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Curso Completo de Direito Administrativo Prof. Sabrina Arajo Feitoza Fernandes Rocha Atualizada em fevereiro/2013
Estas apostila no de autoria pessoal, pois foi produzida atravs das obras de doutrinadores administrativistas dentre eles: Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Hely Lopes Meirelles, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Diorgenes Gasparini, Maral Justen Filho, Marcello Caetano, Alexandre Freitas Cmara, Jos Cretella Jnior e tomou por base a apostila do Prof. Marcos Flvio, com os devidos acrscimos pessoais.

Ponto 1 - O Estado e suas funes - noes indispensveis

Antes de adentrarmos nos pontos especficos, se faz premente que tenhamos algumas noes indispensveis sobre a estrutura do Estado. O Poder manifestao da soberania.Tem razo Michel Temer ao dizer que se equivocam os que utilizam a expresso "tripartio dos poderes". que o poder tem por caractersticas a unidade, a indivisibilidade e a indelegalibilidade. A distino que existe entre funes e entre os rgos que desempenham tais funes. A vontade estatal ou governamental, segundo a teoria clssica sistematizada por Montesquieu, manifesta-se atravs dos Poderes do Estado. O princpio da separao dos poderes foi inicialmente concretizado na Constituio dos Estados Unidos de 1787. Tornou-se com a Revoluo Francesa um dogma constitucional , a ponto da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em um de seus artigos, declarar que no teria constituio a sociedade que no assegurasse a separao de poderes e os Direitos do Cidado . Montesquieu, pensador Francs, em sua obra O Esprito das Leis (em 1748) expe a tcnica da separao de poderes. O inovador princpio da separao dos poderes exerceu influncia e ainda exerce sobre o moderno Estado de Direito, como princpio constitucional de maior importncia em oposio ao antigo regime absolutista. OBS: Vale ressaltar que a idia no foi dele, pois desde Aristteles e depois Look, que este pensamento vinha sendo amadurecido. Montesquieu apenas sistematizou e se consagrou pela obra j citada. Atualmente, essa teoria seria melhor denominada de separao das funes do Estado. As FUNES se constituem em especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza. Sua finalidade limitar e controlar (uns pelos outros) o funcionamento do Poder. o chamado mecanismo de freios e contrapesos (pode aparecer na prova: sistema de checks and balances). A partir da aplicao dos princpios gerais que regem a concepo do sistema de freios e contrapesos na Constituio da Repblica, no possvel deduzir controles entre os poderes que no estejam expressos no texto constitucional.

Funes tpicas (precpuas) X Funes atpicas (secundrias)

rgo/Funes LEGISLATIVO EXECUTIVO JUDICIRIO

TPICA LEGISLAR e FISCALIZAR ADMINISTRAR JULGAR

ATPICA JULGAR ADMINISTRAR JULGAR LEGISLAR ADMINISTRAR LEGISLAR

Legislar e Fiscalizar constitui funes tpicas do Poder Legislativo. A Constituio brasileira prev detalhadamente a elaborao de leis atravs do processo legislativo (arts. 59 a 69) e de fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial (arts. 70 a 75). As funes atpicas do Poder Legislativo so administrar (art. 51, IV; 52, XIII) e julgar (art. 52, I e II). A Funo Jurisdicional ou Jurisdio (dizer o direito) visa aplicar a lei ao caso concreto para solucionar litgios (conflitos de interesse caracterizados por pretenso resistida), impondo a validade do ordenamento jurdico de forma coativa, mediante provocao da parte interessada, sempre que os interessados no cumpram a lei espontaneamente. Compete ao Poder Judicirio. As funes atpicas deste Poder so as de administrar (art. 96, I, c, f) e legislar (art. 96, I , a). A Funo Administrativa, tpica do Poder Executivo, diz respeito realizao de atos concretos voltados a satisfao das necessidades coletivas, tais como a gesto ordinria dos servios pblicos de interesse da coletividade. Legislar constitui funo atpica deste Poder (art. 62 e 68). Dito de forma mais completa por Jos Afonso da Silva (Curso. pg. 112) o Poder executivo exerce a funo executiva, que engloba funo de governo e a funo administrativa. A funo de governo est relacionada com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso. A funo administrativa compreende as atividades de interveno, fomento, polcia administrativa e servio pblico. Outra funo atpica do Executivo a jurisdicional, quando julga seus servidores nos processos administrativos disciplinares, por exemplo. Obs: fazer observao sobre o controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio.

PONTO 2 DA ADMINISTRAO PBLICA

2.1 INTRODUO: conceito, natureza e fins. So vrias as concepes doutrinrias sobre o conceito do Direito Administrativo, de onde surgiu algumas teorias: Legalista: um conjunto de leis administrativas; Poder Executivo: a reunio de atos do Executivo;

3 Servio Pblico: a disciplina, organizao e regncia da prestao de servio pblico; Teleolgica ou finalstica: o sistema de princpios que norteiam o atendimento dos fins do Estado; Negativista: o ramo do direito que regula toda a atividade que no seja legislativa e jurisdicional. Em sntese: A Administrao Pblica um conjunto de pessoas jurdicas, distribudas em rgos, atravs de agentes pblicos com atribuio legal para o exerccio da funo administrativa que se materializa em toda atividade concreta que o Estado realiza, para a consecuo dos interesses da coletividade que rege (bem-estar coletivo), revestida das prerrogativas do regime jurdico de direito pblico. Como no h uma unanimidade nos conceitos, citaremos abaixo de alguns doutrinadores: Direito Administrativo conjunto de normas e princpios que regem a atuao da Administrao Pblica. Inclui-se entre os ramos do direito pblico, por tratar primordialmente da organizao, meios de ao, formas e relaes jurdicas da Administrao Pblica, um dos campos da atividade estatal (Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 5 edio, 2001, editora Revista dos Tribunais, p. 29). Direito Administrativo ramo do direito pblico que disciplina a funo administrativa e os rgos que a exercem (Celso Antnio Bandeira de Mello, 19 edio, 2005, editora Malheiros, p. 33). Direito Administrativo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (Hely Lopes Meirelles, 24 edio, 1999, atualizada por Eurico Andrade Azevedo, editora Malheiros, p. 34). Podemos conceituar o Direito Administrativo como o ramo do direito pblico dotado do conjunto de regras e princpios aplicveis estruturao e ao funcionamento das pessoas e rgos integrantes da administrao pblica, s relaes entre esta e seus agentes, ao exerccio da funo administrativa, especialmente s relaes com os administrados, e gesto dos bens pblicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse pblico. O objeto do direito administrativo abrange todas as relaes internas administrao pblica, regidas por regras de direito pblico e suas relaes externas seja com os administrados, seja com os contratados, regidas regras de direito pblico ou privado a depender da situao. O direito administrativo ptrio no se encontra codificado, ou seja, em um nico instrumento normativo, como ocorre com outros ramos do direito. Temos um imenso conjunto normativo espalhado dentro da nossa ordem

4 jurdica que vai desde a Constituio Federal, indo at os atos infralegais em todas as unidades Federativas. 2.2 Fontes do Direito Administrativo: As fontes do direito administrativo tm sido apresentadas de forma contraditria pela doutrina. Basicamente, a principal fonte deste ramo do direito pblico a LEI (primria), norma escrita superior dentre todas e impessoal, alm de outros atos normativos, abrangendo, assim, desde as normas constitucionais at as instrues, circulares e demais atos decorrentes do poder normativo estatal. Outras fontes, secundando a lei, inspiram o direito administrativo, a saber: a jurisprudncia, a doutrina, os princpios gerais do direito e os costumes. por certo muito difcil conceituar as fontes do Direito. Sendo fonte o lugar de onde provm alguma coisa, a expresso fonte do direito no pode ser entendida seno como o lugar de onde so oriundos os preceitos jurdicos. As fontes podem ser classificadas em formais e materiais. Fontes formais so aquelas que possuem fora vinculante, sendo, obrigatrias para todos. So as responsveis pela criao do direito positivo. J as fontes materiais no tm fora vinculante, servindo apenas para esclarecer o verdadeiro sentido das fontes formais. Lei regra escrita, geral, abstrata, impessoal, que tem por contedo um direito objetivo no seu sentido material e, no sentido formal, todo ato ou disposio emanada do Poder Legislativo. Costume toda norma de carter geral definida pelo uso ou prtica reiterada e sancionada pela coao em virtude da convico comum, partilhada pelos rgos do Estado, da sua obrigatoriedade . Vale ressaltar que nos pases continentais a facilidade de legislar faz com que, de fato, seja quase impossvel a formao de uma norma consuetudinria. Os preceitos administrativos nascem logo da lei ou, quando comecem a formar-se por espontneo e natural consenso da Administrao e do pblico, depressa vm a ser consagrado por lei. Entendo que esse raciocnio pode ser estendido ao Brasil. Marcello Caetano questiona se a Jurisprudncia e a doutrina so fontes do direito, considera a Jurisprudncia como a orientao seguida na resoluo de casos concretos e conclui que a jurisprudncia uma forma de fixar o sentido da lei, isto , de interpret-la e, s por exceo, pode ser modo de criao e revelao do Direito , atravs do suprimento dos casos omissos em termos de constituir um costume jurisprudencial. Sobre a doutrina, entende que desempenha dois papis: o de auxiliar os rgos de aplicao do Direito (a prpria Administrao e o Poder

5 Judicirio) e o de influenciar os rgos de criao do Direito (Poder Legislativo). Em qualquer destes papis, a doutrina desempenha um papel de segunda linha: lana idias, discute teses, comenta casos, constri sistemas e procura aliciar adeses para que as concluses propugnadas se convertam em decises prticas. Conclui o autor que a doutrina no por conseguinte uma fonte imediata de Direito, embora seja uma fora geradora de solues jurdicas. Minha opinio. Eu entendo que no Brasil a Jurisprudncia pode ser tomada como fonte do Direito face a eficcia contra todos e o efeito vinculante produzido nas aes diretas de inconstitucionalidade (ADINs) e nas aes declaratrias de constitucionalidade (ADECONs) relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF/88, art. 102, 2). Este aspecto, foi ainda mais realado com a Emenda Constitucional n 45/2004, ao estabelecer que o STF possa adotar SMULAS com efeito vinculante que tero por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas constitucionais sobre as quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica (CF, art. 103-A). Sobre o costume cabe classific-los secundo as espcies existentes: I contra legem, o costume, no admitido pelo ordenamento, contrrio ao preceito de lei. Esta jamais ser revogada, por mais antigo que aquele seja, vez que o desuso no conduz perda de eficcia da lei ; II praeter legem, aquele que prvio Lei, ou seja, decorre da deficincia, do que tem origem na lacuna da lei; III secundum legem, aquele que complementa a lei e por ela textualmente invocado. Portanto, em nosso ordenamento jurdico no ser aceita se o costume contrariar a lei. Nos termos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: quando a lei for omissa o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito, etc. Podemos concluir que a Lei a fonte primordial e imediata do Direito Administrativo e que o costume, embora reconhecido como fonte do direito administrativo, no poder contrariar a lei, para ser validamente invocado. Quanto doutrina pode-se conceitu-la como fonte material, ou seja, secundria, utilizando-se para explicar o sentido das fontes formais. Sobre a Jurisprudncia j pode ser considerada como fonte formal, em face da possibilidade da edio pelo STF das smulas de efeito vinculante. 2.3 Formao do Direito Administrativo. Os soberanos no se submetiam a nenhuma regra, a no ser aos caprichos de sua prpria vontade. Neste sentido, pode-se dizer que o direito administrativo uma conquista dos regimes republicanos e democrticos , com a sujeio no s do povo, mas tambm dos governantes a certas regras gerais.

6 Os governantes passaram a ser controlados pela estrita legalidade em todos os seus atos. (Princpio da Reserva Legal). 2.4 Interpretao das normas administrativas. IMPORTANTSSIMO Toda interpretao administrativa dever atender as seguintes normas: a) os atos administrativos tm presuno de legitimidade , salvo prova em contrrio; presuno relativa; b) O interesse pblico prevalece sobre o interesse individual , respeitadas as garantias constitucionais; e c) A administrao pode agir com certa discricionariedade , desde que observada a legalidade.

PONTO 3 PRINCPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAO PBLICA

Princpios de uma cincia so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturas subseqentes. Neste sentido, so os alicerces, os fundamentos da cincia. Os Princpios bsicos da Administrao esto previstos na Constituio Federal (art. 37), mas a eles somam-se outros expressos ou implcitos na Carta Magna, bem como os doutrinrios, todos indispensveis aplicao, seja na elaborao como na aplicao das normas legais. Interesse Pblico primrio o bem-estar coletivo, que nem sempre coincide com o interesse pblico secundrio, referente aos rgos estatais; Supremacia do interesse pblico que sempre estar acima do interesse privado; Princpios Constitucionais (art. 37, caput) L I M P E: Legalidade ao administrador somente dado realizar o quanto previsto na lei; reserva legal absoluta; Impessoalidade porquanto a atuao deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, no sendo a atuao atribuda ao agente pblico, mas entidade estatal; Moralidade que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um s tempo lei, moral, equidade, aos deveres de boa administrao; Publicidade que torna cogente e obrigatria a divulgao e o fornecimento de informaes de todos os atos da Administrao, seja de forma interna ou externa, em regra, pois existem excees permitidas pela prpria lei. Eficincia impe a necessidade de adoo pelo administrador, de critrios tcnicos, ou profissionais, que assegurem o melhor resultado possvel. Abolindo-se qualquer forma de atuao amadorstica, obrigando tambm a entidade a organizar-se de modo eficiente. No basta prestar o servio pblico, necessrio que se preste da melhor maneira possvel. Princpios doutrinrios:

7 Indisponibilidade no cabe ao administrador determinar seus atos que sero calcados sempre nas disposies legais. Os bens, direitos e interesses pblicos so confiados a ele apenas para sua gesto, nunca para a sua disposio. Continuidade do Servio Pblico os servios pblicos no podem sofrer paralisaes; uma atividade ininterrupta. Deste princpio decorrem subprincpios, tais como: Proibio de greve geral; Necessidade de suplncia, delegao, substituio, etc; Impossibilidade dos contratados alegarem a exceptio non adimpleti contractus; Faculdade de utilizar os equipamentos dos contratados; Admite-se a encampao da concesso de servio pblico; Admite-se a extino do contrato de concesso por fora da caducidade. Autotutela deve a Administrao rever os seus prprios atos, seja para revog-los (quando inconvenientes), seja para anul-los (quando ilegais). o controle interno exercido dentro de cada esfera administrativa. Tutela ou Controle finalstico o exercido apenas sobre os fins para o qual foi criada a entidade de colaborao com a Administrao Direta. o controle externo finalstico. Controle judicial est calcado no princpio da inafastabilidade da jurisdio, onde nenhuma leso ou ameaa a direitos poder ser excluda a apreciao do Poder Judicirio. Lembrar das duas excees. Motivao a necessria indicao dos pressupostos de fato e dos pressupostos de direito, a compatibilidade entre ambos e a correo da medida encetada para a prtica dos atos administrativos. O detalhamento, fundamentao ou justificativa, ser maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionrio. Razoabilidade ao administrador no dado interpretar ou aplicar a lei que autoriza a sua atuao segundo seus valores pessoais, mas a partir da perspectiva do resultado que corresponda concretizao da justia. O princpio no decorrente da racionalidade, mas da razoabilidade, e atua como limitao ao exerccio do Poder. Seria a congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas. Vai se atrelar s necessidades da coletividade, legitimidade, economicidade, etc. Proporcionalidade este princpio obriga a permanente adequao entre os meios e os fins, banindo-se medidas abusivas ou de qualquer modo com intensidade superior ao estritamente necessrio. O administrador pblico est obrigado a sacrificar o mnimo para preservar o mximo de direitos. Igualdade tambm conhecido como princpio da isonomia, estabelece que o administrador pblico ter que tratar a todos de forma isonmica, para realizar a vontade da lei. sempre bom lembrar que esta isonomia apenas objetiva, formal. Hierarquia a possibilidade de orientao, fiscalizao e delegao aos subalternos como forma de facilitar a execuo dos servios pblicos. A doutrina costuma dirigir apenas ao Executivo e hoje, depois da emenda Constitucional n 45, ao Judicirio; porm, vale ressaltar que em todas as esferas pblicas, independentemente do Poder que estejamos falando haver o exerccio da funo administrativa, seja de forma tpica, seja de forma atpica.

8 Poder-dever de agir ou dever-poder de agir - o administrador pblico est gerenciando o que no seu e sob a gide da lei, assim est obrigado a agir conforme os ditames legais, no tendo opo de escolhas. Especialidade as entidades estatais no podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constitudas. Sempre atuaro vinculadas e adstritas aos seus fins ou objeto social. Ex: no se admite que uma Autarquia criada para o fomento do turismo possa vir a atuar, na prtica, na rea da sade, ou em qualquer outra diversa daquela legal e estatutariamente fixada. Presuno de legitimidade, de legalidade ou de veracidade para concretizar o interesse pblico que norteia a atuao da Administrao, suas decises so dotadas do atributo da presuno de legitimidade e de legalidade, tornando-as presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto legalidade. Princpio da ampla defesa e do contraditrio Trata-se de exigncia constitucional, prevista no art. 5, inciso LV: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Contraditrio a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e alegaes produzidas pela parte contrria . Ampla defesa a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar a sua inocncia ou para defender as suas alegaes.

Princpio da segurana jurdica O princpio tambm pode ser nominado como o da estabilidade das relaes jurdicas , e tem em mira garantir certa perpetuidade nas relaes jurdicas estabelecidas com ou pela Administrao. Ao administrador no dado, sem causa legal que justifique, invalidar atos administrativos, desfazendo relaes ou situaes jurdicas. Este princpio veda a aplicao retroativa de nova interpretao de lei no mbito da Administrao Pbica. Alm da exigncia constitucional, art. 5, XXXVI, de ter que respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Conforme consta do art. 2, inciso XIII, das respectivas leis: Nos processos administrativos sero observados, entre outros, critrios de interpretao da norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento de fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.

PONTO 4 ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

Administrao Pblica em sentido amplo abrange os rgos de governo, que exercem funo poltica, e tambm rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa. Dentro deste contexto a funo poltica deve ser entendida como a encarregada de fixar as polticas pblicas e a funo meramente administrativa, a encarregada de executar as polticas pblicas. Podemos resumir o conceito genrico de Administrao

9 pblica da seguinte forma: onde quer que o Estado esteja, agindo nesta qualidade. Administrao Pblica em sentido estrito s inclui os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa, de execuo dos programas de governo. Ficam excludos os rgos polticos e as funes polticas, de elaborao das polticas pblicas. Administrao Pblica em sentido formal, subjetivo ou orgnico o conjunto de rgos, pessoas jurdicas e agentes que o nosso ordenamento jurdico identifica como administrao pblica, no importando a atividade que exeram, desde que, de alguma forma desempenhem funo administrativa. O Brasil adota o critrio formal de administrao pblica, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, no importa a atividade que exera. Da ser integrada pelo que se denomina Administrao Direta e Indireta. Administrao Pblica em sentido material, objetivo ou funcional representa o conjunto de atividade que costumam ser consideradas prprias da funo administrativa, ou seja, o que realizado e no obrigatoriamente quem a exerce. Da, serem usualmente apontadas como atividades prprias da Administrao Pblica: servio pblico (prestaes concretas que representam melhorias populao em geral), polcia administrativa (quando o estado restringe ou condiciona a atividade privada em prol do coletivo), fomento (incentivos iniciativa privada de utilidade pbica, como concesso de benefcios ou incentivos fiscais) e interveno (abrangendo toda forma de interveno do estado no setor privado, exceto a sua atuao direta como agente econmico. A organizao poltico-administrativa brasileira compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos nos termos da Constituio (CF/88, art. 18, caput). A administrao Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (CF/88, art. 37, caput) Assim, em uma primeira classificao a compreende a : Administrao Federal; Administrao Estadual, Administrao do Distrito Federal; e Administrao Municipal. Cada uma destas Administraes se subdivide em : Administrao Direta e Administrao Indireta. Administrao Pblica

10 O regime jurdico-administrativo tem fundamento em dois postulados bsicos (e implcitos), a saber, o princpio da supremacia do interesse pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Do primeiro derivam todas as prerrogativas especiais de que dispe a administrao pblica, as quais a ela so conferidas to somente na estrita medida em que necessrias satisfao dos fins pblicos. Tais prerrogativas consubstanciam os chamados poderes administrativos, que sero tratados no prximo captulo. Como decorrncia da indisponibilidade do interesse pblico, a Constituio e as leis impem ao administrador pblico alguns deveres especficos e peculiares, preordenados a assegurar que a sua atuao se d em benefcio do interesse pblico, so os chamados deveres administrativos. A doutrina de um modo geral enumera como alguns dos principais deveres impostos aos agentes administrativos pelo ordenamento jurdico: Poder-dever de agir implica ao mesmo tempo um poder para desempenhar as correspondentes funes pblicas e um dever de exerccio dessas funes. Enquanto no direito privado o poder de agir mera faculdade, no direito administrativo uma imposio. Em decorrncia disso, os poderes administrativos so irrenunciveis e a omisso do agente, diante de situao que exigem sua atuao, acarretar abuso de poder, pela omisso ilegal. Dever de eficincia erigido a princpio constitucional, traduz-se na exigncia de elevado padro de qualidade na atividade administrativa, que perpassa por atuao pautada na celeridade, perfeio tcnica, economicidade, coordenao, controle, entre outros atributos. Dever de probidade exigncia de uma atuao pautada na tica, honestidade e boa-f, em consonncia com o princpio da moralidade administrativa. A CF no seu art. 37, 4 reza que sem prejuzo da ao penal cabvel, os atos de improbidade acarretaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, no se aplicando aos agentes polticos segundo a tese do STF, que esto sujeitos ao regime dos crimes de responsabilidade. Dever de prestar contas como mero gestor de bens e interesses alheios (POVO), os agentes pblicos ou quem faas as vezes, devero prestar contas de tudo que faz e administram sob pena de responsabilidade, tudo com fundamento na CF no art. 70 e seu pargrafo nico. 4.1 - ADMINISTRAO DIRETA A Administrao Direta o conjunto dos rgos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na estrutura dos rgos auxiliares da chefia do Executivo.

11 Ateno : Ao falarmos da Administrao Direta inevitvel citarmos os rgos pblicos.

UMA PALAVRA SOBRE OS RGOS PBLICOS

Para Hely Meirelles rgos pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem . Por isso mesmo, os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes". Sabemos que personalidade jurdica significa a possibilidade de assumir direitos e obrigaes. Os rgos desprovidos de personalidade jurdica prpria so entes despersonalizados. Assim, os rgos, na rea de suas atribuies e nos limites de sua competncia funcional, expressam no a sua prpria vontade, mas, a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados atravs de seus agentes (pessoas fsicas) . No entanto, e isto muito importante, embora no tenham personalidade jurdica, alguns rgos podem ter prerrogativas funcionais prprias que, quando infringidas por outro rgo, admitem defesa at mesmo por mandado de segurana. Essa prerrogativa denominada de capacidade judiciria ou capacidade processual. Importante: cabe ressaltar, porm, que essa excepcional capacidade processual s aceita em relao aos rgos mais elevados do Poder Pblico, de natureza constitucional , quando defendem suas prerrogativas e competncias. Beneficia os chamados rgos independentes e autnomos, no alcanando os demais rgos hierarquizados (superiores e subalternos). Classificao: so vrias as classificaes adotadas na teoria dos rgos, porm vamos utilizar a do saudoso Hely Lopes Meirelles por entendermos a mais completa e a que mais utilizada pelas bancas examinadoras de concursos. Quanto a sua estrutura, os rgos podem ser: simples ou complexos; Simples: tambm denominado unitrios, so constitudos por um s centro de competncia. Ex: Juzo de primeiro grau. Composto: renem em sua estrutura diversos rgos, como resultado da desconcentrao administrativa. o que ocorre com os Ministrios e as Secretarias. Quanto a sua atuao funcional, os rgos podem ser: singulares ou colegiados; Singulares: tambm denominado unipessoal, so aqueles que as decises so atribudas a um nico agente, seu chefe e representante. Ex: Presidncia da Repblica. Colegiado: tambm denominado pluripessoais, so aqueles que as decises se do mediante obrigatria manifestao conjunta de seus membros. Ex: Os Tribunais e o Congresso Nacional.

12 Quanto posio estatal, os rgos podem ser: independentes, autnomos, superiores ou subalternos. Independentes: so os diretamente previstos no texto Constitucional, representando os Poderes Estatais e so representados por agentes polticos. Ex: Cmara dos Deputados, Senado Federal, Presidncia da Repblica, STF, STJ e demais Tribunais, Ministrio Pblico, Tribunais de Contas etc. Autnomos: situam-se na cpula da Administrao, hierarquicamente logo abaixo dos rgos independentes, possuindo ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica, pois so rgos diretivos. Ex: Ministrios, Secretarias de Estados, a Advocacia- Geral da Unio etc. Superiores: so aqueles que possuem competncias de direo, controle e deciso, porm esto sujeitos ao controle hierrquico de uma chefia mais alta e no possuem autonomia administrativa e financeira. Ex: Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes etc. Subalternos: so todos aqueles que apenas executam as ordens recebidas e detm reduzido poder decisrio. Ex: as sees de expediente, de pessoal, de material, de portaria etc. CARACTERSTICAS BSICAS DA ADMINISTRAO DIRETA: Existncia de vnculo de subordinao , denominado de hierarquia, que liga os rgos que a compem - tal vnculo parte do chefe do Executivo para seus auxiliares diretos e destes para seus subordinados, no mbito dos rgos que chefiam, e assim por diante; Generalidade e diversidade de atribuies.

4.2 - ADMINISTRAO INDIRETA 4.2.1 Composio A Administrao Indireta se constitui das entidades dotadas de personalidade jurdica prpria e compreende as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as associaes pblicas (consrcios Pblicos). 4.2.2 Caractersticas bsicas da administrao indireta: Inexistncia de vnculo de subordinao , ou seja, inexistncia de hierarquia, entre as entidades e a Administrao Direta (Pessoa Jurdica de Direito Pblico que as criou). Os poderes centrais exercem um controle (o nome desse controle varia entre os autores: controle administrativo, tutela, superviso ministerial, superviso, controle finalstico etc) apenas nos termos e limites expressos em lei, uma vez que no h hierarquia entre as integrantes da

13 Administrao Indireta e o ente federado que as instituiu. Para fins de concurso este controle no se assemelha ao controle hierrquico. Especialidade das atribuies de cada entidade; 4.2.3 - O controle administrativo sobre as entidades da Administrao Indireta visa: A realizao dos objetivos fixados na lei que autorizou a sua criao; A harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade; A eficincia administrativa. DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO DescEntralizao a distribuio de competncias entre Entidades de uma para outra pessoa, ou seja, pressupe a existncia de duas pessoas, entre as quais se repartem as competncias. DescOncentrao a distribuio de competncias entre rgos dentro da mesma pessoa jurdica, para descongestionar, desconcentrar, um volume grande de atribuies e permitir o seu mais adequado e racional desempenho. 4.2.4 AUTARQUIA: caractersticas criada por lei especfica: CF/88, art. 37, com redao dada pela EC n 19, de 04.06.1998: XIX: "somente por lei especfica poder ser criada autarquia" e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; pessoa jurdica de direito pblico que inicia-se com a vigncia da Lei que a criou; Posteriormente, h a necessidade de serem adotadas diversas providncias concretas para possibilitar a efetiva entrada em operao da autarquia. O decreto de instalao ou implantao aprova e veicula o regulamento da entidade, sua estrutura regimental, o seu quadro de cargos e funes ou autoriza o Ministro de Estado, ou a prpria diretoria da entidade, a aprovar o regimento interno da autarquia. o seu pessoal ocupante de cargo pblico (estatutrio), no entanto, aps a Emenda Constitucional n 19/98, poder admitir pessoal no regime de emprego pblico; Obs: na apreciao da Adin 2135/DF 02/08/07 o STF suspendeu a eficcia da Ec n 19 por violar o devido processo legislativo no tendo sido apreciada em dois turnos pela Cmara dos Deputados. Assim, o

14 caput do art. 39 da CF est suspenso, voltando a vigorar a redao anterior que falava expressamente em regime jurdico nico, at a deciso de mrito. regime tributrio - imunidade de impostos no que se refere ao patrimnio renda e servios relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e 2). desempenha servio pblico descentralizado , atividades tpicas de Estado Patrimnio seu patrimnio inicial formado a partir da transferncia de bens, mveis e imveis, do ente federado que a criou, que passam a pertencer a autarquia at o dia de sua extino. Extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimnio reincorporado ao ativo da pessoa poltica a que ela pertencia. A criao e extino de autarquias deve ser feito pelo mesmo modo, devido o princpio da simetria das formas jurdicas, e de iniciativa privativa dos chefes do executivo, em face do disposto no art. 61, 1, II, e da CF. Se outro Poder estatal desejar criar uma autarquia, a iniciativa da lei respectiva ser do Poder correspondente. Ex: Banco Central do Brasil BACEN; Instituto Nacional de Seguro Social INSS; Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA; Comisso de Valores Imobilirios CVM; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis IBAMA; os Conselhos fiscalizadores de profisses regulamentadas so autarquia, exceto a OAB por deciso do STF (ADIn 3.026/DF, rel. Min. Eros Grau. 08/06/06). Controle do desempenho ser realizado apenas o controle finalstico pela Entidade Estatal que a criou, pela ausncia de hierarquia e por serem pessoas jurdicas distintas da pessoa poltica instituidora. Elas so criadas para exercerem competncias especficas, com autonomia administrativa. oportuno registrar que, sem prejuzo desse controle finalstico, tambm denominado de controle ministerial, previsto em lei, as autarquias bem como as demais entidades da administrao indireta, e mesmo os rgos da administrao direta tm a possibilidade de ampliar sua autonomia gerencial, oramentria e financeira, mediante a celebrao de contrato de gesto com o Poder Pblico, nos termos do 8 do art. 37 da CF. O contrato de gesto tem por objetivo a fixao de metas de desempenho para a entidade, a qual se compromete a cumpri-la, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, mencionada ampliao de autonomia. O atingimento das metas estabelecidas ser aferido pelo Poder Pblico segundo critrios objetivos de avaliao de desempenho descritos no prprio contrato de gesto. As autarquias que celebram este contrato de gesto podero, atravs de decreto, ser qualificadas como agncias executivas, nos termos da Lei 9.649/98, no seu art. 51, que tambm prever esta possibilidade para as fundaes pblicas. A Lei acima citada reza: O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I ter o plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; II ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor.

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Juzo competente as autarquias federais, nos litgios comuns, sendo autora, rs, assistentes ou oponentes, tm sua causas processadas e julgadas na Justia Federal ( CF, art. 109,I); Privilgios processuais gozam de todos os privilgios processuais outorgados Fazenda Pblica; Prescrio qinqenal as dvidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos; Imunidade tributria gozam da chamada imunidade tributria recproca, que veda a instituio de impostos sobre seu patrimnio, SUS rendas e sobre os servios que elas prestem, desde que estejam vinculados a suas finalidades essenciais, ou s que destas decorram (CF, art. 150, VI, a , e 2). OBS IMPORTATE: O STF tem decidido que a imunidade tambm alcana a explorao, pela autarquia, de atividades estranhas aos seus fins prprios, desde que a renda decorrente dessa explorao seja integralmente destinada manuteno ou ampliao das finalidades essenciais da entidade. Responsabilidade Civil extracontratual ou objetiva. 4.2.5 - FUNDAO PBLICA: caractersticas Pela nova perspectiva que envolve esta temtica, podemos conceituar a Fundao Pblica como a entidade da Administrao indireta, instituda pelo poder pblico mediante a personificao de um patrimnio que, dependendo da forma de criao, adquire personalidade jurdica de direito pblico ou personalidade jurdica de direito privado, qual a lei atribui competncias administrativas especficas, a serem definidas em lei complementar (sua vocao terica so atividades de interesse social). Identificamos, portanto, trs elementos essenciais no conceito de fundao: a) a figura do instituidor , que faz a doao patrimonial, ou seja, separa um determinado patrimnio para destin-lo a uma finalidade especfica; b) o objeto consistente em atividade de interesse social; c) a ausncia de fins lucrativos. criao autorizada por Lei especfica e Lei complementar ir definir as reas de sua atuao - CF/88, art. 37, XIX, com redao da EC n 19, de 04.06.1998; + art. 41, V do CC. Patrimnio personalizado pessoa jurdica de direito pblico ou privado; o seu pessoal ocupante de cargo pblico (estatutrio), no entanto, aps a Emenda Constitucional n 19/98, poder admitir pessoal no regime de emprego pblico; Obs: na apreciao da Adin 2135/DF 02/08/07 o STF suspendeu a eficcia da Ec n 19 por violar o devido processo legislativo no tendo sido apreciada em dois turnos pela Cmara dos Deputados. Assim, o caput do art. 39 da CF est suspenso, voltando a vigorar a redao anterior que falava expressamente em regime jurdico nico, at a deciso de mrito do STF.

16 o regime tributrio de imunidade de impostos no que se refere ao patrimnio renda e servios relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e 2). Regime jurdico da Fundao de Direito Pblico tendo em conta o entendimento jurisprudencial e doutrinrio dominante segundo o qual as fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico so, simplesmente, uma espcie do gnero autarquia (fundao autrquica ou Autarquia fundacional), no h dvida de que a essas entidades so estendidos os mesmos poderes, privilgios e restries que a ordem jurdica confere s autarquias, anteriormente estudadas. Regime jurdico da Fundao de Direito Privado diante das inmeras controvrsias doutrinrias e muito pouca jurisprudncia conclusiva sobre as Fundaes Pblicas de direito privado s possvel apontar algumas caractersticas prprias destas fundaes que as distinguem das fundaes pblicas de direito pblico a) S adquirem personalidade jurdica com a inscrio dos seus atos constitutivos no registro pblico competente; b) No podem desempenhar atividades que exijam o exerccio de poder de imprio, como os atos autoexecutrios, de poder de polcia etc; c) No tm poder normativo; d) Seus bens no se enquadram como bens pblicos Apesar disso, se estiverem prestando servio pblico, pelo princpio da continuidade no podem ser penhorados. e) No esto sujeitas ao regime de precatrios judiciais; f) No podem ser sujeitos ativos tributrios, ou seja exigir tributos; e g) No tm a prerrogativa de cobrar suas dvidas mediante o processo especial de execuo judicial estabelecido na Lei 6.830/80. 4.2.6 - EMPRESA PBLICA: caractersticas tem sua criao autorizada por lei especfica - CF/88, art. 37, XIX, com redao dada pela EC n 19; pessoa jurdica de direito privado - titular de direitos e obrigaes prprios distintos da pessoa que a instituiu; o seu pessoal ocupante de emprego pblico, e necessita realizar concurso pblico para investidura. o seu regime tributrio o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, 1, II, e 2); explora predominantemente atividade econmica (art. 173, CF/88) ; embora tambm possa prestar servios pblicos (CF/88, art. 175); no esto sujeitas a falncia A Lei n 11.101/05, que disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, literal em seu Art. 2 o :Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista ;

17 Forma de organizao societria - qualquer das formas admitidas em direito; Composio do capital - a titularidade do capital pblica. No entanto, desde que a maioria do capital com direito a voto permanea de propriedade da Unio, admite-se a participao de outras pessoas de direito pblico interno a exemplo de Estados e Municpios, bem como de suas entidades da administrao indireta. Foro para soluo dos conflitos - justia federal (CF/88, art. 109,I) 4.2.7 - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA tem sua criao autorizada por lei especfica - CF/88, art. 37, XIX, com redao dada pela EC n 19; pessoa jurdica de direito privado - titular de direitos e obrigaes prprios distintos da pessoa que a instituiu; Forma de organizao societria - unicamente sob a forma de sociedade annima; Composio do capital - a titularidade do capital pode ser pblica e privada; o seu pessoal ocupante de emprego pblico, e necessita realizar concurso pblico para investidura. o seu regime tributrio o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, 1, II, e 2); explora predominantemente atividade econmica (art. 173, CF/88); embora tambm possa prestar servios pblicos (CF/88, art. 175);. no esto sujeitas a falncia A Lei n 11.101/05, que disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, literal em seu Art. 2 o :Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista , qualquer que seja o seu objeto; regime jurdico de natureza hbrida se sujeitando ao direito privado e ao direito pblico a depender da natureza de seu objeto e de suas atividadesfim desenvolvidas. PRINCIPAIS DIFERENAS E SEMELHANAS ENTRE SOCIEDADE E EMPRESA PBLICA PELA PERSPECTIVA DE SUAS ATIVIDADES EP e SEM ATIVIDADES ECONMICAS Criao autorizada em lei especfica (CF, art. 37, XIX) Personalidade Jurdica de direito privado Sujeio a controle finalstico (tutela) pela Administrao Pblica Direta Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito privado (CF, art. 173) EP e SEM SERVIOS PBLICOS Criao autorizada em lei especfica (CF, art. 37, XIX) Personalidade Jurdica de direito privado Sujeio a controle finalstico (tutela) pela Administrao Pblica Direta Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito pblico (CF, art. 175)

18 No podem gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas privadas (CF, art. 173, 2). Vedao no aplicvel no caso de monoplio. No fazem jus imunidade tributria recproca (CF, art. 150, VI, a, e 2). Exigncia de concurso pblico para a contratao de pessoal (CF, art. 37,II) Pessoa permanente sujeito a regime trabalhista (empregados pblicos, regidos pela CLT). Remunerao do pessoal no sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, XI, e 9 ). inconstitucional a exigncia de aprovao prvia do Poder Legislativo como condio para a nomeao, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes da entidade (STF). Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (CF, art. 49, X). EP e SEM ATIVIDADES ECONMICAS Todos os seus atos esto sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judicirio, desde que provocado (CF, art. 5, XXV). Sujeitas a controle pelos tribunais de contas, inclusive tomada de contas especiais (CF, art. 71, II), No sujeitas ao art. 37, 6, da CF (responsabilidade civil objetiva). No sujeitas a licitao para contratos relativos a suas atividades-fim. Sujeitas a licitao nas demais hipteses.

