INFORME EN DERECHO

ANLISIS CONSTITUCIONAL DEL ARTCULO 299 N3 DEL CDIGO DE JUSTICIA MILITAR, EN RELACIN CON EL ARTCULO 19 N3, INCISO FINAL, POLTICA DE LA REPBLICA. DE LA CONSTITUCIN

Mario Verdugo Marinkovic Emilio Pfeffer Urquiaga Alberto Naudon del Ro

Santiago, Junio de 2006.-.

Se nos ha solicitado un Informe en Derecho sobre la constitucionalidad del artculo 299 N3 del Cdigo de Justicia Militar, en adelante, indistintamente, C.J.M., a la vista de lo dispuesto en el artculo 19 N3, inciso final, de la Constitucin Poltica de la Repblica, tambin, C. P. de la R. En particular, se pide opinin acerca de s la tipicidad penal, en los trminos que lo demanda la disposicin constitucional citada, se satisface por la norma legal del Cdigo indicado. La cuestin precedente, y otras conexas, sern analizadas en el presente informe sobre la base del siguiente esquema:

I.II.III.IV.-

INTRODUCCIN. EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL. ANLISIS DEL ARTCULO 19 N3, C. P. de la R. HISTORIA DE LA DICTACIN DE LA NORMA

CONSTITUCIONAL DEL ARTCULO 19 N3, INCISO FINAL, C. P. de la R. V.VI.VII.CONCEPTO DE LEY PENAL EN BLANCO. LA REMISIN EN LA LEY PENAL EN BLANCO. CASOS DE LEYES PENALES EN BLANCO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO.

VIII.-

RELACIN DE LA LEYES PENALES EN BLANCO CON EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL CHILENO.

IX.-

ANALISIS DEL ARTICULO 101 DE LA C. P. de la R., EN RELACIN CON LOS ARTCULOS 299 N3; 431 Y 433, DEL C. J. M.

X.-

CONSIDERACIONES ACERCA DEL REGLAMENTO DE DISCIPLINA DE LAS FUERZAS ARMADAS.

XI.-

CONCLUSIONES.

I.-

INTRODUCCIN.

Por sentencia de fecha 8 de Febrero de 2006 el seor Ministro en Visita Extraordinaria, don Juan Arab Nessrallah, en causa rol 310-2005 del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, conden al Teniente Coronel, don Luis Enrique Pineda Pea, a la pena de 540 das de presidio militar menor, en su grado mnimo, y a la accesoria legal de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena, como autor del delito de Incumplimiento de Deberes Militares, ilcito descrito y sancionado en el artculo 299 N3

del Cdigo de Justicia Militar, en relacin con el artculo 433 del mismo cuerpo legal. El ilcito sancionado en la sentencia dice relacin con la realizacin del perodo de entrenamiento en terreno, que se efectu en el refugio Mariscal Alczar, entre los das 5 y 19 de Mayo de 2005, en el sector cordillerano de Los Barros, en la zona geogrfica del volcn Antuco, Provincia de Bo-Bo, VIII Regin, durante los cuales, segn es de pblico conocimiento, falleci un importante nmero de soldados y personal de planta, entre los que se encontraban en ejercicios militares en el citado lugar de la alta montaa. Al tiempo en que ocurrieron los hechos, el seor Pineda Pea detentaba el cargo de Jefe de la Plana Mayor del Regimiento Reforzado N17 Los ngeles. La sentencia indicada se encuentra actualmente en Apelacin ante la I. Corte Marcial, con rol 110-2006. La defensa del seor Pineda Pea ha planteado ante el Excmo. Tribunal Constitucional una Accin de Inaplicabilidad, conforme a lo dispuesto en el artculo 93 N6 de la C. P. de la R., a fin de que ese Excmo. Tribunal declare inaplicable el artculo 299 N3 del C. J. M., en la causa citada y en la que el primero fue condenado, por estimar que a dicha disposicin le afecta un vicio

de inconstitucionalidad, a la vista de lo dispuesto en el artculo 19 N3, inciso final, de la Carta Fundamental.

II.-

EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL.

Como puntualiza la doctrina, la C. P. de la R. es la ley fundamental y constituye la base sobre la que descansa todo el ordenamiento jurdico. Esta es, consecuentemente, la premisa mayor de la que derivan las conclusiones legales. Dentro de esta concepcin unitaria y piramidal del ordenamiento jurdico, como estructura jerrquica de normas, la cspide de la misma est ocupada por la C. P. de la R. Del principio de la supremaca constitucional se infieren, entre otras, las siguientes consecuencias: 1) las disposiciones contenidas en la Carta Fundamental no se pueden modificar por las leyes complementarias, sino slo por el proceso de reforma que la primera seala, y, 2) las leyes deben respetar la C. P. de la R., no slo en su letra, sino tambin en su espritu, es decir, en sus principios. El Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha sentenciado sobre la materia:

"La Constitucin es el estatuto de mayor jerarqua y su intrprete debe tener presente que ella es un todo armnico, sin que pueda privarse de eficacia algn precepto de ella.( 1) "La Supremaca Constitucional supone que todo el ordenamiento jurdico se encuentra subordinado a la Carta Fundamental, obligando tanto a gobernantes como a gobernados". (2) Con lo anterior, se afirma la plenitud normativa de la C. P. de la R., su aplicacin inmediata y el carcter imperativo de su contenido.

