favorable a la estimacin de sus pretensiones. - Que el art. 24.2 CE impide a los rganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisin en la falta de acreditacin de los hechos cuya demostracin se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar (STC 52

37/2000, de 14 de febrero [RTC 2000,37], F.4; tambin SSTC 19/2001, de 29 de enero [RTC 2001,19], F.6; y 73/2001, de 26 de marzo [RTC 2001,72], F.4). (STS de 13 de diciembre 2005 [RJ 2005/9978]). En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, el artculo 7 RRP que regula los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin remite al Captulo III del Ttulo VI LPAC, cuyos artculos 80 y 81 contienen los medios y la prctica de la prueba, respectivamente. De la regulacin de dichos artculos se deriva; por un lado, el carcter no tasado de los medios de prueba, de manera que los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento podrn acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho y, por tanto, los previstos en el Cdigo Civil (artculos 1215 a 1253) y en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (artculos 299 y 300); por otro, en lo que concierne a la prctica de la prueba, y su carcter contradictorio, exigiendo a la Administracin que comunique a los interesados, con antelacin suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realizacin de las pruebas que hayan sido admitidas. En lo no previsto por los preceptos citados (artculos 80 y 81) de la LPAC, habr de estarse a las reglas establecidas en las normas precitadas, adaptadas a las peculiaridades del procedimiento administrativo, recordando en este sentido el carcter supletorio de los preceptos de la LEC, en relacin con el proceso contencioso administrativo (artculo 4). Hechas las consideraciones precedentes, este Consejo, ha de insistir, en relacin con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que se recoge en el artculo 24.2 CE, que es reiterada doctrina constitucional que tal derecho, soporte esencial del derecho de defensa, exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstculos, resultando vulnerado el mencionado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba carezca de toda motivacin o la motivacin que ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable. No obstante, no toda irregularidad u omisin procesal en materia de prueba conlleva una lesin del citado derecho fundamental, pues para que se produzca esa lesin constitucional es necesario que la irregularidad u omisin procesal en materia de prueba haya causado indefensin, en sentido real y efectivo, al recurrente de amparo. De modo que la garanta constitucional contenida en el art.24.2 CE cubre nicamente aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en trminos de defensa y, por ende, constitucionalmente trascendente. Este derecho resultar vulnerado, por tanto, siempre que la prueba sea propuesta en tiempo y forma, sean pertinentes y relevantes los medios probatorios, y decisivos para la defensa, en el sentido de potencialmente trascendentes para el sentido de la resolucin, en los supuestos tanto de silencio o falta de motivacin de la denegacin, como cundo aqulla sea arbitraria o irracional (STC de 15 de noviembre 2006) Por consiguiente, entendemos que se ha lesionado, como se ha dicho, el derecho de la solicitante a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en este caso, al haberle privado de la oportunidad de practicarlas sin una resolucin motivada de inadmisin durante la tramitacin del expediente de responsabilidad patrimonial, con independencia, como es obvio de la valoracin que la misma hubiera merecido. En consecuencia, los defectos de forma denunciados pueden viciar de anulabilidad la resolucin que se adopte, por haber dado lugar a la indefensin de la entidad interesada (artculo 63.2 LPAC), es por ello que deben ser subsanados antes de que se adopte la resolucin (artculo 79.2 LPAC). 53

Por todo ello, deber acordarse la retroaccin del expediente de responsabilidad patrimonial al momento en que se cometi la infraccin procedimental y resolver de forma expresa y motivada acerca de la admisin o, en su caso, inadmisin de las pruebas propuestas por la parte reclamante, y, una vez cumplimentado el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial en el sentido expuesto, deber otorgarse trmite de audiencia a la reclamante y formularse la correspondiente propuesta de resolucin, debiendo remitirse lo actuado a este Consejo para un nuevo Dictamen que se pronuncie sobre las cuestiones de fondo planteadas. Por ltimo, otro aspecto del procedimiento sobre el que el Consejo desea llamar la atencin, es sobre la fase de instruccin, y en especial, sobre la actuacin del instructor del procedimiento, ya que el mismo, es la persona encargada por el ordenamiento jurdico para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los daos alegados, pero sobre todo, es la persona encargada de impulsar y gestionar cada una de las fases del procedimiento, de tal forma que al final del mismo tenga elementos de juicio reales y globales que le permitan dictar una propuesta de resolucin ajustada a derecho. Desde el Consejo, se observa con frecuencia que en alguno casos la figura del instructor se convierte en un sujeto pasivo del procedimiento, que realiza los trmites imprescindibles para que el procedimiento avance, pero lo que se reprocha desde el Consejo es que, en determinados supuestos, el instructor, ha de tomar una funcin activa en el procedimiento, adoptando aquellas medidas que el procedimiento le ofrece y que le permitan llegar, de una forma efectiva y real, al esclarecimiento de los hechos. De todo lo anterior se extrae que resulte especialmente exigible, ya que el procedimiento opera como garanta de los administrados, y por tanto, debe ser rigurosamente observado, la funcin instructora. La figura del instructor resulta por lo tanto una pieza clave, no simplemente pasiva o de mero impulso procedimental, por lo que deviene en necesaria para la garantizar los derechos de las partes interesadas en el asunto y en la aportacin de los datos necesarios en que apoyar su Propuesta y la Resolucin que en su momento se dicte. A tal efecto, el artculo 78 de la Ley 30/1992: Los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin, se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos. De lo contrario, el instructor se convierte en un mero recopilador de los documentos que forman el expediente -la mayora de ellos aportados por el interesado en el mismo y que, por lo tanto, conoce perfectamente- para conceder el trmite de audiencia al mismo. Este Consejo opina que una instruccin bien realizada otorga al rgano que tiene la obligacin de resolver elementos de juicio suficientes para apoyar sus argumentos y que, por lo tanto, lo auxilia. Este es el razonamiento seguido por otros rganos consultivos, cuando afirman que la labor del instructor es una potestad fiduciaria, que no ejerce para s en funcin de la propuesta de resolucin que decida elevar a la autoridad competente para resolver, sino que la ejerce, precisamente, para que dicha autoridad pueda adoptar la resolucin final, siguiendo la propuesta o separndose de ella, pero contemplando la totalidad de hechos, elementos, circunstancias y alegaciones que influyan o puedan influir en la bondad de su acuerdo. En tal sentido, la actividad del instructor, al desarrollarse para el rgano resolutorio, es una actividad debida y, una instruccin incompleta posibilita una propuesta errnea y, por lo mismo, puede abocar en una resolucin inapropiada (Consejo Consultivo de Castilla la Mancha, Memoria 1999). En este mismo sentido, El papel del rgano instructor en el procedimiento de

