RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET

MARCEL LEONARDI

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET

2005

Dedico esta obra a EDSON LEONARDI e KATHY LEONARDI, meus queridos pais, eternos amigos e meus maiores entusiastas, e a FERNANDA STINCHI PASCALE LEONARDI, minha esposa e fiel companheira, com quem me casaria novamente em todos os dias de minha vida.

AGRADECIMENTOS Professora Doutora DAISY GOGLIANO, por confiar em meu projeto e acolher-me como seu estudante, orientando a pesquisa e a obra, DAVE SPARKS, pelas longas conversas e inabalvel pacincia com minhas infindveis perguntas, ANA MARIA ZEITOUN MORALEZ, pelo grande auxlio na obteno de jurisprudncia, e AMANDA BACCIOTTI, pelas horas e horas de digitao do material coletado.

PREFCIO

A obra fala por si mesma e vem ao nosso encontro. Marcel Leonardi defendeu a sua Dissertao de Mestrado, na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, obtendo aprovao com merecida distino, por apresentar, a bem da verdade, uma tese, vez que, ontologicamente, sob nossa orientao, no se distingue Mestrado do Doutorado, tendo presente a busca constante pela originalidade, em autntica contribuio cientfica, a servio do Direito. Surgiu a obra! Apenas isto! Revelada pelo talento nato, sem vaidades, na beleza da simplicidade e da honestidade. No momento em que atravessamos uma verdadeira crise de carter mundial, com a proliferao desmedida de cursos de ps-graduao acompanhada de trabalhos injustificadamente considerados jurdicos, sem qualquer proveito ou seriedade cientfica, de contedos duvidosos, que se resumem em parafrasear a lei ou costurar citaes, margem da crtica construtiva, de ndole meramente mercadolgica, no podemos deixar de realar as obras de qualidade que sobressaem por si mesmas, pelo nvel profundo da investigao, desvelando todos os questionamentos em face da complexidade do tema. No cabe aqui analisar todo o contedo do livro A Responsabilidade Civil dos Provedores de Servios de Internet, considerando as multifrias modalidades de provedores de servios de Internet, a impor a sua especificidade de tratamento na concretude do tema. Como o prprio autor retrata, a sua efetiva contribuio cinge-se s relaes jurdicas existentes entre provedores de servios, usurios e terceiros, e nas questes de responsabilidade civil decorrentes da conduta de tais agentes na Internet, em mbito estrutural, na elasticidade da reparao do dano. No sem razo que Marcel Leonardi, discpulo dedicado e srio, adverte o leitor sobre a necessidade de uma abordagem cautelosa para os problemas decorrentes da utilizao da Internet, descartando-se, nas suas palavras incisivas, solues simplistas e concluses apressadas. No se trata, portanto, de uma simples Dissertao. Percorre o tema luz do direito comparado, com especial ateno para os sistemas da Unio Europia e norte-americano, alcanando, finalmente, toda a responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet, extravasando fronteiras, tanto por seus prprios atos quanto por atos ilcitos cometidos por terceiros. Em linguagem clara e didtica, conduz o leitor s vrias espcies de responsabilidade de provedores: de backbone, de acesso, de correio eletrnico, de hospedagem e de contedo, a demandar a tutela adequada e especfica. Demonstra, em cotejo, os vrios acertos e desacertos de inmeras decises de nossos tribunais, no se limitando, assim, de forma meramente descritiva a citar acrdos sem qualquer critrio e fundamento. Leva o leitor e o estudioso do Direito a pensar em face dos problemas prticos que apresenta, alheio s abstraes e generalizaes que nada dizem e nada revelam. No mbito da tutela reside a originalidade de sua contribuio, dada a ausncia de legislao especifica sobre o tema, nas questes de competncia e de legitimidade processual, na identificao dos vrios problemas decorrentes da utilizao da rede, assim alinhados pelo prprio autor: a identificao e localizao do usurio responsvel por ato ilcito; a remoo ou bloqueio de acesso a contedo lesivo disponibilizado na rede; a quantificao do dano moral causado por sua divulgao; o nus da prova nas questes tcnicas inerentes ao funcionamento da rede e os limites do sistema jurdico e da jurisdio, anexando ao trabalho as principais normas nacionais e estrangeiras, facilitando a consulta do profissional do Direito. Trata-se de trabalho de flego, alicerado em bases slidas, reflexo da prpria solidez de sua formao jurdica, porque se prope no s a desconstruir, para uma nova reconstruo, como a descartar, repetindo, as solues simplistas e concluses apressadas, que no s conduzem a injustias, como abarrotam as prateleiras, ditas jurdicas.

Nessa construo, parabeniza-se o editor Juarez de Oliveira que, por sua longa e firme tradio, sempre buscou a qualidade em detrimento da quantidade. com imensa satisfao e orgulho que apresentamos o jovem civilista, advogado militante, que soube contribuir com honestidade e imprescindvel firmeza, sem se preocupar com o nome, com a etiqueta e com o grau do ttulo acadmico, porque a obra deve permanecer por si mesma. DAISY GOGLIANO
Professora Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

NOTA INTRODUTRIA

A Internet revolucionou os meios de comunicao entre os povos. Em razo de seu alcance global, facilita a pesquisa, o trabalho e o desenvolvimento humano. A disseminao de informaes de modo instantneo entre milhes de pessoas no traz apenas benefcios. Como qualquer nova tecnologia, a Internet tambm criou oportunidades inditas para a prtica de atos ilcitos. O foco do presente trabalho est nas relaes jurdicas existentes entre provedores de servios, usurios e terceiros, e nas questes de responsabilidade civil decorrentes da conduta de tais agentes na Internet. No sero abordados, portanto, problemas relativos a conflitos entre sinais distintivos e nomes de domnio, assinaturas digitais e autenticidade de documentos eletrnicos, nem questes ligadas ao comrcio eletrnico, que mereceriam, por sua extenso e importncia, trabalho de pesquisa autnomo. A anlise concentra-se, assim, na definio do papel de cada um dos provedores de servios de Internet (backbone, acesso, correio eletrnico, hospedagem e contedo), nos deveres inerentes s suas atividades, na responsabilidade decorrente de seus prprios atos e na responsabilidade oriunda da prtica de atos ilcitos por terceiros. So tambm apresentadas decises do Poder Judicirio brasileiro relacionadas a cada hiptese de responsabilidade tratada, mostrando-se seus erros e acertos. Espera-se que este estudo possa contribuir para a compreenso dos problemas jurdicos inerentes utilizao da Internet, cujas natureza e complexidade exigem uma abordagem cautelosa, descartando-se solues simplistas e concluses apressadas.

NDICE

PREFCIO IX NOTA INTRODUTRIA XI 1. INTERNET E MEIOS DE TRANSMISSO DE DADOS 1 1.1. Conceito 1 1.2. Histria 2 1.3. Noes bsicas sobre o funcionamento da Internet 4 1.4. Meios de transmisso e obteno de informaes 10 2. PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET 19 2.1. Natureza jurdica 19 2.2. Provedores de backbone 20 2.3. Provedores de acesso 22 2.4. Provedores de correio eletrnico 26 2.5. Provedores de hospedagem 27 2.6. Provedores de contedo 30 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET NO DIREITO COMPARADO 33 3.1. Introduo 33 3.2. O sistema da Unio Europia 34 3.2.1. A Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho sobre o comrcio eletrnico na Unio Europia 34 3.2.2. A Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao 42 3.3. O sistema norte-americano 44 3.3.1. O Communications Decency Act 45 3.3.2. O Digital Millennium Copyright Act 48 3.4. Vantagens e desvantagens dos sistemas adotados na Unio Europia e nos Estados Unidos da Amrica 59

4. PANORAMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL APS O CDIGO CIVIL DE 2002 E A NECESSIDADE DE UM SISTEMA ADEQUADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET 63 4.1. O sistema de responsabilidade adotado pelo Cdigo Civil de 2002 63 4.2. As atividades dos provedores e o sistema de responsabilidade desejado 71 5. DEVERES DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET 77 5.1. Introduo 77 5.2. Utilizar tecnologias apropriadas 79 5.3. Conhecer os dados de seus usurios 81 5.4. Manter informaes por tempo determinado 83 5.5. Manter em sigilo os dados dos usurios 84 5.6. No-monitorar 86 5.7. No-censurar 89 5.8. Informar em face de ato ilcito cometido por usurio 91 6. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET POR SEUS PRPRIOS ATOS 99 6.1. Introduo 99 6.2. Responsabilidade do provedor de backbone 103 6.3. Responsabilidade do provedor de acesso 105 6.4. Responsabilidade do provedor de correio eletrnico 107 6.5. Responsabilidade do provedor de hospedagem 111 6.6. Responsabilidade do provedor de contedo 115 6.6.1. Abusos no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento ou de imprensa 116 6.6.2. Violao de direitos autorais 126 6.6.3. Publicidade enganosa 130 6.6.4. Veiculao ilcita de propaganda eleitoral 133 6.6.5. M utilizao de cookies 135 6.6.6. M utilizao de links 145 6.6.7. Incorporao de contedos alheios como prprios 151 7. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET POR ATOS ILCITOS COMETIDOS POR TERCEIROS 155 7.1. Introduo 155 7.2. Responsabilidade do provedor de backbone 156 7.3. Responsabilidade do provedor de acesso 159 7.4. Responsabilidade do provedor de correio eletrnico 164 7.5. Responsabilidade do provedor de hospedagem 171 7.6. Responsabilidade do provedor de contedo 180 8. FORMAS ALTERNATIVAS DE REGULAMENTAO DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET 191 8.1. Introduo 191 8.2. A netiquette 192 8.3. Regras estabelecidas por organizaes 195 8.4. Solues normativas contratuais 199 8.5. Solues normativas tecnolgicas 202 9. TUTELA 205 9.1. Definio dos principais problemas 205

9.2. 9.3. 9.4. 9.5. 9.6.

A identificao e localizao do usurio responsvel pelo ato ilcito 206 A remoo ou bloqueio de acesso a contedo lesivo 211 A quantificao do dano causado pela divulgao de contedo ofensivo 214 O nus da prova nas questes tcnicas inerentes Internet 216 Limites do sistema jurdico e da jurisdio 219

10. CONSIDERAES FINAIS 225 BIBLIOGRAFIA 235

ANEXOS
ANEXO A ANEXO B ANEXO C NORMA 004/95 DA AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES 243 NOTA CONJUNTA DO MINISTRIO DAS COMUNICAES E MINISTRIO DA CINCIA E TECNOLOGIA DE JUNHO DE 1995 245 DIRETIVA 2000/31/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO DE 8 DE JUNHO DE 2000, RELATIVA A CERTOS ASPECTOS LEGAIS DOS SERVIOS DA SOCIEDADE DE INFORMAO, EM ESPECIAL DO COMRCIO ELETRNICO, NO MERCADO INTERNO 247 DIRETIVA 2001/29/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, RELATIVA HARMONIZAO DE CERTOS ASPECTOS DO DIREITO DE AUTOR E DOS DIREITOS CONEXOS NA SOCIEDADE DA INFORMAO 264 TRECHOS DO COMMUNICATIONS DECENCY ACT PERTINENTES ISENO DE RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET 277 ONLINE COPYRIGHT INFRINGMENT LIABILITY LIMITATION ACT, PARTE INTEGRANTE DO DIGITAL MILLENIUM COPYRIGHT ACT, E SUA EXPOSIO DE MOTIVOS 281 BOLETIM DE INFORMAO A RESPEITO DOS COOKIES ELABORADO PELO COMPUTER INCIDENT ADVISORY CAPABILITY, DO DEPARTAMENTO DE ENERGIA NORTEAMERICANO 289

ANEXO D

ANEXO E ANEXO F ANEXO G

1
INTERNET E MEIOS DE TRANSMISSO DE DADOS
1.1. Conceito A Internet pode ser definida como uma rede internacional de computadores conectados entre si. hoje um meio de comunicao que possibilita o intercmbio de informaes de toda natureza, em escala global, com um nvel de interatividade jamais visto anteriormente. A Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) define a Internet como o nome genrico que designa o conjunto de redes, os meios de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores.1 Por ocasio da introduo da Internet no Brasil, o Ministrio das Comunicaes e o Ministrio da Cincia e Tecnologia definiram-na como um conjunto de redes interligadas, de abrangncia mundial,2 fazendo meno aos servios disponveis poca, tais como correio eletrnico, transferncia de arquivos, acesso remoto a computadores, acesso a bases de dados e diversos tipos de servios de informao, cobrindo praticamente todas as reas de interesse da sociedade.3 Inmeros outros conceitos j foram formulados sobre a Internet, sendo invivel relacionar todos. Merece destaque, por seu poder de sntese, o conceito formulado por ESTHER MORN LERMA, que a define como um amlgama de milhares de redes de computadores que conectam entre si milhes de pessoas.4 No mesmo sentido, PEDRO ALBERTO DE MIGUEL ASENSIO observa que a Internet constitui um emaranhado mundial de redes conectadas entre si de modo a tornar possvel a comunicao quase instantnea de qualquer usurio de uma dessas redes a outros situados em outras redes do conjunto, tratando-se de um meio de comunicao global.5 Nos Estados Unidos da Amrica, a District Court for the Eastern District of Pensylvannia assinalou que a Internet existe e funciona em razo do fato de que centenas de milhares de operadores de computador e redes de computador separados independentemente decidiram usar protocolo comum de transferncia de dados para trocar comunicaes e informao com outros computadores (que por sua vez trocam comunicaes e informao com ainda mais computadores).6 Como representa um conjunto global de redes de computador interconectadas, no existe nenhum governo, organismo internacional ou entidade que exera controle ou domnio absoluto sobre a Internet. A regulamentao da rede efetuada dentro de cada pas, que livre para estabelecer regras de utilizao, hipteses de responsabilidade e requisitos para acesso, atingindo apenas os usurios sujeitos soberania daquele Estado. Como forma de impedir, investigar e reprimir condutas lesivas na rede, so por vezes necessrios esforos conjuntos de mais de um sistema jurdico, dependendo da localizao dos infratores e dos servios por eles utilizados. 1.2. Histria A Internet originou-se do desenvolvimento de um programa militar norte-americano denominado ARPANET, mantido pela Advanced Research Project Agency do Departamento de Defesa norte-americano7.