III.- ANLISIS DEL ARTCULO 19 N3, C. P. de la R.

La disposicin citada dispone que: Articulo 19: La Constitucin asegura a todas las personas. N3.derechos. Es lo que se conoce como igualdad ante la justicia. Es decir, la igualdad en la defensa de los derechos de toda persona ante los Tribunales de Justicia.
1 (Roles N 43 y 46, entre otros).

La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus

Por ello, La igualdad ante la justicia supone no solamente un trato igualitario a todas las personas comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio, sino tambin el derecho de quienes son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han recibido otras personas que estaban en su misma situacin.(3) La igualdad ante la justicia es consecuencia directa de la igualdad ante la ley, consagrada en el nmero 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental, pues nada o muy poco se obtendra con que todas las personas tuvieren los mismos derechos, si llegado el momento de la violacin de uno de ellos, stas no tuvieren una misma posicin frente a su defensa en los Tribunales, para casos de igual naturaleza. Es decir, cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los Tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujecin a un mismo procedimiento comn, igual y fijo. El artculo en comento contiene diversos principios que persiguen el objetivo citado, como el derecho a defensa jurdica a objeto de que nadie pueda ser impedido de hacer valer sus razones y pruebas; el de la libre

2 (Rol N 19).

intervencin del letrado para garantizar la independencia y profesionalismo de la defensa; el de la legalidad del tribunal a objeto de consagrar la no existencia de comisiones especiales encargadas del juzgamiento, sino que este deber hacerse siempre por Tribunales preestablecidos; el del debido proceso esencial para que ninguna persona pueda ser juzgada sin orsele, ni sentenciado sin un racional y justo procedimiento; el de la no presuncin de derecho de la responsabilidad penal a objeto de que todo individuo pueda desvirtuar mediante pruebas los hechos que se le imputan. Por el inters que representa para este informe, cabe destacar los dos ltimos incisos del artculo 19 N3 de la C. P. de la R.. El inciso sptimo dispone que: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, . . .. Este inciso comprende dos principios: el de la irretroactividad de la ley penal y de la legalidad de la pena. El primero para evitar toda incertidumbre o inseguridad jurdica, de manera que el imputado haya tenido conocimiento de las sanciones impuestas a las infracciones legales cometidas por l.

(Verdugo; Pfeffer; Nogueira. E.J.CH. pg. 217).

Este inciso conserva un contenido similar al del artculo 11 de la Carta de 1925, pero presenta como novedad el elevar a rango constitucional el principio pro reo, que hasta la fecha solo se admita en norma de jerarqua legal. El segundo principio, en la misma direccin, exige que toda pena con que se castigar un delito determinado debe ser establecida por ley. Por su parte, el inciso final, octavo, de este numeral 3 del artculo 19, establece el principio de la legalidad de la pena y el de la tipicidad, en los siguientes trminos: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. La incorporacin a la C. P. de la R. de 1980 de este inciso a generado duda, respecto de cual fue el objeto buscado por el constituyente al establecerlo. Hay quienes sostienen que lo perseguido fue hacer una exclusin de las llamadas leyes penales en blanco. Para otros, la intencin fue la incorporacin expresa al texto constitucional del principio de la tipicidad, es decir, la descripcin de aquello en que el delito consiste especialmente.

Segn Cury: no hay delito sin una descripcin de aquello en que el hecho esencialmente consiste.(4) El delito es, desde luego, una accin antijurdica y como dice Mezger : ...pero al mismo tiempo, y siempre tpicamente antijurdica. El Derecho Penal ha creado esta necesaria claridad mediante un medio extraordinariamente ingenioso: mediante el tipo.(5) Por eso, no toda accin antijurdica es punible. Solo lo ser aquella que la ley penal as lo establezca. El tipo se constituye as en la terminante descripcin de una determinada conducta antijurdica. Por eso lo propio del tipo es su ncleo, es decir, . . . de aquello en que el hecho esencialmente consiste,(6) y lo que ser objeto de una accin de violacin de la conducta establecida.

4 5

(Cury Q. Enrique. Derecho Penal, E.J.Ch., Santiago, 1982, t.I, pg 232). (Edmundo Mezger. Tratado D Penal. Tomo I. Madrid 1955). 6 (id)

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IV.-

HISTORIA

DE

LA

DICTACIN

DE

LA

NORMA INCISO

CONSTITUCIONAL DEL ARTCULO 19 N3, FINAL, C. P. de la R.

