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Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason

Prof. Di Nola Diritto ind. e della conc. parte 1


Storia della disciplina antitrust
La prima disciplina organica stata lo Sherman Act del 1890. Allepoca leconomia era molto concentrata e vedeva la presenza di poche famiglie imprenditoriali che detenevano enormi complessi industriali. Lintensit di capitale necessario per lo sviluppo impose la necessit di coalizzarsi al fine di evitare che fenomeni concorrenziali potessero erodere margini di profitto. Questo accadde soprattutto nel mercato americano. Il primo modello fu quello del pull, assimilabile ad un consorzio. Spesso per gli imprenditori partecipanti al pull defezionavano e cos cominci il ricorso a un istituto giuridico di tradizione anglosassone: il trust, un istituto in base al quale le persone si scambiavano reciprocamente la propriet fiduciaria dei beni, portando cos alla nascita di enormi agglomerati industriali. Ecco perch lo Sherman Act viene chiamato disciplina antitrust. Essa sanciva il divieto verso qualsiasi tipo di intesa, e proprio per questo sorsero i gruppi societari, cio entit derivanti da fusioni e partecipazioni, al fine di aggirare la disciplina imposta dallo Sherman Act. Il legislatore americano inizi allora ad imporre un controllo sulle concentrazioni e fu emanato il Clayton Act, che vietava quelle fusioni che potessero avvantaggiare forme di mercato monopolistiche. La tendenza dellEuropa continentale era invece quella di non introdurre norme di condotta, ma di favorire un intervento pubblico diretto nelleconomia. LItalia introduce la disciplina antitrust nel 1990 con la legge 287. Essa disciplina essenzialmente labuso di posizione dominante, il divieto di intese, cartelli e pratiche concordate, le concentrazioni. A controllare questa disciplina lAGCM, con sede a Roma, e composta da 5 membri che vengono nominati di intesa dai presidenti della camera e del Senato, rimanendo in carica 7 anni. Il suo compito principale procedere ex officio su segnalazione di chiunque ne abbia interesse, alle istruttorie per verificare la sussistenza di infrazioni delle norme sulle intese e sugli abusi di posizione dominante ed il destinatario delle comunicazioni sulle operazioni di concentrazione. Essa pu inoltre svolgere indagini conoscitive sui settori economici. LAutorit ha il potere di irrogare sanzioni in caso di infrazione, con sanzioni amministrative che possono essere oggetto di ricorso davanti al Tar del Lazio, mentre quelle di nullit e risarcitorie, nascenti dalle condotte anticoncorrenziali, vano promosse davanti alla Corte dAppello territorialmente competente. Prima di esaminare le singole pratiche considerate dalla L. 287/90 necessario chiarire il concetto di mercato rilevante, la cui delimitazione un passaggio preliminare necessario di ogni giudizio sulla valenza anticoncorrenziale di unintesa, una concentrazione o di una posizione dominante. Il mercato di riferimento di tali condotte non unico, ma va individuato di volta in volta in relazione alla tipologia di prodotti (servizi) fabbricati o commercializzati dalle imprese coinvolte. Il criterio principale standardizzato per individuare il mercato rilevante in senso merceologico quello dellintercambiabilit dei beni o sevizi offerti, valutata soprattutto dal lato della domanda. Ci significa che appartengono al medesimo mercato i prodotti (servizi) che risultano fungibili agli occhi dei destinatari. . Le Autorit tendono ad usare in maniera restrittiva il criterio della fungibilit, frammentando significativamente i mercati, con la conseguenza dellampliamento della soglia di rilevanza antitrust delle condotte delle imprese, dato che, restringendo

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason il mercato rilevante, il peso specifico delle singole imprese al suo interno risulta maggiore.