Podem gozar de fiscais exclusivos.

privilgios

Fazem jus imunidade tributria recproca (STF) Exigncia de concurso pblico para a contratao de pessoal (CF, art. 37,II) Pessoa permanente sujeito a regime trabalhista (empregados pblicos, regidos pela CLT). Remunerao do pessoal no sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, XI, e 9 ). inconstitucional a exigncia de aprovao prvia do Poder Legislativo como condio para a nomeao, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes da entidade (STF). Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (CF, art. 49, X).

EP e SEM SERVIOS PBLICOS Todos os seus atos esto sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judicirio, desde que provocado (CF, art. 5, XXV). Sujeitas a controle pelos tribunais de contas, inclusive tomada de contas especiais (CF, art. 71, II), Sujeitas ao art. 37, 6, da CF (responsabilidade civil objetiva).

Sujeitas a licitao quaisquer peculiaridades.

sem

19 Previso constitucional de regime prprio de licitao. (CF, art. 173, 1, III). No sujeitas a falncia (Lei 11.101/05, art. 2, I) Seus bens no se enquadram como bens pblicos; esto sujeitos a regime de direito privado.

No sujeitas a falncia (Lei 11.101/05, art. 2, I) Seus bens no se enquadram como bens pblicos, mas os que forem diretamente empregados na prestao do servio pblico podem sujeitarse a restries prprias dos bens pblicos.

PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE SOCIEDADE E EMPRESA PBLICA forma de organizao societria: a sociedade de economia mista s poder ser Sociedade Annima, ficando submetida s regras contidas na Lei 6.404/1976, disciplinadora da matria. A empresa pblica poder estruturar-se sob qualquer das formas admitidas em direito (sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sociedade annima, etc). composio do capital: a sociedade de economia mista constituda por capital pblico e privado. A empresa pblica constituda apenas por capital pblico. foro judicial: para soluo dos conflitos da empresa pblica federal a justia federal; da sociedade de economia mista a justia estadual (CF/88, art. 109, I).
AS SOCIEDADES DE

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS ECONOMIA MISTA E AS EMPRESAS PBLICAS

A atuao do Poder Pblico com Estado-empresrio excepcional, s admissvel quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CF, art. 173, caput) e no caso de atividades econmicas sujeitas a regime constitucional de monoplio (CF, art. 177). CF/88 Art. 173.................................................................. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade ; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas , inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;

20 III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. ------------------------------------------------------------------------------------------------ 4. A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5. A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. 4.2.8 ASSOCIAO PBLICA: NOVA ENTIDADE DA ADMINISTRAO INDIRETA A Lei n 11.107/2005 dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum. O citado diploma legal apresentou um novo integrante da Administrao Indireta, trata-se da associao pblica, pessoa jurdica de direito pblico. Explica-se: o consrcio pblico poder constituir uma associao pblica ou uma pessoa jurdica de direito privado. Quando constituir uma pessoa jurdica de direito pblico, esta integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados. Lei n 11.107/2005 Art. 6 o -------------------------------------------------------------------------- 1 O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados. Eis um tema importantssimo. Est criada uma nova pessoa jurdica, uma associao pblica, com personalidade jurdica de direito pblico, integrante das Administraes Indiretas dos Estados, Municpios e da Unio, quando estes formarem consrcios pblicos. No, entanto, dispe o art. 1, 2 o, que a Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Prevista no art. 241 da CF, foi regulamentada atravs do Decreto 6.017 de 17.01.07 e ser constitudo mediante contrato, cuja celebrao depender de prvia subscrio de protocolo de intenes dos entes pblicos aderentes.

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4.2.9 AGNCIAS REGULADORAS Alguns questionamentos fundamentais: a) As agncias integram a Administrao Pblica? SIM b) As agncias so uma espcie nova de pessoa jurdica? NO, elas so as j conhecidas autarquias, s que em regime especial. As agncias reguladoras em verdade so as conhecidas Autarquias, integrantes da Administrao Indireta, qualificadas como Autarquias em regime especial, cuja principal atribuio regulamentar e controlar a prestao dos servios pblicos quando delegados a empresas privadas atravs dos instrumentos da concesso e da permisso. Praticamente, a nica peculiaridade das agncias reguladoras e o que as tornam especiais o fato de os seus dirigentes serem nomeados pelo Presidente da Repblica , aps a aprovao pelo Senado Federal, com garantia de mandato com prazo determinado. importante transcrever o art. 4 da Lei 11.182/05, para demonstrar a vagueza e generalidade do legislador ao tratar sobre esta figura: A natureza de autarquia especial conferida ANAC caracterizada por independncia administrativa, autonomia financeira, ausncia de subordinao e mandato fixo de seus dirigentes. So exemplos de autarquias em regime especial o Banco Central do Brasil ACEN e a Universidade de So Paulo USP. As agncias reguladoras federais (ANATEL, ANEEL, ANP, ANA, ANTT, ANAC ETC), foram todas idealizadas para terem maior autonomia perante o Poder Executivo, quando comparadas s demais autarquias, sujeitas ao regime geral do Decreto-Lei 200/67. Faz-se mister diferenar agncias reguladoras de agncias executivas: aquelas tm sido criadas sempre como autarquias sob o regime especial (pelo menos as federais) e s esto obrigadas a celebrar contrato de gesto se houver tal exigncia na respectiva lei instituidora; estas podem set autarquias comuns ou especiais, ou ainda fundaes pblicas, que obrigatoriamente celebram contrato com o Poder Pblico e podem, ou no, atuar na rea de regulao. Comparaes necessrias entre as agncias reguladoras e as agncias executivas. AGNCIAS REGULADORAS No se trata de uma nova espcie de entidade integrante da administrao pblica indireta. So autarquias sob regime especial. Trata-se de denominao AGNCIAS EXECUTIVAS No se trata de uma nova espcie de entidade integrante da administrao pblica indireta. Podem ser autarquias ou fundaes pblicas. Trata-se de qualificao formal,

22 utilizada pela doutrina e em leis administrativas. No uma qualificao formal, atribuda por algum ato administrativo, com consequncias jurdicas definidas. O grau de autonomia da entidade depende dos instrumentos especficos que a respectiva lei instituidora estabelecer. No existe a desqualificao reguladora. figura da de agncia prevista na Lei 9.649/98, art. 51 e 52. A qualificao formal como agncia executiva tem consequncias jurdicas definidas (ampliao de autonomia) e conferida autarquia ou fundao pblica mediante decreto. Pode ocorrer a desqualificao da entidade, mediante decreto, caso ela descumpra exigncias estabelecidas na legislao ou no contrato de gesto. A desqualificao em nada afeta a natureza da entidade, que continua sendo a mesma autarquia ou fundao pblica. No prevista alguma rea especfica de atuao. A celebrao de contrato de gesto com o poder pblico condio obrigatria para a obteno de qualificao. Exigese, ainda, que a entidade tenha um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento. Uma autarquia qualificada como agncia executiva pode, ou no, ser uma agncia reguladora.

Atuam especificamente na rea de regulao. Pode, ou no, haver norma, na lei instituidora, impondo a celebrao de contrato de gesto com o poder pblico.

possvel uma agncia reguladora ser qualificada como agncia executiva, caso preencha os requisitos legais e requeira a qualificao.

5 AS ORGANIZAES SOCIAIS 5.1 ORIGEM DOUTRINRIA: O TERCEIRO SETOR Para Maria Sylvia Zanella di Pietro os tericos da Reforma do Estado incluem as atividades desenvolvidas pelas Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico-OSCIP no chamado terceiro setor. O primeiro setor seria o do chamado setor pblico estatal propriamente dito. O segundo setor seria o das empresas privadas que exercem atividade econmica. O chamado terceiro setor seria conhecido como o setor pblico no-estatal.

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As Organizaes Sociais so pessoas jurdicas de direito privado , sem fins lucrativos, constitudas por particulares, assim qualificadas quando atendam aos requisitos previstos na lei federal n 9.637, de 15.05.1998, e firmam com o Poder Pblico Contratos de Gesto. 5.2 - CARACTERSTICAS DAS ORGANIZAES SOCIAIS - lei federal n 9.637, de 15.05.1998 Art. 1o O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. No integram a Administrao Pblica (nem Direta, nem Indireta); pessoa jurdica de direito privado, criada por particulares, sem fins lucrativos (art. 1); Formao de vnculo atravs de instrumento denominado de Contrato de Gesto, que ser submetido ao Ministro de Estado da rea de atividade (art. 6);. Podero receber recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto (art. 12); facultado ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as Organizaes Sociais com nus para a origem (art. 14, caput); dispensvel a licitao para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto (lei 8.666/93, art. 24, XXIV); A execuo do contrato de gesto ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada, cujos responsveis ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria (arts. 8 e 9); O conselho de administrao da Organizao Social deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, e ser composto por 20 a 40% de seus membros por representantes do Poder Pblico (art. 3, I, a).

24 6 - ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico , tambm so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, constitudas por particulares, assim qualificadas quando atendam os requisitos previstos na lei federal n 9.790, de 23.03.1999, e firmam com o Poder Pblico Termos de Parceria. PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE Organizao Social e OSCIP Participao de agentes do Poder Pblico : obrigatria nas Organizaes Sociais; permitida nas OSCIP; Instrumento de formalizao: contrato de gesto nas Organizaes Sociais; Termo de parceria nas OSCIP; Exigncias de ordem contbil/fiscal : balano patrimonial, demonstrativo do resultado do exerccio, declarao de iseno do IR, entre outros para as OSCIP; no h tal exigncia para as Organizaes Sociais. Substituio na realizao das atribuies da Administrao Pblica para as Organizaes Sociais, o que no ocorre com as OSCIP.

7 - ENTIDADES PARAESTATAIS O tradicionalssimo Hely Lopes Meirelles, e neste aspecto, leia-se Fundao Carlos Chagas, entende por entidades paraestatais as pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao Pblica Indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista, as fundaes de direito privado institudas pelo Poder Pblico), alm destes os servios sociais autnomos. Entende o autor que tais entidades constituem meio termo entre o pblico e o privado. Em meio enorme divergncia doutrinria, o administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, entende que a expresso abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade no lucrativa e qual o Poder Pblico dispensa especial proteo , colocando a servio delas manifestaes de seu poder de imprio, como o tributrio, por exemplo. No abrange as sociedades de economia mista e empresas pblicas; trata-se de pessoas privadas que exercem funo tpica (embora no exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipo-suficientes, de assistncia social, de formao profissional ( SESI, SESC, SENAI). Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a expresso entidades paraestatais inclui alm dos servios sociais autnomos (SESI, SESC, SENAI), tambm as entidades de apoio (em especial as fundaes, as associaes e cooperativas), as chamadas organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico . Segundo a Jurisprudncia do STJ (CC 41246 / SC; CONFLITO DE COMPETENCIA 2004/0001457-4): Os servios sociais autnomos,

25 embora compreendidos na expresso entidade paraestatal, so pessoas jurdicas de direito privado, categorizadas como entes de colaborao que no integram a Administrao Pblica, mesmo empregando recursos pblicos provenientes de contribuies parafiscais . O CONTRATO DE GESTO Estudamos que o contrato de gesto o instrumento que estabelece o vnculo entre o poder pblico e as ORGANIZAES SOCIAIS, conforme dispe a Lei federal n 9.637, de 15.05.1998. No entanto, o contrato de gesto instrumento que tambm pode ser utilizado no mbito da prpria administrao pblica, neste caso, o contrato de gesto destina-se a ampliar a autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta. Vejamos a previso constitucional: CF/ Art. 37, 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato , a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico , que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal."

PONTO 5 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

5.1 - CONCEITO So traos que tipificam o direito administrativo, colocando a administrao pblica numa posio privilegiada, vertical, na relao jurdico-administrativa. Abrange o conjunto das prerrogativas (vantagens, privilgios) e restries (que so os limites) a que est submetida a administrao pblica e que no se encontram nas relaes entre particulares. 5.2 ALGUMAS DAS PRERROGATIVAS: a) Constituio dos particulares em obrigaes por meio de ato unilateral (multas, por exemplo), bem como modificar, unilateralmente, situaes estabelecidas. Exemplo 1: o 1 do art. 65 da lei n 8.666/93, de licitaes e contratos, determina :

26 o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato... Exemplo 2: uso da propriedade particular, no caso de iminente perigo pblico, conforme determina a Constituio no art. 5, XXV. Exemplo 3: ato de desapropriao (tambm conhecido por ato de expropriao ou ato expropriatrio), autorizada pela Constituio, art. 5, XXIV e 22, II. b) Os atributos dos atos administrativos : Presuno de legitimidade dos atos pblicos que so plenamente lcitos at que se prove em contrrio, cabendo a quem alegar o defeito a sua comprovao; Imperatividade dos atos administrativos que so impostos mesmo sem a concordncia das partes envolvidas, bem como, de regra, a auto-executoriedade que desobriga a administrao solicitar ordem judicial para suas aes; autorizam at mesmo, em alguns casos, e desde que observado o princpio da proporcionalidade, a utilizao da fora, coercibilidade. Exemplo: a vigilncia sanitria pode apreender remdios falsificados e alimentos imprestveis ao consumo. Neste exemplo temos caracterizado o exerccio do Poder de Polcia da Administrao Pblica. c) Exerccio da autotutela - este princpio autoriza a Administrao a rever seus prprios atos: ANULANDO-OS quando ilegais; ou REVOGANDO-OS quando apresentarem-se inconvenientes ou inoportunos. Evidentemente que este princpio no retira a possibilidade do Poder Judicirio anular os atos da Administrao quando ilegais ( Smula 473 do STF ). c) Princpio da continuidade do servio pblico por este princpio o Estado, por desempenhar funes essenciais ou necessrias coletividade, no pode deixar parar o servio pblico. Da decorre o inciso IX, art. 37, da Constituio Federal: contratao temporria (sem a realizao de concurso pblico) para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. d) Processos Judiciais com prazos maiores para a Administrao . Exemplo : art. 188 do Cdigo de Processo Civil : Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar (apresentar defesa) e em dobro para recorrer quando for parte a Fazenda Pblica . Podemos resumir dizendo : A Administrao Pblica e o particular (tambm chamado de administrado) no esto no mesmo p de igualdade ou no

27 mesmo nvel. Dessa desigualdade ou supremacia decorrem privilgios. Sempre que houver conflito entre o interesse pblico e o particular, prevalecer o interesse pblico. Todavia, o exerccio das PRERROGATIVAS NO AUTORIZA a Administrao a agir com arbitrariedade. Fica vedado o uso de tais instrumentos para atingir FINALIDADES que no sejam as do BEM COMUM. Caso isso acontea os atos administrativos estaro viciados e podero ser anulados. 5.3 - RESTRIES : Concurso pblico para admisso aos cargos e empregos pblicos; Licitao pblica para escolha de quem vai contratar com a Administrao. As decises do STF em sede de controle concentrado e com a edio de Smulas com efeito vinculantes.

As pessoas administrativas (autarquias, fundaes, etc) no tm disponibilidade sobre os interesses pblicos confiados sua guarda e realizao. Os interesses pblicos no se encontram a livre disposio de quem quer que seja em um Estado Democrtico de Direito. Observncia da Finalidade Pblica - a Administrao est sujeita a perseguir em todos os seus atos uma finalidade pblica ( interesse pblico ), sob pena de nulidade do ato administrativo. Observncia da Legalidade - a Administrao em toda a sua trajetria h de estar submissa Lei. Princpio da reserva legal. Obrigatoriedade de dar Publicidade - a Administrao h que ser transparente em sua atuao, dando publicidade aos seus atos para que possam produzir efeitos. Observncia da Impessoalidade - a Administrao no pode agir baseada em critrios pessoais, subjetivos, discriminatrios. Tem que adotar critrios objetivos. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o regime jurdico administrativo pode ser resumido em apenas dois Princpios essenciais : SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O INTERESSE PARTICULAR; INDISPONIBILIDADE, PELA ADMINISTRAO, DOS INTERESSES PBLICOS;

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PONTO 6 PODERES ADMINISTRATIVOS: USO E ABUSO DE PODER

Os Poderes Administrativos so inerentes Administrao Pblica e possuem carter instrumental, ou seja, so instrumentos de trabalho essenciais para que a Administrao possa desempenhar as suas funes atendendo o interesse pblico . Os poderes so verdadeiros poderes-deveres, pois a Administrao no apenas pode como tem a obrigao de exerc-los. 6.1 - CLASSIFICAO DOS PODERES Poder Vinculado Poder Discricionrio Poder Hierrquico Poder Disciplinar Poder Regulamentar Poder de Polcia

6.1.1 - PODER VINCULADO o Poder que tem a Administrao Pblica de praticar certos atos "sem qualquer margem de liberdade". A lei encarrega-se de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administrao deve agir, determinando os elementos e requisitos necessrios. Ex: A prtica de ato (portaria) de aposentadoria de servidor pblico. Poder vinculado ou regrado aquele conferido a Administrao para a prtica de ato de sua competncia, determinando os requisitos necessrios sua formao. A legalidade o princpio basilar que norteia toda a seara do direito pblico impondo ao administrador a aplicao de seu comando de acordo com todos os elementos especificados no seu texto. O poder vinculado atinge a atuao administrativa sempre que a manifestao do ato administrativo depender do preenchimento de requisitos que retiram do administrador qualquer margem de liberdade no que tange determinada medida, vez que a lei enunciou estritamente sobre a competncia do agente, a finalidade a ser perseguida pelo ato, a forma de sua exteriorizao, o motivo que lhe desencadear execuo e o objeto a ser atingido. O agente pblico fica totalmente preso ao enunciado legal, dele no podendo se desviar, ultrapassar, ou omitir sob hiptese nenhuma. Relegando qualquer dos elementos vinculantes do ato, este ser nulo e assim poder ser declarado pela prpria Administrao (autotutela) ou pelo Judicirio (Princpio da inafastabilidade da Jurisdio), porque a vinculao matria de legalidade. Obs: Estabelecer a diferena entre Legalidade x Reserva Legal.

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6.1.2 - PODER DISCRICIONRIO aquele pelo qual a Administrao Pblica de modo explcito ou implcito, pratica atos administrativos com determinada margem de liberdade de escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. A discricionariedade a liberdade de escolha dentro de limites permitidos em lei, no se confunde com arbitrariedade que ao contrria ou excedente da lei. Ex: Autorizao para porte de arma; Exonerao de um ocupante de cargo em comisso. A Discricionariedade no poder atingir qualquer requisito de validade do ato, j que a lei que determina o espao em que poder incidir tal parcela de liberdade, pois existem elementos que mesmo em se tratando de atos discricionrios so regrados por natureza, tais como competncia do a agente, a finalidade pblica e a forma de sua materializao no mundo jurdico. O poder discricionrio recai na seara do mrito administrativo no que se refere seleo da convenincia, oportunidade e contedo naquilo que diz respeito ao objeto e motivo do ato, levando-se em considerao os critrios de boa administrao e bom senso que devem conduzir toda a atividade da Administrao. Pode-se com isso afirmar que a discricionariedade do poder relativa e parcial, pois subsiste apenas no mbito permitido pela lei. Discricionariedade liberdade de ao administrativa, dentro dos limites dispostos em lei, sendo inegvel a legitimidade do instituto, que no h que se confundir com a arbitrariedade que conduta excedente ou contrria a lei, sendo portanto ao ilegal e ilegtima. 6.1.3 - PODER HIERRQUICO Poder Hierrquico aquele de que dispe a Administrao Pblica para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo relao de subordinao entre os servidores de seu quadro de pessoal. No seu exerccio do-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se. A hierarquia elemento tpico da organizao de toda Administrao pblica, estabelecendo a relao de subordinao existente entre os vrios rgos e agentes do executivo imprescindvel ao funcionamento adequado da atividade administrativa. O poder hierrquico tem por objeto ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no mbito interno da Administrao Pblica. Ordena as atividades da Administrao, repartindo e escalonando as funes entre os agentes do poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funes no sentido de obter o funcionamento harmnico de todos os servios a cargo do mesmo rgo; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instrues e

30 acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ao revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organizao e aperfeioamento do servio e age como meio de responsabilizao dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obedincia. Os subordinados devem estrita obedincia s ordens superiores a menos que estas se revelem manifestamente ilegais. Do poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, de delegar e avocar atribuies e a de rever os atos dos inferiores. Fiscalizar vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de manter a legalidade, perenidade e celeridade do servio; delegar conferir a outrem atribuies que originariamente competiam ao delegante; avocar chamar para si funes originariamente atribudas a um subordinado; rever atos dos superiores hierrquicos apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competncia, objeto, oportunidade, convenincia, justia, finalidade e forma), verificando se o ato passvel de realizar legalmente e legitimamente seus fins. 6.1.4 - PODER DISCIPLINAR aquele atravs do qual a lei permite Administrao Pblica aplicar penalidades s infraes de seus servidores e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa e ligadas disciplina dos rgos e servios da Administrao, a exemplo dos que celebram contratos. O regime jurdico da licitao e dos contratos administrativos confere Administrao a prerrogativa de aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste, garantida a prvia defesa, no prazo de cinco dias teis ( 2, art. 87) Maria Sylvia adverte que o pode disciplinar no abrange sanes impostas a particulares no sujeitos disciplina interna da Administrao, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polcia do Estado. Poder disciplinar no se confunde com Poder Hierrquico . No Poder hierrquico a administrao pblica distribui e escalona as funes de seus rgos e de seus servidores. No Poder disciplinar ela responsabiliza os seus servidores pelas faltas cometidas. O poder disciplinar confere a Administrao a possibilidade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina de seus rgos e de seus servios. O poder disciplinar se relaciona intimamente com o poder hierrquico na medida em que no uso do poder hierrquico a Administrao Pblica distribui e escalona as suas funes executivas, cabendo ao poder disciplinar o controle do desempenho dessas funes e da conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os, administrativamente, pelas faltas cometidas. Constata-se na atuao desse poder o interesse da Administrao Pblica de manter sob

31 controle o funcionamento da mquina administrativa no que diz respeito atividade de cada um de seus agentes, vez que as infraes funcionais por estes praticadas, podem ser punidas pela prpria Administrao atravs de sanes especficas. A aplicao de tais medidas depende da regular apurao da falta disciplinar e da concesso da oportunidade de ampla defesa ao acusado, apesar de no estar a autoridade administrativa adstrita s formalidades processuais inerentes ao judicirio. Pode o agente competente se utilizar de meios simples e consentneos com a finalidade de apurar a falta e impor a pena adequada. Inadmissvel que deixe de indicar claramente o motivo e os meios regulares usados para a verificao da falta, objeto de punio disciplinar, j que esses pressupostos esto claramente definidos nas normas que elucidam a sindicncia e o processo administrativo disciplinar como procedimentos preparatrios para o exerccio da faculdade punitiva. A escolha da penalidade a ser aplicada ao agente infrator pode estar revestida do carter vinculado ou discricionrio. Quando a discricionariedade estiver presente na indicao da pena a ser a ser aplicada ao caso concreto, cabe ao administrador usar de critrios prudentes e ter em vista os deveres do infrator; sua relao com o servio e a falta verificada, aplicando a sano que julgar cabvel, oportuna, conveniente e proporcional dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento. Vale ressaltar, que a aplicao da pena disciplinar tem para o superior hierrquico o carter de um poder-dever, uma vez que a condescendncia na punio considerada crime contra a Administrao Pblica (Cdigo Penal, art. 320). 6.1.5 - PODER REGULAMENTAR A doutrina tradicional conceitua como aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e regulamentos para complementar, explicitar (detalhar) a lei visando sua fiel execuo. Os regulamentos se dividem em: quanto eficcia, que podem ser internos e externos e quanto ao objeto, que podem ser autnomo e de execuo. Os de execuo se subdividem em: de interpretao; de organizao e de complementao.
CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo ; Sabe-se, no entanto, que o poder normativo cabe predominantemente, mas no exclusivamente, ao Poder Legislativo. Ao Poder Executivo (leia-se aos chefes de Poder Executivo) compete expedir regulamentos para fiel execuo da lei.

32 Ocorre que a promulgao da Emenda Constitucional n 32/2001, deu nova redao ao inciso ao inciso VI do art. 84. Vejamos: Redao original: CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI - dispor sobre organizao e funcionamento da administrao federal, na forma da lei. Redao dada pela EC n 32/2001: CF/88 Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica VI dispor mediante decreto sobre; a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Isto foi suficiente para alguns autores opinarem que foi autorizada a expedio de decretos autnomos. Anteriormente edio da EC n 32/2001, havia orientao segura, inclusive do STF, no sentido de que: O direito brasileiro no admite os chamados decretos autnomos, ou seja aqueles que trazem matria reservada lei. Eu no enxergo razo para que esta orientao jurisprudencial do STF sofra qualquer mudana, apesar da supracitada emenda Constitucional. O poder normativo se expressa de outras maneiras atravs de atos normativos de carter geral e efeitos externos (resolues, portarias, deliberaes), oriundos de vrias escalas de competncias, cuja produo atinge a funo administrativa onde quer que ela seja exercida. O poder regulamentar exclusivo dos chefes do poder executivo, sendo por isso indelegvel a qualquer subordinado. Tal prerrogativa se exterioriza por meio de decreto e somente se exerce quando a lei d margem atuao da Administrao, no uso de critrios discricionrios para decidir a melhor forma de lhe dar execuo. Regulamento ato administrativo normativo e geral, expedido exclusivamente pelos chefes do executivo, atravs de decreto, que se destina a suprir lacuna legitimamente deixada pela lei. O regulamento no poder invadir a esfera de atuao estritamente legal, porque no lei, no podendo, a despeito disso, contrari-la, criar direitos, impor obrigaes e penalidades despidas de sua previso, no se justificando, igualmente, a sua interferncia nas matrias esgotadas por seu contedo. 6.1.6 - PODER DE POLCIA

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O poder de polcia representa para a administrao pblica mais do que uma prerrogativa, j que o exerccio dessa faculdade representa uma atividade administrativa essencial do Estado, que sempre foi realizada pelas organizaes polticas para a manuteno da ordem pblica, independentemente da existncia de um direito administrativo propriamente dito. Considerando a importncia dessa abordagem, vislumbramos diversas fontes conceituais para enriquecer esse estudo. Hely Lopes Meirelles vislumbra concisamente que poder de polcia faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Caio Tcito, clssico autor, assim dispe sobre o instituto: o poder de polcia , em suma, o conjunto de atribuies concedidas Administrao para disciplinar e restringir, em favor do interesse pblico adequado, direitos e liberdades individuais. Celso Antnio Bandeira de Melo conceitua poder de polcia como atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos... Maria Sylvia Zanella Di Pietro sinteticamente expe poder de polcia como atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Diogenes Gasparini aduz a esse poder como atribuio a que dispe a Administrao Pblica para condicionar o uso, o gozo e a disposio da propriedade e o exerccio da liberdade dos administrados no interesse pblico ou social. Jean Riviero define Poder de Polcia como o conjunto de interveno da Administrao que tende livre ao dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade. O Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 78 extensivamente preceitua: Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina de produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica, propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Para melhor adequar o conceito de Poder de Polcia a sua natureza jurdica recomendvel considerar Poder de Polcia como prerrogativa concedida ao Estado (Administrao Pblica) para condicionar e restringir a fruio de bens, direitos e atividades individuais, em detrimento do interesse coletivo da sociedade em geral e do prprio Estado.

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Em resumo: a ao atravs da qual a Administrao Pblica tem a faculdade de condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio do interesse pblico. Extenso do Poder de Polcia - a extenso bastante ampla , porque o interesse pblico amplo. Segundo o CTN Interesse pblico aquele concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, a tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais (Cdigo Tributrio Nacional, art. 78, segunda parte). Vrias so as leis que limitam a vontade particular para viabilizar o interesse maior da sociedade como por exemplo na vigente Constituio da Repblica claras limitaes as liberdades pessoais (art. 5., XI e XIII); ao direito de propriedade (art. 5.,XXIII e XXIV); ao exerccio das profisses (art. 5.,XIII); ao direito de reunio (art. 5.,XVI); aos direitos polticos (art.15); liberdade de comrcio (arts., 170 e 173). Igualmente o Cdigo Civil condiciona o exerccio dos direitos individuais ao seu uso normal, proibindo o abuso (art.160), e no que concerne aos direitos de construir, condiciona-o a respeitar os regulamentos administrativos e o direito dos vizinhos (arts. 554, 572 e 578). LIMITES DO PODER DE POLCIA Necessidade a medida de polcia s deve ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis de perturbaes ao interesse pblico ; Proporcionalidade/razoabilidade a relao entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado; Eficcia a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse pblico. ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA

O poder de polcia possui atributos especficos, quais sejam: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. A discricionariedade representa a livre escolha, por parte da Administrao, da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia . Em regra, por estar presente na maior parte das medidas de polcia, o pode de polcia discricionrio (a exemplo da concesso de porte de arma), mas poder ser vinculado quando a lei prev os requisitos diante dos quais a Administrao obrigada a conceder o alvar (licena para construir, licena para dirigir veculos).

35 O poder de polcia se manifesta na sua quase totalidade de forma discricionria em virtude da complexidade de situaes que ensejam a sua atuao. A autoridade administrativa competente usar de seu livre arbtrio para decidir sobre a oportunidade, convenincia e aplicao da sano que melhor se adque a situao prtica. Cabe, entretanto esclarecer que a Administrao assim proceder observando limites legais, o que significa dizer que a discricionariedade no se confunde com arbitrariedade, sendo vedado autoridade administrativa exorbitar da lei, desviando ou abusando do poder que lhe foi conferido. Nesses casos tem o administrado a sua disposio os remdios constitucionais do ttulo dos direitos e garantias fundamentais (Mandado de Segurana e Habeas Corpus). A auto-executoriedade corresponde possibilidade da Administrao decidir e executar diretamente sua deciso por seus prprios meios, sem necessidade de recorrer ao Poder Judicirio. A auto-executoriedade pode decorrer da lei ou da necessidade imediata de medida que vise a evitar dano iminente.

O que o princpio da auto-executoriedade autoriza a prtica do ato de polcia administrativa pela prpria Administrao, independentemente de mandado judicial. Pelo atributo da auto-executoriedade, a Administrao compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coao. Caso o administrado se sinta lesado pela atuao da Administrao no cabe a ele questionar a medida, mas to somente procurar a via judiciria para corrigir a eventual ilegalidade do Poder Pblico. A auto-executoriedade no est presente em todas as medidas de polcia administrativa, fazendo-se necessrio para a Administrao que a lei autorize expressamente o uso da prerrogativa, ou que se trate de medida urgente para a defesa de interesse pblico. A coercibilidade corresponde imposio coativa das medidas adotadas pela Administrao. Os atos de polcia detm alto grau de imperatividade , no podendo curvar-se ao interesse dos administrados de prestar ou no obedincia s imposies, admitindo-se at a utilizao de fora pblica para o seu cumprimento.

A coercibilidade representa o atributo de poder de polcia que garante ao Estado a possibilidade de utilizar a fora para fazer valer as medidas de poder de polcia, toda vez que o particular oferecer resistncia a execuo das mesmas. Trata-se de uma prerrogativa que s deve ser utilizada pelo Estado em ltimo caso, quando no existirem outros recursos capazes de promover a

36 ao pblica, de carter urgente para a manuteno de condies mnimas de ordem e salubridade pblica. Assim como em relao aos demais atributos, verifica-se que o uso da prerrogativa nem sempre fundamental para a ao do Estado, por isso no est presente em todas as operaes da polcia administrativa, mas quando por fora das circunstncias estiver, deve o agente pblico que agir de forma coercitiva faz-lo de acordo com padres de razoabilidade e proporcionalidade passveis de justificar da medida, sob pena de responder o Estado pelos danos causados pelo excesso na coero. COMPLEMENTO NECESSRIO: USO E ABUSO DE PODER

CONCEITO

O uso devido do poder o seu emprego segundo as normas legais, a finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico . Sem esses requisitos o ato administrativo expe-se a nulidade por ilegalidade ou ilegitimidade. O abuso do poder ocorre quando a autoridade ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas.

SO FORMAS DE ABUSO DO PODER Excesso de Poder Desvio de Poder (ou Desvio de Finalidade)

EXCESSO DE PODER Ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia. Em resumo: quando exorbita de suas atribuies e invade as atribuies de outro agente. Ex: Uma autoridade (Ministro de Estado), que tem competncia para aplicar pena de suspenso, aplica a pena de demisso que da competncia de outra (Presidente da Repblica).

DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE Ocorre quando o agente busca alcanar fim diferente do que a lei determinou. A denominao desvio de finalidade a adotada pela lei de ao popular n 4.717, de 29/ 06/1965, art. 2, pargrafo nico, letra "e", dispe que : O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia"

37 Ex: Governador decreta uma desapropriao alegando utilidade pblica mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal prprio ou mesmo para favorecer ou prejudicar algum aliado ou adversrio.