Este programa foi criado em 1969 com o objetivo de possibilitar a comunicao e a transferncia de dados entre seus usurios atravs de canais redundantes, de forma a garantir o funcionamento do sistema mesmo na hiptese de destruio de partes da rede em uma eventual guerra. A partir de 1973, a ARPANET passou a conectar-se com outras redes, inclusive de outros pases. Ao final da dcada de oitenta, a National Science Foundation norte-americana j havia criado sua prpria rede e, em 1990, a ARPANET deixou de existir. A Internet no foi concebida como uma rede comercial, e antes do desenvolvimento da World Wide Web, seus usurios seguiam polticas gerais de conduta que expressamente proibiam o uso da rede para fins comerciais. No Brasil, seu desenvolvimento iniciou-se atravs da Rede Nacional de Pesquisa (RNP), iniciativa do Ministrio da Cincia e Tecnologia com o objetivo de implementar uma infra-estrutura de servios de Internet com abrangncia nacional. Lanada oficialmente em 1989, contou com o apoio das Fundaes de Pesquisa dos Estados de So Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul e foi executada sob a coordenao poltica e oramentria do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq). At abril de 1995, a atuao da Rede Nacional de Pesquisa restringia-se a reas de interesse da comunidade de educao e pesquisa do Pas. Em maio do mesmo ano, com o incio da abertura da Internet comercial no pas, ela deixou de ser restrita ao meio acadmico para estender seus servios de acesso a todos os setores da sociedade. Com essa nova orientao, a Rede Nacional de Pesquisa ofereceu um importante apoio consolidao da Internet comercial no Brasil.8 Interessante observar que, com a abertura da Internet comercial, o governo brasileiro demonstrou sua preocupao em deixar a cargo da iniciativa privada a explorao dos servios no pas, adotando assim uma poltica de no-interveno nas relaes usurio-provedor: [...] o provimento de servios comerciais Internet ao pblico em geral deve ser realizado, preferencialmente, pela iniciativa privada. O Governo estimular o surgimento no Pas de provedores privados de servios Internet, de portes variados, ofertando ampla gama de opes e facilidades, visando ao atendimento das necessidades dos diversos segmentos da sociedade. A participao das empresas e rgos pblicos no provimento de servios Internet dar-se- de forma complementar participao da iniciativa privada, e limitar-se- s situaes onde seja necessria a presena do setor pblico para estimular ou induzir o surgimento de provedores e usurios.9 Da mesma forma, o governo preocupou-se em assegurar a livre iniciativa e a concorrncia, garantindo a liberdade de escolha de usurios e provedores, conforme suas necessidades. A mencionada nota conjunta disps expressamente que facultada aos provedores de acesso ou de informaes a escolha da espinha dorsal qual se conectaro, assim como ser de livre escolha do usurio final o provedor de acesso ou de informaes atravs do qual ele ter acesso Internet,10 afastando qualquer possibilidade de monoplio do setor. Evidentemente, poca em que foi redigido tal documento, existia o temor de que a Internet pudesse no crescer no Brasil. No se imaginava que a rede viria a crescer de forma to vertiginosa e que fosse utilizada para tantos fins originalmente no planejados.11 1.3. Noes bsicas sobre o funcionamento da Internet Para uma melhor compreenso da responsabilidade dos provedores de servios de Internet, so importantes certas noes bsicas sobre o funcionamento da rede. So inevitveis, tambm, algumas remisses ao jargo comumente utilizado na Internet, a determinao de seu significado e o recurso a boa parte do conhecimento especfico de profissionais de informtica, de usurios avanados e de funcionrios de provedores de servios. A mencionada Nota Conjunta de junho de 1995 definiu as caractersticas bsicas do funcionamento da rede no pas: A Internet organizada na forma de espinhas dorsais backbones, que so estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informaes, constitudas basicamente por roteadores de trfego

interligados por circuitos de alta velocidade. Interligadas s espinhas dorsais de mbito nacional, haver espinhas dorsais de abrangncia regional, estadual ou metropolitana, que possibilitaro a interiorizao da Internet no Pas. Conectados s espinhas dorsais, estaro os provedores de acesso ou de informaes, que so os efetivos prestadores de servios aos usurios finais da Internet, que os acessam tipicamente atravs do servio telefnico. Podero existir no Pas vrias espinhas dorsais Internet independentes, de mbito nacional ou no, sob a responsabilidade de diversas entidades, inclusive sob controle da iniciativa privada.12 Em razo da abordagem mltipla de tal definio, necessrio se faz analisar separadamente as expresses tcnicas nela mencionadas. Cada computador conectado Internet parte de uma rede. Quando um usurio domstico utiliza a rede atravs de seu provedor de acesso, seu computador conecta-se rede daquele provedor. Este, por sua vez, conecta-se a uma rede ainda maior e passa a fazer parte desta, e assim sucessivamente, possibilitando o acesso, dentro de certas condies, a qualquer outro computador conectado Internet. Como observa PALOMA LLANEZA GONZLEZ, a Internet no uma entidade fsica ou tangvel mas sim uma rede gigante que interconecta inmeros pequenos grupos de redes de usurios conectados por sua vez entre si. , portanto, uma rede de redes. Algumas das redes so fechadas, isto , no interconectadas com outras redes ou usurios. A maior parte das redes, no entanto, est conectada atravs de redes que, por sua vez, esto conectadas a outras redes, de maneira que permitam a cada um dos usurios de qualquer delas comunicar-se com usurios de quaisquer outras redes do sistema. Esta rede global de usurios e redes de usurios vinculados conhecida como Internet.13 Os provedores de backbone e de acesso possuem diversos pontos de presena espalhados por um territrio, conhecidos no jargo como POP.14 Os pontos de presena representam os locais onde esto os equipamentos informticos que possibilitam a conexo de usurios s outras redes. No h uma rede que controle todas as demais ou todos os pontos de presena, mas sim vrias redes conectadas entre si atravs de pontos de acesso rede, conhecidas no jargo como NAPs (network access points), cuja funo possibilitar a comunicao entre computadores que no fazem parte de uma mesma rede. A ttulo de exemplo, para possibilitar o acesso de seus usurios sua prpria rede, um provedor de acesso dispe de diversos pontos de presena nas principais cidades brasileiras. Em cada um de tais pontos, encontram-se os equipamentos informticos necessrios conexo dos usurios. Para conectar todos estes pontos de presena mesma rede, o provedor de acesso utiliza cabos de fibra tica ou cabos de telefone de um provedor de backbone. Com isto, todos os usurios do provedor de acesso podem, ento, comunicar-se entre si, pois fazem parte da mesma rede de computadores. Por outro lado, uma grande empresa que tenha filiais em vrias cidades do pas pode manter seus prprios servidores e conect-los entre si atravs de cabos de fibra tica prprios ou, ainda, utilizar as estruturas de outro provedor de backbone, interligando assim seus usurios e permitindo a comunicao entre eles. Entretanto, no exemplo acima, tem-se duas redes de computador diferentes e no conectadas entre si, impossibilitando assim que usurios do provedor de acesso comuniquem-se com a empresa, e vice-versa. Para isto, so necessrios pontos de acesso rede (NAPs), que devem ser instalados tanto pelo provedor de acesso quanto pela empresa, e que tero o papel de permitir a comunicao das duas redes entre si, transmitindo os dados de uma rede para a outra. Na Internet, centenas de provedores so conectados a pontos de acesso rede em diversas cidades, com enorme quantidade de dados trafegando entre as redes em tais pontos. A Internet representa um grande conjunto de redes de computador, as quais se comunicam por intermdio dos pontos de acesso, permitindo assim que cada computador na rede se conecte a qualquer outro. As diversas redes dependem de pontos de acesso, backbones e roteadores para o trfego de dados e informaes. Atualmente, muitas companhias operam seus prprios backbones, todos conectados a pontos de acesso ao redor do mundo. isto que permite que todos os usurios da Internet possam se comunicar entre si, independentemente de sua localizao geogrfica.

Para controlar o trfego de informaes entre computadores, so utilizados equipamentos denominados roteadores. Eles determinam para onde enviar as informaes e de que forma isto ser feito, exercendo duas funes importantes: assegurar que a informao chegue ao destino e garantir que esta no trafegue por onde no deve, impedindo, assim, que dados desnecessrios atrapalhem as conexes de usurios que no os solicitaram. Um roteador essencial para controlar o trfego entre duas redes de computadores. O equipamento permite a conexo entre ambas, transmitindo informaes de uma para outra e impedindo, ao mesmo tempo, que o trfego de uma rede chegue desnecessariamente outra. Independentemente de quantas redes esto conectadas, a funo bsica de um roteador sempre a mesma. Como a Internet consiste em uma enorme rede qual esto conectadas outras milhares de redes menores, o uso de roteadores absolutamente imprescindvel para possibilitar o acesso s informaes disponveis ao redor do mundo. Este procedimento s possvel graas linguagem conhecida como TCP/IP, acrnimo de Transmission Control Protocol/Internet Protocol, ou Protocolo de Controle de Transmisso/Protocolo de Internet, o qual permite que diferentes computadores se comuniquem entre si, bastando, para tanto, que transmitam as informaes atravs de tal linguagem, utilizando pacotes de dados. O protocolo TCP/IP funciona da seguinte forma: o Protocolo de Controle de Transmisso (TCP) divide os dados a serem transmitidos em pequenos pedaos chamados de pacotes e, aps efetuada a transmisso, rene esses pacotes para formar novamente os dados originalmente transmitidos. O protocolo de Internet (IP) adiciona a cada pacote de dados o endereo do destinatrio, de forma que eles alcancem o destino correto. Cada computador ou roteador participante do processo de transmisso de dados utiliza este endereo constante dos pacotes, de forma a saber para onde encaminhar a mensagem. Com isto, ainda que os pacotes de informaes no trafeguem pelos mesmos caminhos, todos chegaro ao mesmo destino, onde sero reunidos. Em outras palavras, o protocolo TCP/IP divide os dados a serem transmitidos em pacotes de dados de tamanho varivel. Cada pacote, portanto, alm de parte dos dados transmitidos, carrega tambm as informaes necessrias para chegar a seu destino, ou seja, o endereo de seu remetente, o endereo de seu destinatrio, o nmero total de pacotes em que a informao foi dividida, e o nmero daquele pacote especfico. Cada pacote de dados enviado a seu destino pela melhor rota possvel, a qual pode ou no ter sido utilizada pelos demais. isto que faz com que a Internet seja eficiente e permita o acesso simultneo de milhes de usurios, pois o trfego de dados automaticamente balanceado entre as rotas que se encontram disponveis. Alm disto, caso ocorram problemas tcnicos que impeam o trfego de dados por determinadas rotas, outras so imediatamente selecionadas at que o destino final possa ser alcanado. Os pacotes de dados contm os endereos de IP do remetente e do destinatrio dos dados. Um nmero de IP o nmero nico que identifica um determinado computador conectado Internet em um determinado momento. Este nmero, atualmente, dividido em quatro partes com trs dgitos cada.15 Toda vez que um usurio se conecta rede, seu computador recebe automaticamente de seu provedor de acesso um determinado nmero de IP que nico durante aquela conexo. Sem conhecer tal endereo, um pacote de dados no tem como chegar a seu destino. Nos primrdios da Internet, a nica forma de se conectar a um determinado computador era conhecendo seu nmero de IP. O sistema era complicado e rudimentar, exigindo que se memorizasse ou anotasse cada um de tais nmeros. Com o crescimento da rede, isto logo se tornou impraticvel. Em 1983, pesquisadores da Universidade de Wisconsin, nos Estados Unidos da Amrica, desenvolveram o sistema de nomes de domnio, conhecido no jargo como DNS, acrnimo de Domain Name System, em ingls. Sua funo possibilitar a utilizao de endereos em forma de texto, em lugar de nmeros IP, para a transmisso de dados entre determinados computadores. Toda vez que uma requisio de informaes efetuada atravs de um endereo textual, o sistema procura, em primeiro lugar, um servidor de DNS para saber a qual nmero de IP aquele endereo textual corresponde, e apenas ento que transmite os dados requisitados do computador respectivo.

Os servidores de DNS so responsveis por converter os endereos textuais, tambm conhecidos como nomes de domnio,16 em nmeros de IP, e operam da seguinte forma: ao receber uma requisio, verificam se j conhecem o nmero de IP equivalente a determinado nome. Em caso positivo, enviam-no ao computador do usurio que o requisitou, permitindo assim a localizao do servidor onde esto essas informaes. Em caso negativo, entram em contato com outros servidores DNS para tentar encontrar o endereo e, se este no existir, enviaro uma mensagem de erro ao usurio que o requisitou. O que permite a este sistema funcionar sua redundncia. H mltiplos servidores de DNS em cada ponto de transmisso, de forma que se um deles desconhecer a informao ou falhar, outro poder processar a requisio feita pelo usurio. Outro ponto importante o armazenamento temporrio, ou caching. Atravs deste processo, o servidor de DNS armazena os nmeros de IP que j localizou, fazendo com que outras requisies para o mesmo endereo sejam automaticamente atendidas, sem a necessidade de nova consulta a outros servidores e evitando, assim, trfego desnecessrio de informaes que poderiam sobrecarregar a rede. Evidentemente, todo este processo invisvel ao usurio, e feito automaticamente, inmeras vezes por dia, por milhares de servidores essenciais ao funcionamento da Internet. Os dados que trafegam pela rede so armazenados em servidores. Em linhas gerais, todos os computadores conectados Internet funcionam como servidores ou como clientes como so conhecidos no jargo informtico. Os servidores so aqueles que fornecem servios e informaes na rede, enquanto que os clientes so aqueles utilizados para acessar tais servios e informaes.17 Quando um usurio acessa um determinado web site, seu computador funciona como cliente, que obtm dados do servidor onde est armazenado aquele web site computadores clientes sempre acessam os servidores com objetivos especficos e, dessa forma, suas requisies so atendidas pelo programa de computador pertinente localizado no servidor, e no pelos demais. Exemplificando: uma visita a um web site utiliza apenas o servidor conhecido como web server, onde esto aquelas informaes, e no o servidor de correio eletrnico ou de transferncia de arquivos. Os servidores disponibilizam seus servios utilizando-se de portas de conexo com diferentes nmeros. Normalmente, h um nmero distinto para cada espcie de servio existente no servidor, evitando, assim, que outros servios no requisitados pelo computador cliente sejam acessados indevidamente. Essas portas de conexo so as vias de acesso de um computador cliente a um servidor. Diferentes nmeros de portas permitem acesso a diferentes servios no mesmo servidor. Ou seja, os computadores clientes conectam-se a um servidor em um nmero de IP especfico e em um nmero de porta de conexo determinado, conforme a natureza do servio que ser utilizado. Aps a conexo em determinada porta, o computador cliente se comunica com o servidor atravs de protocolos, os quais permitem que dados sejam compartilhados de diferentes formas, de acordo com o meio de transmisso utilizado, como se expe a seguir.18 1.4. Meios de transmisso e obteno de informaes H diversas formas de transmisso e obteno de informaes via Internet, tais como a world wide web, os mecanismos de busca, o correio eletrnico (e-mail), as listas de discusso e os servidores de notcias, os servidores de FTP (File Transfer Protocol), os sistemas peer-to-peer, a execuo remota via telnet, o Internet Relay Chat (IRC) e os programas de mensagens instantneas, entre outros. Explica-se sucintamente, a seguir, suas diferenas e seu funcionamento.19 Qualquer pessoa com acesso Internet pode utilizar uma grande variedade de meios de transmisso e obteno de informaes. Tais meios esto em constante evoluo, o que dificulta sua categorizao de modo preciso. Importa destacar que todos estes meios podem ser utilizados para transmitir dados, sendo que alguns so mais adequados para a transferncia de textos, enquanto outros so recomendados para transmitir sons e

imagens, alm, ainda, de outros pacotes de informao passveis de leitura por programas de computador especficos, na maioria dos casos, atravs do protocolo TCP/IP.20 O meio mais conhecido a world wide web, a teia de escala mundial (chamada apenas de web no jargo informtico), que permite aos usurios buscar e obter informaes armazenadas em servidores de acesso remoto, bem como, em alguns casos, interagir com tais servidores. Em termos concretos, a web consiste em um vasto nmero de documentos e dados armazenados em diferentes computadores ao redor do globo. Alguns de tais documentos so simples arquivos contendo informaes. Outros, mais complexos, constituem um web site com diversas pginas, cada qual com seu prprio endereo eletrnico, possibilitando tanto a consulta aos dados armazenados quanto, em alguns casos, a interao do usurio dos servios com o web site. Para buscar e obter informaes na web, um usurio pode digitar um endereo de um web site previamente conhecido, seguir endereos de hipertexto em uma determinada pgina tambm chamados de links21 no jargo informtico , ou pesquisar sobre o assunto desejado em um dos diversos mecanismos de busca existentes, de forma a localizar pginas que contenham informaes sobre o assunto desejado. Do ponto de vista do usurio, a web se assemelha a uma vasta biblioteca incluindo toda sorte de informaes, bem como a um gigantesco mercado de produtos e servios. Para os provedores de servios, a web constitui uma plataforma para interagir com os usurios. Qualquer pessoa natural ou jurdica, empregando os recursos necessrios, pode disponibilizar informaes na web como j o fazem rgos governamentais, instituies de ensino, empresas, organizaes nogovernamentais e indivduos permitindo o acesso a tais informaes quer de modo irrestrito, quer, ainda, de modo limitado a um grupo especfico de usurios. De fato, disponibilizar informaes na web relativamente simples, a ponto de milhares de indivduos e organizaes utilizarem-na para divulgar informaes de carter pessoal ou de interesse restrito para um grupo de pessoas, informaes estas que podem ser acessadas, em geral, por qualquer indivduo. A Rede Nacional de Pesquisa definiu a world wide web como um servio baseado em hipertextos que permite ao usurio buscar e recuperar informaes distribudas por diversos computadores da rede.22 Explicando seu funcionamento, menciona a Rede Nacional de Pesquisa que, na world wide web, a seleo de informaes feita com base no conceito de hipertexto (um texto cujas palavras contm ligaes subjacentes com outros textos, o que torna possvel leituras diversas, no-lineares). O usurio pode selecionar uma das palavras que aparece assinalada na tela. Ao fazer isso, ele ter acesso ao documento associado ao termo escolhido. Esse processo pode se repetir com o usurio selecionando novamente um termo assinalado de seu interesse no documento recuperado. Ou seja, o acesso s informaes disponveis no WWW obtido na medida em que o usurio assinala, em um dado documento, termos relevantes para a sua busca. De modo geral, documentos estruturados como hipertextos so interligados atravs de um conjunto de termos prselecionados pelo autor do hipertexto. A associao entre um termo e um documento depende do interesse do autor e pode ter objetivos diversos, tais como: explicar ou detalhar um conceito, definir um termo, ilustrar um fato, expandir uma sigla, apresentar uma informao correlata. O documento associado no precisa ser necessariamente um texto; ele tambm pode conter outros tipos de informao, tais como imagens, grficos e sons. Os documentos no precisam estar armazenados em um nico computador, podendo estar distribudos pelos diferentes computadores da rede que suportam esse servio. O WWW torna irrelevante para o usurio a localizao fsica dos documentos recuperados.23 A world wide web convive com interessante paradoxo: o enorme volume de informaes nela disponvel , ao mesmo tempo, sua maior vantagem e desvantagem. Sem a utilizao de mecanismos de busca praticamente impossvel localizar, com preciso, as informaes desejadas.24 Um mecanismo de busca um conjunto de programas de computador que executa diversas tarefas com o objetivo de possibilitar a localizao de arquivos e web sites que contenham ou guardem relao com a informao solicitada pelo usurio.