El proyecto original, tanto de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin como del Consejo de Estado estableca: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est completa y expresamente descrita en ella. El alcance de esta disposicin y particularmente de la expresin completamente, aparece de la intervencin de los comisionados seores Lorca y Bertelsen, quienes fueron de opinin que la ley penal debe bastarse a s misma, de manera que si ello no ocurre no haya delito ni pena. De acuerdo con dicha redaccin, la intencin manifestada claramente era la de prohibir las llamadas leyes penales en blanco y para lograr el objetivo, en ambos textos, se exiga que la conducta punible estuviere en la ley completa y expresamente descrita. No obstante lo anterior la H. Junta de Gobierno, en uso de la potestad constituyente, modific la disposicin propuesta por la Comisin y el Consejo de Estado, eliminando del texto la expresin completa, para dejarlo exactamente en los trmino del actual inciso final del N3 del artculo 19 de la

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Carta Fundamental, el que solo exige que la conducta que se sancione est expresamente descrita en la ley. Al respecto la Corte Suprema expres: Las circunstancias de que la H. Junta de Gobierno hubiere eliminado del Proyecto del inciso final del N 3 del artculo 19 el adverbio completamente, que junto con el vocablo expresa califica la frase sobre descripcin de la conducta penal que se tratara de sancionar, sin pretender que este actuar delictuoso quedara all descrito cumplidamente, sin que nada le faltara para una total, perfecta y acabada descripcin de su conducta, esto es, que se bastara a s misma, no impide la complementacin del tipo penal por otra norma que le otorgue mayor precisin sin afectarla en su esencia.(7) Y el Tribunal Constitucional: 3. . . No cabe duda, entonces, que la intencin de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin y del Consejo de Estado fue prohibir las llamadas leyes penales en blanco. Pero la H. Junta de Gobierno modific este precepto eliminando la expresin completamente y dejndolo en los trminos del actual inciso

(C.S., 28.01.1986. R.G.J. N 69, p.34.)

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final del N 3 del artculo 19 que slo exige que la conducta que se sancione est expresamente descrita en la ley. Es evidente que la modificacin introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto as misma y que, por el contrario, estim que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podra ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta de la legislativa. 4 Que la interpretacin emanada de la historia fidedigna de la norma constitucional en estudio concuerda con el sentido natural y obvio de las palabras "expresa" y "completamente". En efecto, segn el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, la palabra "expresa" significa claro, patente, especificado; y la expresin "completamente" quiere decir: cumplidamente, sin que nada falte, lo que guarda relacin con el sentido de la palabra completocompleta que significa: lleno, cabal, acabado, perfecto. Es evidente, entonces, que segn el Diccionario de la Lengua, no tienen idntica significacin las palabras "expresa" y "completamente", ya que esta ltima contiene mayores exigencias y, tratndose de la conducta delictual debe ser llena, cabal, acabada y perfecta.

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De acuerdo a los trminos del inciso final del N 3 del artculo 19, basta, pues, que la conducta que se sanciona est claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a s misma, en todos sus aspectos no esenciales.(8) Tambin los tratadistas han emitido opinin al respecto. El profesor Jos Luis Cea Egaa, analizando la disposicin del artculo 19 N3, inciso final, ha expresado que si bien la intencin de los comisionados fue eliminar de la Carta Fundamental las llamadas leyes penales en blanco: ... pero ese propsito no puede sostenerse al tenor del texto vigente. Tampoco es correcto aseverar que el mrito del precepto est en prohibir al legislador el establecimiento de penas sin expresar la conducta que sanciona. En opinin del informante, la solucin correcta est entre los extremos aludidos y ella gira en torno al significado de la palabra descrita que la Constitucin emplea. Y concluye: ...que la Constitucin exige que la conducta que se sanciona, es decir, el tipo, est de antemano expresa y claramente figurado en la ley,

(T.C. 04.12.1984. Rol N 24, considerandos 2 al 4)

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por medio de la explicacin que ella misma haga de sus cualidades y circunstancias definitorias. De manera que la Carta es exigente y no se cumple su prohibicin si el legislador entiende que describir la conducta punible es slo nombrarla, sin precisar las caractersticas de ella y los supuestos de hecho que la hacen tpica o encuadrable. Por ende, aunque la Constitucin no ha excluido la posibilidad de aprobar una ley penal en blanco, si ha prohibido leyes abiertas . . ..(9) En esta misma materia, el profesor Enrique Cury ha dicho: . . . el inciso 8 del N3 del artculo 19 de la Constitucin, no excluye la posibilidad de sancionar una ley penal en blanco, sino que tan solo la limita, subrayando ms bien el principio de tipicidad.(10) Al tenor de los antecedentes presentados, la conclusin lgica en esta materia es que la Constitucin Poltica no consagra una prohibicin a la existencia de leyes penales en blanco, quedando, como en toda ley penal, el asunto radicado particularmente al cumplimiento del principio de la tipicidad. Y, tambin de acuerdo a las apreciaciones descritas, lo que la C.P. de la R. exige es la descripcin del ncleo bsico del tipo, de la conducta prohibida.
9

10

(J.L.C. en R.D., vol 9, pg. 535 y sgts.) (E.Cury U. D Penal. Tomo I pg 137)

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V.-

CONCEPTO DE LEY PENAL EN BLANCO.