REMDIOS CONSTITUCIONAIS CONTRA O ABUSO DE PODER

Habeas corpus - conceder-se- sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Mandado de segurana - conceder-se- para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A POLCIA ADMINISTRATIVA A polcia administrativa um o ente materializado atravs de diversos rgos e entidades da Administrao Pblica que faz uso, ou seja, aplica o poder de polcia dentro dos limites de sua competncia nos casos que a lei autoriza, por isso deve ser entendida sempre na sua dimenso plural enquanto conjunto e no como uma nica instituio. CONCEITO DE POLCIA ADMINISTRATIVA Celso Antnio Bandeira de Mello conceitua na proporo exata o que vem a ser polcia administrativa como a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno ( non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. A polcia administrativa usar, predominantemente, de atos preventivos para harmonizar os interesses da sociedade com os fins colimados pelo Estado, usando de atos fiscalizadores e at de meios repressivos quando for imprescindvel para o bem estar da coletividade. Sua atuao se manifestar atravs de atos administrativos previstos em lei e dotados dos atributos inerentes ao poder de polcia (ver atributos do poder de polcia) como por exemplo fiscalizao, vistoria, ordem, notificao, autorizao, licena, interdio de atividade, apreenso de mercadorias etc. Vale frisar ainda, que no se deve confundir polcia administrativa com polcia judiciria, j que esta ltima cuida da preveno e da represso dos ilcitos penais, constituindo, portanto esfera adversa da atuao daquela conferida polcia administrativa. CONSIDERAES IMPORTANTES

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Segurana Pblica a manuteno da Ordem Pblica Interna e consiste numa situao de preservao ou restabelecimento dessa convivncia social que permite que todos gozem de seus direitos e exeram suas atividades sem perturbao dos direitos de outrem, salvo nos limites de gozo e de reivindicao de seus prprios direitos e defesa de seus legtimos interesses; Ordem Pblica ser uma situao de pacfica convivncia social, isenta de ameaa de violncia ou de qualquer outra forma de perigo para os cidados; Sendo um dever para o Estado, ou seja, uma obrigao, est imposta pela lei maior. Polcia uma instituio de Direito Pblico destinada a assegurar a segurana, a paz, a incolumidade e a ordem pblicas . Do ponto de vista jurdico, deve-se distinguir a Polcia Administrativa da Polcia de Segurana (Judiciria). Polcia Administrativa esta tem por fim evitar a prtica de infraes administrativas, ou seja, lida com o ilcito administrativo, incide sobre Bens, Direitos e Atividades (liberdades e propriedades) . Difunde-se por toda a Administrao e seus respectivos rgos. Qualquer rgo, dentro da Administrao, que possua a funo de fiscalizar os cidados e reprimir os ilcitos administrativos, dever ser considerado como rgo de polcia administrativa. Polcia de Segurana esta tem por finalidade reprimir infraes, punindo os infratores de acordo com as leis penais , atua por sobre pessoas, punindoas, e compreende a polcia ostensiva e judiciria. A Polcia de Segurana Ostensiva (preventiva) aquela que tem por objeto a preservao da Ordem Pblica, sua funo evitar que ocorram os crimes. A Polcia de Segurana Judiciria (investigatria) serve para apurar os crimes que no foram possveis de se evitar, ou seja, responsvel pela investigao, apurao das infraes penais e de sua autoria, a fim de fornecer materiais suficientes para o MP. Vejamos, a seguir, o quadro didtico: Polcia Administrativa Preventiva Incide sobre Bens, Direitos e Atividades Combate o ilcito administrativo Difunde-se por toda a Administrao Polcia Judiciria Repressiva Incide sobre pessoas Combate o ilcito penal Privativa das corporaes

39 Obs: estabelecer os critrios de preveno e represso que se aplica a ambas.

PONTO 7 ATOS ADMINISTRATIVOS

O ato administrativo o principal veculo condutor do direito administrativo, pois onde quer que esteja a Administrao, estar tambm o ato administrativo, como meio pelo qual se manifesta a sua vontade ; no entanto, nem sempre se utilizou tal expresso, j que era comum a Administrao Pblica do passado se manifestar atravs dos atos do Rei, dos atos do fisco ou dos atos da Coroa. Embora no se saiba exatamente em que momento a expresso foi utilizada pela primeira vez, sabe-se que o primeiro texto legal a tratar sobre os atos da Administrao Pblica em geral foi uma lei de 1790, que vedava aos Tribunais conhecerem de operaes dos corpos administrativos. Em texto doutrinrio, a primeira meno feita em relao ao ato administrativo encontra-se no repertrio Merlin, de jurisprudncia, na sua edio de 1812, onde o ato administrativo se define como ordenana ou deciso de autoridade administrativa, que tenha relao coma sua funo. Na realidade, a noo de ato administrativo s comeou a ter sentido a partir do momento em que se tornou ntida a separao das funes, subordinando-se cada uma delas a regime jurdico prprio, pois a noo de ato administrativo contempornea ao constitucionalismo, apario do princpio da separao dos poderes e submisso da Administrao Pblica ao Direito. Vale ressaltar que o ato administrativo s existe nos pases em que se reconhece a existncia de um regime jurdico administrativo , a que se sujeita a Administrao Pblica, diverso do regime de direito privado. 7.1 - CONCEITO toda manifestao unilateral da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. (Hely Lopes Meirelles). A declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio. (Maria Sylvia Zanella di Pietro) A declarao do Estado ou de quem lhe faa s vezes, expedida em nvel inferior lei a ttulo de cumpri-la sob regime de direito pblico e sujeita a controle de legitimidade por rgo jurisdicional . (Celso Antnio Bandeira de Mello). Exemplos: aplicao de penalidade a um servidor; a concesso de frias; de licena, de aposentadoria.

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ATO ADMINISTRATIVO x ATO JURDICO

A diferena essencial entre eles reside em que o ato jurdico o exerccio de autonomia privada, enquanto o ato administrativo de finalidade pblica. Assim, o ato administrativo uma espcie do gnero ato jurdico.

ATOS ADMINISTRATIVO X FATO ADMINISTRATIVO X FATO DA ADMINISTRAO

De maneira simples a distino que se faz entre fato e ato jurdico que o primeiro independe da vontade humana e o segundo decorrente da vontade humana. Ambos produzem mudanas no mundo do direito. Para ser um ato administrativo tem que provocar efeito no direito administrativo e decorrer da ao humana a exemplo do ato de nomeao para provimento de cargo pblico. Se um fato, aquele que independe da ao humana, produz efeitos no campo do direito administrativo chamado de fato administrativo . Exemplos: falecimento de um servidor que tem como efeito determinar a vacncia do cargo que ele ocupa; o decurso do tempo, nos termos do artigo 130, I, da LC 58/2003, Estatuto dos Servidores do Estado da Paraba, d causa a prescrio da ao disciplinar se dar em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso . Fato da Administrao para Maria Sylvia Zanella di Pietro aquele fato que no produz qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo .

ATOS DA ADMINISTRAO
A Administrao Pblica pode praticar certos atos em regime de Direito Privado (Direito Civil ou Direito Comercial). Ao praticar tais atos a Administrao Pblica se nivela ao particular , e no age com supremacia de poder. o que ocorre, por exemplo, quando a Administrao emite um cheque ou assina uma escritura de compra e venda , sujeitando-se em tudo s normas do Direito Privado, a doutrina denomina tais atos de atos da administrao. H outros exemplos de atos da administrao a exemplo dos atos materiais: a pavimentao de uma rua; a realizao de uma cirurgia por um mdico servidor pblico.

ATO ADMINISTRATIVO x CONTRATO ADMINISTRATIVO

O ato uma declarao da Administrao. O contrato um ajuste, acordo entre a Administrao e o particular. O ato unilateral; o contrato bilateral.

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

41 Os ELEMENTOS ESSENCIAIS formao do ato administrativo constituem a sua infra-estrutura, da serem reconhecidos por alguns autores como REQUISITOS DE VALIDADE. As letras iniciais formam a palavra COM FI FOR M OB. COM PETNCIA FI NALIDADE F0R MA dica : COM FI FOR M OB ou FF.COM M OTIVO OB JETO

COMPETNCIA
Para a prtica do ato administrativo a competncia aparece como condio primeira de sua validade, pois nenhum ato administrativo pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticlo. Entende-se por competncia administrativa o poder atribudo ao agente da Administrao para o desempenho especfico de suas funes. A competncia resulta da lei e por ela delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente invlido por lhe faltar um elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder jurdico para manifestar a vontade da Administrao. A competncia administrativa, sendo um requisito de ordem pblica, intransfervel e improrrogvel pela vontade dos interessados, mas pode, entretanto, ser delegada ou avocada, desde que lei assim permita. Sem que a lei faculte esse deslocamento de funo no possvel a modificao discricionria da competncia, porque ela elemento vinculado de todo ato administrativo. o poder atribudo ao agente (agente aquele que pratica o ato) para o desempenho especfico de suas funes. Ao estudarmos o gnero abuso de poder reconhecemos que este se manifesta de duas maneiras: o excesso de poder e o desvio de poder. O excesso de poder ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia. O desvio de poder se corporifica quando o agente busca alcanar fim diverso do que a lei determinou. FINALIDADE A finalidade objetivo de interesse pblico a atingir, pois, em tese, todo ato administrativo tem um objetivo de interesses pblico a atingir. A finalidade , assim, elemento vinculado de todo ato administrativo porque o direito positivo no admite que o ato administrativo seja produzido na direo contrria do interesse pblico. A finalidade do ato administrativo aquela que a lei indica explcita ou implicitamente. No cabe ao administrador pblico escolher outra, ou substituir a indicada pela norma administrativa, ainda que ambas colimem fins pblicos, por isso a alterao da finalidade expressa na norma legal ou implcita no ordenamento jurdico da Administrao caracteriza o desvio de poder, que rende ensejo invalidao do ato, por lhe faltar elemento essencial a sua formao: o fim pblico desejado pelo legislador.

42 Os atos sero nulos quando satisfizerem pretenses descoincidentes do interesse pblico. Ao estudarmos o gnero abuso de poder constata-se que a alterao da finalidade caracteriza desvio de poder, conhecido tambm por desvio de finalidade. FORMA O revestimento exterior do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindvel sua perfeio, pois enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administrao exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Da porque podemos afirmar que, se no direito privado a liberdade da forma do ato jurdico regra, no direito pblico exceo. Todo ato administrativo , em princpio formal, sendo tal exigncia compreensvel pela necessidade que tem o ato administrativo de ser vinculado a lei e aferido freqentemente pela prpria Administrao e pelo Poder judicirio para a verificao de sua validade. A forma normal do ato administrativo a escrita , embora existam atos administrativos consubstanciados em ordens verbais e at mesmo em sinais convencionais, como ocorre com as instrues momentneas de superior hierrquico a seus subordinados, com as determinaes de polcia em caso de urgncia e com a sinalizao de trnsito. O que convm fixar que s se admite o ato administrativo no escrito em casos de urgncia, de transitoriedade da manifestao de vontade da Administrao ou da insignificncia do assunto compreendido pela medida. Nas demais situaes o ato administrativo deve se adequar aos rigores exigidos pelo formalismo inerente a Administrao. A inobservncia da forma vicia substancialmente o ato, tornando-o passvel de invalidao, desde que necessria a sua perfeio e eficcia. MOTIVO So os pressupostos de fato (situaes, acontecimentos) e de direito (dispositivo legal) que determinam ou autoriza a realizao do ato administrativo. O motivo tanto pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critrio do administrador. Exemplo: No ato de demisso de um servidor, o pressuposto de fato o acontecimento (exemplo: abandono do servio) e o pressuposto de direito ( a previso desse acontecimento como hiptese de demisso); Na exonerao de ofcio de um servidor ocupante de cargo em comisso no h necessidade de motivao do ato exoneratrio, isto porque, a CF/88 dispe que o cargo em comisso aquele declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Portanto, mas, se forem externados os motivos, o ato s ser vlido se os motivos forem verdadeiros. O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. O motivo como elemento necessrio ao aperfeioamento do ato administrativo, pode vir expresso em lei, como pode ser deixado a critrio do administrador. No primeiro caso ser um elemento vinculado; no segundo, ser um elemento discricionrio, quanto a sua existncia e valorao.

43 Atualmente, em face da ampliao do princpio do acesso ao judicirio (CF, art. 5, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivao obrigatria tanto nos atos vinculados, como nos atos discricionrios. Portanto, na atuao vinculada ou discricionria, o agente da Administrao, ao praticar o ato, fica na obrigao de justificar a existncia do motivo, sem o que o ato ser invalidvel. A propsito do motivo do ato, convm expor a Teoria dos Motivos Determinantes, pois de acordo com essa teoria, o ato s ser vlido se os motivos invocados para sua prtica, sejam eles exigidos pela lei, sejam eles alegados facultativamente pelo agente pblico, realmente forem verdadeiros a ponto de justificarem a emisso do ato. Portanto, a invocao de motivos falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato, ou seja, a desconformidade entre os motivos invocados e a realidade acarreta a invalidade do ato praticado. OBS: a doutrina prega que no se confundem motivo e motivao. O primeiro o pressuposto de fato que leva a Administrao a praticar o ato; a motivao a exposio do motivo, das razes que levaram Administrao prtica do ato. A motivao diz respeito s formalidades do ato. Eu no concordo com tal assertiva, pois formalidades so procedimentos e no o que deu causa ao ato ou lhe autorizou existir. OBJETO o contedo do ato. Todo ato administrativo produz um efeito jurdico, ou seja, tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico. Exemplo : No ato de demisso do servidor o objeto a quebra da relao funcional do servidor com a Administrao. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o contedo do ato, atravs do qual a Administrao manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistentes. O objeto nos atos administrativos discricionrios no fica delimitado de forma precisa na medida em que a faculdade discricionria deixa certa margem de liberdade para a Administrao atuar no mbito do mrito administrativo. Como no direito privado, objeto do ato administrativo dever ser lcito (conforme a lei), possvel (realizvel no mundo dos fatos e do Direito), certo (definido quanto aos destinatrios, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonncia com os padres comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos e ticos). OS ELEMENTOS DO ATO E A LEI DE AO POPULAR A lei 4.717, de 29-6-1965, que regula a ao popular e dispe: Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade.

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Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-seo as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato ; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Trata-se de caractersticas dos atos administrativos que os distinguem de outros atos jurdicos. So atributos: Presuno de legitimidade Imperatividade Auto-executoriedade Tipicidade *

PRESUNO DE LEGITIMIDADE Este atributo est presente em todos os atos. Decorre do princpio da legalidade que, no Estado de Direito, a base de toda a atuao governamental. Est presente em todos os atos administrativos. Como decorrncia da presuno de legitimidade ocorre a transferncia do nus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Em outras palavras: a prova do defeito ficar a cargo do impugnante e at sua anulao ter eficcia plena. Esta presuno relativa, pois poder haver prova em contrrio. IMPERATIVIDADE Por este atributo os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia, de forma coercitiva visando o seu cumprimento ou execuo. Este atributo no est presente em todos os atos. Os atos que detm este atributo so denominados atos de imprio. Os que no possuem esta caracterstica so denominados atos de gesto. AUTO EXECUTORIEDADE

45 Este atributo significa a possibilidade que tem certos atos de admitirem a execuo pela prpria Administrao, independentemente de manifestao do Poder Judicirio . Este atributo no se encontra presente em todos os atos. Assim, h atos auto-executrios, a exemplo de interdies de atividades ilegais; inutilizao de gneros imprprios para consumo; embargo e demolies de obras clandestinas , retirada de banca de camel do local no autorizado. Por outro lado, existem atos no auto-executrios - a exemplo de cobrana contenciosa de multa (no espontnea, contra a vontade) - que necessitam de ordem judicial, pois, em hiptese alguma poderia ficar a cargo exclusivo dos rgos administrativos. Para Celso Antnio, a auto-executoriedade existe nas seguintes hipteses : a) quando a lei prev expressamente; b) quando a executoriedade for condio indispensvel eficaz garantia do interesse pblico confiado pela lei Administrao; isto nas situaes em que, se no for utilizada, haver grave comprometimento;... Isto ocorre nos casos em que a medida urgente e no h via jurdica de igual eficcia disposio da Administrao para atingir o fim tutelado pelo Direito. .... Nestes casos entende-se que a autorizao para a executoriedade est implcita no sistema legal. TIPICIDADE Este atributo trazido por Maria Sylvia Z. Di Pietro, devendo corresponder o ato administrativo a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Sabendo que toda prtica administrativa estatal tem que est pautada na lei, ou seja, na observncia do Princpio da Reserva Legal ou Legalidade administrativa, isso afasta a possibilidade de prticas inominadas por parte da Administrao em sua funo tpica. Isso significa uma garantia para o administrado e afasta a possibilidade de prticas totalmente discricionrias por parte do Poder Pblico. ANULAO E REVOGAO CONFORME A JURISPRUDNCIA: Smula 473 do STF : A Administrao pode anular seus prprios atos , quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade , respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. CONFORME A LEI O artigo 53 da Lei n 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo. Por oportuno, reproduzo o artigo 53:

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A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcios de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (art. 53 da n Lei 9.784). PRINCIPAIS CONCLUSES - Isto o que de fato nos interessa para o concurso: A Administrao, com relao aos seus atos administrativos pode: ANULAR quando ILEGAIS. REVOGAR quando INCONVENIENTES ou INOPORTUNOS ao interesse pblico. Assim, a administrao controla seus prprios atos em toda plenitude, isto , sob aspectos de legalidade, e de mrito (oportunidade e convenincia), ou seja, exerce a autotutela. O Poder Judicirio com relao aos atos administrativos praticados pela Administrao pode: ANULAR quando ILEGAIS. O controle judicial sobre o ato administrativo se restringe ao exame dos aspectos de legalidade, por isto que o Judicirio no revoga os atos administrativos. Esta atividade esta calcada no Princpio da inafastabilidade da Jurisdio. Portanto podemos concluir que: Revogao - supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz realizada pela Administrao - e somente por ela - por no mais lhe convir sua existncia. Anulao - invalidao de um ato ilegtimo e ilegal, realizada pela Administrao ou pelo Judicirio. EFEITOS DECORRENTES DA ANULAO E DA REVOGAO : No que pertine aos efeitos, a revogao gera efeitos - EX NUNC - ou seja, a partir da sua declarao. No retroage. Lembre de N (now em ingls, ou seja, de agora em diante). A anulao gera efeitos EX TUNC (retroage data de incio dos efeitos do ato). Lembre de T (tudo em portugus, ou seja, tudo retroage). DECADNCIA DO ADMINISTRATIVO: DIREITO ADMINISTRAO ANULAR ATOS

47 Lei 9.784/99, Art. 54, 1 O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento . Ateno: em Pernambuco a Lei que regula o processo administrativo originalmente previa o prazo de decadncia de 5 anos, no entanto, foi derrogada e o prazo de decadncia passou a ser de 10 anos. CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A doutrina conceitua convalidao como o refazimento de modo vlido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo invlido (Celso Antnio Bandeira de Mello). Weida Zancaner ainda mais didtica quando afirma que A convalidao um ato, exarado pela Administrao Pblica, que se refere expressamente ao ato a se convalidar, para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos . A lei 9.784, que regula o processo administrativo de 29.01.1999, dispe que: "Os atos que apresentem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros " (art. 55). Assim: S admissvel o instituto da convalidao para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anulveis. Desta forma, s os atos anulveis podem ser convalidados; os nulos no. Os vcios sanveis possibilitam a convalidao , ao passo que os vcios insanveis impedem o aproveitamento do ato, ao contrrio, determinam-lhe a anulao. Os efeitos da convalidao so ex-tunc (retroativos). Nos termos da Lei 9.784/99, a convalidao, nos casos em que couber, um faculdade da Administrao

48 Maria Sylvia Zanella di Pietro quem melhor examina o tema da convalidao detalhando os vcios passveis de convalidao: Competncia : tratando-se de competncia exclusiva no possvel a convalidao. Ao contrrio, no se tratando de competncia exclusiva, admite-se a convalidao desde que no se trate de competncia outorgada com exclusividade. Tambm no se admite a convalidao quando haja incompetncia em razo da matria. Exemplo: Ministrio da Sade pratica ato de competncia do Ministrio da Aeronutica. Finalidade - no possvel a convalidao se o ato foi praticado contra o interesse pblico ou com finalidade diversa da que decorre da lei. Forma - possvel se ela no for essencial validade do ato. A no ser que a lei preveja expressamente determinada forma (decreto, resoluo, portaria, etc.), a Administrao pode praticar o ato pela forma que lhe parea mais adequada. As formas mais rigorosas existem quando esto em jogo direitos dos administrados: o edital nos concursos pblicos e na licitao, o decreto na desapropriao. Motivo - no possvel a convalidao quanto ao motivo , pois, este, corresponde a uma situao de fato que ou ocorreu ou no ocorreu. Ex: aposentadoria compulsria de um homem aos 55 anos. Objeto - no possvel de convalidao o ato com contedo ilegal. Exemplo: portaria determinando que o servidor que chegar com atraso seja espancado.

Em resumo: segundo a doutrinadora s possvel a convalidao, mesmo assim com as restries acima colocadas, quanto aos elementos competncia e forma. A CONVALIDAO - CLASSIFICA-SE COM ATO DISCRICIONRIO OU VINCULADO? Os poucos autores que abordam a questo oscilam entre a discricionariedade ou vinculao da convalidao. Maria Sylvia at a 11 edio do seu livro entendia que a convalidao seria ato discricionrio. A partir da 13 edio do seu livro, p. 227, afirma que evoluiu e passou a entender que s vezes ser vinculado, e outras vezes, discricionrio , acompanhando o ensinamento de Weida Zancaner. ( 21 edio, p.232). A CONVALIDAO concluses
A Administrao Pblica deve convalidar o ato desde que este seja vinculado e o vcio sanvel.

I) O administrador ter que responder algumas questes preliminares:

49 Se o vcio for insanvel - a convalidao vedada, a autoridade administrativa ter que anular o ato; Se o vcio for sanvel a convalidao juridicamente permitida. No entanto, o administrador ter que responder a prxima questo; O ato a ser convalidado vinculado ou discricionrio ? 1) Se for vinculado, a convalidao obrigatria ; 2) Se for discricionrio, e o ato tiver sido praticado por agente incompetente, a autoridade administrativa competente para restaurar a legalidade pode, a seu juzo, convalidar ou invalidar, neste caso, portanto, a convalidao facultativa . A doutrina enftica: nos atos de contedo discricionrios, praticados por agente incompetente, a autoridade administrativa competente para restaurar a legalidade pode, a seu juzo, convalidar ou invalidar. A razo simples. Sendo discricionrio o contedo do ato, quem no o praticou no poderia ficar compelido a pratic-lo com fins de convalidao As palavras so de Celso Antnio Bandeira de Mello, 19 edio, pg. 445/446. Como acabamos de perceber h um dissenso entre a Lei 9.784/99 e a doutrina sobre a convalidao de ato com vcios sanveis; A doutrina afirma ser obrigatria a convalidao de ato vinculado; a Lei diz uma faculdade. ATOS INEXISTENTES Para Celso Antnio, so aqueles que se situam no campo do impossvel jurdico , ou seja, comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto , dos crimes. Exemplo: instrues baixadas por autoridade policial para que subordinados torturem presos. Outros exemplos: determinao do Secretrio para que Auditores Fiscais saqueiem estabelecimentos dos devedores; determinao do Secretrio de Administrao para que os servidores que chegarem atrasados na repartio sejam espancados. ATOS ANULVEIS Para Celso so os que podem ser repraticados sem vcios. Sirvam de exemplo: os atos expedidos por sujeito incompetente; os editados com vcio de vontade; os proferidos com defeito de formalidade (11 edio pg. 446). Eu diria em correo desde que a competncia no seja exclusiva, desde que a forma no seja essencial a validade do ato. Para a doutrina tradicional (monista) os atos administrativos ou so vlidos ou invlidos. Se invlidos devem ser anulados. Para a doutrina dualista, que admite a possibilidade de atos nulos e anulveis, os atos anulveis devem ser repraticados sem vcios, ou seja, admitem haver possibilidade de convalidao. MOTIVAO

50 Motivar significa demonstrar fatos e indicar fundamentos jurdicos. A lei que regula o processo administrativo (Lei 9.784/99) dispe, em seu art. 50, quais os atos administrativos que, obrigatoriamente, devero ser motivados. Vejamos: Art. 50 - Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos , quando: Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; Decidam processos administrativos de concurso ou seleo; Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; Decidam recursos administrativos ; Decorram de reexame de ofcio; Deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; Importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. VINCULAA E DISCRICIONARIEDADE No programa de alguns concursos aparece em destaque vinculao e discricionariedade do ato administrativo. Na realidade, trata-se de mais um critrio de classificao quanto liberdade de ao. Ns j estudamos quando do assunto Poderes da administrao, contudo vale ressaltar. Vejamos: ATOS VINCULADOS - so aqueles nos quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao . As imposies legais absorvem quase por completo a liberdade do administrador, pois a ao, para ser vlida, fica restrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal. ATOS DISCRICIONRIOS - so aqueles que a administrao pode praticar com a liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. Ao praticar o ato administrativo vinculado a autoridade est presa lei em todos os seus elementos - COMFIFORMOB- Ao praticar o ato discricionrio a autoridade livre - dentro das opes que a prpria lei prev quanto escolha da convenincia e da oportunidade. Por fim, importante que no se confunda ato discricionrio com ato arbitrrio. Arbitrrio aquilo que contrrio lei. Discricionrio so os meios e modos de administrar e nunca os fins a atingir. A discusso deste tpico nos remete ao que a doutrina denomina de mrito administrativo, ou seja, a avaliao da convenincia e da oportunidade

51 inspiradoras da prtica do ato discricionrio no atendimento ao interesse pblico. Um ponto relevante neste tema de mrito administrativo reside no fato de que ao Judicirio no compete se envolver nessa avaliao, sendo-lhe vedado exercer o controle sobre o mrito do ato administrativo. Se o fizesse violaria o princpio da separao e independncia dos poderes (art. 2 CF/88). E a razo simples: ao juiz cabe a funo jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, no se lhe pode permitir que proceda a um tipo de avaliao, peculiar funo administrativa e que, na verdade, decorre da prpria lei (Seabra Fagundes). A TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Esta teoria afirma que os atos administrativos, quando tiverem sua prtica motivada, ficam, para todos os efeitos jurdicos, vinculados aos motivos expostos. Tais motivos justificam a realizao do ato e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondncia entre eles e a realidade. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato invlido (por ilegalidade). Ateno: mesmo os atos discricionrios que sabemos no precisam ser motivados a exemplo de exonerao - ad nutum - de cargo em comisso, porm, quando tais atos forem motivados ficam vinculados aos motivos discriminados e se sujeitam ao confronto da existncia e legitimidade dos motivos indicados (expostos). CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A classificao dos atos administrativos sofre variao em virtude da grande diversidade dos critrios adotados. Sero apresentados abaixo os critrios mais comuns: Critrio n 1 Quanto ao destinatrio: ATOS GERAIS so os atos editados sem um destinatrio especfico. Assemelham-se lei, pois so abstratos e erga omnes. Ex: um edital de concurso pblico, os decretos regulamentares expedidos pelo Executivo, etc. ATOS INDIVIDUAIS so aqueles editados com destinatrio certo ou determinvel. Pode abranger um ou vrios administrados, desde que seja possvel identific-los Ex: a permisso de uso de um bem pblico, a nomeao de um servidor pblico ou sua exonerao, o tombamento de um imvel ou de todas as casas de uma rua, etc. OBS: Celso Mello subdivide o ato individual em singular e plrimo, o primeiro com destinatrio nico, o segundo com destinatrios especficos. Critrio n 2 Quanto ao alcance ou a sua repercusso sobre terceiros:

52 ATOS INTERNOS so aqueles destinados a produzir efeitos dentro da Administrao Pblica, atingindo seus rgos e seus agentes. No precisam ser publicados em Dirio Oficial, bastando o meio de publicao interna para terem validade, no geram direitos adquiridos a seus destinatrios e podem ser revogados a qualquer tempo pela Administrao. Ex: ordens de servio; portaria criando um grupo de trabalho ou de remoo de um servidor, etc. ATOS EXTERNOS so aqueles que produzem efeitos fora do Poder Pblico, atingindo os administrados em gera, criando direitos, obrigaes, declaram situaes jurdicas, determinam procedimentos ou devam produzir efeitos fora da repartio pblica que os editou ou, ainda, onerem o patrimnio pblico. Ao contrrio dos internos, necessariamente, devem obedecer ao princpio da publicidade. Ex: permisso de uso de bem pblico, a concesso de porte de arma, os decretos, os regulamentos, a nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico. Critrio n 3 Quanto ao objeto ou s prerrogativas da Administrao para sua prtica: ATOS DE IMPRIO so aqueles que a Administrao pratica, de modo unilateral, ex officio, lanando mo de sua supremacia sobre os interesses dos particulares. Ex: interdio de estabelecimento comercial em vista de irregularidades encontradas, o embargo de uma obra, a aplicao de sano administrativa aos agentes pblicos pela prtica de irregularidades, desapropriao, apreenso de mercadorias, etc. (ATOS ADMINISTRATIVOS) ATOS DE GESTO so aqueles que a Administrao pratica afastando-se das prerrogativas que normalmente utiliza para no se equiparar aos particulares com quem se relaciona. So atos praticados pela Administrao assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas. Ex: quando o Poder Pblico celebra um contrato de locao na qualidade de locatrio, a alienao ou a aquisio de bens, o aluguel de imvel de propriedade de uma autarquia, etc. (ATOS DA ADMINISTRAO). ATOS DE EXPEDIENTE so aqueles destinados a dar andamento aos processos e papis que tramitam no interior de uma entidade, de um rgos ou das reparties. Ex: formalizao de um processo protocolado por um particular, a homologao da autoridade superiora nos processos licitatrios, o cadastramento de um processo nos sistemas informatizados de um rgo pblico, etc. Critrio n 4 Quanto ao grau de liberdade conferido ao Administrador ou liberdade da Administrao para sua prtica: ATOS VINCULADOS so aqueles que o administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece, previamente, um nico comportamento possvel de ser adotado em situaes concretas, no existindo, pois, nenhum espao para a realizao de um juzo de convenincia e oportunidade. Todos os elementos do ato esto determinados na lei, faltando qualquer elemento exigido na lei torna-se impossvel a sua

53 prtica. Ex: aposentadoria compulsria, a licena maternidade ou de paternidade. ATOS DISCRICIONRIOS so aqueles que, embora tambm esteja o administrador submetido ao imprio da lei, aqui ela no prev um nico comportamento possvel de ser adotado em situaes concretas, abrindo, por conseqncia, espao para que o administrador estabelea um juzo de convenincia e oportunidade. A liberdade se dar no seu contedo, seu modo de realizao, sua oportunidade e sua convenincia. Parte da doutrina nacional admite a discricionariedade quando a lei se utiliza de conceitos indeterminados, tais como decoro, bons costumes, moralidade pblica, pois aqui caber ao administrador avaliar, segundo suas convices, se houve ou no a incidncia da norma. Estas obscuridades jurdicas so chamadas de zona de penumbra, zona gris, conceito jurdico indeterminado, etc. OBS: no confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira implica existncia de lei e prtica de ato dentro dos limites por ela imposta; a segunda significa prtica de ato contrrio lei ou nela no previsto. Critrio n 5 - classificao quanto interveno da vontade administrativa (Jos dos Santos Carvalho Filho) ou quanto formao do ato (Hely Meirelles). Quanto formao da vontade, Celso A. B. de Mello nega a existncia dessa categoria; ATOS SIMPLES - so os que resultam da manifestao da vontade de um nico rgo unipessoal (presidente) ou colegiado (tribunal). Exemplo nomeao de servidor do Tribunal Regional do Trabalho; deliberao do superior ao subordinado. ATO COMPLEXO - o que resulta da conjugao de vontades de dois ou mais rgos (sejam eles singulares ou colegiados), cuja vontade se funde para formao de um ato nico. As vontades so homogneas, concomitantes; resultam de vrios rgos de uma mesma entidade ou de entidades pblicas distintas. H identidade de contedo e de fins. Significa que isoladamente nenhum dos rgos suficiente para dar existncia ao ato. Maria Sylvia d como exemplo o decreto que assinado pelo Chefe do Executivo e referendado pelo Ministro do Estado, vale ressaltar que neste exemplo dado o referendo no tido como imprescindvel o que torna o ato simples; o importante para se caracterizar est classificao que h duas ou mais vontades para a formao de um ato nico; um exemplo correto seria do Estado de Stio, onde o Presidente da Repblica tem que solicitar ao Congresso Nacional para que seja possvel a sua decretao. Outro exemplo seria a liberao dos tributos ao portador de deficincia fsica, que necessariamente dever percorrer vrios caminhos: Laudo mdico da Junta Mdica do DETRAN, ato concessivo da Receita Federal, da Fazenda Estadual, todos indispensveis para que a concessionria do veculo escolhido possa remeter toda documentao fabrica e, assim, efetuar a compra com o devido desconto autorizado por lei.

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ATO COMPOSTO - o que resulta da vontade nica de um rgo, mas depende da verificao, ratificao ou cincia por parte de outro rgo ou agente, para operacionalizar-se ou torn-lo perene. Maria Sylvia d como exemplo a nomeao do Procurador da Repblica por depender da prvia aprovao do Senado (art. 128, 1 da CF/88) , a nomeao do presidente e diretores do Banco central, dos ministros do TCU (arts. 52, III, c/c 84, XIV, XV, da CF/88). Exige-se um ato principal e outro acessrio. Nestes casos a nomeao o ato principal, sendo a aprovao prvia o ato acessrio, pressuposto do principal. OBS: todos estes exemplos se enquadram em atos complexos. O ato sequer ser efetivado sem a anuncia necessria de certas autoridades. Exemplo correto seria a edio da Medida Provisria ou a decretao do Estado de Defesa. CUIDADO! Muitos autores vislumbram este categoria como sendo um ato principal e outro acessrio confundindo a classificao.

Diferena entre o ato composto e o ato complexo: para Maria Sylvia, enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato s, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e um acessrio este ltimo pode ser pressuposto ou complementar daquele. OBS: particularmente no concordo com a ilustre doutrinadora, pois os exemplos dados por ela se fixam, na minha humilde opinio, nos atos complexos, reais exemplos so: O Estado de Defesa ou a edio de uma Medida Provisria. Em ambas as situaes a autonomia claramente averiguada, porm para continuar a surtir efeitos jurdicos, devero ser avaliadas por outra estrutura de Poder por determinao Constitucional. Na obra de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (pg. 428) se enfatiza o meu ponto de vista: No a conjugao de vontades diversas que d existncia ao ato composto. Seu contedo formado pela manifestao de uma s vontade. Ocorre que se faz necessria uma outra manifestao para que o ato possa produzir os efeitos que lhe so prprios. A Medida Provisria editada com fora de lei e com toda autonomia Constitucional. Porm, para que a mesma possa permanecer no ordenamento jurdico indispensvel que o Congresso Nacional a converta em Lei. Este sim um verdadeiro exemplo de ato composto. Critrio n 6 - classificao quanto ao modo de execuo: ATO AUTO-EXECUTRIO - possibilidade de ser executado pela prpria Administrao. Ex: os atos do Poder de Polcia, como escolha de rua para realizao de feira livre. ATO NO AUTO-EXECUTRIO - depende de pronunciamento prvio do Poder Judicirio. Este item j foi estudado no tpico atributos do ato administrativo. Ex: cobrana da dvida ativa.

Critrio n 7 Quanto estrutura do ato:

55 ATO CONCRETO so aqueles que se exaurem em uma nica aplicao. Ex: recolhimento pela ANVISA de medicamentos que estejam gerando efeitos malficos sade. ATOS ABSTRATOS so aqueles que comportam reiteradas e infinitas aplicaes, sempre que se renovem os fatos que motivam a sua aplicao. Ex: aplicao de multa administrativa decorrente de venda de medicamentos com data de validade ultrapassada. Critrio n 8 Classificao quanto exeqibilidade ou a capacidade do ato de produzir efeitos jurdicos: ATO PERFEITO - aquele que rene todos os elementos necessrios ao seu ciclo de formao, podendo, ento ingressar no mundo jurdico. So as etapas Fe formao do ato, o caminha a ser percorrido. Por exemplo: um ato que seja motivado, reduzido a escrito, assinado, publicado, est perfeito em sua formao, se a lei no contiver qualquer outra exigncia. Quando se apresenta incompleto no seu ciclo de formao diz-se ATO IMPERFEITO. Ex: faltou a publicao, ou a homologao da autoridade superiora, a aprovao, ou qualquer outra movimentao indispensvel a realizao do ato. ATO VLIDO o que atendeu a todas as exigncias legais para que seus efeitos sejam reconhecidos na ordem jurdica. Exemplo: a motivao se refira a pressupostos fticos existentes e a pressupostos jurdicos legtimos, que a autoridade que assinou o ato seja competente para isto e que a publicao tenha ocorrido na forma exigida em lei. Quando no se achar conformado s exigncias normativas diz ATO INVLIDO.

OBS: Todo ato vlido perfeito, mas a recproca no verdadeira, pois podemos ter um ato perfeito e invlido. O ato vlido pode no ser eficaz, basta estar sujeito ocorrncia de um evento futuro e incerto (condio) ou de um evento futuro e certo (termo). ATO CONSUMADO ou EXAURIDO ou EFICAZ ato que se encontra apto produo dos efeitos jurdicos, por no se encontrar submetido a termo ou condio. Um ato eficaz pressupe um ato perfeito. EX: a autorizao para a realizao de uma passeata torna-se um ato consumado depois que ela j foi realizada. Quando, embora perfeito, o ato no produz efeitos por se encontrar submetido a termo ou condio se trata de ATO INEFICAZ ou PENDENTE. ATO PENDENTE aquele que, embora perfeito, est sujeito a condio ou termo para que comece a produzir efeitos. um ato perfeito que ainda no est apto a produzir efeitos. Ex: o contrato que ser firmado pela Administrao em sede de licitao Pblica, com o vencedor do certame.

56 ATO NULO aquele que nasce com vcio insanvel, normalmente resultante da ausncia ou defeito substancial em seus elementos constitutivos. A declarao de nulidade do ato administrativo gera efeitos ex tunc, desfazendo todos os efeitos passados, presentes e futuros no que tange s partes, protegendo-se os terceiros de boa-f. ATO INEXISTENTE aquele que possui apenas aparncia de manifestao de vontade da Administrao Pblica, mas que no chegou a aperfeioar-se como ato administrativo, pois no foram praticados por agentes pblicos investidos na funo, mas por um usurpador das funes pblicas. Celso A. B. de Mello percebe no campo do impossvel jurdico, j tratado na pgina 51.