Seu funcionamento envolve a utilizao de palavras-chave fornecidas pelo usurio, as quais so procuradas nos bilhes de pginas disponveis na Internet e em ndices de pginas j acessadas anteriormente. Ao encontrar tais palavras-chave em pginas ou arquivos, tais mecanismos de busca elaboram uma lista de links e a fornecem ao usurio para que este acesse as informaes que foram encontradas conforme os termos da pesquisa especificada. Naturalmente, a eficincia da busca depender essencialmente do uso de palavraschaves relacionadas informao ou ao assunto desejado. Para encontrar tais informaes, os mecanismos de busca utilizam programas de computador conhecidos como spiders (aranhas),25 os quais criam listas de palavras existentes em web sites e iniciam suas buscas em servidores com grande volume de trfego e em pginas populares. Diferentes mecanismos de busca utilizam diferentes tecnologias, mas todos, essencialmente, utilizam palavras-chave para localizar as informaes desejadas. O correio eletrnico, ou e-mail,26 permite a qualquer pessoa enviar uma mensagem eletrnica usualmente similar a uma carta, nota, ou recado a outro indivduo, ou a um grupo de pessoas. Para tanto, basta conhecer o endereo eletrnico do destinatrio. Aps o envio, a mensagem fica armazenada em um servidor, aguardando que seu destinatrio verifique sua caixa postal eletrnica, momento em que ter acesso s mensagens que lhe foram enviadas. A mensagem de correio eletrnico normalmente descarregada27 do servidor onde est armazenada para o computador do usurio titular daquele endereo eletrnico, mas pode, tambm, ser lida diretamente no servidor em que est armazenada, sem a necessidade de ser descarregada no computador do usurio. Este procedimento usualmente feito atravs da world wide web e recebe o nome de web mail. Na definio da Rede Nacional de Pesquisa, correio eletrnico o servio bsico de comunicao em rede. Tambm conhecido como email, ou simplesmente mail, o correio eletrnico permite que usurios troquem mensagens via computador, usando um endereo eletrnico como referncia para localizao do destinatrio da mensagem. Assim, este servio permite a comunicao entre pessoas com interesses comuns, consulta a especialistas, apoio a usurios de produtos comerciais e muito mais.28 Observe-se que o contedo de uma mensagem de correio eletrnico no se limita apenas a texto, podendo tambm ser transmitidos atravs do sistema sons, imagens e toda espcie de dados. Alm de possibilitar a comunicao entre remetentes e destinatrios, o correio eletrnico pode ser utilizado para criar listas de discusso envolvendo usurios interessados em um determinado tpico, atravs de procedimento automatizado, como se ver a seguir. A Rede Nacional de Pesquisa definiu lista de discusso como um servio que permite o intercmbio de mensagens entre vrios usurios. Funciona como uma extenso do correio eletrnico, explorando uma facilidade conhecida como alias (um endereo fictcio contendo uma lista de endereos eletrnicos). Usando esse recurso, qualquer mensagem enviada para o endereo alias , automaticamente, reenviada para todos os endereos constantes da lista associada. As listas de discusso tambm podem ser implantadas atravs de programas conhecidos como servidores ou processadores de listas (listservers), usados originalmente na rede Bitnet. Alm do intercmbio de mensagens entre os participantes da lista, os servidores de lista oferecem recursos adicionais, tais como consulta a registros de mensagens enviadas/recebidas, armazenamento e recuperao de documentos de interesse dos membros dos grupos de discusso e informaes sobre os participantes da lista.29 O principal objetivo de uma lista de discusso reunir pessoas interessadas em ler e debater sobre determinado assunto, recebendo cada mensagem transmitida pelos membros da lista, ou um resumo de todas em formato eletrnico. Como menciona a Rede Nacional de Pesquisa, as listas de discusso ou conferncias eletrnicas, como tambm so conhecidas, so comumente usadas como meio de comunicao entre membros de um projeto ou entre pessoas interessadas em discutir temas especficos, podendo ser abertas ou fechadas quanto participao de novos membros. Quando abertas, a inscrio de um novo membro na lista feita atravs de um pedido de subscrio enviado pelo interessado. O endereo para envio da subscrio diferente do endereo da lista. Existem muitas listas de discusso, sobre os mais variados assuntos, acessveis via rede.30

Como regra, as mensagens de uma lista de discusso podem ser consultadas apenas por seus membros. Ainda que normalmente o ingresso na lista seja aberto a qualquer pessoa, necessrio o cadastro do endereo eletrnico do interessado para que este possa passar a receber as novas mensagens da lista e, se tal recurso estiver disponvel, acessar as mensagens anteriores. Um servidor de notcias assemelha-se s listas de discusso, porm funciona em uma escala muito maior. As mensagens so enviadas a um computador central que pode ser consultado por qualquer usurio, normalmente sem a necessidade de inscrio prvia ou cadastro. Com a enorme popularidade da world wide web e sua maior facilidade de uso, o nmero de pessoas interessadas neste tipo de servio tende a diminuir. Na definio da Rede Nacional de Pesquisa, o servidor de notcias um servio de difuso e intercmbio de mensagens trocadas entre usurios da rede sobre assuntos especficos. O netnews ou USENET news, ou simplesmente news, prov um servio semelhante ao das listas de discusso, porm com maior abrangncia e facilidade de participao, alm de ser operado de forma diferente do servio de listas. Ao contrrio das listas de discusso, em que as mensagens so enviadas para cada membro da lista, as mensagens de news so enviadas para um determinado computador da rede e de l so reenviadas, em bloco, para os computadores que aceitam esse servio. As mensagens podem ento ser lidas por qualquer usurio desses computadores, sem necessidade de subscrever ao servio, bastando ter acesso a um programa especfico para leitura de news.31 De forma a facilitar a localizao de servidores de notcias de interesse dos usurios, as mensagens so classificadas em categorias chamadas grupos de notcias, ou newsgroups. Estes, por sua vez, so organizados em grandes grupos hierrquicos, tais como alt (alternativos), comp (computadores), misc (miscelnea), news (notcias), rec (recreao), sci (cincia), soc (social), entre outros. Atravs de programas especficos, o usurio pode selecionar os grupos de notcias de seu interesse, efetuar leitura de mensagens, marcar certos tpicos de discusso para acompanhamento, e responder ou iniciar nova mensagem para outro usurio ou para todo o grupo, entre outras possibilidades. Esta a principal diferena entre uma lista de discusso e um servidor de notcias: enquanto aquela exige a subscrio do interessado lista e envia as mensagens para cada usurio atravs do correio eletrnico, este possibilita a leitura das mensagens por qualquer pessoa, armazenando tais mensagens em um computador central. Nem sempre interessante ou vivel transmitir arquivos de computador atravs do correio eletrnico ou da world wide web, mais adequados para pequenas quantidades de dados. Por vezes, necessrio recorrer a alguma forma de transmisso de arquivos, sendo a mais utilizada o servio conhecido como FTP, acrnimo de file transfer protocol, ou seja, protocolo de transferncia de arquivos. Servidores de FTP representam a forma mais usual de transferncia de arquivos na rede. O funcionamento de tal protocolo simples, como explicita a Rede Nacional de Pesquisa: usando FTP, um usurio da rede pode carregar (upload) arquivos de seu computador para um outro ou descarregar (download) arquivos de um dado computador para o seu. Para tanto, o usurio deve ter permisso de acesso ao computador remoto. Um servio especial de FTP, conhecido como FTP annimo (anonymous FTP), permite que um usurio remoto puxe arquivos que foram previamente disponibilizados para o grande pblico em uma determinada instalao. Neste caso, o usurio consegue acessar o computador em que o servio est instalado, sem necessidade de fornecer senhas para permisso de acesso. Por razes de segurana, todos os arquivos de uso local do computador remoto so armazenados em rea separada inacessvel para usurios de FTP annimo.32 Para acessar servidores de FTP privados, o interessado deve possuir um nome de usurio e senha previamente fornecidos pelos provedores de contedo que mantm o servio. Isto no se d com os servidores de FTP pblicos (tambm conhecidos como servidores de FTP annimo) que permitem acesso a qualquer interessado. Geralmente utiliza-se o protocolo FTP para transferir arquivos contendo programas de computador (software) e documentos. No h, contudo, qualquer limitao quanto ao tipo de informao que pode ser transferida.

Note-se que, para utilizao do FTP, o usurio deve conhecer o endereo do computador remoto e os nomes do diretrio e do arquivo que contm o documento, que so usualmente disponibilizados pelos provedores de contedo, nos casos de FTP annimo, atravs de um link. Quando a localizao no conhecida, o usurio pode utilizar programas de computador para determinar o local em que o arquivo se encontra. Outra forma de transmisso de arquivos so os sistemas peer-to-peer, algo como usurio-a-usurio. Sua principal vantagem possibilitar o intercmbio de arquivos e dados entre todos os usurios que utilizam um determinado programa de computador, ao contrrio do sistema de FTP, que apenas disponibiliza os arquivos e dados localizados em um determinado servidor, e que no permite que os usurios se comuniquem entre si. Dessa forma, um usurio que utiliza um programa especfico para seu computador funcionar em modo peer-to-peer pode acessar arquivos dos de mais usurios que tambm utilizem aquele mesmo programa. Cada usurio determina o nmero de conexes permitidas a um s tempo, bem como quais arquivos sero disponibilizados a terceiros. Normalmente, os usurios de um sistema de peer-to-peer conectam-se a servidores variados, cuja funo possibilitar a busca organizada de arquivos especficos entre todos aqueles disponibilizados pelos demais usurios. Lamentavelmente, os sistemas de peer-to-peer, apesar de terem sido criados para fins teis e legtimos, so hoje a maior fonte de violao de direitos de propriedade intelectual, sendo possvel obter ilicitamente, por meio deles, toda sorte de programas de computador, msicas, livros e outras obras protegidas.33 Em determinadas circunstncias, possvel conectar-se a um computador remoto e utiliz-lo como se ele fosse o prprio computador do usurio, sistema que conhecido como execuo remota. Para isto, utiliza-se um programa de emulao de terminal, conhecido como Telnet. Telnet uma forma de acessar outro computador diretamente. Ao utilizar a world wide web ou servidores de FTP, o usurio tem acesso a arquivos especficos, mas no pode operar o servidor local como se fosse seu prprio computador, pois no possui permisses para tanto. Atravs do Telnet, o usurio capaz de executar comandos no servidor de modo remoto, como se estivesse utilizando diretamente aquele computador. O servio Telnet permite, assim, que um usurio acesse outro computador de modo remoto com as mesmas permisses que um usurio local teria.Normalmente,por questes de segurana, necessria a utilizao de nome de usurio e senha para tanto. A Rede Nacional de Pesquisa definiu Telnet como um servio que permite ao usurio conectar-se a um computador remoto interligado rede. Uma vez feita a conexo, o usurio pode executar comandos e usar recursos do computador remoto como se estivesse l. Ou seja, ao contrrio dos servios de correio eletrnico e de transferncia de arquivos, Telnet permite ao usurio estabelecer uma comunicao direta e em tempo real com o computador acessado remotamente.34 No incio da utilizao da Internet, o servio Telnet era bem comum, utilizado para acesso a bases de dados e a servios de informao. Atualmente, sua utilizao restrita a profissionais de informtica que necessitam de tal recurso, normalmente para operar ou controlar servidores de informao, sendo praticamente desconhecido do usurio comum de Internet. Quando diversos usurios pretendem se comunicar na rede de modo simultneo e em tempo real, podem utilizar os sistemas de conversao simultnea, conhecidos no jargo informtico como chat ou bate-papo. O principal sistema utilizado o IRC, acrnimo de Internet Relay Chat. Definiu-o a Rede Nacional de Pesquisa como uma ferramenta que permite estabelecer uma conversao escrita simultnea entre dois ou mais usurios da rede, independentemente de sua localizao geogrfica. As discusses atravs de IRC fazem uso do conceito de canal (trilha de conversao), podendo ser pblicas ou privadas quanto participao de novos membros.35 O sistema de IRC necessita de servidores especficos. Cada um possui seus prprios grupos de conversao, conhecidos como canais, separados em tpicos determinados, e sua variedade praticamente

infinita. Cada usurio pode, tambm, criar um determinado canal ou acessar algum j existente, conforme seus interesses. Sendo a comunicao realizada em tempo real, ela evidentemente s se faz possvel entre usurios conectados ao servidor em um mesmo momento. O usurio pode optar por enviar mensagens para todas as pessoas do canal ou por restringir a comunicao a grupos ou a apenas um outro usurio. Alm do IRC, existem servios de bate-papo disponveis atravs da prpria world wide web, com objetivos idnticos e funcionamento similar. Os usurios so separados em salas, equivalentes aos canais, de acordo com os tpicos sugeridos para conversao, e comunicam-se entre si de forma simultnea. Baseados na popularidade do sistema de bate-papo, foram criados os servios de mensagens instantneas. Atravs deles, uma pessoa pode se comunicar com outros usurios que estejam conectados ao mesmo servio, de modo instantneo. Os servios de mensagens instantneas possibilitam que a comunicao ocorra em tempo real, o que no acontece com o correio eletrnico, que mantm a mensagem disposio do destinatrio at que ele a acesse o que pode ocorrer segundos ou dias aps seu envio. Para que um servio de mensagens instantneas funcione, os usurios devem fazer parte daquele determinado servio e conectar-se a ele ao mesmo tempo, sendo ainda necessrio que o destinatrio da comunicao configure seu sistema para aceitar tais mensagens. Se o destinatrio no estiver conectado, a mensagem ser guardada para leitura posterior, como se d com os sistemas de correio eletrnico. Normalmente, os usurios selecionam as pessoas com quem pretendem se comunicar, formando um rol de usurios conhecido como lista de contatos, de forma a saber o momento em que esto conectadas ao sistema. possvel, assim, a um determinado usurio comunicar-se, de modo individual, com um grande nmero de pessoas simultaneamente. Estes so, atualmente, os principais meios de transmisso e obteno de dados via Internet. Evidentemente, parece inevitvel que tantos outros sejam inventados no futuro prximo, tornando obsoletos alguns que hoje so largamente utilizados.36

2
PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET
2.1. Natureza jurdica comum a confuso entre provedores de backbone, provedores de acesso, provedores de correio eletrnico, provedores de hospedagem, provedores de contedo e provedores de informao, atividades completamente distintas que podem ser prestadas por uma mesma empresa a um mesmo usurio ou por diversas empresas, separadamente. Provedor de servios de Internet o gnero do qual as demais categorias (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrnico, provedor de hospedagem e provedor de contedo) so espcies. O provedor de servios de Internet a pessoa natural ou jurdica que fornece servios relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela. A confuso comum em razo de boa parte dos principais provedores de servios de Internet funcionarem como provedores de informao, contedo, hospedagem, acesso e correio eletrnico. Exemplificando: um usurio de um grande provedor de acesso comercial que acesse o web site da empresa, normalmente conhecido como portal, ter sua disposio informaes criadas pelos funcionrios do provedor e por ele disponibilizadas e armazenadas, utilizando, para tanto, os servios de conexo oferecidos por este provedor. Em tal hiptese, a mesma empresa prov acesso ao usurio, armazena e disponibiliza informaes criadas por seus prprios funcionrios. Isto ocorre porque a funo dos provedores de acesso disponibilizar a conexo de seus usurios Internet evoluiu em razo do tempo e do crescimento da utilizao da rede. comum que os prprios provedores de acesso tambm ofeream outros tipos de servios a seus consumidores, tais como hospedagem de web sites, contas de correio eletrnico, contedo exclusivo, servidores para fins especficos, e demais. Na prtica, a separao entre provedores de acesso a Internet e provedores de servios de Internet tende a diminuir,37 conforme aquelas empresas passem a oferecer mais e mais servios em conjunto com o acesso. Apesar disto, a diferena conceitual subsiste e de fundamental importncia para a compreenso da responsabilidade de tais empresas, varivel conforme a atividade especfica exercida. A natureza jurdica de cada espcie de provedor de servios de Internet apresentada a seguir. 2.2. Provedores de backbone O backbone, ou espinha dorsal, representa o nvel mximo de hierarquia de uma rede de computadores. Consiste nas estruturas fsicas pelas quais trafega a quase totalidade dos dados transmitidos atravs da Internet, e usualmente composto de mltiplos cabos de fibra tica de alta velocidade. O provedor de backbone a pessoa jurdica que efetivamente detm as estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informaes, constitudas basicamente por roteadores de trfego interligados por circuitos de alta velocidade, na definio dada pela Nota Conjunta de junho de 199538. Estas estruturas so disponibilizadas, usualmente a ttulo oneroso, aos provedores de acesso e hospedagem, o que demonstra sua fundamental importncia para o funcionamento da Internet dentro do pas.