Dictar normas legales adecuadas, justas y generales ha de ser siempre objeto de una especial preocupacin de la autoridad poltica. Es evidente que cada vez que se legisla sobre alguna materia, se esta adentrando en el campo de la libertad de las personas. Al dictar una norma legal la autoridad tiene presente la finalidad perseguida y la integracin de la misma en el sistema normativo general y, por ello, previa valoracin de los bienes jurdicos analizados se habr de determinar si estos son merecedores de una proteccin en el mbito penal. Este aspecto resulta especialmente importante en el mbito del Derecho Penal, ya que su objetivo ltimo es la proteccin de la convivencia social en paz, pero en su regulacin para lograrlo, se podra afectar directamente el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. De este modo, la aplicacin estricta del principio de tipicidad, como se dijo, es una garanta de que se cumpla, adecuadamente, las exigencias de seguridad y certeza en relacin con la necesidad de tutela de los bienes jurdicos. En este sentido la doctrina ya presenta una disyuntiva sustancial al diferenciar el concepto de ley penal en abierta y de ley penal en blanco

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La primera queda referida a aquellas disposiciones penales que muestran de modo expreso su carencia de ncleo, remitindose a otras disposiciones para la obtencin del tipo, pudindose advertir en estas ltimas el carcter sancionatorio del Derecho Penal. En las segundas, en cambio, se parte del supuesto de que la norma penal existe realmente, pero remite, para su especificacin de los hechos, a una normativa extrapenal. Respecto del concepto de ley penal en blanco, no existe unanimidad en toda su extensin. Sin embargo, hay un elemento de la definicin universalmente aceptado, y es aquel que dice relacin con que este tipo de disposiciones precisa de un complemento de otras normas del ordenamiento para su completa eficacia. Tradicionalmente se han distinguido dos tipos de ley penal en blanco: a) la propia y b) la impropia. Por la ley penal en blanco propia, o propiamente tal, se entiende aquella en que el complemento se encuentra contenido en una norma emanada de una instancia de menor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico. En la segunda nocin, ley penal en blanco impropia igualmente no se expresa el complemento y tambin se hace remisin a otras normas para su formulacin, pero la remisin, en este caso, es a normas de igual jerarqua (ley)

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pudindose concretar en la misma ley (ley penal en blanco impropia con reenvo interno) o en otra distinta (ley penal en blanco con reenvo externo). Respecto de las denominadas leyes penales en blanco impropias, en general no hay un cuestionamiento respecto de su compatibilidad con las exigencias del principio de legalidad, sino que, en general, las crticas se refieren a una deficiente tcnica legislativa. En este sentido, se sostiene que este tipo de leyes son ms bien leyes incompletas y, por lo mismo, se limita el concepto de ley penal en blanco a las primeras, es decir, a leyes penales en blanco propias, que, como ya se dijo, son aquellas en que el supuesto de hecho viene consignado en una norma de carcter no penal. Ahora bien, en una o en otra nocin queda claro que la ley penal en blanco contiene una referencia a otras disposiciones del ordenamiento jurdico para completar o especificar, en alguna medida, la formulacin de la norma penal. Pero una vez producida la complementacin, la ley penal en blanco es tan norma penal como cualquier otra, y cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales. Desde un punto de vista estructural la figura no plantea, por consiguiente, especiales dificultades.

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El complemento, sin embargo, est sujeto a una restriccin bsica: que la complementacin se refiera al supuesto de hecho, pues la sancin y el ncleo de la tipificacin han de estar contenida siempre en la ley penal. La justificacin de este tipo de normas, imposibles de evitar de un modo absoluto en la dinmica actual, se puede encontrar tanto en las cambiantes valoraciones sociales, como en el vertiginoso avance de la tcnica que hace que las tipificaciones penales resulten estrechas para atacar el ncleo de la prohibicin. Tambin, en que ciertas figuras se refieren a materias que resultara inconveniente fijar en el texto legal, pues dicen relacin con cuestiones tcnicas que solo pueden ofrecer instancias que poseen la informacin pertinente.

VI.-

LA REMISIN EN LA LEY PENAL EN BLANCO.