Critrio n 9 Quanto natureza da atividade: ATOS DA ADMINISTRAO ATIVA criam, produzem, estabelecem uma situao jurdica. Ex: concesses, licenas, nomeaes, autorizaes, etc. ATOS DA ADMINISTRAO CONSULTIVA visam esclarecer determinadas questes que so objeto da administrao ativa. Ex: pareceres, informes, etc. ATOS DA ADMINISTRAO CONTROLADORA visam analisar a adequao de determinados atos, examinando a convenincia e a oportunidade deles. Ex: homologao, aprovao prvia ou posterior. ATOS DA ADMINISTRAO VERIFICADORA atos que objetivam a conferncia de uma situao de direito. Ex: conferir o diploma de um mdico para averiguar a legitimidade e permitir que o mesmo ingresse no setor pblico. ATOS DA ADMINISTRAO CONTENCIOSA surgem para julgar um procedimento contraditrio dentro de um processo administrativo. Ex: deciso de conselho de contribuinte. Critrio n 10 Quanto composio sua formao: UNILATERAL - aquele formado pela manifestao de uma nica pessoa administrativa. Ex: demisso de um servidor pblico. Tpico ato administrativo. BILATERAL aquele formado pela manifestao de mais de uma vontade, sendo uma administrativa e outra particular. Ex: contrato de aluguel. Tpico ato da administrao. Obs: est classificao no existe para os autores que s vislumbram a ato administrativo sob o enfoque da sua prerrogativa de direito pblico. Critrio 11 Quanto aos efeitos sobre o destinatrio:

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AMPLIATIVO aquele que acresce prerrogativas ou vantagens jurdicas a seu destinatrio. Ex: outorga de uma permisso de uso de bem pblico. RESTRITIVO aquele que elimina ou reduz prerrogativas ou vantagens jurdicas atribudas a seu destinatrio. Ex: revogao da permisso concedida. Critrio 12 Quanto aos efeitos jurdicos: CONSTITUTIVO aquele que faz nascer uma situao jurdica individual para seu destinatrio, em relao a Administrao. Pode ser o reconhecimento de um direito ou a imposio de uma obrigao ao administrado. Ex: concesso de uma licena, nomeao de um servidor, autorizao de uso, etc. EXTINTIVO OU DESCONSTITUTIVO aquele que pe termo a situaes jurdicas individuais existentes. Ex: demisso de um servidor, cassao de uma autorizao. DECLARATRIO aquele que afirma a preexistncia de uma situao de fato ou de direito, visando a preservao do direito do administrado. Ex: homologao, iseno, licena, etc. ENUNCIATIVO aquele que encerra juzo, conhecimento ou opinio e no manifestao de vontade produtora de feitos jurdicos. So meros atos administrativos. Ex: certido, atestado, informaes, pareceres, etc. Obs: alguns autores acham, com razo, que estes atos no so atos administrativos propriamente ditos, porque no produzem efeitos jurdicos, pois pressupem atos antecedentes que sejam constitutivos ou declaratrios. ALIENATIVO aquele que tem por fim a transferncia de bens ou direitos de um titular a outro. Ex: decreto que transfere bens mveis de uma entidade a outra, etc. MODIFICATIVO aquele que tem por fim alterar situaes preexistentes, sem provocar a sua supresso, no atinge direitos e obrigaes. Ex: alterao de horrio numa repartio pblica, mudana de local da realizao de uma reunio, etc. ABDICATIVO aquele por meio do qual o titular abre mo, abdica, de um determinado direito, de regra com carter incondicional e irretratvel, e, devido a caracterstica da indisponibilidade dos bens pblicos, em regra sua prtica exige autorizao legislativa. OBS: estas trs ltimas subdivises esto, apenas, na doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo.

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ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

so vrias as classificaes dadas pela doutrina em relao s espcies de atos administrativos. Utilizaremos a de Hely Lopes Meirelles por entendermos ser a mais elucidativa. O autor divide em cinco espcies de atos: normativos, ordinatrios, negociais, enunciativos e punitivos.

ATOS NORMATIVOS

So aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. Os crticos "metiam o pau" no autor por se referir apenas a atos do Poder Executivo. No h porque tanta ira dos crticos. O prprio autor, ao exemplificar, cita atos normativos editados por autoridades de outros poderes. Meu conselho: esqueam as crticas e "liguem-se" no conceito do Mestre. So atos que contm comandos gerais e abstratos aplicveis a todos os administrados que se enquadrem nas situaes neles previstas. Exemplos: Decreto - frmula segundo a qual os chefes dos Poderes Executivos veiculam matria de suas competncias, com base no Poder Regulamentar da administrao. Os decretos de execuo podem ser de interpretao (visam aclarar a lei), de organizao (que fiscalizam a distribuio de competncias) ou de complementao (que objetivam a fixao de valores). Regimento - ato administrativo normativo de atuao interna, dado que se destina a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas). Estabelecem regras de funcionamento para os rgos pblicos sendo dirigido apenas a quem deve executar ou realizar uma atividade funcional; Resoluo - atos praticados por altas autoridades do Executivo mas no pelo Chefe-, pelos presidentes dos tribunais, pelos rgos legislativos e por colegiados administrativos, para disciplinar matria de sua competncia especfica. Deliberao so atos de cunho normativo ou decisrios emanados de rgos colegiados. Se normativos (atos gerais); se decisrios (individuais). As deliberaes normativas so sempre superiores s deliberaes decisrias se confrontadas. Instrues normativas oriundas dos Ministrios de Estado e outros rgos superiores que visam a estabelecer critrios de execuo de leis, decretos e outros atos normativos.

ATOS ORDINATRIOS

So os que disciplinam o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Exemplos: Instrues so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedida pelo superior hierrquico, para assegurar a unidade de ao no organismo administrativo. Circular a frmula pela qual autoridades superioras transmitem determinaes uniformes a toda uma classe de servidores a elas subordinados. So expedidos pelos chefes de reparties ou encarregados de servio ou pelos Ministros e Secretrios, mediante instrues. Aviso o instrumento pelo qual os Ministros ou Secretrios dirigem-se uns aos outros, comunicando fatos ou dando informaes. Vo sendo substitudos pelos ofcios. Portaria a forma pela qual autoridades inferiores ao Chefe do Executivo disciplinam

59 normas gerais, relativas a conduta de seus subordinados. Ex: nomeao para cargos de secundria importncia, concedem licena, aplicam penas disciplinares. Ordem de servio um comando administrativo em que se determina a quem est destinada a realizao de uma dada atividade. Ex: ordem de servio para determinado servidor abastecer a frota de veculos de uma repartio. Ofcios forma pela qual so expedidas as comunicaes administrativas entre autoridades ou entre estas e os particulares. Despacho a manifestao firmada pela autoridade em requerimento, processo, expedientes, ou outros papis administrativos. a forma pela qual se efetiva uma deciso.

ATOS NEGOCIAIS

So aqueles pelos quais a Administrao defere a pretenso do administrado e fixa as condies de seu desfrute . Esses atos no so dotados de imperatividade e geralmente tomam substncia num alvar ou num simples despacho da autoridade competente. Produzem efeitos concretos e individuais para o administrado. Podem ser vinculados ou discricionrios e definitivos ou precrios. Exemplos: Licena o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administrao faculta ao particular o exerccio de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos. Exemplo: licena de importao, licena para edificar que depende do alvar, que por ser ato vinculado, desde que cumpridas as exigncias legais a Administrao no pode neg-la, licena para construir, licena ambiental, licena para dirigir, para o exerccio profissional. Autorizao ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico, analisando aspectos de convenincia e oportunidade, faculta a algum, em carter precrio, a explorao de uma atividade material ou o uso de um bem pblico. Ex: autorizao para colocar carrinho de sanduche na praa pblica durante um show. O que caracteriza a autorizao a transitoriedade do uso do bem ou do servio. Ex: uso de um bem para instalao de um circo em uma cidade, autorizao de porte de arma, autorizao para explorao de jazida mineral (CF, art. 146, pargrafo nico). A diferena em relao Licena que a Administrao pode negar a autorizao. Ex: Compete a Unio autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico (CF.art. 21, VI) Permisso ato unilateral, discricionrio pelo qual o Poder Pblico, em carter precrio, gratuito ou oneroso, faculta a algum o uso de um bem pblico (independente de autorizao legislativa) ou a responsabilidade pela prestao de um servio pblico (exige autorizao legislativa, conforme Lei 9.074/95). Concesso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico, em carter no precrio, faculta a algum o uso de um bem pblico, a responsabilidade pela prestao de um servio pblico ou a realizao de uma obra pblica, mediante o deferimento de sua explorao. Aprovao o ato unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao faculta a prtica de ato jurdico (aprovao prvia) ou manifesta sua concordncia com ato jurdico j praticado (aprovao a posteriori) a fim de dar-lhe eficcia. A aprovao posterior mais corriqueira . Ex: Sabatina do Senado para ingresso dos Ministros do STF. Admisso ato administrativo unilateral, vinculado pelo qual o Poder Pblico faculta a algum o

60 ingresso em algum estabelecimento governamental para fins de recebimento de um servio pblico. Ex: ingresso em estabelecimento oficial de ensino na qualidade de aluno; o desfrute dos servios de uma biblioteca pblica como inscrito entre seus usurios. O ato de admisso no pode ser negado aos que preencham as condies normativas requeridas. Visto ato administrativo unilateral de controle de outro ato jurdico, pelo qual se afirma sua legitimidade formal, no significando concordncia com o seu contedo (mrito). Ex: visto exigido para encaminhamento de requerimento de servidor subordinado a autoridade superior, tem que ter a aquiescncia da chefia imediata. Homologao o ato unilateral e vinculado de controle a posteriori pelo qual a Administrao concorda com um ato jurdico, ou srie de atos (procedimento), j praticados verificando a consonncia deles com os requisitos legais condicionadores de sua vlida emisso. Esta a nica diferena da aprovao que tanto pode ser prvia como posterior. Ex: imposto de renda, homologao do procedimento licitatrio pela autoridade superiora . Dispensa ato administrativo unilateral, discricionrio pelo qual se exonera o particular da observncia de exigncias legais em carter de exceo, podendo ser total ou parcial. Ex: proclamas matrimoniais ou determinaes do cdigo de obras para conservao de construo. Renncia ato administrativo unilateral, discricionrio pelo qual se abdica de um direito. Constitui modo de extino de direito. ato puro e simples, por isso no admite condio e irreversvel; consuma-se de imediato. Ex: renncia de receitas. Protocolo administrativo ato administrativo unilateral, vinculado pelo qual um servidor notifica ou recebe notificao de que algum documento foi entregue ou recebido em seu setor. Convalidao ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vcios de ato antecedente de modo que garanta que este seja considerado vlido desde o seu nascimento. dispensa, renncia.

ATOS ENUNCIATIVOS

Enunciam uma situao existente, sem qualquer manifestao de vontade da Administrao. Chamados de meros atos administrativos. Exemplos: Certides ato administrativo unilateral pelo qual se fornece documento que merece f, no qual se firmam a existncia de fato e sua modalidade, com fundamento de verificao feita. So cpias fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas, o caso da certido negativa de dbito. Atestados ou Certificados - so atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes. So manifestaes de rgos tcnicos sobre questes que lhe so apresentadas. Podem ter carter opinativo, assim no vinculante ou impositivo o que vincula os rgos inferiores autoridade que emitiu. Parecer Tcnico - so manifestaes de rgos tcnicos ou jurdicos, de carter opinativo no vinculando a Administrao, sobre assuntos submetidos sua considerao. a manifestao opinativa firmada por rgo consultivo especializado em questes tcnicas postas seu exame. O que deve prevalecer nestes casos a tcnica e no questes de subordinao. Podem ser: facultativos - pode ser solicitado ou no pela Administrao e no vincula.

61 Ex: Solicitao feita pelo Ministro relator em ADINs, para esclarecer fatos. Obrigatrio a lei exige para a prtica do ato. Ex: Comisses temticas e as CCJs no processo legislativo ordinrio, mas tambm no vinculam. Vinculante quando a Administrao tem que solicitar e dever acatar a concluso. Ex: aposentadoria por invalidez tem que acatar a deciso da junta mdica. Apostilas - so atos que apenas reconhecem a existncia de um direito criado por norma legal. Equivale a uma averbao. Adjuno a cesso de agentes pblicos entre os entes federados. Alvar a forma pela qual so expedidas as licenas e as autorizaes.

ATOS PUNITIVOS

So os contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos . Visam punir e reprimir as infraes administrativas ou a conduta irregular dos servidores (atuao interna) ou dos particulares (atuao externa) perante a Administrao. Exemplos: Multa Administrativa o pagamento pecunirio a que se sujeita algum em conseqncia da infrao cometida. Ela pode ter carter coercitivo ou de reparao civil. Suspenso ou interdio do exerccio de atividade a penalidade corretiva ou expulsiva pela qual se afasta servidor pblico do desempenho do seu cargo ou particular da sua profisso ou se lhes veda seu exerccio. Confisco ou destruio de bens a penalidade preventiva pela qual a prpria Administrao Pblica apreende e inutiliza alimentos estragados e nocivos a sade, plantas e animais e ao bem-estar social e instrumentos e materiais de uso perigosos e proibidos. A destruio pressupe o confisco, mas a recproca no verdadeira. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Alm da anulao e da revogao, tema por ns j analisados, a doutrina chama ateno para outras formas de extino ou desfazimento do ato administrativo. Vale ressaltar que a anulao, a revogao e a cassao so classificadas como formas do chamado desfazimento volitivo, resultante da manifestao expressa da Administrao ou do Poder Judicirio. Porm, h formas de extino que independem de vontades dirigidas a extino do ato. Veremos, algumas delas: CASSAO

62 Odete Medauar, em seu livro Direito Administrativo Moderno ensina que o fundamento desta hiptese de desfazimento reside no descumprimento posterior, por parte do interessado, de exigncias legais relativas situao do objeto do ato . Assim, a cassao de licena para construir pode fundamentar-se no descumprimento do projeto. No regime disciplinar dos servidores, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade figura como pena aplicada ao inativo que houver praticado na atividade, falta punvel com a demisso, conforme art. 134 da Lei 8.112/90 - regime jurdico dos servidores pblicos da Unio. Reconhece a autora que a cassao de uso pouco freqente. O fundamento da cassao no se encontra na legalidade do ato anterior, nem em razes de mrito. CADUCIDADE Digenes Gasparini, em seu livro Direito Administrativo diz que a caducidade funda-se no advento de nova legislao que impede a permanncia da situao anteriormente consentida . Surge uma nova norma jurdica que contraria aquela que respaldava a prtica do ato. Ex: a caducidade de permisso para explorar parque de diverses em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatvel com aquele tipo de uso ou a extino de alvar de construo por no se conformar com a nova legislao edilcia. EXTINO NATURAL Desfaz um ato administrativo pelo mero cumprimento normal de seus efeitos. Ex: uma permisso de uso concedida por dois meses ser extinta, naturalmente, no termo final desse prazo. EXTINO SUBJETIVA Ocorre quando h o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Ex: uma autorizao para o porte de arma ao particular, extingue-se com a sua morte. EXTINO OBJETIVA Ocorre quando desaparece o prprio objeto do ato praticado. Ex: o ato de interdio de uma empresa desfeito se esta vem a ser extinta pelos seus scios. CONTRAPOSIO Ocorre quando um ato emitido com fundamento em uma determinada competncia, extingue outro ato, anterior, editado com base em competncia diversa, ocorrendo a extino os efeitos daquele so opostos aos deste. Ex: a exonerao, que tem efeito contraposto ao de nomeao; ou seja, o ato de nomeao extinto automaticamente pelo ato de exonerao, sem que seja necessrio outro ato afirmando que a nomeao tornou-se sem efeito.

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PONTO 8 AGENTES PBLICO: conceito

Servidor Pblico uma espcie do grande gnero constitudo pelos agentes pblicos, pessoas fsicas que, a qualquer ttulo, exercem uma funo pblica servindo como prepostos do Estado, ainda que transitoriamente ou sem remunerao. Para elucidar todos os requisitos que caracterizam a categoria vejamos o conceito abaixo: Servidores Pblicos so todos os agentes que, exercendo com carter de permanncia uma funo pblica em decorrncia de relao de trabalho, integram o quadro funcional das entidades pblicas, sob regime jurdico de direito administrativo ou parcialmente de direito administrativo. Atividade em carter permanente: s excepcionalmente, para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico se contratar servidores, mediante regime especial, para o desempenho de funo pblica em carter transitrio, conforme art. 37, IX da CF. Relao de trabalho: indica a formao de um s vnculo entre o servidor a instituio em que o mesmo desempenha suas funes, imprimindo profissionalidade ao exerccio de suas atribuies, o que lhes caracteriza como uma categoria especfica de trabalhadores. Integram o quadro funcional das Entidades da Administrao Direta e Indireta: o que significa dizer que umas das caractersticas singulares do servidor pblico no que diz respeito provenincia de sua remunerao, ou seja, sua remunerao paga com recursos oriundos dos cofres pblicos. Nesse sentido vale ressaltar que leiloeiros, tradutores e intrpretes, por serem apenas agentes pblicos que colaboram com o Estado, so pagos por terceiros. O conceito se refere ao vnculo constitudo de acordo com o regime jurdico de direito administrativo: o que indica que a relao jurdica entre servidor e Estado se d de acordo com estatuto jurdico, onde o Estado estabelece os direitos e deveres de ambas as partes de acordo com o princpio da supremacia do interesse pblico.

Numa percepo lato sensu possvel qualificar como servidores pblicos as seguintes categorias, j que a Constituio no faz meno expressa a essas classificaes: Servidores Estatutrios: sujeitos ao regime estatutrio e ocupantes de cargo pblico; Empregados Pblicos: contratados sob o regime celetista e ocupantes de emprego pblico; Servidores temporrios: contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37 IX), vinculados a regime jurdico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federao, regidos por um contrato.

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QUEM SO OS SERVIDORES PBLICOS?

Cabe razo a Odete Medauar quando afirma que os vocbulos empregados para designar aqueles que mantm vnculo de trabalho com entes estatais apresentam-se nebulosos. Reina confuso, parecendo difcil fixar com nitidez o sentido das diversas expresses existentes. A Constituio Federal d preferncia expresso servidores pblicos, com a qual intitula a seo II, do captulo da Administrao Pblica; usa-o tambm o termo em quase todos os dispositivos da matria. Para este nosso trabalho adotaremos a classificao utilizada por Celso Antnio Bandeira de Mello e Odete Medauar que, com algumas variaes, se assemelha a de Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Agentes Pblicos abrange todos aqueles que mantm vnculo de trabalho com os entes estatais, de qualquer poder. A partir da CF/88, tende-se a utilizar a expresso servidores pblicos, em seu sentido amplo. Para alguns autores os servidores pblicos so uma espcie do gnero agentes pblicos. Os agentes pblicos se classificam em diversas categorias a saber: 1) Agentes polticos; 2) Servidores pblicos: 2.1 - ocupantes de cargos pblicos estatutrios (efetivos, vitalcios e em comisso); 2.2 - ocupantes de empregos pblicos (celetistas); 2.3 - temporrios. 3) Particulares em colaborao com a administrao.

Vele ressaltar que Hely Lopes Meirelles subdivide os Agentes pblicos em cinco grandes grupos, o que torna o estudo mais didtico: agentes polticos; agentes administrativos (servidores pblicos, empregados pblicos e temporrios); agentes honorficos ( so cidados requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado, em razo de sua condio cvica mesrios -, de sua honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional Membros dos Conselhos Tutelares usualmente sem remunerao- ; agentes delegados (concessionrios, permissionrios de servio pblico, leiloeiros, tradutores pblicos) e agentes credenciados (so os que recebem a incumbncia da Administrao para represent-la em determinado ato ou praticar certa atividade, mediante remunerao do Poder Pblico credenciante. Ex: um artista consagrado que fosse representar o Brasil em um Congresso Internacional sobre proteo intelectual). Obs: nenhuma doutrina explica a situao do MILITAR. (importante)

65 8.1 - Agentes polticos categoria composta por aqueles detentores de mandatos eletivos (Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores) e pelos auxiliares imediatos dos chefes de Poder Executivo, quais sejam os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais. Como as funes que desempenham no so de cunho tcnico, ligam-se ao Estado por um vnculo poltico. Hely Lopes Meirelles inclui na categoria dos agentes polticos os membros da Magistratura, do Ministrio Pblico, Tribunais de Contas e representantes diplomticos. Caractersticas que possibilitam identificar um agente poltico : Competncia expressa na prpria Constituio Federal; No se sujeitam as normas comuns aplicveis aos servidores em geral; So investidos por eleio, nomeao ou designao; No so hierarquizados; Possuem certas prerrogativas necessrias ao desempenho das suas funes; No se enquadram na Lei da improbidade administrativa (8.429/92) segundo o STF, pois esto sujeitos ao regime dos crimes de responsabilidade. 8.2 - Servidores Pblicos abrangem aqueles que mantm com a Administrao Direta ou Indireta relao de trabalho de natureza no eventual, sob vnculo de dependncia e mediante remunerao. Estes so tambm classificados em: 8.2.1- Servidores estatutrios Lei 8.112 de 11/12/90 - so os ocupantes de cargos pblicos da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional, sujeito ao regime legal de uma lei estatutria. Os cargos pblicos compreendem os cargos efetivos, vitalcios e em comisso. Cargos efetivos - so aqueles em que a investidura inicial do servidor tem carter definitivo, depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. O titular do cargo efetivo obtm a estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio (CF, art. 41), exceto para os cargos da Magistratura e Ministrio Pblico que continua em dois anos. Cargos vitalcios so previstos expressamente na Constituio. Apresentam uma presuno ainda maior de permanncia, tanto que s haver perda do cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado. Situam-se no seio do ncleo central do Estado e so titularizados pelos chamados membros de poder. Possuem garantias e vedaes previstas na Constituio alm de direitos e deveres previstos em leis especiais e no no estatuto comum aos demais servidores. H cargos vitalcios cujo ingresso se d atravs de concurso pblico a exemplo dos Juzes e membros do Ministrio Pblico (Promotores e Procuradores). Em outros, por expressa determinao constitucional a investidura se d sem a necessidade de concurso pblico a exemplo dos membros de todos os Tribunais do Poder

66 Judicirio (Desembargadores dos TJs; Juzes dos TRFs, dos TRTs; Ministros do STJ, do STF) e dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros). Cargos em comisso so aqueles declarados em lei de livre nomeao e exonerao (CF,art. 37, II, parte final). Caracterizam-se por um vnculo de precariedade quanto permanncia do seu titular no cargo. Destinam-se apenas as atribuies de direo, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V, parte final). Seus titulares so nomeados em virtude da relao de confiana que existe entre eles e a autoridade que os nomeia. 8.2.2 - Empregados pblicos Lei n 9.962 de 22/02/00 - so aquele que ocupam empregos pblicos efetivos contratados sob o regime da Consolidao das leis do Trabalho - CLT . So os empregados das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado, institudas pelo Poder Pblico. claro que o regime trabalhista sofre derrogaes advinda de normas constitucionais, tais como: ingresso por concurso e a proibio de acumular empregos e cargos pblicos. 8.2.3 Servidores temporrios Lei n 8.745 de 09/12/93 - so aqueles que no ocupam cargos ou empregos pblicos na Administrao Pblica. Exercem funo pblica. So contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Esto sujeitos a regime especial a ser estabelecido em lei de cada pessoa federativa. A CF/88 dispe que a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX) Seu ingresso no depende da realizao de concurso pblico, mas recomenda-se a algum tipo de processo seletivo face aos princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade previstos no caput do art. 37. No incomum, porm, sobretudo no mbito municipal, a indiscriminada contratao temporria para situaes corriqueiras, previsveis e contnuas, quando no mais das vezes, o regime legal estatutrio era o nico juridicamente adequado. 8.3 Particulares em colaborao com a Administrao - Constitui uma terceira categoria de Agentes Pblicos. Trata-se de pessoas que executam certas funes pblicas, mas sem vnculo e at, em alguns casos, sem remunerao. So cidados convocados para compor o tribunal do jri, mesrio eleitoral; os membros de comisso de estudo; os concessionrios e permissionrios de servios pblicos; os titulares de serventias no oficializadas; e outros sujeitos, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas em relao a certos atos dotados de fora jurdica oficial. 8.4 REGIMES JURDICOS Regime jurdico o conjunto de princpios e regras referentes a direitos, deveres e demais normas que regem a sua vida funcional.

67 Os regimes jurdicos aplicveis aos servidores pblicos em sentido amplo so: REGIME ESTATUTRIO o conjunto de regras (estatuto) que regulam a relao jurdica entre o servidor pblico ocupante de cargo pblico efetivo, cargo pblico em comisso e o de cargo vitalcio e o Estado. As regras estatutrias esto contidas em lei de cada pessoa federativa, respeitando-se os princpios e as regras estabelecidas pela Constituio. Assim a primeira caracterstica que h um estatuto para o servidor da Unio, de cada Estado, do Distrito Federal e de cada Municpio. A segunda caracterstica que a relao estatutria de direito pblico tem natureza legal, institucional, no contratual. O servidor estatutrio no assina um contrato de trabalho. Na Unio o estatuto est contido na lei n 8.112/90, no estado de Pernambuco na lei 6.123/68 e alteraes posteriores. REGIME TRABALHISTA o conjunto de regras que regulam a relao jurdica dos ocupantes de emprego pblico (na empresa pblica, na sociedade de economia mista e nas fundaes de Direito Privado institudas pelo Poder Pblico). o mesmo aplicvel s relaes entre empregados e empregadores das empresas privadas. Encontra-se na Consolidao das leis do Trabalho-CLT. O regime trabalhista, em oposio ao que foi dito sobre o regime estatutrio, o mesmo para os empregados pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios . A outra caracterstica que a relao jurdica tem natureza contratual, o empregado pblico assina um contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para as empresas privadas. claro que na relao incidem normas constitucionais como a de ingresso por concurso e a proibio de acumular empregos e cargos pblicos. REGIME ESPECIAL o conjunto de regras que regulam a relao jurdica entre os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico . A CF/88 reza no art. 37, IX : a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Assim a contratao no depende da realizao de concurso pblico. As principais caractersticas deste regime esto no comando constitucional: tempo determinado; necessidade temporria; excepcionalidade do interesse pblico. enorme a celeuma doutrinria quanto a natureza do vnculo entre a Administrao Pblica e os servidores temporrios. Para Digenes Gasparini o vnculo celetista o nico que se afeioa com o carter temporrio da contratao. Alis, a Consolidao das Leis do Trabalho prev, no art. 479, o contrato por prazo determinado . Adilson Dallari, em seu regime constitucional dos servidores pblicos na constituio, considera que devero ser contratados pelo regime da CLT, tendo em vista que a Constituio no autoriza a instituio de um regime jurdico, mas determina apenas a necessidade de lei para determinar os casos de contratao temporria. Para Ivan Barbosa Rigolin seria cabvel apenas um regime administrativo especial, e no um regime celetista. O REGIME JURDICO NICO OU NO?

68 Era. No mais. A determinao constitucional da adoo de um regime jurdico nico, prevista no caput do art. 39 da CF/88, para os servidores da Administrao Pblica Direta, das Autarquias e das fundaes pblicas vigorou com a Constituio de 1988. A Emenda Constitucional n 19/98 ao dar nova redao aquele artigo revogou a exigncia de regime nico. No mbito federal, a Lei n 9.962, de 22.02.2000, disciplina o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao federal direta, autrquica e fundacional, dispondo que: O pessoal admitido para emprego pblico ter sua relao de trabalho regida pela CLT (art. 1, caput); Leis especficas disporo sobre a criao de empregos , bem como sobre a transformao dos atuais cargos em empregos (art. 1, 1); Fica vedado submeter ao regime de emprego pblico os cargos pblicos de provimento em comisso, bem como os servidores regidos pela lei 8.112/90, s datas das respectivas publicaes de tais leis especficas (art. 1, 2). No mbito do Estado de Pernambuco a Lei Complementar n 49/2003, que dispe sobre as reas de atuao, a estrutura e o funcionamento do Poder Executivo, disciplina o regime de emprego em seus artigos 31 a 36, quando afirma que o exerccio das funes pblicas no exclusivas do Estado, de interesse pblico e de natureza permanente, o Poder Executivo contar com empregados pblicos, em sua administrao direta, autrquica e fundacional, regidos pela legislao do trabalho consolidada e correlata . Foram criados por lei empregos pblicos em Autarquias estaduais (Detran) e na Administrao Direta (secretaria da sade), cujo concurso para provimento esto em andamento. 8.5 SERVIDOR PBLICO NA CONSTITUIO DE 1988 ACESSO AOS CARGOS E EMPREGOS PBLICOS Art. 37, I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Brasileiros Natos x Brasileiros naturalizados x Estrangeiros

Requisitos de acesso: Smula 684 STF inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. + 683 O limite de idade s se legitima quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo (princpio da isonomia + razoabilidade). Teste psicotcnico smula 686 STF s por lei se pode sujeitar o exame psicotcnico no bastando constar no edital. Requisitos: previsto na lei do cargo que se pleiteia; estabelecer critrios objetivos de carter cientfico e possibilidade de recursos.

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EXIGIBILIDADE DO CONCURSO PBLICO CF/88 Art. 37, II - A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, atender ao Princpio da Isonomia. Cargos em comisso so aqueles de ocupao transitria, seus titulares so nomeados em funo da relao de confiana que existe entre eles e a autoridade que nomeia, dispensa-se o concurso pblico. FUNES DE CONFIANA E CARGOS EM COMISSO As funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos exclusivamente por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas as atribuies de direo, chefia e assessoramento(CF/88, art. 37, V). Para Celso Antnio Bandeira de Mello, 11 edio 1999, as funes de confiana so plexos unitrios de atribuies, criadas por lei, correspondentes encargos de direo, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana da autoridade que as preenche. Assemelhamse, quanto natureza das atribuies e quanto confiana que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comisso. Contudo, no se quis prev-las como tal, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por algum estranho carreira, j que, em cargos em comisso podem ser prepostas pessoas alheias ao servio pblico, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mnimo ser fixado em lei. (grifei) Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, perante a atual Constituio, quando se fala em funo, tem-se que ter em vista dois tipos de situaes: a) as funes de natureza permanente , correspondentes a chefia, direo e assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador no crie o cargo respectivo. b) a funo exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37 IX, para as quais no se exige, necessariamente concurso pblico, porque, s vezes a prpria urgncia da contratao incompatvel com a demora do procedimento. Prossegue a autora:

70 A discusso quanto ao dois tipos de funo atualmente existentes de fundamental importncia, porque h uma srie de dispositivos constitucionais que, ao fazerem referncia a cargo, emprego ou funo, esto-se referindo s funes de confiana e no a funo temporria exercida com base no artigo 37, IX. Qualquer outra interpretao inaceitvel, por no se compatibilizar com a transitoriedade e excepcionalidade dessas contrataes. o caso do artigo 38, que prev o afastamento do cargo, emprego ou funo para o exerccio de mandato; no seria admissvel que um servidor contratado temporariamente pudesse afastar-se com essa finalidade.
PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO E SUA PRORROGAO

A Constituio prev no art. 37, III e IV, que o prazo de validade previsto no edital de convocao do concurso ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo, durante o qual aquele aprovado ser convocado com prioridade sobre novos concursados, para assumir cargo ou emprego. PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA A lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso (CF, art. 37, VIII). A Constituio do Estado de Pernambuco determina a previso por lei de cargos e empregos pblicos civis para as pessoas portadoras de deficincias reservando-se o percentual de 3% (trs por cento) e o mnimo de uma vaga observando-se a habilitao tcnica e outros critrios previstos em edital. CONTRATAO EXCEPCIONAL SEM CONCURSO Lei n 8.745/93 Alm do caso dos cargos em comisso, a Constituio prev em seu art. 37, IX, expressamente outra hiptese em que a contratao independe da realizao de concurso: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. V-se logo que determinadas situaes excepcionais a serem previstas em lei, so incompatveis com a realizao de concurso pblico a exemplo de calamidade pblica e combate a surtos epidmicos. PROIBIO DE ACUMULAR CARGOS E EMPREGOS A Constituio no art. 37, XVI, estipula que vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios : dois cargos de professor; um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas (alnea c, com redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de
13.12.2001).

A proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder

71 pblico (CF, art. 37, XVII). importante acrescentar que esta proibio alcana rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta , das diversas reas do governo federal, estadual, distrital federal, e municipal . Do que foi exposto, resta claro que permitido acumular um cargo pblico com emprego no setor privado. ESTABILIDADE So estveis aps 3 (trs) anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico (art. 41, caput). Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para finalidade (art. 41, 4). Assim, nunca demais reforar que o prazo, que era de 2 anos, aps a EC n. 19/98, passou a ser de 3 anos . E mais, apenas os titulares de cargo pblico efetivo (servidores estatutrios) que adquirem estabilidade. OBS: Juizes e Promotores de 2 (dois) anos. No tm direito a estabilidade: a) os que ocupam cargos em comisso; b) os contratados por tempo determinado por excepcional interesse pblico, c) os ocupantes de emprego pblico , estes ltimos apesar de ingressem por concurso pblico. PERDA DO CARGO PELO SERVIDOR ESTVEL O servidor pblico estvel s perder o cargo em 4 (quatro) hipteses : 1) sentena judicial transitada em julgado (art. 41, 1, I); 2) processo administrativo, em que lhe seja assegurado ampla defesa (art. 41, 1, II); 3) insuficincia de desempenho - comprovada mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho , na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, 1, hiptese acrescida pela EC 19); 4) excesso de despesas - se no for cumprido o limite de despesas com pessoal - 50% no caso da Unio e 60% no caso de Estados, Distrito Federal e Municpios (CF, art. 169, 4, hiptese acrescida pela EC 19), Nesta hiptese o servidor far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio (art. 169, 5). O cargo objeto da reduo ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos (art. 166, 6).

72 Ademais, para cumprimento desta ltima hiptese, e antes de haver perda do cargo pelos servidores estveis, ho que ser adotadas as seguintes providncias: reduo de pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; exonerao dos servidores no estveis , aqueles admitidos na administrao direta, autrquica e fundacional sem concurso pblico aps o dia 05/10/1983 (art. 33, da EC 19) e aqueles que esto em estgio probatrio. As leis estabelecero critrios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor estvel que, em decorrncia das atribuies de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado (CF, art. 247, artigo acrescentado pela EC 19). DECORRNCIA DA ESTABILIDADE: REINTEGRAO- DISPONIBILIDADEAPROVEITAMENTO REINTEGRAO Invalidada por deciso administrativa ou sentena judicial a demisso do servidor estvel ser ele reintegrado , e o eventual ocupante da vaga , se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio (art. 41, 2). DISPONIBILIDADE Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, 3). EXERCCIO DE MANDATO ELETIVO A regra geral o afastamento do servidor para o exerccio do mandato eletivo sem percepo de remunerao. Esta regra geral se aplica aos mandatos eletivos federais, estaduais e do distrito federal. A exceo se aplica aos mandatos eletivos municipais quais sejam Prefeito e Vereador. No primeiro caso o servidor ficar afastado do cargo emprego ou funo, mas ser-lhe- permitido optar pela remunerao que lhe for mais favorvel. Para o cargo de Vereador , havendo compatibilidade de horrios, no precisar se afastar do cargo emprego ou funo e tambm poder perceber as duas remuneraes. Se no houver compatibilidade de horrios ser obrigado a afastar-se do cargo, mas ser-lhe- permitido optar pela remunerao que lhe parecer mais favorvel. Esse tempo de afastamento ser contado para todos os efeitos legais , exceto para promoo por merecimento.

