Casos Singulares Expropiacin y reversin de la propiedad: El caso de las Torres de Limatambo (C) (*) (*) Esta Jurisprudencia se public

en el Tomo N 3 de Dilogo con la Jurisprudencia Por MURO ROJO, MANUEL La singularidad de este caso judicial no descansa fundamentalmente en las cuestiones jurdicas que fueron objeto de debate, salvo la pretendida aplicacin -retroactiva- del D.L. 22033; punto sobre el cual se manifestaron tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Corte Superior con pareceres opuestos. El caso, que versa sobre la reversin de la propiedad de un extenso terreno expropiado, es singular porque la sentencia final que declar fundada dicha reversin implicara un grave problema social al momento de su ejecucin (pendiente desde 1987), dado que actualmente existen ms de 600 mil familias que habitan en los inmuebles que fueron construdos en el referido terreno mientras el caso se discuta judicialmente. En otras palabras, la ejecucin de la sentencia traera consigo un desalojo masivo. Cabe sealar que el caso, a nivel judicial, no concluy con las tres sentencias que se transcriben a continuacin. Digamos que esas tres resoluciones constituyen la primera parte de la historia judicial que se inici en 1980, con la interposicin de la demanda de reversin del terreno expropiado mediante el D.S. 047-71-VC, dictado durante el gobierno del General Velasco Alvarado. La segunda parte de esta compleja historia se inicia mucho despus de expedida la ejecutoria suprema en 1987. En efecto, el 30 de diciembre de 1994 los demandantes prosiguen las acciones ante el Poder Judicial, con la finalidad de que se haga efectiva la resolucin final que ordena la reversin de la propiedad, dado que el Gobierno no haba cumplido en todos esos aos con satisfacer las pretensiones de los demandantes, quienes a su vez haban evitado durante ese tiempo ocasionar un caos social. En el mes de enero de 1995 el Juzgado Civil notifica al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, as como a las 600 mil familias que habitan los inmuebles edificados sobre el terreno objeto del litigio, para que lo desocupen y entreguen a los demandantes. Ante esta situacin el Gobierno instal una Comisin de alto nivel para resolver el caso de Las Torres de Limatambo. Actualmente no existe una solucin definitiva para el caso en cuestin; claro que desde el punto de vista jurdico el asunto est zanjado: las 600 mil familias estn obligadas a la desocupacin y entrega del bien sub-litis, pero no se quiere provocar un dao masivo en agravio de un numeroso sector de la poblacin, por lo cual, de los propios demandantes parti la oferta de permuta con el Gobierno a fin de que los intereses de aquellos sean satisfechos de algn otro modo. Sin embargo, y a pesar de todo, la indefinicin de este problema contina. 1er Juzgado Civil de Lima SENTENCIA 1a Instancia Lima, veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitrs.VISTOS; con el pedido del Segundo Juzgado de Tierras de Lima, en los seguidos por el Supremo Gobierno con doa Carmen Marsano Porras y otro, sobre expropiacin, que se devolvern; resulta de autos que a fojas doce se presentan doa Carmen Marsano Porras, doa Clotilde Rodrigo Marsano y don Andrs Marsano Porras en su calidad de heredero universal y Albacea de la

Testamentara de don Toms Marsano Campodnico, interponen accin ordinaria contra el Ministerio de Vivienda notificando con tal propsito al Procurador Pblico de la Repblica correspondiente, a fin de que al amparo de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, se declare la reversin a favor de los demandados de las diez hectreas destinadas al Parque Zonal nmero veintiuno cuya expropiacin fu dispuesta por Decreto Supremo nmero cero cuarentisiete-setentiuno-VI de veinticinco de junio de mil novecientos setentiuno que declar la necesidad y utilidad pblicas la construccin de la parte correspondiente a recreacin activa en los parques zonales declarados as por el Decreto Supremo nmero cero treintidos-sesentinueve-VI a ejecutarse por el servicio de parques en Lima Metropolitana y autoriz con ese objeto la expropiacin forzosa entre otras reas de una ubicada en el distrito de Surquillo, Provincia y Departamento de Lima, de una extensin de diez hectreas de propiedad de los accionantes, al amparo del mismo dispositivo legal en que sustentan su demanda, piden los accionantes el resarcimiento de los daos y perjuicios que la expropiacin les ha producido en la suma de doscientos millones de soles, por las circunstancias de no haber podido disponer de dichas reas para la realizacin de obras y semejantes; manifiestan los accionantes en su demanda que la reversin solicitada es procedente conforme lo dispone la segunda parte del artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, desde que transcurri un trmino de doce meses, computados a partir de la terminacin del procedimiento de expropiacin sin haberse iniciado la obra para el cual se expropi agregando que esa rea se encuentra en abandono material; corrido traslado de la demanda, a fojas quince vuelta el emplazado la contesta negndola y contradicindola en todos sus extremos, manifestando que de los cinco mil metros cuadrados que ordena expropiar el Decreto Supremo nmero cero cuarentisiete-setentiuno-VI, fueron expropiados treinticuatro mil ochocientos veintin metros cuadrados a la Compaa Urbanizadora Surquillo o a la sucesin Fernando Munaico o a quien acredite su derecho y que a los actores solamente se les expropi sesentisiete mil ciento nueve metros cuadrados y no los cien mil metros cuadrados que manifiestan en su demanda; recibindose la causa a prueba por el trmino de ley; tramitndose el juicio de acuerdo a su naturaleza, vencido al trmino probatorio y emitido el dictmen del seor Fiscal Provincial a fojas setenticuatro es llegado la oportunidad de expedir sentencia; de conformidad con tal dictmen y, CONSIDERANDO adems; que si bien la segunda parte del artculo sexto del Decreto ley diecisiete mil ochocientos tres, su fecha dos de setiembre de mil novecientos sesentinueve, establece que si dentro del trmino de doce meses computados a partir de la terminacin del procedimiento de expropiacin no se ha iniciado la obra para la que se hizo la expropiacin de un predio, ste revertir al expropiado el que tendr derecho a ser indemnizado si acredita haber perjuicio; que, en el caso de autos, concludo el procedimiento de expropiacin del inmueble cuya reversin el expropiado solicita, pasaron doce meses sin que se hubieran iniciado las obras para las que se hizo la expropiacin; que, sin embargo, antes de que se hubiera interpuesto demanda que motive que el rgano judicial declare la reversin basndose en el Decreto Ley citado, el Gobierno con fecha seis de diciembre de mil novecientos setentisiete, d al Decreto Ley nmero veintidos mil treintitrs, por cuyo artculo nico se deja en suspenso el artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres por un perodo de cinco aos computables a partir de su vigencia, nicamente, para los casos de expropiaciones autorizadas a la fecha, relativas a obras a cargo de entidades del Estado, esto es se suspende su vigencia hasta el mes de diciembre de mil novecientos ochentids; que, habindose admitido a trmite la demanda, que di origen a los de la materia, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos ochenta, es decir, durante la vigencia del Decreto Ley veintidos mil treintitrs, es claro que la accin resulta improcedente por no encontrarse an vencido el plazo de cinco aos hecho alusin; que bajo este aspecto legal deviene infundado demandar, daos y perjuicios; que la sentencia se pronuncia sobre los hechos aducidos al momento de ser interpuesta la demanda y slo para la cual tiene vlidez el fallo; por estas consideraciones, al no tener la accin fundamento de derecho vlido, es de aplicacin el artculo trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles dejando a salvo el derecho de la parte demandante para renovar su accin si viere conveniente; FALLO; declarando improcedente la demanda de reversin interpuesta a fojas doce por doa Carmen Marsano Porras y otros, contra el Estado, Ministerio de Vivienda y Construccin; e infundado el extremo por el que se demanda daos y perjuicios; sin costas.- entre lneas vale. Juez Fernando Zubiate.- Sec.- Rafael Casasola G. Lo que notifico a ud. conforme a ley.

Lima, 29 de diciembre de 1983 Primera Sala CivilSentencia de VistaResolucin N 1246 Lima, tres de julio de mil novecientos ochenticinco.VISTOS; con el acompaado; interviniendo como ponente el seor Vega Maguia; con el acompaado; con la instrumental presentada en esta Instancia; de conformidad en parte con el seor Fiscal; y, CONSIDERANDO; que mediante resolucin de fojas ochentiseis del procedimiento sobre expropiacin acompaado, con fecha catorce de junio de mil novecientos setentidos se puso fin a dicho proceso; que de conformidad con lo preceptuado en la segunda parte del artculo sexto del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, si dentro del trmino de doce meses, computados a partir de la terminacin del respectivo procedimiento expropiatorio no se hubiese iniciado la obra para cuyo fin se tramit, debe revertir el respectivo predio al expropiado, quien inclusive tiene derecho a una indemnizacin, si acredita haber sufrido perjuicio; que consecuentemente, en el caso de autos el trmino para la reversin en favor de los actores, se entiende nicamente de las reas de que eran propietarios y que aparecen de las copias literales de dominio de fojas diez y siguientes del aludido procedimiento, se cumpli el quince de junio de mil novecientos setentitres, fecha desde la que qued expedito el derecho de los expropiados doa Carmen Marsano Porras y don Toms Marzano Campodnico, dado que no se ha acreditado ni invocado siquiera, en la contesta-cin de la demanda de fojas quince, que la Entidad Pblica expropiante hubiese ejecutado obra alguna; que dicho plazo para la reversin, que no fue prorrogado por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentisiete, de nueve de abril de mil novecientos setenticuatro, fue dejado en suspenso por el trmino de cinco aos a partir de su vigencia, por el Decreto Ley nmero veinte mil treintitres, de seis de diciembre de mil novecientos setentisiete, esto es cuando, en el caso de autos, los actores ya haban adquirido el derecho de reversin; que dicha suspensin obviamente opera nicamente para aquellas expropiaciones en las que estuviese corriendo el referido trmino; que, a mayor abundamiento, admitir que en el presente caso la suspensin cubre el perodo comprendido entre el quince de junio de mil novecientos setentitres y el siete de diciembre de mil novecientos setentisiete, equivaldra a reconocerle efectos retroactivos al mencionado dispositivo, lo cual bien prohibe la segunda parte del artculo ciento ochentisete de la Constitucin Poltica del Estado; y que por ltimo, los demandantes no han acreditado los daos y perjuicios que tambin reclaman; REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventiseis, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitres, en cuanto declara improcedente la demanda de reversin de propiedad interpuesta a fojas doce por doa Carmen Marsano Porras y otros contra el Estado; DECLARARON FUNDADA en parte dicho extremo de la demanda, y en consecuencia que debe revertir en favor de doa Carmen Marsano Porras, de doa Clotilde Rodrigo Marsano y de don Andrs Marsano Porras, como causa-habientes de don Toms Marsano Campodnico, los terrenos que les fueron expropiados, ubicados en parte del fundo "La Calera" del distrito de Surquillo, de acuerdo al Decreto Supremo nmero cero cuarentisiete -setentiuno-VI de veinticinco de junio de mil novecientos setentiuno; la CONFIRMARON en la parte que declara SIN LUGAR el pago de daos y perjuicios que reclaman; sin costas; y, CONCEDIERON de oficio el recurso de nulidad en aplicacin de lo dispuesto en el artculo veintidos del Decreto Ley diecisiete mil quinientos treintisiete, debiendo elevarse los autos con la correspondiente nota de atencin; y los devolvieron.CHUMBIAUCA RIOS; VASQUEZ CORTEZ, VEGA MAGUIA. Corte Suprema de JusticiaEJECUTORIA Lima, veintitrs de Julio de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; con el acompaado; por sus fundamentos; con lo expuesto por el seor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas doscientos setenticinco, su fecha tres de Julio de mil novecientos ochenticinco, aclarada a fojas doscientos setenticinco vuelta con fecha dos de agosto del mismo ao, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas noventiseis, fechada el veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentitrs, declara fundada en parte la demanda de reversin de propiedad interpuesta a fojas doce; y, en consecuencia debe revertir en favor de doa Carmen Marsano Porras, de doa Clotilde Rodrigo Marsano y de don Andrs Marsano Porras como causa-habientes de don Toms Marsano Campodnico, los terrenos que les fueron expropiados, ubicados en parte del fundo "La Calera" del distrito de Surquillo, de acuerdo al Decreto Supremo nmero cero cuarentisiete-setentiuno VI de veintiuno de Junio de mil novecientos setentiuno; con lo dems que contiene y es materia del recurso; en los seguidos por doa Carmen Marsano Porras y otros con el Supremo Gobierno; y los devolvieron.EL SECRETARIO GENERAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA QUE SUSCRIBE: CERTIFICA: Que el voto del seor Peralta Rosas es conforme con la resolucin que antecede, por sus fundamentos; y CONSIDERANDO ADEMAS: que debe tenerse presente el compromiso formulado por los demandantes en su escrito de fojas ciento cuarentisiete, su fecha cuatro de octubre de mil novecientos ochenticuatro y al que se hace referencia por los mismos en su escrito de fojas ciento setentiseis, a efecto que el Estado pueda proseguir con sus planes y programas que el Ministerio de Vivienda y Construccin puede haber proyectado sobre las reas materia de estos autos.Improcedente la solicitud de allanamiento de domicilio La entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales constitucionalmente reconocidos, slo puede encontrar justificacin cuando se dan tres presupuestos: a) proporcionalidad, procediendo esta pretensin cuando se persiga un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideracin, b) Subsidiaridad, slo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigacin menos daoso y c) Razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser til y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar hechos o circunstancias importantes para el fin del proceso; al darse slo el requisito de proporcionalidad, no existen mayores elementos que permitan al Juzgador, justificada y razonadamente ordenar la entrada y registro solicitado por el representante del Ministerio Pblico. EXP. N 4276-98 A Lima, catorce de agosto de mil novecientos noventiocho.AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Mac Rae Thays, por sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- que, es materia de revisin la resolucin de fojas cuatro de fecha cinco de agosto de mil novecientos noventiocho, expedida por el Magistrado del Juzgado de Turno, que deniega la solicitud de allanamiento al domicilio del Seor Ricardo Letts Colmenares, sito en la Avenida Central nmero ochocientos cincuenta en el distrito de Surco; efectuada por el Fiscal Provincial de la Vigsima Cuarta Fiscala Provincial en lo Penal de Lima integrante del Grupo Especial dispuesto por el Decreto Supremo nmero cero treinta - noventiocho - los fundamentos de esta peticin se originan en el Oficio de la Divisin Nacional de Secuestros de la Polica Nacional, de fojas tres en el que se precisa; "Que, realizadas las investigaciones preliminares, se ha verificado que dicha persona, tiene en su poder una mini pistola ametralladora, MGP ochenticuatro C, nmero diez cuarentiocho, calibre nueve milmetros pb, que le fue afectada cuando era congresista. Ante la posibilidad, que el antes mencionado, en su condicin de ex Congresista, se niegue a devolver el arma del Estado, que le fuera afectada cuando ejerca sus funciones"; Segundo.- que, el derecho fundamental del respecto a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio se encuentra reconocido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos del diez de diciembre de mil novecientos cuarentiocho, ratificado por nuestro pas con

Resolucin Legislativa nmero trece mil doscientos ochentids del nueve de diciembre de mil novecientos cincuentinueve; en su artculo doce; as como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artculo Noveno; y en nuestra norma fundamental en el artculo segundo; acpite noveno, que dispone la "Inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin"; Tercero.- que, nuestra norma Constitucional permite excepciones taxativamente dispuestas a este derecho individual con el fin de proteger otros intereses generales o colectivos; como son la defensa del orden y la proteccin de los derechos y libertades de los dems ciudadanos; siendo por tanto un derecho relativo y limitado en el sentido que ste puede ceder frente a supuestos determinados por la propia norma Constitucional como son el consentimiento del titular, resolucin judicial y flagrancia o inminencia de comisin de delito; Cuarto.- que, el Ministerio Pblico fundamenta su pedido en lo dispuesto por el artculo noveno in fine del Decreto Supremo nmero cero treinta noventiocho - PCM que establece que "cuando corresponda, el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, ordenar el allanamiento o descerraje del lugar donde se encuentren los bienes denunciados" pero cabe precisar que esta norma no contiene un mandato imperativo sino faculta al A-quo en atencin a lo actuado, disponer la entrada y registro domiciliario, teniendo el juzgador la responsabilidad Constitucional prevista en el inciso quinto del artculo ciento treintinueve de motivar debidamente las resoluciones, motivacin que debe hacer mencin no slo a la Ley expresa aplicable, sino tambin a los fundamentos de hecho en que se sustenta su decisin; Quinto.- que, la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales Constitucionalmente reconocidos slo puede encontrar justificacin cuando se da tres supuestos: A) proporcionalidad, procediendo esta pretensin cuando se persiga un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideracin, B) subsidiaridad, solo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigacin menos daosos, en atencin a que se est afectando derechos individuales fundamentales y; C) razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser til y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia importante para el fin del proceso Sexto.- que si bien el delito por el cual se solicita la medida cumple con el requisito de proporcionalidad, toda vez que el delito imputado es grave conforme a la reciente normatividad dictada por el Supremo Gobierno, ms no se dan en el presente caso los otros dos supuestos; la autoridad administrativa presume hechos, no aportando mayores elementos que permitan al Juzgador, justificada y razonadamente, ordenar la entrada y registro solicitado; por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolucin de fojas cuatro, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventiocho, que Resuelve: Declarar improcedente la solicitud de allanamiento por el Fiscal Provincial Titular de la Vigsima Cuarta Fiscala Provincial Penal, con lo dems que contiene; Notificndose y lo devolvieron.SS. MAC RAE THAYS / EYZAGUIRRE GARATE / CAYO RIVERA-SCHREIBER Perfil judicial de la tragedia de Jess de Nazareth (C) (*) (*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 2 de Dilogo con la Jurisprudencia QUARTULLI , ANTONIO En nuestra seccin de casos singulares ofrecemos a nuestros lectores una visin jurdico procesal del juicio entablado a Jess de Nazareth por las autoridades judas, tomando como referencia el derecho vigente en Judea y segn la cosmovisin de la poca en la que le toc vivir: 33 d.c.(1) Existe el convencimiento general de que la crucifixin de Jess es el eplogo de un proceso en el cual la justicia humana habra incurrido en el ms inaudito error, quedando deshonrada para siempre. La nica divergencia visible en la opinin comn, atae a la determinacin de la autoridad judicial ante la cual el juicio se habra celebrado. En efecto, muchos historiadores sostienen que el proceso tuvo lugar -en la noche comprendida entre el 6 y el 7 de abril del ao 783 de Roma- ante el

Sanedrn hebreo, que habra infligido la pena capital con procedimiento ratificado a la maana siguiente por el procurador romano de Judea, Poncio Pilato. Otros, por el contrario, opinan que el juicio de donde eman la sentencia de condena a muerte del Nazareno, se habra desarrollado nicamente ante Pilato. El examen atento de los evangelios -nica fuente histrica de la vida de Jess- en lo relativo a los principios del derecho procesal penal entonces vigentes en Judea, nos ha hecho dudar de la opinin predominante, en el sentido de que la muerte del hijo de Mara constituyera el trmino de cualquier actividad digna del apelativo procesal. 1. EL SANEDRIN CARECIA DE JURISDICCION PARA IMPONER LA PENA CAPITAL Que el Sanedrn haya juzgado a Jess, desarrollando actividad procedimental, es afirmacin que debe descartarse sin vacilacin, por cuanto en el momento en que aquel rgano de la vida pblica judaica, en la poca de los acontecimientos, careca de jurisdiccin para sancionar delitos que implicasen la imposicin de la pena capital. El asunto dimana claramente de la condicin provincial de la Judea. Vale la pena recordar que la Palestina, entonces zona meridional de Siria, fue sometida a Roma por Pompeyo, que en el ao 64 a. de J. C., durante su afortunada campaa del oriente, la organiz casi por completo, parte en libres distritos citadinos y parte en pequeos principados. Ms tarde, en el ao 48 a. de J. C., el principado del idumeo Herodes el Grande se haba transformado, por concesin de Antonio, en reino vasallo, que en el ao 4 a. de J. C. (a la muerte de Herodes) fue repartido entre sus tres hijos, as: Filipo obtuvo la parte nrdica; Herodes Antipas tom el centro de Galilea y de la Perea, y a Arquilao le correspondi, en suerte, la parte principal, compuesta por Judea, Samaria e Idumea, la cual parte, en el ao 6 a. de J. C., y a consecuencia de la cada de la dinasta por obra del emperador Augusto, pas definitivamente a la dependencia directa del prefecto romano de Siria, Publio Sulpicio Quirino. Es bien sabido que Roma -aun concediendo a las provincias la mxima autonoma de gobierno en lo concerniente a los rganos locales para atender a las exigencias policivas y resolver las cuestiones menores de orden judicial- no permita que pudiesen dictar leyes ni mucho menos aplicar sanciones relacionadas con la pena capital. La reserva de Roma para disponer de la vida de las gentes de provincia constitua una exigencia elemental de su propio prestigio y seguridad. No cabe duda alguna de que en la poca de la muerte de Jess, el Sanedrn -permaneciendo intacto en su constitucin orgnica de setenta y un miembros, divididos en tres rdenes o cmaras, esto es: sacerdotes, escribas y ancianos, as como en la esfera de sus atribuciones que eran las conferidas por la ley hebraica- no tena, como ya se dijo, jurisdiccin respecto a los delitos sancionados con la pena de muerte, celosamente reservada al juicio y decisin de las autoridades romanas. Si lo dicho hasta ahora no bastase para demostrar incuestionablemente lo que acabamos de decir, podramos apelar a una prueba decisiva extrada del Evangelio de San Juan, donde se lee que apenas ocurrida la presentacin de Jess a Pilato para la celebracin del juicio por sedicin, el procurador romano, convencido de la inocencia del acusado y deseoso de eludir el plan del Sanedrn, sugiri a los miembros de este consejo juzgarlo segn su propia ley. Pero estos se opusieron respondiendo textualmente: "Nosotros no tenemos el derecho de castigar con la muerte a ningn hombre". 2. LA REUNION DEL SANEDRIN NO TUVO FORMA DE JUICIO Desde el punto de vista legal, la reunin del Sanedrn no tuvo forma de juicio, porque no fue aplicada ninguna de las normas procedimentales contenidas en la ley judaica.

En efecto: a) En cuanto al lugar, la reunin se celebr en casa de Hann y no en el aula del "gazith", donde los juicios por delitos graves deban adelantarse hasta su culminacin. b) En cuanto al tiempo, la reunin tuvo lugar en horas de la noche, mientras la ley judaica prohiba celebrar en horas nocturnas cualquier proceso, mucho menos tratndose del primer da de los zimos, vigilia de la Pascua, fecha sustrada a los debates pblicos de carcter judicial. c) En cuanto a los trminos, se habra pronunciado sentencia inmediatamente despus del interrogatorio, mientras que la ley judaica prescriba que la sentencia deba emitirse el da siguiente al de la clausura del debate. d) En cuanto al modo, el acta concerniente a la audiencia pblica no fue redactada por los escribas secretarios y no se contest ninguna acusacin, sino que se procedi directamente a un interrogatorio incuestionablemente capcioso. e) En fin, ante la falta de deliberacin legal, Caifs pidi el parecer de los dems miembros del Sanedrn y estos expresaron su pensamiento por aclamacin, violando el rito del voto regular verificado por los escribas secretarios. Desde el punto de vista sustancial tampoco hubo juicio, porque: a) El Sanedrn, en lugar de ejercer las funciones de juez, asumi el papel de acusador, recurriendo para tal fin a la calumnia y al delito; y, por el contrario, busc o soborn a falsos testigos, sin que dos de ellos, siquiera, se pusiesen de acuerdo en sus versiones, nmero indispensable para constituir prueba legal, segn las normas de las leyes romana y judaica. b) Frente a la declaracin de Jess de ser hijo de Dios, vale decir, el Mesas, el Sanedrn omiti lo que cualquier juez tiene obligacin de cumplir, esto es la indagacin -as sea fragmentaria- sobre las pruebas y los ttulos que Jess habra podido alegar o aducir en apoyo de su posicin. 3. JESUS ANTE PILATO En la maana del 7 de abril, ante Pilato, se celebr un remedo de proceso. Pero no fue ah donde tuvo origen la sentencia de condena a muerte. El Nazareno contest la inculpacin diciendo muy bien que el reino del cual se senta rey no era de este mundo. Pilato no debi esforzarse demasiado para convencerse de que estaba frente a un hombre exaltado por ideas nuevas, pero de sana conciencia, y sin ms consideracin lo declar exento de culpa. En tales condiciones, el susodicho proceso se desarroll y agot en el curso de media hora, con expresa declaratoria de inocencia. Quedan los sucesivos acontecimientos que a eso del medioda concluyeron trgicamente con la victoria del pueblo amotinado que reclamaba la muerte de Jess, quedando aquellos sucesos fuera del terreno procesal por diversas razones. Si el desarrollo del procedimiento, concluido con la declaracin de inocencia de Jess, agot la funcin jurisdiccional respecto al supuesto delito de sedicin, y si el convencimiento de Pilato en torno a la inexistencia de culpa del acusado fue un hecho inconcuso, se desprende, sin ninguna dificultad, que tales acontecimientos no tuvieron naturaleza jurdico-procesal alguna. De otra parte, los hechos sucesivos de apariencia procesal no pueden identificarse con aquella serie de actos legales dirigidos a comprobar si el delito denunciado fue realmente cometido y si el imputado fue su autor, puntos en los cuales se basa cualquier proceso, en toda poca y lugar.

Como claramente se evidencia con la lectura de los evangelios, tales hechos constituyen, por el contrario, las fases de una trgica contienda entre la multitud en tumulto, estimulada por la clase dirigente, que quera imponer a toda costa la crucifixin del Nazareno, y Pilato, que intentaba resistir -y por cierto tiempo resisti- a tales presiones. De todas maneras, es decisivo -para los fines de nuestra afirmacin- poner de resalto que a las horas del medioda la contienda trgica no se cerr con la pronunciacin de una condena a muerte, sino con aquella conducta de Pilato, segn la cual este quiso dar a entender que, a pesar de su convencimiento acerca de la inocencia de Jess, cesaba de resistir a las amenazas proferidas por la multitud, ciegamente encaminadas a lograr a toda costa la crucifixin del Nazareno. Si la crucifixin de Jess no es el acto ltimo de una actividad procesal cualquiera, por qu razn, entonces, fue causada? La respuesta a tal interrogante no es de difcil entendimiento. La crucifixin de Jess es un perverso delito ideado, organizado y consumado por la clase dominante judaica, duramente golpeada por la predicacin del Nazareno en la doctrina, en el culto y tambin en sus intereses, odio que exalt ciegamente y envolvi en una llama homicida a la multitud jerosolimitana, ante la cual cedi -por razones de conveniencia personal y poltica- el representante de Roma. Veamos ahora, brevemente, cmo surge tal odio y se desarrolla. Para descubrir claramente la raz, basta encuadrar la predicacin de Jess en las ideas de su tiempo y, sobre todo, en el ambiente en el cual el Nazareno desarroll su misin. 4. IDEOLOGIA DE LA CLASE DIRIGENTE EN TIEMPOS DE JESUS Las ideas de su tiempo se compendiaban: a) En el paganismo que, anclado definitivamente en el pantesmo, olvidaba la ley moral, exaltaba la esclavitud, soaba en una inmortalidad a travs de transmigraciones y metempsicosis, y cimentaba la salvacin en la prctica de ritos extraos, frecuentemente inmorales y crueles, siempre velados de misterio. b) En la filosofa helnica que -para huir milagrosamente del pantesmo- apuntaba en vano su fuerte intelecto hacia lo alto, no pudindose identificar todava el "hado", ciegamente dominador, con el Dios vivo. El genio griego se consuma en la exaltacin de la eternidad de la materia, sin designar el fin ltimo de la vida humana, y sin suministrar a la conciencia una sancin exterior y cierta. La misma aplicacin que Roma haba intentado de tal filosofa en el terreno de la vida prctica, confirmaba la evidente decadencia del paganismo, as como la insuficiente moralidad de sus sacerdotes. c) En la idea imperial romana que, con la afirmacin de un universalismo desarrollado en el terreno poltico, haca vibrar ms intensamente el sentimiento y la aspiracin dirigidos a una conquista igualmente universal en la esfera de la filosofa y de la religin, y, de modo especial, porque un largo perodo de paz distraa a los hombres de la guerra, inclinndolos hacia los campos de la especulacin. En el judasmo, las ideas del ambiente se sintetizaban as: 1. El pueblo hebreo del tiempo de Jess era, todava, y despus de tantos siglos, un pueblo de pastores. Sin arte, sin ciencia, sin culto por la belleza, se distingua de los dems por su peculiar concepcin (monotesta) de la divinidad, y en materia de prctica religiosa por su concepcin contractualista y poltica, entendida como el complejo de las condiciones reguladoras entre Dios y el pueblo. Un solo dios, Jhav, era venerado por dicho pueblo porque Jhav era su dios y la veneracin constitua el equivalente de la predileccin de Jhav demostrada hacia l.

2. En el curso de los siglos, varios pactos haban ligado a Jhav y al pueblo elegido. Mientras los primeros representaron una evolucin visible y una progresiva ascensin del judasmo en el terreno de la religin y de la moral, el ltimo -el de Moiss- constitua para el mundo hebraico el punto terminal de su desarrollo ideolgico. 3. Al interpretar la ley, los sacerdotes entendieron las relaciones entre Jhav y el pueblo, en sentido un tanto exterior y formalstico, para crear un complejo ritual que olvidaba completamente el corazn y el alma. De esta manera, la predileccin de Jhav, la violacin de la ley, se tornaba en una cosa circunstancial; los poderosos la eludan, los fuertes la despreciaban, los malos la conculcaban, los dbiles, que eran la mayora, la defraudaban. En semejante mundo y en tal ambiente, junto a los cuales las aspiraciones hacia lo alto y universal, ms que levadura fecundante era sueo de almas confusas, irrumpi Jess con su predicacin, en el ao 871 de Roma, emergiendo del oscuro taller del carpintero de Nazareth. 5. LA ELOCUENCIA DE JESUS, SIN PARANGON EN LA HISTORIA l era joven, puro, dulce y sereno. La bondad y la sociabilidad alcanzaban en l la perfeccin. Desconfiando de los poderosos, se haba hecho amigo de los desvalidos; no conden a la mujer adltera y comi varias veces con los publicanos. La confidencia y la alegra interior inspiraban su pensamiento y suscitaban las ms bellas imgenes. Su palabra, clida y convincente, se hallaba transida por un incontenible arrebato de poesa. Sencillo y a un mismo tiempo escultrico, su pensamiento -siempre profundo- se expresaba en parbolas accesibles a todos. La llama de un amor infinito arde en l y envuelve a sus oyentes, y, por esto, con su prdica guiaba a las multitudes como un ser con autoridad, y no como los escribas y fariseos. Ninguno de los evangelistas relata cules eran las modalidades sobresalientes de la voz del Nazareno. Mas nadie puede dudar que debi ser profunda, armoniosa, electrizante, no solo porque ella es inconfundible, sino porque a travs de los siglos ha llegado a ejercer una fascinacin incontrastable. Acariciadora casi siempre, a veces colmada de mpetu y de clera, de ordinario solemne y majestuosa, la voz de Jess nos hace comprender a todos -ya va para dos mileniosque no ha habido ni habr otra palabra igual en el ininterrumpido discurrir de la historia. En ningn otro ser, como en Jess, se conjug en forma tan perfecta la simbiosis entre el pensamiento y la palabra. As ocurri en su corto peregrinaje terreno y asi continuar en los siglos venturos. De ello estamos ciertos, si comprendemos que la palabra de Jess es palabra de amor. Por lo tanto, no es solo nica, sino que no es posible parangonarla con otra palabra humana, porque es la sola palabra que le da un glorioso contenido a la eternidad, ya que es eterno el anhelo de todas las criaturas hacia el amor, entendido como adoracin de Dios y vnculo perenne de fraternidad universal. Su predicacin -cumplida en el decurso de un bienio-, para decirlo con la frase de san Juan Bautista, oportunamente coloca la seguir en la raz y la transforma al dios de la venganza y de la guerra en el Dios de la paz y del amor. 6. EL REINO DE DIOS El Dios de Jess ya no es el israelita Jhav que inspira temor; no tiene carcter nacional; no habla entre rayos fulminantes y no se presenta a la cabeza de los ejrcitos con operaciones guerreras destinadas a la gloria de un solo pueblo. Para Jess, Dios es espritu; es el padre de todos; hace surgir el sol para los buenos y los malos y llover para justos y pecadores; es el Ser Supremo que alimenta a las aves del cielo y viste a los lirios del campo con las ms preciosas galas.

Si Dios es el padre comn, todos los hombres son hermanos, constituyendo una sola, grande, inmensa familia. De ah se perfilan las dos primeras conquistas espirituales: la igualdad de todos los hombres ante Dios y, ms que la solidaridad, la hermandad humana entendidas del modo ms completo, las cuales contrastan irreductiblemente con la concepcin de una nacin predilecta y con el regocijo terreno de un pueblo dominador de los dems. En consecuencia, el reino de Dios, lejos de constituir el reino de un solo pueblo, debe entenderse como el reino del bien en anttesis con el del mal; como el reino del espritu en contraposicin al de la materia; esto es, en sntesis, el reino que cada individuo puede ver surgir y florecer en la propia alma. En efecto, segn una expresin clara de Jess, el reino de Dios est en el hombre, semejante a un grano de mostaza, la ms pequea de las semillas, destinada por lo dems a convertirse en rbol, en cuyas ramas van a posarse las aves del cielo; semejante a la levadura que hace fermentar toda la harina; es como el tesoro escondido en un campo, como la perla bellsima por cuya adquisicin se vende cuanto se posee. El reino de Dios no se da; se conquista. Y la conquista no se puede lograr ms que inspirando las propias acciones en la nueva ley, heroica superacin de la antigua. La ley de Moiss se propona corregir y reducir los primitivos instintos del hombre; la de Jess tiende, por elcontrario, a la creacin de una humanidad ideal. La observancia de la nueva ley impone la necesidad de aquel renacimiento del cual habla Jess en el Evangelio. Renacimiento del hombre, no en sentido material -como pretenda entenderlo Nicodemo- sino renacimiento por la fuerza del espritu, vale decir, radical transformacin de la mente y el corazn (metanoia), valoracin extrema de la voluntad. Solo renaciendo se puede gozar del reino de Dios en la tierra y conseguir el majestuoso complemento del destino ms all de los lmites de la muerte. En modo semejante la individualidad -que el judasmo, absorbido por las relaciones intercurrentes entre Jhav e Israel haba olvidado completamente, considerando al hombre como pasto seco y flor del campo de su gloria- se eleva al grado de soberana divina. El hombre se transforma de miserable en poderoso, conquista la conciencia de s mismo y se reconoce como ser moral, completando la obra de la filosofa y el derecho que lo haban ya estimado como ser intelectual y social. La metanoia aleja completamente a Jess no solo del mundo judaico, para el cual era del todo extrao el perfeccionamiento moral, sino que constituye tambin el trazo distintivo entre Jess mismo y Buda. Este, saliente expresin de una cultura llegada al extremo de su vigor, conceba la vida como una cadena de dolores y la muerte como un ingreso definitivo en la nada. De aqu la consecuencia de que el fin de la vida sea el morir, sin espacir semilla de vida nueva, para poder -muriendo sin renacer- entrar en el perenne y dulce Nirvana. Por el contrario, Jess concibe la muerte como el paso a la vida eterna. De ah el postulado de que la vida deba considerarse como siembra activa de buenas obras. Buda se desprende de la vida; Jess la enseorea y la domina. Elevando el sentimiento religioso a una aspiracin constante hacia la altura, a un grado de sensibilidad inefable, y considerndolo, por esto, como el principio glorificador de la vida humana, Jess no poda compartir el pensamiento judaico en torno al culto, y por esto sobrepasa todo problema ritual. Observa el precepto de la religin oficial, pero no le concede ninguna importancia; antes bien, cuando la ley trata de cerrarle el paso, la descarta con gesto tranquilo, sin escrpulo y sin clera.