La estructura de las normas penales est compuesta de un supuesto de hecho al que se vincula una consecuencia jurdica o sancin. La norma podra, por tanto, referirse a otra para completar cualquiera de esos dos aspectos. En los casos en que la conducta tpica est descrita de modo completo, pero opera una remisin para determinar la penalidad aplicable, se est ante la ley penal en blanco al revs, cuya figura debe ser descartada como

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posible desde el punto de vista constitucional chileno, por el tema de legalidad de la pena, si la remisin para esta es a una instancia de inferior jerarqua. En la situacin objeto de este informe el caso en anlisis es el inverso. Estamos frente a una norma legal, el artculo 299 N3 del C.J.M., en que la accin prohibida, es decir, el ncleo del ilcito, y la sancin por su prohibicin, estn concretamente determinados en dicha disposicin y solo se hace uso de la remisin para completar el supuesto de hecho. Artculo 299. Ser castigado con presidio militar menor en cualquiera de sus grados, o con la prdida del estado militar, el militar: N3. El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artculo 294, deje de cumplir sus deberes militares. Est la pena, ...con presidio militar menor en cualquiera de sus grados, o con la prdida del estado militar... Esta el ncleo: ...deje de cumplir sus deberes militares. Esta remisin que hace la norma transcrita se destina, nicamente, a dotar de contenido un tipo ya descrito, cuales son los deberes militares.

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Es decir, ha sido el legislador penal el que determin, de modo esencial, el comportamiento penal y son slo los deberes militares a que alude la disposicin, los que se han de complementar acudiendo a la norma extrapenal va la remisin. Lo caracterstico es que el comportamiento penalmente sancionado es, precisamente, la contravencin o incumplimiento de lo

prescrito en la norma que remite. La remitida es el elemento que complementa el ilcito penal. Dicho de otro modo, el dejar de cumplir los deberes indicados en la norma remitida no es slo un elemento tpico ms, que se aade a la descripcin del ncleo de lo prohibido en la figura penal, sino que dicho incumplimiento concreta la conducta ya establecida. El profesor Sergio Ynez sostiene: La tipicidad, segn la doctrina es un elemento del delito, por lo mismo, presupuesto indispensable de la responsabilidad penal. El tipo penal sirve de fundamento al juicio de antijuricidad y como objeto de referencia esencial al de culpabilidad. Y siempre en relacin con la ley penal en blanco, agrega: En general, se estima que ellas deben ser aceptadas por las legislaciones penales, siempre que cumplan con las condiciones de

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certeza de toda norma penal, ya que constituyen un caso especfico de ellas. Si la ley penal en blanco describe lo esencial de la conducta punible, que constituye el ncleo del tipo penal, satisface las exigencias constitucionales aunque se entreguen a otras instancias de jerarqua inferior precisiones sobre condiciones en que estas conductas sern sancionadas. El precepto legal debe permitir a los ciudadanos captar los presupuestos de la punibilidad o, por lo menos, alertarlo que ciertas acciones u omisiones pueden llegar a estar sancionadas bajo ciertas condiciones precisadas en la disposicin reglamentaria. Y concluye: Lo que es inaceptable, y viola los preceptos constitucionales, es que la ley en blanco constituya una clusula general, que no describa las acciones u omisiones prohibidas y que entregue esta determinacin a la norma administrativa.(11) Por su parte, el profesor de la Universidad Autnoma de Madrid, Miguel Bajo Fernndez, sostiene que: . . . la remisin a disposiciones de rango inferior para completarlas , obedece a exigencias ineludibles de la propia materia.(12)

11 12

(Sergio Ynez P. G.J. N56) (M. Bajo Fernndez. Reone International de Droit Penal. Pgs. 220 y sgts.)

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Para concluir en este aspecto, se puede afirmar, siguiendo al profesor Alfredo Etcheberry: que si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta (el verbo rector del Tipo) y deja a la disposicin administrativa solamente la determinacin o circunstancia del hecho, no puede suscitarse problema de constitucionalidad. Cuando la conducta aparezca absolutamente indeterminada en la Ley Penal, que se remita en todo a las resoluciones administrativas, existir una violacin al principio de legalidad.(13)

VII.-

CASOS DE LEYES PENALES EN BLANCO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO.

Un anlisis de las normas penales chilenas, nos lleva a concluir que este tipo de leyes penales en blanco no es extrao a nuestro ordenamiento jurdico penal. Un ejemplo de esto es la ley 20.000 (ex 19.366) que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes, cuyos artculos se remiten permanentemente a

13

(A. Etcheberry. D Penal 1976. Pgs. 53 y sgts. Tomo I)

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preceptos reglamentarios, no solo para determinar las substancias controladas, sino tambin para fijar ingredientes normativos del tipo penal. Respecto del Cdigo Penal podemos mencionar el artculo 256, 272, 288, 314, 318, 322, 492 entre otros y, adems, en numerosas faltas. Artculo 256: En iguales penas incurrir todo empleado pblico del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la proteccin o servicio que deba dispensarle en conformidad a las leyes y reglamentos. Artculo 272: El que por va de hecho se hubiere opuesto, sin motivo justificado, a la ejecucin de trabajos pblicos ordenados o permitidos por autoridad competente, ser castigado . . .. Artculo 288: El que fabricar, vendiere o distribuyere armas absolutamente prohibidas por la ley o lo reglamentos generales que dicte el Presidente de la Repblica, sufrir la pena . . .. Artculo 314: El que, a cualquier ttulo, expendiere sustancias medicinales peligrosas para la salud . . . contraviniendo las disposiciones legales o reglamentarias establecidas . . . ser penado . . ..