73 A Constituio da Repblica dispe que ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies : I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. 8.6 DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES garantido direito Livre associao sindical (art. 37, VI); O direito de greve, ser exercido nos termos e limites de lei especfica (art. 37, VII). importante salientar que esta norma de eficcia limitada, o que significa que, enquanto no for editada a lei prevista, no ser permitida a greve; Alm destes a Constituio, art. 39, 3, aplica aos servidores ocupantes de cargo pblico efetivo alguns direitos sociais constantes do artigo 7, prprios do regime trabalhista. Vejamos: Salrio mnimo (IV); garantia de salrio nunca inferior ao mnimo aos que percebem remunerao varivel (VII); dcimo terceiro salrio (VIII); remunerao do trabalho noturno superior ao diurno (IX); salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda, nos termos da lei (XII); durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais (XIII); repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (XV); remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento a do normal (XVI); gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (XVII); licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias (XVIII); licena-paternidade nos termos fixados em lei (XIX);

74 proteo do mercado de trabalho da mulher , mediante incentivos especficos, nos termos da lei (XX); reduo dos riscos inerentes ao trabalho , por meio de normas de sade, higiene e segurana (XXII); proibio de diferena de salrios , de exerccios de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (XXX). REMUNERAO E SUBSDIO As normas constitucionais relativas a remunerao dos servidores foram bastante alteradas em razo das emendas n 19, de 04.06.98 e n 20, de 15.12.98. A principal mudana talvez seja a que introduziu a modalidade de remunerao atravs de subsdio. Para os que no forem remunerados por subsdios permanece o regime de remunerao. Importante registrar que, sejam ou no remunerados por subsdio, h exigncia da fixao da remunerao atravs de lei. Subsdio a nomenclatura adotada para a remunerao de determinados cargos. Sua principal caracterstica a de ser fixado por lei em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Tal providncia visa dar maior transparncia e facilitar o controle social. Vejamos quais os cargos para os quais a Constituio prev sejam remunerados por subsdio : 1- Os agentes polticos : Poder Executivo: Presidente e Vice da Repblica, Governador e Vice dos Estados, Prefeito e Vice dos Municpios; Ministros de Estado, Secretrios Estaduais, Secretrios Municipais. Legislativo : Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereadores; Fonte: art. 39, 4. 2 Servidores expressamente determinados : Ministros do STF, dos Tribunais e demais magistrados do Poder Judicirio; Membros do Ministrio Pblico; Ministros do TCU e Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados; Servidores da Carreira da Advocacia Geral da Unio, Defensoria Pblica e os Procuradores dos Estados e Distrito Federal; Servidores policiais civis federais e estaduais. Fonte : 93, V; 128, 5, I," c"; 73, 4 c/c 75; 135; 144, 9. 3 A remunerao dos demais servidores pblicos, organizados em carreira, poder ser fixada na modalidade de subsdios (art. 39, 8).

75 Ateno ao fato de que, neste ltimo caso, no obrigatria a aplicao do subsdio. LIMITE DE REMUNERAO TETO E SUBTETOS A emenda n 19/98 modificou a redao do art. 37, XI e introduziu como teto remuneratrio nico o subsdio percebido pelos Ministros do STF (teto universal ou teto), posteriormente aquele inciso sofreu nova mudana pela emenda n 41/03, que estabeleceu subtetos aplicveis a Estados, Distrito Federal e Municpios. Vejamos como ficaram os novos limites remuneratrios: A remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia , limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos. Com a Emenda Constitucional n 47, de 05.07.05 (a chamada PEC paralela) foram introduzidos dois novos pargrafos ao artigo 37, so eles: 11. No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, como limite nico, o subsdio mensal dos desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Resumindo: Qual o teto remuneratrio geral e como ser fixado ?

76 o valor do subsdio mensal dos Ministros do STF a ser fixado por lei cujo projeto de iniciativa do prprio STF (CF, art. 96, II, b), que o submeter ao Congresso Nacional (CF, art. 48, XV). Aps aprovado pelo Congresso Nacional, o projeto de lei ser encaminhado para sano e promulgao do Presidente da Repblica (art. 84, IV, primeira parte). Quais os subtetos nos Estados e no Distrito Federal: O subsdio do Governador (no mbito do Poder Executivo, a ser fixado por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, no Distrito Federal pela Cmara Legislativa); O subsdio dos Deputados Estaduais (no mbito do Poder Legislativo, a ser fixado por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, no Distrito Federal pela Cmara Legislativa); O subsdio dos Desembargadores do TJ (limitado a 90,25% do subsdio dos Ministros do STF, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel tambm ao Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos, a ser fixado por lei de iniciativa do Tribunal de Justia). Aps a EC n 47/05, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, como limite nico, o subsdio mensal dos desembargadores do respectivo Tribunal de Justia (limitado a 90,25% do subsdio dos Ministros do STF) Quais os subtetos nos Municpios? O subsdio do Prefeito. Quem est submetido ao limite ? Todos quanto percebam dos cofres pblicos sob a modalidade remunerao ou na modalidade de subsdio , na administrao direta, autarquias, fundaes (art. 37, XI), e tambm nas empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas subsidirias que receberem recursos da Unio, Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, 9). Quem no est submetido ao teto ? Apenas os ocupantes de empregos nas empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias , desde que estas entidades, se auto-mantenham, ou mais especificamente, no recebam recursos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, 9). 8.7 PREVIDNCIA SOCIAL E SEUS REGIMES

77 So dois os regimes de previdncia previstos na Constituio com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 20/98 (emenda da reforma da previdncia). So eles o Regime de Previdncia do ocupante de cargo pblico efetivo (conhecido como regime prprio de previdncia) e o Regime Geral de Previdncia Social RGPS. H ainda previso de implantao de um terceiro, o Regime Complementar de Previdncia Social. O REGIME DE PRPRIO DE PREVIDNCIA Aplica-se aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes - servidores estatutrios - encontra-se previsto no captulo da Administrao Pblica, art. 40, caput, Este regime de previdncia tem carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial . Aplicvel tambm aos militares dos Estados e do Distrito Federal - membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, aos Magistrados (CF, arts. 42, 1, c/c Lei 9.717/98, art. 1) . As normas gerais deste regime foram regulamentadas atravs da lei n 9.717, de 27.11.98, e suas alteraes. Art. 73 (-----) 3 Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, aplicando-se-lhes, quanto aposentadoria e penso, as normas constantes do art. 40 . (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) Art. 93 (-----) VI - a aposentadoria dos magistrados e a penso de seus dependentes observaro o disposto no art. 40 Art. 129 (----) 4 Aplica-se ao Ministrio Pblico, no que couber, o disposto no art. 93. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) O REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL RGPS Este regime de previdncia apresenta-se no ttulo da ordem social, captulo da previdncia social, art. 201,denominado Regime Geral da Previdncia Social RGPS aplicvel aos trabalhadores em geral pertencentes a iniciativa privada. Por expressa disposio constitucional, art. 40, 13, este regime aplica-se tambm ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comisso, os casos de contratao temporria por tempo determinado e ao ocupante de emprego pblico, ou seja, aplica-se ao ocupante de emprego pblico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e das fundaes de direito privado institudas pelo poder pblico, bem como aos servidores da administrao direta, autarquias e fundaes pblicas ocupantes de emprego pblico. Esta modalidade est disciplinada nas leis 8. 212 e 8.213 de 24-7-91.

78 REGIME COMPLEMENTAR DE PREVIDNCIA SOCIAL Aps as Emendas n 20 e 41 a Constituio tornou possvel, atravs dos pargrafos 14 a 16, do art. 40, atendidas determinadas condies a serem fixadas por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, determinarem limite mximo estabelecido para o valor das aposentadorias aquele fixado pelo REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL- RGPS (valor de R$ 2.668,15, desde 1 de maio de 2005). Esta inovao que representa a fixao deste limite mximo s ser possvel aps a instituio do que se denomina de regime complementar de previdncia social, s ser prestado por entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica. O regime complementar de previdncia social s poder ser obrigatrio para aqueles servidores ocupantes de cargo pblico efetivo que ingressarem no servio pblico aps a publicao da lei respectiva de cada ente que fixe as regras e institua o correspondente regime de previdncia complementar. Percebam que no basta que o servidor ingresse aps a EC n 41 para que a administrao o submeta a este regime. Tal submisso s ser obrigatria para os servidores que ingressarem no servio pblico aps a publicao da lei que houver institudo o regime complementar de previdncia social. Aos servidores que tiverem ingressado no servio pblico at a data da publicao da lei que vier a instituir o regime de previdncia complementar, s se submetero mediante sua prvia e expressa opo. Vejamos, tais dispositivos constitucionais: Art. 40.............................................. 14 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 (acrscentado pela Emenda Constitucional n 20, de 15-12-1998) . 15 O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio definida. (nova redao dada pela Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003) 16 Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia

79 complementar (acrescentado pela Emenda Constitucional n 20, de 15-12-1998). 8.8 APOSENTADORIA HIPTESES CONSTITUCIONAIS Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes assegurada aposentadoria nos termos do art. 40, 1, da CF/88. As hipteses so: I) Invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei, nestes casos os proventos sero integrais; OBS: a EC n 70 de 29/03/12 generaliza a integralidade para aposentados por invalidez, quando: Acrescenta art. 6-A Emenda Constitucional n 41, de 2003, para estabelecer critrios para o clculo e a correo dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores pblicos que ingressaram no servio pblico at a data da publicao daquela Emenda Constitucional. II) Compulsria, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; salvo se ao atingir esta idade o servidor j houver preenchido os requisitos para aposentadoria voluntria com proventos integrais; III) Voluntaria, por vontade do servidor, desde cumpridos 10 (dez) anos de efetivo exerccio no servio pblico e 5(cinco) anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a Voluntria com proventos integrais simultaneamente, os seguintes requisitos: quando reunidos,

idade : homem : 60 anos de idade; mulher : 55 anos de idade tempo de contribuio : homem 35 anos de contribuio; mulher 30 anos de contribuio b Voluntria com proventos proporcionais ao tempo de contribuio quando adicionalmente reunir o seguinte requisito: a) idade: 65 anos de idade se homem; 60 anos de idade se mulher. Ateno: Assiste razo a Celso Antnio Bandeira de Mello, 19 edio, p.268, ao afirmar que a expresso proventos integrais no mais significa, como anteriormente, que os proventos correspondero ao que o servidor percebia na ativa. Isto verdade em razo da nova forma de clculo das aposentadorias prevista nos pargrafos 3 e 17 do art. 40 da CF/88, que veremos adiante.

80 APOSENTADORIA ESPECIAL DO PROFESSOR A Constituio no art. 40, 5, assegurou aposentadoria especial ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil, no ensino fundamental e mdio ter os requisitos de idade e tempo reduzidos em 5 (cinco) anos para aposentadoria voluntria , ou seja : 10 (dez) anos de efetivo exerccio no servio pblico; 5 (cinco) anos no cargo efetivo; idade : homem : 55 anos de idade; mulher : 50 anos de idade tempo de contribuio : homem 30 anos de contribuio; mulher 25 anos Observao : perceba que esta norma constitucional da aposentadoria especial com reduo de 5 (cinco) anos nos requisitos de idade e tempo de contribuio no se aplica ao professor do ensino superior (professor universitrio) . SMULA N 726 DO STF
PARA EFEITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSORES, NO SE COMPUTA O TEMPO DE SERVIO PRESTADO FORA DA SALA DE AULA.

VEDAO DE CRITRIOS DIFERENCIADOS PARA APOSENTADORIA A Constituio veda a aposentadoria mediante a adoo de requisitos e critrios diferenciados, exceto se forem previstos em Leis complementares nos casos que especifica que so os deficientes; os que exeram atividade de risco e aqueles cujas atividades sejam exercidos em condies especiais que prejudiquem a sade, esta ltima hiptese j era prevista; as duas primeiras so novidades introduzidas pela Emenda Constitucional n 47/2005 (PEC PARALELA). Art. 40 (---) 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) I - portadores de deficincia; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) II - que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) III- cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
.

ABONO DE PERMANNCIA Para incentivar as pessoas a permanecer no servio, mesmo aps reunirem os requisitos para aposentadoria voluntria com proventos integrais, at que seja aposentado compulsoriamente. Esta a figura do abono permanncia. Este abono representa uma vantagem financeira ao servidor, pois, equivale a no contribuir para previdncia.

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Art. 40 (---) 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a , e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) FIM DA INTEGRALIDADE NOVO CLCULO PARA O VALOR DOS PROVENTOS Os servidores ocupantes de cargos pblicos efetivos que ingressarem no servio pblico aps a edio da Emenda Constitucional n 41, no mais faro jus a aposentadoria integral da forma como at ento vinha sendo calculada, ou seja, a remunerao que o servidor estivesse percebendo em atividade, ao se aposentar, passaria a receber a ttulo de proventos. Para o clculo dos proventos, pelas novas regras, sero consideradas as diversas remuneraes que o servidor percebeu ao longo de sua carreira no servio pblico (e no exatamente a que percebia no ms em que se aposentou), bem como aquelas remuneraes percebidas na iniciativa privada, anteriormente a sua entrada na Administrao Pblica. Assim, para se conhecer o valor de sua aposentadoria (proventos), sero consideradas as remuneraes que serviram de base para a contribuio ao regime previdencirio do ocupante de cargo pblico efetivo e ao regime geral da previdncia social, no caso de o servidor ter contribudo para este regime antes de ingressar no servio pblico. Estas remuneraes devero ser atualizadas e calculada uma mdia, esta mdia ser o provento do servidor. o que prescreve a norma contida nos 3 e 17, do art. 40 da CF, com redao dada pela Emenda 41:
Art. 40... 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. . (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 17 Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei. . (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)

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FORMA DE CLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA A lei 10.887, de 18.-6-2004, dispe sobre o clculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes. Vejamos Art. 1o No clculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, previsto no 3o do art. 40 da Constituio Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003 , ser considerada a mdia aritmtica simples das maiores remuneraes, utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o perodo contributivo desde a competncia julho de 1994 ou desde a do incio da contribuio, se posterior quela competncia. 1o As remuneraes consideradas no clculo do valor inicial dos proventos tero os seus valores atualizados ms a ms de acordo com a variao integral do ndice fixado para a atualizao dos salrios-decontribuio considerados no clculo dos benefcios do regime geral de previdncia social. 2o A base de clculo dos proventos ser a remunerao do servidor no cargo efetivo nas competncias a partir de julho de 1994 em que no tenha havido contribuio para regime prprio. (-----) 4o Para os fins deste artigo, as remuneraes consideradas no clculo da aposentadoria, atualizadas na forma do 1o deste artigo, no podero ser: I - inferiores ao valor do salrio-mnimo; II - superiores ao limite mximo do salrio-de-contribuio, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdncia social. 5o Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasio de sua concesso, no podero ser inferiores ao valor do salrio-mnimo nem exceder a remunerao do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. FIM DA PARIDADE ATIVIDADE ENTRE PROVENTOS E REMUNERAO DA

Para esclarecer o tema em comento perguntaramos: as vantagens pecunirias que beneficiam, em carter geral, todos os integrantes de uma categoria de servidores pblicos devem ser pagas tambm aos servidores dessa categoria j aposentados? A resposta a esta questo estaria correta se formulada at a edio da EC n 41, de 19-12-2003. A partir desta emenda foi revogado o 8 do art. 40 da

83 CF/88, que garantia esta paridade entre ativos e inativos. Pela nova redao deste pargrafo, aps a EC 41, no existe mais esta paridade, vejamos:
Como era antes:

CF/88, art. 40, 8 Os proventos de aposentadoria e as penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data , sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade , sendo tambm estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade (...)..
Como est agora:

Aps a EC 41, de 19-12-2003, reforma previdenciria do governo LULA o dispositivo acima ganhou nova redao: CF/88, art. 40, 8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes , em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. (redao deste inciso dada pela EC n 41). Assim, em 2004, a Emenda 41 ps fim paridade de reajustes entre servidores ativos e inativos. Estes tero seus proventos reajustados por lei, no acompanhando necessariamente os reajustes concedidos aos servidores em atividade. No final de todas estas contas o valor dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, no poder exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria (art. 40, 2) VEDAO DA ACUMULAO DE PROVENTOS COM REMUNERAO vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes dos regimes do art. 40 (cargos pblicos efetivos, magistrados, membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas) ou dos arts. 42 (militares dos Estados e do Distrito Federal) e 142 (militares das foras armadas) com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao (art. 37, 10). REGRA TRANSITRIA: EC N 20, publicada em 16/12/1998: Art. 11 - A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos , e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de

84 uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o art. 40 da Constituio Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo (tetos e subtetos). CLCULO DO VALOR DAS PENSES O valor das penses corresponder ao valor da totalidade da remunerao do servidor falecido em atividade, ou dos proventos no caso de falecimento de servidor j aposentado (em ambos os casos at o limite mximo estabelecido para os benefcios pagos pelo INSS , ou seja: R$ 2.400,00 em dez/03, a partir de 1 de maio de 2005 este valor de R$ 2.668,15), acrescentado de 70%, setenta por cento da parcela da remunerao do dos proventos que exceder a este limite (CF, art. 40, 7, I, II). Vejamos um exemplo prtico de um servidor A que perceba R$ 2.400,00 e de outro servidor B cuja remunerao seja de R$ 4.400,00. O valor das penses ser: Servidor A o valor da penso ser de R$ 2.400,00; Servidor B - o valor ser de R$ 2.400, 00 + 70% de 2.000,00 = R$ 3.800,00 VALOR MXIMO DOS PROVENTOS E PENSES Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio da sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso (art. 40, 2). Ademais, no demais lembrar que os proventos e penses tambm esto limitados pelos limites (tetos e subtetos) dos quais falamos anteriormente. COBRANA DE CONTRIBUIO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS O tema mais polmico da chamada reforma previdenciria do governo Lula foi, sem dvida, a cobrana de contribuio previdenciria de servidores aposentados e pensionistas. Este dispositivo foi questionada no STF quanto a sua constitucionalidade e por 7 votos a 4 foi considerado constitucional.
Art. 40 (----)

18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Includo pela Emenda Constitucional n 41,19.12.2003).

PONTO 9 - SERVIOS PBLICOS

9.1 CONCEITO

85 Vejamos o que dizem alguns dos melhores administrativistas nacionais: Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. (Hely Lopes Meirelles).

Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e restries especiais -, institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo (Celso Antnio Bandeira de Mello). Servio pblico diz respeito a atividade realizada no mbito das atribuies da Administrao Pblica, inserida no Executivo. E referese a atividade prestacional, em que o poder pblico propicia algo necessrio a vida coletiva, como por exemplo : gua, energia eltrica, transporte urbano. As atividades-meio, por exemplo: arrecadao de tributos, servio de arquivo, limpeza de reparties, vigilncia de reparties, no se incluem na acepo tcnica de servio pblico (Odete Medauar).

9.2 COMPETNCIA PARA PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS:

CF/88 Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei , diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Lei 9.074/95 Art. 2o vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995. 1o A contratao dos servios e obras pblicas resultantes dos processos iniciados com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data de sua publicao e a da presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa.
9.3 CONCEITO DE PODER CONCEDENTE

86 Lei 8.987/95, Art. 2, I, afirma: Considera-se poder concedente a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, em cuja competncia se encontre o servio pblico objeto de concesso ou permisso. FORMAS E MEIOS DE PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS CENTRALIZADA prestado pelos rgos da Administrao Direta . O Estado ao mesmo tempo titular e prestador do servio. No entanto, este servio poder ser desconcentrado, ou seja, distribudo por vrios rgos. DESCENTRALIZADA d-se mediante outorga ou delegao. Outorga : ocorre quando o Estado cria uma entidade( Autarquia, Fundao, Empresa Pblica ou Sociedade de Economia Mista) e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico . Delegao : quando o Estado delega por contrato (concesso , permisso), precedido de licitao, ou mediante ato administrativo (autorizao) ao particular a prestao em seu nome e por sua conta e risco, mas sob regulamentao e controle do Poder Pblico. SERVIOS DE COMPETNCIA DA UNIO: CF/88 Art. 21 Compete Unio: explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os servios de: telecomunicaes (Art. 21, XI da CF/88); radiodifuso sonora de sons e imagens (Art. 21, XII, a; e 223, da CF/88); energia eltrica e aproveitamento dos cursos de gua (ou seja gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica) (Art. 21, XII, b ); navegao area, aeroespacial, e infra-estrutura aeroporturia (Art. 21, XII, c); transporte ferrovirio, aquavirio (Art. 21, XI I, d ) ; transporte rodovirio internacional e interestadual de passageiros (Art. 21, XII, e ) explorao dos portos martimos, fluviais, e lacustres (Art. 21, XII, f ) SERVIOS DE COMPETNCIA DOS ESTADOS:

CF/88 Art. 25, 2 Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso o permisso os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.

87 Entendo ser tambm o transporte intermunicipal de passageiros de competncia estadual.. 9.7 SERVIOS DE COMPETNCIA DOS MUNICPIOS:

CF/88 Art. 30, V - Compete aos Municpios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso os servios pblicos de interesse local a includo o transporte coletivo, que tem carter essencial.
9.8 REGULAMENTAO E FISCALIZAO DOS SERVIOS PBLICOS (A FIGURA DAS AGNCIAS REGULADORAS) A lei n 8.987, de 13/02/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, aplicvel Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, em seu art. 29, afirma que incumbe ao poder concedente : 9.9 ATRIBUIES DO PODER CONCEDENTE: regulamentao e controle. Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o servio concedido permanentemente a sua prestao; e fiscalizar

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais ; III - intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei; IV - extinguir a concesso, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato ;
Art. 9o A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 2o Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro.

3 , A criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao

o

88 da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso, ressalvados os impostos sobre a renda. VI - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas contratuais da concesso; VII - zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at trinta dias, das providncias tomadas ; VIII - declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis (ATENO: DETALHE IMPORTANTSSIMO. A declarao de utilidade pblica dos bens (mveis ou imveis) para fins de desapropriao atribuio exclusiva do poder concedente. A efetiva desapropriao pode ser realizada diretamente pelo poder concedente ou pelo concessionrio. IX - declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de servido administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou obra pblica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio-ambiente e conservao ; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio . 9.10 CONTROLE DOS SERVIOS PBLICOS CONCEDIDOS Lei 8.987/95 Art. 30. No exerccio da fiscalizao, o poder concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao do servio ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma

89 regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios.

Em resumo, de competncia do poder concedente:

regulamentar o servio e fiscalizar permanentemente a sua prestao; aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; intervir na prestao de servio, nos casos e condies previstos em lei; extinguir a concesso, nos casos previstos na lei e contrato; homologar reajustes e proceder a reviso das tarifas na forma da lei, das normas pertinentes e do contrato; zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at 30 (trinta) dias, das providncias tomadas. REGIME JURDICO DAS CONCESSES E PERMISSES DE SERVIOS PBLICOS A Constituio ao tratar da ordem econmica e financeira dispe que: CF Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso ; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Em termos infraconstitucionais, a Lei n 8.987, de 13/02/95 , dispe sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal. Esta lei aplicvel Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios. Afirma, logo em seu art. 1, que as concesses e permisses de servios e de obras pblicas, devero reger-se pelos termos do art. 175 da CF, da prpria lei 8.987/95 e pelas normas legais pertinentes e pelas clusulas dos indispensveis contratos. CONCESSO, PERMISSO E AUTORIZAO DE SERVIOS CONCESSO DE SERVIO PBLICO (art. 2, lei 8.987/95): A lei n 8.987, de 13/02/95, prev em seu art. 2 conceitua concesso da seguinte maneira: II - concesso de servio pblico : a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de

90 empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica : a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; Podemos caracterizar concesso como: delegao mediante licitao, na modalidade concorrncia; formalizada mediante contrato; pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco; prazo determinado; a concesso de servio pblico poder ser precedida da execuo de obra pblica. Consrcio - a associao de dois ou mais interessados na concorrncia somando capital, trabalho e know-how. No formam um nica pessoa jurdica, mas uma simples reunio operativa de firmas, mantendo cada qual sua personalidade prpria, sob a liderana de uma delas que, no caso dos consrcios internacionais ser sempre brasileira (Hely Meirelles). PERMISSO DE SERVIO PBLICO (art. 40, lei 8.987/95): A lei n 8.987, de 13/02/95, conceitua: Art. 2................ IV - permisso de servio pblico : a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (----) Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.

91 Podemos pontuar, nos termos da Lei n 8.987, de 13/02/95, as seguintes caractersticas da permisso: delegao, a ttulo precrio, mediante licitao; formalizada mediante contrato de adeso; pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco; Prazo determinado. DIFERENAS ENTRE CONCESSO E PERMISSO. CONCESSO Modalidade de Licitao: concorrncia Contrato Pessoa jurdica ou consrcio de empresa Prazo determinado PERMISSO Licitao Contrato de adeso Pessoa fsica ou jurdica Prazo determinado

AUTORIZAO DE SERVIS PBLICOS H dissenso na doutrina sobre a existncia da autorizao de servios pblicos. De acordo com o magistrio de Hely Lopes Meirelles servios autorizados so aqueles que o Poder Pblico, por ato unilateral, precrio e discricionrio, consente na sua prtica por particular para atender a interesses coletivos instveis ou emergncia transitria. Fora destes casos para no fraudar o princpio constitucional da licitao, a delegao deve ser feita mediante permisso ou concesso. O autor exemplifica: os servios de txi, de despachantes, de pavimentao de rua por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residncias, os quais, embora no sendo uma atividade pblica tpica, convm que o Poder Pblico conhea e credencie seus executores e sobre eles exera o necessrio controle... Divergindo desta substanciosa doutrina, e seguindo linha exposta no art. 175 da Constituio, administrativistas modernos, a exemplo de Maria Sylvia Zanella di Pietro, ensinam que a autorizao inexiste como delegao de servio pblico. Atravs da autorizao a Administrao delega o exerccio de atividade que, por sua utilidade pblica, est sujeita ao poder de polcia do Estado. A Constituio Federal no art. 175, no prev o instrumento da autorizao de servios pblicos, preceituando apenas a concesso e a permisso. CF art. 175 - Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. No entanto, a mesma Constituio Art. 21, incisos XI, XII, afirma que

92 Compete Unio (---) explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os servios.... RESPONSABILIDADE DOS CONCESSIONRIOS E PERMISSIONRIOS : Os concessionrios e permissionrios devem responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade (art. 25, lei 8.987/95). Portanto, encontram-se submetidos a regra do art. 37, 6 da CF, conhecida como Teoria da Imputao ou Responsabilidade Objetiva do Estado. CF, Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Entretanto, Sem prejuzo desta responsabilidade a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias, ou complementares ao servio concedido ( 1, art. 25, lei 8.987/95, grifei). Os contratos celebrados entre a concessionria e estes terceiros regerse-o pelo direito privado no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente ( 2, art. 25, lei 8.987/95). SUBCONCESSO E TRANSFERNCIA DO CONTROLE ACIONRIO Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1o A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia. 2o O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso. Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso . Pargrafo nico. Para fins de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo o pretendente dever: I - atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e II - comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. INTERVENO NA CONCESSO

93 Art. 32. O poder concedente poder intervir na concesso , com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Pargrafo nico. A interveno far-se- por decreto do poder concedente, que conter a designao do interventor, o prazo da interveno e os objetivos e limites da medida . Art. 34. Cessada a interveno, se no for extinta a concesso, a administrao do servio ser devolvida concessionria , precedida de prestao de contas pelo interventor, que responder pelos atos praticados durante a sua gesto. FORMAS DE EXTINO DA CONCESSO Lei 8.987/95 Art. 35. Extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual; II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. REVERSO ou ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL - a forma mais normal, advindo (chegado) o momento final previsto para o fim do contrato, a extino opera-se de pleno direito , sem necessidade de qualquer aviso ou notificao. Os bens aplicados ao servio integram-se no patrimnio do concedente, operando-se a chamada reverso. ENCAMPAO a retomada do servio pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico (convenincia e oportunidade), MEDIANTE LEI autorizativa especfica. Neste caso, por no haver o concessionrio dado causa extino, faz jus a prvio pagamento de indenizao, relativa aos bens do concessionrio empregados na execuo do servio, pois repercute diretamente sobre a equao econmico-finaceira (art. 37, da lei 8.987/95). Conhecida tambm por resgate. CADUCIDADE - a extino da concesso, mediante decreto do poder concedente (ATO ADMINISTRATIVO) , por inexecuo total ou parcial do contrato, quando o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente. O concessionrio far jus a indenizao referentes a parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis ainda no amortizados ou depreciados descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados (art. 35, III, art. 38 caput, 1, I, c/c, 4, da lei 8.987) . Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso.

94 RESCISO JUDICIAL - por iniciativa do concessionrio, quando inadimplente o poder concedente, no entanto, os servios no podero ser interrompidos ou paralisados at o trnsito em julgado da competente ao judicial (arts. 35, IV, e 39, e pargrafo nico, da lei 8.987). ANULAO DA CONCESSO - ocorre quando houver vcio de legalidade que acarrete nulidade do contrato, opera efeitos ex-tunc, trata-se de hiptese equivalente de qualquer outro ato administrativo praticado com violao ao direito. A anulao no se confunde com a resciso. Resciso pressupe um contrato vlido, mas cuja execuo pelo concessionrio se tenha tornado inconveniente ao interesse pblico, e opera efeitos ex-nunc (art. 35, V, da lei 8.987). FALNCIA OU EXTNO DA EMPRESA CONCESSIONRIA e por falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (Art. 35, VI). Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, integrando a massa falida somente os bens remanescentes. 9.12 A FIGURA DAS AGNCIAS REGULADORAS As agncias reguladoras em verdade so as conhecidas Autarquias qualificadas como Autarquias em regime especial, cuja principal atribuio controlar a prestao de servios pblicos, e praticamente nica peculiaridade o fato de que os seus dirigentes serem nomeados pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao pelo Senado Federal, com garantia de mandato com prazo determinado. AGNCIAS REGULADORAS CRIADAS PELA UNIO ANEEL - Agncia Nacional de Energia Eltrica, criada pela lei n 9.427 de 26/12/1996; ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes, criada pela lei n 9.472 de 16/7/1997; ANP Agncia Nacional do Petrleo, criada pela lei n 9.478 de 6/8/1997. ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, criada pela lei 9.782 de 26/1/1999 ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar, criada por MP convertida em lei n 9.961 de 28/1/2000. ANA Agncia Nacional de guas, criada pela n 9.984 de 17/6/2000. ANTT Agncia Nacional dos Transportes Terrestres, criada pela lei n 10.233 de 5/6/2001

95 ANTAQ Agncia Nacional dos Transportes Aquavirios, criada pela lei n 10.233 de 5/6/2001. ANCINE - Agncia Nacional do Cinema, criada pela MP 2228-1 de 6/9/2001. O ESTADO DE PERNAMBUCO E SUA AGNCIA REGULADORA O Estado de Pernambuco, atravs da Lei n 12.126, de 12 de dezembro de 2001, criou a Agncia de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Estado de Pernambuco - ARPE, com natureza de autarquia especial, vinculada ao Gabinete do Governador, dotada de autonomia financeira, oramentria, funcional e administrativa, com sede na Capital e atuao em todo o territrio estadual. A Lei Estadual n 12.524, DE 30.12.03 alterou e consolidou as disposies da Lei n 12.126/01. A ARPE agncia mltipla, a disciplinar diversos servios delegados, ao invs da usual criao de agncias setoriais , ensejando o alcance dos mesmos fins almejados, atravs de meio bem mais racional, econmico e eficiente. Em termos ideais, nos termos da mensagem de sua criao: A criao da ARPE permitir uma expanso e modernizao dos servios pblicos delegados, sem, contudo, deixar de observar os princpios gerais que regem a administrao pblica , primando, ainda, pela tutela dos direitos do consumidor, especialmente no tocante aos servios essenciais de gua, luz e telefonia. Art. 6 A Diretoria o rgo deliberativo e executivo da ARPE e ser composta por 01 (um) Diretor Presidente e 02 (dois) Diretores, nomeados pelo Governador do Estado, aps prvia aprovao, mediante argio pblica, pela Assemblia Legislativa , na forma que dispuser seu Regimento Interno. 1 Os Diretores tero mandato de 04 (quatro) anos, admitida uma nica reconduo. Art. 8 Os membros da Diretoria somente podero perder o mandato em virtude de renncia, condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. A quarentena dos seus dirigentes assegurada durante o interregno de 120 (cento e vinte), contados a partir do trmino de seus mandatos, nesse perodo os diretores no podero, a ttulo nenhum, manter vnculo, contratual ou no, com empresas sujeitas competncia reguladora da ARPE, includos em tais restries o exerccio de cargo de direo e a prestao de servios de assessoria ou consultoria de qualquer espcie, percebendo, neste perodo, compensao. Vejamos o que diz a lei: Art. 9 Durante o interregno de 120 (cento e vinte dias), contados a partir do trmino de seus mandatos, os Diretores no podero, a ttulo

96 nenhum, manter vnculo, contratual ou no, com empresas sujeitas competncia reguladora da ARPE, includos em tais restries o exerccio de cargo de direo e a prestao de servios de assessoria ou consultoria de qualquer espcie, percebendo, neste perodo, at ser provido em cargo pblico ou contratado pela iniciativa privada, compensao pecuniria correspondente a 100% (cem por cento) da remunerao do cargo exercido. PRINCIPAIS ATRIBUIES DA ARPE: Art. 3 Compete ARPE a regulao de todos os servios pblicos delegados pelo Estado de Pernambuco, ou por ele diretamente prestados, embora sujeitos delegao, quer de sua competncia ou a ele delegados por outros entes federados , em decorrncia de norma legal ou regulamentar, disposio convenial ou contratual. 1 A atividade reguladora da ARPE dever ser exercida, em especial, nas seguintes reas: I - saneamento; II - energia eltrica; III - rodovias; IV - telecomunicaes; V - transportes; VI - distribuio de gs canalizado; VII - inspeo e segurana veicular; VIII - coleta e tratamento de resduos slidos; IX - atividades lotricas e outras modalidades de concurso de prognsticos; e X - outras atividades resultantes de delegao do poder pblico. AS PARCERIAS CONCESSO PBLICO-PRIVADAS NOVAS ESPCIES DE

A Lei n 11.079 , de 30 de dezembro de 2004, instituiu as denominadas PPP parceria pblico-privada. Transcrevo abaixo alguns de seus principais dispositivos para fins deste curso. CONCEITOS Art. 2o Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade concesso patrocinada ou a concesso administrativa. 1o Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

97 2o Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta , ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. 3o No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei 8.987/95, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. VEDAES: 4o vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais); II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; (nem superior a 35 anos) ou III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. DOS CONTRATOS DE PARCERIA PBLICO-PRIVADA Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto na lei 8.987/95, no que couber, devendo tambm prever: I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao; INSTITUIO PRIVADAS DE ORGO GESTOR DAS PARCERIAS PBLICO-

Art. 14. Ser institudo, por decreto, rgo gestor de parcerias pblico-privadas federais, com competncia para: I definir os servios prioritrios para execuo no regime de parceria pblico-privada; II disciplinar os procedimentos para celebrao desses contratos; III autorizar a abertura da licitao e aprovar seu edital; IV apreciar os relatrios de execuo dos contratos. 1o O rgo mencionado no caput deste artigo ser composto por indicao nominal de um representante titular e respectivo suplente de cada um dos seguintes rgos: I Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, ao qual cumprir a tarefa de coordenao das respectivas atividades; II Ministrio da Fazenda;

98 III Casa Civil da Presidncia da Repblica. UMA FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.079/04 O dispositivo, do artigo 14, da Lei 11.079/04, nos parece francamente inconstitucional porque, ao determinar que por decreto possa ser criado rgo pblico, entra em conflito com o art. 61, 1, II, a, bem como o art. 84, inciso VI, a, da CF/88. Por oportuno, transcrevo abaixo os dispositivos constitucionais atacados: CF Art. 61..................................................................................................... 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (-----) II - disponham sobre: e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (redao dada pela EC n 32, de 2001) CF Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (-----) VI - dispor, mediante decreto, sobre :(redao dada pela EC n 32/2001) a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) DAS GARANTIAS A SEREM PRESTADAS PELO PODER PBLICO Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante: I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico ; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei. DA SOCIEDADE DE PROPSITO ESPECFICO Art. 9o Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

99

1o A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no pargrafo nico do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. 2o A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios admitidos a negociao no mercado. 3o A sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de governana corporativa e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas, conforme regulamento. 4o Fica vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Captulo. 5o A vedao prevista no 4 o deste artigo no se aplica eventual aquisio da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Em sntese: Organizao do Servio Pblico

H trs regras fundamentais quanto organizao do servio pblico, que no podem ser esquecidas: 1. A que exige que a organizao se faa por lei; Art. 48, X da CF. 2. A que prev a competncia exclusiva da entidade ou Poder interessado no que tange a iniciativa das leis que visem criao, transformao e extino dos cargos pblicos; Art. 61, 1, II, d da CF (No caso dos cargos do Poder Executivo). 3. A que impe a observncia das normas constitucionais federais pertinentes ao funcionalismo. Na organizao do servio pblico a Administrao cria cargos, empregos e funes, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotaes, estabelece vencimentos, subsdios e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores. Algumas dessas noes merecem destaque. Cargo Pblico a mais simples unidade de poderes e deveres estatais que pode ser expressa por um agente pblico. Os cargos pblicos so acessveis aos brasileiros, criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos. Classe o agrupamento de cargos de mesma profisso, e com idnticas atribuies, responsabilidades e vencimentos. Carreira o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. Quadro um conjunto de carreiras, cargos isolados e funes gratificadas de um servio, rgo ou Poder.