Teorie delle forme di mercato


Le potenziali forme di mercato trovano in unasse segmentale a un estremo la forma monopolistica e allaltro la concorrenza perfetta, accanto a queste abbiamo loligopolio. I principali difetti del monopolio sono linefficienza e lo sperpero delle risorse, mentre i vantaggi della concorrenza sono la massimizzazione del benessere del consumatore, la creazione di un efficiente sistema di organizzazione dellinformazione e linnovazione (si arriva alla situazione in cui il costo marginale eguaglia il profitto marginale massimizzando il benessere del consumatore). Nel modello oligopolistico cambia la struttura: si assiste ad un indebolimento dei presupposti che dovrebbero portare alla concorrenza perfetta con la possibilit dei produttori di interagire sul prezzo. Loligopolio la forma di mercato pi diffusa, in passato si credeva che il modello dei mercati finanziari si avvicinasse a quello della concorrenza, ma ad oggi abbiamo situazioni di concorrenza audaci e situazioni di monopolio. Il monopolio lo ritroviamo nelleconomia dellinformazione e nei servizi a rete dove abbiamo il problema di monopolio naturale, cio necessit di costruire il mercato sotto forma monopolistica per un problema di economie di scala. Nella realt la forma di mercato cui assistiamo di pi quella di tipo oligopolistico. Il diritto antitrust si occupa dei mercati dove vi la possibilit di una concorrenza reale, effettiva ( non perfetta) e cerca di preservarla. Gli economisti reputano che il modello concorrenziale sia preferibile alle altre forme di mercato per ragioni di efficienza (il modello concorrenziale viene scelto sul raider efficientistico); questa per unarma a doppio taglio perch possibile che forme di mercato alternative incorporino un modello di efficienza pieno (un esempio quello del monopolista discriminante il quale, riuscendo a discriminare perfettamente, attraverso il prezzo, i diversi tipi di consumatori , offrendo lo stesso prodotto a prezzi diversi in base al prezzo di riserva dei consumatori, perfettamente efficiente). Quindi non dobbiamo guardare allefficienza come un obiettivo, ma come un mezzo; lobiettivo la massimizzazione del welfare. Considerando il modello struttura-condotta-risultati, il diritto antitrust non interviene a livello di struttura, ma si limita a fare in modo che le condotte degli oligopolisti siano limitate. Mentre il diritto antitrust lo possiamo immaginare come vincoli esterni al vettore di scelta, la regolazione interviene in modo diverso. Ad es. quando il legislatore interviene e impone che per n motivi il proprietario della rete deve essere separato dal soggetto che ne usufruisce ovvio che non si limita ad incidere sulle condotte ma plasma la struttura. Tutti i processi di liberalizzazione di questi anni ( energia, trasporti) sono tutti processi di regolazione che hanno il fine di trasformare la struttura di questi mercati per giungere a forme di concorrenza. Questo non avviene nel diritto antitrust. Il d. antitrust , ad esempio, pu porre un divieto di concentrazione ma poco pu dire su processi di liberalizzazione incompiuti.( Solo privatizzare senza regolamentare in molti casi vuol dire trasformare un monopolio pubblico in un monopolio privato su cui interviene la regolazione). Il diritto antitrust interviene ex ante solo in due casi: 1) possibilit di esenzione per le imprese in tema di cartelli; 2) divieto allautorizzazione delle concentrazioni.

Labuso di posizione dominante


Larticolo 3 della legge antitrust nazionale vieta labuso da parte di una o pi imprese di una posizione dominante allinterno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Ci che viene vietato non il conseguimento di una posizione dominante sul mercato (che casomai rileva per lapplicazione della disciplina sulle concentrazioni) ma

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason il fatto che si abusi di detta posizione nellesercizio dellattivit economica. La normativa prevede dunque che limpresa in posizione dominante sia gravata da una speciale responsabilit che circoscrive il perimetro legittimo delle sue condotte strategiche e, se varcato, determina la presenza di un abuso. Non previsto il divieto assoluto di monopolio, ma il tema quello di determinare il modo in cui limpresa assurge al ruolo di soggetto dominante nellambito del mercato. Se questa situazione si consolida attraverso una leadership di prodotto o di prezzo, lantitrust non pu intervenire, e limpresa avr solo delle speciali responsabilit di condotta. Viceversa la monopolizzazione governata dalla disciplina antitrust qualora a questa si arrivi tramite le concentrazioni. In generale, si definisce in posizione dominante limpresa che pu avere un comportamento indipendente dai comportamenti posti in essere dagli altri concorrenti e consumatori. Il percorso logico per verificare la sussistenza di un abuso di posizione dominante si articola in tre passaggi interpretativi: lidentificazione del mercato rilevante, la verifica della sussistenza di una posizione dominante in tale mercato da parte di unimpresa o pi imprese operanti di concerto, laccertamento di condotte abusive da parte di tale impresa o imprese. Laccertamento di una posizione dominante avviene in base alla quota di mercato detenuta dallimpresa coinvolta (lAGCM ritiene inequivocabilmente sussistente la posizione dominante per quote di mercato pari o superiori al 70% ed insussistente sotto la soglia del 30%). Nellintervallo tra le due percentuali indicate, la verifica viene condotta caso per caso, anche alla luce di alcuni risultati sussidiari, quali il grado di polverizzazione del mercato rilevante, considerando anche la distanza dei principali competitor, nonch la presenza di barriere, giuridiche, tecniche o economicofinanziarie allentrata (tutti elementi che tendono ad abbassare la quota sufficiente a consentire una posizione dominante su un dato mercato). Esistono comunque altre metodologie: 1. Test del monopolista ipotetico: si formulano analisi in cui si immaginano aumenti di prezzo minimi ma significativi e non transitori, e si cerca di analizzare limpatto sulle quantit prodotte e sulle quote di mercato dei competitor. Se si verifica che questi piccoli incrementi del prezzo non hanno effetti negativi sulle quantit e sulle quote, abbiamo un primo indice rilevante per ragionare circa unipotesi di posizione dominante; 2. Test sulleventuale presenza di barriere allingresso: immaginiamo che ci sia un soggetto quasi monopolista che presidia un mercato privo di barriere allingresso. Spinto dalla paura di nuovi entranti, esso si autodiscipliner in quanto non essendoci barriere allingresso potrebbero entrare nuove imprese attratte dagli extraprofitti. Trovata limpresa in posizione dominante bisogna ragionare sugli obblighi ad essa attribuiti. Questa impresa potr attivare tutte le strategie commerciali ma senza fare leva sulla sua posizione dominante, perch altrimenti incorrerebbe in un abuso disciplinato dallantitrust. La condotta ritenuta abusiva qualora sia idonea ad intralciare il gioco naturale della concorrenza. Nella disciplina nordamericana i poteri dellantitrust sono molto accentuati, in quanto si pu anche imporre lo smantellamento di una societ. Nel modello italiano invece la principale sanzione ha carattere amministrativo e pecuniario, e solo nellambito di particolari procedimenti sar possibile effettuare, concordemente col sanzionato, interventi sulla struttura.