Por lo dems, desconoce el lugar escogido para la adoracin de Jhav y el modo de comportarse all. La ley prescriba, para el culto, solo el lugar elegido por Jhav, a donde se llevaran los holocaustos, las hostias, las dcimas, las primicias y todos los dones opimos que pudiera ofrecer el pueblo de Israel al Seor, cuidndose de hacer sacrificios en cualquier lugar "que caiga bajo los ojos". Es notorio que el lugar escogido por Jhav, segn el pacto antiguo, era el Templo de Jerusaln. Ahora Jess, hablando a la Samaritana junto al pozo de Sichar, enuncia un principio contrastante con el precepto recordado. l dice: "Creedme, mujer. Ha venido el tiempo en el cual ni sobre este monte, ni en Jerusaln adoraris al Padre... Dios es espritu y aquellos que lo adoren deben adorarlo en espritu y en verdad". De otra parte, hacia la Pascua de 781 de Roma, apenas llegado a Jerusaln, subiendo al Templo haba prcticamente demostrado su disentimiento del modo hebraico de venerar a Jhav, sacando a ltigo a los mercaderes del Templo y dicindoles que la casa del Padre era casa de oracin y no cueva de ladrones. En seguida, con la parbola del fariseo y del publicano, incide plsticamente su particular punto de vista sobre el modo de dirigirse a Dios en la plegaria. Cuando se piensa que la religin constitua el nico recurso importante de Jerusaln; cuando se reflexiona que precisamente por esto el Templo constitua el centro en donde participaban y en el cual convergian todos los hilos de la vida religiosa, social, y sobre todo comercial del pueblo elegido; cuando, en fin, se agrega que a la sombra del Templo floreca, por obra de sus miles de sacerdotes, toda una industria para el disfrute material de las normas del rito judaico, se comprende la malignidad y el odio incubados en la lucha contra una predicacin tendiente a desocupar el Templo de tan basto, multiforme y monoltico grupo de mercaderes. 7. LAS INVECTIVAS INCANDESCENTES DEL NAZARENO Finalmente, Jess arremete contra las mismas personas de la clase dominante, con invectivas que parecen extraas en l, bueno, puro, benigno, suave con todos. Contra los intrpretes de la ley y los dominadores de la vida religiosa y mercantil de la Judea, la palabra del Nazareno se torna incandescente: "raza de vboras", "ciegos que guan a otros ciegos"; "lobos rapaces vestidos con piel de ovejas"; y otras invectivas del mismo gnero. En toda ocasin, en ellos pugna la vanagloria y domina la hipocresa. Pone a todos en guardia de su fermento peligroso. Les niega la seal requerida en prueba de su calidad del Mesas. En fin, luego de su llegada triunfal a Jerusaln, el 2 de abril del 783 de Roma, pronuncia contra ellos una requisitoria demoledora en la cual resume todas las acusaciones, todos los reproches, todos los sarcasmos, amenazando ser aniquilados con la inminente destruccin de la ciudad. "Sobre la ctedra de Moiss -l grita- se asientan los escribas y los fariseos; observad y haced todo lo que os digan, pero no queris imitarlos, ya que ellos hablan pero no obran; amarran pesos grandes e insoportables para cargarlos sobre las espaldas de los dbiles, mas ellos no quieren mover ni un solo dedo; si hacen algunas obras es con el fin de que sean vistos; por eso llevan ms anchas las filacterias y ms largos los caireles; y aman los primeros puestos en los convites, los primeros escaos en las sinagogas y los primeros saludos en las plazas ... Pero cuidaos vosotros, escribas y fariseos hipcritas, que saqueis las casas de las viudas pronunciando largas oraciones; pagis la dcima de la menta, del eneldo y del comino, pero olvidis las cosas ms esenciales de la ley: la justicia, la misericordia y la fe; lavis por fuera los vasos y los platos y por dentro estn llenos de inmundicia; sois como los sepulcros blanqueados que por fuera parecen hermosos y por dentro estn llenos de huesos de muertos y gusanos... Serpientes, raza de vvoras, cmo podris escapar a la condenacin eterna?".

8. EL ODIO DE LOS JUDIOS CONTRA EL MESAS La clase dominante, perturbada en su doctrina, amenazada en sus intereses, vilipendiada en el decoro y en la autoridad que pretendan tener, reacciona contra Jess odindolo ferozmente, inextinguiblemente. Que l pudiera identificarse como el Mesas esperado, no era para los hebreros ni remotamente admisible. El Mesas deba de ser un gran guerrero: Jess era un hombre bueno, ajeno a la guerra y a la violencia. De otra parte l provena de Nazareth, de donde no haba salido nunca nada bueno, y, en fin, hasta sus mismos amigos lo juzgaban fuera de sentido. Pero el divino loco, en su diario andar haca proslitos, conquistaba los corazones sencillos, se impona a las masas con la palabra y, ms an, con los milagros. Era necesario, pues, quitarlo de en medio, como un obstculo peligroso. Primero se intenta desacreditarlo sirvindose del arma inveterada del odio y la calumnia: Jess es representado como un emisario de Belceb por medio del cual exorcizaba a los endemoniados. En seguida promueven una serie de celadas entretejidas para inducirlo a cometer cualquier acto contrario a la ley y sancionarlo en consecuencia. Con este objeto le dirigen preguntas sobre la licitud del repudio a la mujer, sobre la legitimidad del pago del tributo al Csar, y, en fin, sobre el comportamiento que debe seguirse frente a la mujer sorprendida en flagrante adulterio. Finalmente, es la amenaza seguida o acompaada de violencia mediante la obra de cualquier judo exaltado, intolerante por la expansin lenta pero inexorable de la buena nueva. En Jerusaln, despus de a fiesta de los zimos (con toda probabilidad en mayo del 781 de Roma), Jess, al curar al paraltico en da sbado no solo defiende su obra sino que se proclama hijo de Dios. Los judos, que ya lo perseguan, buscaban ahora el modo de matarlo, para lo cual se ponen de acuerdo fariseos y herodianos. Esta caza al hombre es tan despiadada que Jess, antes de la fiesta de los Tabernculos (octubre 781 de Roma) no quiere ir a Jerusaln; pero en el curso de la fiesta misma, Jess vuele a proclamar su divina misin, e inmediatamente los judos intentan aprehenderlo, para lo cual confieren encargo especial a varios guardias, quienes no ejecutan el mandato por quedar prendados de la palabra del Nazareno. A la sucesiva fiesta de la Dedicacin, hacia diciembre del mismo ao, ocurre una tentativa de lapidacin, de la cual Jess escapa milagrosamente. Ahora el odio ha crecido en extensin e intensidad. Poco a poco se encuentran, se reconocen, se coligan, se funden hasta el punto de que el peligro de Jess se convierte en peligro pblico. Es as como de los pasillos del Templo las discusiones penetran a su interior, y el Sanedrn busca la forma para liquidarlo en la prctica, con todo el peso de su pretendida autoridad y de la manera ms satisfactoria posible. En una primera sesin, cumplida en octubre del ao 782 de Roma, a propsito de un altercado surgido en el ltimo da de la fiesta de los Tabernculos, el Sanedrn revisa los medios suficientes para eliminar todo peligro, aislando a Jess de la comunidad hebrea. En tal guisa se frustrara su predicacin y se creara un vaco a su alrededor. Con este propsito, para vergenza de la defensa intentada por Nicodemo y sin necesidad de interrogar a Jess, lo declaran falso profeta y lo juzgan digno de anatema y de muerte (Schammata). La reunin y el juicio del Sanedrn estn aprobados mediante las palabras pronunciadas por los parientes del ciego de nacimiento, curado milagrosamente dos das despus de la clausura de la fiesta. Estos, aun estando profunda e ntimamente convencidos, se cuidaban bien de confirmar la divina misin de Jess, porque, como se lee en el Evangelio de Juan "tenan miedo de los judos, los

cuales haban ya establecido que, si alguno reconoca a Jess como Cristo, (Mesas), sera expulsado de la sinagoga, esto es, castigado con anatema de execracin". Como la primera tentativa resulta vana, el Sanedrn vuelve a ocuparse de Jess una segunda vez, en febrero del ao 783 de Roma, con motivo de la resurreccin de Lzaro. Esta se verific en Betania, distante tres kilmetros de Jerusaln por intercesin de Marta y Mara. La noticia del asombroso milagro se haba difundido rpidamente por toda la Judea. Betania se convirti en lugar de un vasto peregrinaje de curiosos. Algunos, mirando lo que Jess haba hecho, creyeron en l; otros, por el contrario, pensaron en informar a los fariseos. Era lgico que el Sanedrn se convocase con la mxima urgencia; ahora los milagros por obra de Jess se repetan frecuentemente; poco a poco la multitud era atrada a la esfera de influencia del Nazareno, que tambin tomaba ventaja por la colaboracin de los apstoles. Se necesitaba escoger un remedio decisivo para que no se extendiese la nueva doctrina. En el Sanedrn rein la mxima indecisin: "Qu hacemos? -dijeron-. Este hombre hace muchos milagros. Si lo dejamos que contine por ese camino, todos creern en l, y vendrn los romanos a exterminar nuestro pas". Como se colige, las cosas han cambiado mucho desde el tiempo de la primera reunin. Ahora la condena de anatema y de muerte parece transmontar el alma de muchos. Los milagros cumplidos por Jess han lacerado la mente de algunos hombres que, habiendo pedido una sola seal, ya de ella tenan muchas. El odio estaba constreido a encontrar otro camino. Se agita as la tesis segn la cual el advenimiento del Mesas no guerrero habra acelerado el fin del judasmo. Sobre este terreno se debate la presidencia del Sanedrn. Entonces uno de sus miembros, llamado Caifs, que en aquellos aos era pontfice, les dijo: "Vosotros no comprendis nada y no pensis que es sano el pensamiento de que un solo hombre muera por el pueblo y no perezca toda la nacin". La razn de Estado, el cmodo manto encubridor de los intereses egostas del Sacerdocio y del Templo, arrastra a todos los dems. Desde aquel da prosper el propsito de darle muerte a Jess. Tal propsito responda, entonces, a una firme y fra decisin. Parece lcito dudar de esto. No habiendo decidido el Gran Consejo ni el cmo ni el cundo de la muerte, es posible considerar que se quisiese -a lo menos por parte de muchos- solamente intimidar, y gracias a la intimidacin, alejar a Jess. Tan es verdad que se quiso dar a conocer a Jess el sentido de las deliberaciones, que l consider oportuno abandonar por el momento las predicaciones pblicas a los judos y retirarse a Efrn, regin prxima al desierto. Mas los hechos se precipitan. El 2 de abril del 783 de Roma, Jess entra solemnemente a Jerusaln: una apoteosis triunfal. Una gran multitud corre a la fiesta... coge frescos ramos de palma y va a su encuentro, gritando: "Hosanna! Bendito el que viene en nombre del Seor". El retorno del enemigo a los muros de la ciudad santa y la indiferencia ante los procedimientos del Sanedrn, ponen de manifiesto el carcter triunfal de su llegada; el desafo contenido en la fiera requisitoria pronunciada contra la clase dominante, constituyen para el Gran Consejo otros tantos elementos de gravsimas provocaciones. La hora de terminar las dilaciones, de quemar las etapas, y de aprovechar la presencia del odiado enemigo, dentro de los muros de Jerusaln, ha llegado. Ahora no se trata de estudiar el medio, para dar principio a la ejecucin del propsito deliberado de muerte, sino de transformar automticamente el propsito genrico en fra decisin.

El 5 de abril, en casa de Caifs, el Gran Consejo se rene por tercera vez para el examen del comportamiento de Jess. Una es la inmediata finalidad por alcanzar: apoderarse de la persona del Nazareno. Cmo? La decisin es unnime: apoderarse de Jess con engao, fraude y en da que no fuera de fiesta, para evitar los tumultos del pueblo, convencido de encontrarse en presencia de un gran profeta y todava vibrante de entusiasmo por la reciente demostracin solemne y triunfal. Cundo? En el trmino ms breve posible. Seguro, por la experiencia de otros precedentes similares, el Sanedrn pone inmediatamente manos a la obra: compra a un apstol para conocer las costumbres de Jess; estudia en consecuencia los medios ms adecuados para la captura, luego de haberlo identificado en el momento oportuno. Adems organiza, arma y da instrucciones a la gran turba de los siervos y parsitos del Templo para la gran empresa. 9. LA CAPTURA DE JESUS As, poco antes de la media noche del 6 de abril del ao 783 de Roma, correspondiente al 14 Nisan del calendario judo, el Nazareno es sorprendido en el huerto de Getseman, atado y conducido entre plidos destellos de antorchas y faroles, a la casa de Hann, sumo sacerdote y suegro de Caifs, ya sumo sacerdote encargado. No se requiere gran agudeza del intelecto para comprender que la conducta seguida por el Sanedrn no era la de un rgano judicial, sino que debe identificarse con la actividad criminosa de los conjurados que, impulsados por gravsimos motivos personales, premeditan framente un homicido, y lo preparan hasta en sus mnimos detalles, sirvindose de su poder y de su autoridad. La captura de Jess es un verdadero y propio secuestro de persona, desde el momento en que aquella fue dispuesta por quien no tena investidura ni jurisdiccin para ordenarla. Por el contrario, no vale suponer la existencia de un entendimiento eventual con el procurador romano. Tal hiptesis debe descartarse rotundamente, por la ignorancia manifestada por Pilato a la maana siguiente, cuando Jess fue llevado a su presencia. Es inadmisible que Pilato, habiendo consentido en la captura, ignorase las razones de esta, y es ms inadmisible todava que l, conociendo las razones, las requiriese de nuevo a los miembros del Sanedrn. Logrado el primer propsito (captura de Jess), era necesario -prosiguiendo la conjura- organizar la ejecucin del crimen. He ah el fin de la reunin de la noche del 6 de abril, no ya el de celebrar un juicio, para el cual -aparte del defecto de jurisdiccin no haba razn de tanta urgencia. La noche es el tiempo propicio para los asesinos, no la hora de los jueces. Por lo dems, el hecho de que la reunin del Sanedrn tuviese lugar en casa de Hann, como la precedente se haba sucedido en casa de Caifs, es por s mismo un dato elocuentsimo. 10. DENUNCIA POR SEDICION Y BLASFEMIA Dos vas se abren al grupo de conjurados.

Una -la supresin fsica de Jess, por obra de cualquier sicario fiel-, no fue ni siquiera prospectada. Fuera de la responsabilidad personal por tan grave delito comn, no se habra alcanzado el fin de la publicidad destinada a contrarrestar la impresin dejada por la entrada triunfal del Mesas a Jerusaln el 2 de abril y a truncar toda veleidad de propaganda y de rescate en los adeptos del Nazareno, todava desconocidos. No quedaba ms que la segunda: obtener a toda costa del procurador romano o una sentencia de condena o una expresa o tcita aprobacin de la pena capital, lo cual se deba desarrollar con toda solemnidad. Esta segunda va fue tomada en consideracin y discutida. Por consiguiente, se pens en preparar la denuncia por sedicin, como la que poda inclinar ms fcilmente al procurador romano a la severidad. Con ese fin se buscaron y manipularon en vano falsos declarantes. El acuerdo de por lo menos dos testigos no fue logrado. Se recurri entonces a la acusacin por blasfemia, pensando en obtener de Jess la confesin de que l era el hijo de Dios. Pero en el alma de Pilato se habra abierto paso tal acusacin? Transcurri toda el alba, confiando en el Consejo de la noche. Y en la reunin matutina, el plan fue elaborado con todos sus detalles. Jess sera presentado como reo de sedicin. En caso de que Pilato vacilara, entrara en escena la multitud jerosolimitana interesada en ejercer presin sobre el representante de Roma. Era necesario por esto presentar en seguida a la vctima, ya que -siendo la vigilia de la Pascua- era preciso aprovechar la circunstancia de que la sucesin de cosas se haba desenvuelto fuera del palacio de Pilato, al cual los hebreos, en aquel da, no podan entrar para no mancharse de impureza. La multitud, pues, habra logrado desplegar todo su peso para alcanzar la meta prefijada. De los huspedes extraos, atrados por la fiesta y en cierta forma partidarios de Jess, no era del caso preocuparse, o bien porque habran estado ausentes o bien porque -diseminados entre los jerosolimitanos habran visto, al instante, la inoportunidad de batirse contra el poder religioso o poltico y en favor de un vencido, como ahora poda considerarse a Jess. Ya en la misma noche, los dos miembros del Sanedrn favorables a Jess, Nicodemo y Jos de Arimatea, haban dado prueba de prudencia oportunista, porque, o no haban intervenido o no haban tenido el coraje de pronunciar una palabra en favor del vencido Poco despus del alba del 7 de abril, el Sanedrn tom la va hacia Pilato, llevando a Jess atado fuertemente. La acusacin, no solo calumniosa sino grave, tuvo rpido cumplimiento. Sigui un acelerado interrogatorio, y finalmente la declaracin de Pilato de no encontrar culpa alguna en Jess. La aparente formalidad judicial no requiri mucho tiempo para cerrarse favorablemente al imputado. El proceso, el verdadero proceso de Jess, ha terminado en este punto. Ante el fracaso de la primera parte del programa, la voluntad farisaica no se arredra: por el contrario, agudiza el propsito de realizar la segunda parte del plan preestablecido. Acorazada con el presupuesto de apelar a todo para alcanzar la meta, intenta sobrepasar la ley romana y la autoridad del procurador Pilato. 11. VIA EXTRALEGAL: TORTURA Y DEICIDIO Cerrado el proceso, esto es, fallida la va legal, queda la va extralegal, por la cual el Sanedrn avanza, seguro de la exaltacin de la multitud que entonces se convierte en la verdadera protagonista del drama.

Contra el Sanedrn y la turba -decididos a todo y notoriamente perspicaces- Pilato contaba con puntos de desventaja incuestionable. Ante todo, no era romano ni por nacimiento ni por carcter. Descendiente de familia de libertos espaoles, deba su fortuna al servilismo y a la ductilidad de su conciencia. El cargo de Procurador en Judea fue la compensacin por sus nupcias formales con Claudia Prcula, sobrina de Augusto, quedando desde el mismo da de los esponsales a disposicin plena de Tiberio. Por lo dems, Pilato, penetrado por el escepticismo de moda en las altas esferas romanas, no comprendia en absoluto ni la religin hebraica ni los temas propios de la predicacin de Jess, quien le deba parecer como un exaltado, si bien no peligroso tal, en suma, para no justificar una neta y clara toma de posicin. Dichos puntos de desventaja le hicieron cometer el error inicial de no adoptar una actitud verdaderamente romana: retirarse de la bima luego de la proclamacin de inocencia de Jess y cerrar as la partida. Se qued, un poco por petulancia, y, tambin, por divertirse a costa de los miembros del Sanedrn, por los cuales senta un profundo desprecio. Y no advirti que, quedndose, cometa un error de perspectiva sicolgica. No haba comprendido an la enorme importancia que el Sanedrn le daba a la muerte de Jess. Quiso actuar contra el depravado designio, intuido desde las primeras manifestaciones del dramtico coloquio, y cay en las redes sutiles pero resistentes. Qu cosa se quera? La muerte de un hombre que Pilato ha reconocido exento de toda culpa? Pues bien, la primer jugada est pronta: que los hebreos juzguen a Jess segn sus leyes. La presa est cazada, pero ni los sacerdotes ni la turba se desarman. Claramente se afirman en el propsito homicida, rechazando la ingenua propuesta cimentada sobre el defecto de jurisdiccin para imponer la pena capital. El tumulto -ingrato a todos los gobernantes, pero particularmente a Pilato por sus desgastadas relaciones con el mundo hebraico- se perfila amenazante. Es preciso que Pilato se libere de tan espinoso asunto. Entre los gritos de la multitud, una palabra golpea al procurador romano: Jess es galileo. He aqu el medio para truncar la polmica en que se ha trocado el juego. Por cuanto Herodes Antipas, tetrarca de Galilea, est en Jerusaln aquel da, Pilato piensa remitirle a Jess, quien por ser galileo poda considerarse sujeto a su jurisdiccin. Sutileza jurdica, puesto que por una especie de declinacin de foro se frustraba el propsito del Sanedrn; y fineza diplomtica, por cuanto con el envo de Jess a Herodes se ganaba la simpata del tetrarca. Pero estaba escrito que tal astucia no deba producir fruto alguno. Delante de Herodes, que arda en el deseo de conocer al propagador de la buena nueva, Jess guard un absoluto silencio. Herodes se irrit, lo vilipendi con su pequeo pelotn de soldados y de cortesanos, y en seal de escarnio lo visti con una tnica blanca y lo envi de nuevo a Pilato. Este comienza a sentirse particularmente molesto. El tetrarca no haba propuesto ninguna excepcin de incompetencia; al contrario, por el hecho de haber cubierto a Jess con la veste blanca de los locos, haba implcitamente confirmado la inexistencia de cualquier razn legtima para imponerle la pena capital. Qu hacer?

Un tercer expediente se ha puesto en marcha: Pilato rene a los miembros del Sanedrn, confirma ante la autoridad de Herodes la inocencia de Jess, y propone infligirle un castigo para dejarlo libre. San Lucas, el nico evangelista que habla del envo de Jess a Herodes, no menciona la acogida hecha por la multitud a aquella medida dilatoria; pero lo cierto es que la propuesta del simple castigo y de la sucesiva liberacin de Jess es rechazada. Pilato no se arredra an y escoge un cuarto recurso. Con ocasin de la Pascua era costumbre liberar de la prisin al detenido que indicara el pueblo. El procurador romano piensa provocar la libertad de Jess proponiendo a la multitud que escogiera entre l y Barrabs. Era lcito esperar que aquella parte de la poblacin, que pocos das antes haba recibido a Jess con hosannas de exaltacin, no vacilara -respondiendo al ntimo deseo de Pilato- en escoger al Nazareno, bueno y benigno, frente a Barrabs, ladrn y homicida. Pero la multitud del 7 de abril ya no era la del 2 del mismo mes, y a grandes voces pidi la liberacin de Barrabs, incitando al procurador a crucificar al Nazareno. Pilato comienza a darse cuenta de la dura realidad. Recurre a un medio ms enrgico: la flagelacin de Jess. Lo hace vestir con manto de prpura, lo corona de espinas y lo presenta a la multitud con las conmovedoras palabras: "Ecce Homo". Si, Ecce Homo! La cabeza del Nazareno est herida y brota sangre por la corona de espinas. La ciencia incrdula ha intentado todos los medios, ha recorrido todas las vas para quitar de la frente de Jess la aureola de la divinidad, sin importarle, en cambio, la gran verdad de que las espinas son el genio del dolor y que la sangre destilada por ellas ha sido en todos los tiempos y en todos los lugares la semilla fecunda de los santos y de los mrtires. Lejos de conmoverse a la vista del enemigo ensangrentado, reducido a un guiapo, la multitud -que en su instinto infalible ha comprendido que Pilato est por ceder- quiere de todos modos su vctima. El "crucifcale" resuena ms vehemente e imperioso. Antes que conmoverse, el monstruo humano de mil cabezas, pero de nica e inflexible voluntad, se torna minuto a minuto ms impaciente, ms agitado, ms nervioso. La espera lo cansa, el calor del medioda lo irrita, sus propios gritos lo embriagan. Dentro de poco no podr ya contenerse y explotar bajo el aguijn de su locura homicida. Ahora se precipita con mayor vehemencia la amenaza: "Si liberas a este ya no sers amigo del Csar, porque quien se proclama rey, obra en contra del Csar". Y con tal amenaza llegan al punto culminante del drama. Narran los evangelistas que en aquel momento Pilato fue vctima del miedo. La amenaza lo hace comprender claramente que la turba est lista a sobrepasar el lmite sealado a la propia esfera; al primer gesto contrario, aquella irrumpir contra l, contra Roma, semejante al torrente crecido que todo lo anega y lo destruye. El odio reprimido contra el procurador romano est por explotar identificndose y sumndose con el odio al Galileo. Qu hacer? Es posible jugar sobre el albur de la suerte la partida ahora evidentemente peligrosa? En la febril actividad de su cerebro, Pilato mide en unos segundos las consecuencias de su ulterior actitud. De un lado estn: el peligro que circunda a su persona, el motn que no se podra sofocar sino con sangre, las acusaciones a Roma, las explicaciones que tendra que dar a Tiberio, y, en todo caso la

prdida de la tranquilidad, as como de una vida cmoda y fcil. De otra parte, el vago terror de la potencia oculta y misteriosa de la cual -segn la opinin romana- los hebreos podan disponer y que ya haba aterrorizado a un espritu tan fuerte como el de Pilato. Y por ltimo, un tcito consenso, mejor an, un acto de tolerancia, y todo habra vuelto a la normalidad. Est de por medio -es verdad- la vida de un hombre. Pero quin es este hombre, quin es Jess para Pilato? No es l nicamente un hebreo, solo, sin amigos, sin dinero, vilipendiado, un loco que va predicando ideas absurdas y torpes, cuando no inquietantes y peligrosas? Un ltimo gesto destinado a salvar las apariencias: el lavatorio de sus manos. Luego la puesta a discrecin: "Yo soy inocente de la sangre de este justo. Pensadlo tambin vosotros". Estas palabras -hacia el medioda- cierran, con la derrota de el duelo entre l y el Sanedrn. No se cierra el proceso de Jess, proceso agotado en la maana con la inmediata declaracin de inocencia del Nazareno por parte de Pilato. Tres horas despus, sobre el Glgota, el Redentor, clavado en la cruz, reclinaba la cabeza y mora. 12. JESUS, INEXTINGUIBLE FARO DE VIDA El destino se haba cumplido, el ejemplo se haba dado. La profecia, contenida en el Libro de Sabidura, encontraba pleno cumplimiento: Hacemos caer al justo en nuestros lazos, porque se manifiesta contrario a nuestra manera de vivir, porque nos reprocha la violacin de la ley, nos deshonra pblicamente denunciando las fallas de nuestra conducta, convirtindose en censor de nuestros mismos pensamientos. Pocos aos despus, Tito destrua a Jerusaln y dispersaba, por sobre los confines de la Tierra, al pueblo hebreo que solo hasta mediados del presente siglo pudo rehacer su unidad nacional. Pero la Cruz del Glgota ha seguido iluminando, a travs de los siglos, hasta resplandecer como un inextinguible faro de vida. Desde lo alto de la cruz, la voz del Mrtir se difunde, cada vez ms subyugante y fascinadora, para convocar a la humanidad entera y guiarla perennemente hacia el ms puro e inefable reino de Dios. Levantada por el delito, la Cruz del Glgota -lejos de constituir el deshonor de la justicia- reclama, por contraste, aquella dramtica poesa grande y profunda que Jess irradi en el curso de su vida terrena y que perdurar hasta cuando el gnero humano haya convertido en carne de su carne y sangre de su sangre la esencia divina de la nueva ley, compendiada en las palabras supremas del amor y del perdn. Responsabilidad civil: Caf: un tema caliente despus del caso Mc Donald's (C) (*) (*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N 1 de Dilogo con la Jurisprudencia BULLARD, ALFREDO(**) La responsabilidad civil y su cercana vinculacin con la defensa del consumidor son temas que preocupan mayormente a pases regidos bajo el sistema del Common Law. Los Tribunales de

estas naciones han resuelto numerosos casos sobre la reparacin integral del dao causado al damnificado, sentando valiosa jurisprudencia en relacin a las ejemplares sanciones impuestas a las empresas negligentes causantes del perjuicio. Mientras los abogados de Mc Donald"s Corp. se encontraban defendiendo a la empresa frente a una demanda contra la compaa por haber servido un caf peligrosamente caliente, la empresa contrat a un estudiante de Derecho para medir las temperaturas de las tazas de caf que servan en otros de sus locales a fin de compararla con la del caso. Luego de sumergir un termmetro en las tazas calientes alrededor de todo el pas, Danny Jarrett encontr que ninguna se acercaba siquiera en 10 grados centgrados a la temperatura de la taza fatdica (82 grados centgrados). Mc Donald's y sus abogados desecharon muchas posibilidades de transaccin fuera de las Cortes aparentemente convencidos que ningn Jurado decidira castigar a una compaa por servir caf de la forma en que les gusta a sus clientes. Despus de todo Mc Donald's vende 1,000 millones de tazas al ao. Pero hoy -das despus de que el Jurado concedi una indemnizacin de US$ 2.9 millones a una anciana de 81 aos de edad quemada por el caf de Mc Donald's- algunos observadores sealaron que la defensa fue muy ingenua "Yo tomo el caf de Mc Donald's precisamente porque est caliente, es el caf ms caliente que hay" dijo Robert Gregg, un abogado de Dallas que consume caf camino a su oficina todas las maanas. "Pero yo haba predicho por aos que alguien iba algn da a ganar una demanda, pues yo haba derramado accidentalmente en ms de una ocasin una taza sobre m mismo. Y a diferencia del caf que hago en casa, ste es realmente caliente. Quiero decir que realmente quema". Mc Donald's, conocida por su estricto control sobre sus tiendas franquiciadas(1), requiere que el caf sea preparado a temperaturas bastante altas, basada en las recomendaciones dadas por consultores en el tema del caf y grupos empresariales que sealan que las elevadas temperaturas son necesarias para extraer y mantener totalmente el sabor del caf durante su preparacin y venta. Antes del reciente proceso judicial, Mc Donald's le entreg a los abogados de la otra parte su Manual de Operaciones y Entrenamiento que establece que el caf debe ser preparado a ms de 90 grados centgrados y mantenido a ms de 82 grados centgrados para un sabor ptimo. Mc Donald's ha declinado hacer cualquier comentario desde el veredicto. No est claro si la compaa, cuyas tazas de caf contienen ahora una advertencia sobre que el contenido se encuentra caliente, planea cambiar sus procedimientos. La temperatura del caf se ha convertido repentinamente en un tema caliente en la industria. La Asociacin Americana de Caf ha colocado la seguridad del consumo de caf en la agenda de la reunin de su mesa directiva para el mes de setiembre de 1994. Un portavoz de Dunkin Donuts Inc., que vende cerca de 500 millones de tazas de caf al ao, seal que se est estudiando el veredicto para ver si es necesario cambiar la forma en que se prepara el caf. Otros consideran el caso una tempestad en una taza de caf. Un portavoz de la Asociacin Nacional de Cafeteros seal que el caf de Mc Donald's se adecuaba a los estandares de temperatura. Y el portavoz de un fabricante de mquinas de caf sealaba que si las quejas de los consumidores se tomaran en cuenta, probablemente exigiran el caf ms caliente. Un portavoz de Starbucks Coffee Co. Aadi "el caf es tradicionalmente una bebida caliente y es servida caliente y esperamos que este sea slo un incidente aislado".

William McAlpin, un importador y mayorista de caf, propietario de una plantacin de caf en Costa Rica, seal que 80 grados centgrado es "probablemente la temperatura adecuada, pues determina el momento en que el contenido aromtico del caf llega a su punto ptimo. Una vez que los aromas llegan a este punto, constituyen una parte importante de lo que hace al caf una bebida placentera para el pblico". La opinin pblica se encuentra del lado de Mc Donald's. Las encuestas muestran una gran mayora de personas descontentas con el veredico. Los programas radiales han criticado abiertamente a la demandante, sus abogados y al Jurado. Negndose a ser entrevistado en torno a esta historia, un Jurado explic que haba recibido llamadas telefnicas por parte de muchos ciudadanos norteamericanos comunicndole su descontento. El Sr. Jerry Goens, Presidente del Jurado, y los dems miembros del mismo, conocieron los hechos bsicos del caso que resolvieron: dos aos antes Stella Liebeck compr una taza de caf desde su automvil en una ventanilla de Mc Donald's en Alburqueque. Mientras remova la taza de la taza para aadir la crema y el azcar, se le derram el caf generndole quemaduras en la ingle, la parte interna de los muslos y las nalgas. Su demanda fue interpuesta ante una Corte Estatal en Alburqueque y reclamaba que el caf era "defectuoso" porque estaba demasiado caliente. Lo que el Jurado no advirti inicialmente fue la gravedad de las quemaduras. Una vez que se les inform durante el juicio de que la seora Liebeck estuvo siete das en el hospital y que vieron las fotografas que mostraban sus heridas, el Jurado comenz a tomar el asunto ms seriamente. "Al llegar a mi caso le dije a mi esposa e hijas que nunca beban caf en el carro al advertir lo que le haba sucedido a la vctima" seal Jack Elliot, miembro del Jurado. An ms alarmante fue la revelacin de que Mc Donald's haba sido testigo de heridas similares en muchas ocasiones anteriores. Los documentos de la compaa demostraron que en la dcada pasada Mc Donald's recibi al menos 700 reportes de quemaduras que oscilaban entre quemaduras leves a quemaduras de tercer grado, y que haban celebrado transacciones como consecuencia de esos accidentes por ms de US$ 500,000,00. Muchos observadores se preguntan por qu Mc Donald's, luego de aos de llegar a transacciones sobre este tipo de situaciones, decidi llevar este caso a juicio. Despus de todo, la demandante se tratada de una figura simpattica -una seora de 81 aos que trabaj por aos como empleada en una tienda de departamentos que declar bajo juramento que nunca plante una demanda antes. De hecho dijo que ella nunca hubiera demandado a Mc Donald's si sta no hubiera descartado su solicitud de compensacin por dao moral y gastos mdicos por US$ 800.00 Entonces se volvi un asunto del abogado de la seora Liebeck. Mientras se recuperaba de sus heridas en la casa de su hija en Santa Fe, la seora Liebeck se encontr con dos personas de Texas que conocan un abogado de Houston que llev un caso contra Mc Donald's en 1986 por una quemadura por caf. Su nombre era Reed Morgan, y desde que defendi dicho caso siempre estuvo convencido que el caf de Mc Donald's era demasiado caliente. Su caso anterior involucr a una mujer de Houston que sufri quemaduras de tercer grado. Morgan midi la temperatura del caf en 18 restaurantes como Dairy Queen y Dunkin Donuts y en 20 restaurantes Mc Donald's. Sus investigaciones revelaron que en 9 de las 12 temperaturas ms altas estaba involucrado un restaurante Mc Donald's. Adems, en el mismo caso, Morgan consigui que Christopher Appleton, un ejecutivo de Mc Donald's, declarara que l "conoca el riesgo" pero que "no tena planes para bajar la temperatura", Mc Donald's termin transando el caso en US$ 27,500.00

Para planear el caso de la seora Liebeck, Morgan plane presentar fotografas de las heridas de su anterior cliente y otras de una mujer de California que sufri quemaduras de segundo y tercer grado luego de que un empleado de Mc Donald's derram caf dentro de su vehculo en 1990. Este ltimo caso se trans en US$ 230,00.00 Tracy McGee, Abogado de Mc Donald's, replic rotundamente "En primer lugar -personas que reclaman por quemaduras de caf en sus regiones ntimas-, pueden tener lugar en el Show de Geraldo, pero no en una Corte". El Juez encargado del caso no admiti como prueba las fotografas de casos anteriores ni los testimonios de las vctimas de los otros casos, pero permiti que Morgan mencionara los casos. Conforme se acercaba el da del principio de las audiencias, Mc Donald's se neg a transar. En un momento Morgan ofreci transar el caso por US$ 300,000 y dijo que hubiera estado dispuesto a aceptar la mitad de dicho monto. Mc Donald's se neg a aceptar cualquier oferta. Slo, luego de unos das de iniciado el juicio, el Juez convoc a una audiencia de conciliacin. el mediador designado recomend una transaccin por US$ 225,000.00. La empresa no sigui su recomendacin. Por el contrario, Mc Donald's continu negando su responsabilidad por las quemaduras de la vctima. La compaa sugiri que la seora Liebeck contribuy a sus propios daos al haber sujetado la taza entre sus piernas y no haberse retirado las ropas mojadas de manera inmediata, Adems aadi que "la edad de la seora Liebeck hizo que las heridas que sufri fueran peores de lo que hubieran sido de haber tenido menos edad", pues la piel de personas mayores es ms sensible y delgada, lo que hace ms vulnerable a las heridas de este tipo. El juicio dur siete das. Peritos declararon analizando la temperatura a la que el caf caus las quemaduras. Un cientfico, declarando en favor de Mc Donald's, dijo que cualquier temperatura por encima de 65 grado centgrado producira quemaduras de tercer grado, por lo que no importada si el caf de Mc Donald's hubiera estado ms caliente. Pero un Doctor, testificando en favor de la seora Liebeck, argument que bajo la temperatura de 72 grados centgrado hubiera hecho una gran diferencia, pues a ms de 85 grados centgrados el caf tarda menos de tres segundos en causar quemaduras de tercer grado, 12 a 15 segundos a 80 grados y 20 segundos a 72 grados. El testimonio de Appleton, el ejecutivo de Mc Donald's, no ayud en nada a la compaa, segn sealaron luego los Jurados. El declar que Mc Donald's saba que su caf poda en ocasiones causar quemaduras graves y que nunca consult a expertos en quemaduras sobre el problema. Tambin declar que Mc Donald's no pensaba cambiar sus procedimientos en este aspecto. "Existen peligros y riegos mucho mayores vinculados a restaurantes que las quemaduras de caf". Elliot, uno de los Jurados, dijo que a partir de dicho momento empez a darse cuenta que el caso era "algo despectivo hacia la seguridad de las personas". Luego, por la defensa declar Robert Knaff, un ingeniero en recursos humanos que recibi US$ 15,00.00 en honorarios por el caso, quien segn los Jurados tampoco ayud en nada a Mc Donald's. Seal que las quemaduras por caf eran estadsticamente insignificantes cuando se comparan con las billones de tazas de caf que Mc Donald's vende anualmente. Para los Jurados pareca querer decir que las fotografas de las heridas de las quemaduras de la seora Liebeck no importaban porque eran una rareza. "Existe una persona detrs de cada nmero y no creo que la corporacin le est dando suficiente importancia a ello", seal Betty Farnham, una de las integrantes del Jurado.