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Artculo 322:

El

que

exhumare o trasladare

los restos

humanos con infraccin de los reglamentos y dems disposiciones de sanidad, sufrir las penas de reclusin menor . . .. Artculo 492: Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin a los reglamentos y que por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho . . .. Un anlisis de las disposiciones citadas, obliga a concluir que la remisin que hacen estas, las penales, a otras disposiciones para que las complementen, es de normal ocurrencia. Podra cada uno de los artculos citados entrar al detalle de cada una de las conductas?. La conclusin lgica permite asegurar que quedando debidamente establecido en la ley penal el ncleo de la conducta sancionada y la pena impuesta a su violacin, no se atenta contra la certeza jurdica si el

complemento de la conducta antijurdica es posible encontrarlo en la norma extrapenal.

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VIII.-

RELACIN DE LA LEYES PENALES EN BLANCO CON EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL CHILENO.

Los valores de libertad personal y dignidad individual son pilares bsicos en la organizacin del Estado democrtico. En ello se entiende que el individuo tiene libertad de accin, pero que esa libertad se enfrenta con el deber de evitar los daos a esferas jurdicas que puedan surgir de la organizacin social. El respeto por esa libertad y dignidad, impide imputar a una persona la infraccin de la norma cuando no ha tenido la posibilidad de conocer su contenido y de dirigir su actuar conforme a ella. Dado que las leyes penales implican imperativos, normas de determinacin, se requiere que sean conocidas para cumplir su funcin y para exigir su cumplimiento. El problema de fondo que presenta este tipo de normas, ley penal en blanco, es su aceptacin constitucional en relacin con el principio de reserva legal. En lo referente a las leyes penales en blanco propiamente tales, el tema de su aparente vicio de constitucionalidad por la supuesta no

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observancia del principio de reserva legal, en cuanto las conductas sancionadas deben ser complementadas por una norma de jerarqua inferior a la legal, ha sido resuelto favorablemente a este tipo de leyes, al sealarse que tales normas se ajustan a la normativa de la Carta Fundamental si el ncleo de la conducta que se sanciona est expresa y perfectamente definido en la ley. La Excma. Corte Suprema, actuando en Pleno, en fallo de 16 de Julio de 2002 recado en Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad respecto de la disposicin del artculo 299 N3 del Cdigo de Justicia Militar, en anlisis en este Informe, declar en su parte considerativa: 6. Que, en el caso de autos, la norma tachada de inconstitucional castiga con una pena determinada al militar que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artculo 294 deje de cumplir sus deberes militares. Dicho precepto efectivamente no describe completa y expresamente la conducta que se sanciona pues no seala cuales son los deberes militares cuyo incumplimiento conlleva una pena. Sin embargo, define la esencia de la conducta punible, que es infringir por un militar los deberes que le impone su rango o categora, completndose la norma con las contenidas en los artculos 431 y 433 del Cdigo de Justicia Militar.

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IX.-

ANALISIS DEL ARTICULO 101 DE LA C.P. de la R., EN RELACIN CON LOS ARTCULOS 299 N3; 431 Y 433, DEL C.J.M.

El artculo 101 de la C.P.de la R dispone que las Fuerzas Armadas: Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. En su inciso final la disposicin establece que: . . . como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes... Adems, . . . profesionales, jerarquizadas y disciplinadas. La C. P. de la R. de 1980 dedica un captulo especial a las FF.AA., de Orden y de Seguridad Pblica, en contraposicin a la de 1925, que trataba estas materias en preceptos dispersos. Con ello, el constituyente quiso resaltar la alta misin que les corresponde cumplir, en relacin con el desarrollo en todos los campos del quehacer nacional. Dentro de la concepcin constitucional las FF.AA. son, en primer trmino un cuerpo esencialmente obediente, dentro de lo cual est comprendida

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la idea de la obediencia jerrquica, que se deriva de la estructura piramidal bajo la cual estn organizadas. Son tambin profesionales atendida la especializacin que han logrado alcanzar y dado el carcter esencialmente tcnico de su personal, el que se haya sometido a un entrenamiento constante y permanente. Por ello, sus miembros siguen una carrera con promociones y grados que se alcanzan de acuerdo con la Constitucin, la ley y los reglamentos internos de cada institucin. De esta perspectiva la observancia de las normas internas contenidas en los diferentes reglamentos, especialmente el referido a disciplina, constituye un elemento esencial de los deberes militares que se han de cumplir. El artculo 431 del C. J. M. autoriza al Presidente de la Repblica para dictar en cada Institucin, . . . los reglamentos correspondientes sobre los deberes militares, las faltas de disciplina, las reglas del servicio y dems necesarios para el rgimen militar. A ese respecto, se ha dictado el D.S. 1.445 de 14 de Junio de 1951, cuya ltima modificacin fue por D. S. N660, publicado en el Diario Oficial de 26 de Junio de 1987.