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason Accanto alla sanzione pecuniaria, che varia dall1% al 10% del fatturato dellimpresa sanzionata, possibile comminare il risarcimento dei danni in ristoro dei danni effettivi.

Aiuti di stato
La fattispecie degli aiuti di Stato, prevista dalla disciplina comunitaria e nazionale, rappresenta un unicum della disciplina antitrust. Uno stato non pu aiutare in modo discriminante e selettivo unimpresa, in quanto falserebbe il gioco della concorrenza. La ratio si ricollega alloriginario intento dei trattati di costruire un mercato comune. La giurisprudenza della Corte di Giustizia, custode dellinterpretazione dei trattati, ha costruito una nozione sofisticata di aiuto di Stato, che pu contemplare anche fattispecie molto ampie, es: la vecchia legge delle grandi imprese in crisi in Italia presente dal 1979 (legge Prodi) e prevedeva che una volta espropriata limpresa allimprenditore, il commissario potesse procedere ad eseguire azioni revocatorie, chiedendo la restituzione dei beni sottratti prima del fallimento. Questa massa finiva al soggetto sotto amministrazione straordinaria. Il problema che lamministrazione straordinaria poteva concludersi anche con la restituzione dellimpresa in bonis allimprenditore, dopo la ristrutturazione. La Corte di Giustizia ha visto in questa disciplina un aiuto di Stato. Si considerano comunque aiuti di Stato non solo le concessioni di tipo economico, ma anche barriere di carattere amministrativogiuridico, anche se indirettamente concesse.

Strategie considerate abusive


Nellevoluzione del diritto antitrust abbiamo una casistica di strategie predatorie e discriminatorie messe in atto dal soggetto in posizione dominante, per evitare lingresso di nuovi entranti o per espellere dal mercato i concorrenti. Possiamo dividere questi comportamenti abusivi in due grandi macrocategorie: comportamenti abusivi che fanno leva sulle variabili legate al prezzo e strategie non basate sullinterazione del sistema dei prezzi. La principale strategia nella letteratura antitrust che fa leva sui prezzi quella dei prezzi predatori (vendite aggressive o sottocosto). Questa strategia pu essere attuata per timore dellingresso di nuovi entranti o per determinare lespulsione dei competitors. Per quanto riguarda il prezzo da considerare, la teoria prende in considerazione il costo marginale come parametro a cui guardare per fissare il livello dei prezzi, ma questo un costo non rilevabile dalla contabilit delle imprese, se non attraverso una serie di astrazioni. Tendenzialmente il parametro di costo consigliato il costo medio di periodo, che in buona misura dovrebbe eguagliare il costo marginale di lungo periodo. Negli anni 50 alcuni economisti cercano di ragionare sulla razionalit economica delle strategie di predazione; la prima teoria che vede una razionalit nella predazione si basa sul fatto che il soggetto in posizione dominante disposto, nel primo periodo, a subire egli stesso gli effetti della predazione, quindi a perdere profitti lavorando sottocosto, perch sa che una volta che la predazione ha dato i suoi effetti potr, in un secondo periodo, attuare prezzi quasi monopolistici realizzando cos extraprofitti in una misura tale da ricompensare la prima fase. Questa teoria stata criticata dalla scuola di Chicago, la quale considera soprattutto il welfare e la struttura di mercato. La Scuola di Chicago afferma che: la prima fase dannosa per i concorrenti attuali e potenziali, ma non per i consumatori che avranno la possibilit di acquistare prodotti a prezzi ipercompetitivi. Nella seconda fase per questi sconteranno il risultato ottenuto,