Cuando el Jurado lleg a deliberar, este lleg a la conclusin de que Mc Donald's era responsable. Farnham dijo "Los hechos eran demasiado incriminadores contra la empresa, no estn tomando en cuenta la seguridad de los consumidores". Luego los seis hombres y las seis mujeres integrantes del Jurado decidieron conceder daos compensatorios por US$ 200,00, que luego redujeron a US$ 160,000 al determinar que 20% de la responsabilidad le corresponda a la seora Liebeck por su negligencia al voltear el caf. Luego el Jurado encontr que Mc Donald's haba desarrollado una conducta dolosa, gravemente negligente, desaprensiva, maliciosa e inadmisible, por lo que acord conceder daos punitivos(2). Morgan sugiri penalizar al demandado con el equivalente de uno o dos das de ventas de caf, estimado en US$ 1.35 millones dlares. Durante las cuatro horas de deliberacin, algunos Jurados llegaron a considerar daos de hasta US$ 9.6 millones por daos punitivos. Finalmente el Jurado determin la cantidad de US$ 2.7 millones. Veinte aos despes (En el XII Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional) (C) (*) (*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 3 de Dilogo con la Jurisprudencia DOMINGO GARCIA BELAUNDE (1) Sin ninguna pretensin literaria a lo Dumas, sino por hechos que se deben al azar, quisiera en esta oportunidad incidir en una feliz coincidencia, con motivo de celebrarse el Duodcimo Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional aqu en la ciudad de Mendoza. Y con ocasin, tarda pero no menos grata, de hacerme entrega del diploma que me acredita como miembro correspondiente de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, a la que pertenezco desde 1985, y que es una vez ms la organizadora de este Encuentro. Quien est dentro de la vida jurdica argentina, quiz no aprecie debidamente la importancia que su comunidad jurdica constitucional. Durante muchos aos, dira yo que durante dcadas, la produccin de Derecho y de literatura constitucional argentina ha sido modlica y ejemplar en el mbito jurdico de habla hispana. Excluyo al mundo jurdico brasileo, notable en tantos aspectos, porque lamentablemente se ha encerrado, al parecer, dentro de s mismo, pues son pocos los que transcienden y menos an los que son conocidos fuera de su pas. Y esta influencia que ha durado largo tiempo (magisterio, publicaciones, traducciones) sigue en pie, si bien debe compartir honores, aun cuando desde hace bien poco, con la literatura jurdica espaola, que se ha incrementado y enriquecido intensamente en los ltimos aos con motivo del ingreso de ese pas a la vida democrtica. Pero para nosotros los latinoamericanos, sin mengua de lo producido en otras partes y de los valores individuales que nunca faltan, la produccin constitucional argentina sigue siendo de muy alto valor y muy significativa. Recuerdo que cuando era estudiante en Lima en los aos sesenta, nuestras lecturas rondaban los trabajos de Bielsa, a caballo entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional, algunos clsicos como Joaqun V. Gonzlez, y sobre todo Carlos Snchez Viamonte y Segundo V. Linares Quintana. Otro aspecto importante que cabe destacar es que los constitucionalistas argentinos, por encima de inevitables diferencias y enfoques, guardan entre s una buena relacin, forman una comunidad armnica, se llevan y tratan entre s; juntos concurren a los mismos eventos, en donde quiz tengan o defiendan puntos de vista contrapuestos. Esto es algo importante, pues no siempre sucede as. En otras comunidades la situacin es diferente: en Espaa, aun en la actualidad, los constitucionalistas se encuentran divididos; separados por rencillas o rivalidades a veces irreconciliables; no se ven o se ven lo indispensable. Y volviendo a la Argentina, igual pasaba con los penalistas. Recuerdo que en 1967 se celebr en Lima un evento sobre el Cdigo Penal Tipo, si

mal no recuerdo. Las sesiones fueron inauguradas en la Universidad de San Marcos y presidi los actos el Rector de entonces Luis Alberto Snchez. Asist curioso a esas sesiones y conoc gente importante. Tuve oportunidad de desayunar una maana con Luis Jimnez de Asa en el Hotel Alczar, en donde se alojaba y le hice un pequeo reportaje para una revista estudiantil que diriga: Thmis.Al da siguiente, hablando con penalistas chilenos (Eduardo Novoa Monreal entre ellos), pregunt por Sebastin Soler, la otra gran figura penal de la Argentina, a quien haba visitado el ao anterior en su Estudio en pleno Buenos Aires. Uno de mis interlocutores, con voz queda, me dijo lo siguiente: Soler no viene porque ha venido Jimnez de Asa. Esto me impresion, y desde entonces tuve la idea de que las comunidades acadmicas deban, en lo posible, ser unidas, o por lo menos tolerarse entre s. Eso es lo que veo en la Argentina, y eso mismo veo yo en mi pas, si bien nuestra comunidad constitucional es todava muy pequea. Aspectos importantes que aprecio dentro de la gran comunidad constitucional argentina, es que existen inquietudes y diversas tendencias, pero slo una escuela: la que aqu en Mendoza ha forjado y mantiene con tesn Dardo Prez Guilhou. Fruto de ello son sus colaboradores que ya han dado que hablar y tienen vida propia, a muchos de los cuales ya haba ledo (Felipe Seisdedos, Fernando Segovia, Alejandro Prez Hualde), pero que recin conozco ahora. Los seis tomos publicados por el Instituto que Dardo dirige, los tres primeros dedicados a los clsicos poderes del Estado y los tres ltimos al Derecho Pblico Provincial, son un trabajo monumental que revela paciencia y laboriosidad benedictinas. Pero a diferencia de la mayora de las escuelas, que son rgidas, uniformes y cerradas en s mismas, la mendocina es abierta y plural. No he visto nada igual, en cuanto a produccin, disciplina y espritu comunitario, en todo nuestro mundo hispanoamericano. Y todo esto est muy vinculado con lo nuestro, con quienes desde el Per, desde apretadas aristas, nos dedicamos con paciencia y con conciencia de nuestros lmites, a lo mismo, o sea, a la cantera constitucional. Quiero por eso aprovechar la ocasin para recordar ese primer encuentro mo, hace 20 aos, con los grandes maestros argentinos, y que luego ha servido para que mis colegas entren en contacto con ustedes. Fue en agosto de 1975, en la ltima semana, que nos reunimos en Mxico para celebrar el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Las invitaciones las curs Manuel Garca-Pelayo, entonces residente en Venezuela y unido a los primeros afanes del recin creado Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, cuyo objetivo era reunir, por vez primera, a todos o a casi todos los constitucionalistas de Amrica Latina y Espaa. Epoca herica, pues no slo exista el franquismo sino adems nuestro continente estaba casi copado por dictaduras militares. Del Per se invit a Ral Ferrero Rebagliati, quien declin por razones de salud, y entonces la invitacin recay en m, el nico peruano en el evento. La organizacin haba estado a cargo de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la UNAM, y ms en concreto, de su Instituto de Investigaciones Jurdicas, dirigido entonces por Hctor Fix-Zamudio y cuyo secretario era Jorge Carpizo. Creo que es de justicia hacer mencin aqu en recuerdo agradecido, no slo a Carpizo, jurista y maestro de nota, ms tarde Rector de la UNAM, sino a nuestro muy dilecto amigo Jorge R. Vanossi. Ambos en 1974 y de comn acuerdo, sentaron las bases en el "Club Hpico Argentino" de Buenos Aires, de lo que debera ser una entidad (el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional) que abrazase a todos los cultores de la disciplina en nuestra Amrica y ambos trazaron y disearon la manera de hacerla efectiva y poner en prctica los congresos y otros encuentros que desde entonces (1975) no han hecho ms que sucederse. Gracias a Carpizo y a Vanossi esto se hizo realidad y lo es hoy en da. Quiero por eso rendirles mi homenaje, pues el proyecto de ellos perdur y los aos lo confirman. Pues bien, en aquella oportunidad hubo en Mxico mucha gente. No recuerdo a Garca-Pelayo, pienso que no lleg a ir. Pero conoc a Paolo Barile, Mauro Cappelletti, James Grant... Afiliados al Instituto o cerca de l estaban dos figuras de gran prestigio: Mario de la Cueva -de quien luego descubr asombrado sus obras sobre el Estado- y Niceto Alcal-Zamora y Castillo, el eminente procesalista con quien convers poco, pero que me dio la impresin de que viva algo amargado, quiz por su largo exilio, quiz porque en su Espaa nativa no le reconocan todos sus mritos.

A ese encuentro fue una muy larga delegacin argentina. Conoc por cierto a Germn J. Bidart Campos, con quien mantengo una slida amistad y a quien consider desde entonces como "el maestro de los que saben". Me he sentido siempre un discpulo de Germn, aun cuando no lo he podido seguir en todas sus andanzas acadmicas. Tambin estaban ah Pedro Jos Fras, Ricardo Haro, quien hoy preside esta mesa con la prestancia y la nobleza que lo caracterizan, Carlos Decio Ulla, Guillermo Becerra Ferrer, Carlos Mara Vargas Gmez, Jorge R. Vanossi, Alberto Natale, Humberto Quiroga Lavi, Mario Justo Lpez... y quiz alguien ms que se me escapa a la memoria. A esa delegacin argentina, con la cual pas tan buenos momentos humanos y acadmicos, quiero aqu rendir homenaje en el nombre de Mario Justo Lpez, gran maestro y gran seor, que hoy ya no nos acompaa. Despus vinieron las publicaciones y numerosos encuentros. En 1980, a raz del II Congreso realizado tambin en Mxico, conoc y trat a Beatriz Alice, Jos Luis Lazzarini, Luis Molinari, Alberto Zarza Mensque, Dardo Prez Guilhou, Pablo Ramella (con quien luego tuve un fluido cambio epistolar) Mara Cristina Serrano, Pedro Siegler... En 1983 fui a La Plata a unas jornadas de Derecho Poltico donde altern con muchos colegas y conoc a Nstor P. Sages, con quien me une desde entonces una amistad sin fisuras. Tiempo despus en Bogot (1993), tuve la inmensa satisfaccin de conocer a Alberto A. Spota, eminente maestro y eximio conversador, con quien he anudado fecunda amistad y cuyos esfuerzos por mantener en pie y unida a la Asociacin, creo que son notables. La lista es muy larga; nos vimos varias veces en esos aos (recuerdo el encuentro en Madrid en 1988, con Daniel Sabsay, Miguel Angel Ekmekdjian). Y hoy me reconforta ver a las nuevas hornadas en plena actividad, instalados en nuestro mundo acadmico con seriedad y rigor. Mientras esto sea as y contine el mismo espritu, yo creo que ninguna crisis enervar la fuerza de la comunidad constitucional argentina. Creo que de eso tienen ustedes que sentirse orgullosos y nosotros tambin, por poder participar en los mismos afanes. El vigor de las asociaciones se comprueba en los eventos. Este es uno de ellos; uno ms en la larga lista. Y se ha realizado en Mendoza, ciudad limpia, serena y clara, a la vera de los Andes que son tan argentinos como peruanos. Estos han sido das de contraccin, de amistad, de entendimiento, de reencuentro. Eventos como ste invitan a quedarse, no a partir. Pero las partidas siempre llegan, son inevitables. Y por eso quisiera en esta oportunidad terminar mi breve intervencin haciendo mas, libremente por cierto, lo que Felipe Pardo y Aliaga, gran escritor peruano del siglo XIX, hizo decir a uno de sus personajes que por fin emprenda viaje: "Mi partida es forzosa, pues bien sabes que si pudiera no partiera". Contribuciones jusfilosficas de los dos Villarn (*) GARCIA BELAUNDE, DOMINGO (*) El artculo doctrinario se public en el Tomo N 2 de Dilogo con la Jurisprudencia I Luis Felipe Villarn Angulo (1845-1920) y su hijo Manuel Vicente Villarn Godoy (1873-1958) han sido figuras destacadas del mundo jurdico. Ambos fueron abogados en ejercicio, ambos ejercieron la docencia en la Universidad de San Marcos: fueron Decanos y luego Rectores de la misma casa de estudios. Tuvieron adems, con diversos matices, actividad poltica y gravitaron en forma decisiva en las diversas reas en las cuales les toc actuar. Luis Felipe y Manuel Vicente ensearon las mismas disciplinas: Filosofa del Derecho y Derecho Constitucional. Y sobre ambas tienen sendas publicaciones. Pero precisamente, esta dedicacin a las mismas ctedras es lo que ha ocasionado ms de un problema, que an hoy en da est sin resolver. Dicho en otras palabras, la Historia de las Ideas en el Per, y sobre todo la de las ideas jurdicas, casi inexplorada, no ha aclarado el problema surgido de la obra y del magisterio de los

dos Villarn, que aqu precisamente intento deslindar en su parte ms delicada: sus contribuciones jusfilosficas. Simplificando las cosas, dir que Luis Felipe Villarn empez a ensear Filosofa del Derecho en 1868 y se mantuvo activo en la ctedra hasta 1895. Luego lo continu su hijo Manuel Vicente hasta 1908, en que pasa a ensear Derecho Constitucional. Sin embargo, el nombre de la ctedra, es decir, del curso, es el siguiente: Derecho Natural y Principios Generales de Legislacin, el cual se dictaba en el primer ao de Facultad, diferenciado en dos partes, de las cuales la segunda era ms breve y se dictaba al final. Pero lo importante es sealar que el nombre de la ctedra era ese, si bien envolva dos aspectos distintos. En realidad, mientras que con Derecho natural se enseaba filosofa jurdica, la parte de Legislacin estaba relacionada con la Ciencia del Derecho o Teora del Derecho (esto es, ley positiva, autoridad de la ley, doctrina de los estatutos, ley en el tiempo, interpretacin y aplicacin de las leyes). En 1900 se le cambia el nombre por el de Filosofa del Derecho. Pero slo ms tarde, en 1910, se consuma una separacin terica y acadmica de inters: un curso de Introduccin al Derecho en el primer ao, y otro de Filosofa del Derecho al final de los estudios. Pero a ese momento, ninguno de los Villarn estaba vinculado a dichos cursos. Padre e hijo como se indic, ensearon la misma disciplina (Derecho Natural y Principios Generales de Legislacin) pero en fechas distintas: - Luis Felipe Villarn (1868-1895) - Manuel Vicente Villarn (1895-1908) Ninguno de los dos ha publicado obra orgnica sobre esta materia, salvo ensayos sueltos en el caso de Manuel Vicente (los dos ms importantes en 1907, en la Revista Universitaria ), pero existen hasta cinco (5) publicaciones de esos aos referidos a la ctedra y a los Villarn, que han causado ms de una confusin y varios olvidos. II Hasta la fecha he detectado las siguientes publicaciones: I) Principios Generales de Legislacin , apuntes tomados de la explicacin del catedrtico Dr. Villarn por un alumno, Imp. Bolognesi, Lima 1894. II) Principios Generales de Legislacin , apuntes tomados de la explicacin del catedrtico Dr. Villarn por un alumno, E. Moreno editor, Lima 1896. III) Lecciones de Derecho Natural , tomadas de las explicaciones del profesor Dr. Villarn, por un alumno, Imp. Bolognesi, Lima 1894. IV) Lecciones de Derecho Natural , dictadas por el catedrtico Dr. M. V. Villarn en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos, 1ra. parte, Editor E. Angulo, Imp. de J. Francisco Sols, Lima 1895. V) Lecciones de Derecho Natural , dictadas por el catedrtico Dr. M.V. Villarn, en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos. Imp. Gmo. Stolte, Lima 1897 (es en realidad la 2da. parte, a la cual se aaden lecciones sueltas complementarias). Tenemos as cinco textos, no publicados por sus autores (salvo quiz los dos ltimos), pero tampoco reconocidos ni desautorizados. Aun ms, por testimonio de contemporneos se sabe que los admitan como tales, y que eran usados en las aulas. Pero ante ellos los estudiosos han adoptado actitudes bastante distintas entre s, que pueden agruparse en las siguientes:

a) Se les ignora en bloque, sin opinar sobre la autora de tales lecciones; o b) Se reconocen tan slo a algunas de ellas, que se adjudican a Manuel Vicente Villarn; y c) No se concede ningn mrito a Luis Felipe Villarn. Frente a estos hechos, de por si poco claros, es necesario acudir a las fuentes de la poca, cruzar la informacin existente y analizarla crticamente. De esta manera podremos poner orden en esta desconocida actividad literaria de dos de nuestros ms destacados juristas. III Lo primero que podemos advertir en estas obras es que las numeradas en romano como I y II (los Principios ) y la nmero III (las Lecciones de 1894) estn referidas nicamente al Dr. Villarn. Y en efecto, si se considera que la nmero II (Principios de 1896) es una mera reimpresin de la misma obra publicada en 1894, llegamos a la conclusin de que estas tres obras, vinculadas a la misma ctedra, ven la luz en 1894, todas bajo la referencia nica al Dr. Villarn . Y como en 1894, el nico Dr. Villarn vinculado a la docencia es Luis Felipe, a ste se debe reputar como el que dict esas lecciones. En 1894 Manuel Vicente no era abogado ni doctor en Derecho; tampoco enseaba en la Universidad. Mal puede atribursele una obra de prestacin imposible. Aadamos algunas precisiones: en 1894 el catedrtico de Derecho Natural y Principios Generales de Legislacin era Luis Felipe Villarn, que dictaba ese curso en la Facultad de Jurisprudencia. Al mismo tiempo, Luis Felipe dictaba el curso de Derecho Constitucional en la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas, en la que adems se desempeaba como Decano (ms tarde competira por el Rectorado con Francisco Garca Calderon: ambos empataron y este impase fue resuelto por sorteo; ver Anales Universitarios , tomo XXIII, pp. 542-545). Ese mismo ao de 1894, el Adjunto Titular de Derecho Natural era Jos M. Jimnez; la misma situacin se daba en 1892 y en 1893. Es decir, en 1894 Luis Felipe era profesor indiscutido de la materia y autoridad en la misma. Aun ms, consta en los Anales Universitarios su preocupacin por infundir espritu filosfico en la enseanza del Derecho. Por tanto, era natural que despus de dictar ese curso durante 26 aos, tuviera ideas claras sobre la disciplina y que eso motivase precisamente la publicacin de esas lecciones de su curso (Derecho Natural y Principios de Legislacin...) Y todo esto en 1894. Lo que no se sabe es porqu nadie ha consignado estos datos y porqu se les ha ignorado sistemticamente. IV Con el mismo criterio, las lecciones que se dicen dictadas por M.V. Villarn , deben ser atribudas a Manuel Vicente; quien sin lugar a dudas se vi obligado, l o sus editores, a poner las iniciales M.V. precisamente para distinguirse de su padre. La primera parte de sus lecciones es de 1895 y la segunda de 1897 (al ejemplar encuadernado de poca al que hemos tenido acceso, se le unen leciones impresas sobre temas afines y una traduccin parcial de captulos del libro de Charles Gide de Economa Poltica, traduccin realizada seguramente por el propio Manuel Vicente, ya que la publicacin dice estar destinada a los estudiantes de Derecho Natural, prctica que repiti aos despus con el texto de Esmein y otros, para sus alumnos de Derecho Constitucional). Qu es lo que pasa en 1895?. Luis Felipe tendr una actuacin poltica gravitante durante la crisis surgida durante el gobierno de Cceres y con la rebelin de Pirola. Como fruto de esos arreglos, en los cuales tienen activa participacin, asume el cargo de Ministro de Justicia, Instruccin y Culto, que desempea de marzo a setiembre de 1895. Ese ao no dicta clases e incluso pide licencia al Decanato de Ciencias Polticas y Administrativas (durante ese lapso lo remplaza el SubDecano Antenor Arias). Por otro lado, con fecha 30 de abril de 1895, Ricardo Heredia, Decano de la Facultad de Jurisprudencia, informa al Rector de la Universidad que mientras dure la licencia del titular, o sea de Luis Felipe, el curso de Derecho Natural lo dictar, en calidad de Adjunto interino el doctor Manuel Vicente Villarn, quien haba sido elegido para tal fin por la Junta de Catedrticos.

Villarn para ese momento era flamante doctor: se haba graduado el 29 de abril de 1895 (un da antes), con una tesis sobre la libertad civil y la libertad poltica, cuya publicacin fue ordenada en base a sus mritos. Meses despus se graduara de abogado (El Comercio , 14 de noviembre de 1895). Manuel Vicente Villarn dicta el curso de Derecho Natural durante 1895. Al ao siguiente la Adjunta sale a concurso y hay un slo opositor aprobado unnimemente. La ocupa en calidad de titular el mismo Manuel Vicente en 1896 (Anales Universitarios , tomo XXIV, pg. 74). Luis Felipe se mantiene como catedrtico principal hasta 1902, en que por mandato de la ley cesa en ella. Pero para efectos prcticos no dicta el curso desde 1895. Ms bien concentrar sus actividades en la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas de la que fue Decano durante casi veinte aos. Ms tarde sera Rector de San Marcos y Vocal de la Corte Suprema. V Es indudable que las Lecciones de 1895 pertenecen a Manuel Vicente; tambin las de 1897, que son su continuacin. Pero las Lecciones de 1894, que muchos han atribudo a Manuel Vicente, son en realidad de Luis Felipe, por las razones expuestas. Por otro lado, los Principios , tanto los de 1894 como los de 1896 tocan y corresponden a Luis Felipe; el segundo es mera reimpresin del primero. Pero surge la pregunta: Por qu las lecciones de los Principios que son de 1894, se reproducen, tal cual, en 1896 cuando su autor, Luis Felipe Villarn, ya no era profesor? La respuesta creo que es inevitable: porque Manuel Vicente en este punto segua fielmente las enseanzas del padre. De otra manera no tendra sentido reeditar lecciones que nadie sigue y que nadie necesita para estudiar. Distinto es el caso de las lecciones de Derecho Natural de 1895. Son tributarias de las del padre, pero tienen atisbos y planteos propios que entrarn en rpida evolucin. Esto se nota con la publicacin de la segunda parte en 1897, y con los captulos sueltos que posteriormente se le unieron y que aparecen encuadernados en forma conjunta en la edicin que hemos manejado. Estas lecciones estn referidas a la ciencia del derecho, a la clasificacin de los derechos, la personalidad y el honor, la libertad jurdica, el socialismo, el matrimonio, derechos de familia, posesin, prescripcin, herencia, etc. y coinciden con el programa del curso que M.V. Villarn prepar para el concurso de ctedra (Programa de Derecho natural , Univ. Mayor de San Marcos, Lib. e Imp. de San Pedro, Lima 1896). Y lo ms probable es que hayan sido editadas por el mismo Manuel Vicente entre 1898 y 1905. Vctor Andrs Belaunde que fue su discpulo al iniciarse el siglo, dice de ste: Sus lecciones, publicadas fragmentariamente por entregas, nos seducan por su sobriedad y elegancia, claridad francesa y sentido realista ingls. Villarn evolucion con los aos y fij su posicin en diversos ensayos publicados en el ao 1907, como ya se indic. Luego abandona la ctedra y la reflexin jusfilosfica y se dedica a otros menesteres (con interrupciones ensea Derecho Constitucional desde 1908 a 1936, ao en que se acoge a la jubilacin). En realidad, el magisterio filosfico-jurdico de Manuel Vicente es inferior, cronolgicamente hablando, al de Luis Felipe. El hijo est en la docencia de esta disciplna 12 aos: el padre, 26. Me parece que con las indicaciones aludidas, queda aclarado el problema de las fuentes. Esto es, fijar lo que corresponde bibliogrficamente a cada uno de los dos Villarn: Luis Felipe y Manuel Vicente. El segundo paso es separar lo que muchos han unido o ignorado y restablecer lo que a cada cual corresponde desde un punto de vista doctrinario. As como la influencia que cada uno de ellos ha tenido en el mbito jusfilosfico, en el largo perodo que abarca desde 1868 a 1908. Lima, octubre de 1995. Bibliografa : Jorge Basadre Prlogo a Manuel Vicente Villarn Pginas escogidas, Villanueva editor, Lima 1962; Alberto Tauro del Pino, Enciclopedia Ilustrada del Per , PEISA, Lima 1988, tomo VI; Revista de Derecho y Ciencias Polticas, ao III, num. III, 1939 (dedicado a M.V. Villarn);

Juan Bautista de Lavalle La crisis contempornea de la Filosofa del Derecho , Tip. La Opinin Nacional, Lima 1911; Josef L. Kunz Latin America philosophy of law in the twentieth century , Interamerican Law Institute, N.Y. 1950; Helen L. Clagett A. guide to the law and legal literature of Per , The Library of Congress, Wash. 1947; Mario Alzamora Valdz, La filosofa del derecho en el Per , ed. Minerva, Lima 1968; Fernando de Trazegnies, La idea del derecho en el Per republicano del siglo XIX, Fondo Editorial, Universidad Catlica, Lima 1980; Augusto Salazar Bondy Historia de las ideas en el Per contemporneo , Moncloa editores, 2 vols, Lima 1965; Juan Bautista de Lavalle Luis Felipe Villarn (el maestro, el jurista, el magistrado ), Ed. Rosay, Lima 1923; Manuel Vicente Villarn Vida y pensamiento de Luis Felipe Villarn , Lib. e Imp. Gil, Lima 1945 y Anales Universitarios ; tomo XX (ao escolar de 1892); tomo XXI (ao escolar de 1893) tomo XXII (ao escolar de 1894) tomo XXIII (ao escolar de 1895), tomo XXIV (ao universitario de 1896) y tomo XXV (ao universitario de 1897). La cita de Belaunde en Trayectoria y destino (Memorias completas), Ediventas, Lima 1967; tomo I, pg. 271. Fundamento de la responsabilidad civil de las personas jurdicas en la jurisprudencia peruana (C) (*) (*) Este artculo doctrinario se public en el Tomo N 19 de Dilogo con la Jurisprudencia Espinoza Espinoza, Juan "El juez (...) debe ser independiente y creativo en sus decisiones, as como slido y maduro en la argumentacin de las mismas. Es importante que asuma una actitud abierta y, en materia de cuantificacin de las indemnizaciones por reparacin civil no haga que se vanifique la tutela de los derechos de las personas, al fijar un monto mnimo de resarcimiento, que ya ha hecho decir, entre nosotros, con respecto a las vctimas que (adems) tienen que sufrir los costos de los daos que han sufrido, 'si usted sufre un accidente que Dios se lo pague!'" 1. EL ATORMENTADO ITERY EL MISTERIO DEL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. ALGUNAS PRECISIONES DOCTRINARIAS Y UN INTERESANTE HALLAZGO LEGISLATIVO Haciendo un recorrido por las decisiones jurisprudenciales peruanas, uno se queda realmente sorprendido por la actitud (que denota una fuerte sensibilidad) de los operadores jurdicos de proteger a las vctimas de los daos ocasionados por (los dependientes, representantes u rganos de) las personas jurdicas y, al mismo tiempo, (en la mayora de los casos) por una pobreza de fundamentos jurdicos que justifiquen (adecuadamente y con rigor lgico) la responsabilidad de las mismas: es por eso que me permito hablar de un misterio, al no haber encontrado una slida (ni homognea) ratio decidendi. Veamos algunos ejemplos: La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) instal una carpa (en un rea de parqueo vehicular infringiendo disposiciones legales sobre trnsito y seguridad) en la cual laboraba un empleado suyo, quien, para mala suerte suya, result ser vctima de un accidente. La Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con sentencia de fecha 22.08.97 (Exp. N 1166-97), admiti la responsabilidad solidaria entre el chofer del vehculo (autor material del dao) y la propietaria del mismo (ex arts. 1970 y 1981 C.C.). Sin embargo, estableci que: "efectivamente, la instalacin indebida de la referida carpa, constituye el resultado de una actitud negligente de la empleadora de la vctima (hijo de los demandantes), pues al disponer que ste labore en un lugar inapropiado y expuesto al peligro, ha contribuido en la realizacin del hecho daoso, hacindolo responsable tambin, de los daos y perjuicios ocasionados a su servidor; quedando en consecuencia, obligado a asumir parte del monto indemnizatorio a favor de los demandantes, atendiendo a la naturaleza culposa de su responsabilidad".

Uno no puede ms que quedar perplejo por la expresin "naturaleza culposa de la responsabilidad" de la persona jurdica. Cul es el fundamento de esta responsabilidad? Objetivo? Subjetivo? Se est haciendo una metfora cuando la Sala se refiere a la "actitud negligente de la empleadora"? Qu quiso decir la Sala?: misterio. Intentar revelarlo: a) Este es un caso de responsabilidad de la persona jurdica (con respecto a su dependiente) por mala ejecucin de las funciones (presumiblemente impartidas por otro dependiente), debido a que "se dispuso que labore en un lugar inapropiado". Este hecho queda subsumido en el art. 1981 C.C. No se olvide, adems, que esta responsabilidad es objetiva. b) Sin embargo, el dependiente daado, tambin contribuy con su propia actitud imprudente a que se le ocasionase el dao (Quin sino l mismo para darse cuenta que se encontraba en un "lugar inapropiado"?). Es por ello que, incluso, debi haberse declarado una reduccin judicial de la indemnizacin exart. 1973 C.C. La Corte Suprema, mediante resolucin de fecha 25.02.94 (Exp. N 1188-93-Loreto), es ms expeditiva, cuando, sin fundamento legal alguno sentencia que: "los Municipios son civilmente responsables por los daos que causen al inters privado con los actos que practiquen en el ejercicio de su actividad administrativa". Otro caso: un miembro de una cooperativa de vivienda, debido a que los miembros del actual Consejo de Administracin lo denunciaron penalmente por una presunta apropiacin ilcita, cometida durante su gestin como secretario del anterior Consejo de Administracin, lleg a ser excluido de la cooperativa (posteriormente, el proceso penal fue sobresedo). El afectado, ante el Cuarto Juzgado en lo Civil del Cono Norte de Lima, solicit indemnizacin, nulidad de la asamblea general extraordinaria (en la cual se decidi encomendar al Consejo de Administracin la exclusin de ste y otros ex-dirigentes) y del acuerdo del Consejo de Administracin (en virtud del cual no se admiti la reconsideracin presentada por el demandante), as como la reposicin de su derecho de asociado. El Juzgado, mediante Resolucin N 14 del 22.09.97 (Exp. N 506-96), declar fundada la demanda. Resulta de particular inters el noveno considerando, el cual establece que: "el artculo mil novecientos setentiuno del Cdigo Civil, seala que no cabe responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, lo que significa que aqul que hace uso de las garantas que le franquea la ley no causa dao con su ejercicio, a no ser que no haya tenido motivos para hacer uso de los medios de defensa; en el caso de autos, est probado que no se produjo el ilcito penal por parte del actor pues a don Roel Dextre le fue sobreseda la causa por el Juez Penal, siendo confirmado por el Tribunal; habindose por tanto originado un abuso del derecho, al haberse la demandada (que es la cooperativa) excedido manifiestamente de los lmites de la buena fe, originando responsabilidad extracontractual a favor del actor, por lo que procede ampararse la indemnizacin por el perjuicio ocasionado". Para este juez, la persona jurdica (cooperativa) incurri en abuso de derecho por "excederse de los lmites de la buena fe" y, si quedase alguna duda de la percepcin que tiene el operador jurdico respecto de la voluntariedadde la persona jurdica (lo cual enorgullecera al mismo Gierke), se resolvi que (slo) la cooperativa pague la indemnizacin al demandante. Otra vez nos encontramos frente a una decisin (en la que, si bien, se comparte el resultado) que acusa serias deficiencias en la argumentacin del fundamento de la responsabilidad de la persona jurdica. Tambin aqu es conveniente realizar algunas precisiones: a) Faltan elementos para determinar la naturaleza de la decisin de la asamblea general extraordinaria que encomend al Consejo de Administracin la exclusin de los dirigentes (convocatoria, qurum y votacin), porque probablemente nos estaramos encontrando frente a un supuesto de "abuso de la mayora"(1).

b) El no admitir la reconsideracin del asociado excluido (sin fundamento justificado aparente) encuadra en el supuesto de mala ejecucin de las funciones del rgano (Consejo de Administracin) de la persona jurdica. c) En otras palabras, no ha habido un abuso de derecho por parte de la persona jurdica, ms bien (al parecer) un abuso de la mayora concurrente con la responsabilidad de la persona jurdica, por mala ejecucin de las funciones de su rgano (Consejo de Administracin). d) El fundamento legal para reprimir el abuso de la mayora est en el art. II del Ttulo Preliminar del C.C. (y en la interpretacin a sensu contrario, del art. 1971, inc. 1 C.C.)(2). El intrprete, para encuadrar legislativamente la responsabilidad civil de la persona jurdica por mala ejecucin de las funciones del rgano, deber recurrir -como en efecto lo ha hecho de manera reiterada la jurisprudencia- al art. 1981 c.c. e) Ntese que el tenor del art. 1981 c.c. responsabiliza al principal por "el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo", sin ningn juicio de valor. Es decir, existe responsabilidad del principal (frente al sujeto daado), tanto por el buen (como por el mal) ejercicio del cargo que, dicho sea de paso, es (frecuentemente) en el mal ejercicio de las funciones (del rgano, representante o dependiente) cuando se presentan los supuestos de la responsabilidad civil de los principales (en este caso, personas jurdicas). Los daos ocasionados in itinere, es decir, si el dependiente de una persona jurdica se encuentra manejando un vehculo (dentro del mbito de sus funciones) y ocasiona un accidente, son resueltos aplicando los arts. 1970(3) y (adicionalmente) 1981 C.C. As, el Cuarto Juzgado Civil, con fecha 30.01.98 (Exp. N 424), establece que este tipo de casos estn enmarcados: "dentro del tema de responsabilidad extracontractual derivado por la utilizacin de cosas riesgosas o actividades peligrosas normado por el artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil, donde se establece que este tipo de responsabilidad no requiere de dolo o culpa por parte del agente pues, ante la produccin de un dao por el hecho de la utilizacin de la cosa riesgosa o de la actividad peligrosa, aqul est obligado a repararlo". Agregando que: "siendo Confecciones Anice Sociedad Annima la propietaria del vehculo que ocasion el accidente est llamada a responder solidariamente con su codemandado el pago de un quantumindemnizatorio reclamando y como as lo prescribe el artculo mil novecientos ochentiuno del Cdigo Civil concordante con el numeral mil novecientos setentinueve del mismo texto legal (sic)(4) ". Esta resolucin fue confirmada por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, mediante resolucin N 282-S (Exp. N 1447-98) , de fecha 16.07.98 y mediante resolucin del 07.10.98 (Cas. N 2264-98) , la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declar improcedente el recurso de casacin(5). Sin embargo, no faltan sentencias que fundamentan jurdicamente la responsabilidad por los accidentes, ocasionados por los dependientes in itinere, ex art. 1969 C.C.(6) o 1983 C.C. (que regula la responsabilidad solidaria extracontractual)(7). Ello ha generado a que, a nivel de doctrina, se genere una "seria duda sobre la aplicacin de las normas del Cdigo Civil para los "accidentes" de trnsito"(8). Resulta de suma importancia constatar que, no obstante la persona jurdica se sirva de otra persona jurdica, cuyo dependiente-chofer cause daos a terceros, responde la primera. En este sentido, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante resolucin del 16.06.97 (Exp. N 446-97) , establece que:

"a mayor abundamiento, el chofer causante del accidente, codemandado Jorge Ruiz Fras, vena prestando servicios a la municipalidad indicada, haya sido o no proporcionado por la empresa Mecser y si bien en la clusula sexta del contrato de prestacin de servicios celebrado entre la municipalidad y Mecser, obrante a fojas ciento cuarenticuatro, sta responder por los daos frente a terceros, tal pacto define relaciones internas entre ambas pero no puede determinar el derecho indemnizatorio de terceros, conforme a la responsabilidad del riesgo, que es objetiva, pero es del caso anotar adems que ese contrato se suscribi despus de producido el accidente e incluso despus de planteada la demanda, debiendo tenerse adems presente que entre la relacin de los choferes de la empresa prestadora de servicios, que corre a fojas ciento setenta no figura el expresado codemandado". Frente a este escenario, se ha llegado a decir que, en el caso de responsabilidad civil por accidentes de trnsito "ante la ausencia de una legislacin especial sobre el particular, queda nicamente por entender que es consecuencia del sistema subjetivo o del sistema objetivo de la responsabilidad civil extracontractual. No se puede subsumir esta responsabilidad especial en alguno de los supuestos de la responsabilidad civil indirecta"(9). Es conveniente precisar que, frente al hecho de un accidente de trnsito in itinere, (slo) cabe aplicar la responsabilidad objetiva ex art. 1970(10) (esta opcin ha sido confirmada, a nivel legislativo, por la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, N 27181, del 05.10.99(11) ), pudiendo concurrir el art. 1981, si el autor material es dependiente de un principal (en este caso la persona jurdica). La (buena o mala) ejecucin, o la ocasin de las funciones (de los dependientes, representantes u rganos) son los supuestos de hecho que van a configurar la responsabilidad objetiva de la persona jurdica frente al sujeto daado, as como su grado de participacin personal en la comisin del acto ilcito(12) (responsabilidad hacia afuera) y van a servir tambin para delimitar la responsabilidad del autor directo del dao frente a la persona jurdica (responsabilidad hacia dentro). Comentando la responsabilidad "con ocasin" de las funciones se observa que "parecera claro que el principal no responde cuando el dao ha sido producido por el que se encuentra bajo sus rdenes, en circunstancias que no tienen relacin alguna con el encargo: si despus del trabajo un obrero se dirige a una cantina, se emborracha, pelea con otro y lo mata de una cuchillada, manifiestamente su empleador no es responsable. En puridad, ese obrero no est en ese momento bajo las rdenes del empleador. Pero el problema se presenta cuando se trata de daos que si bien no han sido cometidos estrictamente en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio, tienen una estrecha relacin con ste. Tal es el caso de aquellos daos causados por el servidor abusando de sus funciones o simplemente con ocasin de ellas"(13). Un grifero nocturno, sin saberlo el propietario, reciba automviles para cuidarlos en la noche y lavarlos al da siguiente. Una noche toma un auto y lo conduce, produciendo daos. La compaa aseguradora, que repar los daos a la vctima, demand a la persona jurdica empleadora del grifero. La Corte Suprema, en ejecutoria del 16.09.75, declar "que no hay responsabilidad del empleador porque, en tales actos, el grifero no estaba bajo las rdenes de su patrn"(14). Esta sentencia, diseada bajo la vigencia del (parco) art. 1144 del (abrogado) C.C. de 1936(15), excluy la responsabilidad del principal-persona jurdica "con ocasin" de las funciones de su dependientegrifero. En un proceso penal seguido contra Alfredo Augusto Zanatti Tavolara y otros, por delitos contra el patrimonio (estafa), contra la fe pblica (falsificacin de documentos y falsedad ideolgica) y contra la administracin de justicia (corrupcin activa) en agravio del Estado, se consider a la Compaa de Aviacin Faucett (Zanatti era su gerente general), y a Empresas Aeronaves del Per como terceros civilmente responsables, ordenando una reparacin civil solidaria con los autores del delito, en beneficio del Estado. La sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, de fecha 01.03.86 (Exp. N 838-93) , en un pasaje de su vigsimo considerando prescribe que:

"la persona natural (sic) o jurdica es responsable por los daos que un miembro de la Directiva u otro representante nombrado reglamentariamente, cauce a un tercero mediante un acto que obligue a indemnizacin de daos realizados en ejecucin de las funciones a l encomendadas". La Sala Penal de la Corte Suprema, medianteR.N. N 1363-96 , del 12.07.96 (salvo algunas modificaciones en las sanciones), confirm la sentencia. Sin embargo, existe el voto singular de un vocal, en el cual se observa que: "la voluntad de las personas jurdicas se forma en sus rganos de administracin y en las Sociedades Annimas, el de mayor decisin es la Junta General de Accionistas, siendo el caso que en la Compaa de Aviacin Faucett y Aeronaves del Per, en la poca de los hechos, el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara era el mayor accionista y su voluntad primaba confundindose con la de la persona jurdica, colocando al Gerente y dems servidores de dichas empresas en condicin de dependientes". Como fue inteligentemente percibido, en este caso "la actuacin de Zanatti se configura como una de 'con ocasin de la funcin' de Gerente General y no de ejercicio de la funcin"(16), aunque se opina que "Faucett no debi ser considerada como Tercero Civilmente Responsable"(17). El fundamento de esta opinin es el siguiente: "la regla general en materia de responsabilidad civil es que sobre la base del principio del naeminen laedere, quien realiza un dao est obligado a indemnizarlo. En el artculo 1981 del Cdigo Civil se regula una excepcin a esta regla: la de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes"(18), por ello se afirma "que la actual redaccin del artculo 1981 admite, respecto de la vinculacin entre las tareas y el hecho del dependiente, slo una interpretacin restrictiva; de tal manera que el principal solamente est obligado a reparar por el dao causado por su dependiente en 'ejercicio de la funcin' o del encargo, no as el que realice 'abusando de la funcin' o 'con ocasin de la funcin'"(19). Mueve a comentario la pretendida relacin entre el principio del neminen laedere(regla general) y el modelo jurdico de responsabilidad por el hecho del (rgano, representante o) dependiente (excepcin). Si entendemos a la teora de la culpa como el principio de la responsabilidad civil y a la responsabilidad objetiva como excepcin a este principio, el razonamiento es impecable. Sin embargo, como precis anteriormente "no hay primaca de un tipo de responsabilidad sobre otro, ni relacin regla general-excepcin, sino la aplicacin del modelo jurdico (cada uno con sus propios principios y caractersticas) adecuado al caso concreto". Es por ello que no podemos considerar al art. 1969 C.C. (que regula, bajo el criterio subjetivo, la obligacin de resarcir por los daos causados) como una regla general frente al art. 1981 C.C.: nos encontramos frente a dos supuestos de hechos distintos y, cada uno, con sus propias reglas. El hecho que la jurisprudencia, paulatinamente, vaya reconociendo la responsabilidad de las personas jurdicas "con ocasin" de las funciones de sus rganos, representantes o dependientes (aunque, a decir verdad, sin un slido fundamento) nos muestra que las exigencias de justicia de los operadores jurdicos hacen ver ms all de la (restrictiva) interpretacin gramatical del art. 1981 C.C. Gminis Publicidad E.I.R.L., tiene una cuenta corriente en el Banco Continental, y una empleada suya, Patricia Consuelo Benites Ravello, haba girado cheques de dicha cuenta, sustrayendo cheques en blanco y falsificando la firma de la gerente Mara Isabel Ode Mayer. Para cobrarlos, giraba los cheques al portador y otras veces a nombre de Miluska Gamarra y de Gladys Pizarro Vsquez, "y en el caso de esta ltima utilizaba su Libreta Electoral sustituyendo as su persona cuando se presentaba a cobrar los cheques en las ventanillas del banco, cuyos empleados actuando negligentemente los abonan sin reparo alguno"(20). La Cuarta Sala en lo Civil de la Corte Superior de Lima (Exp. N 1570-94), con sentencia de fecha 27.04.95, estableci que: "el Banco girado, esto es la demandada, (debe) responder por los daos y perjuicios, en observancia de lo dispuesto por el inciso primero del artculo ciento setentids de la Ley de Ttulos Valores(21) ; que esta obligacin indemnizatoria es independiente de la restitucin que debe hacer el banco por el monto de los cheques indebidamente pagados".