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Este instrumento contiene el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, el que solo se aplica al Ejercito y la Fuerza Area, pues la Armada, desde 1969 tiene su propio Reglamento de Disciplina. Por su parte, el artculo 433 citado establece que: Toda falta contra los deberes militares o la disciplina, aunque haya sido castigada en conformidad a los reglamentos a que se refiere el artculo 431, podr ser sometida al ejercicio de una accin penal. El bien jurdico protegido en los delitos militares, es la eficacia de las instituciones armadas como entes tcnico profesionales especializados en la proteccin de la seguridad exterior. Por lo mismo, en tiempos de paz, su funcin es la preparacin para el cumplimiento de su misin con un carcter preventivo. Como resulta de evidente conclusin, los Institutos Armados solo podrn cumplir a cabalidad sus funciones, si como tal responden a una organizacin disciplinada y ordenada que requiere de la existencia de deberes muy rigurosos, por lo que su violacin es delictiva, debido al detrimento que es susceptible de sufrir el resultado por la falta de eficacia del cuerpo armado. Como explica Zaffaroni y Caballero: No se trata . . . de la disciplina como nico bien jurdico protegido, sino mucho ms all de esta, tratase de la eficacia de las

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fuerzas armadas al servicio de la seguridad del Estado, porque tal eficacia no es un bien privativo de los ejrcitos, ni muchos menos hoy, cuando se afirma la tesis que ubica en el centro del derecho penal militar la preservacin del material blico o de la capacidad defensiva del Estado.(14) Ese conjunto de deberes y su fiel cumplimiento constituye la disciplina militar. Ahora bien, los deberes militares pueden tener su origen en la ley, en los reglamentos y en las rdenes superiores de carcter general. Los deberes militares ms importantes se encuentran tipificados en la ley, por lo que aquellos deberes establecidos en los reglamentos revisten una menor gravedad desde el punto de vista de su infraccin y sern considerados faltas disciplinarias. Sin embargo, si el deber impuesto por la disposicin reglamentaria es trascendente, por la forma grave como su incumplimiento atenta contra la eficacia de las fuerzas armadas, su quebrantamiento importar el delito de incumplimiento de deberes militares del 299 N3, toda vez que dicha conducta, que esta debidamente tipificada en la ley penal en cuanto ncleo y en la norma

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(Zaffaroni y caballero, ob.. cit., pgs. 46 y 47).

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reglamentaria en cuanto complemento, es equivalente a las conductas antijurdicas establecidas en la norma legal. Hemos sostenido que dentro del marco constitucional chileno es posible la dictacin de las denominadas leyes penales en blanco. Es decir, de las que necesitan de otra norma jurdica para su complementacin. Al referirnos a este aspecto se sostuvo, igualmente, que el complemento de la norma penal podra constar en un instrumento de menor jerarqua, pero que este, a objeto de cumplir con el principio de reserva legal, no poda consistir en enunciados ambiguos, entregados a la discrecionalidad de la administracin y omitiendo la publicidad a la que debe ser sometida una norma legal. En concreto, se trata claramente de buscar la certeza jurdica y el debido conocimiento de la norma cuya trasgresin producir efectos penales. En esencia, que nadie pueda verse sorprendido de cometer una accin o una omisin antijurdica y penalizada, sin haber tenido oportunidad de imponerse de su ilcito. En el caso que analizamos, ningn militar y menos an un oficial, podra alegar desconocimiento de las normas en cuestin.

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En efecto, la disposicin del artculo 299 N 3 del Cdigo de Justicia Militar se presume de derecho conocida por todos. Y en ella, se encuentra establecida la pena y el ncleo de la actividad penada. En lo referido a la norma reglamentaria que complementa la disposicin citada en prrafo anterior, se cumple tambin con los requisitos indicados. En efecto, el D.S. 1.445 de 14 de Junio de 1951, fue publicado, como ya se dijo, en el Diario Oficial, al igual que todas sus modificaciones. Pero, adems de ello, es el propio decreto el que dispuso su toma de razn y registro y . . . publquese en los Boletines del Ejercito . . .. Adems de lo anterior, este D.S. es objeto de anlisis y estudio en las academias del Ejercito.

X.-

CONSIDERACIONES ACERCA DEL REGLAMENTO DE DISCIPLINA DE LAS FUERZAS ARMADAS.