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason dovendo pagare prezzi quasi monopolistici. Ma cosa ci dice che nella seconda fase non vi siano nuovi entranti, o vecchi concorrenti, disposti ad intervenire, attratti dai prezzi quasi monopolistici? Questa teoria dunque per la scuola di Chicago irrazionale perch non assicura, nella seconda fase, la non erosione delleffetto benefico della predazione da soggetti nuovi entranti. Relativamente al problema della tempistica dellintervento da parte dellantitrust sulla predazione dei prezzi, secondo la Scuola di Chicago lintervento non deve avvenire nella fase iniziale, dove la condotta (sebbene irrazionale) massimizza il benessere dei consumatori, ma nella seconda fase, quando al stessa impresa alzer i prezzi per realizzare extraprofitti. Secondo la prima teoria argomentata a difesa della teoria economica della predazione, vi sono comunque altri elementi atti a renderla razionale, ad es. la capacit che ha unimpresa di fare ricorso al mercato finanziario. In un certo senso, limpresa segnala che disposta a subire delle perdite, pur di non veder eroso il proprio potere di mercato, quindi la predazione non razionale in s ma in un gioco strategico, che vede opposti il soggetto che attua la predazione ai potenziali entranti. Quindi, secondo questa teoria, la predazione un meccanismo di segnalazione del potere di mercato, perch con essa limpresa in posizione dominante segnala ai competitors e ai potenziali entranti che ha un livelli di capacit produttiva e finanziaria sufficiente a reggere una guerra dei prezzi. In molti settori esistono inoltre molti costi di ingresso nel mercato che non sono replicabili e se si attuasse la predazione in questi mercati difficile che, nella fase successiva, ci sia qualcuno disposto a rischiare di sostenere questi costi in ingresso non recuperabili. Giustificazioni addotte dal soggetto accusato di predazione: 1) limpresa in posizione dominante pu argomentare circa la sua maggiore efficienza produttiva che le ha permesso un abbassamento dei costi e quindi dei prezzi; 2) difficile ricostruire il livello corretto dei costi, da rapportare poi al prezzo. Un ulteriore strategia che pu far leva sui prezzi quella di far aumentare i costi dei propri concorrenti. Per attuare questo tipo di strategia per la concorrenza deve avvenire su due mercati contigui (uno a monte e uno a valle). Immaginiamo un soggetto che in un livello fornisce ferro grezzo a quelli che lo vogliono lavorare, e in un altro sia competitor degli altri che hanno acquistato da lui il ferro grezzo per la semilavorazione. In questi casi il produttore pu alzare il livello del prezzo del ferro grezzo per spiazzare le vendite dei concorrenti del semilavorato, sfruttando cos un vantaggio di costo che gli permetter di ottenere una posizione dominante sul mercato a valle. Per quanto riguarda le strategie abusive non basate sullinterazione nel sistema dei prezzi, facciamo riferimento a: 1) Essential Facilities: fondamentale nei servizi a rete (settore ferroviario, elettrico, telefonico), in cui vi uninfrastruttura che non riproducibile per natura economica o tecnica. Quando siamo in presenza di queste infrastrutture, il soggetto titolare non pu compiere nessuna attivit volta a renderne difficoltoso laccesso ad altri concorrenti sul mercato finale, ma deve garantire le stesse condizioni daccesso per s stesso e per tutti, altrimenti incorrerebbe in un abuso di posizione dominante, generato dalla titolarit dellinfrastruttura. Altre condotte escludenti diverse dal prezzo sono le vendite combinate, gli obblighi di esclusiva e gli sconti selettivi. Un esempio di obbligo di esclusiva rappresentato da Kodak che, nellassistenza post-vendita, imponeva unesclusiva di utilizzo di soli prodotti originali, giustificabili in termini di maggiore efficienza. Secondo la Corte Suprema tale sistema di vendita era un modo per estendere la posizione dominante di Kodak su un altro mercato e per questo lha sanzionata. Vengono considerate

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason strategie escludenti diverse dal prezzo anche programmi di sconto fedelt, strategie commerciali che vincolano distributori o utenti finali. Per gli abusi di posizione dominante non sono previste deroghe. Sul piano sanzionatorio, qualora lAGCM ravvisi delle infrazioni, fissa un termine per leliminazione delle infrazioni accertate. Nei casi pi gravi, nelle ipotesi in cui i destinatari non ottemperino allordine di eliminazione nel termine prescritto, lAGCM pu irrogare sanzioni amministrative e pecuniarie che vanno dall1 al 10% del fatturato dellimpresa, e sanzioni legate al risarcimento del danno.

Le concentrazioni
Larticolo 5 della legge 287/1990 riguarda le operazioni di concentrazione, che si realizzano con lunione di sostanziale di due o pi imprese e la conseguente diminuzione del numero degli operatori (indipendenti) in un dato mercato. Tale art. comprende tre ipotesi: 1) la fusione tra due o pi imprese; 2) lacquisto del controllo su unimpresa gi indipendente da parte di altra impresa, a prescindere dal fatto che esso avvenga in virt dellacquisto della partecipazione di controllo di una societ, ovvero mediante particolari vincoli contrattuali; 3) la creazione di unimpresa comune (joint venture) concentrativa, vale a dire idonea ad esercitare unautonoma attivit dimpresa. Le scelte di fondo della legislazione antimonopolistica derivano da due premesse di natura economica sostanziale: tali operazioni possono astrattamente presentare, rispetto allassetto e allefficienza del mercato, sia valenze positive (forme di razionalizzazione nellesercizio dellattivit e la realizzazione di economie di scala, le quali possono tradursi in effetti positivi sui consumatori) che negative (comportano una diminuzione degli operatori indipendenti sul mercato con lallontanamento dal modello di concorrenza perfetta e laumento del rischio che si innestino condotte antimonopolistiche); la difficolt, una volta che unoperazione di concentrazione con effetti negativi sia stata compiuta, di attribuire agli organi di vigilanza poteri di intervento ex post (lintervento correttivo tipico sarebbe imporre forme di deconcentrazione, che per presentano un elevato grado di intrusivit, sia rispetto alle imprese coinvolte che rispetto a tutti i soggetti che hanno iniziato ad operare con al nuova entit risultante dalla concentrazione). Il dato di fondo che le concentrazioni non sono vietate in s dalle norme antimonopolistiche, ma solo quando gli effetti negativi siano prevalenti sui benefici delloperazione. La disciplina imperniata su un regime di comunicazione preventiva allAGCM (o Commissione CE) e tale obbligo scatta solo per le concentrazioni che coinvolgano imprese che superino determinate soglie di fatturato: prevista una duplice soglia (essendo sufficiente il superamento di una sola di esse per lobbligo di comunicazione) riferita, sia al fatturato complessivamente realizzato a livello nazionale dalle imprese coinvolte, sia quello realizzato sempre a livello nazionale dallimpresa di cui prevista lacquisizione (rispettivamente 472 milioni e 47 milioni). La verifica ex ante dellimpatto sul mercato delloperazione di concentrazione comunicata viene condotta dallAutorit con una valutazione comparativa, caso per caso, dei vantaggi e degli svantaggi concorrenziali che essa comporta, senza, pertanto, tipizzazione preventiva di fattispecie vietate o illecite. Alla ricezione della comunicazione, lAutorit pu aprire o non aprire listruttoria sulla valenza anticoncorrenziale delloperazione, potendo nel secondo caso, ordinare cautelativamente alle imprese interessate di sospendere la realizzazione della concentrazione fino alla conclusione dellistruttoria. Qualora listruttoria venga aperta e si concluda con laccertamento della portata