Em artigo redigido antes de a Internet comercial estar plenamente disponvel no pas, ANTONIO CHAVES observou que backbone a espinha dorsal, ou o tronco principal, de uma rede de acesso Internet. A ele, empresas privadas ligaro seus computadores e vendero aos interessados, por uma taxa mensal, a conexo com a Internet.39 A Rede Nacional de Pesquisa definiu o provedor de backbone como a entidade mantenedora de rede de longa distncia (WAN),40 de mbito multiregional ou nacional, com o objetivo bsico de repassar conectividade rede atravs de vrios pontos-de-presena judiciosamente distribudos pela regio a ser coberta. A Internet uma coleo dessas redes, mantidas por provedores de backbone.41 Destaque-se que a Rede Nacional de Pesquisa (RNP) foi o primeiro provedor de backbone no Brasil, e que dela dependeu todo o desenvolvimento da Internet no pas at que novas estruturas semelhantes, criadas por empresas pblicas ou pela iniciativa privada, estivessem disponveis. Foi por esta razo que a citada Nota Conjunta mencionou expressamente que visando estimular o desenvolvimento da Internet no Brasil, ser permitido aos provedores comerciais de servios Internet conectarem-se RNP. Nesta situao a funo da RNP ser interligar redes regionais, estaduais ou metropolitanas, dando suporte ao trfego de natureza acadmica, comercial ou mista,42 pois em tal poca no existiam outros backbones disponveis. A importncia dos provedores de backbone no escapou ao governo federal que, ciente da necessidade de investimentos milionrios em tal setor, disps, na Nota Conjunta citada, que podero existir no Pas vrias espinhas dorsais Internet independentes, de mbito nacional ou no, sob a responsabilidade de diversas entidades, inclusive sob controle da iniciativa privada.43 Da mesma forma, preocupado em assegurar a livre concorrncia entre tais empresas e a liberdade de escolha dos demais provedores a tais estruturas, disps o governo federal, na mencionada Nota Conjunta, ser facultada aos provedores de acesso ou de informaes a escolha da espinha dorsal qual se conectaro.44 O provedor de backbone oferece conectividade, vendendo acesso sua infra-estrutura a outras empresas que, por sua vez, fazem a revenda de acesso ou hospedagem para usurios finais, ou que simplesmente utilizam a rede para fins institucionais internos. O usurio final, que utiliza a Internet atravs de um provedor de acesso ou hospedagem, dificilmente ter algum contato com o provedor de backbone. Como observa FULVIO SARZANA DI S. IPPOLITO, pressuposto para o fornecimento do servio de acesso rede Internet a relao contratual que o provedor de acesso estipula com o gestor da rede de telecomunicaes que aplicar, com as variaes necessrias particularidade do servio, normas reguladores das condies de uso do servio telefnico.45 O provedor de backbone o mencionado gestor da rede de telecomunicaes, sem o qual o acesso Internet no seria possvel. Nada impede que determinada empresa interessada em prover acesso a usurios finais opere seu prprio backbone, mas os investimentos para tanto so da ordem de milhes de reais, o que faz com que seja mais comum a utilizao de servios de backbone de um provedor especfico. O provedor de backbone no opera sozinho quando oferece conectividade a empresas interessadas, necessitando de meios para a comunicao digital, tais como linhas telefnicas discadas ou dedicadas, circuitos digitais, rede de fibras pticas, canais de satlite, e demais. Atualmente, existem trs tipos de backbone no pas: a) utilizados apenas para redes de educao, pesquisa e desenvolvimento (tais como a rede ANSP46 e RNP47); b) utilizados por rgos pblicos e instituies governamentais,e c) utilizados comercialmente. O provedor de backbone presta servios aos provedores de acesso e hospedagem, os quais agem como intermedirios que revendem essa conectividade a terceiros, que so os verdadeiros destinatrios finais de tais servios. Essa relao jurdica entre o provedor de backbone e o provedores de acesso e de hospedagem no , portanto, uma relao de consumo, pois, como esclarece SILVIO LUS FERREIRA DA ROCHA, no pode ser considerado consumidor o fornecedor (industrial, comerciante) que (a) adquire bens ou servios para revendlos; (b) adquire bens ou servios para incorpor-los no processo de produo ou distribuio; ou (c) aplic-los, direta ou indiretamente, na sua atividade empresarial.48 Por outro lado, o usurio final que acessa a Internet por intermdio de um provedor de acesso, ou que armazena arquivos em servidores de acesso remoto de propriedade de um provedor de hospedagem, no tem

relao jurdica direta com o provedor de backbone, sequer conhecendo, em regra, a quais estruturas esses provedores de acesso ou de hospedagem se conectam, de modo que ele tambm no poder ser considerado como um consumidor em relao ao provedor de backbone. 2.3. Provedores de acesso O acesso Internet pode ser obtido de diversas maneiras, tanto por conexes diretas quanto por meio de entidades que a disponibilizem. Muitas instituies de ensino e empresas permitem o acesso de seus alunos e empregados rede atravs de seus equipamentos; livrarias e cafs exploram o acesso como negcio, cobrando determinada quantia de acordo com o tempo de utilizao; bibliotecas e rgos pblicos deixam disposio do pblico terminais com conexo Internet, e usurios interessados em acessar a rede do conforto de suas casas contratam para tanto provedores comerciais de acesso. Em todas essas situaes, no entanto, existe a figura do provedor de acesso Internet, que pode ser o provedor comercial (instalado em uma determinada empresa, livraria ou caf), ou a prpria empresa, instituio de ensino ou rgo pblico, caso disponha de conexo direta a um provedor de backbone situao rara devido aos enormes custos de uma conexo desse porte. Assim sendo, por intermdio do provedor de acesso que o usurio comum de Internet utiliza a rede, pois os custos de estabelecimento e manuteno de uma conexo direta Internet so muito elevados. O provedor de acesso a pessoa jurdica fornecedora de servios que possibilitem o acesso de seus consumidores Internet. Normalmente, essas empresas dispem de uma conexo a um backbone ou operam sua prpria infra-estrutura para conexo direta. A Rede Nacional de Pesquisa definiu o provedor de acesso como aquele que se conecta a um provedor de backbone atravs de uma linha de boa qualidade e revende conectividade na sua rea de atuao a outros provedores (usualmente menores), instituies e especialmente a usurios individuais, atravs de linhas dedicadas ou mesmo atravs de linhas telefnicas discadas,49 acrescentando, tambm, que o provedor de acesso portanto um varejista de conectividade Internet, e como todo varejista pode operar em diversas escalas, desde um nvel mnimo (ex.: uma mquina e umas poucas linhas telefnicas para acesso discado) at um nvel de ampla atuao em uma regio, aproximando-se da escala de atuao de provedores de backbone.50 O provedor de acesso tem liberdade para estabelecer o preo do servio prestado ao usurio final, conforme sua abrangncia e qualidade, em um regime de livre concorrncia, sendo facultado ao usurio escolher aquele que melhor atender suas necessidades. Nesse sentido, a Norma Conjunta citada, alm de estabelecer ser livre a escolha do usurio por um provedor de acesso, menciona tambm que os preos relativos ao uso dos servios Internet sero fixados pelo provedor, de acordo com as caractersticas dos servios por ele oferecidos.51 Tal liberdade para fixao de preos de fundamental importncia para assegurar o acesso do maior nmero possvel de pessoas rede. O perfil dos usurios to varivel quanto suas necessidades, devendo a poltica de preos praticada pelos provedores de acesso refletir esta realidade. De outro lado, cabe ao governo afastar qualquer possibilidade de formao de cartis no provimento de acesso Internet. Para muitos, a rede utilizada para fins de pesquisa espordica, sem necessidade de conexes velozes ou de acesso a contedos exclusivos; para outros, sua maior fonte de notcias, entretenimento e informao, sendo imprescindvel alta velocidade de conexo; para certas empresas, ferramenta de trabalho indispensvel, poupando custos, permitindo a realizao de transaes eletrnicas e o acesso a informaes estratgicas de modo instantneo e seguro. Cada um de tais usurios deve ter a possibilidade de acessar a rede pagando um preo justo, conforme suas necessidades. A utilidade da Internet cresce medida que mais usurios passam a utiliz-la e que maior volume de informao relevante disponibilizado na rede. de interesse pblico assegurar o acesso rede, inclusive pela populao de baixa renda, impedindo, assim, a excluso digital.52

 importante destacar que para ser considerada um provedor de acesso suficiente que a empresa fornecedora de tais servios oferea a seus consumidores apenas o acesso Internet, no sendo necessrio que tambm fornea, em conjunto, servios acessrios (tais como correio eletrnico, locao de espao em disco rgido, hospedagem de pginas), ou que disponibilize contedo para ser acessado por seus clientes. Basta que possibilite a conexo dos computadores de seus clientes Internet. Em outras palavras, no se exige que o provedor fornea quaisquer servios adicionais a seus clientes alm da prpria conexo Internet para ser considerado um provedor de acesso. Nesse sentido, no se afigura correta definio de provedor de acesso que mencione servios adicionais oferecidos por outras espcies de provedores (tais como correio eletrnico, hospedagem ou contedo), servios esses que no se confundem com o servio de acesso rede, ainda que muitas vezes sejam oferecidos pela mesma pessoa jurdica. Este equvoco conceitual repetido por diversos autores.53 A funo do provedor de acesso, como destaca ERICA BRANDINI BARBAGALO, atribuir ao usurio, desde que entre eles exista essa obrigao, derivada de acordo entre as partes, um endereo IP para que o usurio possa se conectar a Internet e dela fazer uso, conforme sua vontade.54 Quando se trata de provedor de acesso comercial, o servio prestado de modo oneroso, mediante remunerao direta, paga pelo consumidor (varivel conforme a velocidade e forma de conexo, o tempo de acesso e a utilizao de servios adicionais), ou de modo aparentemente gratuito para o consumidor, mediante remunerao indireta, paga pelos anunciantes e pelas companhias telefnicas. Os primeiros veiculam seus produtos nos programas de discagem oferecidos por tais provedores e enviam propaganda pelo correio eletrnico a seus usurios, entre outras prticas comerciais, enquanto as segundas dividem com esses provedores parte da receita adicional oriunda do aumento do nmero de pulsos gastos pelo usurio em razo do trfego de dados atravs do sistema de telefonia. Dessa forma, os provedores de acesso ditos gratuitos so tambm fornecedores de servios, no lhes retirando essa caracterstica a suposta gratuidade de seus servios. A relao jurdica existente entre o usurio e o provedor de acesso de consumo. O usurio o destinatrio final do servio, enquanto que o provedor de acesso, por prestar servios, enquadra-se na categoria de fornecedor. Note-se, ainda, que normalmente os contratos celebrados entre provedores de acesso e usurios so contratos de adeso, no permitindo a discusso ou modificao de suas clusulas, restando ao consumidor apenas optar pelas modalidades de servio preestabelecidas pelo fornecedor. O provedor de acesso Internet, portanto, quer seja comercial ou gratuito, um fornecedor de servios, sujeitando-se, em suas relaes com os usurios que contratam seus servios, ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2.4. Provedores de correio eletrnico Em categoria distinta dos provedores de acesso encontram-se os provedores de correio eletrnico. Ainda que a quase totalidade dos provedores de acesso tambm oferea, acessoriamente, uma ou mais contas de correio eletrnico, existem diversas empresas que oferecem apenas o servio de correio eletrnico. Acesso e correio eletrnico so, portanto, servios distintos que no devem ser confundidos. Os servios de correio eletrnico dependem necessariamente da existncia de acesso prvio Internet. Seu funcionamento relativamente simples: o provedor de correio eletrnico fornece ao usurio um nome e uma senha para uso exclusivo em um sistema informtico que possibilita o envio e recebimento de mensagens. Alm disto, disponibiliza, tambm, espao limitado em disco rgido em um servidor remoto para o armazenamento de tais mensagens. O usurio, quando desejar, pode optar por descarregar as mensagens em seu prprio computador, removendo-as ou no do servidor, ou simplesmente acess-las diretamente no servidor sem descarreg-las, atravs da world wide web, utilizando para tanto, em qualquer caso, o nome e senha exclusivos fornecidos pelo provedor. O provedor de correio eletrnico fornece, portanto, servios que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usurio a seus destinatrios, armazenar as mensagens enviadas a seu endereo eletrnico at o

limite de espao disponibilizado no disco rgido de acesso remoto e permitir, somente ao contratante do servio, o acesso ao sistema e s mensagens, mediante o uso de um nome de usurio e senha exclusivos. O provedor de correio eletrnico livre para definir o preo do servio, de acordo com as necessidades do usurio, podendo tambm estabelecer certas restries ao uso do sistema, notadamente a prticas ilcitas na Internet, tais como envio em massa de correspondncia eletrnica comercial no solicitada, disseminao de vrus, e outras condutas semelhantes. A exemplo do que tambm ocorre com os provedores de acesso, os provedores de correio eletrnico podem prestar seus servios de modo oneroso, mediante remunerao direta, paga pelo consumidor, varivel de acordo com o espao total disponibilizado em disco rgido de acesso remoto e em razo de eventual utilizao de servios adicionais, tais como filtros e bloqueadores de mensagens indesejadas, cpias automticas de segurana e sistemas anti-vrus. Os provedores podem, ainda, oferecer tais servios de modo aparentemente gratuito para o consumidor, mediante remunerao indireta, como a venda dos dados cadastrais do usurio a empresas interessadas, anncios inseridos no incio ou final das mensagens, envio de propaganda pelo correio eletrnico, entre outras prticas comuns no fornecimento de tais servios. de consumo a relao jurdica existente entre o usurio, na qualidade de destinatrio final do servio, e o provedor de correio eletrnico, fornecedor de servios. Alm disto, os contratos celebrados entre provedores de correio eletrnico e usurios costumam ser de adeso, inexistindo a possibilidade de discutir ou modificar suas clusulas, podendo o consumidor somente escolher entre uma das diversas formas de servio oferecidas pelo fornecedor. O provedor de correio eletrnico comercial ou gratuito , assim, um fornecedor de servios, sujeitando-se, em suas relaes com os usurios que contratam seus servios, s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2.5. Provedores de hospedagem Provedor de hospedagem a pessoa jurdica que fornece o servio de armazenamento de dados em servidores prprios de acesso remoto, possibilitando o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condies estabelecidas com o contratante do servio. Assim, um provedor de hospedagem oferece dois servios distintos: o armazenamento de arquivos em um servidor, e a possibilidade de acesso a tais arquivos conforme as condies previamente estipuladas com o provedor de contedo, provedor este que pode escolher entre permitir o acesso a quaisquer pessoas ou apenas a usurios determinados. Importante ressaltar que o jargo informtico consagrou, lamentavelmente, a utilizao do termo provedor de hospedagem, traduo direta da expresso hosting provider em ingls. O servio prestado, no entanto, no guarda qualquer relao com o contrato tpico de hospedagem, pois , em realidade, cesso de espao em disco rgido de acesso remoto. Os provedores de hospedagem podem tambm oferecer servios adicionais, tais como locao de equipamentos informticos e de servidores, registros de nomes de domnio, cpias peridicas de segurana do contedo do web site armazenado, entre outros, mas isto no necessrio para que seja considerado um provedor de hospedagem. ERICA BRANDINI BARBAGALO destaca que os servios de um provedor de hospedagem consistem basicamente em colocar disposio de um usurio pessoa fsica ou de um provedor de contedo espao em equipamento de armazenagem, ou servidor, para divulgao das informaes que esses usurios ou provedores queiram ver exibidos em seus sites.55 FULVIO SARZANA DI S. IPPOLITO define o contrato de hospedagem como o contrato de locao de aparelhagem informtica em que um provedor permite ao cliente acessar seus computadores e servidores, que so colocados fisicamente junto ao prprio provedor. O prestador de servios concede a utilizao de um