Desde sus orgenes, y a requerimiento de la propia naturaleza de las funciones que las FF.AA. deben cumplir, tanto en perodo de paz como de

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accin blica, el tema disciplinario ha sido preocupacin primaria de la normativa jurdica que las regula. El objetivo buscado es, obviamente, conseguir el logro en la estabilidad funcional de las instituciones armadas, frente al riesgo cierto que representan en el cumplimiento de sus objetivos las eventuales infracciones de deberes, cuando estos estn ligados a la naturaleza de la institucin y su finalidad. No es difcil comprender que esta regulacin disciplinaria de la actividad de las FF.AA. constituye, ms que en cualesquiera otra institucin, un pilar esencial de su accin, por lo que no resulta dable encontrar en el mundo algn pas donde la disciplina no constituya un requisito indispensable para la mantencin de un ejercito profesional. La funcin de las FF.AA. est ntimamente ligada a la proteccin de la seguridad nacional exterior, por lo que resulta ingenuo, por decir lo menos, encomendar ese valor a personas que no se encuentren preparadas al efecto. El cumplimiento de deberes y obligaciones de todo militar, tal como lo son la observancia de las leyes, reglamento y ordenes superiores; la debida diligencia en el cuidado de sus inferiores en los asuntos que son de su respectiva competencia emanada del mando; el empleo de iniciativa en aquellos casos no establecidos, pero que obedecen a razones de seguridad; mantener un

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espritu reflexivo antes de dar una orden, para que ella no sea contraria al espritu o letra de la ley o del reglamento en vigor y, adems, para que esa orden este bien concebida y se pueda cumplir con el mnimo de tropiezos; o no marginarse de la responsabilidad por las labores generales de la institucin, son todas expresiones concretas de una misma idea: la disciplina. Por eso, en el mundo de las FF.AA., el derecho es un elemento importante en el refuerzo de la disciplina. Como se estableci en el prrafo anterior, el compendio de disposiciones referido a los deberes militares, esta contenido en el D.S. 1.445 de 1951 y sus modificaciones, el que ha cumplido a cabalidad con las medidas de publicidad requeridas para su adecuado conocimiento por cada uno de los integrantes de las FF.AA.. Y este reglamento contiene el complemento que describe los deberes militares a que estn sometidos estos ltimos, y cuyo incumplimiento acarrea la violacin del ncleo del tipo penal consagrado en el artculo 299 N3 del C. J. M.. En efecto, en su artculo 6 establece: El militar debe tener presente que el nico medio de hacerse acreedor al buen concepto y estimacin de sus jefes es de cumplir exactamente con las obligaciones de su grado . . .

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El sentimiento de la responsabilidad, indispensable para el ejercicio de las atribuciones disciplinarias, debe ser fomentado por medio de instrucciones detalladas y frecuentes impartidas a los subordinados. Por su parte, el artculo 10 dispone: El superior no podr disculparse con la omisin o descuido de sus inferiores en los asuntos que pueda o deba vigilar. . . . Resulta claro, en consecuencia, la perfecta relacin entre objeto de las instituciones militares y disciplina. Y esta ltima, dada la complejidad del mando militar, no puede ser sino objeto de tcnicas de reenvo y remisin a normas especializadas. Por lo mismo, estas disposiciones no implican ni constituyen una expresin de privilegio o discriminacin irrazonable a favor o en contra de los miembros de las FF.AA., sino que consagran un sometimiento a una mecnica jurisdiccional creada por la ley en razn de una muy especial tipificacin de las conductas y de una necesaria integridad disciplinaria.

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XI.-

CONCLUSIONES.

1.-

El artculo 19 N3, inciso final, de la Constitucin Poltica de la

Repblica no implica una prohibicin de las denominadas leyes penales en blanco impropias.

2.-

Dicha disposicin consagra el principio de la tipicidad, como

concrecin del principio de la legalidad o reserva.

3.-

La exigencia constitucional es que las leyes penales describan

esencialmente la conducta antijurdica y penalizada (ncleo y pena), pero no obligan a que todo el supuesto de hecho de la conducta sancionada conste en la ley penal, pudiendo, en consecuencia, entregarse a la instancia reglamentaria el complemento de hecho de la norma.

4.-

La norma complementaria debe ser objeto de medidas publicitarias

propias de las normas legales, a objeto de evitar todo grado de incertidumbre jurdica.

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5.-

El D.S. 1.445 de 1951 y sus modificaciones, siendo la ltima la

concretada por D.S. 660, publicado en el Diario Oficial de 26 de Junio de 1987, han cumplido con los requerimientos de publicidad necesarios para garantizar una adecuado conocimiento de las mismas, ms an cuando dichos instrumentos han sido objeto de estudio en los institutos de formacin militar y su observancia exigida en forma habitual y permanente.

6.-

Por lo anterior, estos informantes sostienen que a la disposicin del

artculo 299 N3 del Cdigo de Justicia Militar, no le afecta un vicio de inconstitucionalidad a la vista de lo dispuesto en el artculo 19 N3, inciso final, de la Constitucin Poltica de la Repblica.

MARIO VERDUGO MARINKOVIC

EMILIO PFEFFER URQUIAGA

ALBERTO NAUDON del RO

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