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason anticoncorrenziale della concentrazione, lAGCM ne vieta lesecuzione. Lapparato sanzionatorio dellAGCM riguarda la possibilit di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie di elevato ammontare (dall1 al 10% del fatturato) alle imprese che non procedano alla comunicazione preventiva, ovvero la pongano in essere malgrado listruttoria si sia conclusa con un divieto di esecuzione. LAutorit pu dare la propria autorizzazione alla concentrazione entro 60 giorni dalla data di comunicazione. I parametri in base ai quali il diritto antitrust vieta o non vieta una concentrazione sono legati al fatto che in un mercato, a seguito della concentrazione, deve residuare uneffettiva capacit concorrenziale. Sono dunque autorizzate le concentrazioni tra soggetti che non hanno potere di mercato allinizio allorquando questa concentrazione lascia residuare una concorrenza sufficiente in quel mercato e sono sempre vietate le concentrazione che rafforzano una posizione dominante. Si noti che questi ragionamenti sono diversi da quelli sullabuso di posizione dominante perch sono tutti ragionamenti previsionali di ci che accadr in seguito a manovre di concentrazione a differenza degli interventi standard dellAGCM che avvengono a fatti compiuti. Questo avvicina molto il giudizio sulle concentrazioni a un giudizio di carattere quasi regolatorio, perch in questo caso lantitrust non interviene sulla condotta, ma cerca di intervenire ex ante per evitare che queste condotte modifichino la struttura del mercato. In unottica di massimizzazione del consumer welfare non per detto che un mercato pi concentrato sia meno efficiente e le parti possono dunque giustificare queste operazioni attraverso considerazioni legate allaumento dellefficienza.

Le intese
Lart. 2 della legge 287/1990 (come lantecedente art. 81 del Trattato CE) contiene, oltre alla definizione generale, 5 tipologie di intese con valenza anticoncorrenziale: 1) intese sui prezzi e le altre condizioni contrattuali; 2) gli accordi volti a contingentare la produzione, gli sbocchi al mercato, gli investimenti ecc., 3) la ripartizione dei mercati o delle fonti di approvvigionamento; 4) gli accordi di boicottaggio; 5) i contratti leganti o a prestazioni abbinate (c.d. tying contracts). Non tutte le intese che rientrano nelle definizioni dellart. 2 sono vietate, le eccezioni sono costituite dagli accordi minori e dalle intese autorizzate dallAutorit di vigilanza. La prima eccezione la conseguenza dellapplicazione della dottrina de minimis (tale dottrina comporta che le norme antitrust siano applicabili solo alle imprese di maggiori dimensioni); a livello comunitario la Commissione ha identificato (comunicazione n. 368/2001) le soglie di rilevanza antitrust delle intese restrittive, con riferimento alle quote del mercato rilevante complessivamente detenute dalle imprese coinvolte. Tali soglie sono il 10% per le intese orizzontali (tra imprese operanti al medesimo livello) e il 15% per quelle verticali, ritenute di minor impatto concorrenziale. La seconda eccezione, codificata nellart. 4 della legge n. 287/1990, costituisce unapplicazione della rule of reason: la legge antitrust nazionale consente allAGCM di autorizzare, con provvedimento individuale, ovvero con unesenzione riguardante unintera categoria di accordi, intese le quali, pur rientrando nelle fattispecie vietate, abbiano, secondo una valutazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti, un prevalente effetto pro concorrenziale (diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato). Ad oggi lAGCM non ha proceduto ad esenzioni di categoria, mentre sono numerose le esenzioni individuali. Il meccanismo di esenzione per categoria invece stato ampiamente utilizzato dalla Commissione UE con diversi regolamenti.