100 Cargo de Carreira o que se escalona em classes, para acesso privativo dos seus titulares, at o da mais alta hierarquia profissional. Cargo Isolado o que no se escalona em classes, por ser o nico na sua categoria. Cargo em Comisso a unidade de direitos e deveres de carter transitrio, ocupada por pessoa de confiana da autoridade competente para preench-lo, a qual tambm pode exonerar ad nutum, ou seja, livremente, quem o esteja titularizando. O provimento desses cargos dispensa o concurso pblico. Cargo de Provimento Efetivo ou, simplesmente, Cargo Efetivo o que supe a permanncia do seu titular. ocupado em carter definitivo, e provido mediante concurso pblico de prova ou de provas e ttulos. Provimento o ato de designao de algum para ocupar um cargo pblico. Pode ser originrio, inicial ou autnomo (a nomeao) ou derivado (reintegrao, reverso etc). Vacncia a abertura de vaga em cargos dantes ocupados. A vacncia resulta de demisso, exonerao e de outras causas previstas em lei. Posse o ato de aceitao do cargo e um compromisso de bem-servir. o ato da investidura pelo qual ficam atribudos ao servidor s prerrogativas, os direitos e os deveres, sendo condio jurdica principal para o exerccio da funo pbica. No forma de provimento. Para Hely, a posse a conditio juris da funo pblica. Empregos pblicos - so ncleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob vnculo celetista no que diz respeito relao trabalhista. Funes Pblicas so plexos unitrios de atribuies, criados por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana da autoridade que as preenche. Efetividade Caracterstica do provimento de certos cargos. Estabilidade o direito de no ser demitido do servio pblico, salvo se incidir em falta funcional grave, apurada em processo judicial ou processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, depois do estgio probatrio.

Regimes Jurdicos dos Servidores Pblicos O regime jurdico constitucional dos servidores pblicos est delineado, especialmente, nos arts. 37 a 41. O regime jurdico dos servidores pblicos estaduais est disciplinado, sobretudo, na Carta Estadual; nas Leis Complementares n 03/90, 13/95, 16/98, 21/99 e na Lei n 6.123/68, consideradas as alteraes posteriores. Os servidores pblicos podem ser

101 enquadrados em trs categorias distintas de regimes jurdicos, resguardadas as normas constitucionais pertinentes: Regime estatutrio; Lei 8.112/90 Regime trabalhista; Lei 9.962/00 Regime Especial (Art. 37, IX da CF). Lei 8.745/93

Cabe ressaltar que a Constituio sofreu intensas modificaes em funo da Emenda Constitucional 19/98, o que modificou a estrutura do regime jurdico nico disposto no caput do art. 39, pois com a supresso do dispositivo que previa a unicidade de regime, pode-se dizer que a escolha do regime jurdico fica a cargo da autoridade competente, contanto que o regime estatutrio seja mantido para os servidores, ocupantes das carreiras tpicas de Estado. Regime Jurdico Constitucional dos Servidores Pblicos. Acessibilidade

A acessibilidade o conjunto de normas e princpios que regulam o ingresso de pessoas interessadas em trabalhar no servio pblico. Cuida-se, pois, de verdadeiro direito subjetivo o direito de acesso aos cargos, empregos e funes pblicas, observadas as normas aplicveis a cada tipo de provimento. A regra fundamental est disposta no art. 37, I, da CF: os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. So titulares do direito no apenas os brasileiros natos como os naturalizados. A exceo a essa regra est no art. 12, 3, da CF, que enumerou os cargos privativos de brasileiros natos. Por fora da Emenda Constitucional 19/98 amplia-se a acessibilidade aos estrangeiros, na forma que a lei vier a disciplinar. (possibilidade j aberta no 1, do art. 207 da CF). Quando o cargo caracteriza-se pelo provimento efetivo, os requisitos para o acesso s admitem a discriminao de critrios objetivos, ou seja, aqueles que guardam pertinncia com as funes do cargo ou emprego, como o caso das provas de conhecimento, das provas de ttulo e das provas de esforo fsico. Concurso Pblico O concurso pblico o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptides pessoais necessrias para selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funes pblicas. Na aferio pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, fsica e psquica dos interessados que submetem avaliao, tendo em vista ocupar funo pblica. No aspecto seletivo so escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificao.

102 O concurso pblico pode ser de provas ou de provas e ttulos, constituindo-se no meio mais idneo de recrutamento de servidores pblicos, pois o instrumento que melhor representa o sistema de mrito, que tem como fundamentos o princpio da isonomia e o princpio da moralidade administrativa. Por ser um procedimento administrativo o concurso pblico e compe de vrias etapas, dentre as quais se destacam a inscrio, que no gera para o interessado direito realizao do certame e a aprovao, que no cria, para o aprovado, direito nomeao. Segundo o disposto no art. 37 III da Constituio, o prazo de validade do concurso de at dois anos, prorrogvel uma vez por igual perodo. Acumulao de cargos e funes

Dispe a Constituio Federal que vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos (art. 37, XVI da CF). A vedao atinge a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes no mbito da Administrao Direta e Indireta, seja dentro de cada uma, seja entre os dois setores da Administrao entre si. Note-se que a vedao se refere acumulao remunerada. Em conseqncia, se a acumulao s encerra a percepo de remunerao por uma das fontes, no incide a regra geral proibitiva. A regra geral admite excees, pois so hipteses de permissividade, conforme o art. 37, XVII: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. Caso o servidor venha a acumular, remuneradamente, cargos, empregos ou funes pblicas, aplica-se a regra do art. 133 da Lei n 8.112/90 ao servidor pblico federal, a qual prev que se fica provada a acumulao de boa f, deve ele optar por um dos postos de trabalho sem arcar com quaisquer tipos de nus, mas se a acumulao for de m f, o servidor perder ambos os cargos e restituir o que tiver percebido indevidamente. Estabilidade

Estabilidade o direito outorgado ao servidor estatutrio, nomeado em virtude de concurso pblico, de permanecer no servio pblico aps de trs anos de efetivo exerccio, como passou a determinar a Emenda Constitucional n 19/98, que alterou o art. 41 da Constituio Federal. A mesma emenda constitucional inseriu no art. 41 o pargrafo 4, estabelecendo que, alm do decurso do prazo de 3 anos, a aquisio da estabilidade depende ainda de avaliao especial de desempenho do servidor, a ser realizada por comisso funcional para constituda para essa finalidade. O direito s conferido ao servidor estatutrio e a estabilidade diz respeito ao servio pblico e no ao cargo, pois o servidor estvel, ao ser investido em novo cargo, no est dispensado de cumprir o estgio probatrio nesse novo cargo.

103 Contudo, o servidor estvel poder ser demitido se forem verificadas as premissas dispostas abaixo: a) o cometimento de infrao grave; b) a apurao da falta em processo administrativo disciplinar; c) a garantia da ampla defesa. A Estabilidade sempre foi um direito relativo do servidor pblico estaturio, mas essa relatividade for ampliada pelo art. 169 4 da Constituio, que dispe sobre a possibilidade de exonerao decorrente do controle com a despesa de pessoal das entidades federativas. A Constituio Federal de 1988 disciplinou hiptese especial de aquisio da estabilidade, conforme o art. 19 do ADCT, considerando estveis todos os servidores pblicos civis federais, estaduais, distritais e municipais, da Administrao Direta e Indireta, que estivessem h pelo menos cinco anos no servio pblico, na data da promulgao da Carta. A aquisio da estabilidade depende da comprovao dos requisitos para o exerccio do cargo, atravs do estgio probatrio, que o perodo dentro do qual o servidor aferido quanto aos requisitos necessrios para o desempenho do cargo, relativos ao interesse no servio, adequao, disciplina, assiduidade, etc. Embora o servidor em estgio probatrio no tenha estabilidade, sua excluso do servio pblico, no caso de restar comprovado que no rene as condies mnimas para a permanncia, no pode ser processada sem o mnimo de formalidades, ou seja, instaurao do processo administrativo. importante considerar a diferena entre estabilidade e efetividade, pois a semelhana das terminologias pode provocar entendimento equivocado sobre a matria. Nesse sentido, importa dispor que a estabilidade uma garantia do servidor pblico estatutrio, de permanecer no servio pblico, aps o perodo de trs anos de efetivo exerccio, enquanto efetividade nada mais do que a situao jurdica que qualifica a titularizao dos cargos efetivos. Obs: diferenciar o estgio probatrio de juizes e promotores . Disponibilidade Disponibilidade a situao funcional na qual o servidor passa inatividade em virtude de extino de seu cargo ou da declarao de sua desnecessidade, conforme o art. 41 3 que dispe: Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. Diante da ocorrncia dos pressupostos enunciados vislumbram-se os seguintes efeitos. O primeiro impe que o servidor em disponibilidade perceba remunerao aps a lei de extino do cargo pblico ou o ato de declarao de sua desnecessidade. Essa remunerao tem a mesma natureza dos proventos, pois atribuda a servidor inativo, ainda que temporariamente. O segundo efeito o dever imposto Administrao, de aproveitar o servidor em outro cargo, evitando-se a eternizao da inatividade remunerada, com notrios prejuzos ao errio pblico.

104 Ressalte-se que a EC n 19/98 implementou o dispositivo legal, disciplinando que o provento recebido pelo servidor em disponibilidade ser proporcional ao tempo de servio, ou seja, ele no recebe a sua remunerao integral como a Constituio previa anteriormente a promulgao da emenda. Regime previdencirio

A previdncia dos servidores pblicos vem passando por inmeras modificaes introduzidas pelas emendas constitucionais 20/1998 e 41/2004, que vo demonstrar o interesse do Estado em diminuir os custos com os fundos de penso, a partir de medidas que buscam a dilatao do tempo de servio dos servidores em atividade e a equiparao da percepo pecuniria do servidor efetivo quela recebida pelo aposentado da iniciativa privada. So dois os regimes de previdncia hoje previstos na Constituio Federal, os quais, embora apresentem pontos de convergncia em alguns pontos, com vistas obteno da maior uniformidade possvel, tm fisionomia e destinatrios prprios. O regime geral da previdncia social previsto nos arts. 201, 202 aplicvel aos trabalhadores em geral, pertencentes em regra aos trabalhadores regidos pela CLT, enquanto o regime de previdncia pblica previsto nos art. 40 e seus pargrafos destina-se especificamente aos servidores pblicos efetivos, regidos pelos respectivos estatutos funcionais. Nesse sentido, pode-se dizer que o regime geral da previdncia social aplicado: a) aos servidores estatutrios ocupantes apenas de cargo em comisso; b) aos empregados pblicos; c) aos servidores temporrios (referidos no art. 37, IX, da CF) Enquanto os servidores pblicos estatutrios so regidos pelo regime de previdncia pblica disciplinado no art. 40 e seus pargrafos. Vamos abordar a partir de agora as principais mudanas trazidas pela emenda constitucional 41/2004 para destacar principais questes relacionadas com a previdncia dos servidores pblicos efetivos. Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial (...) O financiamento do fundo de penso das entidades pblicas conta com a participao plural da instituio, dos servidores pblicos, na medida proporcional a lhe assegurar o valor do benefcio e dos inativos As modalidades de aposentadoria do servidor estatutrio so: a) por invalidez; b) compulsria; c) voluntria.

105 As regras que delineiam a concesso do benefcio esto nos incisos I, II e III do artigo citado. Os proventos de aposentadoria so calculados com base no 3 que estabelece: Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. Para tratar do padro remuneratrio do servidor na inativa, faz-se necessrio considerar a redao anterior do dispositivo citado, qual seja: Os proventos de aposentadoria, por ocasio de sua concesso, sero calculados com base na remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, correspondero totalidade da remunerao Partindo desse confronto, observamos que o legislador busca a equiparao dos rendimentos da inativa do setor privado em relao queles que esto no setor pblico, mas essa alternativa parece estar um pouco truncada em funo do disposto nos 14 e 15 do artigo 40, que condicionam a adoo do padro remuneratrio do regime geral de previdncia pelo setor pblico a instituio de regime de previdncia complementar para os servidores efetivos que venham a ingressar no servio pblico na vigncia do atual texto da Constituio. A referncia ao carter truncado da proposta estabelecida pela emenda 41 se d em funo do fato de que a maioria das nossas entidades federativas no possui um regime de previdncia complementar, nem tem projeto para tal num futuro prximo. A regra que veda a acumulao de cargos, empregos e funes tambm se estende ao regime previdencirio com a mesma perspectiva no 6: Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo. No que diz respeito a reviso dos benefcio, a EC 41 tambm desencadeou a inovao do 8, desvinculando o reajuste da remunerao do servidor na ativa ao servidor da inativa. As vantagens relacionadas com a converso de licena-prmio em tempo para fins de aposentadoria foram extintas a partir do disposto no 10: A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. A Constituio Federal estabelece o princpio da subsidiariedade para a previdncia especial dos servidores, dispondo no 12 que: Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares

106 de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. Por fim, deve-se ressaltar que o acrscimo do 19 ao art. 40 da Constituio Federal foi um dos recursos utilizados pelo legislador para incentivar a permanncia do servidor na ativa, mesmo quando j estiverem reunidos os requisitos para a aposentadoria voluntria. Trata-se da criao do abono de permanncia. Remunerao

Remunerao o montante percebido pelo servidor pblico em decorrncia do exerccio de sua atividade profissional. O pagamento da remunerao do servidor pblico estatutrio poder ser feito mediante subsdio, vencimento ou vencimentos. vencimentos e de vantagens pecunirias. , portanto, o somatrio das vrias parcelas pecunirias a que faz jus, em decorrncia de sua situao funcional. Vencimento a retribuio pecuniria que o servidor percebe pelo exerccio de seu cargo, conforme o art. 40 da Lei n 8.112/90. Todo cargo tem seu vencimento base previamente estipulado, sendo o seu reajuste possvel em funo da previso legal (art. 61, 1, II, a, CF). Vantagens pecunirias so parcelas pecunirias acrescidas ao vencimento base do servidor em decorrncia de uma situao ftica previamente estabelecida em norma jurdica. A situao de natureza ftica pode estar no desempenho de funes por certo tempo (chefia, direo e assessoramento), natureza especial da funo, grau de escolaridade, trabalho em condies anormais de dificuldade. Pela Emenda Constitucional n 19/98, que traou as regras gerais pertinentes reforma administrativa do Estado, passou a ser denominada de subsdio a remunerao do membro de Poder, do detentor de cargo eletivo, dos Ministros de Estado e dos Secretrios Estaduais e Municipais, conforme a nova redao do art. 39 4, da CF, que foi estendida aos membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I, c, da CF), aos integrantes da Defensoria Pblica e da Advocacia Pblica, incluindo-se nestas as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (art.135 c/c arts. 131 e 133). A legislao define limites para o valor das remuneraes pagas no setor pblico fixando o teto remuneratrio no valor do subsdio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, conforme dispe o art. 37, inciso IX. Associao Sindical e Direito de Greve A Constituio Federal assegura aos servidores pblicos o direito livre associao sindical (art. 37, VI). Esse direito retrata a possibilidade de o servidor aderir ao sindicato representativo da categoria profissional. O direito de adeso ao sindicato deve ser exercido pelo servidor com absoluta liberdade, pois o servidor no obrigado a filiar-se a sindicato e o direito pode ser exercido independentemente de regulamentao, j que a norma que institui essa prerrogativa de eficcia plena.

107 A previso do direito de greve do servidor pblico uma inovao da Constituio Federal de 1988, que alterado pela Emenda Constitucional n 19/98, est disciplinado no inciso VII, do art. 37 da Constituio. Vale ressaltar o que o exerccio do direito de greve depende da regulamentao, atravs de lei especfica. Nesse sentido, o entendimento pacfico firmado pelo Pretrio Excelso, em acrdo da lavra do Ministro Celso de Mello disps: o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de auto-aplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar. Responsabilidade dos Servidores Pblicos O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio e/ou terceiros. Tratandose de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva. A obrigao de reparar o dano entende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes ao servidor, nessa qualidade. A responsabilidade administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho de cargo ou funo. As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. Vale lembrar que a absolvio do servidor na esfera criminal pode projetar efeitos nos processos civil e administrativo. Deveres dos Servidores Pblicos Para Mrio Masago, em seu Curso de Direito Administrativo, os deveres de LEALDADE E OBEDINCIA constituem a matriz dos deveres do servidor pblico. Para abstrair o significado especfico desses deveres, precisamos nos reportar aos regimentos que disciplinam a matria em cada esfera da federao. Regime Disciplinar de averiguao de irregularidades e punio do servidor Diante das violaes dos direitos funcionais dos servidores pblicos, as entidades pblicas tm utilizado procedimentos administrativos prprios para averiguar ilcitos e punir os responsveis pelo seu cometimento, pois a Constituio Federal prev no inciso LV, do art 5 que:

108 Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Por isso, em sendo o servidor pblico acusado de praticar um ilcito que corresponda a descumprimento de dever ou vedao funcional, deve a ele ser garantido o direito de defesa com o estabelecimento do contraditrio. Os principais instrumentos utilizados pela Administrao Pblica para salvaguardar esse direito do servidor tm sido a sindicncia e o processo administrativo disciplinar, sendo a sindicncia geralmente procedimento de apurao para confirmao do ilcito ou verificao dos indcios de autoria, enquanto o processo administrativo disciplinar cuida da confrontao dos argumentos e das provas passveis de estabelecer a verdade sobre o caso. Contudo, esses procedimentos podem ser realizados com variveis diversas que dependem do seu disciplinamento em cada estatuto.

PONTO 10 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

10.1 Conceito a que impe Fazenda Pblica a obrigao de reparar o dano causado a terceiros por agentes pblicos, no desempenho de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las (Hely Meirelles). Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigao que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputveis em decorrncia de comportamentos unilaterais, lcitos ou ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos. Para Gasparini, pode-se conceituar responsabilidade civil do Estado como a obrigao que se lhe atribui, no decorrente de contrato nem de lei especfica, para recompor os danos causados a terceiros em razo de comportamentos comissivo ou omissivo, legtimo ou ilegtimo, que lhe seja imputvel. 10.2 Evoluo Trs fases distintas (Di Pietro): 1. Irresponsabilidade; 2. Teorias Civilistas; 3. Teorias Publicistas. Teorias: 1 Fase Teoria da Irresponsabilidade Civil do Estado Peculiar aos Estados absolutistas. Baseava-se na idia de soberania. O Estado dispunha de autoridade inconteste sobre o sdito e tutelava o direito, no podendo, portanto, agir contra ele. Le roi ne peut mal faire

109 The King can do no Wrong O rigor da irresponsabilidade do Estado era quebrado por leis que admitiam a obrigao de indenizao em casos especficos. 2 Fase Teoria dos Atos de Imprio e dos Atos de Gesto Os Primeiros seriam os praticados com todos os privilgios e prerrogativas da autoridade e impostos unilateralmente e coercitivamente ao particular, independentemente de autorizao judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares no podem praticar atos semelhantes. Os segundos seriam os praticados pela Administrao em situao de igualdade com os particulares, para conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e gesto de seus servios; como no difere a posio da Administrao e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum. Essa distino foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuzos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gesto e a afast-la nos prejuzos de atos de imprio. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetvel de errar), que praticaria os atos de imprio, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gesto, atravs dos seus prepostos. Teoria da Culpa Civil ou da Responsabilidade Subjetiva Aqui, abandonouse a distino entre atos de imprio e atos de gesto, mas continuou-se a insistir na necessidade de demonstrao de culpa, para que o Estado viesse a ser responsabilizado. Para fins de indenizao, o Estado foi equiparado ao indivduo. Estaria obrigado a indenizar sempre que seus agentes agissem com culpa ou dolo. Essa culpa ou dolo do agente pblico era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela, inocorreria a obrigao de indenizar. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tentou-se, com essa teoria, equiparar a responsabilidade do Estado com a do patro, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Essa doutrina foi acolhida pelo nosso ordenamento jurdico atravs do artigo 15 do Cdigo Civil e vigorou sozinha at o advento da Constituio de 1946. A partir da, passou a viger a responsabilidade sem culpa ou responsabilidade objetiva. 3 Fase Teoria da Culpa Administrativa (Culpa Annima, Culpa do Servio, Faute du Service) - Procurou desvincular a responsabilidade do Estado da Culpa do agente pblico. Para Hely Meirelles, a teoria da culpa administrativa representa o primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo. Segundo tal formulao, no se indaga da culpa subjetiva do agente pblico, mas perquire-se a falta objetiva do servio em si mesmo, como fato gerador da obrigao de indenizar. Exige-se tambm uma culpa, mas uma culpa especial da Administrao, que se convencionou chamar de culpa administrativa. Ocorre quando o servio no funcionou (no existiu, devendo existir), funcionou mal (devendo funcionar bem) ou funcionou atrasado (devendo funcionar em tempo) ou seja, inexistncia do servio, mal funcionamento ou retardo no servio, cabendo ao particular comprovar sua ocorrncia.

110 Teoria da Responsabilidade Objetiva (Sem Culpa) a teoria predominante, no presente, como previsto na CF, art. 37, 6. Por essa teoria, a obrigao de o Estado indenizar o dano surge to-s do ato lesivo de que ele, Estado, foi o causador. No se exige a culpa do agente pblico nem a culpa do servio. suficiente a prova da leso e de que esta foi causada por agente da Administrao Pblica. Para alguns doutrinadores, apresenta-se sob dupla modalidade: 1. Risco Administrativo Para emergir a obrigao de o Estado indenizar o dano decorrente de ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao, basta ao lesado a prova do nexo de causalidade entre o funcionamento do servio e o prejuzo sofrido pelo administrado. Admite, porm, as excludentes de responsabilidade: fora maior, caso fortuito (h controvrsia), culpa exclusiva da vtima. A culpa concorrente (concausa) no exclui a responsabilidade estatal, mas atenua, proporcionalmente, o quantum indenizatrio; 2. Risco Integral Segundo essa modalidade, o Estado ficaria obrigado a indenizar todo e qualquer dano, desde que envolvido no evento, ainda que resultante da culpa ou dolo da vtima, no comportando, por conseguinte, as excludentes da responsabilidade estatal. Gasparini prefere indicar como fases da responsabilidade do Estado as seguintes: 1. Irresponsabilidade; 2. Responsabilidade com Culpa, Civil ou Administrativa; 3. Responsabilidade sem Culpa, nas modalidades de Risco Administrativo e Risco Integral. Vale esclarecer que no se tem, hodiernamente, s a aplicabilidade da teoria objetiva. A teoria da culpa administrativa tambm acolhida pelo direito ptrio, do que do conta muitas decises judiciais. 10.3 Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro O Direito Brasileiro no acolheu a teoria da irresponsabilidade; As Constituies de 1824 e 1891 no continham disposies que previssem a responsabilidade civil do Estado. Contudo, nesse perodo, havia leis ordinrias dispondo sobre a responsabilidade solidria entre o Estado e o funcionrio; As Constituies de 1934 e 1937 acolheram o princpio da responsabilidade solidria entre Estado e funcionrio; A Carta Constitucional de 1946 adotou a teoria da responsabilidade objetiva. Assim, a constituio de 1967 e a Emenda n 1, de 1969; A orientao foi mantida na Carta de 88, como se v no art. 37, 6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 10.4 Fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado Ato Lcito Princpio da igualdade, garantia de uma equnime repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem

111 prejuzos ocorridos por ocasio ou por causa do desempenho de atividades do interesse de todos; Ato Ilcito Princpio da Legalidade. 10.5 Responsabilidade Objetiva do Estado no Direito Brasileiro Responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum e em razo de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera jurdica protegida de outrem. Para configur-la basta, portanto, a mera relao causal entre o comportamento e o dano. Nos termos do art. 37, 6, da CF, a regra da responsabilidade objetiva exige: Pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado (esta, se prestadora de servio pblico); Dano causado a terceiro (nexo de causa e efeito); Dano causado por agente pblico vinculado s entidades supracitadas; Dano causado por agente pblico, agindo nessa qualidade. 10.6 Excluso ou Atenuao da Responsabilidade Objetiva do Estado Excluem a responsabilidade a fora maior, a culpa exclusiva da vtima, o ato de terceiro. Quanto a casos fortuitos, h vozes divergentes (Celso, Cretella e outros). O que efetivamente importa, entretanto, verificar se faltou o nexo entre o comportamento do Estado e o dano. A culpa concorrente (concausa) atenua a responsabilidade, induzindo uma diminuio proporcional no quantum indenizatrio. 10.7 Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos Regra: Inexistncia. A professora Odete Medauar traz em seu livro citao de julgado do STF, em setembro de 1992, com a seguinte ementa: O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da funo de legislar. VIII Responsabilidade Civil do Estado por Atos Jurisdicionais Prevalece o entendimento jurisprudencial pela irresponsabilidade, apesar de vozes contrrias na doutrina (Hely Meirelles, Maria Helena Diniz, Di Pietro e outros). A Constituio Federal, em seu art. 5, XXXV, prev, explicitamente, a responsabilidade civil do Estado por erro judicirio. O disposto no art. 133 do CPC trata de responsabilidade pessoal do juiz, e no do Estado. 10.8 Caractersticas do Dano Reparvel 1. Dano correspondente leso a um direito (dano jurdico). Vale lembrar que o dano juridicamente reparvel sem sempre pressupe um dano econmico. Pode ter havido apenas dano moral (CF, art. 5, XI); 2. Dano certo (atual ou futuro);

112 3. Dano especial (individualizado); 4. Anormal; 5. Dano de valor economicamente aprecivel (Gasparini). 10.9 Ao de Indenizao A reparao do dano causado pela Administrao a terceiros obtm-se de duas maneiras: Administrativamente; Por meio de Ao de Indenizao. Como exposto nos magistrios de Hely Meirelles e Celso Bastos, a Constituio de 1988 separou as responsabilidades: O Estado indeniza a vtima; o agente indeniza o Estado, regressivamente. Para obter a indenizao basta que o lesado acione a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, bem como seu montante, averba Hely. Para eximir-se da responsabilidade a Fazenda Pblica precisar comprovar a ocorrncia de excludente da responsabilidade estatal. As variveis quanto ao potencial de responsabilizao do Estado nos casos concretos se estabelece a partir da consolidao da jurisprudncia que pode restringir ou ampliar o dever de reparar por parte do Poder Pblico. Questo controvertida, a do cabimento ou no da denunciao lide, nos termos do art. 70, III, do CPC. Abrangncia da Indenizao: Dano Emergente; Lucros Cessantes; Honorrios Advocatcios; Correo Monetria; Juros de Mora, se houver atraso no pagamento. A indenizao por leso pessoal e morte da vtima abranger o tratamento, o sepultamento e a prestao alimentcia s pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a durao provvel de sua vida (CC, arts. 1.537 e ss.). A indenizao por dano moral est inserida numa pauta de discusso especial, j que esse tipo de dano no se considera cabvel para os que advogam que a responsabilidade civil do Estado estritamente patrimonial. A requisio do pagamento devido pela Fazenda Pblica, vencida em ao indenizatria, se d na forma preceituada no art. 100 da CF e arts. 730 e 731 do CPC. A ao indenizatria prescreve em cinco anos (contados da data do evento danoso). Para as sociedades de economia mista, entretanto, o prazo de vinte anos (Smula 39 do STJ). 10.10 Ao Regressiva A ao regressiva da Administrao contra o causador direto do dano est instituda pelo 6 do art. 37 da CF como mandamento (no apenas direito, apesar da redao constitucional), a todas as entidades pblicas e privadas prestadoras de servios pblicos. So requisitos dessa ao, segundo Gasparini: 1. A condenao da Administrao a indenizar a vtima pelo dano sofrido;

113 2. O pagamento do valor da indenizao; 3. Conduta lesiva, dolosa ou culposa do agente causador do dano (a responsabilidade do servidor sempre subjetiva). Sobre a matria, importa considerar o art. 196, 2, da Lei 6.123/68, que trata da questo com referncia aos servidores pblicos civis estaduais. 10.11 Responsabilidade por Omisso Controvrsia. Aqui, s cabe responsabilizar o Estado se descumpriu dever legal. Para Celso, no que diverge de outros doutrinadores e de macia corrente jurisprudencial, no h responsabilidade objetiva. Mesmo quando h culpa presumida, ainda assim no se teria responsabilidade objetiva. Conclui, por fim, o citado mestre, que a responsabilidade do Estado por omisso s pode ocorrer na hiptese de culpa annima. Os acontecimentos suscetveis de acarretar a responsabilidade do Estado por omisso e atuao insuficiente so os seguintes: fato da natureza, cuja lesividade o Poder Pblico no obstou, devendo faz-o; comportamento material de terceiros, cuja atuao lesiva no foi impedida pelo Poder Pblico, embora pudesse e devesse faz-lo. Em sntese: Esta responsabilidade se relaciona reparao de danos causados a particulares em decorrncia das atividades ou omisses do Estado, e tem fim com a indenizao dos danos. Exemplo: acidente de trnsito provocado por veculo oficial, buracos em vias pblicas etc. A doutrina atribui outros nomes a esta matria tais como: responsabilidade extracontratual do Estado (Maria Sylvia Zanella di Pietro); responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado (Celso Antnio); responsabilidade civil do Estado (Jos dos Santos Carvalho Filho);

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO Trata-se de responsabilidade objetiva ou sem culpa, com base na teoria do risco administrativo. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05/10/1988, no 6 do art. 37 : CF/88, Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (grifei).

114 A interpretao desta regra permite vislumbrar duas responsabilidades : A das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdica de direito privado prestadoras de servios pblicos (concessionrios e permissionrios) perante a vtima do dano - responsabilidade objetiva, baseada no nexo causal. A do agente pblico causador do dano, em ao regressiva, perante a Administrao ou perante o seu Empregador - responsabilidade subjetiva, baseada no dolo ou na culpa. HIPTESES DE EXCLUSO TOTAL RESPONSABILIDADE OBJETIVA OU PARCIAL DA

ocorrncia de fora maior ou de caso fortuito - expressa em fatos da natureza, irresistveis tais como: terremoto, chuva de granizo, tornado, queda de raio, inundao de rio; culpa concorrente ou culpa exclusiva da vtima; culpa de terceiros.

JURISPRUDNCIA DO STF RESPONSABILIDADE DO ESTADO

STF CASO 1 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
RE 178806 / RJ - RIO DE JANEIRO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 08/11/1994 rgo Julgador: SEGUNDA TURMA

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PUBLICO E DAS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVICO PUBLICO. Constituio Federal, art. 37, par. 6. I - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito publico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio publico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vitima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito publico ou da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio publico.

115 III. - No caso, no se comprovou culpa da vitima, certo que a ao foi julgada improcedente sobre o fundamento de no ter sido comprovada a culpa do preposto da sociedade de economia mista prestadora de servio. Ofensa ao art. 37, par. 6., da Constituio. IV. - R.E. conhecido e provido.
Observao VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: CONHECIDO E PROVIDO

STF CASO 2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO

RE 179147 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 12/12/1997 rgo Julgador: Segunda Turma

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO E DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: MORTE DE PRESIDIRIO POR OUTRO PRESIDIRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, 6. I - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vtima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico ou da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico. III. - Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas trs vertentes, negligncia, impercia ou imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a faute de service dos franceses. IV. - Ao julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a me do presidirio que foi morto por outro presidirio, por dano moral. Ocorrncia da faute de service. V. - R.E. no conhecido.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS

116 Em regra no cabe responsabilizao do Poder Legislativo pelo dano causado pela Lei. Para Edimur Ferreira de Faria, em seu Curso de Direito Administrativo Positivo, 3 edio, Del Rey, p.548-5499, sendo de natureza geral a lei, em princpio destina-se comunidade como um todo e no ao indivduo. Por esse motivo, seria impossvel identificar-se dano individual provocado por lei geral. No entanto, adverte: os tribunais vm admitindo a responsabilidade do Estado nos casos de leses causadas por leis posteriormente declaradas inconstitucionais, em virtude principalmente, do princpio dos efeitos ex tunc da deciso judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. Vislumbra-se tambm a responsabilidade do Estado em virtude de leis de efeito concreto. Estas leis, materialmente, so verdadeiros atos administrativos emitidos pelo Legislativo. Dessa natureza, a lei alcana indivduos definidos e no a sociedade em geral. Por isso, possvel a provocao de dano ao administrado destinatrio da lei, justificando assim, a reparao patrimonial ao lesado. No caso de omisso legislativa, ou seja, em caso de falta de norma regulamentadora, ficando caracterizada a omisso do Poder Legislativo, possvel a interposio de ao indenizatria contra danos individuais provocados. O STF j decidiu assim: O mandado de injuno, no se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judicirio o anmalo desempenho de funes normativas que lhe so institucionalmente estranhas (como legislar). Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional - nico destinatrio do comando para satisfazer a prestao legislativa reclamada - e considerando que j houve comunicao e o Congresso absteve-se de cumprir a obrigao que lhe constitucionalmente imposta, torna-se dispensvel nova comunicao, assegurando-se aos impetrantes do mandado de injuno, desde logo, a possibilidade de ajuizarem ao de reparao de natureza econmica contra o Legislativo Federal (22/11/92, Min. Celso de Mello).

RESPONSABILIDADES POR ATOS DO PODER JUDICIRIO

CF/88 LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena; Um caso clssico em que cabvel indenizao d-se no caso de algum ficar preso por homicdio e, aps alguns anos, a vtima aparea s e salvo.
RE 219117 / PR - PARANA RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgamento: 03/08/1999 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA

EMENTA : RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER

117 JUDICIRIO. O princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientao assentada na Jurisprudncia do STF. Recurso conhecido e provido . O Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869 de 11/1/1973, prev em no art. 133, que possvel o juiz responder por perdas e danos. Trata-se, neste caso, de responsabilidade subjetiva. Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no n o II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

PONTO 11 DOMNIO PBLICO OU BENS PBLICOS

11.1 - CONCEITO Cdigo Civil Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno ; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. O Cdigo Civil anterior, ao classificar os bens pblicos, denominava-os de bens em relao ao titular do domnio: bens pblicos e particulares, isto fez com que a doutrina, inclusive Celso, entenda que o conjunto de bens pblicos forma o domnio pblico, que inclui tanto os bens imveis como mveis. Pois bem. So pblicos os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno. So pessoas jurdicas de direito pblico interno a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, suas autarquias, fundaes pblicas e associaes pblicas. Quanto s fundaes de direito pblico, para Celso Antnio Bandeira de Mello, no passam de autarquias designadas pela base estrutural que possuem. Este mesmo autor faz, ainda, um adendo ao conceito legal de bens pblicos: so tambm bens pblicos os que embora no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico. Os bens particulares so os de propriedade das pessoas jurdicas de direito privado - a includas as empresas pblicas e sociedades de economia mista -, estas ltimas desde que no estejam preordenadas a prestao de um

118 servio pblico, ou seja, desde que no exerccio de atividade econmica. So tambm particulares os bens de propriedade das pessoas fsicas. Resumindo: so impenhorveis os bens das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, ai includas as integrantes da Administrao Pblica, empresas pblicas e sociedades de economia mista, que estejam preordenadas a prestao de um servio pblico, ou seja, desde que no exeram atividade econmica. 11.2 CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS Quanto titularidade: federais, estaduais, distritais ou municipais, conforme pertenam, respectivamente, Unio, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municpios, ou as suas autarquias e fundaes de direito pblico. Quanto destinao: Cdigo Civil Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo , tais como rios, mares, estradas, ruas, rodovias, avenidas e praas; (PERCEBE-SE QUE ESTES BENS ESTO AFETADOS
A UM DESTINO PBLICO, ESTA AFETAO TANTO PODE PROVIR DE DESTINO NATURAL DO BEM, QUANTO POR LEI OU POR ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINE A APLICAO DE UM BEM DOMINICAL OU DE USO ESPECIAL AO USO COMUM DO POVO).

II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao (reparties pblicas) federal, estadual, Distrital ou municipal, inclusive os de suas autarquias, assim como os de fruio geral como museus, universidades, parques etc.; III - os dominicais, (TAMBM CONHECIDO POR DOMINIAIS) que constituem o patrimnio disponvel das pessoas jurdicas de direito pblico , como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
(EM RESUMO: SO AQUELES NO APLICADOS AFETADOS - NEM AO USO COMUM, NEM AO USO ESPECIAL).

Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado . (PARA
CELSO, A REDAO EST GROSSEIRAMENTE ERRADA. ESTE PARGRAFO PRETENDEU DIZER QUE SERO CHAMADOS DOMINICAIS OS BENS DAS PESSOAS DA ADMINISTRAO INDIRETA QUE TENHAM ESTRUTURA DE DIREITO PRIVADO, SALVO SE A LEI DISPUSER EM CONTRRIO).

Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem. Quanto disponibilidade: I bens indisponveis por natureza: so aqueles que dada a sua natureza no-patrimonial, no podem ser alienados ou onerados pelas

119 entidades a que pertenam. So bens insuscetveis de alienao. Ex: bens de uso comum do povo, como regra geral, como mares, rios, estradas, etc. II bens patrimoniais indisponveis: so aqueles que o Poder Pblico no pode dispor, embora tenham natureza patrimonial, em virtude de estarem afetados a uma destinao especfica. Ex: bens de uso especial ou de uso comum do povo, suscetveis de avaliao patrimonial, sejam mveis ou imveis. III bens patrimoniais disponveis: so todos aqueles que possuem natureza patrimonial e, por no estarem afetados a certa finalidade pblica, podem ser alienados, na forma e nas condies que a Lei estabelecer. Ex: bens dominiais. 11.3 CARACTERSTICAS DOS BENS PBLICOS A doutrina afirma que em regra os bens pblicos so inalienveis, impenhorveis e imprescritveis. INALIENABILIDADE - so Inalienveis porque, enquanto estiverem afetados ao uso comum ou especial, no podem ser vendidos. S podero ser alienados observando-se os termos da lei - Lei 8.666/93, art. 17 se forem desafetados prvia avaliao, licitao pblica e, caso se trate de bem imvel, autorizao legislativa. Esta desafetao ocorre por lei ou por ato administrativo, passando-os a categoria de bens pbicos dominicais. O Cdigo Civil, art. 100, no deixa dvidas ao afirmar que os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, o mesmo Cdigo Civil, art. 101, cristalino: os bens pblicos dominicais podem ser alienados observadas as exigncias da lei. Portanto, esta caracterstica no absoluta, somente so absolutamente inalienveis aqueles bens que, por sua prpria natureza, no gozam de valor patrimonial, ou seja, so os bens de uso comum do povo, insuscetveis de valorao econmica. IMPENHORABILIDADE a penhora um instituto de natureza constritiva que recai sobre o patrimnio do devedor para propiciar a satisfao do credor na hiptese de no pagamento da obrigao. Essa caracterstica dos bens pblicos impede sejam eles, como regra geral, oferecidos em garantia para cumprimento das obrigaes contradas pela Administrao Pblica. Esta regra deriva da CF, art. 100, que determina um mtodo especfico para satisfao dos credores da fazenda pblica: atravs de precatrios. Conclui-se, portanto, que a execuo contra a Fazenda Pblica segue um procedimento especfico, que em nada se assemelha quelas regras previstas no Cdigo de Processo Civil em se tratando de entidades particulares. Exceo:

120 crditos alimentares e os de pequeno valor art. 100 da CF + 78 ADCT + 86 ADCT IMPRESCRITIBILIDADE - so imprescritveis porque no podem ser adquiridos atravs de usucapio . Neste caso, a imprescritibilidade se aplica inclusive aos bens pblicos dominiais. Por fora da Constituio, art. 183, 3, os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio, bem como o Cdigo Civil, em seu art. 102, rezar que os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. OBS: pacificada na doutrina a impossibilidade da aquisio de bens mveis por este instituto tambm. No-onerosidade onerar um bem significa deix-lo em garantia para o credor no caso de inadimplemento da obrigao. So institutos que acarretam a onerosidade o penhor, a anticrese e a hipoteca (CC, art. 1225). Assim, o credor da Fazenda Pblica no pode ajustar garantia real incidente sobre bem pblico, sob pena de nulidade absoluta da garantia. OBS: AFETAO E DESAFETAO exceo para os dominicais, todos os bens pblicos (de uso comum ou de uso especial) so adquiridos ou incorporados ao patrimnio pblico para uma destinao especfica. A essa destinao especfica PE que podemos chamar de afetao. A retirada dessa destinao, com a incluso do bem dentre os dominiais (que compem o patrimnio disponvel), corresponde desafetao. 11.4 - ALIENAO e AQUISIO DOS BENS PBLICOS QUADRO RESUMO DA ALIENAO DE BENS DA ADMINISTRAO PBLICA A alienao dos bens da Administrao Pblica, encontra-se disciplinada na Lei 8.666/93 e obedecer, quando se tratar de bens imveis, a duas regras bsicas a depender de como ocorreu a aquisio de tais bens. REGRA 1: BENS IMVEIS CUJA AQUISIO HAJA DERIVADO DE PROCEDIMENTOS JUDICIAIS a exemplo da penhora - OU DAO EM PAGAMENTO, Lei 8666/93, Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; II - adoo do procedimento licitatrio, sob a MODALIDADE DE CONCORRNCIA OU LEILO. Em resumo: a) justificao da necessidade ou utilidade da alienao, ou seja, do interesse pblico; b) avaliao dos bens;

121 c) licitao na modalidade concorrncia ou leilo. REGRA 2: DEMAIS BENS IMVEIS Lei 8.666/93, art. 17, A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia. (----) Em resumo: rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais: a) justificao da necessidade ou utilidade da alienao, ou seja, do interesse pblico; b) avaliao dos bens; c) autorizao legislativa; d) licitao na modalidade concorrncia. Em resumo: demais entidades da Administrao Pblica . a) justificao da necessidade ou utilidade da alienao, ou seja, do interesse pblico; b) avaliao dos bens; c) licitao na modalidade concorrncia. REGRA 3: BENS MVEIS Lei 8.666/93, art. 17, I A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: ( ---------) II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao. (A MODALIDADE DE LICITAO IR DEPENDER DO VALOR DO BEM) Em resumo: a) justificao da necessidade ou utilidade da alienao, ou seja, do interesse pblico; b) avaliao dos bens; c) licitao (a modalidade ir depender do valor da alienao). A absoluta inalienabilidade est no art. 225, 5 CF e se relaciona apenas as terras devolutas ou arrecadadas por meio de ao discriminatria e necessrias proteo dos ecossistemas naturais. Pode a alienao decorrer de: Venda e compra: lei autorizativa, avaliao prvia e concorrncia;

122 Incorporao: transferncia de bens para a pessoa jurdica instituda pela entidade estatal; Retrocesso: quando a Administrao no mais necessita do bem expropriado e o particular o aceita em retorno; Investidura: incorporao rea do particular de rea resultante de obra pblica ou de qualquer rea inaproveitvel; Concesso de domnio: forma de alienao hoje admitida apenas para terras devolutas da Unio, Estados e Municpios; Legitimao de posse: uso prolongado por particular de terra devoluta ou rea pblica, seja para cultivo ou edificao residencial, que permite a transferncia de domnio. 11.5 AQUISIO DOS BENS PELA ADMINISTRAO Lei 8.666/93, Art. 23, 3o A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor de seu objeto, TANTO NA COMPRA OU ALIENAO DE BENS IMVEIS. A aquisio de bens pela Administrao segue, em boa medida, as regras pertinentes ao direito privado, com a incidncia concomitante das normas de direito pblico. So formas usuais de aquisio a compra, a doao, a dao em pagamento e a permuta, a acesso, a transmisso de herana, o usucapio, alm de outras que refogem ao direito privado, como a desapropriao, o confisco e a perda de bens em razo de ilcitos penais e de ato de improbidade administrativa, a investidura e o registro de parcelamento do solo. A aquisio de bens imveis pode ser pela compra e venda, permuta, dao em pagamento, doao em regra. Mas tambm decorrer de usucapio, por desapropriao, por disposio testamentria, em razo do registro de parcelamento do solo, por confisco e perda de bens. Vejamos de forma resumida as mais significativas: Compra e venda e permuta: contrato pelo qual uma das partes, chamada vendedor, transfere o domnio de certo imvel que integra o seu patrimnio ao outro contratante, chamado comprador, mediante recebimento em dinheiro, de determinado preo. As compras promovidas pela Administrao devem estar abrigadas em procedimento administrativo, dependem de autorizao legislativa, avaliao prvia e, via de regra, de licitao, dispensada esta na hipteses de o imvel destinar-se ao atendimento das finalidades precpuas daquela, e suas necessidades condicionarem a sua escolha. Dao em pagamento: a dao de bem imvel em pagamento de dvida mantida com o Poder Pblico constitui forma de aquisio da propriedade, mas depende de lei autorizativa e de avaliao prvia. A lei indispensvel porque o crdito, em princpio, deve ser satisfeito na forma legalmente disposta, sendo excepcional o modo de pagamento pela dao. Doao: contrato segundo o qual uma pessoa, chamada doador, por liberalidade, transfere um bem do seu patrimnio para o patrimnio de outra,

123 designada donatrio, que o aceita. As doaes com encargos, porm, devem sujeitar-se prvia aprovao legislativa. Usucapio: os bens pblicos no podem ser objeto de usucapio porque dotados de imprescritibilidade. Mas nada impede que a entidade estatal, atuando em posio de identidade com os particulares, possa adquiri a propriedade imobiliria pelo usucapio. Os requisitos so os mesmos aplicveis aos particulares, no havendo a necessidade de lei autorizativa ou avaliao. Sucesso: A entidade estatal tanto poder figurar como herdeira ou legatria, em disposio de ltima vontade (testamento), como tambm ser beneficiada na hipteses de herana jacente, desde que observado o prazo de cinco anos de abertura da sucesso sem que seja conhecido qualquer herdeiro ou sucessor. Os bens, conforme a localizao, ser revertidos para o patrimnio do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio (se situado em territrio), cf. CC/16, art. 1.619; CC/2002, art. 1844. Os Estados somente recebero se contemplados em testamento. Registro de parcelamento do solo: independentemente de qualquer pagamento ou ato de vontade, bens imveis identificados como destinados a vias de circulao, praas, espaos livres e a equipamentos urbanos passam a integrar o patrimnio pblico quando do registro do parcelamento do solo. Assim, promovido determinado loteamento, quando do seu registro, imediatamente adquire a entidade estatal (Municpio e Distrito Federal) parte da terra destacada da gleba de terras parceladas em quadras e lotes. A Lei n. 6.766/79 a lei de regncia. 11.6 USO DOS BENS PBLICOS Trata-se de situao em que bens pblicos so utilizados, no todo ou em parte, por particulares, afastando outros usos. Nesse caso, os particulares no se apresentam, em relao ao bem, como usurios annimos, nem como beneficirios de servios pblicos. So pessoas fsicas ou jurdicas s quais se atribui o uso especfico, parcial ou total, de um bem pblico. Na lio de Odete Medauar, refere-se a maneira com que o particular usa o bem, distinguindo: a) Uso com benfeitorias fixas e uso sem benfeitorias fixas; b) Uso conforme destinao do bem, por exemplo: mercados municipais, explorao de instalaes em portos, aeroportos, estaes rodovirias; uso somente compatvel com a destinao, por exemplo: quiosque em praas, mesas e cadeiras em frente a restaurante e lanchonetes; c) Uso em que se conciliam o interesse privado e o pblico, por exemplo: bancas de jornais em ruas; d) Uso que predomina o interesse pblico, por exemplo:rea pblica usada por construtor privado que executa viaduto (obra pblica). 11.6.1 - regime jurdico da utilizao de bens pblicos por particulares: Compatibilidade com o interesse pblico;

124 Consentimento da Administrao; Observncia de condies fixadas pela Administrao; Pagamento de preo, admitindo-se tambm usos gratuitos; Precariedade.

11.6.2 Instrumentos: representam os meios mais comuns e clssicos pelos quais consentido que os particulares utilizem privativamente bens pblicos. So eles: Autorizao de uso, Permisso de uso, Concesso de uso, Concesso de direito real de uso, Concesso de uso especial para fins de moradia. Alm destes temos outros instrumentos menos utilizados: locao arrendamento, aforamento ou enfiteuse, cesso de uso. Analisaremos trs dos institutos, s a ttulo ilustrativo, para demonstrar como se deve estudar o tema. Autorizao de uso: ato administrativo discricionrio e precrio, no qual a Administrao consente ou apenas permite e faculta o uso do bem pelo particular, de modo a no prejudicar o interesse pblico e atender ao interesse predominante do particular. Pode incidir sobre qualquer tipo de bem. De regra o prazo de uso curto; poucas e simples so suas normas disciplinadoras; independe de autorizao legislativa e licitao; pode ser revogada a qualquer tempo. Ex: uso de rea municipal para instalao de circo; para reformar canteiro de obra pblica. Permisso de uso: ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual se atribui ao particular o uso privativo de bem pblico. Ex: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras em frente a restaurante s e bares. Qualquer bem pode ser objeto de permisso de uso; independe de autorizao legislativa; quanto a licitao, embora de regra no se exige, melhor parece que seja feita para garantir a isonomia e se houver disputa; pode ser outorgada por prazo certo ou indeterminado. Concesso de uso: contrato administrativo pelo qual a Administrao consente que particular utilize privativamente bem pblico. Em geral, a concesso se efetua para uso conforme a destinao do bem, pois inerente do bem este uso pelo particular. Ex: boxes em mercados pblicos, cantinas de escolas pblicas. Depende de autorizao legislativa, licitao pblica na modalidade concorrncia, salvo excees legais. (ver art.188 e 189 da CF). 11.7 BENS PBLICOS EM ESPCIE Terras Devolutas - significa terra sem proprietrio, que retornou ao domnio pblico por estar sem dono. No sentido jurdico, corresponde rea de terra cuja propriedade no detida pelo particular nem utilizada pelo Poder Pblico. Integra o patrimnio pblico e, por no possuir qualquer destinao, integram a categoria de bens dominiais. Plataforma continental integram o patrimnio da Unio e compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem alm de seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia de duzentas milhas

125 martimas das ilhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial. Terras ocupadas pelo ndios pertencem a Unio, so inalienveis, indisponveis e demarcadas administrativamente, para necessria sobrevivncia das populaes indgenas que as habitam. A posse permanente assegurada aos ndios, tendo em conta a sua sobrevivncia fsica e cultural, assegurando-lhes, ainda, o instituto do usufruto exclusivo. Terrenos de Marinha Pertencem a domnio da Unio (art. 20, VII, da CF), correspondendo todos os que banhados pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em sua foz, vo at a distncia de 33 metros para a parte da terra, contados desde o ponto em que chega a preamar mdia. Busca assegurar a defesa nacional, conquanto seja admitida a incidncia de leis municipais quando localizados na rea urbana ou urbanizvel. A utilizao privativa, por particular, dos terrenos de marinha, se efetua mediante enfiteuse ou aforamento. Ilhas podendo ser lacustres ou fluviais, conforme estejam em rios de guas comuns ou em lagoas. Martimas, quando havidas no mar; ocenicas ou costeiras, se distantes ou na costa. As fluviais e lacustres pertencem Unio se localizadas na faixa de fronteira, ou, como dita a CF, pertencem Unio as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, desta as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal (EC 46/05)

PONTO 12 - CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

1 CONCEITO a atribuio de vigilncia, orientao e correo de certo rgo ou agente pblico sobre a atuao de outro ou de sua prpria atuao, visando confirm-la ou desfaz-la, conforme seja ou no ilegal, conveniente, oportuno e eficiente. No primeiro caso tem-se o heterocontrole; no segundo o autocontrole ou respectivamente, controle externo e controle interno. (Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, 6 edio, pg.743, editora Saraiva). TIPOS DE CONTROLE: Quanto ao rgo controlador: interno, externo. Quanto natureza do controle: legalidade, mrito. Quanto oportunidade : prvio (a priori) concomitante, posterior. Quanto iniciativa : ex-ofcio (de ofcio), a pedido (provocado).

126 CONTROLE INTERNO A CF/88 prev sistema de controle interno no mbito de cada um dos poderes com objetivos bem definidos de controle das operaes de crdito (emprstimos), avaliao do cumprimento das metas previstas nas leis oramentrias e de avaliao de resultados quanto eficincia e eficcia da gesto pblica, destacando-se ainda o apoio ao controle externo. Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados , quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operaes de crdito , avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional. 1. Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. 2. Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. Este controle exercido sobre a funo administrativa. A funo administrativa, como vimos, constitui-se em atribuio tpica do Poder Executivo, o Judicirio e o Legislativo a exercem de forma atpica. Existem duas caractersticas peculiares ao controle administrativo. Em primeiro lugar, a iniciativa do controle da prpria administrao (de ofcio, ex-ofcio) ou pode ser provocado pelo interessado. Em segundo lugar, as decises resultantes deste controle podem ser revistas pelo Poder Judicirio face ao princpio da unidade de Jurisdio. Ao contrrio do que ocorre na Frana, pas no qual vigora o sistema de dualidade de jurisdio, ou seja, existe uma jurisdio denominada de contencioso administrativo e a jurisdio tradicional, No Brasil, por adotarmos o sistema de jurisdio nica, decises administrativas no Brasil no fazem coisa julgada . Por fim, cabe realar que o controle exercido sobre as entidades da administrao indireta, denominado de superviso ministerial, de natureza finalstica no sentido de se aferir se as entidades esto perseguindo os objetivos para os quais foram criadas, a harmonia com a poltica do governo para o setor de atuao e se atua eficientemente. Inexiste, face a autonomia financeira, administrativa e patrimonial daquelas entidades, vnculo hierrquico de subordinao entre elas e o poder central.

127 CONTROLE EXTERNO Nossa Carta Poltica de 1988, dispe, nos artigos 70 e 71, que fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial ser exercida, no mbito da Unio, pelo Congresso Nacional mediante CONTROLE EXTERNO e pelo sistema de controle interno de cada Poder. No exerccio do controle externo o Congresso Nacional ter o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. Registre-se que o controle externo dar-se- sobre a funo administrativa Oramentria dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Insisto, no se exerce o controle externo no que se refere s funes tpicas dos poderes Judicirio e Legislativo, assim como tambm no se exerce o controle externo quanto ao mrito (convenincia e oportunidade) dos atos administrativos. O controle externo observar aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, no mbito da Administrao Direta e Indireta. CONTROLE PARLAMENTAR Quando estudamos a funo legislativa (elaborar leis) vimos que a mesma constitui-se em atividade tpica do Poder Legislativo. Para muitos autores, a funo fiscalizadora sobre os demais poderes, em especial sobre o Poder Executivo, mediante controle externo, tambm funo tpica do Poder Legislativo. A CF/88 dispe no Art. 49 "compete exclusivamente ao Congresso Nacional": Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa (art. 49, V). Julgar anualmente as contas apresentadas pelo Presidente da Repblica (art. 49, IX). Fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, ou atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta (art. 49, X). Apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso (art. 49, XII).

CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS Ao tratarmos do tema do controle da Administrao Pblica, em especial do controle externo, surge inevitavelmente a figura dos Tribunais de Contas. Por isso, mesmo que de forma sinttica, devemos nos debruar sobre as atribuies destes rgos autnomos.

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A competncia do TCU, art. 71, circunscreve-se ao mbito da Administrao Pblica Federal. Os recursos Estaduais so fiscalizados pelos TCEs-Tribunais de Contas dos Estados. Os recursos municipais pelos Tribunais de Contas dos Municpios ,onde houver, caso no exista, a aplicao dos recursos do Municpios ficar a encargo dos Tribunais de Contas dos Estados. So vrias as atribuies do TCU, encontram-se nos incisos I a XI do art. 71 1 a 4, combinado com o art. 75. Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta , includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como (ou seja, analisar tambm) a legalidade das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; Ao verificar ilegalidade de ato administrativo o Tribunal de Contas determinar as providncias cabveis e assinar prazo para que o rgo ou entidade as adote. Se a administrao no atender o prprio Tribunal de Contas poder sustar a execuo do ato impugnado , comunicando esta deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal. A providncia ser diferente quando se tratar de contrato administrativo. Neste caso a sustao ser adotada pelo Congresso Nacional, que solicitar de imediato ao Poder Executivo as medidas cabveis. No entanto, se no prazo de 90 dias o Congresso Nacional ou o Poder Executivo no tomar as providncias o Tribunal de Contas decidir a respeito. Compete ao Tribunal de Contas da Unio apreciar as contas anuais do Presidente da Repblica mediante parecer prvio (CF, Art. 71, I). O julgamento ser efetuado pelo Congresso Nacional (CF, Art. 49, IX). O mesmo se aplica as contas dos Governadores, os respectivos pareceres prvios sero elaborados pelos TCEs e as contas sero julgadas pelas respectivas Assemblias Legislativas; No caso das contas dos Prefeitos o parecer prvio do Tribunal de Contas s deixar de prevalecer por deciso de dois teros (2/3) dos membros das Cmaras Municipais. Tero suas contas julgadas pelo Tribunal de Contas os demais administradores pblicos e demais pessoas fsicas ou jurdicas responsveis por bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, arts. 70,
pargrafo nico e 71, II).

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EFICCIA DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS CF Art. 71, 3 As decises do tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. Isto significa tais decises podem ser executadas mediante processo de execuo sem necessidade de serem submetidas ao processo de conhecimento. CONTROLE PRVIO, CONCOMITANTE E POSTERIOR Tradicionalmente a idia de controle prvio, concomitante e posterior relaciona o momento de realizao do controle ao momento da execuo da despesa; se o controle ocorre antes da execuo da despesa (diz-se o controle prvio); se durante (o controle ser concomitante); se o controle ocorre posteriormente a execuo da despesa (o controle ser posterior). Perceba que sobre uma mesma despesa pode-se realizar o controle nos trs momentos. EXEMPLO PRTICO Para ilustrar transcrevo o artigo 113 da Lei 8.666/93 que dispes sobre licitaes e contratos Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei ser feito pelo Tribunal de Contas competente (eis um exemplo de controle concomitante - se for realizado durante a execuo do contrato-, e de controle posterior quando realizado aps a execuo do contrato), na forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados da Administrao responsveis pela demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo , nos termos da Constituio e sem prejuzo do sistema de controle interno nela previsto. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2o Os Tribunais de Contas e os rgos integrantes do sistema de controle interno podero solicitar para exame, at o dia til imediatamente anterior data de recebimento das propostas, cpia de edital de licitao j publicado, (eis aqui um exemplo de controle prvio - porque est sendo realizado antes da execuo do contrato) obrigando-se os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo de medidas corretivas pertinentes que, em funo desse exame, lhes forem determinadas. CONTROLE JURISDICIONAL No Estado moderno no cabe as pessoas o exerccio da justia pelas prprias mos. A atribuio de dizer o direito e solucionar os conflitos entre

130 pessoas, fsicas ou jurdicas, compete ao Poder Judicirio. inafastabilidade da jurisdio. Princpio da

No que diz respeito ao ato administrativo cabe ao Judicirio, quando provocado, o exame do ato quanto ao aspecto da legalidade . Observe-se que o controle judicial no comporta o exame de mrito do ato administrativo (juzo de convenincia e oportunidade). Ademais, o Poder Judicirio no exerce controle de ofcio age apenas quando provocado. Alguns exemplos de controle judicial so: o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil pblica (arts. 5, LXIX, LXXIII, e art. 129, III, respectivamente). MEIOS DE CONTROLE JURISDICIONAL.

MANDADO DE SEGURANA
CF/ 88 LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; So palavras chaves que permitem identificar o mandado de segurana: Proteo de direito lquido e certo; Contra ilegalidade ou abuso de poder cometido autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. O Direito no pode ser amparado por Habeas Corpus ou Habeas data Direito lquido e certo Para Gabriel Dezen Jnior aquele cuja titularidade possa ser inequivocamente demonstrada por quem o pretenda (certo) e que esteja delimitado em sua extenso, ou seja, que se tenha exatamente dimensionado o alcance do direito pretendido (lquido) O titular do direito lquido e certo tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, nacional ou estrangeira, alm das universalidades reconhecidas por lei a exemplo do esplio e da massa falida e tambm rgos pblicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesa do Congresso, Senado, Cmara, Tribunal de Contas, Ministrio Pblico, entre outros) Ateno: O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado (art. 8, lei 1.533/51)

131 Mais informaes: lei n 1.533, de 31.12.1951 e lei n 4.348, de 26.06.64, que estabelecem normas processuais relativas a mandado de segurana.

AO POPULAR
LEGITIMIDADE E OBJETO

CF/88 LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Vejam que no se trata de proteo a direito do particular, como no mandado de segurana. So palavras chaves que identificam a ao popular: qualquer cidado parte legtima anular ato lesivo ao (patrimnio pblico, moralidade, meioambiente, patrimnio histrico e cultural). Custas Judiciais so valores pagos aos cofres pblicos (taxas) pela prtica de atos processuais conforme tabela prevista em lei. nus da sucumbncia a obrigao que resulta para a parte vencida no processo de ressarcir parte vencedora todos os gastos que antecipou, inclusive honorrios advocatcios. Os honorrios advocatcios so fixados pelo Juiz entre 10% a 20% sobre o valor da condenao (CPC, art. 20, 3). A lei n 4.717, de 29-6-1965, regula a ao popular e dispe que: Art. 1 3 A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Art. 1 4 Para instruir a inicial, o cidado poder requerer s entidades, a que se refere este artigo, as certides e informaes que julgar necessrias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas. AO CIVIL PBLICA A lei 7.347, DE 24-07-1985, regula a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e turstico. LEGITIMIDADE ATIVA - a ao poder ser proposta pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por

132 autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que (art. 5): l - esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; OBJETO: A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (art. 3). decorrente de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados , sem prejuzo da ao popular, (lei 7.347/85 Art. 1): l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III ordem urbanstica; IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. VI - por infrao da ordem econmica e da economia popular;

PONTO 13 LICITAO PBLICA

Dispe a Constituio federal, em seu art. 37, XXI, que, ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servio e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. 13.1 - Conceito Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse (Hely Lopes Meirelles). Licitao um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas (Celso Antnio Bandeira de Mello). Licitao o procedimento administrativo destinado escolha de pessoa a ser contratada pela Administrao ou ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual so assegurados tanto o direito dos interessados disputa como a seleo do beneficirio mais adequado ao interesse pblico (Carlos Ari Sundfeld). Afirma, Celso Bastos, que a LICITAO desfruta, no ordenamento jurdico vigente, do status de princpio constitucional. 13.2 - Legislao

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Dispositivos Constitucionais Relativos Matria: art. 22, XXVII (redao dada pela EC N 19/98); art. 37, XXI, art. 173 (redao dada pela EC N 19/98) e art. 175; Lei 8.666/93 e alteraes posteriores (diploma bsico geral). Lei 10.520/02 e regulamentaes posteriores (diploma do prego) Lei 12.462/11 que estabelece o Regime Diferenciado de Contratao RDC.

A edio das normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos de competncia exclusiva da Unio, cumprindo aos estados-Membros, Distrito Federal e Municpios legislar sobre normas especficas acerca da matria, jamais podendo a lei local confrontar-se com a lei federal. Normas gerais correspondem s balizas uniformizadoras do procedimento, dos contratos, que fixam s modalidades, as hipteses de exceo, as disposies contratuais, de interpretao etc. Aos Municpios, ao Distrito Federal e aos EstadosMembros cumprir mero trabalho de adaptao das normas gerais fixadas por lei de iniciativa da Unio, jamais podendo a lei local confrontar-se com a lei federal. As normas gerais so aplicveis para a Administrao federal, estadual e municipal, direta e indireta, para as sociedades de economia mista e empresas pblicas, exceto estas ltimas se tiverem regulamentos prprios (Lei n 8.666/93, art. 119 prega que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas esto sujeitas a um tratamento especial (CF, art. 173, 1, III). A lei especial a que faz referncia o texto constitucional dever observar os princpios da administrao pblica (CF, art. 37). Pode a Lei n. 8.666/93 ser subsidiariamente aplicvel a espcies de contratos regidos por normas prprias, como ocorre presentemente com as concesses e permisses patrocinadas e administrativas contratadas sob o regime das parcerias pblico-privadas (Lei n. 11.079/2004) e com os consrcios pblicos (Lei n. 11.107/2005). 13.3 - Finalidade Art. 3 da Lei 8.666/93 Garantia da observncia do princpio constitucional da isonomia (possibilitar que qualquer interessado possa validamente participar da disputa pelas contrataes); Permitir a melhor contratao possvel (seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao). 13.4 - Princpios So as proposies bsicas de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso, racional, possibilitando a sua compreenso. So normas de hierarquia-superior das meras regras, determinando-lhes o alcance e o

134 sentido. Na aplicao do Direito, preleciona Sundfeld, os princpios cumprem duas funes: A adequada interpretao das regras; A saneamento de suas lacunas. O art. 3 da Lei 8.666/93 aponta como princpios bsicos da licitao os seguintes: Legalidade A licitao deve se desenvolver em estrita observncia s normas legais; Impessoalidade Todo o procedimento deve ser dirigido finalidade de interesse pblico, no permitindo a interferncia de favoritismos que indevidamente privilegiem a uns e prejudiquem a outros licitantes. Est intimamente ligado aos princpios da isonomia e do julgamento objetivo; Moralidade e Probidade Administrativa Para Marcelo Figueiredo, in Probidade Administrativa (2 edio, 1997), esses dois princpios esto intrinsecamente relacionados. O princpio da moralidade administrativa, porm, de alcance maior que o da probidade administrativa, afirma o citado autor. E acrescenta: conceito mais genrico a determinar a todos os poderes e funes do Estado atuao conforme o padro jurdico da moral, da boa-f, da lealdade, da honestidade. J, a probidade, tambm denominada moralidade administrativa qualificada, volta-se a particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que a improbidade est exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilcito) do administrador. Assim, em termos gerais, diramos que viola a probidade o agente pblico que em suas ordinrias tarefas e deveres atrita os denominados tipos legais. A probidade, desse modo, seria o aspecto pessoal-funcional da moralidade administrativa. Nota-se de pronto a substancial diferena. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violar necessariamente a probidade, se na anlise de sua conduta no houver a previso legal por ato de improbidade. Igualdade Consubstancia-se no dever no apenas de a Administrao tratar igualmente todos os que aflurem licitao, mas tambm no de ensejar oportunidade de participao a quaisquer interessados que apresentem as devidas condies previstas. Esse princpio veda a incluso no ato convocatrio de clusulas que frustrem, restrinjam ou comprometam o carter competitivo do procedimento licitatrio; Publicidade impe que os atos e termos da licitao - no que inclui a motivao das decises - sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados, permitindo-lhes exercer o direito de fiscalizao do procedimento;

135 Vinculao ao Instrumento Convocatrio Obriga a Administrao a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para a licitao; Julgamento Objetivo Dele deriva a exigncia de que o julgamento das propostas seja feito segundo os critrios fixados no ato convocatrio. O julgamento h de basear-se nos parmetros objetivos, firmes e concretos, definidos no ato de convocao, e nos termos especficos das propostas.

A lei ainda faz meno a princpios correlatos. Dentre esses, 0podemos citar: Princpio da Competitividade O procedimento deve ensejar ampla e justa disputa; Princpio da Fiscalizao Todos os interessados tm o direito de fiscalizar o andamento do certame e, portanto, a observncia das regras que o governam; Princpio do Formalismo Formalismo, como averba Sundfeld, enquanto obedincia as etapas rgidas e previamente seriadas, para lisura do certame, evitando a intempestiva e indevida criao de fases ou prtica de atos que beneficiem concorrentes especficos. As formalidades prprias do procedimento so, na verdade, instrumento da igualdade e da moralidade (art. 4, pargrafo nico); Princpio da Motivao princpio geral do Direito Administrativo. Traduz-se na exigncia reiterada, da Lei 8.666/93, de que as decises na licitao sejam acompanhadas de exposio de motivos que as justifiquem; Princpio da Adjudicao Compulsria No magistrio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, significa que a Administrao no pode, concludo o procedimento, atribuir o objeto da licitao a outrem que no o vencedor; Princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa Assegurados pelos direitos de manifestao prvia dos licitantes em caso de desfazimento da licitao, por revogao ou anulao (art. 49), e de aplicao de sanes (art. 86 e 87), por exemplo. Hely Meirelles ainda cita como princpio da licitao o do sigilo na apresentao das propostas, como consectrio da igualdade que deve existir entre os licitantes, embora a Lei 8.666/93 no o mencione no art. 3. De forma majoritria, h aceitao dos seguintes princpios: procedimento formal; publicidade; igualdade; sigilo na apresentao das propostas; julgamento objetivo; vinculao ao edital e adjudicao compulsria ao vencedor. 13.5 - Objetivo Art. 2 da Lei 8.666/93. Obras;

136 Servios, inclusive de publicidade; Compras; Alienaes; Concesses; Permisses; Locaes.

13.6 Obrigatoriedade Fundamento Constitucional Art. 37, inciso XXI; Fundamento legal Art. 2 da Lei 8.666/93. Para Hely Meirelles, a expresso obrigatoriedade de licitao tem um duplo sentido, significando: A compulsoriedade da licitao, em geral; A compulsoriedade da modalidade prevista em lei para a espcie. 13. 7 Dispensa e Inexigibilidade A lei dispe que, em determinadas hipteses, o procedimento licitatrio no obrigatrio. Quando tal ocorrer, teremos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Dispensa A licitao possvel, mas razes de natureza administrativa no a recomendam. Atende a legitima convenincia da Administrao e ao interesse pblico. expresso da competncia discricionria da Administrao. Todavia, s poder incidir quando ocorrente uma das hipteses previstas no art. 24 (licitao dispensvel). Existem, contudo, casos de dispensa que escapam discricionariedade administrativa, porque a lei determina serem tais situaes vinculadas, na medida em que impe ao Estado que seja dispensada a licitao e no dispensvel; o que decorre do art. 17, incisos I e II (licitao dispensada), da Lei 8.666/93 (com as alteraes posteriores). A lei enumera as hipteses em que a Administrao no est obrigada a proceder licitao, contratando diretamente. a lio da Professora Di Pietro. A matria, todavia, complexa, recebendo outros enfoques da parte de especialistas igual mente notveis. Nmero significativo de administrativas (Hely Meirelles, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, dentre outros) promovem distino mais acentuada entre a dispensa, nos termos do art. 24, utilizando a expresso licitao dispensvel e aquela prevista no art. 17, I e II, referindo-se como licitao dispensada, mostrando o carter discricionrio da primeira e vinculado da segunda. A distino tem utilidade, argumenta Jacoby, em seu Contratao Direta Sem Licitao, da Editora Braslia Jurdica. A principal distino, diz ele, entre a licitao dispensada (art. 17 I e II) e as dispensas do art. 24, repousa no sujeito ativo que promove a alienao, figurando no primeiro caso a Administrao no interesse de ceder parte do seu patrimnio, vender bens ou prestar servios e, nos casos do art. 24, a situao oposta, estando a Administrao na condio de compradora ou tomadora dos servios.