Sin adentrarme en la (aparente) duplicidad resarcitoria en la cual est incurriendo la Sala, (por cuanto de la sentencia que tengo en mi poder, la demandada no ha acreditado mayor dao que el econmico, por las cantidades indebidamente cargadas a su cuenta corriente), con respecto de los empleados del banco, se establece que han actuado "negligentemente". Ello sera configurado como una responsabilidad civil de la persona jurdica por (mal) ejercicio de las funciones de sus dependientes (responsabilidad objetiva ex art. 1981 C.C.). Sin embargo, si se hubiese acreditado complicidad con la falsificadora de las firmas, nos encontraramos en el supuesto de responsabilidad civil "con ocasin" de las funciones de los dependientes. Pregunto: Es justo (o si se quiere, razonable) responsabilizar a la persona jurdica slo en el primer supuesto?. Zenn Atahua Huarancca interpuso una demanda de indemnizacin contra el Procurador Pblico encargado de los asuntos del Ministerio de Defensa, por cuanto el 05.05.93, a las once de la noche, en circunstancias que viajaba como pasajero de un vehculo de transporte urbano que se desplazaba por la cuadra once de la avenida Grau, fue herido por un proyectil de arma de fuego (fusil Fal) disparado por el Cabo E.P. Julin Mayhua Alfaro, ocasionndole una "limitacin funcional permanente para la deambulacin". El Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 15.09.96 (Exp. N 977-96), declara fundada la demanda, afirmando, en su quinto considerando, que: "habindose acreditado la responsabilidad del causante y su condicin de subordinado, es de aplicacin el principio de solidaridad en la reparacin civil del dao causado. Consiguientemente comprendiendo la indemnizacin por responsabilidad extracontractual las consecuencias que se deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo, el dao a la persona y el dao moral". De la lectura de la primera parte de este pasaje, podra entenderse que el juez aplic el modelo jurdico regulado en el art. 1981 C.C., al referirse a la "condicin de subordinado". Sin embargo, no obstante se menciona "el principio de la solidaridad en la reparacin", slo se responsabiliza al Ministerio de Defensa (demandado) al pago de una indemnizacin del S/. 100,000 y, las contradicciones aumentan si leemos el sexto considerando de esta resolucin, que sustenta legalmente su argumentacin entre otros artculos, en el 1969 C.C. (responsabilidad subjetiva): Podemos seguir hablando de responsabilidad subjetiva de la persona jurdica? O se est haciendo alusin a la responsabilidad del autor directo que, para los efectos de determinar la responsabilidad (objetiva) ex art. 1981 (en este caso, de la persona jurdica) es irrelevante?. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de fecha 12.03.98 (Exp. N 1010-97) , confirm la sentencia, ampliando la indemnizacin a S/. 200,000. La Corte Suprema de Justicia, mediante resolucin de fecha 09.09.98 (Cas. N 1893-98) , declar improcedente la casacin interpuesta por el Procurador Pblico del Ministerio de Defensa, que afirm que "el soldado Mayhua actu dentro de los lmites de legalidad" y que en el momento del accidente nos encontrbamos en "estado de emergencia", por cuanto "est referida a la apreciacin probatoria, que es materia ajena a la casacin, que slo versa sobre el derecho aplicado o aplicable a la relacin fctica establecida en las sentencias de mrito". Esta es, no obstante el inadecuado fundamento normativo, una clara hiptesis de responsabilidad civil "con ocasin" de las funciones , que el operador jurdico (conciente o inconcientemente) ya est comenzando a reconocer en el mbito del derecho jurisprudencial peruano. Cul es el lmite? En qu casos no existe responsabilidad civil de la persona jurdica "con ocasin" de las funciones de sus rganos, representantes o dependientes?. Veamos un caso: el 23.04.88, el GC Moiss Maldonado Cuti, estando fuera de servicio, vestido de civil y en estado de ebriedad, a las 01:20 aproximadamente, a la altura del Km. 5 de la Carretera Central, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un taxi conducido por Carlos Nicols Quispe Romn, encaona a ste con un revlver "de propiedad del Estado", manifestndole que se trataba de un asalto, y lo despoja de una cantidad de dinero. Por suerte, Quispe, nota la presencia de un vehculo policial, baja del vehculo y solicita ayuda, no sin antes desconectar los cables del

distribuidor y bobina del motor, y en estas circunstancias Maldonado se da a la fuga y es capturado cerca del Puente Santa Anita. El Undcimo Tribunal Correccional, con fecha 12.12.88, sentencia a Maldonado (Exp. N 156-88) , como autor del delito contra el patrimonio -asalto y robo- en agravio de Quispe, a pena de cuatro aos de penitenciara, con las acccesorias de inhabilitacin absoluta e interdiccin civil durante la condena e inhabilitacin posterior de dos aos. La Primera Sala Penal de la Corte Suprema, con sentencia del 30.01.89 (Exp. N 96-89) , declar no haber nulidad en la condena; pero si nulidad en la pena, en la parte que le imponen cuatro aos, reformndola a 10 aos de penitenciara. Resulta pertinente citar el siguiente pasaje de los considerandos de la ejecutoria: "que para los efectos de la punicin del procesado hay que tener en cuenta que ste, al momento de los hechos, perteneca al Departamento de Transportes de la Escuela de Oficiales de las Fuerzas Policiales del Centro de Instruccin de la Campia, conforme es de verse a fojas siete; y en su condicin de polica posea arma de fuego de propiedad del Estado, la misma que se le requis al momento de su captura, lo que constituye circunstancia agravante en el delito juzgado". Con buen tino, no se consider al Estado como tercero civilmente responsable. Queda bastante claro que, en este caso, no se puede configurar responsabilidad "con ocasin" de las funciones. No obstante se us un arma de propiedad del Estado, la funcin del polica "no result indispensable para la comisin"(22) del hecho delictivo. El supuesto de hecho de responsabilidad "con ocasin" de las funciones, no es extrao al formantelegislativo nacional. El Cdigo de Justicia Militar, aprobado por D.L. N 23214, del 26.07.80, regula una serie de situaciones de este tipo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que este texto normativo regula ilcitos penales, de tal manera que la responsabilidad penal "con ocasin" de las funciones es personal, respecto del autor directo del delito o de la falta. As, dentro de las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, el art. 19, inc. 2, establece que est exento de este tipo de responsabilidad "el que, con ocasinde practicar un acto lcito en el cual puso la debida diligencia, causa mal por mero accidente". Al tipificar el delito de ataque a fuerza armada, el art. 128 prescribe que "la agresin a las personas relacionadas en el art. anterior(23), constituye delito de ataque a fuerza armada si se produce encontrndose stas en acto ostensible del servicio o funcin propia de la Institucin a que el ofendido pertenezca, o con ocasindel servicio". Dentro de los delitos que afectan la disciplina de los Institutos Armados, el art. 143 establece que "el que en acto de servicio o con ocasin de l, matare al superior, ser sancionado con pena de internamiento". Constituye delito de insulto al superior (art. 147, inc. 3) "reprochar, amenazar, protestar o pedir explicaciones al superior con ocasin de actos del servicio o castigo que se hubiese impuesto". En materia de delitos de abuso de autoridad, el art. 186, primer prrafo, establece que: "cuando en acto del servicio o con motivo o consecuenciadel mismo, en lugar sujeto a la jurisdiccin militar, el superior d muerte al subalterno, o la muerte se produjese a consecuencia de los golpes o maltratos a que se refiere el inc. 2 del art. 180(24) se impondr la pena de internamiento, si el hecho se llev a cabo con alevosa o ensaamiento, por medio de veneno, incendio, explosivo o de cualquier otro modo o circunstancia que califique el hecho de la muerte". Asimismo, el art. 200 prescribe que: "cometen delito contra el deber y dignidad de la funcin los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, que en ejercicio de su funcin o con ocasinde ella", incurren en una serie de infracciones (tales como pedir dinero, aceptar regalos, entre otras). El art. 725 (ltima parte) sanciona que "son faltas disciplinarias las que se cometen en el desempeo de las funciones judiciales o con ocasinde ellas". Ntese que el supuesto de hecho de responsabilidad "con ocasin" de las funciones, es utilizado por el Cdigo de Justicia Militar para tipificar diversas situaciones, a saber: a) En un sentido propio, vale decir, cuando el servidor de las fuerzas armadas acta "con ocasin" de sus funciones: tal es el caso de los arts. 19, inc. 2 (que exonera la responsabilidad), 143 (delito que afecta la disciplina), 186 (delito de abuso de autoridad), 200 (delito contra el deber y dignidad de funcin) y 725 (faltas disciplinarias).

b) En un sentido impropio, cuando el servidor de las fuerzas armadas "con ocasin" de sus funciones es daado por otro, como lo regula el art. 128 (delito de ataque a la fuerza armada), o cuando la expresin "con ocasin" equivale a la de "debido a", como es el caso del art. 147, inc. 3 (delito de insulto al superior). El modelo legislativo diseado por el Cdigo de Justicia Militar, ha recogido la experiencia que los ilcitos penales no necesariamente se configuran en el ejercicio de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas, sino tambin "con ocasin" de las mismas. Como se advirti al inicio, si bien es cierto que la responsabilidad penal es personal y no involucra al Estado (en tanto persona jurdica), no debe perderse de vista que el art. 53 establece que "a la imposicin de la pena seguir la declaracin de la reparacin civil", cuya obligacin, a tenor del segundo prrafo del art. 54, "es solidaria entre los responsables y pasa a los herederos del obligado". En otras palabras, la irresponsabilidad penal del Estado no implica, necesariamente, la irresponsabilidad civil del mismo "con ocasin" de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas. Sostener que el Estado pueda sancionar penalmente determinados tipos delictivos "con ocasin" de la funcin y que el mismo no sea civilmente responsable de ilcitos civiles de la misma naturaleza, resulta poco coherente. Se debe recordar que (dentro de sistemas jurdicos como el italiano o peruano) una de las diferencias existentes entre el ilcito penal y el ilcito civil es que el primero est regido por el principio de la tipicidady el segundo por el opuesto principio de la atipicidad(25). Aunque, conforme al art. 367, "la jurisdiccin militar es competente para conocer las responsabilidades civiles declaradas en sentencia penal ejecutoriada o en auto de sobreseimiento expedido por los Tribunales Militares", ello no impide que el afectado pueda (adems) recurrir al Poder Judicial, va civil, para solicitar una indemnizacin al Estado por un ilcito cometido por un miembro de la fuerza armada "con ocasin" de sus funciones. Ello al amparo del art. 139, inc. 3 de la Constitucin(26) y el art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil(27), que regulan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 2. PROPUESTA LEGISLATIVA: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA VS. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE O IN SOLIDUM La ltima versin del art. 78c de la propuesta del Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil peruano expresa que: "La persona jurdica responde por los daos que sus rganos, representantes o quienes desempeen cargos directivos, causen en el ejercicio de sus funciones, a sus miembros o a terceros por los acuerdos, los actos u omisiones contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, culpa o abuso de facultades. La responsabilidad es concurrente entre la persona jurdica y el o los responsables directos del dao. Queda a salvo el derecho de la persona jurdica para repetir contra el o los responsables. Los integrantes de los rganos de la persona jurdica, los representantes de sta o quienes desempeen cargos directivos son responsables ante ella por los daos que se le causen derivados de los supuestos a que se refiere el prrafo anterior. No responden ante la persona jurdica quienes no hayan participado del acto causante del dao o hayan dejado constancia de su oposicin al acuerdo adoptado". Creo conveniente reformular el tenor del mismo, en atencin a las siguientes precisiones: a) No se ha contemplado la responsabilidad del dependiente que, si bien es cierto, ya est regulada en el art. 1981 C.C., debe optarse por utilizar una sola sedes materiae (que sera el art. 78 c) o recurrir a la tcnica de la remisin (adecuando el art. 1981 a la propuesta). En ambos casos lo que se pretende es evitar inadecuadas disparidades de tratamiento.

b) Se debe contemplar el supuesto de hecho de la responsabilidad civil de la persona jurdica "con ocasin" de las funciones de sus rganos, representantes y dependientes. Con respecto a la expresin "responsabilidad concurrente"(28) que est sustituyendo el actual modelo jurdico circulante de responsabilidad solidaria, utilizado para este tipo de supuestos por el actual Cdigo Civil, es importante acudir a la opinin de quien, autorizadamente, sostiene que: "si la individualizacin del comportamiento daoso es posible, nos encontramos en presencia de una hiptesis de concurrencia de causas y la responsabilidad debe distribuirse entre cada una de las personas a quienes se hayan imputado dichas causas. En tal caso, no es que haya verdadera mancomunidad, sino que lo que hay es concurrencia de obligaciones diversas con contenido diverso tambin. Si no es posible llevar a cabo la individualizacin de las conductas y el hecho daoso es producto de una accin conjunta, aunque formada por la cooperacin de varios comportamientos, ser ella sola la causa nica del dao producido y existir solidaridad entre los deudores"(29). Hay quien prefiere hablar de obligacin in solidum(30) (en vez de obligacin concurrente). Se distingue este tipo especial de obligacin de la solidaridad, en tres aspectos: a) La obligacin solidaria debe ser expresamente reconocida (por acuerdo entre las partes o por ley), en cambio "nicamente el texto de la obligacin podr determinar, y de hecho lo hace, la responsabilidad in solidum"(31). b) Si bien ambos tipos de obligaciones son "pluripersonales" en la obligacin solidaria existe un objeto nico, en cambio, en la obligacin in solidum"se va a dar una pluralidad de vnculos en virtud de la diversa relacin que va a unir al acreedor comn con cada uno de los distintos deudores, por la pluripersonalidad de la obligacin en definitiva; por otro lado, se va a dar la pluralidad de objetos, por la necesaria e individual obligacin de cada uno de los obligados a satisfacer prestaciones idnticas a la del resto de los coobligados; tambin se va a dar la pluralidad de ttulos por los diferentes conceptos en que los obligados pueden devenir responsables in solidum: autor del dao y responsable civil, deudor contractual y extracontractual causantes de un mismo dao, etc.; y, por ltimo, se va a dar pluralidad de causas, viniendo, en ltima instancia, a significar, y a los nicos efectos de mejor individualizar la obligacin in solidum, algo as como una pluralidad de razones, de circunstancias o condiciones subjetivas para obligarse en virtud de la misma independencia de vnculos y de la completa autonoma de conductas individuales productoras del dao"(32). c) El nico acreedor de la solidaridad pasiva puede renunciar a la solidaridad (mas no a la deuda), en cambio, en la obligacin in solidum, la posibilidad de renuncia (de este tipo) equivale a la remisin total de la deuda(33). Aplicando estos criterios en el caso de la responsabilidad civil de la persona jurdica, sea en el ejercicio (bueno o malo), abuso, o (como propongo) "con ocasin" de las funciones de sus representantes, rganos o dependientes, no cabra obligar a la reparacin solidariamente, vale decir, a manera de ejemplo, que el dependiente y la persona jurdica respondan, frente a un acto ilcito cometido, en una "unidad de prestacin -al igual que en la indivisibilidad-, pero, con idntico contenido"(34) o, dicho en otras palabras, que ambos (persona natural y persona jurdica) tengan la obligacin de pagar indistinta o simultneamente la totalidad del quantumpor el dao ocasionado (art. 1186 C.C.), obviamente con la consecuencia del derecho del que cumple con esta obligacin (art. 1260, inc. 1 C.C.) a exigir, va subrogacin legal, el pago a la parte que no lo hizo (art. 1262). Dentro de las coordenadas diseadas en el Cdigo Civil vigente se entiende que solidaridad no implica, necesariamente, una pluralidad de porciones (iguales entre s) a pagar, por cuanto, de acuerdo al segundo prrafo del art. 1203 C.C., en las relaciones internas "las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso". Tambin debe tenerse en cuenta el art. 1263 que establece, que en la subrogacin legal "el subrogado est

autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores, slo hasta la concurrencia de la parte por la que cada uno de stos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda". Al proponer la responsabilidad concurrente o in solidum, se pretende "una ms equitativa distribucin de los daos y los riesgos, evitando la drstica distincin del C.C., de obligar al "todo" o a nada segn se trate de culpa o de otra circunstancia: caso fortuito, etc.; de otro lado, el espritu cientfico que estudia la causalidad de los hechos debe sustituir al ancestral espritu "teolgico" que se ocupa de la moralidad de los actos"(35). En efecto, dentro del ejemplo propuesto, al no haber relaciones internas en las obligaciones in solidum, el demandante-daado se dirigir, en este caso, contra la persona jurdica, la cual deber pagar el total del monto de la indemnizacin. sta, posteriormente, se dirigir a los dems responsables concurrentes para que le retornen lo pagado. En este momento, se definir quien, efectivamente, asume los costos por los daos causados, porque, en el ejemplo del dependiente al cual estoy recurriendo, resulta claro a todas luces que ser la persona jurdica, en ltima instancia, la que asuma los mismos en el caso (comn) que el dependiente no cuente con los recursos econmicos necesarios. Sin embargo, debe recordarse que la persona jurdica cuenta con el beneficio de la limitacin de la responsabilidad(36). Presumo que en estos momentos surgen preguntas tales como: si la persona reclama judicialmente al responsable concurrente, El juez debe ordenar al responsable concurrente el pago de la totalidad del monto cancelado por la persona jurdica? Cules son los criterios para determinar esto? Quin est llamado a determinar dichos criterios?. Continuando con el ejemplo del dependiente de la persona jurdica que ocasiona los daos, en el caso que el art. 78c de la propuesta est vigente, el llamado a decidir el conflicto entre los obligados concurrentes es el juez (en aplicacin del aforismo iura novit curia (bien) regulado en el art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil(37) y (mal redactado) en el art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil(38) ). Arduo problema es el de delimitar los criterios que deber asumir el juez, a efectos de distribuir de manera razonable los costos entre cada uno de los obligados concurrentes. Siempre dentro del ejemplo del dependiente, el juez podra asumir estos criterios: a) Responsabilizar ms al autor directo (dependiente) que a la persona jurdica.

b) Responsabilizar en mayor grado a quien tiene ms posibilidades econmicas (deep pocket) quien es, generalmente, la persona jurdica. c) Responsabilizar ms a quien pueda redistribuir los costos que generan este tipo de daos.

d) Responsabilizar ms a quien le sea ms fcil evitar los costos que generan estos daos (cheapest cost avoider). No parece conveniente, en lnea de principio, el criterio suba), por cuanto a priori, no se puede sostener que civilmenteno se es ms (o menos) responsable si materialmente se ha realizado la accin daina o si se ha incurrido en una omisin generadora de daos. Ello debe ser considerado, incluso, a la luz del dato de hecho que, generalmente, el dependiente de una persona jurdica se encuentra en menores posibilidades econmicas de asumir los costos de los daos que ocasiona, lo cual generara la inevitable consecuencia que, en la mayora de los casos, la vctima quedase desprotegida o parcial (y malamente) amparada asumiendo, injusta o irracionalmente, los costos por los daos que le han sido ocasionados. Los criterios subb), c) y d), parecen ser ms apropiados, debido a que parten no slo de criterios de justicia, sino que tienen en cuenta las consecuencias econmicas y sociales que producen las decisiones de los operadores jurdicos. Con ello no se pretende defender la posicin que las personas jurdicas deben asumir totalmentela responsabilidad de los actos de sus dependientes, rganos o representantes, sino que, como regla general, son las llamadas a responder frente a los terceros daados, sin perjuicio de la responsabilidad concurrentede los autores directos del acto generador de daos. No se olvide que la funcin principal de la responsabilidad civil es la de

resarcir a la vctima (no a cualquier costo(39), sino a travs de una decisin judicial que contemple las circunstancias del caso concreto, distribuyendo racional y proporcionalmente el costo de las obligaciones emergentes entre los responsables). 3. A MANERA DE CONCLUSIN

No quisiera limitarme a resumir la fotografa de la experiencia jurdica nacional en lo referente al supuesto de hecho de la responsabilidad civil de la persona jurdica por los actos ilcitos cometidos "en ocasin" de las funciones de sus rganos, representantes o dependientes, al confirmar que tenemos una escasa (y escptica) doctrina frente a una jurisprudencia que (sin querer queriendo) ya lo ha reconocido (aunque no de manera lineal y sin slidos fundamentos). Ello, con el teln de fondo de un sector de la legislacin penal que ya lo ha reconocido. Pretendo concluir sobre la importancia de regular este supuesto de hecho, de manera autnoma, en la propuesta del Anteproyecto de la Ley de Reforma del Cdigo Civil. Un motivo que se puede esgrimir para la no inclusin de este supuesto de hecho es que, al ser tan ambiguo, sera un fcil expediente para justificar la arbitrariedad del juzgador. Ello parte de la premisa que los juristas centran su atencin en las leyes y creen que los problemas que se puedan presentar en el contexto social se pueden solucionar (slo) con la dacin de las mismas, o con su modificacin. Frente a esta opinin, debemos recordar que somos herederos del mito, creado en la Europa continental bajo el influjo de las ideas de Montesquieu, de desconfianza del juez, teniendo como contrapartida la absoluta confianza rousseauniana en el legislador. As, "mientras el sajn vivi con el mito del juez, el europeo continental vivi con el mito del legislador"(40). Francesco Carnelutti, se encarg de advertir que el gran error de la Europa continental (y nuestro) es haber cado en el mito del legislador y haberse olvidado del juez, que es la figura central del proceso(41). Esta ltima afirmacin pone en un serio compromiso histrico a quienes, de una u otra manera, tenemos que ver con el quehacer jurdico: los esfuerzos de los legisladores deberan tener ms en cuenta la experiencia jurisprudencial y la eficiencia social de las normas(42), evitando caer en la ilusin de creer que cambiando (sea en fondo o en forma) un texto legislativo, se cumple la funcin social que debe tener toda norma jurdica. Por otro lado, el juez debe tener ms contacto con la doctrina y est en la obligacin de mantenerse actualizado en materia legislativa (y jurisprudencial). El juez debe dejar de emitir sentencias tmidas, que no se apartan del mandato legal, debe ser independiente y creativo en sus decisiones, as como slido y maduro en la argumentacin de las mismas. Es importante que asuma una actitud abierta y, en materia de cuantificacin de las indemnizaciones por reparacin civil no haga que se vanifique la tutela de los derechos de las personas, al fijar un monto mnimo de resarcimiento(43), que ya ha hecho decir, entre nosotros, con respecto a las vctimas que (adems) tienen que sufrir los costos de los daos que han sufrido, "si usted sufre un accidente que Dios se lo pague!"(44). El juez debe sensibilizarse y tomar conciencia plena del rol importante y decisivo que ocupa en la sociedad: debe dejar de ser un juez al estilo de Montesquieu y serlo a la manera de Carnelutti(45). Los acadmicos y los profesores de Derecho debemos tomar conciencia que estamos lejos de aquellas pocas en las cuales los estudios se centraban en teoras generales que guardaban, poca o ninguna, incidencia prctica. Es imperativo que se tome ms contacto con la realidad legislativa, jurisprudencial y social que nos circunda. No se pretende que el jurista se limite a ser un mero fedatariode la experiencia jurisprudencial o legislativa: la labor que le corresponde es la de ser un verdadero intrpretede su sistema jurdico. Esta es la mejor enseanza que se le puede transmitir a los estudiantes de Derecho. Volviendo al supuesto de hecho de la responsabilidad civil de la persona jurdica "con ocasin" de las funciones de sus rganos, representantes o dependientes, creo que la Comisin debera dar ms muestras de confianza al juez, as como el juez debe demostrar (legalmente se encuentra en la obligacin de hacerlo) que, efectivamente, iura novit curia. Sea cual fuere la decisin final de la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil peruano, es de vital importancia para la comunidad jurdica nacional el dilogo entre los operadores jurdicos,

es decir, que el acadmico y el legislador tengan en cuenta ms las decisiones de sus jueces, as como estos ltimos, al fundamentar sus resoluciones, hagan lo propio con la doctrina y la legislacin, siendo todos consientes del impacto social y econmico de sus decisiones. Hacia el bioderecho (*) (*) Este artculo doctrinario fue publicado en el Tomo N 8 de Dilogo con la Jurisprudencia ALTERINI, ATILIO ANIBAL (**) Despus de la biociencia, de la biotecnologa y de la biotica, aparece el bioderecho, que es la respuesta jurdica a todo este nuevo universo, que incluye la valoracin exigida por la tica. La biopoltica condiciona como curso de accin al bioderecho, pues se trata de la decisin del poder de adoptar una u otra de las soluciones jurdicas alternativas. Una de esta politicas, claro est, es la de ignorar los problemas. Lo nuevo genera angustias. Cuando Coprnico, en el siglo XVI, y Galileo, en el siglo XVII, sostuvieron la teora heliocntrica, le sealaron al hombre que su mundo, su tierra, no era el eje del Universo, y esto caus angustias. Cuando Coln le demostr al europeo que el eurocentrismo era falso, porque el mundo no continuaba ms all del Mediterrneo, Coln fue vilipendiado. Y fue vilipendiado Freud cuando sostuvo que el albedro es dependiente del inconsciente y del subconsciente, es decir, que el obrar del hombre no depende slo de la pura razn. Hoy hay mucho temor, y a veces mucha resistencia, frente al Proyecto Genoma Humano. Mediante su desarrollo se pretende determinar la totalidad de secuencias de ADN portadoras de genes que contiene una clula humana; la clula germinal incluye 23 islas cromosnicas de ADN, cada una de las cuales almacena una porcin de los 100.000 genes que existen en el genoma, de los que 10.000 son distintos en cada ser humano. En los Estados Unidos de Amrica este Proyecto, a partir de 1988, est a cargo de James Watson, Premio Nobel y descubridor de la estructura del ADN; para secuenciar la estructura de los 3.000.000 de bases del genoma humano se le ha asignado un presupuesto originario de US$ 2.000.000.000, que asume una tarea de 30.000 aos/persona. El Proyecto Genoma Humano nos est comenzando a demostrar que el ser depende de sus genes, y que puede haber nuevos dioses que pueden determinar ese ser. Entonces los bilogos aparecen, en alternativa binaria, como benefactores de la humanidad, o como aprendices de brujos. Pero junto a la angustia est la esperanza. La Declaracin 12 de la Conferencia de Premios Nobel realizada en el Palacio del Elseo de Pars, en 1988, proclam que debe darse impulso a la biologa molecular, que gracias a sus progresos recientes permite albergar la esperanza de que la medicina d pasos importantes hacia delante y logre develar la dimensin gentica de determinadas enfermedades, contribuyendo as a preverlas y, tal vez, a curarlas. Entre las novedades tan propias de los tiempos de hoy aparecen tambin conceptos antes desconocidos: se trata de la biociencia, de la biotecnologa, de la biotica, del bioderecho, de la biopoltica. La biociencia, hasta la segunda mitad del siglo XIX, consisti nada ms que en la observacin de seres vivos. Observaba, describa, anotaba, apuntaba, clasificaba, seres vivos. Cuando Leclerc demostr que las especies vivas no son inmutables, y cuando Mendell descubri en 1865 las leyes que rigen la transmisin de los caracteres hereditarios, se pas de esa pura

observacin esttica a la gentica. La gentica es la parte de la biologa que trata de la herencia y de lo relacionado con ella. Entonces se empezaron a comprender las leyes fundamentales de la herencia. Y de esto se pas a la biotecnologa, que es una forma de intervencin sobre los seres vivos, y ha sido considerada la tercera gran revolucin cientfica del siglo, con la de la energa nuclear y la de la informacin y la comunicacin. En su campo de accin, la ingeniera gentica abarca las tcnicas de manipulacin del genoma. Y tom un primer plano, como exigencia imprescindible, la biotica. Esta presenta, respecto de la actividad de quienes desarrollan la biologa, algunas caractersticas singulares. En general, las profesiones tienen su deontologa, es decir, reglas de actuacin profesional; las tienen los ingenieros, los abogados, los mdicos. Pero, en el mbito de la biotica, se sale de la rbita estrictamente deontolgica profesional -que trata de cmo debe comportarse en su rol cierto profesional- para entrar en el rea mucho ms rica y mucho ms compleja de las consecuencias que tiene esa accin para la sociedad. Esas consecuencias pueden hasta poner en riesgo la propia subsistencia de los seres vivos, y del rey de la creacin que es el hombre. La idea central es la proteccin de las especies y, antes que todo, el respeto del ser humano. Esto se ve con claridad en el llamado Cdigo de Nremberg de 1947, de la Asociacin Mdica Mundial, que se dict sobre los millones de cadveres que haba dejado el nazismo: El hombre no puede ser un objeto para la ciencia. Probablemente esta sea la regla tica clave para poder seguir desarrollando las tcnicas que conciernen a la manipulacin gentica. Las proyecciones tiene la biociencia para la gente son inmensas. El conocimiento de la identidad gentica va a permitir, en lo que concierne a la vida privada, establecer dnde se debe vivir, que se debe consumir, a que enfermedades se es propenso; de la medicina preventiva se pasar a la medicina predictiva. Podr saberse por el genoma que propensin se tiene a la artrosis, al paro cardaco; pero no se trata slo de enfermedades, sino tambin de caractersticas de la persona: la propensin a la obesidad o a la calvicie; el nivel de inteligencia; los rasgos de la personalidad en general. Todos vienen grabados de alguna manera en el cdigo gentico, que es una marca del tipo de la impresin digital que se posee desde el momento mismo de la generacin del ser. Esto tiene mucho que ver con el derecho a la intimidad, que abarca la proteccin de los datos genticos. Naturalmente que, en la vida social, va a haber una gran presin por conocer esos datos genticos: presionarn los empleadores, que no van a querer que deje de amortizarse el costo de formacin de un obrero si este va a concluir su vida til rpidamente por la propensin gentica a cierta enfermedad invalidante; y presionarn los aseguradores, que van a declarar no asegurables, o asegurables slo mediante el pago de primas insoportables, a aqullos que tengan cierta propensin gentica a las enfermedades, o a la muerte prematura. No llegar a negarse la seguridad social a las mujeres que se nieguen a abortar cuando de la investigacin gentica del feto resulte la propensin a sufrir una enfermedad de transmisin hereditaria?. En la vida familiar, la gentica puede determinar con quin se debe formar pareja, porque las caractersticas del ser condicionan la convivencia ms o menos pacfica en un proyecto de vida en comn con vocacin de futuro. Cuntos hijos se habrn de tener. Cul ser la salud de stos. Los peligros de la medicina predictiva se vieron muy claros, el siglo pasado, en Virginia, en el famoso caso de Carrie Buck. Carrie Buck fue esterilizada por deficiencia mental; su madre era deficiente, y se pens que tambin sera deficiente una hija que tena Carrie, y entonces se dijo: no le dejemos tener ms hijas a Carrie porque lleva una tara que va a transmitir a su descendencia. El tiempo demostr que aquella hija que tuvo antes de ser esterilizada fue estudiante con mencin de honor, es decir, fallaron las predicciones genticas. Es muy sorprendente que uno de los hombres ms respetados en la filosofa jurdica americana como Oliver Wendell Holmes dijera en 1927 cosas como estas en la Suprema Corte de los Estados Unidos: Tres generaciones de imbciles

son suficientes y es mejor para el conjunto del mundo que en vez de tener que esperar para ejecutar a los descendientes degenerados debido a sus acciones delictivas, o dejarles morir de hambre a causa de su deficiencia mental, la sociedad puede impedir que estos individuos claramente inferiores sigan propagando su propia especie. El principio que justifica la vacunacin obligatoria -segua- es lo bastante amplio como para dar cobertura al seccionamiento de las trompas de falopio. La ley de Virginia fue modelo para la ley nazi del 14 de julio de 1933, en virtud de la cual, hasta 1945, en Alemania fueron esterilizadas dos millones de personas. Tal vez debamos poner en debate la perspectiva de la tica del cientfico. No estoy predicando que toda la ciencia sea neutra a la tica, que todos los operadores de la ciencia no se atengan a catlogos morales. Pero quiero sealar que una de las caractersticas del cientfico es seguir adelante. Cuando se le pregunt a Rentgen, el descubridor de los rayos X, Qu pens usted cuando descubri esos rayos?, su respuesta fue arquetpica: No pens experiment. Es imprescindible pensar, reflexionar sobre a dnde vamos, a dnde podemos llegar, y cul va a ser el saldo final de toda esta maravilla cientfica, absolutamente inconcebible pocos aos atrs. Desde la trinchera de la ciencia se dice: djennos hacer y se utilizan argumentos como ste: debi impedirse la difusin del invento de la rueda porque, usndola, los automviles iban a ser contaminantes para el ecosistema?. Los genetistas deben estar hoy, pienso desde la trinchera de un abogado, como estuvieron los fsicos en la dcada de los cuarentas cuando deban decidir si seguiran adelante con las investigaciones sobre la fisin nuclear, encima de los cadveres de Hiroshima y de Nagasaki. Creo que en el planteo tico, y ahora cito al holands Hans Kng, est cambiando la escena del debate: dice que la tica tradicional ha sido la tica de la conviccin, a la que califica como ahistrica y apoltica porque ignora las dificultades y las tensiones de la realidad social; y propugna una tica de la responsabilidad, porque si no -agrega- la tica viene a reducirse a dejarlo a uno en paz consigo mismo. Se trata, en sntesis, de la exigencia de responsabilidad. Enseguida, despus de la biociencia, de la biotecnologa y de la biotica, aparece el bioderecho, que es la respuesta jurdica a todo este nuevo universo, que incluye la valoracin exigida por la tica. Y, como a menudo, el derecho va atrs de los hechos. Esto lo ha reconocido la exposicin de motivos de ley espaola n 35 del ao 1988, cuando predic el asincronismo entre la ciencia y el Derecho. El Derecho plantea varios temas centrales. Uno de ellos es la diferencia de tratamiento jurdico para la clula somtica y para la clula germinal. La clula somtica es la clula comn, la que no tiene aptitud para generar otro ser. La clula germinal, en cambio, es la que produce la descendencia; y en la produccin de cierta descendencia, sin dudas, puede estar en juego el patrimonio gentico de la humanidad. Lo cito a Paul Foster en La invencin de la soledad: Todo hombre es un universo portador en sus genes de la memoria de la humanidad. Se puede jugar a ser Dios?. Esta es la respuesta de Tomas Huxley, naturalista ingls del siglo XIX: El tablero de ajedrez es el mundo. Las piezas son los fenmenos del universo, y las reglas del juego, eso que denominamos leyes de la naturaleza. Nosotros no vemos al jugador que est al otro lado. Sabemos que su juego es siempre leal, justo y paciente. Pero tambin sabemos, a costa nuestra, que jams perdona una equivocacin o hace la mnima concesin a nuestra ignorancia. En todas las cuestiones involucradas corresponde aplicar la idea de prevencin, a fin de evitar que el patrimonio gentico pueda ser afectado. Para ello, en Argentina, resulta especialmente til el artculo 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994, en cuanto concede accin de amparo para proteger las garantas y los derechos de incidencia colectiva. En Per, el artculo 3 de la Constitucin Poltica de 1993 incluye en losderechos garantizados a los que se fundan en la dignidad del hombre, y el artculo 200, inciso 2, concede accin de amparo contra el hecho u omisin de cualquier autoridad funcionario o persona, que vulnera o amenaza ese derecho.