espao dentro de seu prprio disco rgido de acordo com as condies e segundo as modalidades previstas no contrato.56 PEDRO ALBERTO DE MIGUEL ASENSIO observa que o contrato de hospedagem uma modalidade de contrato de (arrendamento de) servios firmado por quem pretende explorar um web site atravs de um provedor de servios de Internet, que proporciona ao cliente a presena na rede mundial (pelo que denominado Internet Presence Provider, atividade desempenhada normalmente por empresas que operam tambm como provedoras de acesso Internet) e se encarrega de operar o web site. Quando se contrata o estabelecimento ou armazenamento de um web site, o provedor proporciona ao cliente espao no servidor em que se armazena a informao que constitui o contedo do web site, ao mesmo tempo em que o conecta com a Internet, facilitando o acesso de terceiros informao ali contida.57 CARLOS PARELLADA assim define o contrato de hospedagem: O hosting um contrato mediante o qual o prestador de servio concede ao seu co-contratante gratuitamente ou por um pagamento de um preo em dinheiro o direito ao alojamento de arquivos informticos em um servidor (que pode ser prprio do prestador ou s gozar de um direito de uso sobre ele) que ficam disposio do pblico. Existem, portanto, duas relaes diversas: a do alojamento do arquivo (entre o prestador e o introdutor da pgina) e a de acesso informao (do pblico ao servidor), conectadas assim ao introdutor, interessando-lhe a extenso do pblico. Por sua vez, o prestador pode faz-lo sobre hardware prprio ou alheio, com software prprio ou alheio e com combinaes dessas modalidades, como sobre hadware prprio e com software alheio e inversamente.58 Os servios prestados pelos provedores de hospedagem so essenciais ao funcionamento da world wide web, e inerentes existncia de provedores de contedo, que necessariamente utilizam tais servios para veicular informaes na rede. Assim como os provedores de acesso e de correio eletrnico, os provedores de hospedagem podem prestar seus servios de modo oneroso mediante remunerao direta, paga pelo consumidor, varivel de acordo com o volume mensal de trfego de dados utilizado pelo web site, espao disponvel em disco rgido para armazenamento das informaes, sistemas de segurana porventura adotados e outros servios adicionais utilizados, ou de modo aparentemente gratuito para o consumidor mediante remunerao indireta, como a venda dos dados cadastrais do usurio a empresas interessadas, anncios do provedor e de terceiros inseridos em todas as pginas por ele criadas (normalmente sob a forma de banners59 ou janelas pop-up60), divulgao dos servios do provedor no nome de domnio utilizado pelo web site, envio de propaganda pelo correio eletrnico, entre outras prticas convencionais no fornecimento de tais servios. O contratante dos servios livre para escolher o provedor de hospedagem que apresentar as melhores condies para o armazenamento e o acesso s informaes que pretender disponibilizar atravs da Internet, de acordo com suas necessidades. Importante destacar que o provedor de hospedagem no exerce controle sobre o contedo armazenado em seus servidores, o qual efetuado, em regra, exclusivamente pelos provedores de contedo. Como ressalta ERICA BRANDINI BARBAGALO, seja qual for o grau de complexidade dos servios de armazenamento, o provedor de servios de hospedagem no interfere no contedo dos sites, pois para tanto d ao proprietrio de cada site que hospeda acesso sua pgina para cri-la, modific-la ou extingui-la.61 O provedor de contedo o destinatrio final dos servios fornecidos pelo provedor de hospedagem, de forma que a relao jurdica existente entre eles de consumo. A exemplo do que ocorre na contratao de provedores de acesso e de correio eletrnico, os contratos celebrados entre provedores de contedo e provedores de hospedagem so contratos de adeso, no permitindo a modificao ou discusso de suas clusulas, restando ao consumidor escolher entre as opes oferecidas pelo fornecedor. O provedor de hospedagem, quer seja comercial ou gratuito, , assim, um fornecedor de servios, e sujeita-se ao Cdigo de Defesa do Consumidor em suas relaes com os usurios que contratam seus servios.

2.6. Provedores de contedo Em boa parte da literatura informtica e da doutrina jurdica existente sobre a Internet, comum serem empregadas as expresses provedor de informao e provedor de contedo como sinnimos, embora tal equivalncia no seja exata. O provedor de informao toda pessoa natural ou jurdica responsvel pela criao das informaes divulgadas atravs da Internet. o efetivo autor da informao disponibilizada por um provedor de contedo. O provedor de contedo toda pessoa natural ou jurdica que disponibiliza na Internet as informaes criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informao, utilizando para armazen-las servidores prprios ou os servios de um provedor de hospedagem. Dessa forma, o provedor de contedo pode ou no ser o prprio provedor de informao, conforme seja ou no o autor daquilo que disponibiliza. A enorme variedade de contedos que podem ser disponibilizados na Internet torna impraticvel e de pouca utilidade a classificao de web sites em categorias distintas, mostrando-se mais relevante observar a natureza do contedo oferecido, natureza esta que determinar a aplicao de regras especficas, de acordo com a informao ou servio prestado. 62 O provedor de contedo, na maior parte dos casos, exerce controle editorial prvio sobre as informaes que divulga, escolhendo o teor do que ser apresentado aos usurios antes de permitir o acesso ou disponibilizar estas informaes. O provedor de contedo pode disponibilizar informaes a ttulo gratuito, permitindo o acesso incondicional de qualquer pessoa,63 ou apenas a pessoas previamente cadastradas em um determinado servio, ou a ttulo oneroso, condicionando o acesso ao pagamento de uma quantia nica ou peridica ou assinatura mensal, utilizando senhas para impedir o acesso de terceiros.64 O mero acesso a uma pgina ou web site disponibilizado livremente na Internet no caracteriza nenhuma relao de consumo, no se podendo considerar, em tal hiptese, o provedor de contedo como fornecedor e o usurio como consumidor, o qual livre para buscar as informaes que desejar, em qualquer dos inmeros provedores de contedo que as oferecem. A relao de consumo apenas estar configurada se o provedor de contedo comercializar especificamente determinadas informaes, exercendo sua atividade a ttulo oneroso, e condicionando o acesso ao pagamento prvio de determinada quantia pelo usurio, fornecendo-lhe nome e senha exclusivos para tanto. Em determinadas ocasies, as duas hipteses podero ocorrer. Boa parte dos grandes provedores de contedo permite o acesso livre e gratuito a certas pginas de seu web site, ao mesmo tempo em que somente permite o acesso a outras pginas especficas mediante pagamento. Na primeira hiptese, sendo o acesso irrestrito, no h qualquer relao de consumo entre os usurios e o provedor de contedo; na segunda hiptese, tendo em vista a cobrana pelo contedo, estar estabelecida a relao de consumo.

3
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET NO DIREITO COMPARADO
3.1. Introduo Antes de se abordar a responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet no direito brasileiro, necessrio se faz, para a compreenso da matria, um estudo das normas jurdicas de direito comparado mais relevantes a respeito do tema. Como observa CNDIDO RANGEL DINAMARCO, a regra de ouro de toda comparao jurdica a utilidade que ela deve ter para a melhor compreenso e operacionalizao de pelo menos um dos sistemas jurdicos comparados.65 Assim, a anlise da responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet no direito estrangeiro se justifica por ser extremamente til ao entendimento das peculiaridades destes fornecedores de servios e elaborao de um sistema adequado de responsabilidade dos provedores brasileiros de servios de Internet, tendo em vista que outros pases tm experincia mais robusta no assunto. Na Europa, as principais normas jurdicas a respeito esto nas Diretivas 2000/31/CE66 e 2001/29/CE67, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho. Tratam, respectivamente, do comrcio eletrnico na Unio Europia e dos direitos de autor, e conexos, na sociedade da informao. J nos Estados Unidos da Amrica, referidas normas esto em trechos do Communications Decency Act de 199668 e em parte do Digital Millennium Copyright Act, de 1998.69 As Diretivas europias e as leis norte-americanas so analisadas a seguir, apresentando-se, ao final, breve comparao dos dois sistemas, com suas principais vantagens e desvantagens. 3.2. O sistema da Unio Europia A Europa adotou duas Diretivas que estabelecem regras gerais de responsabilidade dos provedores de servios de Internet. A principal delas a Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, e trata do comrcio eletrnico na Unio Europia, estabelecendo regras gerais de responsabilidade dos provedores de servios de Internet, independentemente da natureza do ato ilcito praticado ou do contedo apontado como ilegal. A Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao, estabelece a iseno de responsabilidade de todo intermedirio (includos em tal categoria os provedores de servios de Internet), que armazene temporariamente certas informaes, quando tal processo for inerente e necessrio transmisso de informaes protegidas por direitos de propriedade intelectual. As duas Diretivas se complementam e estabelecem padres mnimos a serem seguidos por todos os pases-membros da Unio Europia, os quais so livres para legislar a respeito dos temas especficos abordados, desde que de acordo com as disposies nelas previstas.

3.2.1. A Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho sobre o comrcio eletrnico na Unio Europia Como forma de incentivar o comrcio eletrnico na Unio Europia, o Parlamento Europeu adotou a Diretiva 2000/31/CE, cujo objetivo criar um enquadra-mento legal destinado a assegurar a livre circulao dos servios da sociedade da informao entre os Estados-Membros, e no harmonizar o domnio do direito penal, enquanto tal.70 A Diretiva estabelece padres mnimos a serem observados pelos Estados-Membros da Unio Europia no que tange a determinados aspectos da sociedade da informao, e assim justifica a necessidade de sua criao: o desenvolvimento dos servios da sociedade da informao na Comunidade entravado por um certo nmero de obstculos legais ao bom funcionamento do mercado interno, os quais, pela sua natureza, podem tornar menos atraente o exerccio da liberdade de estabelecimento e a livre prestao de servios. Esses obstculos advm da divergncia das legislaes, bem como da insegurana jurdica dos regimes nacionais aplicveis a esses servios.71 Apesar de criada para incentivar o desenvolvimento do comrcio eletrnico na Unio Europia, tal Diretiva disps sobre importantes questes relativas responsabilidade dos provedores de servios de Internet, especificamente em seus arts. 12 a 15. Justificando a necessidade de padres mnimos a serem observados por seus Estados-Membros no que tange possibilidade de responsabilizao dos provedores de servios de Internet, menciona a Diretiva que as divergncias actuais ou futuras, entre as legislaes e jurisprudncias nacionais no domnio da responsabilidade dos prestadores de servios agindo na qualidade de intermedirios, impedem o bom funcionamento do mercado interno, perturbando particularmente o desenvolvimento dos servics trans-fronteirios e produzindo distores de concorrncia. Os prestadores de servios tm, em certos casos, o dever de agir a fim de evitar ou fazer cessar actividades ilcitas. A presente directiva deve constituir a base adequada para a criao de mecanismos rpidos e fiveis para remover as informaes ilcitas e impossibilitar o acesso a estas.72 Observe-se, para maior clareza, que a redao de tal Diretiva em Portugal utiliza as expresses prestadores em lugar de provedores e destinatrios em lugar de usurios, como fazemos no Brasil. O primeiro artigo a respeito trata da simples transmisso de dados, e est assim redigido: Art. 12 Simples transporte 1. No caso de prestaes de um servio da sociedade da informao que consista na transmisso, atravs de uma rede de comunicaes, de informaes prestadas pelo destinatrio do servio ou em facultar o acesso a uma rede de comunicaes, os Estados-Membros velaro por que a responsabilidade do prestador no possa ser invocada no que respeita s informaes transmitidas, desde que o prestador: a) No esteja na origem da transmisso; b) No seleccione o destinatrio da transmisso; e c) No seleccione nem modifique as informaes que so objecto da transmisso. 2. As actividades de transmisso e de facultamento de acesso mencionadas no n. 1 abrangem a armazenagem automtica, intermdia e transitria das informaes transmitidas, desde que essa armazenagem sirva exclusivamente para a execuo da transmisso na rede de comunicaes e a sua durao no exceda o tempo considerado razoavelmente necessrio a essa transmisso. 3. O disposto no presente artigo no afecta a possibilidade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco. A prpria Diretiva se encarrega de explicitar o significado do artigo: as isenes da responsabilidade estabelecidas na presente directiva abrangem exclusivamente os casos em que a actividade da sociedade da informao exercida pelo prestador de servios se limita ao processo tcnico de explorao e abertura do acesso a uma rede de comunicao na qual as informaes prestadas por terceiros so transmitidas ou temporariamente armazenadas com o propsito exclusivo de tornar a transmisso mais eficaz. Tal actividade

puramente tcnica, automtica e de natureza passiva, o que implica que o prestador de servios da sociedade da informao no tem conhecimento da informao transmitida ou armazenada, nem o controlo desta.73 A primeira parte do art. 12 exonera de responsabilidade por danos os provedores de servios que apenas transmitem a informao e fornecem o acesso a redes de computadores, desde que eles no tenham iniciado a transmisso, no selecionem seus destinatrios, nem selecionem ou modifiquem o contedo da informao transmitida. Apenas os provedores de servios que atendam simultaneamente a esses trs requisitos, no exerccio de tal atividade, sero considerados como simples transmissores e estaro isentos de responsabilidade por eventuais danos causados pela informao ilegal transmitida por terceiros. O objetivo de tal artigo estabelecer a ausncia de responsabilidade de um provedor de servios toda vez que a atividade por ele exercida possa ser considerada como simples transmisso de dados, sem qualquer interferncia ou controle sobre tais dados. A segunda parte do art. 12 explicita que a armazenagem automtica, intermdia e transitria das informaes transmitidas tambm est abrangida pelo conceito de atividades de transmisso e de facultamento de acesso, sempre que isto seja feito apenas para permitir a transmisso dos dados e desde que sua durao no exceda tempo razovel para executar a transmisso. A razo para a incluso de tal dispositivo simples. Tecnicamente, a reproduo de dados imprescindvel para a transmisso de informaes na Internet, e ocorre sempre que quaisquer dados trafegam pela rede (conforme explicitado no captulo relativo a seu funcionamento). Assim sendo, inmeras reprodues de dados so feitas, automaticamente, no curso de uma transmisso, at que a informao chegue a seu destino. O dispositivo isenta de responsabilidade os provedores pelo armazenamento de tais informaes temporrias, assegurando que no respondam por danos causados pela eventual ilegalidade das cpias temporrias mantidas, desde que tais cpias obedeam aos critrios definidos no artigo, ou seja, desde que sirvam exclusivamente para a execuo da transmisso e no tenham durao superior ao tempo razoavelmente necessrio a essa transmisso. Para os fins da Diretiva, o fato de um provedor atender automaticamente a uma solicitao de dados, a pedido de um usurio, no significa que o provedor tenha iniciado a transmisso. Da mesma forma, se um provedor envia automaticamente mensagens de correio eletrnico para uma lista de discusso, isto no significa que ele tenha iniciado aquela transmisso, pois esta realizada a pedido de um usurio do servio. A Diretiva no esclarece, no entanto, o que representa alterao da informao durante a transmisso. Ainda que prevalea o bom senso em tais situaes, existem casos em que a informao alterada automaticamente, acrescentando-se, exemplificativamente, o nome do provedor ou do servio, no incio ou final de uma mensagem. Evidentemente, a Diretiva no buscou sancionar os provedores que assim agem. Importante salientar que, mesmo quando aplicveis as isenes de responsabilidade previstas no art. 12, os provedores de servios estaro sempre sujeitos a cumprir ordem judicial ou administrativa determinando que os mesmos previnam ou ponham termo a uma infrao, como dispe a parte final do artigo. O artigo seguinte trata do armazenamento temporrio de informaes, e encontra-se redigido desta forma: Art. 13 Armazenagem temporria (caching) 1. Em caso de prestao de um servio da sociedade da informao que consista na transmisso, por uma rede de telecomunicaes, de informaes prestadas por um destinatrio do servio, os Estados-Membros velaro por que a responsabilidade do prestador do servio no possa ser invocada no que respeita armazenagem automtica, intermdia e temporria dessa informao, efectuada apenas com o objectivo de tornar mais eficaz a transmisso posterior da informao a pedido de outros destinatrios do servio, desde que: a) O prestador no modifique a informao; b) O prestador respeite as condies de acesso informao; c) O prestador respeite as regras relativas actualizao da informao, indicadas de forma amplamente reconhecida e utilizada pelo sector;