137 Mas no o objetivo da Administrao Pblica que varia, pois nesse caso a conjugao do verbo dispensar suficiente para estabelecer a diferena entre as formas de dispensa. Obs: O Supremo Tribunal Federal, na ADIn 927-3-RS, suspendeu por deciso liminar parte do dispositivo da Lei 8.666/93, no art. 17, I, b e c, alm do 1, assim, a norma que limitava as doaes para rgos ou entidades da prpria Administrao, de qualquer esfera de Governo, bem como a permuta de imvel nas mesmas condies e a possibilidade de reverso de bem objeto de doao, deixou de ser aplicada. Em sntese: as hipteses de dispensa so determinadas em razo do valor, de situaes excepcionais, do objeto e da pessoa. A lei enumera taxativamente as hipteses de dispensa (art. 24 e incisos). Inexigibilidade Nos casos de inexigibilidade, a competio invivel. A enumerao legal no taxativa (art. 25 e incisos), pois a lei pode definir outras possibilidades alm daquelas previstas no dispositivo citado. a) nas compras de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca. b) Nas contrataes de servios tcnicos enumerados pela lei no seu art. 13, de natureza singular, com profissionais de notria especializao, desde que no se refiram a servios de publicidade. c) Nas contrataes de profissionais do setor artstico, diretamente ou por empresrio exclusivo, desde que o profissional detenha aceitao pela crtica e pela opinio pblica. 13.8 Escolha licitatria pelos Critrios Critrio Quantitativo O preo estimado do futuro contrato; Critrio Qualitativo A natureza do objeto a ser contratado. A modalidade a ser observada determinada em razo do valor da contratao (quantitativo) ou do objeto a ser contratado (qualitativo). Em regra, contrataes de maior vulto ou valor devem ser licitadas segundo a modalidade concorrncia; a tomada de preos reservada para contratao de valor intermedirio, deixando-se o convite para as de menor valor, enquanto o leilo e o concurso ficam ajustados para objetos especficos. O prego modalidade que pode ser adotada apenas para a aquisio de bens e servios comuns. 13.9 Modalidades de Licitao: Conceitos Legais (Art. 22) Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto ( 1); Requisitos da concorrncia: Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame licitatrio; ampla publicidade: meio garantidor universalidade; habilitao preliminar: realizada como fase

138 inicial onde a administrao verificar se os concorrentes detm condies para participar; julgamento da concorrncia: realizado por comisso (permanente ou especial) de, no mnimo trs membros, podendo apenas dois ser servidores e o terceiro convidado, que analisar a capacidade jurdica, a regularidade fiscal, a qualificao tcnica e a idoneidade econmico-financeira. Tomada de Preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao ( 2); Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas ( 3); Por se tratar da modalidade mais simples, o julgamento tanto poder ser realizado por comisso como por servidor nico. A ordem de servio ou a nota de emprenho podem substituir o instrumento do contrato, dando incio execuo do que foi pactuado. Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias ( 4); Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao ( 5). Dois tipos de leilo so encontrados na legislao. O leilo a que se refere a Lei de Licitaes e o tratado no Plano Nacional de Desestatizao. O leilo, segundo a Lei 8.666/93, a modalidade obrigatria para: a) venda de bens mveis inservveis para a Administrao; b) venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados; c) venda de bens imveis cuja aquisio tenha derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento (admitindo-se tambm a concorrncia). Essa modalidade pode ser comum, realizada por leiloeiro oficial e regida por lei prpria (Decs. N. 21.981/32 e 22.427/33), observadas as peculiaridades da Administrao licitante; o leilo administrativo prprio para as alienaes descritas na letra b (comumente para objetos apreendidos em rodovirias, aeroportos, postos de fronteira etc.). Qualquer que seja o tipo exige prvia avaliao do bem posto venda e ampla publicidade. admitido tambm para a alienao de aes, dissoluo de sociedade com alienao de seus ativos, locao, comodato, concesso, permisso ou autorizao de servios pblicos, para cumprimento do Plano nacional de

139 Desestatizao. Nas privatizaes admite-se a aplicao dessa modalidade licitatria, regida atualmente pelas Leis n. 8.031/90 e 9.491/97. realizado nas Bolsas de Valores, exigindo habilitao prvia e ampla publicidade (exemplos: Eletropaulo, Cesp, Telesp etc.) Prego a modalidade de licitao utilizada para a aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica. Esta modalidade tem Lei prpria, 10.520/2002, utilizando a Lei 8.666/93 de forma subsidiria para as contrataes realizadas com o emprego da modalidade (art. 9), sendo obrigatrio o critrio de menor preo no julgamento das propostas (art. 4, X). O prego tem procedimento distinto das demais modalidades, sendo realizado em duas fases distintas: Interna e externa. Interna ou preparatria, reservada para a justificao da necessidade da contratao (inclusive com o oramento dos bens a serem licitados), definio do objeto (clara, precisa, vedadas especificaes irrelevantes e excessivas), das exigncias de habilitao, critrios de aceitao das propostas, indicao das sanes aplicveis por inadimplemento e as clusulas do contrato. O procedimento contar com a designao do leiloeiro e da equipe de apoio (que recebero as propostas, faro a classificao, a habilitao e a adjudicao ao vencedor). A equipe deve ser integrada em sua maioria por servidores ou empregados pblicos (de preferncia do quadro permanente art. 3, 1); Externa, que tem incio com a convocao dos interessados (aviso na imprensa oficial ou jornal de circulao local) e conduz sesso pblica de julgamento. O prazo para a apresentao das propostas no poder ser inferior a oito dias. Os licitantes apresentaro propostas (cuja validade ser de, no mnimo, sessenta dias) contendo a indicao do objeto e do preo. Conhecidas as ofertas, a de menor valor e as que excederem em at 10% podero apresentar lances verbais e sucessivos, at que seja proclamado o vencedor (o critrio sempre ser o de menor preo). Depois de proclamada a melhor proposta (e classificadas todas as propostas), o leiloeiro examinar os documentos (reunidos em um invlucro) de habilitao do licitante. A habilitao compreende a verificao de regularidade com a Fazenda (Nacional, Estadual e Municipal), Seguridade Social e FGTS, alm do atendimento de exigncias tcnicas e econmico-financeiras. Habilitado, o autor da menor proposta ser declarado vencedor; caso contrrio, sero examinadas as ofertas subseqentes e que atendam s exigncias do edital. Regime Diferenciado de Contratao (RDC) mais nova modalidade de licitao utilizada para ser aplicado nas situaes especificamente postas na lei que o regulamenta e ter durao at a concluso dos eventos referidos no art. 1., apesar de estar sendo estendido o seu uso a outros tipos de contratos . Esta modalidade de licitao foi instituda pela Lei 12.462/11, resultante da Medida Provisria n 527 do mesmo ano, que teve por objeto as contrataes necessrias realizao de alguns eventos, quais sejam:

140 a) Dos jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos e a ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); b) Da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao FIFA 2013 e da opa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo Gecopa 2014 do Comit Gestor institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico das Aes do governo Brasileiro para a realizao da copa do Mundo Fifa 2014 CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; c) De obras de infraestrutura e de contratao de servio para os aeroportos das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II. Apesar destas situaes autorizadas explicitamente, o RDC vem sendo utilizado para outros objetos devido a leis posteriores que vieram trazer esta abertura, alterando o art. 1 , caput e 3 da lei. Estas alteraes so fruto da Lei 12.688/12 e 12.722/12, para prever, respectivamente, a aplicao do regime diferenciado aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) e para a realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas de ensino pblico. Alm disso, a Lei 12.745/12 acrescentou um inciso IV no art. 1 da lei do RDC para estender o mesmo as obras e servios de engenharia celebrados no mbito do Sistema nico de Sade SUS. Com estas ltimas alteraes, a Lei do RDC deixa de ter carter temporrio. Vale ressaltar que a adoo do RDC no obrigatria para a construo dos estdios, aeroportos e obras de infraestrutura. ato discricionrio da Administrao Pblica optar pelo regime de contratao que lhe parecer mais conveniente, ou seja, usar a lei 8.666/92 (empreitada), a lei 8.987/95 (concesso e permisso de servio pblico) ou lei 11.079/04 (parcerias pblicoprivadas). 13.10 Tipos de Licitao (art. 45) A definio do tipo licitao implica no critrio de seleo utilizado para escolha da proposta mais vantajosa pelo setor pblico, cuja definio no se d de forma aleatria, pois a legislao define, de acordo com o objeto do contrato administrativo, qual seria o tipo apropriado para cada caso. Menor preo Quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; Melhor tcnica (o material mais eficiente, mais rentvel, melhor); Tcnica e preo (preo mais vantajoso e melhor preo); Maior lance ou oferta Nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. (oferta em leilo)

13.11 Procedimentos da Licitao (art. 43)

141

O procedimento licitatrio desenvolve-se em fases ou momentos, conforme a lei determina, podendo haver variao ou diferena na maneira dessas fases a depender da modalidade de licitao realizada. Sinteticamente, o procedimento licitatrio assume as seguintes etapas: Ato Convocatrio Carta-convite ou edital. Dentre outras, so funes do ato convocatrio: dar publicidade ao certame; identificar seu objeto, delimitando os detalhes da proposta; estabelecendo os critrios para anlise e avaliao dos proponentes e das propostas; fixando as clusulas do futuro contrato etc. a lei interna da licitao; O prazo de convocao dos interessados ser, no mnimo, de 30 (trinta) dias nas concorrncias; 45 (quarenta e cinco) dias nos concursos; 15 (quinze) dias nas tomadas de preo e leilo e 05 (cinco) dias teis nos convites. O prazo para impugnao do edital e seus termos expira, para o licitante, no segundo dia til que antecede a abertura dos envelopes de habilitao nas concorrncias ou dos envelopes com as propostas nos convites, tomadas de preo, concursos e leiles. Para o cidado, o prazo de impugnao de at cinco dias teis antes daquela data (abertura). Habilitao Tambm chamada de qualificao. O desatendimento gera a inabilitao e inibe o conhecimento da proposta. Fase do exame das condies pessoais necessrias participao no certame. Tais condies referem-se a: Habilitao Jurdica Respeitante comprovao da capacidade da pessoa fsica ou jurdica para contrair direitos ou obrigaes. Qualificao ou Capacidade Tcnica Refere-se a requisitos de capacitao profissional para executar o futuro ajuste. Qualificao Econmico-Financeira ou idoneidade financeira Capacidade para suportar o nus econmicofinanceiro decorrente do contrato. Regularidade Fiscal Comprovao de que o licitante est em dia no cumprimento das exigncias do Fisco. Se nenhum interessado for habilitado haver a licitao fracassada, que pode ensejar a contratao direta. Antes, porm, dever a Administrao conceder o prazo de oito dias para os interessados reapresentarem suas documentaes, suprindo as falhas. A inabilitao , pois, ato administrativo vinculado que exclui o interessado do procedimento licitatrio, por no satisfazer os requisitos de participao. Julgamento o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que dever ser adjudicado o objeto da licitao. Desclassificao a eliminao da proposta pela sua desconformidade com a lei ou o ato convocatrio. Classificao a ordenao das propostas segundo seu grau de vantajosidade.

142 Ser privativo da comisso, nas concorrncias e tomadas de preo; da comisso ou do servidor nomeado, nos convites. O julgamento ser uniforme, sempre de acordo com os critrios de avaliao descritos no edital; havendo empate, aplica-se o critrio da preferncia deferida a bens ou servios produzidos no Brasil (Lei 8.666/93, art. 45, 2); mantido o empate, aplica-se o sorteio. Obs: A habilitao restringe-se ao proponente, a classificao atinge a proposta. Homologao Ato de controle pelo qual a autoridade confirma a correo jurdica da licitao. Corresponde aprovao do certame e de seu resultado. realizada pela autoridade administrativa no participante da comisso de licitao e indicada pela lei local. Ao contrrio do que ocorria no sistema anterior (dec. Lei n. 2.300/86), a Lei n. 8.666/93 impe a inverso do procedimento, ocorrendo a homologao antes da adjudicao. A homologao corresponde aprovao do certame e de seu resultado. realizada pela autoridade administrativa no participante da comisso de licitao e indicada pela lei local. Em regra, ser aquela que ordenou a abertura da licitao. Pode tal agente pblico: a) homologar o resultado, procedendo na sequncia adjudicao do objeto ao vencedor; b) anular o certame, ante qualquer ilegalidade; c) revogar o certame, se presente causa que o autorize; d) sanar os vcios ou irregularidade que no contaminem o resultado da licitao. Adjudicao Ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao para a subseqente efetivao do contrato. a expectativa do vencedor do direito ao futuro contrato. A adjudicao produz os seguintes efeitos jurdicos: a) confere ao vencedor o direito a contratao futura (trata-se de mera expectativa de direito j que incerta a formalizao do contrato); b) impede a Administrao de proceder abertura de outra licitao com idntico objeto; c) libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas; d) vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada; e) sujeita o vencedor (dito adjudicatrio) s penalidades previstas no edital se no assinar o contrato no prazo estabelecido. Observao: A ordem das fases licitatrias acima espelha o pensamento de Hely Meirelles, Carlos Sundfeld, Ulisses Jacoby, dentre outros. Entretanto, autores de igual renome entendem que a homologao antecede a adjudicao. Assim, Di Pietro, Ivan Rigolin, Odete Medauar, por exemplo. 13.12 Invalidao da licitao: Revogao e Anulao: Art. 49 da Lei 8.666/93

143 A invalidao da licitao pode decorrer de anulao ou revogao. a) Revogao Somente poder ocorrer por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado (art. 49), pertinente e suficiente para justificar tal conduta; pode ensejar o direito a indenizao ao licitante vencedor e que teve para si o objeto adjudicado. Assim, a revogao opera efeitos ex nunc. b) Anulao Dar-se-, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, quando contiver ilegalidade. Anula-se pela ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos ex tunc e no gerando direito a indenizao (RT, 212:164), carecendo o ato ser fundamentado e publicado. A ilegalidade do certame licitatrio contamina o contrato firmado.

PONTO 14 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

14.1 Ideia Geral sobre Contrato e Conceito de Contrato Administrativo Contrato, em sentido amplo, todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos (Hely Meirelles). Contrato administrativo, por sua vez, o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao (Hely Meirelles). um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por fora de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas sujeitam-se a cambiveis imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado (Celso Antnio Bandeira de Mello).

H tambm um conceito no pargrafo nico do art. 2 da Lei 8.666/93.

14.2 Legislao Bsica Lei 8.666/93 e alteraes posteriores. 14.3 Peculiaridades Segundo o magistrio do saudoso administrativista Hely Meirelles, o contrato administrativo sempre consensual (refletem um acordo de vontades) e, em regra, formal, oneroso (remunerado), comutativo (compensaes recprocas) e realizado, em regra, intuitu personae. Sem prejuzo, podem ser, ainda, personalssimos (aqueles cujo objeto somente

144 possa ser executado por pessoa determinada). Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado a participao da Administrao na relao jurdica com supremacia de poder para fixar as condies iniciais do ajuste. No , portanto, o objeto, nem a finalidade pblica, nem o interesse pblico que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto normalmente idntico ao do Direito Privado (obra, servio, compra, alienao, locao) e a finalidade e o interesse pblico esto sempre presentes em quaisquer contratos da Administrao, sejam pblicos ou privados, como pressupostos necessrios de toda a atuao administrativa. A nota distintiva, reitere-se, a participao da Administrao, numa posio sobressalente, com supremacia de poder. Dessa caracterstica essencial resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos s normas do Direito Privado, no ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as clusulas exorbitantes. Dita exorbitncia, como preleciona Celso Antnio Bandeira de Mello, ocorre em relao ao direito privado e consiste em abrigar disposies nele inadmissveis ou incomuns. Hely Meirelles conceitua clusulas exorbitantes como as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao. Para Celso Antnio, na esteira do Direito Administrativo francs, a clusula exorbitante caracteriza-se por seu carter incomum em um contrato de direito privado, seja porque a seria nula, seja porque inadaptada a ele ainda que no for nula. No mesmo sentido, diz Sundfeld: As clusulas exorbitantes ou derrogatrias do Direito Comum so as estipulaes que, inseridas nos contratos privados, seriam impossveis, invlidas ou ao menos imprprias. As principais, para Hely Meirelles, so as que se exteriorizam: Na possibilidade de alterao e resciso unilateral do contrato; no equilbrio econmico e financeiro; na reviso dos preos e tarifas; na inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido; no controle do contrato; na ocupao provisria e na aplicao de penalidades contratuais pela Administrao. J, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, menciona como principais clusulas exorbitantes as seguintes: 1) Exigncia de garantia art. 56, 1; 2) Alterao unilateral arts. 58, I e 65, I; 3) Resciso unilateral arts. 58, II e 79, I e 78, I ao XII e 79, I; 4) Fiscalizao arts. 58, III e 67; 5) Aplicao de penalidades art. 58, IV; 6) Anulao art. 59; 7) Retomada do objeto art. 80 + I 8) Restries ao uso da exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido). Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares lcito a qualquer das partes cessar a execuo do avenado quando a outra no cumpre a sua obrigao, nos ajustes regidos pelo direito administrativo essa faculdade s pode ser usada contra a Administrao com acentuada restrio, em razo do princpio da continuidade do servio pblico. 14.4 Tipos de Clusulas

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Regulamentares ou de Servio Aquelas que dispem sobre o objeto do contrato e seu modo de execuo. Somente estas so alterveis unilateralmente; Econmicas Aquelas atinentes remunerao do contrato. Definem a equao ou o equilbrio econmico-financeiro (proporo entre encargos do contratado e sua remunerao, no momento da celebrao do contrato) contratual.

14.5 Formalizao A matria est na seo II da lei (arts. 60 e 64). A formalizao refere-se ao modo como os contratos se exteriorizam, se expressam. Como vimos, os contratos administrativos so, em regra, formais. Portanto, manifestar-se-o por instrumento que ser juntado ao processo que lhes deu origem (art. 60). Em se tratando de contratos relativos a imveis, a formalizao se efetua por instrumento lavrado em cartrio de notas. As clusulas essenciais dos contratos administrativos esto previstas no art. 55 da Lei 8.666/93. O contrato verbal somente existir nos termos do pargrafo nico do art. 60: Com relao a pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a da Lei 8.666/93, feitas em regime de adiantamento. O termo de contrato, entretanto, poder ser substitudo por outros documentos, conforme prev o art. 62, caput e 4. Quanto s outras questes relativas formalizao, recorra-se diretamente a lei, considerando os dispositivos retro mencionados. 14.6 Execuo Executar o contrato, preleciona Hely Meirelles, cumprir suas clusulas segundo a comum inteno das partes no momento da celebrao. A execuo refere-se no s realizao do objeto do contrato como, tambm, perfeio tcnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, s condies de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes. Executar o contrato , pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condies. Aqui realamos que o contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve ser executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e obrigaes. Para Hely, o principal direito da Administrao o de exercer suas prerrogativas (alterao unilateral, resciso unilateral, fiscalizao etc.) diretamente, sem interveno do Judicirio, a que pode o interessado recorrer, caso se considere prejudicado. J para o contratado, nos contratos de colaborao, o seu principal direito o de receber o preo, a que se segue o direito manuteno do equilbrio financeiro, e outros mais (preservao da identidade do objeto, exceo do contrato no cumprido, resciso judicial etc.). Nos contratos de

146 atribuio, por outro lado, como bvio, o direito principal do contratado a prestao devida pela Administrao. A seo VI da Lei 8.666/93 (Da Execuo dos Contratos) ainda menciona o poder da Administrao de fiscalizar a execuo do ajuste (art. 67). Para tanto, designar um representante a quem tocar, com o auxlio ou no de pessoa contratada para esse fim, registrar as ocorrncias e determinar as correes pertinentes. Por fim, destaque-se o disciplinamento legal atinente ao recebimento do objeto do contrato (arts. 73 a 76). Executado o contrato, vem o momento em que o objeto do contrato recebido pela Administrao. Esta rejeitar, no todo ou em parte, obra, servio ou fornecimento desconformes ao contrato (art. 76). A lei prev o recebimento provisrio e o definitivo, e explicita como devem ocorrer: Recebimento provisrio o que se efetua em carter experimental, dentro de um perodo determinado, para verificao da perfeio do objeto do contrato; Recebimento definitivo o que a Administrao faz em carter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimnio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado (Hely Meirelles). 14.7 Inexecuo Inexecuo ou inadimplncia o descumprimento das clusulas contratuais, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ao ou omisso, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes (art. 77). O descumprimento do pactuado leva imposio de sanes, penalidades e apurao da responsabilidade civil, criminal e administrativa do contratado, propiciando, ainda, a resciso do contrato. A inexecuo dolosa ou culposa (decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia) leva responsabilizao. Mas h hipteses em que se apresenta justificada a inexecuo contratual; aplica-se a estas a chamada teoria da impreviso, como causa justificadora da inexecuo do contrato (fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato da administrao e interferncias imprevistas). 14.8 Extino Normal Concluso do Objeto Contratual Trmino do prazo Anormal Resciso Anulao Resciso Sinteticamente, o desfazimento do contrato durante sua execuo. A lei dispe que a resciso pode ser (art. 79): Administrativa; Amigvel; Judicial.

147 A resciso poder ser por ato unilateral da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78; poder ser amigvel desde que haja convenincia para a Administrao e judicial, nos termos da legislao. As rescises administrativa e amigvel devero ser precedidas de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente ( 1 do art. 79). A resciso pleiteada pelo contratado, com base num dos motivos indicados no art. 78 e que circunstanciam faltam da Administrao s pode ser judicial ou amigvel. Na hiptese de resciso com base no inciso XII do art. 78, ser cabvel indenizao ( 2 do art. 79). A anulao dos contratos administrativos est prevista no art. 59 da Lei 8.666/93. 14.9 Incidncia da Teoria da Impreviso nos Contratos Administrativos (art. 65, II, d da Lei 8.666/93) Vale ressaltar a indiscutvel possibilidade de incidncia da teoria da impreviso nos contratos administrativos, sempre que se verificar a ocorrncia de lea (ou risco) econmica ou administrativa extraordinria e extracontratual. A teoria da impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis, no imputveis s partes, refletindo sobre a economia ou a execuo do contrato, autorizam sua reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes. a aplicao da velha clusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, assevera Hely Meirelles. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, lea econmica que d lugar aplicao da teoria da impreviso todo acontecimento externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel e inevitvel, que causa desequilbrio muito grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa. As principais formas de expresso da teoria da impreviso so o caso fortuito, a fora maior, o fato do prncipe e o fato da administrao, mas os efeitos da teoria da impreviso sob os contratos tambm incide sob a ocorrncia de fato da administrao, quando a natureza da ao da Administrao Pblica que compromete a execuo do contrato administrativo no seja nem inevitvel nem imprevisvel. Fora maior: evento decorrente da vontade do homem que repercute negativamente na execuo do contrato, impondo, no por desejo das partes (em especial do contratado), obstculo intransponvel, que no pode ser evitado. Exemplos: greve, paralisaes de trabalhadores, rebelies, conturbaes sociais etc. Caso fortuito: evento decorrente da fora da natureza que, por ausncia de qualquer inteno das partes, impe obstculos execuo regular do contrato, sem que possa ser evitado. Exemplos: enchentes, inundaes, tufes, vendavais etc. Fato do prncipe: Fait du prince todo ato geral, imprevisvel, do Poder Pblico que, incidindo indiretamente ou reflexamente no contrato, onera de modo

148 substancial a sua execuo ou impe obrigao insuportvel para o contratado, como por exemplo, a de importao de produtos cujo fornecimento tenha sido contratado. H quem entenda o fato do prncipe residente apenas no poder de alterar unilateralmente o contrato, mas tal entendimento resta vencido na doutrina. Fato da administrao: ato da administrao que, incidindo diretamente sobre o contrato, impede a sua regular execuo, equiparando-se, nos efeitos a fora maior, como ocorre, por exemplo, na interrupo prolongada e imotivada de pagamentos devidos ao contratado ou na no-liberao de rea, local ou objeto necessrio execuo do contrato. Interferncias imprevistas: a doutrina aponta, ainda, a possibilidade de ocorrncia de fatos materiais imprevistos, mas existentes ao tempo da celebrao do contrato, nominando a hiptese de interferncias imprevistas, ou de fatos imprevistos. Tome-se, como exemplo, a diversidade de terrenos conhecidos somente no curso da execuo de uma obra pblica, tornando ainda mais complexa e onerosa a execuo do contrato. 14.10 Espcies de Contratos Administrativos (segundo Hely Meirelles) 14.1 - Contrato de Obra Pblica todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construo, uma reforma ou uma ampliao de imvel destinado ao pblico ou ao servio pblico. Pode ser por empreitada (por preo unitrio, global ou integral) ou tarefa. A celebrao, via de regra, depende de licitao, mas independe de autorizao legislativa. 14.2 - Contrato de Servio todo ajuste administrativo que tem por objeto uma atividade prestada Administrao, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. Os servios podem ser comuns independem de habilitao especfica ou tcnicos profissionais exigem habilitao especial (generalizados engenharia, arquitetura, advocacia ou especializados consultoria, gerenciamento, superviso de obras, estudos). 14.3 - Contrato de Fornecimento o ajuste administrativo pelo qual a Administrao adquire coisas mveis (materiais, produtos industrializados, gneros alimentcios etc.) necessrios realizao de suas obras ou manuteno dos seus servios. As aquisies devem ser licitadas, salvo se o valor autorizado a dispensa. Pode ser de trs modalidades: integral, parcelada ou fornecimento contnuo. Na primeira hiptese o contrato exaure-se com a entrega da coisa adquirida. Na segunda, apenas com a entrega final, e na terceira, como a entrega sucessiva, nas datas prefixadas. 14.4 - Contrato de Concesso de Uso de Bem Pblico o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administrao segundo a sua destinao especfica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turstico ou uma rea de mercado pertencente ao Poder Pblico concedente.

149 14.5 - Contrato de Concesso de Servio Pblico o que tem por objeto a transferncia da execuo de um servio do Poder Pblico ao particular, que se remunerar dos gastos com o empreendimento, a includos os ganhos normais do negcio, atravs de uma tarifa cobrada aos usurios. Exige licitao na modalidade concorrncia. 14.6 - Contrato de Concesso de Obra Pblica o ajuste administrativo que tem por objeto a delegao a um particular da execuo e explorao de uma obra pblica ou de interesse pblico, para uso da coletividade, mediante remunerao ao concessionrio, por tarifa. Exige a realizao de licitao na modalidade concorrncia e depende de autorizao legislativa. Em razo da Lei n 11.079/04, foi institudo o regime de contratao denominado parceria pblico-privada, mas a Lei n 8.987/95 segue sendo aplicvel s concesses em geral. Assim, h modalidades distintas de concesso de obras ou servios pblicos: a) concesses comuns, regidas pela Lei n 8.987/95; b) concesses patrocinadas, regidas pela Lei n 11.079/2004; c) concesses administrativas, regidas pela Lei n 11.079/2004; Para as duas ltimas modali9dades so aplicveis, subsidiariamente, as regras gerais fixadas na Lei 8.987/95. 14.7 - Contrato de gerenciamento Trata-se do contrato pelo qual o Poder Pblico transfere ao contratado a conduo de um empreendimento, conservando, porm, a capacidade decisria. atividade de mediao, representativo de servio tcnico profissional especializado, comum em grandes obras (como nas hidroeltricas, rodovias etc.) 14.8 - Contrato de gesto Contrato administrativo pelo qual o Poder (contratante) instrumentaliza parceria com o contratado (entidade privada ou da Administrao Pblica Indireta), constituindo autntico acordo operacional, mediante o qual o contratante passa a ser destinatrio de benefcios previstos em lei. Esta modalidade est prevista na CF art. 37, 8, como meio de ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da Administrao direta e indireta. 14.9 - Convnios corresponde a acordo de vontades pelo qual o Poder Pblico firma com entidades pblicas ou privadas associaes visando o atingimento de interesse comum. Difere substancialmente dos contratos por que: a) os interesses no so conflitantes, mas comuns; b) h mtua colaborao entre os partcipes do acordo; c) os pagamentos so integralmente voltados para a consecuo do objetivo expresso no instrumento, e no como contraprestao remuneratria. Os convnios estabelecem formas de cooperao. 14.10 - Consrcios corresponde a ajuste de vontade firmado por entidades estatais da mesma espcie (Municpios, Estados-Membros), visando interesses comuns. No se cria uma nova pessoa jurdica. Como haver o emprego de recursos pblicos, dever estar calcada na Lei 8.666/93 e de outras normas de controle (como a fiscalizao pelo Tribunal de Contas) dos repasses e de aplicaes. Tratando-se de ajuste firmado por entidades diversas (Unio e

150 Estados-Membros, por exemplo) tem-se o convnio, e no o consrcio administrativo. 14.11 - Consrcio pblico a gesto associada de servios pblicos ganhou, a partir de 6 de abril de 2005, novo e importante instrumento de atuao, os chamados consrcios pblicos, previstos pela Lei 11.107/05, que regulamentou o disposto no art. 241 da CF. O propsito o de permitir a conjugao de recursos materiais, financeiros e humanos de cada um dos consorciados para o desenvolvimento de aes conjuntas, assegurando-se eficincia e economicidade. Integram a Administrao indireta, podendo ser constitudas sob a forma de associao pblica ou com personalidade jurdica de direito privado (art. 1, 1, da Lei 11.107/05). Ter prazo certo de durao. Esta Lei passou a prever a existncia de associaes pblicas como espcie de pessoa jurdica de direito pblico, ao lado das autarquias e Fundaes Pblicas. Seriam, assim, mais uma integrante da Administrao Pblica Indireta. OBS: a lei dever ser totalmente lida. 14.12 - Parceria Pblico-privada aplicvel s concesses de servios pblicos ou concesses de obras pblicas que envolvam a realizao de investimentos pelo Poder Pblica concedente, subsistindo as concesses comuns regidas pela Lei 8.987/95. Trata-se, assim, de um novo regime jurdico, aplicvel a determinadas concesses de obras ou servios pblicos. Diga-se que no se trata de forma de privatizao, mas de novo instrumento de concesso da explorao de servio ou de obras pblicas.

PONTO 15 LIMITAO AO DIREITO DE PROPRIEDADE

O Poder Pblico pode limitar o direito de propriedade assegurado ao particular. Estas restries, porm, devem limitar-se ao fomento do bem-estar social, do cumprimento da funo social da propriedade. Dependem de expressa previso legal, existindo situaes excepcionais (Estado de Stio e de Defesa) onde se admite a imposio de limitao sem lei anterior. A Lei n10.257, de 10de julho de 2001 Estatuto da Cidade instituiu novos instrumentos de poltica urbana e normas que regulam o uso da propriedade em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. 15.1 - Modalidades As restries ao direito de propriedade privada so: limitao administrativa, ocupao temporria, tombamento, requisio e servido administrativa, alm da desapropriao, nica a operar a transferncia da propriedade e, por isso, a mais gravosa. 15.1.1 Limitaes Administrativas imposta por ato administrativo genrico, no direcionada a propriedades determinadas, visando atender ao interesse pblico por meio de obrigao de no fazer (se a obrigao for de fazer tem-se a imposio da servido). Ex: limitao de altura de edifcios, a metragem mnima de recuo para a construo de imveis, dentre outras.

151 15.1.2 Ocupao temporria aproveitamento de propriedade particular para utilizao pelo Poder Pblico, remunerada ou no, para e execuo de obras, servios, ou atividades pblicas ou de interesse pblico (CF, art 5, XXV). A ocupao pode incidir, ainda, nos imveis necessrios pesquisa e lavra de petrleo e de minrios nucleares (Decs.Lei n 1.864/81 e 1.865/81). 15.1.3 Tombamento a declarao editada pelo Poder Pblico (Unio, estados-Membros, Distrito federal e Municpios) acerca do valor histrico, artstico paisagstico, arqueolgico, turstico, cultural ou cientfico de bem mvel ou imvel com o fito de preserv-lo.O tombamento atribui ao bem uma caracterstica de imodificabilidade, que pode ser acompanhada de inalienabilidade. Modalidades: De ofcio: incide sobre bens pblicos; Voluntrios: incidente sobre bens particulares com a anuncia de seus proprietrios; Compulsrio: incidente sobre bens particulares e impostos coativamente, depois de regular procedimento administrativo. As restries podem ser: Individuais: sobre determinado bem; Gerais: sobre todos os bens de uma regio, bairro, coletividade, etc. 15.1.4 Requisio administrativa a coativa utilizao de bens particulares em situao emergenciais. O Poder Pblico pode, havendo fundada razo, requisitar imvel pertencente a particular para evitar a ocorrncia de perigo pblico (CF, art. 5, XXV). A requisio pode ser civil, para evitar danos coletividade, ou militar, realizada por autoridades militares para a manuteno da segurana nacional. O perigo pblico pode estar retratado em incndio, inundaes, epidemias, etc. 15.1.5 Servido administrativa para possibilitar a realizao de obras e servios pblicos. No transfere o domnio ou a posse do imvel, mas limita o direito de usar e fruir do bem. imprescindvel, para a sua instituio, ato administrativo de contedo declaratrio editado pelo Poder Pblico (entes federados), podendo ser formalizado por acordo ou sentena judicial. As servides devem ser levadas a registro no Cartrio de registro de Imveis. O Poder Pblico apenas indenizar o particular se comprovada a ocorrncia de danos ou prejuzos, porquanto dele no se retira o domnio ou a posse, como dito. 15.1.3 Desapropriao o procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimnio por justa indenizao. A Constituio federal prev trs modalidades de desapropriao com carter sancionatrio. Duas esto relacionadas ao no cumprimento da funo social da propriedade(art. 182, 4 e 186 da CF). A terceira a prevista no art. 243, que trata da expropriao de glebas de terras em que sejam cultivadas plantas psicotrpicas, que no cabe qualquer tipo de indenizao e que sero

152 destinadas especificamente ao assentamento rural, visando ao cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. Todo e qualquer bem de valor econmico podem ser expropriados (ou desapropriado), inclusive o subsolo, carecendo sempre de declarao regular, que aponte de descreva o bem a ser objeto da expropriao, bem como o fundamento ftico e jurdico desta. A desapropriao pode, ainda, incidir sobre: posse, desde que legtima e de valor econmico; aes, quotas e direitos de qualquer sociedade (STF, smula 476); bens pblicos desde que pertencentes a entidade estatal inferior (ou seja, a Unio pode desapropriar bens dos Estados-Membros, Municpios e Distrito Federal; os Estados-Membros podem desapropriar bens dos Municpios; estes ltimos no podem desapropriar bens de outra entidades estatais. 15.1.3.1 Procedimento a desapropriao opera-se em procedimento administrativo bifsico: a fase declaratria, com a indicao do bem, da necessidade, da utilidade pblica ou do interesse social ao ser alcanado, seja por lei ou decreto; a fase executria, com a estimativa da justa indenizao e a consolidao da transferncia do domnio para o Poder expropriante. A desapropriao indireta tambm denominada pela doutrina apossamento administrativo ou desapropriao extraordinria. Ocorre quando o Poder Pblico se apossa de um bem ou parte de um bem, sem o consentimento do proprietrio ou sem o devido processo legal, que a desapropriao. Reflete-se em ao ajuizada, ao ordinria de indenizao por apossamento administrativo ou por desapropriao indireta. Nessa ao invertem-se as posies dos sujeitos da ao expropriatria: o autor da ao o proprietrio; o ru o poder pblico. A desapropriao por zona incide em reas beneficiadas por obras ou servios pblicos e que em razo disso sofreram valorizao extraordinria. O ato declaratrio de utilidade pblica dever, antes, consignar as reas que sero, ao trmino das obras e servios, alienadas para terceiros. Somente a Unio poder promover a desapropriao para fins de reforma agrria (art. 184, CF), que incidir sobre bens imveis localizados na zona rural e que no cumpram a sua funo social. A necessidade pblica a caracterizada por situao inesperada, emergencial, inadivel e premente, isto , que no pode ser removido, nem procrastinado e para cuja soluo indispensvel incorporar-se ao domnio do Estado o bem particular. A utilidade pblica denotada quando conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas no constitui um imperativo irremovvel. O interesse social caracterizado pela convenincia social da desapropriao, como ocorre nas expropriaes para reforma agrria, necessria melhoria nas condies de vida social, a mais equitativa distribuio da riqueza, atenuao das desigualdades em sociedade. Retrocesso corresponde obrigao do expropriante de ofertar ao expropriado o bem sempre que receber destinao diversa da pretendida e indicada no ato expropriatrio, mediante a devoluo da indenizao paga. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que a retrocesso se trata de um direito real e no de uma obrigao pessoal. Assim, acompanha a coisa, transmitindose o direito a herdeiros, cessionrios e sucessores.

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Tredestinao corresponde ao desvio de finalidade havido na desapropriao. evidente pelo no-uso do bem ou porque a destinao ulterior no corresponde indicao no ato expropriatrio. fundamental que o destino no corresponda a nenhuma hiptese de necessidade ou utilidade pblica, ou interesse social para que seja configurada a tredestinao.

PONTO 16 INTERVENO NA ORDEM ECONMICA

A interveno estatal na ordem econmica excepcional e est presente sempre que o Poder Pblico atua em segmento prprio da iniciativa privada. 16.1 Natureza a natureza suplementar, excepcional, em face do que dispe os art. 170 e 173 da CF e que consideram a ordem econmica fundada na livre iniciativa e sua explorao direta pelo Estado somente ser aceita quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo. 16.2 Modalidade de Interveno a interveno pode decorrer de: monoplio; represso ao abuso do poder econmico; controle de abastecimento e tabelamento de preos. 16.2.1 Monoplio por monoplio entende-se a exclusividade de determinada atividade, ou a atuao com exclusividade de mercado, com a excluso de qualquer concorrncia. A Constituio estabelece hipteses de monoplio exclusivo da Unio (art. 177), como: a pesquisa de lavra de jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinao do petrleo nacional e estrangeiro; a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes dessa atividade; etc. 16.2.2 Represso ao abuso do Poder Econmico est presente em medidas estatais que positivam impedimentos formao ilegal de cartis ou a prticas comerciais abusivas (art. 173, 4). A fiscalizao exercida pelo CADE, autarquia instituda pela Unio. So em nmero de quatro as modalidades abusivas: a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; b) dominar mercado relevante de bens e servios; c) aumentar arbitrariamente os lucros; d) exercer de forma abusiva posio dominante. 16.2.3 Controle de abastecimento de alada da Unio e por ele permitese a adoo de instrumentos capazes de compelir o fornecimento ao mercado de produtos, bens e servios indispensveis produo. Em 1986 o Pas assistiu aplicao dessa modalidade de interveno, quando o Governo

154 Federal, durante o Plano Cruzado (Jos Sarney), desapropriou bovinos para o fornecimento populao. 16.2.4 Tabelamento de Preos a medida excepcional incidente sobre preos praticados pelo setor privado, buscando adequ-los ao mercado. Ele no incide sobre os preos pblicos, fixados pela Administrao livremente, ou semiprivados, tambm fixados pela Administrao, mas a partir de influncia do mercado privado. Apenas a Unio pode ordenar o tabelamento de preos. OBS: o chamado preo poltico, que tambm no abriga qualquer hiptese de tabelamento, corresponde ao valor fixado pela Administrao para servir de indicativo da poltica de preos do estado.