Por fin, la biopoltica condiciona como curso de accin al bioderecho, pues se trata de la decisin del poder de adoptar una u otra de las soluciones jurdicas alternativas. Una de estas polticas, claro est es la de ignorar los problemas. Es preciso tener mucha firmeza en las convicciones y en la accin. En sistemas en los que predominan las corporaciones y se desvanece la poltica, privndosela de su funcin integradora, todo puede llegar a depender de la presin de los intereses sectoriales. Y, en esa lnea, es posible que la biopoltica sea permitir la experimentacin gentica en seres humanos; consentir la exigencia del anlisis gentico para dar trabajo, para tener servicios de salud o para tomar un seguro de vida; mirar para otro lado ante la clonacin humana o ante la modificacin de clulas germinales que pueden alterar el patrimonio gentico del ser humano. En definitiva, como deca el premio Nobel Peter Medawar, que todo llegue a tener un horrible olor a cmara de gas. La filiacin biolgica y el artculo 402del Cdigo Civil (*) (*) Este artculo doctrinario fue publicado en el Tomo N 8 de Dilogo con la Jurisprudencia MARTINEZ COCO, ELVIRA Las pruebas biolgicas deben ser admitidas para acreditar la filiacin extramatrimonial. Las investigaciones cientficas han avanzado tanto hoy en da permitindole al juez tomar plena conciencia de la realidad del nexo biolgico que podemos afirmar el salto ineludible e impostergable de la poca del trauma a la poca de la verdad. I. LA CASUISTICA

Un mdico y una enfermera, ambos solteros, se conocieron en su centro de trabajo (un hospital de la ciudad de Chiclayo) e iniciaron a partir de junio de 1989 una relacin sentimental. A fines de 1989 la enfermera qued embarazada y el mdico rechaz totalmente el hecho. La madre decidi continuar con el embarazo naciendo su menor hijo el 9 de julio de 1990. La madre inscribi el nacimiento en la Municipalidad Provincial de Chiclayo consignando el nombre del padre en la Partida. Ante este hecho, el mdico demand la exclusin de su nombre de esa Partida, siendo amparada su demanda. Posteriormente, la madre demand alimentos para su menor hijo en calidad de hijo alimentista. Esta demanda fue amparada por el Tercer Juzgado Civil de Chiclayo y por la Segunda Sala Civil de dicha ciudad. La sentencia recada en ese juicio, fue materia de un proceso de contradiccin de sentencia iniciado por el padre, sobre la base de lo establecido en el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles. La demanda fue finalmente desestimada por la Corte Suprema, por lo que actualmente el menor tiene la calidad de hijo alimentista. Paralelamente, en diciembre de 1991 se inici ante el 24 Juzgado Civil de Lima un proceso de Declaracin de Filiacin Extramatrimonial. Una de las pruebas ofrecidas por la demandante fue la prueba biolgica de ADNpara la determinacin positiva de la paternidad.

El mdico se present para la realizacin de la prueba en el Centro Mdico Especializado Gentica recin en la tercera oportunidad en que fue citado. Debo hacer presente que se haba pedido la aplicacin de la presuncin de que el mdico era el padre del nio, de negarse a concurrir a la prueba. Finalmente, la prueba se actu el 6 de noviembre de 1995, cuatro aos despus de iniciado el proceso, tomndose las muestras, las mismas que fueron enviadas a los Estados Unidos para su correspondiente anlisis. El resultado fue que el demandado era el padre biolgico del nio y que el grado de certeza de la prueba era de 99.99%. La sentencia de primera instancia declar fundada la demanda basndose principalmente en los resultados de la prueba biolgica de ADN, condenando adicionalmente al demandado al pago de las costas del proceso. El demandado , seguramente por su condicin de mdico y conocedor de la certeza que proporciona el resultado de la prueba de ADN actuada, apel slo parcialmente la sentencia en el extremo referido a las costas del proceso alegando su natural derecho a la defensa. La sentencia de vista, de junio de este ao, revoc la apelada declarando infundada la demanda interpuesta restndole mrito probatorio a la prueba efectuada. Puede observarse que la Sala de la Corte Superior se pronunci sobre un extremo de la sentencia que haba quedado consentido, afectando de esta manera los efectos de la cosa juzgada, y emitiendo adems un fallo extrapetita. Podran decirme que el Cdigo Procesal Civil ha recogido como principio inspirador de todo el proceso en el artculo VII del Ttulo Preliminar aliura novit curia , afirmando de esta manera -y eso es totalmente cierto- la soberana del magistrado en la aplicacin de la ley y reforzando la afirmacin de que el tribunal conoce el derecho. Sin embargo, el mismo Cdigo Procesal Civil ha sealado el lmite del iura novit curia al establecer que el juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. La amplitud del principio iura novit curia tiene, por tanto, lmites desde que el arbitrio judicial no es sinnimo de arbitrariedad, a configurarse cuando desde la jurisdiccin se tienen por entabladas acciones que no fueron deducidas expresa o tcitamente(1). El caso est en estos momentos en la Corte Suprema porque se interpuso contra la sentencia (recuerden que el asunto se inici con el anterior Cdigo de Procedimientos Civiles) un Recurso de Nulidad que fue admitido. Es de esperar que la Corte Suprema declarar la nulidad de la sentencia de vista. Pero, ms all de estas cuestiones procesales, el caso presenta importantes asuntos de orden sustantivo sobre los que vale la pena reflexionar y que harn del mismo cuando exista sentencia ejecutoriada un leading case en la materia que sentar un importante precedente jurisprudencial. Cules son estos aspectos de los que nos ocuparemos a continuacin? 1. 2. La filiacin paterna extramatrimonial. La valoracin de las pruebas biolgicas en los procesos de filiacin.

3. Cul es el marco legal aplicable en nuestro pas? y qu interpretacin le damos al artculo 402 del Cdigo Civil?. II. LA FILIACION.

Existen, sabemos, dos conceptos de filiacin: La filiacin en un sentido genrico que es la relacin por la que se vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes; y la filiacin en sentido estricto que es la que vincula a los padres con sus hijos. As expresan Dez-Picazo y Gulln en relacin a la filiacin que hemos clasificado en sentido estricto que: Inicialmente, la filiacin es un hecho biolgico, consiste en que una persona ha sido engendrada o procreada por otra. Esa inicial realidad biolgica es recogida y regulada a posteriori por el ordenamiento jurdico, que distribuye derechos y obligaciones entre los progenitores y los seres procreados por ellos o, dicho de modo ms sencillo, entre padres e hijos. Puede por ende decirse que la relacin jurdica de filiacin se establece entre las personas a quienes el Derecho coloca en la condicin de padre (padre y madre) y las que sita en la de hijos(2). Tambin se distingue la filiacin matrimonial que es la que le corresponde al hijo tenido por padres casados entre s; de la filiacin extramatrimonial que se origina en las relaciones de un varn y una mujer que no estn casados. III. LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

Son hijos extramatrimoniales de acuerdo con lo establecido en el artculo 386 del Cdigo Civil los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. No le falta razn a Cornejo Chvez cuando afirma que la filiacin extramatrimonial suele constituirse en un ambiente de clandestinidad, de disimulo, de vergenza, que a veces impide y siempre dificulta la determinacin de los progenitores, sealadamente la del padre(3). Cuando se trata de un hijo extramatrimonial la filiacin puede surgir del reconocimiento voluntario o de la investigacin judicial de la paternidad o de la maternidad. La investigacin judicial de la paternidad que es la que nos interesa, se presenta cuando el padre de un hijo extramatrimonial se niega a reconocerlo ya sea porque desconfa que el nio pueda ser suyo o sencillamente porque acta de mala fe. Dos razones fueron esgrimidas fundamentalmente por los legisladores de nuestros antiguos Cdigos Civiles para prohibir la investigacin judicial de la paternidad: 1. El carcter inmoral de las relaciones extramatrimoniales, el escndalo que la investigacin provocara y la consiguiente perturbacin de la paz familiar. Esta razn basamento de una sociedad hipcrita ha sido desde hace mucho tiempo superada, privilegindose a la justicia de otorgarle al menor el vnculo jurdico-familiar que le corresponde y al cual tiene derecho. Como expresa Plcido: El argumento de defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social no puede establecerse sobre las bases que se alejen del concepto de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteracin de la paz social. Las nuevas valoraciones sociales le privan de su fuerza de conviccin a tal argumento. Se impone afianzar el derecho de la persona a conocer a sus padres, con prescindencia de las circunstancias fcticas, por la consideracin primordial del inters superior del nio(4). 2. La dificultad de la prueba

Porque las relaciones extramatrimoniales se desarrollan normalmente en la clandestinidad, con disimulo, siendo sumamente difcil acreditar la paternidad, que no se exterioriza visiblemente como s sucede tratndose de la maternidad. El problema, se deca, era que el desarrollo de la ciencia no nos posibilitaba medio alguno que permitiera acreditar de manera indubitable la relacin de filiacin. Esta afirmacin puede seguir siendo correcta hoy en da? IV. VALORACION DE LAS PRUEBAS BIOLOGICAS EN LOS PROCESOS DE FILIACION(5)

En los estudios sobre paternidad existen dos niveles de pruebas: 1.Las pruebas de descarte

Estas permiten excluir en algunos casos la paternidad, pero no nos pueden llevar a afirmar que una persona sea el padre de la criatura. Entre estas se encuentra la prueba de la determinacin de los grupos sanguneos mayores (A, B, O y AB, as como el RH) y de grupos sanguneos menores como el Sistema MNSs, P, Lutheran, Kell, Lewis, Duffy, Kidd y otros. Cmo funcionan estos? Se estudian los grupos mencionados en la sangre del nio, de la madre y del posible padre, descartndose la posibilidad de que pueda ser el padre por incompatibilidad de los grupos sanguneos. Por ejemplo, si el nio es grupo B, la madre grupo O y el padre grupo O, obviamente no se puede tratar del padre. Ahora bien, hay que tener en cuenta que en nuestro pas la mayora de las personas pertenecen al grupo O, de tal manera que si el padre, la madre y el nio son de este grupo, este hecho no puede probar nada. El estudio de los grupos sanguneos mayores ABO y RH puede hacerse en nuestro pas sin dificultad y slo permite descartar alrededor de un 15% de posibles padres. No sucede lo mismo con el anlisis de los grupos sanguneos menores que en muchos casos no puede practicarse porque los antisueros que se necesitan no estn siempre disponibles. Otra prueba de descarte es la del estudio de los Haplotipos del Sistema de HLA (genes de histocompatibilidad) que se utiliza fundamentalmente para conocer la posibilidad de similitud con el fin de disminuir el riesgo de rechazo en los trasplantes de rganos. En este caso, se estudian los haplotipos del nio, de la madre y del posible padre, y por las similitudes o incongruencias se puede negar la posibilidad de paternidad de una persona, pero no se puede afirmar la misma. El estudio del HLA que se realiza para trasplantes adolece tambin en nuestro medio, de grandes limitaciones de accesibilidad. Ahora bien, esta prueba permite llegar a descartar cerca del 90% de los casos. Otra prueba que permite que en algunos casos se pueda descartar la paternidad de determinada persona, es la prueba del polimorfismo cromosmico .

Consiste en el estudio de la coloracin de los cromosomas por bandeo en los que se puede apreciar que algunas regiones de los cromosomas se tien de manera diferente. Hay que tener en cuenta que estas diferencias se heredan, lo que permite observar al estudiar los cromosomas del nio si estn presentes o no. Adems, en el caso del hijo varn, se pueden observar diferencias en el tamao de la zona heterocromtica del brazo largo del cromosoma Y, otro polimorfismo. De todos modos, estaprueba tampoco es definitoria. 2.Las pruebas de afirmacin

En los ltimos aos ha aparecido una nueva prueba que analiza el ADN (el cido desoxirribonucleico del material gentico) permitiendo establecer lo que se ha venido en denominar como las impresiones digitales del ADN. En qu consiste? Es un sistema que combina extraccin, amplificacin y electroforesis del ADN y que comparando la huella que deja, permite afirmar si una persona es padre de otra con una certeza de cerca del 99.95%. Lo que sucede es que se estudian fragmentos de ADN conocidos y que presentan variabilidad en la poblacin. De tal modo que con una sencilla comparacin de lneas (similares a los cdigos de barras que tienen las mercaderas en los supermercados) y que aparecen por el tratamiento, se puede afirmar si existe coincidencia de las mismas entre el nio y el posible padre, descontando las lneas que provienen de la madre. Estoy enterada que el estudio de las impresiones digitales del ADN se puede realizar ya en nuestro medio. Hasta hace un ao por lo menos, ello no era posible, Deban tomarse las muestras del nio, de la madre y del posible padre en un Centro Especializado, las que eran enviadas a algn laboratorio de los Estados Unidos, de Brasil o de otro pas latinoamericano para su anlisis, a un costo aproximado de US$ 320.00 por cada muestra, lo que lo tornaba sumamente oneroso. V. CUAL ES EL MARCO LEGAL APLICABLE EN NUESTRO PAIS?

Lo primero que debemos afirmar es que resulta necesario efectuar una interpretacin coherente de todo nuestro ordenamiento jurdico. Es imprescindible, por tanto, como afirma Enrique Varsi buscar la compatibilizacin de los Tratados sobre Derechos Humanos, la Constitucin, el Cdigo de los Nios y Adolescentes y el Cdigo Civil de manera tal que el ordenamiento legal reconozca debidamente el derecho fundamental de toda persona para reclamar la determinacin de su filiacin sobre la base de la probanza del nexo biolgico entre progenitor(es) y nacido(6). 1. El Derecho Internacional y el Derecho Interno

En este punto hay que tener en cuenta el principio de la jerarqua de la norma constitucional sobre otras normas legales ordinarias, para el caso de incompatibilidad entre ellas. El artculo 55 de la Constitucin establece que: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. La norma se refiere obviamente a los tratados ratificados porque, como expresan De Pirola y Loayza, los tratados an no ratificados no pueden formar parte del derecho nacional, porque su 'celebracin' an no ha concluido(7).

Ahora bien, para el tema de la filiacin debemos tener en cuenta que el Tratado Internacional aplicable es la Convencin sobre los Derechos del Nio suscrita por nuestro pas el 26 de enero de 1990 (fue aprobada mediante Resolucin Legislativa N 25278 el 3 de agosto del mismo ao por el Congreso y entr en vigencia el 2 de setiembre de 1990 tras su necesaria ratificacin por 20 Estados), la misma que sobre la base del artculo 55 de la Constitucin mencionado anteriormente, puede afirmarse que forma parte del derecho nacional. Sin embargo, ese artculo por s solo no nos lleva a la prevalencia del Tratado sobre las normas del Derecho Interno. A ese camino llegamos por el hecho que la Convencin sobre los Derechos del Nio es un Tratado sobre Derechos Humanos. En efecto, afirman al respecto correctamente De Pirola y Loayza que: En materia de tratados sobre Derechos Humanos, si bien ya no se establece un rgimen especial en materia de tratados sobre Derechos Humanos, que reafirmaba el carcter monista de la Constitucin, se establece con mayor precisin la prevalencia del tratado sobre derechos humanos sobre el Derecho Interno, pues la Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias, dice que: 'Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per(8). Recordemos, por tanto, que de acuerdo con la Convencin en todas las medidas que se tomen concernientes a los nios se debe atender el inters superior de ste (art. 3), el derecho del nio a tener un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7, inc. 1), as como el derecho del nio a preservar su identidad (art. 8). Debe apreciarse que el derecho del nio a conocer a sus padres se centra en la problemtica de la bsqueda de la realidad biolgica. Sobre esta base es necesario reconocer que el principio de la jerarqua de la norma constitucional implica que la Convencin sobre los derechos del Nio debe primar sobre cualquier norma de Derecho Interno y los jueces tienen la obligacin de aplicarla. Por ello, compartimos la opinin de Plcido respecto que el ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinacin de su filiacin o impugnarla, en todo momento, sobre la base de la probanza del nexo biolgico entre progenitor(es) y nacido(9). 2. La Constitucin Poltica del Per.

En segundo lugar, debemos preguntarnos si la Constitucin permite o prohbe la utilizacin de pruebas biogenticas para la investigacin de la paternidad. En nuestro medio, esta cuestin ha suscitado dos posiciones: una prohibitiva y otra permisiva. a) La posicin prohibitiva

Petrovich ha afirmado refirindose al artculo 6 de la Constitucin que ste prohbe la investigacin de la paternidad y el conocer el origen gentico de los hijos (...) es decir, limita la investigacin y la probanza de la naturaleza de la filiacin de los hijos(10). Esto no es correcto porque la norma constitucional ni prohbe la investigacin de la paternidad ni la posibilidad de conocer el origen gentico de los hijos. Lo que la norma hace es otra cosa: prohibir la publicidad de la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad para evitar que este hecho pueda ser conocido dando lugar a odiosas discriminaciones. b) La posicin permisiva

Entiende -y esta es la posicin que comparto- que la posibilidad de investigar la paternidad o la maternidad por medio de pruebas biogenticas tiene tambin base constitucional.

As ha ubicado, por ejemplo Varsi, esta posibilidad en la consagracin constitucional del derecho a la identidad(11) al que hay que entender necesariamente comprensivo tambin del derecho del menor a un nombre real y verdadero(12). Lo segundo que debemos preguntarnos es cules son los principios interpretativos que deben aplicarse en esta materia ? Y la respuesta no puede ser otra que la del principio del mximo beneficio y la menor afectacin respecto de los hijos (13), lo que supone que tratndose de establecer la filiacin extramatrimonial, las pruebas biolgicas deben ser plenamente admitidas. 3. El Cdigo Civil

La tercera e ineludible pregunta es cul es la normatividad civil aplicable ? En primer lugar, el artculo 402 del Cdigo Civil , en el que se establecen los supuestos en los que procede la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial: Art. 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitable del padre que lo admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. 4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. 5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. Puede apreciarse que no existe ninguna mencin en relacin a la posibilidad de admitir las pruebas biolgicas en los juicios de filiacin, lo que ha llevado a gran parte de nuestra doctrina a afirmar la inadmisibilidad de las mismas para estos casos(14). En verdad, como expresa Plcido, identificar el sistema de causales con la defensa que merece el principio del favor legitimatis, es un error. La previsin del legislador es siempre ms pobre que la realidad, y pueden ser marginados muchos casos tan justos como los recogidos por ley, en cuanto no pueden ser encajados en estos ltimos(15). Debo sealar que, adicionalmente, el artculo 413 del Cdigo Civil establece que en los juicios sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguneos u otras de validez cientfica. Una interpretacin sistemtica de los dos artculos mencionados nos lleva a afirmar que la enumeracin de las causales contempladas por el artculo 402 del Cdigo civil no es numerus clausus porque el artculo 413 ha dejado una puerta abierta para la consideracin de los avances cientficos que permitan acreditar de otra manera la paternidad. En este sentido ha expresado Plcido que, el legislador omiti pronunciarse sobre s en nuestro sistema cerrado de filiacin donde se admiten las pruebas biolgicas debe primar la prueba de los supuestos de hecho o la del vnculo biolgico al momento de resolver. Responde a esta

interrogante acertadamente el autor que siempre debe prevalecer la prueba del nexo biolgico por tratarse de una filiacin que tiene como fuente la naturaleza(16). Nuestra interpretacin de lege lata es, por tanto, que debe entenderse que los supuestos contemplados en el artculo 402 del Cdigo no deben considerarse como supuestos totalmente cerrados a la luz de su concordancia con el artculo 413 del mismo Cdigo. En esta lnea, debo sostener que una cosa es la filiacin por presuncin regulada en el artculo 402 del Cdigo Civil y otra la filiacin biolgica contenida en el artculo 413 del mismo Cdigo. La filiacin por presuncin es aquella que se sustenta en determinadas circunstancias o hechos que permiten presumir la filiacin. La filiacin biolgica , en cambio, es el vnculo biolgico por medio del cual se identifica a los descendientes con sus ascendientes, vale decir, a los hijos con sus padres, lo que hasta hace muy poco era difcil de demostrar por limitaciones cientficas. Sin embargo, como hemos afirmado anteriormente la prueba biolgica basada en el sistema H.L.A. de histocompatibilidad para la determinacin positiva de la paternidad se ha consolidado en los ltimos aos. No se trata -como afirma Cecilia Grosman comentando un fallo de la Corte Suprema de Justicia Argentina - de una evidencia ms, similar a la informacin no gentica, sino que constituye una prueba segura aceptada por la comunidad cientfica en razn de haber superado el nivel experimental y ser posible el control de su aplicacin en cuanto a procedimientos, material y equipo. Esta prueba sumada al cotejo de otros marcadores genticos puede significar la demostracin cientfica de la paternidad reclamada. Los ndices de la paternidad combinados presentan una certeza an mayor de paternidad que si el progenitor dejara las huellas digitales grabadas en el nio (17). Hay que tener en cuenta que La prueba de la paternidad siempre se ha basado en un sistema presuncional porque no era posible demostrar directamente la participacin del hombre en la procreacin. Necesariamente deba acudirse a la constatacin de la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre durante la poca de la concepcin. Esta comprobacin, como es sabido, no puede llevarse a cabo, con harto frecuencia, por tratarse de relaciones circunstanciales, propias de vnculos efmeros, difcilmente conocidos por terceros. Cuando s existen pruebas de tales relaciones, muchas veces tienen un carcter dudoso o ambiguo. Hoy, la prueba biolgica que permite determinar la paternidad con una probabilidad cercana a la certeza, ha cambiado el paradigma probatorio. De una constatacin de la existencia del lazo filial slo fundada en presunciones, se pasa a la prueba directa del vnculo(18). Una interpretacin histrica tambin abona a favor de nuestro razonamiento. Debemos tener en cuenta, adicionalmente, para efectuar una interpretacin correcta de los artculos 402 y 413 del Cdigo Civil, que el primero fue elaborado por la Comisin Reformadora del Cdigo con la clara intencin de sealar un numerus clausus de supuestos de filiacin por presuncin; mientras que, el artculo 413 fue aadido por la Comisin Revisora para por esa va incluir un supuesto abierto que permita la declaracin de la paternidad cuando existe la filiacin biolgica. Vemos, entonces, que una interpretacin sistemtica e histrica no puede llevar a una conclusin diferente que la sostenida.

De qu otra manera podran interpretarse ambos artculos si se tiene en consideracin que acreditado cualquiera de los supuestos contemplados en el artculo 402, la actuacin de otra prueba de validez cientfica sobre la base del artculo 413 para probar el mismo supuesto sera una prueba sobreabundante?. 4. El Cdigo de los Nios y Adolescentes

El Cdigo de los Nios y Adolescentes fue promulgado el 28 de diciembre de 1992 mediante el Decreto Ley N 26102, publicado el 29 de diciembre del mismo ao y entr en vigencia 180 das despus de su promulgacin por mandato de la Sexta Disposicin Final del mismo. En el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo se seala claramente que para la interpretacin y aplicacin del mismo se debern tener en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitucin Poltica del Estado, de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de los dems convenios internacionales ratificados por el Per. Esto reafirma nuestra posicin sobre la prevalencia de la Convencin sobre la norma de Derecho Interno en caso de oposicin. El Cdigo de los Nios y Adolescentes tambin reconoce, como lo hace la Convencin, la necesidad que toda medida concerniente al nio o al adolescente se adopte considerando el inters superior de los mismos y el respeto de sus derechos (art. VIII del Ttulo Preliminar). Del mismo modo se les reconoce el derecho a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidados por estos (art. 6). Como observa Plcido el derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos, constituye un derecho fundamental del nio, que se sustenta en el reconocimiento de que el infante, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin(19). En este orden de ideas, como precisa el mismo autor, el derecho del nio a conocer a sus padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad(20). 5. La jurisprudencia

Finalmente, debemos preguntarnos cul es la interpretacin que nuestra jurisprudencia ha hecho del sentido del artculo 402 del Cdigo Civil ?. Ya nuestra jurisprudencia ha dado el importante paso de considerar que los supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil no son cerrados. As, tenemos que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo de la Sala, mediante resolucin de 9 de febrero de 1993 ha sostenido: Que, si bien el artculo 402 del Cdigo Civil no ha considerado el hecho demostrado -relacin extramatrimonial en poca contempornea a la concepcin- dentro de los casos en los que judicialmente, se puede declarar la filiacin, la omisin o deficiencia de esta norma legal, no puede dejar sin proteccin jurdica a una menor cuya 'situacin es la de un gran sector de la poblacin infantil', porque ello importara atentar contra su derecho de llevar el nombre patronmico que le corresponde, de ser reconocida como hija de quien la engendr (artculos 19 y 386 del Cdigo Civil), as como desconocer el principio general del derecho, de que todos somos iguales ante la ley y por tanto gozamos de los mismos derechos. VI. NOTA CONCLUSIVA

Creemos, por tanto, que todos los argumentos expuestos deben llevar a concluir que las pruebas biolgicas deben ser admitidas para acreditar la filiacin extramatrimonial. Las investigaciones cientficas han avanzado tanto hoy en da permitindole al juez tomar plena conciencia de la realidad del nexo biolgico que podemos afirmar el salto ineludible e impostergable de la poca del trauma a la poca de la verdad. Todos sabemos que durante

aos, muchsimas mujeres, vieron frustradas su posibilidad de hacer prevalecer a la verdad real por sobre la verdad legal, porque escudndose en la clandestinidad de las relaciones que haban sostenido y en la imposibilidad prctica de acreditarse que ello haba sucedido, muchos hombres lograron desresponsabilizarse de sus actos . El futuro legislativo no puede ser otro que el de la prevalencia de la filiacin biolgica, es decir, el de la introduccin del sistema abierto de determinacin de la paternidad. Toda la construccin de las presunciones de filiacin tendr que ceder paso a la inobjetibilidad de la filiacin biolgica. As, el estado filial deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica, pues la igualdad de los hijos elimina la posibilidad de calificar los vnculos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales(21). El camino ya ha sido sealado claramente por otras legislaciones que como la argentina establecen que: En las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte(22). Hoy, la prueba de la que nos hemos ocupado permite hacer brillar la luz en la oscuridad, que la verdad aflore por sobre la mentira y que el nio -que no es culpable de nada- pueda ver reconocidos sus derechos. Todo esto se lo debemos al vertiginoso avance de la ciencia, al que estoy segura, nuestra jurisprudencia seguir acompasadamente. La mora y la teora de los costos en la economa de mercado (*) ALTERINI, ATILIO ANIBAL (*) Este artculo doctrinario se public en el Tomo N 2 de Dilogo con La Jurisprudencia I - EL CLIMA ECONOMICO DEL SISTEMA JURIDICO El Mercosur (Mercado Comn del Sur) -compuesto por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, y resultante del Tratado de Asuncin del 26 de marzo de 1991-, asume el desafo resultante de "la consolidacin de grandes espacios econmicos, y la importancia de lograr una adecuada insercin internacional para sus pases" (Prembulo del Tratado de Asuncin), concierne a la integracin econmica, y versa sobre un mercado comn. Como tal, es una creacin del Derecho y, a la vez, una fuente de Derecho y un orden jurdico(1) , que enraza en grandes principios econmicos, los cuales inciden en la legislacin interna, e influyen de alguna manera en la interpretacin de los tribunales locales(2) , porque "los jueces no pueden ser fugitivos de la realidad"(3) . La actual idea de libertad de los mercados viene a contrapelo de lo que ha sido tenido por bueno durante largusimo tiempo. Nuestros pases han vivido econmicamente para adentro, aferrados a la idea de sustitucin de importaciones para equilibrar la balanza comercial: en ellos se crey con firmeza que, al producir, como fuera, lo que antes se importaba, se reducira la necesidad de divisas y se mejorara la relacin de intercambio. Pero la situacin ha cambiado en el Mundo, y se ha modificado en nuestro Subcontinente. Desde el ao 1986, en que se puso en marcha la Ronda Uruguay del GATT -que culmin en la organizacin Mundial del Comercio-, ms de setenta gobiernos han adoptado iniciativas de liberalizacin comercial, y tan slo en 1992 la Secretara de aquel organismo registr dieciocho nuevos acuerdos regionales de comercio. La tendencia a la globalizacin del intercambio, impulsada por el xito de la Comunidad Econmica Europea -Unin Europea desde el Tratado de Maastricht del 7 de febrero de 1992-, orienta a los pases a la meta de integrarse en mercados comunes, comenzando generalmente por mecanismos de menor intensidad como las zonas de libre comercio y las uniones aduaneras.

La irrupcin de la nueva realidad hace aconsejable precisar, antes que todo, algunos de sus perfiles ms relevantes. 1. La comercializacin del Derecho Civil. En la actualidad el Derecho Comercial es generalmente explicado como una categora histrica, no ontolgica(4) . Se expandi en el Medioevo como consecuencia de que los Derechos justinianeo y cannico eran insuficientes e inadecuados para las necesidades de los mercaderes que, adems, precisaban una regulacin atenta a intereses sectoriales comunes y aplicable a distintas jurisdicciones. Pero,en la actualidad, esas prioridades sectoriales no subsisten y, ms an, los criterios mercantiles han penetrado la trama de la regulacin del Derecho Civil, producindose la denominada comercializacin del Derecho Civil(5) . Desde un punto de vista cuantitativo, la expansin del Derecho Comercial resulta de que comenz a ser aplicable a los no comerciantes: por un lado, a travs de la teora de los actos objetivamente comerciales -a partir del Cdigo de Comercio francs de 1807 (art. 631, inc. 3)-; por el otro, mediante la nocin de actos unilateralmente mercantiles- difundida por el Cdigo de Comercio alemn de 1861 (art. 277)-, que sujeta a la ley mercantil al no comerciante que contrata con un comerciante. En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes llegaron a hacer su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. En definitiva, el Cdigo Civil -ha dicho Ripert(6) - dej "de ser el breviario de la vida corriente", pues "puede darse el caso de no entrar jams en el despacho de un notario, pero es imposible no tener que penetrar en un banco". Tambin se produjo una expansin del Derecho Comercial de ndole cualitativa, en la medida en que muchas de sus soluciones fueron adoptadas por el Derecho Civil en particular, y por el Derecho comn en general. La funcin jurgena de los usos, la exaltacin de la buena fe-probidad, la mora automtica, la teora de las bases del negocio como sustento del sinalagma funcional a travs de la teora de la imprevisin, el reconocimiento de la voluntad unilateral como fuente obligacional, la relevancia de la apariencia, la indemnizacin tarifada o limitada, la creciente libertad de formas, la dilucin gradual de las presunciones de gratuidad, son conceptos mercantiles que fueron trasegados al Derecho comn. El ciudadano "est siempre regido por el Cdigo de Comercio, desde el nacimiento hasta la tumba", y "el Derecho mercantil, sencillo, riguroso, expedito, ha inspirado un nuevo hlito de vida a muchos rancios institutos del Derecho civil que, con el pretexto de amparar la propiedad y la seriedad del consentimiento, impiden la fcil circulacin de los bienes, suprema necesidad de la vida econmica"(7) . En la Argentina los juristas estn alineados en la tendencia unificadora, que ya haba sido propiciada por Freitas al aludir a la "calamitosa duplicacin de leyes civiles" y a la inexistencia de"razn alguna que exija un Cdigo de Comercio", con criterio que tambin sostuvo Segovia en el ao 1892. La Ley de unificacin de la legislacin civil y comercial, o Cdigo Unico Civil y Comercial del ao 1937 fue aprobada por el Parlamento en el ao 1991, tuvo registro con el nmero 24.032, pero el Poder Ejecutivo la vet ntegramente mediante el decreto 2.719/91. Sin embargo, como el Cid Campeador, sobrevivi a la muerte. La Cmara de Diputados de la Nacin sancion el 3 de noviembre de 1993 otro Proyecto de Cdigo Unico Civil y Comercial emanado de la denominada Comisin Federal, que -en su nota de elevacin- destac haber tenido "especialmente en cuenta los proyectos de reforma del Cdigo Civil realizados hasta la fecha, entre ellos el de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987", y "las expectativas de armonizacin legislativa que ha generado el Mercosur". El Poder Ejecutivo Nacional, a su vez, encarg a una Comisin especial la elaboracin de otro Proyecto de unificacin, que ingres en el Senado y fue publicado en su Diario de Asuntos Entrados del 13 de agosto de 1993. 2. El Derecho Privado Patrimonial. La sujecin de los no comerciantes a la ley y a la jurisdiccin mercantil vena a significar un privilegio de los intereses sectoriales de los comerciantes. Ahora, en cambio, se sostiene que "el Derecho mercantil tiene que ser sustituido por un Derecho Privado del trfico econmico"(8) , en el que "el Derecho Privado y el Derecho Pblico se relacionan e influyen recprocamente"(9) , por lo cual "la intervencin legislativa y la administrativa se encuentran en una

condicin de recproca complementariedad"(10) . Se trata de un sistema autnomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho comercial ni Derecho civil, toma lugar entre ambos(11) . En ese marco conceptual, se propende a "un nuevo rgimen de contratos"(12) , y se advierte el "estallido del Derecho comn" que los regula(13) . 3. La relevancia de los estatutos. En dicho contexto se produce actualmente la expansin de los estatutos particulares, los cuales se ubican junto a los Cdigos que contienen la lex generalis con dispositivos abstractos y permanentes(14) -, y cumplen funciones de addenday de errata de sus preceptos(15) . Comienzan actuando corrigendivel supplendi gratia, y suelen terminar constituyendo el propio Derecho comn(16) . 1) Desde un punto de vista, su mbito de aplicacin es ms estrecho que el de los Cdigos, pues aprehenden a cierta categora de sujetos, y los consideran situados en un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor. 2) Inversamente, no se limitan a la regulacin jurdica de una determinada relacin, sino que van ms all mediante sistemas de tutela a los sujetos pertenecientes a la categora respectiva. 3) Incorporan, tambin, componentes interdisciplinarios o multidisciplinarios, como derivacin del criterio actual de no limitarse a los esquemas clsicos del "Derecho de..." (Del trabajo, De la navegacin), y ampliarlos a otros anlisis "...del Derecho": Sociologa del Derecho, Poltica jurdica, Economa del Derecho(17) . 4) Es frecuente que se articulen como un sistema, a travs de una pluralidad de regulaciones, como en el caso de la materia laboral. Tienen la nota imperativa propia de las regulaciones de orden pblico, en un doble sentido: en el tradicional, conforme al cual son invlidos los actos contrarios a sus preceptos, y en el moderno de orden pblico econmico, que agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente(18) . Esta versin del orden pblico toma en cuenta "el cambio de los bienes y servicios considerados en s mismos", a diferencia de la concepcin tradicional de orden pblico moral y fundado en las buenas costumbres(19) que computaba "el cambio en razn de sus consecuencias frente a las instituciones"(20) : aqul procura "imponer de manera positiva cierto contenido contractual", reemplazando as el antiguo criterio que le asignaba una funcin "esencialmente negativa"(21) . Todava, se distingue un orden pblico econmico de proteccin, tendiente a resguardar "a una de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato"(22) , y otro de direccin, por el cual los poderes pblicos se proponen "realizar ciertos objetivos econmicos"(23) , a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos a autorizaciones estatales, y "es menester una apreciacin previa de la situacin concreta por una autoridad competente"(24) , dndose la "aprobacin cuando el Estado no se opone al contrato, pero quiere controlarlo"(25) . Este orden pblico econmico de direccin se diluye, claro est, en los sistemas econmicos que acentan la libertad de los mercados, porque en ellos el Estado minimiza su funcin regulatoria. En cuanto a la responsabilidad civil, los estatutos suelen superar los planteamientos tradicionales respecto de su emplazamiento (contractual o extracontractual) y del factor de atribucin (subjetivo u objetivo). II - DESACUERDOS Y PERPLEJIDADES EN LA ECONOMA DE MERCADO Es posible discrepar acerca de muchas cuestiones, y de distintas maneras. Hay desacuerdos de creencia que derivan de una diferente informacin; pero si uno prefiere algo, aspira a algo, tiene inters en algo, y el otro no, entre quienes discrepan se plantea un desacuerdo de actitud. Este ltimo tipo de discrepancia no es meramente tcnica, pues ingresa en el terreno de lo subjetivo. Los debates en torno de la economa de mercado enrolar en estos desacuerdos de actitud, que

contienen "una alta dosis de carga emotiva"(26) , y por ello suelen estar plagados de desconceptos. El voltaje de las discusiones se eleva cuando se sostiene conceptualmente la negacin del mercado, o se defienden alternativas del tipo del "dirigismo, intervencionismo, planificacin indicativa, economa del bienestar, tecnocracia, socialismo"(27) . Pero las disputas suelen pasar por alto que el sistema econmico liberal no tiene en s mismo los alcances perversos que algunas veces se le atribuyen. "El liberalismo moderno en sus ms puras expresiones no es un enemigo del Estado ni un explotador de los desposedos ni un traficante del lucro desmedido"(28) . En ese sistema la libertad econmica -como las dems libertades- no es absoluta y se orienta al bienestar de la comunidad "dentro de un rgimen de economa ordenada, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de todos los habitantes, de manera que no haya libertad econmica para unos y opresin econmica para otros"(29) . Se trata, en suma, de instalar "una economa liberal, sin conminaciones, sin trabas, que facilite la circulacin de la riqueza, eluda el negociado espurio y brinde el xito al productor inteligente y eficaz, segn el juicio certero de los consumidores"(30) . En la Encclica Centessimus Annus(31) se resalta coincidentemente, "desde el punto de vista tico, la naturaleza del hombre, que ha sido creado para la libertad" y, con relacin a "la moderna economa de empresa", que "su raz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo econmico". Los desconceptos son frecuentes en el marco de ese tenso desacuerdo de actitudes en el que suele ser planteada la discusin. De un lado, se supone que predicar el liberalismo es enarbolar las banderas del mero economicismo -que es a la economa lo que el cientificismo a la ciencia-, slo preocupado por el lucro y desatento a toda consideracin axiolgica y, por lo tanto, ajeno al progreso econmico en sentido propio(32). O se manejan ideas fetichistas, como la de asociar a todos los liberales con una supuesta escuela de los manchesterianos(33) especialmente perversa y proclive a hacer ms ricos a los ricos a costa de la miseria de los pobres, la cual -segn parece- no ha existido como tal y no ha pasado de constituir un grupo de activistas(34) . O, en situacin paradojal, se llega a incurrir en el denominacin dilema de la innovacin del ferrocarril negativo de Bastiat quien, ante la iniciativa de tender vas frreas entre Pars y Lisboa, se inclin por dejar un tramo incompleto en Burdeos para proteger y crear empleos derivados de la necesaria carga y descarga de los trenes(35) . Con ese criterio, claro est, el mejor ferrocarril habra sido el formado por pequeos tramos incompletos entre las distintas ciudades cruzadas por el recorrido. Del otro lado, la expresin mxima se da en los designados como anarco capitalistas o anarcolibertarios, que niegan todo papel al Estado, inclusive en funciones tan propias como la gestin de los bienes pblicos (res nullius), la seguridad interior y la defensa exterior(36) . La aplicacin rigurosa de este criterio obstara, por ejemplo, a la instalacin y mantenimiento de faros destinados a evitar catstrofes martimas, por la sola razn de que los navegantes se guiaran por ellos, pero no pagaran un precio por hacerlo(37) . Otros razonan con escasa perspectiva conceptual, y llegan a obstaculizar el dictado de la legislacin de proteccin al consumidor, sin advertir que ese sistema privilegia normas bsicas que conciernen a la claridad y trasparencia del mercado, como las de lealtad comercial y competencia honesta. Y que, asimismo, deben ser cumplidas para que los productos nacionales sean aceptables para los mercados mundiales.