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason Iniziamo da una fattispecie non giuridica chiamata collusione. Essa indica un particolare equilibrio che si pu raggiungere data una certa struttura del mercato. importante distinguere gli accordi dalla collusione, perch la collusione un concetto pi ampio in quanto ci possono essere ipotesi di collusione economica solo parzialmente coincidenti con le intese, e fenomeni che addirittura non vanno ad individuare unintesa giuridicamente rilevante. Nei mercati concorrenziali tutte le imprese giocano un gigantesco dilemma del prigioniero: tutte le imprese potrebbero cooperare e colludere per arrivare ad una spartizione dei profitti monopolistici, ma spinte da forze esogene, non cooperano e danno vita a un equilibrio concorrenziale. Nella concorrenza idealtipo non cooperano perch i prezzi sono dati e non possono avere interazione strategiche, nei mercati oligopolistici non cooperano perch c comunque una residuale forza della concorrenza che non gli consente di raggiungere un risultato di monopolio congiunto. Se immaginiamo che tutte queste norme per essere perseguite dal diritto antitrust devono trovare una forma giuridicamente vincolante, sarebbero fuori dal campo di azione del diritto antitrust molte fattispecie. Il punto di equilibrio non passa attraverso una giustificazione semplice tra intesa e accordo giuridicamente vincolante, ma non neanche vero che tutte le forme di collusione e cooperazione devono essere perseguite ai fini antitrust, perch pu darsi che si determinino equilibri collusivi in maniera inconsapevole (c.d. parallelismo inconsapevole). Il parallelismo inconsapevole dunque la frontiera che non viene toccata dallantitrust e se le imprese in un mercato oligopolistico riuscissero a dimostrare che lequilibrio collusivo deriva da parallelismo inconsapevole, lantitrust non pu intervenire, proprio perch quellequilibrio no scaturisce dalla condotta delle imprese, ma dalla struttura. Il diritto antitrust interviene dunque fino alla collusione tacita e per questo necessario distinguere questa dal parallelismo inconsapevole: mentre la collusione tacita si determina sulla base di fattori endogeni (la collusione tacita non comunque unintesa), il parallelismo inconsapevole deriva da fattori esogeni (es. se aumenta il prezzo del petrolio, aumenta anche il prezzo della benzina). Esempio: tutti i benzinai espongono un cartello con su i prezzi, frutto di variabili esogene. Se i prezzi non fossero per trasparenti, e unimpresa decidesse di far trasparire le funzioni di costo o il livello dei prezzi perseguito, questi non saranno fenomeni esogeni ma endogeni, in quanto limpresa si attivata per rendere trasparente il prezzo determinante la collusione. Pratiche del genere vengono definite dalla giurisprudenza comunitaria come facilitanti (scambio di informazioni tra aziende, annuncio pubblico dei prezzi futuri, prezzi di rivendita imposti, intertooking directors) e consentono di distinguere la collusione tacita dal parallelismo inconsapevole. Ricapitolando, la norma sulla intese vietate ai fini della concorrenza una norma che sanziona le intese esplicite e le intese derivanti dalla collusione tacita. Nellipotesi di collusione esplicita (cartelli tra imprese) lart. 2 della legge 287/90, prevede il divieto tassativo di accordi volti a fissare prezzi e condizioni commerciali, porre limitazioni nella produzione, allaccesso ai mercati e alla ripartizione di essi, allapplicazione di pratiche contrattuali discriminatorie e allimposizione di pratiche commerciali differenziali e discriminanti tra clienti finali. Un mercato oligopolistico ha pochi operatori e quindi vi sono tra essi maggiori possibilit di coordinamento, ma il numero poco rilevante. La teoria dei giochi ci dice che in unipotesi di interdipendenza strategica tra pochi competitors non si raggiunge lequilibrio ottimale, ma si determina un equilibrio sub-ottimale per i partecipanti, definito equilibrio di Nash. Possiamo vedere il gioco delle imprese in un mercato