d) O prestador no interfira com a utilizao legtima da tecnologia, tal como amplamente reconhecida e seguida pelo sector, aproveitando-a para obter dados sobre a utilizao da informao; e e) O prestador actue com diligncia para remover ou impossibilitar o acesso informao que armazenou, logo que tome conhecimento efectivo de que a informao foi removida da rede na fonte de transmisso inicial, de que o acesso a esta foi tornado impossvel, ou de que um tribunal ou autoridade administrativa ordenou essa remoo ou impossibilitao de acesso. 2. O disposto no presente artigo no afecta a possibilidade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco. Mais uma vez, a prpria Diretiva se encarrega de esclarecer o alcance de tais normas, ao explicitar que um prestador pode beneficiar de isenes por simples transporte ou armazenagem temporria (caching) quando inteiramente alheio informao transmitida. Isso exige, designadamente, que o prestador no altere a informao que transmite. Esta exigncia no se aplica ao manuseamento tcnico que tem lugar no decurso da transmisso, uma vez que este no afecta a integridade da informao contida na transmisso.74 Ainda sobre a armazenagem temporria de informaes, a Diretiva faz a seguinte ressalva: Um prestador que colabora deliberadamente com um dos destinatrios do servio prestado, com o intuito de praticar actos ilegais, ultrapassa as actividades de simples transporte ou armazenagem temporria (caching), pelo que no pode beneficiar das isenes de responsabilidade aplicveis a tais actividades.75 O processo de caching tratado neste artigo permite um uso mais rpido e eficiente da Internet. As informaes mais acessadas de servidores remotos so copiadas para servidores locais, evitando que aqueles recebam mais requisies do que podem atender, o que faria com que a rede ficasse sobrecarregada e impediria o acesso a tais informaes. Com o uso cada vez maior da Internet, o armazenamento temporrio de informaes essencial para seu bom funcionamento. O art. 13 estabelece uma limitao de responsabilidade por danos decorrentes de armazenamento temporrio de informaes (caching), desde que os requisitos previstos no artigo sejam obedecidos. As informaes somente podem ser armazenadas com o objetivo de tornar mais eficaz sua transmisso posterior a outros usurios, e este armazenamento deve ser feito de modo automtico, intermedirio e temporrio. Dessa forma, se o armazenamento de informaes se d intencionalmente e a longo prazo (como nas hipteses em que so arquivados por tempo indeterminado os dados de um web site para consulta posterior), tais limitaes de responsabilidade previstas na Diretiva no se aplicam. Note-se que a Diretiva no exige que o armazenamento temporrio seja autorizado pelo detentor da informao, mesmo porque este procedimento apenas existe para facilitar o acesso informao, e ocorre de forma automtica, usualmente sem que o usurio possa notar que a informao fornecida veio de um servidor local e no do servidor remoto onde originalmente se encontra. Para que um provedor se beneficie das limitaes de responsabilidade previstas no artigo, deve cumprir todos os requisitos mencionados, mantendo a integridade das informaes e respeitando as condies de acesso. Tais requisitos so importantes quando se observa que, em certos casos, um provedor de contedo apenas torna disponveis algumas informaes mediante determinadas condies, tais como pagamento de assinatura, cadastro prvio, e afins. Os provedores devem, ento, garantir que o acesso s cpias temporrias de tais informaes ocorra nas mesmas condies em que foram originalmente disponibilizadas. O art. 13 estabelece, ainda, que o provedor deve agir de forma adequada para bloquear o acesso a informaes armazenadas temporariamente to logo tenha conhecimento de que tais informaes foram removidas de sua origem ou de que o acesso a elas tenha sido bloqueado, bem como na hiptese de ordem nesse sentido de autoridade competente. Deixando de observar tais condies, sujeita-se o provedor a ser responsabilizado, se demonstrado que tinha conhecimento de que deveria ter bloqueado o acesso a tais informaes armazenadas temporariamente. O art. 14 trata das hipteses de armazenamento de informaes em servidores, e tem a seguinte redao:

Art. 14 Armazenagem em servidor 1. Em caso de prestao de um servio da sociedade da informao que consista no armazenamento de informaes prestadas por um destinatrio do servio, os Estados-Membros velaro por que a responsabilidade do prestador do servio no possa ser invocada no que respeita informao armazenada a pedido de um destinatrio do servio, desde que: a) O prestador no tenha conhecimento efectivo da actividade ou informao ilegal e, no que se refere a uma aco de indemnizao por perdas e danos, no tenha conhecimento de factos ou de circunstncias que evidenciam a actividade ou informao ilegal, ou b) O prestador, a partir do momento em que tenha conhecimento da ilicitude, actue com diligncia no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso s informaes. 2. O n. 1 no aplicvel nos casos em que o destinatrio do servio actue sob autoridade ou controlo do prestador. 3. O disposto no presente artigo no afecta a faculdade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco, nem afecta a faculdade de os Estados-Membros estabelecerem disposies para a remoo ou impossibilitao do acesso informao. Da mesma forma, a prpria Diretiva esclarece que a fim de beneficiar de uma delimitao de responsabilidade, o prestador de um servio da sociedade da informao, que consista na armazenagem de informao, a partir do momento em que tenha conhecimento efectivo da ilicitude, ou tenha sido alertado para esta, deve proceder com diligncia no sentido de remover as informaes ou impossibilitar o acesso a estas. A remoo ou impossibilitao de acesso tm de ser efectuadas respeitando o princpio da liberdade de expresso. A presente directiva no afecta a possibilidade de os Estados-Membros fixarem requisitos especficos que tenham de ser cumpridos de forma expedita, previamente remoo ou impossibilitao de acesso informao.76 A Diretiva faz importante diferenciao entre responsabilidades civil e criminal neste artigo, estabelecendo padres diversos para cada tipo de infrao. Em termos de responsabilidade penal, estabelece que um provedor de hospedagem no ser responsabilizado criminalmente por hospedar informao ilegal de terceiros, a no ser que tenha conhecimento efetivo da ao ou informao ilegal. Em termos de responsabilidade civil, o provedor de hospedagem no ser responsabilizado por danos se no tiver conhecimento de fatos ou de circunstncias que evidenciem a atividade ou informao ilegal. Verifica-se, assim, que a responsabilidade penal apenas ter lugar quando o provedor tiver conhecimento inequvoco da existncia de informao ilegal em seus servidores, ao passo que a responsabilidade civil se configurar com o simples conhecimento, pelo provedor, de fatos ou circunstncias que evidenciem a informao ilegal. Importante destacar que mesmo o provedor de hospedagem que tenha conhecimento efetivo da infrao, ou de fatos ou circunstncias que evidenciam a atividade ou informao ilegal, no ser responsabilizado se remover tal informao ou se impedir o acesso a ela a partir do momento em que tenha conhecimento de sua existncia. Muitas crticas so feitas redao de tal artigo da Diretiva, que no estabelece claramente o que significa ter conhecimento de fatos ou de circunstncias que evidenciam a atividade ou informao ilegal notadamente quando se observa que o art. 15 da Diretiva estabelece expressamente que os provedores de servios considerados como de mero transporte e de hospedagem no so obrigados a monitorar a informao que transmitem e armazenam, nem tampouco a buscar fatos ou circunstncias que indiquem atividade ilegal. De fato, afastada a possibilidade de monitoramento por parte dos provedores, resta evidente que estes apenas tero conhecimento de atividades ilegais se forem comunicados de tais fatos ou circunstncias por terceiros. Seria desejvel uma melhor definio sobre o que representa conhecimento de fatos ou de circunstncias que evidenciam a atividade ou informao ilegal, evitando, assim, que provedores possam ser responsabilizados por contedo ilcito encontrado em seus servidores sem prvio aviso dos lesados ou de autoridade competente.

Alm disto, a Diretiva no estabeleceu claramente o procedimento a ser adotado para notificar um provedor a respeito de material ilegal encontrado em seus servidores, bem como deixou de abordar o problema da responsabilidade em caso de bloqueio injusto a informaes lcitas. O art. 15 estabelece aos provedores de servios o dever geral de no-monitorar, nos seguintes termos: Art. 15 Ausncia de obrigao geral de vigilncia 1. Os Estados-Membros no imporo aos prestadores, para o fornecimento dos servios mencionados nos arts. 12, 13 e 14, uma obrigao geral de vigilncia sobre as informaes que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigao geral de procurar activamente factos ou circunstncias que indiciem ilicitudes. 2. Os Estados-Membros podem estabelecer a obrigao, relativamente aos prestadores de servios da sociedade da informao, de que informem prontamente as autoridades pblicas competentes sobre as actividades empreendidas ou informaes ilcitas prestadas pelos autores aos destinatrios dos servios por eles prestados, bem como a obrigao de comunicar s autoridades competentes, a pedido destas, informaes que permitam a identificao dos destinatrios dos servios com quem possuam acordos de armazenagem. Note-se que esse dever de no-monitorar de carter genrico. O objetivo impedir que seja imposta a obrigao de monitoramento de todas as atividades dos usurios do provedor, o que inviabilizaria seu prprio funcionamento, ante a enorme quantidade de dados que precisaria verificar ininterruptamente. Tal dever admite excees, como menciona a prpria Diretiva: Os Estados-Membros s esto impedidos de impor uma obrigao de vigilncia obrigatria dos prestadores de servios em relao a obrigaes de natureza geral. Esse impedimento no diz respeito a obrigaes de vigilncia em casos especficos e, em especial, no afecta as decises das autoridades nacionais nos termos das legislaes nacionais.77 E acrescenta: a presente directiva no afecta a possibilidade de os Estados-Membros exigirem dos prestadores de servios, que acolham informaes prestadas por destinatrios dos seus servios, que exeram deveres de diligncia que podem razoavelmente esperar-se deles e que estejam especificados na legislao nacional, no sentido de detectarem e prevenirem determinados tipos de actividades ilegais.78 Dessa forma, possvel a um Estado-Membro da Unio Europia estabelecer a obrigatoriedade de monitoramento que entender necessrio de certas atividades ilcitas. Mais razovel se afigura, de sorte a evitar generalidades, reservar tal obrigao hiptese em que no houver qualquer subjetividade com relao informao ilegal encontrada tais como, por exemplo, imagens de pornografia infantil mormente quando toda remoo de material deve, nos termos da prpria Diretiva, observar o princpio da liberdade de expresso. Em todos os casos tratados, a Diretiva preocupou-se em possibilitar aos Estados-Membros a adoo de medidas de urgncia para impedir a continuidade da prtica de atos ilcitos. Menciona, ainda, que a delimitao da responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios, fixada na presente directiva, no afecta a possibilidade de medidas inibitrias de diversa natureza. Essas medidas podem consistir, designadamente, em decises judiciais ou administrativas que exijam a preveno ou a cessao de uma eventual infraco, incluindo a remoo de informaes ilegais, ou tornando impossvel o acesso a estas.79 O modo como as informaes podem ser disponibilizadas na Internet e a facilidade de acesso a elas justificam a possibilidade de adoo de medidas de urgncia para bloquear o acesso ao material ilegal, procedimento usualmente simples do ponto de vista tcnico. Como certos atos lesivos potencializam sua magnitude na rede, imprescindvel a adoo de medidas eficazes de tutela de urgncia.80 3.2.2. A Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao. Esta Diretiva tem por objetivo harmonizar, na Unio Europia, certos aspectos do direito de autor e conexos na Sociedade da Informao, estabelecendo padres mnimos a serem observados pelos Estadosmembros para o tratamento desses direitos.

O art. 2 da Diretiva trata do direito de reproduo, estabelecendo, na redao que lhe foi dada em lngua portuguesa: Art. 2 Direito de reproduo Os Estados-Membros devem prever que o direito exclusivo de autorizao ou proibio de reprodues, directas ou indirectas, temporrias ou permanentes, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, cabe: a) Aos autores, para as suas obras; b) Aos artistas intrpretes ou executantes, para as fixaes das suas prestaes; c) Aos produtores de fonogramas, para os seus fonogramas; d) Aos produtores de primeiras fixaes de filmes, para o original e as cpias dos seus filmes; e) Aos organismos de radiodifuso, para as fixaes das suas radiodifuses, independentemente de estas serem transmitidas por fio ou sem fio, incluindo por cabo ou satlite. O caput do art. 5 da Diretiva trata das excees e limitaes aos direitos de autor e conexos, da seguinte forma: Art. 5 Excepes e limitaes 1. Os actos de reproduo temporria referidos no art. 2, que sejam transitrios ou episdicos, que constituam parte integrante e essencial de um processo tecnolgico e cujo nico objectivo seja permitir: a) Uma transmisso numa rede entre terceiros por parte de um intermedirio, ou b) Uma utilizao legtima de uma obra ou de outro material a realizar, e que no tenham, em si, significado econmico, esto excludos do direito de reproduo previsto no art. 2. Com isto, afastada estar a responsabilidade de provedores de servios que, no curso de uma transmisso de dados que constituam uma obra protegida pelo direito de autor e conexos, efetuem sua cpia temporria, com o nico objetivo de possibilitar ou facilitar a transmisso, desde que a obra no sofra alterao e desde que sua distribuio tenha sido previamente autorizada por seu titular. Como esclarece a prpria Diretiva, o direito exclusivo de reproduo deve ser sujeito a uma excepo para permitir certos actos de reproduo temporria, que so reprodues transitrias ou pontuais, constituindo parte integrante e essencial de um processo tecnolgico efectuado com o nico objectivo de possibilitar, quer uma transmisso eficaz numa rede entre terceiros por parte de um intermedirio, quer a utilizao legtima de uma obra ou de outros materiais protegidos. Os actos de reproduo em questo no devero ter, em si, qualquer valor econmico. Desde que satisfeitas essas condies, tal excepo abrange igualmente os actos que possibilitam a navegao (browsing) e os actos de armazenagem temporria (caching), incluindo os que permitem o funcionamento eficaz dos sistemas de transmisso, desde que o intermedirio no altere o contedo da transmisso e no interfira com o legtimo emprego da tecnologia, tal como generalizadamente reconhecido e praticado pela indstria, para obter dados sobre a utilizao da informao; uma utilizao deve ser considerada legtima se tiver sido autorizada pelo titular de direitos e no estiver limitada por lei.81 Antes de essa Diretiva ser adotada, o Conselho da Unio Europia modificou sua redao,82 explicitando que isto se fazia necessrio para estabelecer um equilbrio eqitativo entre os interesses dos titulares dos direitos de autor e os interesses dos intermedirios (como, por exemplo, os fornecedores de servios de Internet) e usurios. Destacou ser necessria a distino entre os atos puramente tcnicos (cujo objetivo exclusivo permitir a mera transmisso por um intermedirio, em uma rede entre terceiros, de uma obra ou outro material, independentemente da utilizao que lhes der o receptor da transmisso), dos atos que tm por objetivo exclusivo permitir uma utilizao, obrigatoriamente legtima, de uma obra ou outro material, ressalvando que, em ambos os casos, para que se possa beneficiar da iseno de responsabilidade, o provedor de servios ter que satisfazer igualmente s demais condies previstas. A soluo adotada pela Diretiva similar existente em nossa lei autoral, a qual estabelece que o direito de exclusividade de reproduo no ser aplicvel quando ela for temporria e apenas tiver o propsito de tornar a obra, fonograma ou interpretao perceptvel em meio eletrnico ou quando for de natureza transitria e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular.83

3.3. O sistema norte-americano Ao contrrio da Europa, que adota um sistema de responsabilidade nico para os provedores de servios de Internet, os Estados Unidos da Amrica optaram por lidar com a questo atravs de duas leis diferentes. Para assuntos relacionados propriedade intelectual, tem aplicao o Digital Millennium Copyright Act, de 1998, enquanto que para as demais hipteses utiliza-se o Communications Decency Act, de 1996. Neste trabalho, ser analisado, em primeiro lugar, o Communications Decency Act, que estabelece regra geral de iseno de responsabilidade pelo contedo de terceiros para provedores de servios considerados como meros intermedirios, analisando-se, posteriormente, o Digital Millennium Copyright Act de 1998, com regras prprias para cada espcie de provedor de servios. 3.3.1. O Communications Decency Act A primeira lei norte-americana de efetiva importncia com relao aos provedores de servios de Internet foi o Communications Decency Act, que entrou em vigor no dia 8 de fevereiro de 1996. Tal norma foi editada ante a crescente disponibilidade na rede de contedos ilcitos, questionveis ou simplesmente moralmente reprovveis. Entre diversos dispositivos, tal lei havia estabelecido novos tipos penais vagos, em tentativa de coibir material considerado obsceno e indecente, sem se preocupar em defini-los precisamente.84 To logo entrou em vigor, esta lei foi combatida por diversas entidades de defesa dos direitos civis, lideradas pela American Civil Liberties Union (ACLU). A controvrsia chegou Suprema Corte norteamericana, que confirmou deciso anteriormente proferida pela Corte Distrital da Pensilvnia e decidiu pela inconstitucionalidade de tais dispositivos penais, em razo de sua impreciso e dos termos vagos, conflitantes com o princpio da liberdade de expresso.85 Entretanto, as demais regras estabelecidas por essa lei permaneceram em vigor. O Communications Decency Act estabelece uma iseno de responsabilidade de provedores de servios de Internet, considerados como intermedirios, pelo material ofensivo armazenado, disponibilizado ou transmitido por seus equipamentos. A seo 230, alnea c, nmero 1 do Communications Decency Act estabelece que nenhum provedor ou usurio de um servio informtico interativo ser considerado como o editor ou autor de uma informao fornecida por outro provedor de contedo.86 Um servio informtico interativo (interactive computer service) definido como qualquer servio de informao, sistema ou programa de computador que fornea ou permita acesso a um servidor informtico por mltiplos usurios, incluindo especificamente um servio ou sistema que fornea acesso Internet e os sistemas operados ou servios oferecidos por bibliotecas ou instituies educacionais.87 O provedor de contedo (information content provider) considerado como qualquer pessoa ou entidade que responsvel, em todo ou em parte, pela criao ou desenvolvimento de informao disponibilizada atravs da Internet ou outro servio informtico interativo.88 A redao de tal seo cria uma iseno de responsabilidade para os provedores de servios considerados como meros intermedirios, ou seja, para aqueles que apenas disponibilizam informaes de terceiros. Aplicase, dessa forma, aos provedores de backbone, de acesso, de correio eletrnico e de hospedagem. Com relao aos provedores de contedo, tambm ter aplicao quando estes no tenham exercido controle editorial prvio sobre a informao disponibilizada por outros provedores de contedo. Ao analisar caso concreto envolvendo uma pessoa que pretendia responsabilizar o provedor America Online (AOL) pelo fato de no haver removido mensagens difamatrias de seus servidores, mesmo depois de notificado para faz-lo, Corte de Apelao norte-americana entendeu no ser o provedor responsvel, em razo de tal dispositivo legal.89