Otros ven a los costos laborales -el salario real y el salario social- como causas fundamentales, cuando no excluyentes, de los tropiezos o de los fracasos del sistema. Pero de tal modo pasan por alto que, significativamente, en el arco temporal de un largo siglo, y desde puntos de sostn conceptual diferentes, Lincoln sostuvo en 1861(38) que "el trabajo es superior al capital y merece una consideracin mucho ms elevada", y Juan Pabo II coincidi con l(39) , al afirmar como "principio enseado siempre por la Iglesia" el "de la prioridad del trabajo, frente al capital". Lo cual implica que el bienestar del trabajador no es incompatible con la economa de mercado, sino ms bien consustancial a ella. Muchos olvidan tambin que nuestros pases, cuando celebraron el Tratado de Asuncin (Mercosur), expresaron los propsitos solidaristas de acelerar el proceso "de desarrollo econmico con justicia social", y de "mejorar las condiciones de vida de sus habitantes". Otros, curiosamente, coinciden con premisas propias del socialismo, como la que considera al Derecho una mera superestructura subordinada a la economa. Cuando el Derecho, y sus valores propios, son colocados por debajo de lo econmico, lo jurdico resulta indebidalnente degradado, sea cual sea el sistema vigente en la economa. Otros suponen que con la actual expansin de la tesis liberal de la economa de mercado habra llegado el fin de la historia(40) ; el socialismo crey tambin que su instalacin clausurara al decurso de los tiempos. De esa manera soslayan que todo esquema de libertad tiene movilidad consustancial, porque su objetivo es mejorar la situacin de todos, lograr el bienestar general hasta el mximo que sea posible. Otros desvanecen el papel protagnico del hombre, y no vacilan en sacrificar su presente, o su futuro ms o menos cercano, en aras de un prometedor porvenir ms o menos lejano, tesis que fue la del comunismo en los setenta aos corridos hasta su derrumbe. O, aun sin negar al Estado, desconfan de l y de sus instituciones, con lo cual tambin se ponen en paralelo con algunas ideas socialistas(41) Todo ideologismo ontolgicamente adverso al Estado desatiende su funcin imprescindible en una economa de mercado: no para imponer, planificar, o realizar actividades industriales, sino para garantizar las reglas del juego y su aplicacin, y para arbitrar en los naturales conflictos resultantes del ejercicio por cada uno de sus propias libertades. Por otra parte, la libertad y sus acepciones plantean una dualidad conceptual no siempre atendida. La libertad puede ser concebida en sentido negativo, como libertad negativa, o libertad de, que asegura que nadie interferir en el propio obrar; y en sentido positivo, como libertad positiva, o libertad para, aspecto en el que se pone el acento en el efectivo otorgamiento de oportunidades para la auto-realizacin(42) . El cerco protector que brinda la libertad negativa, como garanta del libre albedro, suele no bastar para el funcionamiento correcto de la economa de mercado. Su concepcin desviada, la de que cada uno pueda hacer lo que le plazca sin limitacin alguna, podra permitir incursionar a mero capricho en prcticas desleales, concertaciones fraudulentas, desinters por los dems, por el consumidor y por el habitat. Ese modo de tergiversar el uso de la libertad y de los derechos emergentes, colocndolos en situacin de ser usados como armas ofensivas para los dems(43) , es antagnico al profundo humanismo propio de las teoras liberales bien entendidas, que ven en el otro a una persona igual a uno, con los mismos derechos y libertades que los propios, en armoniosa coexistencia. Y con la conviccin generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencial cuando se alinea junto a los dbiles jurdicos(44) , no para afectar a la libertad, sino para restituirla del lado en que es amenazada(45) . Dbiles jurdicos pueden ser tanto los deudores como los acreedores: pinsese en los jubilados, que son acreedores, y a la vez vctimas de los desmanejos del poder.

En cierto sentido esa alineacin halla fundamento en el pensamiento de Rawls(46) , que parece haber retomado la idea del contrato social de Locke y de Rousseau. Se concibe al Estado como consecuencia de un acuerdo original celebrado para "escoger aquellos principios con cuyas consecuencias se est dispuesto a vivir", en el cual habran participado personas de pensamiento racional, pero cubiertas por un velo de ignorancia, que por lo tanto no saban qu lugar ocupaban en la sociedad, si eran ms inteligentes y capaces que los dems o no lo eran, y que tampoco conocan sus propios rasgos psicolgicos de osada o de temor, de optimismo o de pesimismo. En tales circunstancias, cualquier "persona seleccionada al azar" de los participantes de ese acuerdo original coincidira en estimar justo a lo mismo que habra estimado justo cualquiera otra, porque el velo de ignorancia excluira toda actitud egosta o temeraria: como al tiempo de fijar las reglas de la convivencia nadie saba si su condicin en el mundo sera fuerte o dbil, obrando racionalmente, ninguno de los participantes se habra arriesgado a desinteresarse en lo absoluto de los dbiles, porque l mismo podra ser uno de ellos. Por lo cual todos los participantes en ese acuerdo original debieron establecer, junto a las reglas de libertad, otros principios de justicia para los menos favorecidos. En los ltimos tiempos es frecuente razonar las situaciones de conflicto de intereses con el denominado dilema del prisionero. Puede ser planteado ms o menos as: dos hombres, Blanco y Negro, son puestos presos en celdas separadas e incomunicadas, acusados de un delito del que son inocentes; el fiscal conversa con ambos y les dice que si uno de ellos acusa al otro, el acusador ser liberado, y el acusado pasar diez aos en la crcel; pero que si los dos se inculpan recprocamente, se les aplicar cinco aos de prisin a cada uno. En cambio, si ambos declaran su propia inocencia y no acusan al otro, los dos saldrn en libertad. Razonemos con Blanco, que est lleno de dudas y de desconfianza en la soledad de su celda. Si no acusa a Negro, y ste tampoco lo acusa, los dos sern libres. Pero qu suceder si Negro lo inculpa, y l no lo acusa a Negro?: ste saldr en libertad y l quedar en presidio por diez aos. Blanco se dice: por qu no acusarlo a Negro, y quedar yo libre?; en todo caso, contina discurriendo, al inculparlo me cubro de la posibilidad de que l me acuse y yo no lo haga, y entonces, a pesar de la acusacin de Negro, estar en prisin cinco aos y no diez. Negro, a su vez, reflexiona en los mismos trminos con respecto a las actitudes posibles de Blanco. La decisin ms racional, la que no se somete al puro azar ignorando qu har el otro, es evitar lo peor que puede pasar (diez aos de prisin), por lo cual tanto Blanco como Negro resuelven acusarse recprocamente, ya que de ese modo los dos saben que ninguno soportar ms de cinco aos de crcel. Sin embargo, lo mejor para los dos es la libertad de uno y de otro, que habra sido el resultado del proceder correcto de ambos. La prisin de Blanco y de Negro, la consiguiente prdida que sufre tanto uno como otro, deriva de no haber tenido en cuenta los beneficios de la lealtad recproca. Si no hubieran estado incomunicados, seguramente habran procedido con integridad moral y obtenido lo mejor para los dos. Blanco y Negro bien podran representar a los fuertes y a los dbiles de que se ocupa el Derecho, como partes de un todo que debe funcionar con lealtades recprocas para lograr ventajas generales en una situacin de armona y no de conflicto. III - LA TEORIA DE LOS COSTOS El economista propiamente dicho -que es "un sabio, pero tambin un idealista que se ignora o un profeta que se afirma"(47) - respeta la consigna de poner la Economa al servicio del Hombre. Los economicistas son, por lo general, engolados expertos sin cultura, a quienes muchas veces "les aflige la conviccin de creerse llamados por Dios"(48) . Los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la Economa y el Hombre, han vuelto al primer plano por las urgencias que derivan de la instalacin generalizada de las economas de mercado; porque, actualmente, la idea de la mano mgica de Smith viene desplazando a la de la mano de la burocracia de Chandler.

La interpretacin jurdica "est precisada a aplicar el modelo tico y de justicia", y "no debe limitarse a una mera captacin de los hechos"; y, por lo tanto, "el anlisis econmico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crtica axiolgica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social". En sntesis, "el Derecho y la Economa son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran", por lo cual es indispensable "una reflexin jurdica y axiolgica de la Economa"(49) . Consiguientemente, incumbe al hombre de Derecho "aplicar el modelo tico de justicia y valorar los deberes recprocos disciplinarios de la ley", a diferencia del operador econmico, a quien le basta "describir cmo opera el mundo"(50) , puesto que "todo Derecho, incluso ste de la Economa, debe estar penetrado del sentido moral que es consustancial con el concepto de Derecho"(51) . Es preciso, pues, el auxilio de una teora general, que ajuste el enfoque para dar solucin adecuada a la tensin de intereses "entre lo individual, la comunidad y el Estado", asumiendo la relevancia de establecer "qu significa un ser humano", o "qu significa ser una persona y participar en una comunidad dada"(52) . Y, en todo caso, no corresponde limitarse a "pensar como un economista respecto a las normas y a la poltica jurdica"(53) . La eficiencia en la asignacin de los recursos es un desidertum en la teora del mercado. Su ideal, en cuanto a la responsabilidad civil, sera que cada una de las personas acordara con las dems las distintas que pudieran llegar a producirse, tanto en materia contractual como extracontractual, llegando as a una transaccin o negociacin conveniente para todos. Un contrato perfecto debera prever hasta en los menores detalles cada uno de los incumplimientos imaginables, y las consiguientes consecuencias indemnizatorias; pero sera inviable por el enorme costo de transaccin o de negociacin que derivara de las interminables discusiones para celebrarlo. La idea de eficiencia influye en todo: el auge de los contratos de empresa obedece al propsito de minimizar los costos de transaccin o de negociacin; en materia de sobornos se ha llegado a sostener que ellos posibilitan que ciertos bienes y servicios sean asignados ms eficientemente a favor de quienes demuestran inters especial en tenerlos y disponen de capacidad para pagar al corrupto(54) ; etctera. Pero, claro est, debe ser adecuada a las exigencias ticas de los criterios jurdicos. El ideal es que la consecucin del bien comn coincida con la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad a la que propende el utilitarismo. La preocupacin por los costos es plenamente justificable en el mundo de los negocios. La formacin del precio depende de ellos, en cuanto inciden como mano de obra, insumos, amortizaciones, tributos, indemnizacin de accidentes. Tambin influye el tiempo -time is money-, porque concierne a la velocidad de circulacin de los bienes del stock, a la rapidez con la que se recupera el capital, a los costos financieros, en suma, a la eficiencia y a la consiguiente utilidad. IV - LA TEORIA DE LA MORA EN LA REALIDAD ACTUAL La revisin de conceptos jurdicos atinentes a las teoras de la mora y de la resolucin contractual es adecuada a la relevancia del tiempo en la economa de mercado. Por lo dems, en trminos generales, no pone en compromiso exigencias ticas de justicia, en cuanto se limita a adoptar una de las soluciones tcnicas alternativas. 1. Mora automtica. La mora era explicada tradicionalmente como una derivacin de la culpa del deudor(55) , y la exigencia de que el acreedor debiera interpelar al deudor a fin de constituirlo en mora era justificada mediante la presuncin de que, hasta el momento en que le diriga ese requerimiento, el acreedor consenta el retardo del deudor(56) . Por lo tanto se trataba de una presuncin legal, a la que se haca derivar de la mxima de experiencia(57) , considerando que la condescendencia del acreedor con ese retardo adecuaba a quod plerumque accidit. Actualmente, esa presuncin resulta caprichosa, lo cual justifica la tendencia a incrementar las hiptesis de mora automtica. Las presunciones impropias, que se

independizan de inferencias empricas, tienen justificacin en razones de poltica legislativa "que instan al legislador a consagrar determinadas soluciones"(58) ; por lo cual, ante la influencia jurdica de la realidad de los mercados, una poltica legislativa que subrayara la necesidad de la interpelacin del deudor para constituirlo en mora carecera actualmente de fundamento racional, porque "para mantener la dinmica del trfico de bienes y servicios las partes requieren que las prestaciones sean ejecutadas puntualmente", lo cual mejora la eficiencia en cuanto "permite reducir los costos de transaccin" o de negociacin(59) . 2. La teora de la demora. Correlativamente, se pone en primer plano la relevancia de la demora o simple retardo, con independencia de toda idea de culpabilidad, predicando que "el tecnicismo de la mora est -de alguna manera- en vas de extincin"(60) . 3. La resolucin contractual. La resolucin del contrato ha sido considerada clsicamente como un episodio de la culpabilidad. Este criterio no condice con las exigencias del trfico en la economa de mercado. En la Argentina, el Proyecto de Cdigo Unico de 1987 se atuvo a sus directivas que, junto con la importancia que asignan a la puntualidad en la ejecucin, imponen la necesidad de que el acreedor obtenga oportunamente los bienes objeto de las obligaciones contractuales, para poder integrarlos en el proceso de produccin. Por lo cual previ en el artculo 1204 estas disposiciones: 1) Elimin el plazo de gracia legal que contiene el rgimen vigente, y autoriz a declarar la resolucin a la parte cumplidora mediante "la comunicacin de esta decisin" a la otra. 2) Consider a la resolucin del contrato como un episodio de la simple demora, y no de la mora, y le dio lugar ante la circunstancia objetiva de la "imposibilidad definitiva o temporaria de cumplimiento de la otra parte". 3) En los contratos de duracin, ante la mera "imposibilidad temporaria de cumplir" de la otra parte, autoriz a "declarar suspendida la ejecucin" de las propias obligaciones, "Sin resolver el contrato". 4) Previ tambin la anticipatory breach(61) , esto es, la resolucin "por la certeza que la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo". 4. Los contratos de consumo. Sin embargo, los postulados de la justicia frente a las conveniencias de los proveedores de productos y de servicios determinan una solucin distinta en el mbito del estatuto del consumidor(62) . La ley argentina 24.240, en el sendero trazado por el Proyecto de Cdigo Unico del ao 1987, prev un rgimen tutelar derivado de una concreta ratio legis: "la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cuales tienen "una superioridad considerable en las relaciones contractuales", en especial en las que se enlazan "entre los productores y distribuidores, de una parte, y los consumidores de la otra"(63) . Dispone en consecuencia que "se estar siempre a la interpretacin [de la ley] ms favorable al consumidor" (art. 3), que "la interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor", y que "cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin se estar a la que le sea menos gravosa" (art. 37). Asimismo descalifica genricamente a "las clusulas que desnaturalicen las obligaciones" (art. 37), y esta disposicin, en cuanto concierne al mantenimiento de la equivalencia en la relacin negocial de cambio conforme a la totalidad de circunstancias del caso, y se relaciona de alguna manera con la nocin de causa fnal(64) , puede conducir a poner en ralentila configuracin del estado de mora del consumidor, o a impedir que el proveedor resuelva el contrato, no obstante lo que haya sido convenido sobre la cuestin. Se trata de una derivacin del criterio de establecer preferentemente el rgimen tuitivo en favor del consumidor, como parte a la que se le asigna el carcter de "duea del contrato"(65) . Asimismo, "la legislacin contempornea de proteccin del consumidor confiere

siempre al profesional el papel de oferente y al consumidor el de aceptante", lo cual "determina, no tanto la parte que tiene la iniciativa del negocio, sino que fija su economa"(66) . Con esa direccin conceptual, la ley argentina establece que, en su caso, el consumidor tiene derecho a optar entre demandar la nulidad total "del contrato, o la de una o ms clusulas" (art. 37). La provincia Argentina de Tucumn y su Tribunal Constitucional (*) (*) Este artculo doctinario fue publicado en el Tomo N 1 de Dilogo con la Jurisprudencia SAGES, NESTOR PEDRO En el ordenamiento de la Repblica Argentina no existe a nivel federal la Jurisdiccin Constitucional concentrada. Recientemente, empero, la provincia argentina de Tucumn ha reformado su Constitucin para permitir la incorporacin de un Tribunal Constitucional, con lo que se abre en este hermano pas del sur una nueva perspectiva constitucional. Sobre los alcances y la naturaleza de este flamante Tribunal Constitucional reflexiona en el presente artculo el Dr. Nstor Sages La reciente constitucin tucumana de 1991 ha provocado polmicas a granel. Probablemente, ha sido la Constitucin local ms discutible y discutida, tanto en cuestiones de fondo como en su procedimiento. Entre los temas ms debatidos, figura uno original para Argentina: la creacin del primer "Tribunal constitucional" en nuestro pas. Qu es un Tribunal Constitucional? A partir de 1920, el derecho pblico registra un fenmeno singular. Se produce entonces la particin del Poder Judicial en dos "Cortes Supremas"; una, la clsica; la otra, de Corte Constitucional, Tribunal de Garantas constitucionales, Tribunal Constitucional o como se lo quiera llamar. El propsito de esta "corte paralela" es sustancialmente poltico: crear un rgano con fisonoma judiciaria, encargado de monopolizar o concentrar el control de constitucionalidad (los jueces ordinarios, en este sistema puro, no deciden ms en cuanto la constitucionalidad de las normas). Hans Kelsen, autor de la iniciativa, pensaba tambin que un rgimen autntico de control de constitucionalidad slo era operativo si eriga al Tribunal Constitucional como ente especializado, y con la atribucin de borrar del ordenamiento jurdico a la norma contraria a la Constitucin. Por eso, si aquel Tribunal declaraba inconstitucional a una ley, la derogaba. Ahora bien: tan tremendo poder, que de hecho puede bloquear a los poderes Ejecutivo y legislativo, deba encomendarse -Kelsen dixit- a un cuerpo distinto a la Corte Suprema tradicional, que pensase con mentalidad constitucionalista, y situado a mitad de camino entre la Corte Suprema clsica y el Parlamento. Por eso, crea que el Tribunal Constitucional deba ser designado con intervencin del Congreso y con jueces por tiempo limitado, cosa de permitir que la fluctuacin de las ideologas y de las corrientes polticas acompaase tambin la gestin del Tribunal Constitucional. Difusin del TribunalConstitucional Las ideas del maestro viens tuvieron xito. Austria, Checoslovaquia, Italia, Espaa, Portugal, Alemania Federal, Chipre, Turqua, Yugoslavia, ahora Hungra... siguieron ms o menos la propuesta. Pero en muchas partes se le han introducido interesantes y cuestionables modificaciones.

La ms importante consiste en los sistemas mixtos, como pasa en Per. All, el control de constitucionalidad es compartido entre el Poder Judicial "viejo", y el Tribunal Constitucional "nuevo". Los jueces inaplican a la norma inconstitucional en el caso concreto donde deciden, en tanto que el Tribunal Constitucional, ante el cual nicamente pueden actuar determinados sujetos (el Presidente, Fiscal de la Nacin, cierto nmero de legisladores, etc.), cuando declara inconstitucional a una ley, prcticamente la deroga. A eso se llama efectos "orga omnes". Hay, desde luego, ciertos tribunales constitucionales atpicos, como el ecuatoriano, con rasgos corporativos (representantes obreros y empresariales, algunos del pueblo y otros nombrados por el Presidente). En Chile, el Tribunal Constitucional se compone con distintos jueces, dos nominados por el Consejo de Seguridad de la Repblica, donde hay importantes figuras militares, segn la Constitucin de 1980. Las atribuciones de ambos son tambin diferentes a las habituales en un Tribunal Constitucional al estilo diseado por Kelsen. El caso tucumano Con todos esos antecedentes, el Tribunal Constitucional aterriza en el "jardn de la Repblica". Lo hace planeando en medio de una fuerte tormenta poltica, con turbulencias institucionales que rozan la intervencin federal, y en una pista en parte inutilizada, ya que ms de un tercio de la convencin constituyente que lo sanciona est fuera de servicio, por haberse retirado los 25 convencionales del Frente Justicialista Popular. As resulta aprobado, aunque todava se siga discutiendo, despus de su sancin, la constitucionalidad de la nueva Constitucin. Veamos al flamante Tribunal Constitucional provincial: tiene cinco miembros, que duran diez aos. Les designa un rgano de preseleccin, formado por jueces de la Corte Suprema y de Cmara, quienes elevan en cada cargo a cubrir una nmina de tres a diez personas, al Poder Ejecutivo, que elige uno de tal lista. Son removibles ante un cuerpo formado por los jueces de la Corte local, y los de cmara (Constitucin provincial, art. 133). Las competencias del Tribunal Constitucional son varias: puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con efecto de derogacin. Tambin entiende en los casos en que el Poder Legislativo o un Consejo Deliberante, demora expedirse sobre proyectos de leyes y ordenanzas que enve el Poder Ejecutivo o un Intendente, respectivamente. El Tribunal Constitucional, si constata el ocio legisferante, fija un plazo para que el rgano legislativo lo expida, y si todava guarda silencio, podr autorizar la promulgacin de la norma en cuestin. Tambin decide, por recurso, del rechazo de los diplomas de los electos como diputados o concejales; de la exclusin de funcionarios no sujetos al juicio poltico; y resuelve los conflictos de jurisdiccin entre la Legislatura y el Poder Ejecutivo, o entre uno de esos poderes y un rgano del Poder Judicial, o entre los rganos de un municipio, entre la provincia y un municipio, o entre varios municipios (Constitucin provincial, Arts. 5 y 134). Interesa advertir que el Poder Judicial sigue conservando la atribucin de declarar la inconstitucionalidad de las normas. Por ende, la constitucin de 1990 implant un rgimen mixto o compartido de control de constitucionalidad, entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional. Las vas de compatibilizacin, en un rgimen mixto, no son fciles. La constitucin tucumana opt por el siguiente mtodo: la declaracin de inconstitucionalidad, cuando la realiza un juez ordinario, tiene efectos especficos para la causa donde la pronuncia. Si la proclama el Tribunal Constitucional, importa la derogacin de la norma impugnada. Pero si dicho Tribunal la declara constitucional. "la cuestin no podr ser reeditada, quedando a salvo de los interesados la impugnacin ante los jueces, con efectos especficos (Art. 22, Constitucin provincial).

Evaluacin, Integracin delTribunal En su conformacin, es un Tribunal atpico: se compone de muy pocos jueces, y hay una mnima intervencin legislativa en su formacin, as como nada de ella en el proceso de remocin de sus magistrados. En definitiva, el Tribunal Constitucional tucumano tiene un aspecto significativamente "judicialista", en el sentido que sus miembros son reclutados primero por jueces del Poder Judicial (despus por el Poder Ejecutivo), y removibles slo por aqullos. Esto importa apartarse de las directivas kelsenianas, que aconsejaban una fuerte intervencin de la Legislatura en la designacin de los miembros del Tribunal. Pero ninguna regla de derecho natural ni de derecho pblico comparado impone la idolatra kelseniana. Se dir, no obstante, que si las leyes son dictadas por el poder ms representativo (la Legislatura), su abrogacin por otro rgano (el Tribunal Constitucional) slo sera coherente si en este ltimo ha participado de algn modo la voluntad popular, encarnada por los diputados que nominaran a sus jueces. Este argumento, no obstante, es muy relativo: el ndice de representatividad real de ciertas asambles legislativas y de adhesin social a ellas no es siempre alto. Adems, decir que el acuerdo que se presta a un candidato a juez por parte del Poder Legislativo est presente la voluntad popular, importa una afirmacin inexacta, al menos en la mayora de los casos. En sntesis, el caso tucumano ser un interesante campo de experimentacin en torno a un Tribunal Constitucional cuyo conformacin evita la participacin de los partidos polticos, cuya intervencin ha sido ltimamente cuestionada en varios pases donde ellos operan en la nominacin de tal Tribunal. Atribuciones Cabe reconocer que muchas de las competencias que la constitucin de 1990 da al Tribunal Constitucional, son comunes en el derecho constitucional comparado. Por ejemplo, la de declarar la inconstitucionalidad de normas y abolirlas (as, por ejemplo, Art. 204 de la Constitucin del Per; Art. 161 Inc. 1 de la Constitucin de Espaa). Lo mismo ocurre con la facultad de dirimir conflictos de poderes o jurisdiccin (dem, Art. 161 de la Constitucin de Espaa, Art. 138 de la Constitucin de Austria). Es lo que Hctor Fix Zamudio denomina "jurisdiccin constitucional orgnica". El hecho de conocer por va de recurso, el rechazo de los diplomas de legisladores y miembros de los consejos deliberantes tampoco es inslito, si se recuerda el criterio de la Corte Suprema de los EEUU en el caso "Powell", sobre judiciabilidad de lo resuelto por una Cmara respecto a la admisin o exclusin de un legislador. Otro antecedente sobre el tema (quiz no el mejor) sea el Art. 82 Inc. 11 de la Constitucin de Chile de 1980, en materia del Tribunal Constitucional. El enjuiciamiento por parte del Tribunal de los funcionarios no sujetos al juicio poltico (Art. 5, Constitucin de Tucumn) es otra tarea que puede o no asumir un rgano de ese tipo. En sentido afirmativo, por analoga, puede consultarse el Art. 134 in fine de la Constitucin de Italia, que confiere a la Corte Constitucional competencia "sobre las acusaciones entabladas contra el Presidente de la Repblica y los Ministros, conforme a la Constitucin". La atribucin tal vez ms objetada que la constitucin de Tucumn confiere a su Tribunal Constitucional, es la de, en caso de mora legisferante, fijar un plazo para el rgano del caso se pronuncie, vencido el cual podr autorizar la promulgacin total o parcial de la norma del caso (Art. 134 Inc. 2). Sin embargo, esto es una combinacin de dos institutos del derecho comparado: La "inconstitucionalidad por omisin" (v. gr., Art. 377 de la Constitucin de Yugoslavia de 1974; Art. 283 de la Constitucin de Portugal), precisamente tramitada ante el Tribunal Constitucional, y la "aprobacin ficta de normas" (o sancin de reglas jurdicas vencidos ciertos plazos para que el Poder del caso se expida).

Lo que si es discutible (y ya se ha planteado el debate a nivel doctrinario) es el sistema de empalme entre el Tribunal Constitucional y la justicia ordinaria, cuando aqul juzga que una norma es constitucional, y la segunda puede luego entender lo contrario (Art. 5 de la constitucin provincial). Normalmente, cuando el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre un tema, precisamente, de ndole constitucional, es su criterio el que debe prevalecer. Alguien debe, en efecto, ser el intrprete final de la Constitucin, y aqu habr dos, en el caso que mencionamos. Conclusin El xito o el fracaso del Tribunal Constitucional de Tucumn, as como el grado de legitimidad o de descrdito que logre en la comunidad local, dependern de dos factores: a) un proceso honesto de seleccin de sus jueces, donde se nominen magistrados probos, idneos e imparciales, al mismo tiempo imbuidos de una necesaria prudencia judicial y de buenos conocimientos en derecho constitucional; b) despus, un comportamiento adecuado de ellos, traducido en sentencias que sean intrnsicamente legtimas. El aparato normativo en vigor es, naturalmente, harto opinable. Sin embargo, un manejo adecuado de l puede brindar un producto a la postre positivo. La experiencia tucumana, por lo dems, ser de sumo inters, por tratarse del primer tribunal constitucional especializado de la Repblica Argentina. Las generaciones de los derechos humanos (*) (*) Este artculo doctrinario fue publicado en el Tomo N 1 de Dilogo con la Jurisprudencia PEREZ LUO, ANTONIO ENRIQUE Por intermedio del Dr. Jos Palomino Manchego, uno de los juristas espaoles ms destacados de la hora presente, el Dr. Antonio Enrique-Prez Luo, catedrtico de la Universidad de Sevilla, nos remite para su publicacin en nuestra Revista un artculo relacionado con el apasionante tema de los derechos humanos. Dilogo con la Jurisprudencia se complace as en abrir sus pginas a uno de los filsofos del Derecho contemporneo ms destacado de la ciencia espaola; quien analiza en el presente ensayo las caractersticas jurdicas y filosficas de los nuevos derechos en la sociedad tecnolgica. 1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE DERECHOS Si hubiera que compendiar en un solo fenmeno el cambio de rumbo de la Teora y la Filosofa del Derecho y del Estado de los ltimos aos estimo que habra que aludir al progresivo protagonismo de los derechos. El ttulo de la conocida obra de Ronald Dworkin "Tomemos los derechos en serio (Taking Rigths Seriously"(1) no es slo la afortunada expresin de un estado de cosas y/o de inquietudes; representa tambin la divisa con la que un sector cada vez ms amplio de juristas afrontan el tramo final del siglo. Se comprueba as el movimiento pendular de la historia de los sistemas jurdicos y de la reflexin doctrinal en que se refleja. La era de la modernidad se inicia, en el mbito jurdico, con un clima de fervor por los derechos individuales, que sirvi de matriz a la propia gnesis de Estado de Derecho en su versin liberal. A ese perodo le sucede luego, desde finales del siglo XIX hasta la dcada de los setenta del nuestro, una fase de asalto a los derechos subjetivos. Un ataque que se dirimi en un triple frente: filosfico (positivismo comtiano, organicismo, transpersonalismo), poltico (marxismo y nazismo) y jurdico (realismo escandinavo y normativismo kelseniano). En esa etapa la experiencia jurdica pareca abocada a un triunfo definitivo del monismo, que negaba y abola el segundo trmino de la consabida dicotoma: Derecho objetivo/derecho subjetivo.

Hoy, de nuevo, los corsi e ricorsique, a tenor de una clebre observacin viquiana marcan el curso del devenir de los sistemas jurdicos(2), han situado el centro de gravedad de la prctica y de la reflexin sobre el Derecho en los derechos y libertades de la persona. La concepcin jurdica sub specie normaese est viendo reemplazada por construcciones sub specie facultatis, desde las que se hace especial hincapi en las situaciones jurdicas subjetivas. Se estima ahora que: "Si el Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se est tomando con seriedad el Derecho"(3). Conviene advertir que el presente clima de "retorno a los derechos" implica un acuerdo genrico en la idea de que los derechos y libertades constituyen el fundamento autntico del Estado de Derecho. Sin que de ello pueda derivarse que existe unidad de criterio en la forma de concebir esos derechos y su papel en el Estado de Derecho. El renacimiento de los derechos est propiciando uno de esos peridicos "renacimientos" o "eternos retornos" del Derecho natural. Se asiste en los ltimos aos al replanteamiento de tesis, tcita o expressis verbis, neoiusnaturalistas que invocan los clsicos argumentos esgrimidos por los factores del Derecho natural racionalista de la ilustracin como ideologa informadora del orto del Estado de Derecho: a) existencia de derechos anteriores y superiores al Estado, cuya validez no deriva de haber sido positivados, es decir, promulgados por va legal (tesis de los derechos humanos como derechos naturales ); b) fundamento de la legitimidad poltica en la participacin democrtica de los ciudadanos como expresin de la soberana popular (tesis contractualista ); y c) exigencia de instrumentos jurdicos con garantas reforzadas para la tutela de los derechos (tesis del constitucionalismo )(4). Pero tambin desde los parmetros sistmicos de un positivismo jurdico renovado se presta atencin al estudio de los derechos. Si bien, desde estos enfoques, se le concibe como funciones, o como subsistemas del sistema estatal. Pierden, de este modo, su significado axiolgico y reivindicativo en la medida en que devienen clusulas de identidad, garanta operativa y reproductora del propio sistema estatal(5). En el marco de ese renovado heterogneo inters por las garantas jurdicas de la subjetividad, ha cobrado paulatina fuerza la conviccin de que los avatares de los derechos no slo afectan a su posicin externa de supremaca o inferioridad respecto a la norma. Las "aventuras del derecho subjetivo"(6), trmino predicable de los derechos en general y, por tanto, tambin de los derechos humanos, dependen, en no menor medida, de las propias transformaciones internas que jalonan su curso histrico(7). En las reflexiones que siguen tratar de dar cuenta de algunos aspectos para m relevantes en los que se pone en manifiesto esa lnea evolutiva, as como de sus principales consecuencias. 2. LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS La mutacin histrica de los derechos humanos ha determinado la aparicin de sucesivas "generaciones" de derechos. Los derechos humanos como categoras histricas, que tan slo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados, nacen con la modernidad en el seno de la atmsfera iluminista que inspir las revoluciones burguesas del siglo XVIII(8). Este contexto gentico confiere a los derechos humanos unos perfiles ideolgicos definidos. Los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada impronta individualista, como libertades individuales que configuran la primera fase o generacin de los derechos humanos. Dicha matriz ideolgica individualista sufrir un amplio proceso de erosin e impugnacin en las luchas sociales del siglo XIX. Estos movimientos reivindicativos evidenciarn la necesidad de completar el catlogo de los derechos y libertades de la primera generacin con una segunda generacin de derechos: los derechos econmicos, sociales, culturales. Estos derechos alcanzan su paulatina consagracin jurdica y poltica en la sustitucin del Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho.