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason oligopolistico come un dilemma del prigioniero: questo ci dice che in unipotesi di interazione strategica tra due soggetti, dati dei pay-off e limpossibilit di costruire accordi vincolanti, scatta una strategia dominante che la reazione ottima perch massimizza lutilit, qualunque sia la scelta dellaltro. Allora, se la strategia non vincolante, il cartello non un equilibrio economico perch c un altro equilibrio che emerge, quello della non cooperazione. Il gioco non cooperativo si trasforma in gioco cooperativo quando le imprese riescono a spostarsi da un equilibrio di Nash sub ottimale a un equilibrio ottimale Pareto efficiente, cio lequilibrio di monopolio collettivo. Il divieto ai cartelli non funziona comunque come atto deterrente perch non c la certezza dellapplicazione e la pena eventuale viene considerata dai soggetti come un costo le cui variabili da considerare sono: la probabilit di detection e il livello della pena. Il gioco delle imprese comunque un gioco ripetuto e lidea di reiterazione dei comportamenti strategici introduce una variabile: la capacit per i soggetti che giocano di punire la defezione. La punizione deve essere credibile e cio i soggetti che aderiscono al cartello devono segnalare la loro capacit di punire il soggetto che defeziona, cercando di rompere lequilibrio collusivo. La teoria economica della collusione regge pertanto quando il gioco competitivo reiterato nel tempo e i soggetti che partecipano al cartello hanno la capacit di segnalare agli aderenti che sono capaci di attuare delle punizioni (es. guerra dei prezzi). Il legislatore introduce degli strumenti per scardinare il potere dei cartelli e per sanzionarli. Gi nel 78 il dipartimento di giustizia americano aveva prodotto delle misure che prevedevano la clemenza per i reati penali commessi nellambito della disciplina antitrust, per i soggetti che si pentivano della loro partecipazione al sodalizio. Questa strategia stata adottata da circa dieci anni in sede comunitaria. Anche se i cartelli sono illeciti, vengono comunque attuati perch il soggetto che incorre nellillecito ha un tasso di sconto nellessere perseguito e punito che lo induce a correre il rischio, tanto che nella teoria di deterrenza ottima c una relazione inversa tra durezza della pena e probabilit di detection. I programmi di clemenza servono proprio ad incidere sul tasso di sconto, che viene stimato basso con la conseguenza che il rischio si consideri percorribile. Lintroduzione di una norma di clemenza alza le possibilit di detection, e il cartello diventa pi rischioso e costoso da attuare perch i vantaggi di esso devono pi che compensare il rischio di condanna per pratica illecita. Vi sono comunque due problemi legati ai programmi di clemenza: 1)nei cartelli non tutti i partecipanti sono uguali, nel senso che ci sono imprese dominanti e imprese che seguono il leader del cartello(che varia a seconda delle quote di mercato). Il programma di clemenza potrebbe essere utilizzato dallimpresa leader del cartello che verifica due scenari: linsostenibilit economica del cartello o, peggio, dopo la sanzione degli altri partner, la possibilit di restare dominante. In questo caso limpresa leader del cartello pu cos avere la tentazione di utilizzare strategicamente il programma di clemenza, per attuare una sorta di strategia di vincitore nella defezione. 2) limpresa che per prima riesca a sapere dellavvio dellindagine, prima che questa si concluda, pu decidere di defezionare e vedersi applicato un programma di clemenza. La normativa nord-americana ha previsto la clemenza automatica per chi denuncia prima dellavvio delle indagini, invece se la denuncia avviene a indagine gi avviata, la concessione dellimmunit non automatica ma gestita discrezionalmente dallAutorit, al fine di evitare un utilizzo strategico del programma

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason di clemenza. Contro i soggetti che non hanno denunciato il cartello, vi una sanzione di tipo civilistico e, come nellabuso di posizione dominante, previsto il risarcimento del danno e congiuntamente prevista la nullit dei contratti attuativi dellintesa. Vi inoltre una sanzione amministrativa che, come nel caso di abuso di posizione dominante, varia tra l1 e il 10% del fatturato delle imprese che partecipano al sodalizio. LAGCM non si occupa solo della custodia delle fattispecie previste dalla L. 287/90 ma si occupa anche delle pratiche commerciali scorrette, del conflitto di interesse e dellabuso di dipendenza economica.
Possibili giudizi di esenzione dallapplicazione della disciplina sulle intese:

Per le intese restrittive della concorrenza, lorientamento prevede la possibilit di esentare dai divieti alcune imprese o categorie di imprese. La clausola generale che pu permettere una parziale deroga alla disciplina dettata dal fatto che si pu massimizzare il welfare del consumatore disapplicando, temporaneamente, per alcuni settori o imprese, la disciplina delle intese. Queste intese per non sono solo produttive di vantaggi nei confronti dei consumatori, ma come tutte le intese restrittive della concorrenza hanno un effetto sulle quantit prodotte e sui prezzi. Queste variabili introducono un carattere discrezionale complesso nella valutazione cui sono tenuti i soggetti che concedono lesenzione, perch si svela un problema: sullanalisi dellantitrust i consumatori sono visti come una categoria omogenea che sommariamente esprime lo stesso sistema di preferenze; quindi possibile misurare limpatto di certe politiche della concorrenza su questa massa omogenea di consumatori. Se invece i consumatori venissero presi singolarmente, la misurazione del benessere si complicherebbe. Il giudizio di esenzione fa perci drammaticamente riapparire come le questioni di diritto antitrust non siano semplici questioni tecniche, ma necessitano di un bilanciamento tra gli interessi di tutti i consumatori appartenenti realmente a diverse categorie. Dal punto di vista procedurale lesenzione pu essere richiesta da imprese o da gruppi di imprese o categorie, e il diniego pu essere fatto valere davanti a una Corte.

Abuso di dipendenza economica


Lorganizzazione e la struttura delle imprese pu essere scandita in due fasi: la fase che viene catturata sotto letichetta di periodo fordista e la fase successiva agli anni 70 dove si assiste a una riorganizzazione dei confini verticali dellimpresa. Fino agli anni 70 lidea di impresa era quella di un monolite solido sfornante prodotti finiti ma a partire da questi anni partito un movimento di revisione dellefficienza di questi enormi monoliti: il ciclo produttivo relativo a un bene stato segmentato in diverse fasi e per tutte stata imposta unattenta scelta tra internalizzazione o eventuale esternalizzazione (make or buy). Questo processo ha generato quel fenomeno di decentramento produttivo che ha fatto emergere il concetto di fase del ciclo produttivo, mettendo in luce come sia possibile avere un prodotto finale che derivato dallesercizio di diverse attivit dimpresa che si snodano lungo la filiera. Non vi per unintegrazione verticale, ma dei soggetti terzi e indipendenti che partecipano alla produzione del bene finale nellambito di questi fenomeni di decentramento produttivo. I contratti che unimpresa instaura con i soggetti terzi possono avere diversa natura. A determinare la differenza la presenza di un investimento idiosincratico, che ha valore nella relazione contrattuale, ma che non ha valore al di fuori di essa. Le relazioni che si plasmano nelle forme di decentramento produttivo sono contratti che individuano delle quasi organizzazioni perch il soggetto che