Nota-se, facilmente, o exagero da proteo outorgada pela lei norte-americana aos provedores de servios considerados como intermedirios, os quais so isentos de responsabilidade pelo contedo ofensivo de terceiros em qualquer hiptese, ainda que plenamente cientes do evento danoso. O entendimento do tribunal norte-americano bem demonstra que o provedor no tem qualquer obrigao de remover contedo considerado difamatrio mediante simples notificao do lesado, sendo necessrio, para tanto, ao judicial especfica.90 Em outra ao judicial movida por pessoa ofendida em sua honra em face de determinado provedor de contedo, o prprio Poder Judicirio norte-americano fez crticas ao sistema implementado pela lei, observando que, independentemente do acerto dessa deciso, o Congresso decidiu no tratar os provedores de servios informticos interativos como editores. Portanto, tais servios esto imunes de responsabilidade quando de sua omisso em editar, bloquear ou restringir o acesso a material disseminado atravs de seus sistemas, ainda que exeram controle editorial prvio sobre o contedo divulgado.91 Como demonstrado, o Congresso norte-americano rendeu-se poderosa presso dos provedores de servios de Internet e os eximiu de qualquer responsabilidade pelo contedo que armazenam, transmitem ou divulgam, de forma que a reparao de eventuais danos causados honra de terceiros por contedo ofensivo somente pode ser pleiteada do autor da informao lesiva. 3.3.2. O Digital Millennium Copyright Act Como visto anteriormente, o prprio funcionamento da Internet implica uma srie de cpias das informaes transmitidas, tanto em razo da utilizao de roteadores, quanto em razo do armazenamento temporrio em servidores e no computador do usurio final. Com o desenvolvimento de novas tecnologias e a utilizao em larga escala da Internet, tornou-se simples efetuar cpias digitais perfeitas de obras protegidas por normas de propriedade intelectual, fato que desagradou s grandes corporaes norte-americanas titulares de tais direitos. Tais corporaes passaram a desejar a criao de um sistema de responsabilidade objetiva dos provedores de servios, vez que estes so os nicos capazes de pagar vultosas indenizaes em razo dessas violaes. Em resposta s reclamaes dos detentores de direitos de propriedade intelectual, o ento presidente dos Estados Unidos da Amrica, William Jefferson Clinton, determinou a elaborao de um relatrio a respeito pela Fora-Tarefa sobre Infra-estrutura da Informao da Casa Branca, o qual foi intitulado Intellectual Property and the National Information Infrastructure (NII), que se tornou conhecido como White Paper. Pela proposta formulada em tal relatrio, os provedores de servios de Internet seriam responsabilizados objetivamente por qualquer violao de direitos de propriedade intelectual causados por seus usurios, sem sequer serem comunicados previamente a respeito da ocorrncia. O relatrio partia da equivocada premissa de que seria possvel a um provedor de servios de Internet monitorar facilmente o contedo de todas as informaes transmitidas. Recorde-se que dados trafegam pela Internet em pequenos pacotes, os quais, isoladamente, oferecem informaes em quantidade insignificante e sem qualquer sentido. Ainda que fosse possvel analis-los em conjunto, seria impossvel determinar, de antemo, se contm ou no obra efetivamente protegida pelas normas de propriedade intelectual, bem como estabelecer se quem est efetuando a transmisso tem ou no autorizao do detentor de tais direitos para faz-lo. Aps acirradas negociaes entre empresas detentoras de direitos de propriedade intelectual e grupos de provedores de servios de Internet, empresas de telecomunicaes e outras associaes, a proposta de legislao constante do White Paper foi recusada pelo Congresso norte-americano.92 Em seu lugar, foi elaborado o Digital Millennium Copyright Act (DMCA), estabelecendo um sistema de responsabilidade dos provedores de servios de Internet bem diferente do originalmente previsto pelo White Paper, e exonerando tais empresas de responsabilidade por danos na maior parte dos casos de violao a direitos de propriedade intelectual, desde que atendidos os requisitos previstos em tal norma.

A inteno do Digital Millennium Copyright Act foi criar um balano entre os interesses dos detentores de direitos de propriedade intelectual e a manuteno dos negcios dos provedores de servios de Internet. Esta lei alvo de severas crticas por parte de usurios e entidades ligadas defesa da liberdade de expresso, em razo de impor graves restries possibilidade de uso e cpia de obras protegidas. O Digital Millennium Copyright Act composto de diversas sees que tratam de assuntos ligados proteo dos direitos de propriedade intelectual na rede, interessando ao presente tema apenas os dispositivos relativos responsabilidade dos provedores de servios de Internet. A seo 202 do Digital Millennium Copyright Act estabelece limitaes de responsabilidade por violao de direitos de propriedade intelectual, adicionando ao Copyright Act norte-americano uma nova seo, de nmero 512, composta de diversos incisos, que sero analisados a seguir. Sobre a responsabilidade dos provedores de servios considerados como intermedirios, estabelece a lei no inciso (a) que os provedores de servios de Internet no tm responsabilidade por danos causados em razo de violao de direitos de propriedade intelectual quando funcionam como meros transmissores de informao, ou seja, como provedores de backbone e de acesso, obedecidos os requisitos mencionados.93 Estas normas serviram de inspirao Diretiva 2000/31/CE, razo pela qual a redao e os objetivos de ambas so semelhantes. A responsabilidade pelo armazenamento temporrio de informaes foi tratada com maior detalhe tcnico no Digital Millennium Copyright Act, sendo, no entanto, similar encontrada na Diretiva 2000/31/CE, tendo servido de inspirao para o sistema europeu. Com relao ao armazenamento temporrio, estabeleceu a lei norte-americana no inciso (b) certas limitaes responsabilidade dos provedores, destacando que estes no sero responsveis pela violao de direitos de propriedade intelectual ocasionados pelo armazenamento temporrio ou intermedirio em um sistema ou rede controlado ou operado pelo provedor de servios, toda vez que: a) o material for disponibilizado na rede por um indivduo que no seja o prprio provedor; b) for transmitido por este atravs do sistema ou da rede para terceiros; e c) o armazenamento for realizado atravs de processo automatizado com o propsito de tornar disponvel o material aos usurios do sistema ou rede que porventura o requisitem.94 Para que o provedor se beneficie das limitaes de responsabilidade previstas, deve cumprir todos os requisitos mencionados, mantendo a integridade das informaes e respeitando suas condies de acesso. O provedor dever, tambm, bloquear o acesso a informaes apontadas como ilegais to logo tenha conhecimento de tal fato, obedecidas as condies estipuladas na lei.95 Com relao responsabilidade dos provedores de hospedagem, o inciso (c) estabeleceu a iseno de responsabilidade por danos do provedor de hospedagem que no tenha conhecimento da ilegalidade do contedo armazenado em seu servidor, e que tambm no tenha conhecimento de fatos ou de circunstncias que evidenciem a atividade ou informao ilegal, a exemplo do disposto na Diretiva 2000/31/CE (sem no entanto diferenciar entre responsabilidade civil e penal). Da mesma forma que no sistema europeu, o provedor de hospedagem deve remover a informao ilegal ou impedir o acesso a ela a partir do momento em que tenha conhecimento de sua existncia. O sistema norte-americano estabelece, ainda, que a iseno de responsabilidade s ter aplicao se o provedor no receber benefcios financeiros atribuveis diretamente atividade ou informao ilcita, devendo, alm disso, manter disponvel um agente para o envio de interpelaes a respeito de atos ilcitos envolvendo direitos de propriedade intelectual, cujos nome, endereo, telefone e endereo eletrnico devem constar em seu web site e no Copyright Office.96 A principal diferena entre o sistema norte-americano e o europeu est, no entanto, na possibilidade de detentores de direitos de propriedade intelectual notificarem os provedores de servios para que bloqueiem o acesso a informaes apontadas como ilcitas, procedimento este que conhecido como notice and take down. A notificao deve obedecer a todos os requisitos legais para ser considerada vlida. So eles: estar assinada, fsica ou eletronicamente, por pessoa que represente o detentor dos direitos de propriedade

intelectual violados; conter identificao do material protegido e do material apontado como ilegal encontrado nos servidores, a ser removido ou bloqueado; conter informaes suficientemente claras que permitam ao provedor encontrar o material apontado como ilegal; conter dados de identificao que possibilitem o contato entre o provedor e o notificante; conter declarao do notificante afirmando que o material apontado est sendo utilizado sem autorizao do detentor dos direitos de propriedade intelectual; por fim, conter declarao do notificante afirmando que as informaes prestadas so verdadeiras e que est autorizado a agir em nome do detentor dos direitos de propriedade intelectual.97 Se tais condies no forem observadas, considerar-se- que o provedor no tem o grau de conhecimento necessrio para bloquear o acesso informao apontada como ilegal, como dispe a seo (B).98 A lei norte-americana preocupou-se, tambm, com a responsabilidade dos mecanismos de busca de informaes no inciso (d), adotando com relao a eles praticamente o mesmo sistema de responsabilidade estabelecido para os provedores de hospedagem, isentando de responsabilidade esses provedores de servios que, mediante procedimentos de busca automatizada, disponibilizem links para web sites que porventura contenham material ilcito, observados os mesmos requisitos anteriores.99 No inciso (f), a lei norte-americana estabeleceu importante dispositivo com o objetivo de coibir eventual conduta maliciosa de terceiros que, apontando-as como ilegais injustamente, viessem a requerer o bloqueio de informaes legtimas. O inciso os responsabiliza pelos danos causados ao provedor de contedo, ao provedor de hospedagem e ao detentor dos direitos de propriedade intelectual.100 Em conjunto com tal dispositivo, referida lei isentou de responsabilidade o provedor de servios que bloqueie o acesso informao apontada como ilegal, independentemente de esta ser posteriormente considerada lcita ou ilcita.101 O provedor de servios deve bloquear o acesso informao apontada como ilegal to logo receba notificao nesse sentido, desde que esta atenda aos requisitos legais j mencionados. Uma vez bloqueado o acesso a tal informao, ele dever avisar o provedor de contedo responsvel por aquela informao sobre o bloqueio efetuado. O provedor de contedo pode, ento, apresentar contra-notificao, defendendo-se da alegao de violao de propriedade intelectual. Em tal hiptese, para manter sua iseno de responsabilidade, dever o provedor de servio fornecer cpia de tal contra-notificao ao notificante original, informando-o, ainda, de que deixar de bloquear o acesso a tais informaes no prazo de dez dias teis. O provedor de servios dever, ento, restabelecer o acesso informao, em no mnimo dez e no mximo quatorze dias teis aps o recebimento da contranotificao, a no ser que receba aviso do notificante original informando que foi interposta ao judicial objetivando impedir a prtica de atividades ilcitas, pelo provedor de contedo, relacionadas informao bloqueada.102 Como visto, possvel ao provedor de contedo, mediante contra-notificao, defender-se da alegao de que o material por ele disponibilizado viola direitos de propriedade intelectual. Os requisitos so praticamente os mesmos estabelecidos para a notificao do detentor de direitos de propriedade intelectual.103 Se obedecidos todos os requisitos mencionados, o provedor de servios no ser responsabilizado pela violao de direitos de propriedade intelectual com relao ao material identificado na notificao.104 A lei norte-americana possibilita, ainda, aos detentores de direitos de propriedade intelectual exigir diretamente dos provedores de servios, mediante intimao formal requerida a uma corte de justia local, os dados cadastrais e de conexo que possibilitem a identificao de um usurio infrator. A obrigao do provedor de servios, ao atender tal intimao, consiste em fornecer ao titular de direitos de propriedade intelectual, ou a seu representante, todas as informaes de que dispuser e que sejam suficientes para identificar o suposto infrator.105 Todas as isenes de responsabilidade previstas no Digital Millennium Copyright Act, acima analisadas, apenas tm aplicao se os provedores de servios atenderem a dois requisitos, a saber: adotar uma poltica de utilizao que preveja o encerramento da prestao de servios a usurios reincidentes em atos que violem propriedade intelectual (informando-os a respeito de tal condio), e acolher e no interferir em medidas

tcnicas utilizadas por detentores de direitos de propriedade intelectual para identificar ou proteger contedo sujeito a tais direitos.106 A definio de medidas tcnicas dada pela prpria lei.107 O Digital Millenium Copyright Act tambm estabelece regras a serem observadas para a concesso de medidas judiciais objetivando o bloqueio do acesso a informaes ilegais, e menciona tambm outras medidas que podem ser aplicadas, sendo que os requisitos para sua concesso variam de acordo com a atividade exercida pelo provedor de servios. Quando funciona como simples intermedirio (como nos casos de provedores de acesso e de backbone), poder o provedor ser obrigado a deixar de fornecer acesso a um determinado usurio que esteja utilizando seus servios para praticar atos ilcitos, encerrando, inclusive, sua conta junto empresa, desde que esse usurio tenha sido identificado na ordem judicial. Poder tambm o provedor ser obrigado a tomar providncias objetivando bloquear o acesso, de todos os seus usurios, a um determinado endereo eletrnico especfico previamente identificado, e que esteja localizado fora dos Estados Unidos da Amrica. Nos demais casos, alm de deixar de fornecer acesso a um determinado usurio que utilize os servios para praticar atos ilcitos, poder o provedor ser obrigado a bloquear o acesso a determinadas informaes armazenadas em seus servidores, bem como estar sujeito a outras medidas que tenham por objetivo impedir violaes a direitos de propriedade intelectual, desde que tais medidas sejam menos onerosas ao provedor do que outras similares com o mesmo escopo. Importante ressaltar que, em qualquer caso, dever o julgador considerar se sua ordem oneraria de modo excessivo o provedor ou o operador de sua rede, bem como se sua implementao seria possvel tecnicamente, sem interferir no acesso a informaes legtimas. Deve tambm levar em considerao a magnitude do dano que seria causado ao titular de direitos de propriedade intelectual se nenhuma providncia fosse tomada para impedir o ato ilcito cometido, assim como avaliar se outras formas menos onerosas de preveno do ilcito, com eficcia similar, poderiam ser adotadas. Tais ordens judiciais apenas podem ser concedidas se o provedor j tiver sido notificado e recebido a oportunidade de se manifestar com exceo dos casos de preservao de provas e de ordens que no tenham efeitos materiais adversos ao funcionamento da rede.108 A alnea seguinte de tal seo apresenta as definies de provedores de servios e da extenso dos danos mencionados na lei, destacando-se, logo em seguida, que, mesmo se o provedor no gozar das isenes de responsabilidade previstas na lei por no atender a um de seus requisitos, isto no implica, necessariamente, sua imediata responsabilidade, podendo se defender de outras formas.109 A penltima alnea desta seo estabelece que nenhum provedor dever monitorar ou censurar as atividades de seus usurios, devendo tambm abster-se de procurar, por iniciativa prpria, atos ilcitos praticados por seus usurios.110 Por derradeiro, a parte final de tal seo dispe expressamente que as isenes de responsabilidade relativas a determinada atividade apenas se aplicam a um provedor de servios enquanto ele exerce aquela atividade.111 3.4. Vantagens e desvantagens dos sistemas adotados na Unio Europia e nos Estados Unidos da Amrica Tanto as Diretivas Europias, quanto o Communications Decency Act e o Digital Millennium Copyright Act, estabelecem limitaes de responsabilidade para certas atividades, em lugar de categorias particulares de provedores, ou seja, limitam a responsabilidade para atividades de simples transmisso ou transporte (mere conduit), armazenamento temporrio (caching) e hospedagem (hosting). Isto de fundamental importncia, pois muitas empresas do setor oferecem mais de um servio a seus usurios, fornecendo ao mesmo tempo acesso, contedo e hospedagem. O provedor se beneficia de uma limitao de responsabilidade prevista para determinada atividade apenas enquanto exerce tal atividade. Se funciona como provedor de acesso, contedo e hospedagem, apenas poder