La distincin, que no necesariamente oposicin, entre ambas generaciones de derechos se hace patente cuando se considera que mientras en la primera los derechos humanos vienen considerados como derechos de defensa (Abwehrrechte ) de las libertades del individuo, que exigen la autolimitacin y la no injerencia de los poderes pblicos en la esfera privada y se tutelan por su mera actitud pasiva y de vigilancia en trminos de polica administrativa; en la segunda , correspondiente a los derechos econmicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de participacin (Teilhaberechte ), que requieren una poltica activa de los poderes pblicos encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a travs de las tcnicas jurdicas de las prestaciones y los servicios pblicos(9). 3. LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACION La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con rasgos inequivocamente novedosos al polarizarse en torno a temas tales como el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o a la libertad informtica. En base a ello, se abre paso, con intensidad creciente, la conviccin de que nos hallamos ante una tercera generacin de derechos humanos complementadora de las fases anteriores, referidas a las libertades de signo individual y a los derechos econmicos, sociales y culturales. De este modo, los derechos y libertades de la tercera generacin se presentan como una respuesta al fenmeno de la denominada "contaminacin de las libertades" (liberties' pollution ), trmino con el que algunos sectores de la teora social anglosajona aluden a la erosin y degradacin que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologas. La revolucin tecnolgica ha redimensionado las relaciones del hombre con los dems hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, as como las relaciones del ser humano con su contexto o marco de convivencia. Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos. 3.1. El derecho a la paz En el plano de las relaciones interhumanas la potencialidad de las modernas tecnologas de la informacin ha permitido, por vez primera, establecer unas comunicaciones a escala planetaria. Ello ha posibilitado que se adquiera consciencia universal de los peligros ms acuciantes que amenazan la supervivencia de la especie humana. El desarrollo actual de la industria blica sita a la humanidad ante la ominosa perspectiva de una hecatombe de proporciones mundiales capaz de convertir nuestro planeta en un inmenso cementerio. De ah, que la temtica de la paz haya adquirido un protagonismo indiscutible en el sistema de las necesidades insatisfechas de los hombres y de los pueblos del ltimo perodo de nuestro siglo, y que tal temtica entrae una inmediata proyeccin subjetiva. Prueba elocuente de ello constituye la monografa de Wolfgang Dubler Stationierung und Grundgesetz (10), que ms all de su ttulo constituye un replanteamiento del entero catlogo de los derechos fundamentales de la Grundgeset asumidos desde la perspectiva de la paz y el desarme. Por ello, tiene razn Vittorio Frosini cuando estima que el pacifismo, como ideologa poltica, representa ahora una novedad en la evolucin de la consciencia de Cvica de Occidente(11). 3.2. El derecho a la calidad devida En el curso de estos ltimos aos pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterognea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su medio ambiental, en el que se halla inmerso, que condiciona su existencia y por el que, incluso, puede llegar a ser destruido. La plurisecular tensin entre naturaleza y sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en trminos de abierta contradiccin, cuando las nuevas tecnologas conciben el dominio y la explotacin sin lmites de la naturaleza como la empresa ms significativa del desarrollo. Los resultados del tal planteamiento constituyen ahora motivo de preocupacin cotidiana El expolio acelerado de las fuentes de energa, as como la contaminacin y degradacin del medio ambiente, han tenido su puntual repercusin en el habitat humano y en el propio equilibrio psicosomtico de los individuos.

Estas circunstancias han hecho surgir, en los ambientes ms sensibilizados hacia esta problemtica, el temor de que la humanidad pueda estar abocada al suicidio colectivo, porque como l'apprenti sorcier , con un progreso tcnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas de la naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas. En estas coordenadas debe situarse la creciente difusin de la inquietud ecolgica(12). La ecologa representa, en suma, el marco global para un renovado enfoque de las relaciones entre el hombre y su entorno, que redunde en una utilizacin racional de los recursos energticos y sustituya el crecimiento desenfrenado, en trminos puramente cuantitativos, por un uso equilibrado de la naturaleza que haga posible la calidad de vida. La inmediata incidencia del ambiente en la existencia humana, la contribucin decisiva a su desarrollo y a su misma posibilidad, es lo que justifica su inclusin en el estatuto de los derechos fundamentales. Por ello, no debe extraar que la literatura sobre el derecho medioambiental, derecho y ecologa, y el derecho a la calidad de vida constituyan uno de los apartados ms copiosos en la bibliografa actual sobre los derechos humanos. Y parece poco razonable atribuir este dato al capricho, o a la casualidad. Se da adems un nexo de continuidad entre la inquietud por la paz y por la calidad de vida. Tal nexo viene dado por cuanto de amenaza inmediata para esos dos valores suponen los riesgos de la energa nuclear. De ah, la oportunidad de la obra de Alexander Rossnagel (Radioktiver Zerfall der Grundrechte? )(13), cuyo provocativo ttulo posee la virtualidad de enfrentarnos con uno de los problemas ms urgentes que hoy se plantea a la tutela de los derechos y libertades. Porque, en efecto, se cierne un peligro de desintegracin de los derechos humanos agredidos por las consecuencias inmediatas (conflicto atmico, o contaminacin nuclear del ambiente), o mediata (medidas de seguridad generalizadas limitadoras o suspensivas de las libertades), que se derivan de la utilizacin de las tecnologas radiactivas. 3.3. La libertad informtica Tampoco puede soslayarse con el contexto en el que se ejercitan los derechos humanos es el de una sociedad donde la informtica ha devenido el smbolo emblemtico de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como la "sociedad de la informacin", o a la "sociedad informatizada". El control electrnico de los documentos de identificacin, el proceso informatizado de datos fiscales, el registro y gestin de las adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crdito, as como de las reservas de viajes, representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia informtica de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y social corren, por tanto, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha calificado, con razn, de "juicio universal permanente"(14). Ya que, en efecto, cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a un vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos ms sensibles de su vida privada; aquellos que en pocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y multiplicidad. Es sabido que la etapa actual de desarrollo tecnolgico, junto a avances y progresos indiscutibles, ha generado nuevos fenmenos de agresin a los derechos y libertades. En esas coordenadas se est iniciando un movimiento de la doctrina jurdica y de la jurisprudencia de los pases con mayor grado de desarrollo tecnolgico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informtica y a la facultad de autodeterminacin en la esfera informativa(15). En una sociedad como la que nos toca vivir en la que la informacin es poder y en la que ese poder se hace decisivo cuando, en virtud de la informtica, convierte informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organizadas, la reglamentacin jurdica de la informtica reviste un inters prioritario. Es evidente, por tanto, que para la opinin pblica y el pensamiento filosfico, jurdico y poltico de nuestro tiempo constituye un problema nodal el establecimiento de

unas garantas que tutelen a los ciudadanos frente a la eventual erosin y asalto tecnolgico de sus derechos y libertades (16). En la situacin tecnolgica propia de la sociedad contempornea todos los ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su intimidad perpretadas por determinados abusos de la informtica y la telemtica. La injerencia de ordenador en las diversas esferas y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez ms extendida, ms difusa, ms implacable. Esta proyeccin de los efectos del uso de la informtica sobre la identidad y dignidad humanas, incide tambin en el disfrute de los valores de la libertad y la igualdad. La libertad, en las sociedades ms avanzadas, se halla acechada por el empleo de tcnicas informticas de control individual y colectivo que comprometen o erosionan gravemente su prctica. Contemporneamente se produce una agresin a la igualdad, ms implacable que en cualquier otro perodo histrico, desde el momento en que se desarrolla una profunda disparidad entre quienes poseen, o tienen acceso, al poder informtico y quienes se hallan marginados de su disfrute. 4. RASGOS DIFERENCIALES DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION La paz, la calidad de vida y la libertad informtica no son los nicos derechos que conforman la tercera generacin, aunque quizs sean los ms representativos y consolidados. Junto a ellos se postulan tambin otros derechos de muy heterognea significacin, tales como: las garantas frente a la manipulacin gentica, el derecho a morir con dignidad, el derecho al disfrute del patrimonio histrico y cultural de la humanidad, el derecho de los pueblos al desarrollo, el derecho al cambio de sexo, o a la reivindicacin de los colectivos feministas de un derecho al aborto libre y gratuito... esto evidencia que el catlogo de los derechos de la tercera generacin est muy lejos de construir un elenco preciso y de contornos bien definidos. Se trata, ms bien, de un marco de referencia, todava in fieri , de las demandas actuales ms acuciantes que afectan a los derechos y libertades de la persona. Incluso, el que, en ocasiones, se aluda a cuatro, en lugar de tres, generaciones de derechos contribuye a acentuar la indeterminacin e incertidumbre de esta temtica. Desde estos enfoques la tercera generacin hara referencia a los derechos de los colectivos: trabajadores, mujeres, nios, ancianos, minusvlidos, consumidores..., derechos que, por su contenido, parece ms adecuado integrarlos en el mbito de los derechos econmicos, sociales y culturales que configuran la segunda generacin. Estas ambigedades han suscitado dudas sobre la oportunidad de estos nuevos derechos y hasta han contribuido a que se impugne su condicin de autnticos derechos humanos. Nos hallamos, en suma, y ello no es nuevo en el devenir histrico de las libertades, ante una disyuntiva cuyas polaridades son igualmente peligrosas. Porque la admisin apresurada y acrtica como derechos humanos de cuantas demandas se reivindican bajo el todava impreciso rtulo de "derechos de la tercera generacin", equivaldra a condenar la teora de los derechos humanos a zonas de tal penumbra y equivocidad que comprometera su status jurdico y cientfico. Pero negar a esas nuevas demandas toda posibilidad de llegar a ser derechos humanos, supondra desconocer el carcter histrico de stos, as como privar de tutela jurdico-fundamental a algunas de las necesidades ms radicalmente sentidas por los hombres y los pueblos de nuestro tiempo. Se abre as un importante reto para la legislacin, la jurisprudencia y la ciencia del derecho dirigido a clarificar, depurar y elaborar esas reivindicaciones cvicas, para establecer cuales de ellas incorporan nuevos derechos y libertades dignos de tutela jurdica y cuales son meras pretensiones arbitrarias. La tarea de precisar el catlogo de derechos de la tercera generacin es, por tanto, un work in progress , ni fcil, ni cmodo, aunque, precisamente por ello, urgente y necesario. En funcin de esa labor estimo que pueden apuntarse algunos rasgos peculiares que avalan la pertinencia de esta nueva generacin de derechos humanos.

4.1. Una nueva fundamentacin Si la libertad fue el valor gua de los derechos de la primera generacin, como lo fue laigualdad para los derechos de signo econmico, social y cultural, los derechos de la tercera generacin tienen como principal valor de referencia a la solidaridad . Los nuevos derechos humanos se hallan aunados entre s por su incidencia universal en la vida de todos los hombres y exigen para su realizacin la comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala planetaria. Slo mediante su espritu solidario de sinerga , es decir, de cooperacin y sacrificio voluntario y altruista de los intereses egostas ser posible satisfacer plenamente las necesidades y aspiraciones globales comunes relativas a la paz, a la calidad de vida, o a la libertad informtica(17). En definitiva, la tercera generacin de derechos humanos ha contribuido a redimensionar la propia imagen del hombre en cuanto sujeto de derechos. Las nuevas condiciones de ejercicio de los derechos humanos han determinado una nueva forma de ser ciudadano en el Estado de Derecho de las sociedades tecnolgicas, del mismo modo que el trnsito desde el Estado liberal al Estado social de Derecho configur tambin formas diferentes de ejercitar la ciudadana. En efecto, la teora liberal-individualista, que es el substrato ideolgico de los derechos de la primera generacin, forj un modelo de sujeto de derecho de espaldas a la experiencia, as como a las ciencias del hombre y de la sociedad. De ah, que el pretendido individuo libre y autnomo que despliega su personalidad en el seno de las relaciones intersubjetivas, oper como una hipstasis enmascaradora de la paulatina suplantacin o manipulacin del sujeto por mecanismos de control externo, que sustituyen su libre autodeterminacin por pautas, modelos o estereotipos de conducta que devienen intrasubjetivos en la medida en que se "interiorizan". Ulrich Preuss ha definido el proceso como Die Internalisierung des Subjekts , en su importante revisin crtica de la funcin del derecho subjetivo en la teora jurdica individualista burguesa(18). Por ello, frente a la imagen ideal y abstracta de "un hombre sin atributos" (Der Mann ohne Eigenschaften , por decirlo con las palabras que titulan una conocida obra de Robert Musil), corolario de la concepcin individualista, los derechos sociales de la segunda generacin conformaron una imagen del "hombre situado" en el interior de las instituciones y grupos en los que se integra. Este proceso de paulatina conformacin de una imagen real y concreta del sujeto y del fundamento de los derechos humanos recibe un impulso decisivo con la tercera generacin, en la que se pretende partir de la totalidad de necesidades e intereses del ser humano tal como se manifiestan en el presente. De este modo, se ha reconstruido la propia nocin de las libertades, que dejan de ser ideas abstractas que se agotan "en y para si mismas", para devenir derechos humanos que se realizan "con" los dems y "en" un contexto social e histrico determinado(19). 4.2.Nuevos instrumentosde tutela La dimensin generacional de los derechos fundamentales se ha manifestado tambin en la mudanza de los instrumentos jurdicos dirigidos a su positivacin y proteccin. As, en el mbito de la doctrina iuspublicista se ha considerado apremiante la exigencia de completar la clebre teora de los status , elaborada por Georg Jellinek (20), con nuevos cauces jurdicos que se hicieran cargo de las sucesivas transformaciones operadas en las situaciones subjetivas. Se ha hecho, por tanto, necesario ampliar aquella tipologa, pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera generacin, con el reconocimiento de un status positivus socialis , que se hara cargo de los intereses econmicos, sociales y culturales propios de la segunda generacin(21). En la actualidad la consagracin de la libertad informtica y el derecho a la autodeterminacin informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung ), en el marco de los derechos de la tercera generacin, han determinado que se postule un status de habeas data , concretado en las garantas de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas concernidas(22).

Al propio tiempo, la transcendecia adquirida en el presente por la jurisdiccin constitucional de la libertad (23), las modalidades de tutela innovadas por las instancias jurisdiccionales internacionales(24), as como la relevancia que ahora asumen las normas de procedimiento para la organizacin y realizacin de los derechos humanos, hace que se aluda a un status activus processualis (25). Erhard Denninger concibe dicho status como el reconocimiento de la facultad de cada persona para participar activamente y asumir su propia responsabilidad en los procedimientos que le afectan, as como en el seno de las estructuras organizativas ms directamente vinculadas con el ejercicio de los derechos fundamentales. La plena realizacin de tales derechos en las sociedades actuales exige completar el valor de la autodeterminacin (selfdetermination ) con el de la codeterminacin (codetermination ). Se trata, en suma, de garantizar a travs del procedimiento un equilibrio de posiciones entre los miembros de la sociedad democrtica, en las relaciones particulares y de stos con los poderes pblicos. El status activusprocessualis constituye un factor clave en los Estados de Derecho para asegurar el ejercicio pleno de todas las libertades. Su reconocimiento se desglosa en la garanta de cinco posiciones procesales bsicas: a) el derecho a la audiencia del interesado no slo en la vista oral, sino en todas las fases del procedimiento; b) el derecho a la informacin y acceso a los archivos administrativos; c) el derecho a una instruccin adecuada y transparente del proceso; d) el derecho a la asistencia letrada; y e) el derecho a la motivacin de la decisin del procedimiento. Desde el punto de vista procedimental la realizacin de los derechos fundamentales requiere unas estructuras organizativas que aseguren: a) el pluralismo; b) el respeto de las minoras; c) la neutralidad o imparcialidad; y d) la apertura de los procedimientos a las necesarias innovaciones. Se pretende, con todo ello, posibilitar formas de proteccin dinmica de los derechos fundamentales (dynamischen Grundrechtsschutz , o en la terminologa anglosajona dynamic basic rights protection ), que permitan su pleno desarrollo y efectividad(26). La importancia del status processualis pudiera considerarse como una manifestacin, en la esfera de los derechos fundamentales, de ese fenmeno de indispensable "proceduralizacin" en el derecho moderno (Proceduralization in Modern Law ) auspiciado por Rudolf Wiethlter(27). Resulta ilustrativo recordar, en relacin con esta problemtica, que en el sistema constitucional espaol ha sido el artculo 24 de la Constitucin de 1978, referido a la tutela procesal efectiva de los derechos y a la garanta de un proceso debido a sus distintas fases (lo que la doctrina anglosajona denomina due process of law ), el ms invocado en los procesos de amparo de los derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional(28). La importancia que revisten las normas de procedimiento, como signo emblemtico de la peculiaridad de la tutela jurdica de los derechos de la tercera generacin, se halla tambin corroborada por la difusin creciente de las instituciones de proteccin que tienden a completar la funcin de garanta de los tribunales. En este sentido, debe hacerse notar el protagonismo adquirido por el sistema del Ombudsman en la defensa de los derechos y libertades de la tercera generacin. As, por ejemplo, pueden citarse una serie de variantes de Ombudsmen , unipersonales o colegiados, especficamente dirigidos a la proteccin de los ciudadanos respecto al tratamiento informatizado de datos personales. Cabe citar, entre tales instituciones, al Privacy Commissioner de Canad y, en el mbito escandinavo, al Datainspektionen sueco, al Registertylsynet dans, y al Datatilsynet noruego. En la Repblica Federal de Alemania actan, a escala federal y los Lnder que cuentan con leyes propias de proteccin de datos, los comisarios para la proteccin de datos (datenschutzbeauftragten ). En Francia, a partir de su Ley sobre Informtica, Archivos y Libertades de 1978, se cre una Commission Nationale de l'nformatique et des Liberts compuesta por 17 miembros y con algunas competencias similares a las de la figura del Mediateur (institucin francesa equivalente al Ombusdman ) respecto a la vigilancia de los departamentos administrativos informatizados. Tambin Gran Bretaa cuenta con instituciones como el Registrar y el Data Protection Tribunal especializadas en la tutela de los derechos cvicos frente a eventuales abusos informticos(29). Entre las ventajas que ofrece el sistema Ombudsman para la proteccin efectiva de los derechos humanos pueden citarse las referidas a las funciones siguientes: 1a) Funcin dinamizadora, adaptada y de reciclaje de los derechos fundamentales, realizada bsicamente a travs de los

informes peridicos presentados ante los Parlamentos de los que son comisionados; 2a) Funcin orientadora de los ciudadanos, agilizando y clarificando los procedimientos de tutela de las libertades; y 3a) Funcin preventiva de las amenazas a los derechos humanos, evitando agresiones y daos de difcil o imposible reparacin en el disfrute de tales derechos; ya que al ejercicio de las libertades es de cabal aplicacin el clebre adagio latino: melius est prevenire quam reprimere(30) . 4.3.Nuevas formas detitularidad Uno de los aspectos que ms decisivamente contribuyen a caracterizar a la tercera generacin de derechos humanos se refiere a la redimensin y ampliacin de sus formas de titularidad, por el reconocimiento de nuevas situaciones y posiciones jurdicas subjetivas(31). Es ms, ese progresivo ensanchamiento de los status subjetivos ha permitido que se reivindique extender la atribucin de derechos a sujetos no humanos. La posibilidad de reconocer derechos a los animales, a las plantas o al ambiente natural se halla hoy en el centro de una viva polmica(32), responsable; en ocasiones, de contribuir al aumento de la incertidumbre y equivocidad en torno a la temtica de lo derechos. No es infrecuente, que en el marco de esas discusiones se entremezclen, de forma ambarullada, argumentos que pretenden alargar la nmina de sujetos de los derechos, pero que slo muestran la ampliacin de su objeto. Se incurre as en la metonimia de confundir la causa, incremento de las necesidades y formas de sensibilidad humanas (con su puntual incidenca al los valores y derechos del hombre), con su efecto sobre el medio ambiente natural animado e inanimado. En ocasiones, el abuso lingstico llega a la paradoja de predicar una "moral" animal, una "justicia" animal o, incluso, unos "derechos humanos" animales(33) ; expresiones a las que cuadra la clebre imagen, acuada por Jeremy Bentham, del "sinsentido sobre zancos" (monsense upon stils)(34). La experiencia de las ltimas dcadas ha mostrado que es necesario reconocer a la generalidad de los ciudadanos la legitimacin para defenderse de aquellas agresiones a bienes colectivos o intereses difusos que, por su propia naturaleza, no pueden tutelarse bajo la ptica tradicional de la lesin individualizada. De ah, que se tienda a postular la admisin de formas de accin popular como medio idneo para superar la concepcin individualista del proceso, permitiendo la iniciativa de cualquier interesado -individual o colectivo- en la puesta en marcha de los instrumentos de proteccin de los nuevos derechos. De este modo, se han institucionalizado nuevos medios y estrategias para la defensa jurdica de intereses que no se pueden considerar privativos de una persona o un grupo, por incidir en la calidad de los ciudadanos en su conjunto. La flexibilidad en la legitimacin procesal activa exige tambin, por la peculiaridad que entraa la defensa de estos derechos, una ampliacin de la legitimacin pasiva, que permita superar determinadas trabas formales que, con anterioridad, haban dejado en la impunidad conductas atentatorias o lesivas para los derechos fundamentales de la tercera generacin(35). Conviene insistir en que para la tercera generacin de derechos el carcter universal de los derechos humanos ha dejado de ser postulado ideal para devenir una necesidad prctica. Se trata ahora de dar cumplimiento al proyecto emancipatorio cosmopolita de la modernidad, es decir, aquella herencia cultural de la ilustracin irrealizada hasta el presente (36). Las declaraciones de derechos de la primera generacin, aunque formalmente proclamaron los "derechos del hombre y del ciudadano", limitaron de facto su disfrute. Se ha hecho clebre la denuncia de Karl Manx, contenida en su trabajo juvenil Zur Judenfrage , de una fractura bsica en el seno del Estado liberal entre los derechos del hombre, entendidos como derechos del individuo egosta, del burgus en cuanto a miembro de la sociedad civil, y los derechos del ciudadano en cuanto miembro de la comunidad poltica. La realizacin de los derechos humanos exiga, para Marx, la emancipacin humana que se produce cuando el hombre y el ciudadano se funden(37). El sujeto titular de los derechos de la primera generacin careca de una autntica consciencia del carcter universal de los derechos humanos. Por eso, Wolfgang Goethe, el ms lcido testigo de la

poca, hace decir en Fausto a un "buen ciudadano", representativo de la mentalidad burguesa: "No conozco nada mejor, los domingos y das de fiesta, que charlar de guerras y de batallas, mientras all lejos, en Turqua, los pueblos se pelean. Uno se asoma a echar una mirada, bebe su vasito, y ve bajar por el ro los barcos empavesados; luego, al atarceder, vuelve contento a casa y bendice la paz y los tiempos pacficos"(38). Esta imagen del titular de los derechos humanos como mnada aislada, ser corregida por las formas de titularidad colectiva reconocida a los grupos sociales y econmicos, cuyo protagonismo seala, precisamente, el advenimiento de los derechos de la segunda generacin. Pero ha sido la actual tercera generacin de derechos humanos la que, de forma ms decisiva, ha contribuido a que se cobre consistencia de la necesidad de ampliar a escala planetaria, el reconocimiento de su titularidad para asegurar el logro de su total y solidaria realizacin. Al burgus europeo titular de las libertades de la primera generacin poda parecerle irrelevante para el disfrute de sus derechos cuanto ocurriera en, la entonces remota, Turqua. Para cualquier ciudadano del mundo actual, sea cual fuere su nacionalidad, la amenaza de un conflicto atmico le afecta directa e inmediatamente, del mismo modo, que la catstrofe ecolgica de Chernobyl no redujo sus nocivas consecuencias para el medio ambiente y la calidad de vida a un pas. Tampoco los grandes bancos de datos pblicos o privados afectan slo a las informaciones personales de los ciudadanos de los Estados en los que se halla su sede fsica, sino que potencialmente su flujo de informaciones puede concernir a personas de todo el mundo. En consecuencia, la eficacia de los derechos de la tercera generacin no permite circunscribir su titularidad al hombre aislado, protagonista de los derechos de la primea generacin, ni siquiera a los grupos que impulsaron los derechos de la segunda generacin. Hoy lo mismo el individuo que las colectividades resultan insuficientes para responder a unas agresiones que, por afectar a toda la humanidad, slo pueden ser contrarrestadas a travs de derechos cuya titularidad corresponda, solidaria y universalmente, a todos los hombres. 5. CONCLUSIONES Conviene advertir, al enfilar el ltimo tramo de estas reflexiones, que las generaciones de derechos humanos no entraan un proceso meramente cronolgico y lineal. En el curso de su trayectoria se producen constantes avances, retrocesos y contradicciones que configuran ese despliegue como un proceso dialctico. No debe escapar tampoco a la consideracin de esta problemtica que las generaciones de derechos humanos no implican la sustitucin global de un catlogo de derechos por otro; en ocasiones, se traduce en la aparicin de nuevos derechos como respuesta a nuevas necesidades histricas, mientras que, otras veces, suponen la redimensin o redefinicin de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en que deben ser aplicados. Una concepcin generacional de los derechos humanos implica, en suma, reconocer que el catlogo de las libertades nunca ser un obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y democrtica deber mostrarse siempre sensible y abierta a la aparicin de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional y/o internacional, actuarn como categoras reivindicatorias, prenormativas y axiolgicas. Pero los derechos humanos no son meros postulados de "deber ser". Junto a su irrenunciable dimensin utpica, que constituye uno de los polos de su significacin, entraan un proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a plasmarse en formas histricas de libertad, lo que conforma el otro polo del concepto. Faltos de su dimensin utpica los derechos humanos perderan su funcin legitimadora del Derecho; pero fuera de la experiencia y de la historia perderan sus propios rasgos de humanidad. Se ha dicho, en expresin afortunada, que; "Bisogna apprendere la lezione della realt di oggi, per poter essere capaci di dirigerla verso un modo migliore di domani"(39). Los principios de unidroit y las soluciones del Derecho comn (*)

(*) Este artculo doctrinario fue publicado en el Tomo N 9 de Dilogo con la Jurisprudencia ALTERINI, ATILIO ANIBAL(**) El Derecho y la Economa son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran. Ante el auge de la economa de mercado y el surgimiento de bloques econmicos, el autor propone dar un vistazo a la regulacin sugerida para diversas cuestiones por los principios sobre los Contratos de Comercio Internacional, elaborados por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT), los que coinciden con muchas de las soluciones jurdicas del Derecho Comparado. 1. La comercializacin del Derecho Civil. El auge del mercado.

En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley tuvo gran fuerza expansiva, pues se aplic tambin a los no comerciantes, sea por la teora objetiva de los actos de comercio a partir del Cdigo de Comercio francs de 1807 (art. 631, inc. 3), fuera por la teora del acto unilateralmente mercantil difundida por el Cdigo de Comercio alemn de 1861 (art. 277). Adems, los principios de las relaciones comerciales fueron incorporados al Derecho comn a travs de la legislacin civil. Tal sucedi en Argentina, por ejemplo, con la doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena de los usos, la interpretacin conforme a la buena fe-probidad, la mora automtica, la clusula resolutoria implcita, la admisin del anatocismo. A su vez, el concurso civil fue sometido a normas semejantes a las aplicables a los comerciantes, qued tambin sujeto al juez mercantil, y fue dejado de lado todo distingo dependiente de la calidad comercial o civil del deudor. Se generaliz el empleo de los ttulos valores. El Cdigo de Comercio termin reducido a unas pocas disposiciones, sepultadas por una multitud de leyes especiales, y con escaso mbito de vigenciav(1) . Por lo tanto la unificacin del Derecho Civil y del Derecho Comercial, o ms bien la comercializacin del Derecho Civil, se ha producido hace mucho en el Derecho vivo -esto es, con palabras de Santini, en el que prescinde de los objetos jurdicos muertos aunque se hallen todava legislados-, y este en vas de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas. A mi juicio, corresponde reflejar ese fenmeno en las leyes, y unificar el rgimen de los contratos civiles y comerciales. Cuando menos porque, si bien a menudo es posible hacerle decir a los textos otra cosa que lo que dicen, rara vez [es posible] lo contrario, en tanto un texto nuevo siempre puede invertir el estado anterior del Derecho (Flour-Aubert). Por otra parte estn en auge la economa de mercado, y los mercados comunes, cuya especial importancia deriva -en lo que interesa al tema- de que tienen como soporte la idea de libertad de comercio, la cual determina decisivamente a la interpretacin jurdica en el Derecho Comunitario (le Tallec, Kemelmajer de Carlucci). Ello no significa, naturalmente, que pueda prescindirse del perfil axiolgico, sobre lo cual, en Argentina, se predica que la interpretacin jurdica est precisada a aplicar el modelo tico y de justicia, y no debe limitarse a una mera captacin de los hechos; y, por lo tanto, que el anlisis econmico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crtica axiolgica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social. En sntesis, que el Derecho y la Economa son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran, por lo cual es indispensable una reflexin jurdica y axiolgica de la Economa (IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, agosto de 1989; XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991; Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho Econmico, Rio Cuarto, Crdoba, 1992). Con ese marco global, propongo ver en panorama la regulacin propuesta para diversas cuestiones por los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional, elaborados por UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado). La observacin

permitir advertir su coincidencia con muchas soluciones de los Derechos nacionales -pertenecientes tanto al sistema continental como al Common Law-, y su adecuacin a las exigencias jurdicas del mundo moderno de los negocios, aunque no tengan carcter internacional. Seguramente los Principios -por lo menos en trminos generales- han de ser provechosos en la tarea de elaboracin de un Cdigo Europeo de Contratos y, en la regin, para atender imperativos de armonizacin de legislaciones nacionales como el contenido en el artculo 1 del Tratado de Asuncin del 26 de marzo de 1991 que constituy el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR). 2. Exclusin del rea estatutaria del consumidor

Los estatutos nacieron para regular al hombre situado en determinado rol, tienen las notas tpicas del orden pblico econmico de proteccin, revisten carcter multidisciplinario, y por lo tanto suelen ser armados con normas de distinto nivel jerrquico. Constituyen parte importante de la realidad del Derecho actual, en el que es discutido si su vigencia concierne a la decodificacin del sistema o a la mera redefinicin del mbito de los Cdigos. El Cdigo, de tal modo, puede ser el etctera de un sistema balcanizado, con su ncleo puesto en los estatutos; o puede contener ese ncleo y servir como esperanto para entenderlo integral y armnicamente. El denominado estatuto del consumidor ocupa un lugar estelar. En su esfera de actuacin la plena fuerza obligatoria del pacto sufre importantes restricciones derivadas de la tensin del dilogo jurdico entre fuertes y dbiles, entre expertos y profanos, y traza un camino de dos vas, que diluye a menudo los efectos de la incorporacin al Derecho comn de principios mercantiles: as, por ejemplo, la exigencia de autorregulacin de los comerciantes es contenida por la expansin de las reglamentaciones del contrato para cuidar de los intereses del consumidor; la mxima libertad de formas tiene como contrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debida informacin de los particulares; la celeridad del comercio es limitada por la existencia de contratos en los que la ley pone el consentimiento en ralenti como una proteccin contra las tentaciones (Malinvaud). Por otra parte, las normas propias de los contratos de consumo tienen gran fuerza expansiva y muchas de ellas estn en trnsito hacia los Cdigos de fondo: es lo que sucedi en el Cdigo Civil quebequs reformado en 1991 y en el Cdigo Civil holands reformado en 1992, y fue lo previsto en Argentina por el Proyecto de Cdigo Unico de 1987, con criterio reiterado en los Proyectos de 1993. Es que, de alguna manera, lo que naci como proteccin del consumidor se est convirtiendo en proteccin del individuo particular (Bercovitz). Pero el rgimen estatutario del consumidor debe tener su propia rea de actuacin. Sea que el microsistema del consumidor est sujeto a una normativa especfica, sea que esta normativa resulte incorporada en alguna medida al Cdigo, su rgimen no puede ser aplicado indiscretamente al universo total de los contratos. 3. La autonoma de la voluntad

La regla del Cdigo debe seguir siendo la de autonoma de la voluntad, la autodecisin y la autorregulacin, la libertad de contratar y la libertad contractual: en los trminos del artculo 1.1 de los Principios de UNIDROIT, las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido y, coherentemente, el artculo 1.3 refirma el principio pacta sunt servanda al disponer que todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. La frmula del artculo 1134 del Cdigo Civil francs (les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites) orient la regulacin del contrato en ese mbito de la autonoma de la voluntad. Se trata de la expresin laissez-nous faire que contuvo la protesta del comerciante Legendre a Colbert, o laissez faire, desde que, en 1751, la emple el marqus de Argenson. Luego, se produjo una regresin del concepto de contrato al de status (Puig Brutau) que, en el mbito de la libertad de comercio, actualmente est de regreso.

Pienso que, si bien el Derecho nuevo asume la modificacin profunda del Derecho clsico de las obligaciones sobre la que alert Baudoin, debe atender como corresponde a los distingos entre los megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en situacin de igualdad jurdica, y los contratos entre quienes son desiguales. En esta ltima categora corresponde un rgimen coherente de normas imperativas, por medio de precauciones legislativas tendientes a la restauracin de la libertad contractual del lado donde era amenazada, segn expresin de Rmy. Pero, entre iguales, lo convenido debe ser obligatorio en la medida en que resulte de un contrato discrecional, de gr gr, como lo designa el artculo 1379 del Cdigo Civil quebequs de 1991. El nico lmite est dado por la concertacin sobre objetos prohibidos o inidneos, con finalidad ilcita o inmoral, en suma, la que trasgrede normas de orden pblico, y acaso normas solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesin. Sobre esto, los Principios de UNIDROIT declaran su inaplicabilidad cuando promedia inmoralidad o ilegalidad (art. 3.1. [c]). 4. El principio del carcter supletorio de las normas legales

El artculo 1.4 de los Principios de UNIDROIT deja correctamente a salvo la aplicacin de reglas imperativas. La solucin adecua al principio de que las normas legales relativas a los contratos tienen carcter supletorio de la voluntad de las partes, a menos que ellas sean imperativas, segn resulta del Cdigo Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1859), del Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1322), del Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1356), del Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 669). Pero, cuando se trata de leyes posteriores a la celebracin del contrato, los criterios modernos divergen. El artculo 3 del Cdigo Civil argentino (segn Ley 17.711 de 1968) establece que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecucin, por lo cual traspasa ntegramente a ellos el conjunto de las normas supletorias vigentes al tiempo de su celebracin, que constituye el clima o ambiente jurdico propio de esos contratos; pero las normas imperativas dictadas con posterioridad los captan en cuanto a sus consecuencias, esto es, en lo relativo a sus efectos todava no consumados, conforme a la idea de efecto inmediato de las leyes orientada por la teora de Roubier. En otro sentido -con una solucin que ha sido calificada como coherente con las exigencias de seguridad propias de la economa de mercado (Torres y Torres Lara)-, el artculo 62 de la Constitucin Poltica peruana de 1993 se atiene a las normas vigentes al tiempo del contrato, y dispone que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase dictadas con ulterioridad. 5. Regla de buena fe

El artculo 1.7 de los Principios de UNIDROIT dispone con acierto que las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial y que, correlativamente, no pueden excluir ni restringir la aplicacin de este deber. El deber de buena fe rige en la etapa previa a la formacin del contrato, durante su celebracin y su ejecucin. Su exigencia tiene viejas races, y fue incorporada por los artculos 1134 y 1135 del Cdigo Civil francs. En uno de sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias en la obligacin contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sera desleal o incorrecto (Jordano Fraga). La realidad negocial moderna exige que ese deber de buena fe exista desde que las partes entraron en conversaciones con miras a la celebracin de un contrato, esto es desde antes de que haya sido emitida una oferta, en el curso de los denominados pourparlers; ello significa hacerlo nacer con anterioridad a los momentos del iter de formacin contractual que abarcaban las teoras clsicas de Faggella y de Ihering. El artculo 2.15 (2) de los Principios de UNIDROIT dispone al respecto que la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe, ser responsable por los daos causados a la otra parte, vale decir, el dao al inters negativo, que

comprende los gastos y el lucro cesante en cuanto haya derivado de haber estado pendiente de esas tratativas. La buena fe, en esa etapa, impone tambin que el oferente ponga al alcance del destinatario de la oferta informacin adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisin de aceptar. Se trata del denominado deber de informacin. Precisamente, el artculo 3.8 de los Principios de UNIDROIT da lugar a la anulacin del contrato por dolo cuando la otra parte omiti revelar informacin que debera haber sido revelada conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial; se trata de una disposicin imperativa (art. 3.19), y hay lugar a indemnizacin (art. 3.18). Una vez celebrado el contrato, la regla de buena fe determina que aqul obligue en los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a todo el cortejo de consecuencias virtualmente comprendidas en l, para lo cual corresponde tomar en cuenta: su naturaleza, las negociaciones previas, las prcticas establecidas entre las partes, su conducta ulterior, los usos del lugar de celebracin si no han sido excluidos expresamente, y la equidad, tomando en consideracin la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Este enunciado amplio se conecta con el de los artculos 1374 del Cdigo Civil italiano de 1942, 1434 del Cdigo Civil quebequs de 1991, y 8.3 de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980. La idea de observancia de las pautas comerciales razonables de buena fe aparece en el Uniform Commercial Code, sec. 2-103 (1) (b); la adecuacin del cumplimiento del contrato al propsito comn, conforme a las expectativas justificadas de la otra parte (Comentario a la sec. 205 del Restatement of Contracts 2nd.) emana de la idea consubstancial al trfico negocial de que el contratante se obliga en la medida en que genera confianza en la otra parte; la referencia a la equidad aparece en los artculos 1291 del Cdigo Civil y 209 del Cdigo de Comercio uruguayos, y en el artculo 1434 del Cdigo Civil quebequs de 1991; la exclusin convencional de los usos resulta del artculo 1340 del Cdigo Civil italiano de 1942. En la interpretacin de buena fe son tomados en cuenta esos criterios, as como lo que ha sido comn intencin de las partes antes bien que la literalidad de lo manifestado (Cd. Civil quebequs de 1991 [art. 1425], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 8.1]); el sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestacin de una de las partes una persona en la situacin y en las condiciones de la otra (Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 8.2], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1197], Proyecto de la Comisin Federal de 1993 [art. 1198]); el poder de negociacin relativo de cada una de las partes (Cd. Civil quebequs de 1991 [art. 1432], Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 935]), en fin, la relacin de equivalencia de las contraprestaciones cuando el contrato es a ttulo oneroso (Cd. Civil portugus de 1967 [art. 237], Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 932]). En esa lnea de ideas, los Principios de UNIDROIT disponen la interpretacin del contrato en funcin del conjunto y no de disposiciones aisladas (art. 4.4), procurando dar efecto a todas sus clusulas (art. 4.5), conforme a la intencin comn de las partes y, en su defecto, conforme al sentido que le habran dado personas sensatas de la misma condicin de las partes, colocadas en las mismas circunstancias (art. 4.1). A tal fin, asignan relevancia a todas las circunstancias, incluyendo las negociaciones previas entre las partes, las prcticas que ellas hayan establecido entre s, su conducta posterior al contrato, la naturaleza y la finalidad de ste, el sentido comnmente asignado a los trminos y expresiones empleados, y los usos (art. 4.2). La interpretacin tambin debe ser hecha conforme a la clsica regla contra proferentem (art. 4.6). 6. Formacin del consentimiento