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason interviene nella relazione deve fare degli investimenti idiosincratici. Si definisce idiosincratico un investimento specifico ad un certo ciclo produttivo, quindi fuori da quel contratto perde valore (es. macchinario costruito per imbottigliare il pomodoro vs vetro per imbottigliare il pomodoro). Quando unimpresa avvia un contratto di subfornitura, se linvestimento non idiosincratico, il subfornitore ha maggiore libert duscita. Viceversa, se linvestimento del subfornitore fosse idiosincratico, il subfornitore si troverebbe esposto alla situazione di abuso di dipendenza economica (soprattutto se i costi di cambiare subfornitore sono bassi). La fattispecie una situazione contrattuale squilibrata dagli investimenti idiosincratici. Come per labuso di posizione dominante, labuso di dipendenza economica non individua un contratto, ma uno schema contrattuale che pu inglobare contratti diversi come la somministrazione, lappalto o la licenza (circa un anno fa la corte di cassazione stabil che Renault commetteva questo reato nei confronti dei suoi concessionari). Lart. 9 della L. 192/98 prevede che sono nulle tutte le clausole contrattuali e gli accordi attuativi di un abuso, includendo anche lipotesi di interruzione delle relazioni commerciali. Nel 2001 il legislatore decide di rendere competente lAGCM per il controllo e lapplicazione dellabuso di dipendenza economica. Quello perseguibile dallAutorit non un generico abuso, ma un abuso commesso da unimpresa che oltre ad essere in posizione dominante nei confronti del subfornitore lo anche nei confronti del mercato di riferimento. Ad oggi non risultano casi di abuso di dipendenza economica perseguiti e puniti dallAGCM perch generalmente se limpresa in posizione dominante la speciale responsabilit che grava sulle imprese( art 3 l 192/98) pi ampia delle condotte che vengono individuate dallabuso di dipendenza economica, quindi il monopolista viene sanzionato prima della possibilit di abusare dellaltrui dipendenza economica, e poi perch molte delle condotte che definiremo di dipendenza economica sono state catturate oltre che dallabuso di posizione dominante, dalla disciplina dellessential facilities.

I diritti di propriet intellettuale


I diritti di propriet intellettuale vengono reputati linfrastruttura migliore per produrre e sviluppare linnovazione. Lidea di essi quella di ricompensare gli innovatori, assicurando loro un monopolio temporaneo sullo sfruttamento dellinnovazione. Un aspetto da considerare che non tutte le innovazioni conoscono nel loro stato iniziale un valore di sfruttamento economico, per cui usare ad esempio un diritto di brevetto in tale fase inutile, in quanto i vantaggi economici arriveranno a distanza di lunghissimi periodo, oppure i vantaggi economici non esistono fino a quando non si sviluppano innovazioni secondarie. Le scelte in questo campo per sviluppare linnovazione di base sono due: laffidamento a meccanismi di sviluppo di tipo endogeno o laffidamento alle mano pubblica in considerazione dellentit e dellelevato rischio dellinvestimento. Linnovazione di base cos sviluppata dalla mano pubblica e linnovazione applicata catturata dai diritti di propriet intellettuale. Diritto di brevetto: la prima disciplina organica in materia di brevetto del 1939. La struttura del brevetto ruota attorno a due poli: 1) ampiezza del brevetto, cio il perimetro dellefficacia del monopolio attribuito al brevetto; 2)la durata del brevetto, dopo 20 anni il brevetto viene meno e laccesso garantito a tutti. In alcuni settori la durata pu per variare. Nel settore farmaceutico ad es. prima di vendere il farmaco, oggetto di brevetto, si devono condurre una serie di sperimentazioni e questo spiega

Da aggiungere in nota: per se rule e rule of reason perch in questo settore i 20 anni decorrono dallimmissione in commercio. Diritti dautore: a differenza del brevetto, non bisogna retribuire linnovatore ma un autore di unopera intellettuale. Il diritto dautore ha due elementi: 1) diritto a farsi riconoscere come autore dellopera; 2)diritto a farsi retribuire per lo sfruttamento di questopera. La differenza principale tra opera darte e prodotti di consumo che questi ultimi sono rivali nel consumo, mentre le opere darte danno la possibilit di un consumo congiunto. Unaltra differenza data dal fatto che il valore dellopera darte aumenta in base al consumo, mentre il contrario avviene per le risorse. Il diritto dautore ha la durata di 75 anni dopo la morte dellautore. Marchio: un famoso economista americano ha scritto che il marchio serve per ridurre lasimmetria informativa. Oggi il marchio influenza il prezzo evitando lomogeneizzazione con altri prodotti. Il marchio serve quindi a far variare lelasticit incrociata di un bene con riferimento ad un altro, cio a rendere possibile la creazione di due mercati nonostante lidenticit del prodotto (jeans basso prezzo vs jeans Luca Armani).