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responsabilidad patrimonial fue resaltado por este Consejo en la Memoria correspondiente al ao 1999 (folios 40 y 41), destacando el principio de neutralidad o imparcialidad, como manifestacin de la objetividad a la que est obligada la Administracin, que impone al instructor una lnea de conducta en tal direccin. Tambin se apunta que la labor del instructor consiste, pues, en traer al expediente toda la informacin que, en hiptesis, pueda ser necesaria para decidir el contenido de la resolucin, sin perjuicio de que, con posterioridad, fundamente su propuesta en los hechos y razonamientos jurdicos que juzgue convenientes (Consejo Jurdico de la Regin de Murcia). Paradigma de lo cual son los expedientes provenientes de la administracin escolar, en los que en mayor grado de lo que sera deseable, se ha reprochado con frecuencia un mayor celo en la instruccin, fundamentalmente solicitando los informes precisos para la comprobacin de los daos objeto de reclamacin y su relacin con el funcionamiento del servicio pblico, como se pone de manifiesto en el Dictamen 78/2008. El artculo 10 del Real Decreto 429/1993 otorga carcter preceptivo al informe del servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesin indemnizable. La falta del mismo ha sido reprochada en numerosas ocasiones a la misma administracin educativa, en expedientes en los que no han sido solicitados y evacuados informes que conduzcan al conocimiento preciso, comprobacin de los daos objeto de reclamacin y su relacin con el funcionamiento del servicio pblico, en la literalidad del Dictamen 100/2008, valgan de lo anterior los dictmenes 159/2008 o 223/2008, tramitados igualmente por la administracin educativa. Sin embargo esta carencia tambin ha sido advertida en diversos expedientes tramitados por la administracin local. Paradigmtico al respecto resulta el Dictamen 307/2008, de 16 de octubre, en relacin con la consulta 309/08 recada en el expediente de responsabilidad patrimonial n SE/RP-03/2008 por daos materiales en vehculo, y en el que se observa una deficiente labor instructora para la averiguacin de los hechos y sus circunstancias, conforme con todo lo hasta aqu expuesto. Tambin, el Dictamen 282/2008, de 18 de septiembre recado la solicitud 271/08 y tramitada en el expediente sobre responsabilidad patrimonial por daos agrcolas causados por especies cinegticas, en el que se resea la escasa actividad probatoria que se ha realizado en la instruccin del procedimiento argumentando que en este sentido, hay que anotar que no se ha solicitado informe del servicio al que se imputa la presunta lesin; asimismo, y por lo que se refiere a la valoracin del dao, no consta solicitud de informe de valoracin de daos suscrito por perito de la Administracin consultante, siendo, adems, en el supuesto planteado, ms que recomendable, atendiendo al hecho de que la evaluacin econmica de los daos que consta en el informe que obra en el expediente, parece excesiva (se trata de daos en una huerta, en concreto, en siembra de melones, sandias, tomates y pimientos), y carente de rigor tcnico (en la estimacin del valor del producto, la referencia es su precio en las tiendas de comestibles). As las cosas, la propuesta de resolucin, en el supuesto examinado, se basa o funda en las manifestaciones y pruebas aportadas por el solicitante, aceptando, por tanto, su pretensin indemnizatoria, sin posibilidad de contraste. Hay que recordar a la Administracin consultante que la instruccin del procedimiento no debe limitarse a velar por el cumplimiento de los trmites meramente preceptivos, tales como la audiencia al interesado que prev el artculo 11 del Real Decreto 429/1993, sino que su misin es mucho ms amplia, en tanto que debe traer al procedimiento todos los elementos de juicio en que habr de apoyarse la resolucin final y ponerlos de manifiesto al interesado a fin de que pueda obtener copia de los que estime convenientes para formular, en su caso, y fundamentar sus

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alegaciones. Lo contrario equivale a una flagrante indefensin y ello ha sido puesto de manifiesto, durante el ejercicio 2008, en ms dictmenes de los que en puridad fueran deseables por este rgano Consultivo, as ocurre por ejemplo en el Dictamen 358/2008, en el que la labor instructora se limita a ser mera recopiladora de los documentos que obran en el expediente. Carencias en mayor grado puestas de manifiesto en el Dictamen 22/2008, en relacin con el expediente 379/07 tramitada en el expediente por responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica por daos y perjuicios a consecuencia de una cada en la va pblica e incoado por ente local, en el que el Ayuntamiento consultante no adopta acuerdo de incoacin del procedimiento y omite la comunicacin al reclamante que precepta el artculo 80.2 de la Ley 30/1992.

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