Uno de los problemas de la formacin del consentimiento concierne al carcter vinculante de los acuerdos parciales. A mi juicio, es acertado considerar que ellos slo concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales

particulares; que la extensin de una minuta respecto de alguno de esos elementos, o de otros no esenciales, es irrelevante; y que, en la duda, el contrato no se considera concluido (Cd. Civil alemn [ 154]). Logrado aquel consentimiento, el contrato queda integrado en las estipulaciones pendientes mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulte de las normas imperativas, de las normas supletorias y de los usos y costumbres del lugar de celebracin, en cuanto sean aplicables. Se trata de la punktation, contemplada por el Cdigo suizo de las obligaciones (art. 2), que tambin resulta de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 (arts. 14.1 y 19.2), segn la cual el contrato queda formado cuando hay acuerdo sobre sus elementos constitutivos propuestos en la oferta, y la aceptacin no le introduce modificaciones que los alteren sustancialmente. En ese aspecto, el artculo 2.14 de los Principios de UNIDROIT establece que, cuando las partes han tenido el propsito de celebrar un contrato, la falta de acuerdo sobre alguna clusula no obsta a su celebracin, a menos que haya sido establecido lo contrario (art. 2.13). En definitiva, la integracin del contrato se produce mediante algn modo razonable de determinarla, teniendo en cuenta las circunstancias y la comn intencin de las partes (art. 2.14 [2] [b]), para lo cual corresponde adoptar la disposicin que resulte ms adecuada a las circunstancias, considerando la intencin de las partes, la naturaleza y la finalidad del contrato, la buena fe y la lealtad negocial, el sentido comn, las prcticas establecidas entre aqullas, y los usos (art.s 4.8 y 5.2). En cuanto al destinatario de la oferta, en la actualidad se admite que sea dirigida a persona, no slo determinada, sino tambin determinable (oferta al pblico), con tal de que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que producir el contrato, si llega a ser aceptada (Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 14.1], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1147], Proyecto de la Comisin Federal de 1993 [art. 1147], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 859]). El artculo 2.4 de los Principios de UNIDROIT establece en igual sentido que toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar vinculado en caso de aceptacin. De acuerdo con el criterio que asigna fuerza vinculante a la oferta (Cd. Civil costarricense [art. 1013], Cd. Civil del Distrito federal mejicano [art. 1804], Cd. Civil paraguayo de 1987 [art. 677], Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas [art. 16.2] y, en la Argentina, Proyecto de 1936 [art. 794], Anteproyecto de 1954 [art. 1008], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]), cuando sta ha sido emitida con un trmino de vigencia, la aceptacin oportuna debe dejar formado el contrato y, por lo tanto, quedar obligado el oferente a cumplir o a indemnizar. Ello tambin resulta de los Principios de UNIDROIT, cuyo artculo 2.4 (2) dispone que la oferta no podr revocarse cuando tiene carcter irrevocable, esto es, cuando, al emitirla, el oferente se ha comprometido a mantenerla, o cuando el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta. En principio, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del aceptante, no han de perjudicar, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptacin recibida con posterioridad (Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1153], Proyecto de la Comisin Federal de 1993 [(art. 1153]). Es la solucin adecuada a las exigencias de seguridad del trfico negocial moderno, en el cual interesa la declaracin del consentimiento, antes bien que la coincidencia de la voluntad psicolgica de oferente y aceptante. En el Restatement of Contracts 2nd. (Comentario a la sec. 48) se critica la obsoleta visin de que el contrato requiere un 'encuentro de mentes, porque es inarmnica con la moderna doctrina de que una manifestacin de asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental. Adems, el Cdigo Civil costarricense (art. 1014), el Cdigo Civil alemn ( 153), el Cdigo Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1809) y el Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1383), excluyen la caducidad por muerte o incapacidad en casos de oferta simple; el Cdigo Civil italiano de 1942, en los de oferta irrevocable (art. 1329) y de oferta y aceptacin por parte de un empresario (art. 1330); en tanto el Cdigo Civil austriaco descarta la retractacin si puede ser inferida una intencin contraria del

oferente (art. 866). El artculo 2.3 (1) de los Principios de UNIDROIT establece al respecto que la oferta produce sus efectos desde que llega al destinatario. Asimismo, y por las virtualidades jurdicas de la declaracin unilateral de voluntad, el oferente, y en su caso sus sucesores, estn obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten tilmente, con el efecto de que, si es aceptada, el contrato queda formado y produce sus efectos propios. En general, se entiende que la retractacin es til cuando la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (Cd. Civil costarricense [art. 1010], Cd. Civil brasileo [art. 1081.IV], Cd. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1808], Cd. Civil austriaco [art. 860.a], Cd. Civil venezolano [art. 1137], Cd. Civil paraguayo de 1987 [art. 680], Cd. Civil quebequs de 1991 [art. 1391], Convencin de Viena de 1980 [Ley 22.765] [art. 15.2], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1150], Proyecto de la Comisin Federal de 1993 [art. 1150], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 862]); y, si se trata de oferta al pblico, debe ser comunicada por medios de difusin similares a los empleados para emitirla (Restatement of Contracts 2nd. [sec. 46]). En los Principios de UNIDROIT el artculo 2.4 (1) prev apropiadamente que la oferta simple puede ser revocada tilmente si la comunicacin de su revocacin llega al destinatario antes de que ste haya enviado la aceptacin. La aceptacin, a su vez, puede ser retractada tilmente cuando la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptacin (Cd. Civil brasileo [art. 1084], Cd. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1808], Cd. Civil venezolano [art. 1137], Cd. Civil paraguayo de 1987 [art. 680], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 22]). En los Principios de UNIDROIT el artculo 2.10 prev coherentemente que la aceptacin puede ser retirada siempre que la comunicacin de su retiro llegue al oferente antes que la aceptacin o simultneamente con ella En aras de flexibilizar las relaciones negociales, y conforme a los criterios ms modernos: a) las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduzca a la oferta no deben significar su rechazo, por lo cual corresponde asignar al oferente el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de inmediato al aceptante (Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 19.2]); b) el oferente tambin debe tener derecho a prevalerse de una aceptacin tarda, si comunica de inmediato su decisin al aceptante (Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 2], Cd. Civil italiano de 1942 [art. 1326], Cd. Civil venezolano [art. 1137], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 21.1]). Ello tambin resulta de los Principios de UNIDROIT, en estos alcances: La respuesta a una oferta, que pretendiendo ser una aceptacin, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta constituir, una aceptacin, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia (art. 2.11 [2]); la aceptacin tarda producir efectos si el oferente, sin demora injustificada, informa sobre ello al destinatario o le enva una comunicacin en tal sentido (art. 2.9 [1]). En cuanto a la forma de la aceptacin, debe darse cabida a la que se produce por medio de comportamientos determinados, como los facta concludentia, o las denominadas relaciones contractuales de hecho. La aceptacin tcita resultar de ciertos actos que la inducen y, en especial, cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza del negocio, a las prcticas establecidas entre las partes, o a los usos y costumbres, el oferente no est precisado a esperar una comunicacin del destinatario de la oferta, a menos que ste quiera rechazarla (Cd. Civil brasileo [art. 1084]); el contrato queda concluido cuando comienza la ejecucin y, segn las circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente (Proyecto francoitaliano de 1927 [art. 3]; Cd. Civil italiano de 1942 [art. 1326]; Cd. Civil boliviano de 1975 [art. 457]; Cd. Civil venezolano [art. 1138], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1380], Restatement of Contracts 2nd. [sec. 54, 2], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 18.3]). En esa direccin conceptual, los Principios de UNIDROIT establecen que constituir aceptacin toda declaracin o cualquier otro acto del destinatario que manifieste su

aceptacin a una oferta (art. 2.6 [1]), y que, si en virtud de la oferta o de las prcticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario manifestara su asentimiento ejecutando un acto sin comunicrselo al oferente, la aceptacin producir efectos cuando dicho acto fuere ejecutado (art. 2.9 [2]). A su vez, el silencio importa aceptacin cuando hay un deber de expedirse resultante de la voluntad de las partes, de la ley, o de circunstancias particulares como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aqullas (Cd. Civil quebequs de 1991 [art. 1394]). La solucin de los Principios de UNIDROIT es coincidente: Ni el silencio ni la conducta omisiva, por s solos, implican aceptacin (art. 2.9 [1]), de lo cual se sigue que el supuesto sera diferente si las partes acordaran que el silencio se considerar aceptacin, o en el supuesto de que existan negociaciones previas o usos (Comentario 3 a los Principios). De las diversas teoras para determinar el momento en que se forma el consentimiento, parece preferible la de la recepcin, que considera concluido al contrato cuando se produce una aceptacin til, y ella es recibida por el oferente (Cd. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 1807], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [arts. 18.2 y 24], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1144], Proyecto de la Comisin Federal de 1993 [art. 1144], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 858]). La teora de la recepcin asume la idea de que, segn quod plerumque accidit, cuando la aceptacin llega al domicilio del oferente, ste ha de conocerla; en Argentina, en su Anteproyecto de 1926, Bibiloni sealaba concordantemente que en el mundo de los negocios la correspondencia se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio del destinatario. Conforme a los Principios de UNIDROIT, la aceptacin de la oferta produce efectos cuando la manifestacin de asentimiento llega al oferente (art. 2.6 [2]), y la comunicacin surtir efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida (art. 1.9 [2]), a cuyo fin se considerar que una comunicacin 'llega' a la persona cuando le es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o en su direccin postal (art. 1.9 [3]). 7. La finalidad

En trminos generales, la causa final debe existir en la formacin del contrato y durante su celebracin, y subsistir durante su ejecucin. La finalidad del contrato es mencionada expresamente como relevante en los Principios de UNIDROIT en cuanto a la determinacin de las ventajas excesivas (art. 3. 10 [1] [b]), a ]a interpretacin del contrato (art. 4.4 [d]), a su integracin (art. 4.8 [b]), a las obligaciones implcitas (art. 5.2. [a]), a la deslealtad que significara atenerse a clusulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad (art. 7.1.6); y aparece tambin con circunloquios, como comn intencin de las partes (art. 2.14 [b] o equilibrio del contrato (art. 6.2.2). Para asignar a la finalidad del contrato la relevancia que le corresponde, debe establecerse que su frustracin produce la rescisin, siempre que provenga de una alteracin de carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de la celebracin del contrato, y sobrevenga por causas ajenas a las partes, y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada. Esta concepcin resulta del Proyecto argentino de la Comisin Federal de 1993 (art. 1200), y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 580 y 943). Los Principios de UNIDROIT, en mi entender, incluyen la nocin de frustracin de la finalidad: su artculo 7.3.1 asigna derecho a dar por terminado el contrato cuando la otra parte incurre en un incumplimiento esencial ([1] y [2] [b]), esto es, el que priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado ([2] [a]). En zona conceptual afn, el Uniform Commercial Code (sec. 2.302) y el Restatement of Contracts 2nd. (sec. 208), contemplan la categora genrica de contrato injusto o irrazonable (Unconscionable Contract), entendindose tal al que no habra sido celebrado entre ningn hombre que hubiera actuado juiciosamente y sin error, y ningn hombre honesto y justo; o, dicho de otro

modo, al que sacude la conciencia (shocks the conscience) del tribunal, segn frmula tradicional plasmada por Lord Eldon en 1804. Tal contrato es reajustable, y la grosera disparidad entre los valores intercambiados constituye evidencia importante para su caracterizacin ( Restatement of Contracts 2nd., sec. 208, Comentarios a y c). Con ideas semejantes, el artculo 3.10 de los Principios de UNIDROIT excluye la fuerza vinculante del contrato que en s, o en alguna de sus clusulas, otorga a la otra parte una ventaja excesiva, a cuyo fin toma en cuenta la naturaleza y la finalidad del contrato, as como que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, afliccin econmica o necesidades apremiantes de la impugnante, o de su falta de previsin, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociacin; en tal situacin, prev un mecanismo para adaptar el contrato o la clusula en cuestin. Aparece aqu la idea de lesin, que ha sido incorporada a los Cdigos, bajo la modalidad objetiva (Cd. Civil francs, arts. 1674 y 1683, Cd. Civil chileno [art. 1889], Cd. Civil boliviano de 1975 [art. 561]), o bajo la modalidad objetivo-subjetiva (Cd. Civil alemn [ 138], Cd. suizo de las obligaciones [art. 21], Cd. Civil austriaco [art. 819 reformado en 1916], Cd. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 17], Cd. Civil italiano de 1942 [art. 1448], Cd. Civil portugus de 1967 [art. 282], Cd. Civil argentino segn reforma de 1968 [art. 954], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1447], Cd. Civil quebequs de 1991 [arts. 1405 y 1406]). Al permitir que la invalidez del contrato sea soslayada mediante su adaptacin, atiende al criterio tradicional [que] slo lo encaraba como una violacin de la justicia conmutativa, que infectaba el acto en cuanto esa misma justicia no fuese satisfechan (Anteproyecto argentino de 1954, nota al art. 160). 8. Excesiva onerosidad sobreviniente La teora de la imprevisin, o de la lesin sobreviniente (Pugliese, Cardini) -que es una aplicacin puntual de la doctrina de las bases del negocio jurdico- ha sido recogida por diversos sistemas: Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1467), Cdigo Civil portugus de 1967 (art. 437), Cdigo Civil boliviano de 1975 (arts. 581 a 583), Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1440 a 1446), Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 672), Cdigo Civil holands de 1992 (art. 6.258), ley brasilea del consumidor (art. 6, inc. V). A sus requisitos tradicionales -alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebracin del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada- bien puede serle agregada la exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua, como lo hace el Cdigo Civil holands de 1992. Y, sin perjuicio de la accin por rescisin total o parcial, se otorga una accin por adecuacin del contrato (Cd. Civil portugus de 1967 [art. 437, inc. 1], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1440], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1198], Proyecto de la Comisin Federal de 1993 [art. 1199], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 899], cuya procedencia depende de la ndole del contrato, de los motivos o propsitos de carcter econmico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la factibilidad de su cumplimiento (Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 899]). Los Principios de UNIDROIT regulan la imprevisin. El artculo 6.2.2 considera que se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestacin a cargo de una de las partes, o bien por una disminucin del valor de la prestacin a cargo de la otra si, adems, son sobrevinientes al contrato, y la parte en desventaja no pudo razonablemente haberlos previsto al momento de celebracin del contrato, escapan a su control y no asumi el riesgo de que sucedieran. La parte perjudicada tiene derecho a solicitar la renegociacin del contrato (art. 6.2.3 [1]), y el tribunal puede darlo por concluido o adaptarlo de modo de restablecer su equilibrio (art. 6.2.3 [4]). 9. Clusula resolutoria

Para que se produzca la resolucin del contrato a causa del incumplimiento, ste debe ser significativo y, en caso de ser parcial, ha de privar sustancialmente a la parte de lo que razonablemente tena derecho a esperar en virtud del contrato (Cd. Civil portugus de 1967 [art.

436], Cd. Civil de Louisiana de 1984 [art. 2014], Cd. Civil holands de 1992 [arts. 6.265 y 6.279], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 73.1]). Los Principios de UNIDROIT prevn el derecho a dar por terminado el contrato si la otra parte ha incurrido en un incumplimiento esencial, a cuyo fin es relevante la consideracin de si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado, y si el cumplimiento estricto de la obligacin insatisfecha era esencial dentro del contrato (art. 7.3.1 [2] [a] y [b]). Por otra parte, en el Derecho sajn rige la denominada anticipatory breach, manera elptica de expresar breach for anticipatory repudiation, cuyo origen se encuentra en un fallo de la Corte Suprema de Gran Bretaa de 1853 (Hochster v. De la Tour), redactado por Lord Campbell: el contrato puede ser extinguido por una de las partes cuando la otra, antes de llegar el momento de la ejecucin, adopta una actitud incompatible con su cumplimiento. La figura aparece recogida en el Restatement of Contracts 2nd. (sec. 250) y en el Uniform Commercial Code (sec. 2-610), as como en la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 (art. ..) y en el Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 1204, 2 parte, inciso 2: certeza de que la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo). El artculo 7.3.3 de los Principios de UNIDROIT otorga derecho a dar por terminado el contrato si con anterioridad a la fecha de cumplimiento [...] queda claro que habr un incumplimiento esencial por la otra parte. A su vez, el artculo 7.3.2 [d] considera incumplimiento esencial que asigna derecho a dar por terminado el contrato al que le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte; en el Comentario se asume como hiptesis la de una prestacin a plazos cuando resulta claro que los defectos en una de las primeras prestaciones permite anticipar que stos se repetirn en todas las prestaciones subsiguientes [...], aun cuando los defectos evidenciados en las primeras entregas no justifiquen en s mismos la terminacin del contrato. 10. Suspensin del propio cumplimiento En el moderno Derecho de los contratos se reconoce a una parte el derecho de suspender su propio cumplimiento, no slo cuando la otra parte no cumple la contraprestacin a su cargo (exceptio inadempliti contractus) -a no ser que ella misma est obligada a cumplir anticipadamente-, sino tambin cuando la otra parte: a) se encuentra en imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas; b) cuando es previsible que no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia (Cd. Civil alemn [ 321], Cd. suizo de las obligaciones [art. 83], Cd. Civil de Louisiana de 1984 [art. 2023], Cd. Civil holands de 1992 [art. 6.263], Uniform Commercial Code [secs. 2-609 y 2-610], Restatement of Contracts 2nd. [sec. 251], Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [arts. 71 y 73.2], Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1204, ltima parte, inc. 2] y Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 901]); y c) cuando tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas (Restatement of Contracts 2nd. [sec. 269]). Los Principios de UNIDROIT abordan la cuestin conforme a estos criterios: cuando el cumplimiento debe ser simultneo, cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestacin hasta que la otra ofrezca su prestacin (art. 7.1.3. [1]); cuando debe ser sucesivo, la parte que ha de cumplir despus puede suspender su cumplimiento hasta que haya cumplido la parte que debe hacerlo primero (art. 7.1.3. [2]); ante el incumplimiento de una parte, la otra tiene derecho a concederle "un plazo adicional para que cumpla" y, entretanto, a "suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones correlativas" (art. 7.1.5 [1] y [2]); si la parte incumplidora ofrece tilmente subsanar su propio incumplimiento, mientras se encuentre pendiente la subsanacin del incumplimiento, la parte perjudicada podr aplazar su propia prestacin (art. 7.1.4 [4]); una parte

que crea razonablemente que habr un incumplimiento esencial, podr exigir garanta adecuada de cumplimiento y, mientras tanto, podr suspender su propia prestacin (art. 7.3.4). El derecho de aplazar el propio cumplimiento existe aunque la otra parte haya sido afectada por fuerza mayor (art. 7.1.7 [4]). 11. Contratos standard

Por oposicin a los contratos discrecionales, son denominados contratos predispuestos aquellos cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes (Directiva del Consejo de la Comunidad Europea CEE 93/13 del 5 de abril de 1993 [art. 3.2]). Las condiciones generales son clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares (ley alemana de condiciones generales del 1 de abril de 1977 [art. 1.I], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1392]). Tales clusulas, conforme a la regla de buena fe, no deben ser sorpresivas o inslitas (Diez Picazo). Los Principios de UNIDROIT definen a las clusulas standard como aqullas preparadas con antelacin por una de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser negociadas con la otra parte (art. 2.19 [2]), para cuya caracterizacin son relevantes su contenido, lenguaje y presentacin (art. 2.20 [2]). Su artculo 220 [1] dispone que carecer de eficacia toda estipulacin incorporada en clusulas standard cuyo contenido o redaccin, material o formal, no fue razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente. 12. Fuerza mayor En el Derecho Comparado se advierten dos grandes lneas de criterio: la que introduce como componentes de la fuerza mayor a la imprevisibilidad y a la irresistibilidad, y la que se limita a tomar en cuenta a la causa extraa o no imputable al deudor. La nocin de lo imprevisible e irresistible aparece en los Cdigos Civiles argentino (art. 514), chileno (art. 45), colombiano (art. 45, art. 65 mod. en 1890), espaol (art. 1105), brasileo (art. 1058), as como en los Principios del Derecho Civil de China de 1987 (art. 153). La caracterizacin como causa extraa o no imputable al deudor resulta del Cdigo Civil uruguayo (art. 1341), el Cdigo Civil alemn (5 275), el Cdigo de las obligaciones suizo (art. 119), el Cdigo italiano de 1942 (art. 1218), el Cdigo Civil japons (art. 536), el Cdigo Civil ruso de 1964 (art. 235 que se remite al art. 222), el Cdigo Civil portugus de 1967 (art. 790, inc. 1), el Cdigo Civil boliviano de 1975 (art. 339), el Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 628), el Cdigo Civil cubano de 1988 (art. 299.1), el Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1314, 1315, 1336). La Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas introdujo el concepto de impedimento ajeno a la voluntad del deudor: dispone que ste no ser responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabra razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias (art. 79). En el Derecho norteamericano le es otorgada al deudor la posibilidad de desligarse si la prestacin resulta impracticable sin su culpa por un hecho cuya inexistencia fue asumida como bsica para contratar (Restatement of Contracts 2nd, sec. 261; Uniform Commercial Code, sec. 2.615). A su vez, el concepto de impracticabilidad es entendido como mayor extensin que el de imposibilidad (que es propio del caso fortuito en sentido estricto), pues abarca hiptesis en las cuales, no obstante los esfuerzos razonables que le son exigibles, el deudor no ha podido superar dificultades extremas y no razonables, o el cumplimiento le habra ocasionado gastos, daos o prdidas desproporcionados (Restatement of Contracts 2nd., sec. 205). Tcnicamente, es posible distinguir el dao inevitable (caso fortuito) del dao producido a pesar de haberse obrado una conducta diligente (no culpable): para el encuadramiento como caso fortuito es

menester determinar que el deudor diligente habra estado en la imposibilidad de obrar de distinta manera, mientras que para considerar que no hubo culpa basta establecer que, en las circunstancias dadas, ese deudor diligente no habra obrado de distinta manera (MazeaudTunc). Es as claro que, cuando para excluir la responsabilidad se exige inexorablemente la ocurrencia de caso fortuito -en sentido estricto, como hecho imprevisible e irresistible-, es responsable quien no ha realizado todo lo necesario, hasta la frontera de lo imposible (Radouant); en tanto si resulta suficiente la falta de culpa, no es responsable quien ha actuado con la diligencia correspondiente a las variables particularidades de cada caso. Por otra parte, la ecuacin econmica de cualquier contrato resulta afectada por la circunstancia de que el deudor deba asumir responsabilidades mximas hasta el tope de lo imprevisible e irresistible. Los Principios de UNIDROIT -en mi criterio adecuadamente- asignan al concepto de fuerza mayor su sentido apropiado. Por una parte, distinguen las obligaciones de medios y de resultado, estableciendo el deber, respectivamente, de desplegar los medios apropiados en la ejecucin de una actividad [...] tal como lo hara una persona razonable de la misma condicin ubicada en las mismas circunstancias (art. 5.4 [2]), y de obtener dicho resultado (art. 5.4 [1]); y asignan responsabilidad a la parte incumplidora nicamente por el dao previsto o que razonablemente podra haber previsto al momento de la celebracin del contrato como consecuencia probable del incumplimiento (art. 7.4.4). Por otra parte -siguiendo los lineamientos de la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas-, consideran que el incumplimiento de una parte es excusable si prueba que se debi a un impedimento ajeno a su control y que no caba esperar razonablemente al momento de celebrarse el contrato, o que no deba haber evitado o superado tal impedimento o sus consecuencias (art. 7.1.7 [1]). De all que, en paralelo con el concepto tradicional de culpa, resulta que el contratante slo est precisado a actuar con la diligencia correspondiente al contrato del caso, modelada y matizada en ms o en menos segn las circunstancias; y que su responsabilidad queda cubierta con esa actuacin, porque -a menos que haya sido previsto explcitamente lo contrario (art. 5.1)- para liberarse no se exige la vis maxima sino nicamente la vis major (Tunc), por lo cual no es imprescindible que ocurra un hecho imprevisible e irresistible. Con ese criterio, los Principios de UNIDROIT asumen la idea correcta de que el Derecho le requiere al deudor que sea diligente, pero de ninguna manera le exige que se esfuerce para cumplir hasta la frontera de lo imposible, porque -de otro modo- le estara imponiendo ser un superhombre, Tarzn, Asterix, Tintn, Superman, Rambo, o el Conde de Montecristo (Malaurie-Ayns). Otra propuesta para un nuevo vocabulario procesal: el concepto de potestad procesal (*) (*) Este artculo doctrinario fue publicado en el Tomo N 1 de Dilogo con la Jurisprudencia PEYRANO, JORGE W. No se puede dejar de reconocer la magna trayectoria procesalista del Dr. Jorge Peyrano, asi como la influencia de su pensamiento en nuestro ordenamiento procesal civil. En el presente ensayo el autor no slo define, con el fulgor que lo caracteriza, algunos trminos de frecuente uso procesal, sino principalmente incorpora a la "potestad procesal" como un vocablo ms de la lexiocografa de esta rama del Derecho. Bien deca Condillace que, al fin de cuentas, toda ciencia es un lenguaje. Tal afirmacin resulta confirmada cuando se observa el campo del Derecho Procesal Civil. Cada ao, en oportunidad de inaugurarse el ao acadmico universitario seguramente tantos y tantos profesores de la referida materia les comunican a sus alumnos no slo que estn ante una nueva y difcil disciplina jurdica sino, adems, que debern familiarizarse con un nuevo vocabulario. Ya no escucharn hablar de "relacin jurdica", sino que comenzar a sonar en sus odos la expresin "relacin procesal". Tampoco habr ya ms mayores alusiones de los titulares activo y pasivo del vnculo creditorio

llevado a juicio, sino que habr continuas referencias a "las partes". Y as, paulatinamente, irn ensanchando el horizonte de conocimientos, y tambin se irn agregando ms vocablos al lxico de todos los das. Pero, claro est, lo que aqu nos interesa no es formalizar un "racconto" de lo que nos sucedi cuando comenz a desvelarnos el Derecho Procesal Civil ni tampoco profetizar lo que ciertamente les ocurrir a todos los noveles cultores de la mencionada disciplina. Nos importa, en cambio, dar noticia acerca de que lenta pero ininterrumpidamente se ha ido aumentando el nmero de voces admitidas por el vocabulario procesal. Veamos. Comenzaremos por recordar algunas de las voces ya clsicas pero que en su momento fueron novedades aportadas por los cultores del Derecho Procesal. Hablaremos, entonces, de las nociones de carga, deber y obligacin procesales. En cuanto a la primera de ellas(1), est tan incorporada al lxico cotidiano de los operadores jurdicos que llama la atencin que todava hoy los Cdigos adjetivos sean reticentes en emplearla expresamente aunque, en los hechos, consagran disposiciones directamente relacionadas con la misma. Sobre el particular, hemos sealado que Carnelutti se lamentaba de que el Cdigo Procesal Civil italiano de 1940 estuviera entre los mencionados Cdigos omisivos, al decir: "En la factura del Cdigo se nota tambin a este propsito una precaucin excesiva; puesto que el concepto de carga, aunque moderno, es de los que hoy ya se han consolidado por completo, no habra habido peligro alguno emplearlo para la formulacin de las normas, ni en tenerlo en cuenta para una mejor sistematizacin de stas; en nombre de una especie de agnosticismo cientfico, que no tiene ya justificacin ni adecuacin con los tiempos actuales, no se ha querido hacer esto; de todos modos, el concepto de carga es necesario para traducir al lenguaje cientfico un grupo importante de disposiciones"(2). Como fuere, hoy nadie ignora que la carga procesal (vg., contestar la demanda) es un "imperativo del propio inters" (por ende de naturaleza incoercible) impuesto a una parte, cuyo cumplimiento puede, eventualmente, traducirse en una ventaja procesal o -por lo menos- en evitarse una desventaja procesal. La carga procesal se singulariza por contribuir a la integracin y desarrollo del proceso(3). Si bien a travs de la instrumentacin de cargas no se imponen conductas de cumplimiento "manu militari" de ser insatisfechas, su inobservancia puede sumir al incumplidor en una desventaja procesal. El deber procesal apunta, en cambio, a preservar intereses pblicos y su infraccin conlleva sanciones de naturaleza disciplinaria (v. gr., el deber de los tribunales de resolver en trmino). Su instauracin no aporta al desarrollo y progreso del procedimiento(4). Finalizando con el recordatorio de los vocablos ms "recibidos", es menester traer a cuento la locucin (en verdad, la menos conocida, difundida y usada de las clsicas) "obligacin procesal". Al respecto hemos formalizado la siguiente descripcin: "Las obligaciones procesales (vg., la del vencido de pagar las costas) se originan en el desenvolvimiento de la relacin procesal y su cumplimiento no contribuye a la integracin o impulso del procedimiento"(5). Resulta ser que en pocas relativamente recientes han comenzado a ser aceptadas en el vocabulario procesal dos nuevos trminos. Ellos son el de "imposicin procesal" y el de "sujecin procesal". En cuanto al primero, cabe inicialmente acotar que el ejemplo ms acabado del referido concepto lo aporta la admonicin "clare loqui" que -la mayora de las veces "tcitamente" imparte el ordenamiento al juez, a las partes y a sus defensores en miras de evitar que el debate judicial se siembre en ambigedades y emboscads. Estamos ante un concepto que presenta la particularidad de imponer un comportamiento procesal (hablar con claridad, expresarse de modo tal de no generar equvocos) que puede ser, segn fuere el sujeto sobre el que recae la correspondiente imposicin, una carga (cuando se trata de las partes o sus defensores) o un deber procesal (cuando recae sobre un rgano judicial). Hemos descrito as el fenmeno: "La primera ha sido denominada "imposicin procesal", reservndose tal trmino para el supuesto representado por

una misma conducta procesal impuesta que, a la par, constituye una carga procesal para las partes y un deber funcional del tribunal. Se trata, vgr., de la "imposicin procesal" de "hablar claro" ("clare loqui", con lo que se quiere expresar que mientras las partes soportan la carga de manifestarse con claridad en sus escritos y actuaciones (lo que de no ocurrir, puede acarrear consecuencias disvaliosas, como la interposicin en su contra de una excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda), los tribunales deben confeccionar sus resoluciones sin incurrir en ambigedades (lo que, de no ser respetado, determinar que la decisin respectiva sea "claudicante" y as susceptible de ser impugnada con xito por haber violado el deber del Oficio de evitar situaciones equvocas e interpretaciones descaminadas en los justiciables"(6). El todava ms reciente concepto de "sujecin procesal" puede explicarse, creemos, ms felizmente cuando se lo contrasta con el ya recordado de "carga procesal". Mientras sta contempla conductas a seguir por las partes (v.gr., producir pruebas en apoyo de sus dichos) que de no observarse pueden eventual, involucrar una desventaja procesal para quien no lo hubiera levantado, la falta de acatamiento de una "sujecin procesal" (apelar la sentencia en tiempo y forma) importa ineludiblemente una desventaja procesal cierta y seria (la firmeza de la sentencia en cuestin). Por lo que, a todas luces, la conducta a observar por quien soporta una "sujecin procesal" es menos libre que la correspondiente al sujeto pasivo de una carga procesal(7). Cierto es que, habitualmente, se ha calificado doctrinariamente a la presentacin del escrito de expresin de agravios como una carga (nos parece que obrando "calamo currente"), pero tambin lo es que igualmente de manera corriente se habla acerca de que el no levantamiento de la "carga" de expresar agravios, en tiempo y forma acarrea la "sancin"(8) de que se torne firme la sentencia apelada respectiva. Sobre el punto, hemos destacado lo siguiente: "Cabe acotar que, no obstante el apuntado consenso existente respecto de que la expresin de agravios sera una carga procesal "flota" en la doctrina una suerte de mala conciencia sobre el punto que, por ejemplo, ha hecho que varios autores mencionen que la desercin de la apelacin (consecuencia de la falta o deficiencia de la expresin de agravios) es una "sancin". Creemos que el calificativo de "sancin" para la consecuencia de la falta de levantamiento de una carga (que, de ordinario puede acarrear nicamente una eventual desventaja procesal) revela que se sospecha que se est ante algo distinto y ms engico(9). Ahora le toca el turno al recientsimo concepto "potestad procesal". Aqu tambin su mejor comprensin se logra mediante su anlisis comparativo con la nocin de "facultad procesal". Esta es puro arbitrio de quien puede ejercitarla. El ordenamiento y eso es lo que interesa no prev derechamente consecuencia desvaliosa alguna a raz del no ejercicio respectivo; es decir en mrito de la falta de uso de la facultad procesal respectiva(10). As podr (o no) la parte interesada utilizar la prerrogativa prevista por el artculo 454 C.P.N.(11), y la falta de ejercicio de dicha facultad no conllevar consecuencia directa alguna que la deje en posicin desfavorable. Siempre que se est ante una verdadera facultad procesal concurre un accionar posible desprovisto de toda dosis de compulsin. Por supuesto que podr suceder que, v.gr., la falta de empleo de la prerrogativa regulada por el citado artculo 454 C.P.N. podr llegar a redundar en alguna desventaja procesal, a la postre, para la parte respectiva. Empero la susodicha hipottica desventaja procesal no es computable porque no estaba prevista por el ordenamiento como una consecuencia ms o menos directa de la falta de ejercicio de la facultad procesal de marras. La "potestad procesal", en cambio, constituye una suerte de categora intermedia entre la facultad procesal (libre ejercicio) y la "carga procesal" (impone un comportamiento que de no acatarse puede ello acarrear alguna desventaja procesal de cierta entidad). Es que la categora que nos ocupa, presupone la observancia de una conducta procesal que de no registrarse importar tambin alguna suerte de desventaja procesal pero de tono muy menor. En realidad, de tono tan menor que hasta puede llegar a dudarse si media en el caso una desventaja procesal.- Un ejemplo: cuando la parte destinataria de un traslado carente de apercibimientos legales o judiciales, no lo contesta ello no hace que se deba considerar que existe un consentimiento respecto de las pretensiones de la contraria(12), y tampoco que, necesariamente, el tribunal deba resolver en sentido contrario de la parte omisiva. Por lo que, el rgano judicial interviniente deber resolver conforme a derecho y segn las constancias de autos(13). Ello demuestra que la nica

"desventaja" procesal que sufre la parte que no ha contestado un traslado del tipo de los enunciados consiste en que el tribunal actuante resolver sin oir sus razones y argumentaciones. Tambin puede predicarse que media una "potestad procesal" en el caso de la impugnacin -contemplada por el artculo 36 L.C.- que pueden proponer "el deudor" y quienes hayan pedido "verificacin" respecto de crditos que el Sndico ha aconsejado verificar en el seno de un proceso concursal. Resulta que tambin aqu, si no se propone la referida impugnacin, igualmente los interesados poseen legitimacin para interponer ulteriormente el recurso de revisin del artculo 38 L.C.(14). Tal la opinin doctrinaria mayoritaria(15). En el plano judicial, asimismo se ha declarado -con fuerza de jurisprudencia obligatoria- la siguiente doctrina: "no es menester la impugnacin prevista por el artculo 36 L.C., para gozar de legitimacin para promover el recurso de revisin regulado por el artculo 38 L.C."(16). En el marco del referido pronunciamiento judicial se dijo que: "La ley es clara: el deudor y quienes hayan pedido verificacin pueden(no deben) impugnar, etc. (Art. 36, cit.,). Esa redaccin hace mencin a una potestad, a una facultad, a algo que se usa o no a criterio de los legitimados. Pero -a la vez y congruentemente- no impone consecuencia desfavorable alguna derivada de la falta de ejercicio de algo que, lejos de imponerse, slo se permite(17). Aparece palmario, pues, que la nica desventaja que reporta la falta de ejercicio de la potestad impugnatoria del Art. 36 L.C., consiste en que el interesado respectivo no se lo escuchar "...antes de resolver quines habrn de participar en la junta, pero carece de relevancia para vedar la ulterior posibilidad revisora"(18). En materia de conductas procesales posibles a desarrollar por las partes, se nota, pues, un notorio distingo segn fuere el grado de trascendencia de las consecuencias derivadas de su inobservancia. Si se trata de un comportamiento que constituye el contenido de una facultad procesal no existen en tal caso consecuencias directas, mientras que en el supuesto de la "Potestad procesal" se registran algunas pero de muy poca trascendencia.- Cuando se trata de una "carga procesal", su no levantamiento puede acarrearle a la parte incumplidora una desventaja procesal, mientras que si no ha respetado una "sujecin procesal" necesariamente sufrir una seria desventaja procesal. La lexicografa procesal hoy -como hemos consignado- ha avanzado, incorporando nuevos vocablos ayer desconocidos. No creemos que en ello pueda haber una sofisticacin impropia o sutilezas inconducentes. Por el contrario, pensamos que el aguzamiento de los conceptos es caracterstico de toda ciencia, y la procesal lo es.