invocar as limitaes de responsabilidade previstas para cada atividade separadamente, e enquanto exerc-las. Assim sendo, a limitao de responsabilidade prevista para as hipteses de hospedagem no se aplica s hipteses de acesso, e assim por diante. O Digital Millennium Copyright Act exige tambm que duas condies sejam observadas: a) o provedor deve adotar e implementar, de modo razovel, uma poltica que preveja a interrupo dos servios para usurios infratores reincidentes, e b) deve acolher e no interferir em medidas tcnicas utilizadas por detentores de direitos de propriedade intelectual para identificar ou proteger contedo sujeito a tais direitos. As atividades de simples transmisso de dados (mere conduit activities) so exercidas pelos provedores de backbone e demais operadores de telecomunicaes, os quais fornecem os equipamentos necessrios transmisso de dados (tais como os cabos, roteadores, e demais), e pelos provedores de acesso Internet. Os dois sistemas tratam de modo similar as atividades de simples transmisso, excluindo a responsabilidade, dentro de certas condies, dos provedores de servios quando apenas transmitem dados a pedido de um usurio ou quando fornecem acesso rede. Ambos tambm estabelecem uma limitao de responsabilidade para atividades de caching (definido como o armazenamento temporrio de informaes em um servidor local), as quais esto originalmente disponveis em outros servidores remotos. Como j visto, quando um usurio solicita estas informaes, elas so transmitidas diretamente do servidor local, e no do servidor remoto. Com isto, os dados trafegam mais rpido e por distncias menores, utilizando menos recursos da rede. Os dois sistemas no eximem de responsabilidade o provedor de contedo que crie, modifique ou selecione a informao que disponibiliza, exatamente em razo de tais hipteses no configurarem atividade intermediria. As limitaes de responsabilidade para os provedores de hospedagem se assemelham nos dois sistemas, mas o sistema norte-americano tem como vantagem o procedimento de notice and take down. Em lugar de estabelecer um sistema similar, o Parlamento Europeu optou por postergar a discusso do problema para o futuro, na parte final da Diretiva 2000/31/CE.112 Alm de estabelecer o grau de conhecimento necessrio que um provedor deve ter para bloquear o acesso a contedo ilcito, a principal vantagem do sistema de notice and take down permitir aos provedores de servios tomar conhecimento da existncia de material ilegal em seus servidores e remov-lo sem a necessidade de medidas judiciais especficas com os mesmos propsitos. A falta de uma definio clara, no sistema europeu, sobre o que representa o grau de conhecimento necessrio para bloquear o acesso a informaes acarreta o risco de que provedores de hospedagem passem a bloquear o acesso a todo tipo de material apontado como ilegal, mesmo em casos duvidosos, temerosos que estaro de serem responsabilizados pelo contedo encontrado. Agravando este problema, o sistema europeu deixou de abordar, ao contrrio do sistema norte-americano, a responsabilidade pelos danos causados em razo de bloqueio injustificado do acesso a informaes por parte dos provedores de hospedagem. Com relao a tal questo, o Digital Millennium Copyright Act isenta de responsabilidade os provedores de hospedagem que, aps receber notificao para faz-lo, bloqueiam o acesso a informaes consideradas ilcitas, desde que eles informem previamente o provedor de contedo a respeito de tal bloqueio. Alm disto, pelo sistema norte-americano, responsvel pelos danos causados ao provedor de hospedagem ou de contedo o terceiro que solicita o bloqueio do acesso a determinadas informaes apontadas como ilegais que, posteriormente, revelam-se lcitas. O sistema europeu no se preocupou com a figura dos mecanismos de busca, ao contrrio do Digital Millennium Copyright Act norte-americano. importante deixar claro que tanto o sistema europeu, quanto o norte-americano, apenas isentam os provedores de servios de responsabilidade pelo pagamento de indenizaes, sujeitando-os normalmente a eventuais medidas de urgncia objetivando a remoo ou bloqueio das informaes lesivas.

Nesse sentido, de fundamental importncia compreender que ambos os sistemas reconhecem que os provedores de servios de Internet tm o dever de agir em determinados casos objetivando evitar ou fazer cessar atividades ilcitas.113

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PANORAMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL APS O CDIGO CIVIL DE 2002 E A NECESSIDADE DE UM SISTEMA ADEQUADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET
4.1. O sistema de responsabilidade adotado pelo Cdigo Civil de 2002 A responsabilidade contratual foi tratada nos arts. 389 e seguintes do Cdigo Civil de 2002, no trazendo tais dispositivos grandes inovaes em relao ao Cdigo Civil de 1916, que regulava a matria nos arts. 1.056 e seguintes. Com relao responsabilidade extracontratual, o Cdigo Civil de 2002 manteve o tradicional sistema brasileiro de responsabilidade civil subjetiva, alargando, no entanto, o campo de aplicao da responsabilidade objetiva, ao associar os conceitos de culpa e risco. Pressuposto para a existncia de responsabilidade civil subjetiva a prtica de ato ilcito, cuja definio se encontra nos arts. 186 e 187 do Cdigo Civil de 2002, da seguinte forma: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Note-se que o legislador reproduziu, com poucas alteraes, o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, acrescentando redao original a hiptese de existncia de dano exclusivamente moral. De outra parte, o art. 188 do Cdigo Civil de 2002 define atos lesivos que no so ilcitos: Art. 188. No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. O artigo trata das hipteses de legtima defesa, exerccio regular de direito e estado de necessidade, em quase nada alterando o dispositivo equivalente do art. 160 do Cdigo Civil de 1916. A obrigao geral de reparar o dano, antes prevista no art. 159 do Cdigo Civil de 1916, foi deslocada para o caput do art. 927 do Cdigo Civil de 2002: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

O pargrafo nico do citado art. 927, por sua vez, estabelece a responsabilidade objetiva para certos casos previstos em lei, bem como para casos de exerccio de atividade que, por sua natureza, implicar risco para os direitos de terceiros, nestes termos: Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Referido pargrafo nico afasta a idia de culpa e consagra a adoo da teoria do risco como fundamento da responsabilidade civil nas hipteses que menciona, ou seja, a) nos casos especificados em lei e b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Afigura-se importante saber, portanto, qual o significado de risco previsto em tal norma. Ao longo dos sculos XIX e XX, a doutrina civilstica desenvolveu verdadeiras subcategorias dentro da teoria do risco,114 apresentando, algumas, feio autnoma, tais como as teorias do risco integral, do risco profissional, do risco excepcional, do risco-proveito e do risco criado. De acordo com a teoria do risco integral, qualquer fato culposo ou no culposo, desde que cause um dano, impe ao agente o dever de reparao, ainda que inexistente o nexo de causalidade. A idia de culpa fica plenamente afastada, no se cogitando em que circunstncias ocorreu o dano ou seja, como e por quais razes mas sim sua efetiva existncia, que basta para justificar o dever de reparao. Como observa CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, esta teoria no fez escola no campo do direito privado, uma vez que os mais extremados objetivistas procuram sempre subordinar a idia de ressarcimento a um critrio que retire o princpio da responsabilidade civil do universo incontrolvel do ambiente aleatrio.115 Em razo de seu extremismo, salutar que assim tenha ocorrido. A teoria do risco profissional sujeita o empregador a responder pelos danos sofridos pelos empregados em razo de acidentes ocorridos no trabalho ou por ocasio dele. Vale dizer, haver o dever de indenizar sempre que o fato prejudicial for decorrente de atividade ou profisso da vtima, sem se analisar eventual culpa do empregador. A teoria do risco excepcional estabelece o dever de reparao quando o dano decorrente de atividade que causa extremo risco, como por exemplo, a explorao de energia nuclear, de elementos radioativos, ou a manipulao de energia eltrica, entre outros. A teoria do risco-proveito tem como suporte a idia de que deve responder civilmente todo aquele que obtm um proveito ou uma vantagem do fato causador do dano. Onde est o ganho est tambm o encargo ou, como reza o brocardo, aquele que colhe o bnus deve arcar com o nus de sua atividade. O principal problema inerente aplicao da teoria do risco-proveito definir o que representa ou no um proveito para o agente, mormente quando se recorda que a vtima tem o nus de provar a obteno desse proveito pelo agente causador do dano. Em seu sentido amplo, uma atividade proveitosa ao agente compreenderia qualquer ocupao humana, pois como adverte REN SAVATIER somente um insensato realiza atos sem ser guiado por um interesse de cunho pecunirio ou moral.116 Em sentido estrito, a atividade proveitosa aquela que traz benefcio econmico ao agente, ou seja, ganho financeiro ou lucro. WILSON MELO DA SILVA conceitua o proveito de duas formas: de maneira ampla, envolvendo toda espcie de ganho, ou de maneira estrita, implicando apenas ganhos de natureza econmica.117 Os irmos MAZEUAD combatiam a responsabilidade fundamentada na teoria do risco-proveito, observando que ela ficaria restrita aos comerciantes ou industriais, o que lhe retiraria o valor de fundamento da responsabilidade civil, uma vez que somente seriam responsveis aqueles que tiram proveito da explorao de uma atividade.118 Em resposta a tal argumento, ALVINO LIMA assevera que o proveito no se determina concretamente, mas tido como finalidade da atividade criadora do risco. Se agirmos criando um risco ameaador da integridade ou do patrimnio do terceiro, procuramos tirar desta atividade o proveito maior possvel. Se no

conseguirmos, nem por isto deixamos de criar o risco, tendo em vista uma finalidade de lucro, sem que a vtima tenha concorrido para a sua no realizao.119 Por derradeiro, pela teoria do risco criado, entende-se que deve responder civilmente todo aquele que, em razo de exercer determinada atividade ou profisso, expe algum ao risco de sofrer um dano. Na teoria do risco criado, no h qualquer indagao sobre a existncia de proveito ou vantagem para o agente causador do dano. Vale dizer, o dever de reparar no est subordinado existncia de qualquer vantagem, importando considerar a atividade em si mesma, independentemente do bom ou mau resultado obtido pelo agente. Verifica-se, assim, que a teoria do risco criado afigura-se mais eqnime para a vtima, a quem no necessrio provar que o agente causador do dano obteve vantagem ou benefcio com sua conduta, como ocorre na teoria do risco-proveito. Para CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, a idia fundamental da teoria do risco criado pode ser assim resumida: cada vez que uma pessoa, por sua atividade, cria um risco para outrem, deveria responder por suas conseqncias danosas.120 A teoria do risco criado no significa, no entanto, o abandono dos requisitos inerentes ao dever de indenizar, quais sejam, a existncia da ao lesiva, do dano e do nexo de causalidade. Assim sendo, pela teoria do risco criado, alm da prova do dano, a vtima deve estabelecer a relao de causalidade entre a atividade do agente e o dano. Vale dizer, deve evidenciar que a causa do dano est relacionada ao comportamento do agente, ou seja, deve demonstrar o liame entre a conduta e o dano. Sem a presena do nexo de causalidade, no h que se falar em dever de reparao, quer se trate de responsabilidade objetiva, quer se trate de responsabilidade subjetiva. Como destaca JOS DE AGUIAR DIAS, a culpa exclusiva de terceiro ou da vtima desfaz em relao ao indigitado responsvel a causalidade e, sem causalidade, seja objetivo, seja subjetivo o critrio a adotar, no se pode reconhecer a obrigao de indenizar.121 A redao do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil de 2002 no deixa dvidas quanto opo legislativa pela teoria do risco criado, mencionando, expressamente, que haver responsabilidade sem culpa em razo de uma atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, toda vez que esta atividade, por sua natureza, implicar risco para os direitos de outrem. Verifica-se, assim, que no direito brasileiro a teoria da culpa permanece como a regra bsica de responsabilidade civil, tendo aplicao, em situaes especficas, a teoria do risco criado, sempre em razo de atividade que implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O legislador no conceituou o que seria essa atividade normalmente desenvolvida que implicaria, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, transferindo a rdua tarefa para a doutrina e jurisprudncia. Esta opo legislativa, ainda que compreensvel, perigosa. A ausncia na legislao de uma definio precisa para atividade de risco acarretar, como conseqncia direta, uma profuso de entendimentos jurisprudenciais conflitantes. O avano preconizado por alguns autores poder converter-se em amargo retrocesso se, ao conceito de atividade de risco, for dada interpretao excessivamente elstica. Viver em sociedade j implica, necessariamente, a existncia de certos riscos. No se pode prescindir do nexo de causalidade apenas porque houve dano sofrido pela vtima. Como adverte OROZIMBO NONATO DA SILVA, generalizar o princpio da causalidade objetiva ou consagrar para todos os casos a teoria do risco criado, , pois, em certos aspectos, uma regresso ao primitivismo.122 GNTHER JAKOBS, um dos principais defensores de teoria da imputao objetiva no Direito Penal, entende no fazer parte do papel de um cidado eliminar todo o risco de leso de outro, existindo sempre nas interaes sociais um risco permitido. Como observa o professor alemo, a sociedade no um mecanismo cujo nico fim seja oferecer a mxima proteo aos bens jurdicos, mas que est destinada a possibilitar as interaes, e a proibio de qualquer colocao em perigo, de qualquer ndole que seja, tornaria impossvel a realizao de qualquer comportamento social, incluindo tambm os comportamentos de salvao.123

Assinala ainda JAKOBS: posto que uma sociedade sem riscos no possvel e que ningum se prope seriamente a renunciar sociedade, uma garantia normativa que implique a total ausncia de riscos no factvel; pelo contrrio, o risco inerente configurao social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido.124 Nesse contexto, uma interpretao equivocada, ou demasiadamente extensiva, do que exatamente seja uma atividade que implique, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, poder representar um retrocesso em nosso sistema de responsabilidade civil, em lugar da evoluo pretendida pelo legislador. Em razo disto, para delimitar o mbito de incidncia da norma, afigura-se de fundamental importncia saber quais as situaes em que uma atividade normalmente desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Importante considerar que por atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano deve-se entender aquela que realizada de modo regular, ou seja, de maneira no-anormal e comum, em conformidade com os padres habituais da sociedade, independentemente de se tratar de atividade freqente, ocasional ou espordica. Note-se, ainda, que a atividade criadora de risco aquela exercida pelo agente, e no pela vtima. A doutrina e o direito comparado sempre conceituaram que apenas a atividade considerada perigosa a que implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Envolve, portanto, a utilizao de veculos, mquinas, objetos, utenslios, mecanismos, instrumentos e substncias perigosos por si mesmos. CARLOS ALBERTO BITTAR entende que deve ser considerada perigosa aquela atividade que contenha em si uma grave probabilidade, uma notvel potencialidade danosa, em relao ao critrio da normalidade mdia e revelada por meio de estatsticas, de elementos tcnicos e da prpria experincia comum.125 O doutrinador cita como exemplos de atividade perigosa a fabricao de explosivos e produtos qumicos e a produo de energia nuclear, mencionando que tambm so includas no conceito as atividades que empreguem substncias, mquinas, aparelhos e instrumentos perigosos.126 A estas, podem ser adicionadas tambm a explorao de minas, a produo de energia eltrica e o transporte em geral, entre diversos outros. Acrescenta ainda BITTAR que embora no seja tarefa fcil a determinao da periculosidade, devem ingressar nessa noo aquelas atividades que, pelo grau de risco, justifiquem a aplicao de uma responsabilidade especial. Isso significa que no somente as enumeradas em disposies legais ou em leis especiais merecem essa qualificao, mas aquelas que revelem periculosidade intrnseca ou relativa aos meios de trabalho empregados, na frmula consagrada pela Suprema Corte italiana.127 De fato, o Direito italiano estabelece que qualquer um que causa dano aos outros no desenvolvimento de uma atividade perigosa, por sua natureza ou pela natureza dos meios adotados, tem o dever de ressarcir se no prova haver adotado todas as medidas idneas para evitar o dano.128 Por sua vez, o Direito mexicano estabelece que quando uma pessoa faz uso de mecanismos, instrumentos, aparelhos ou substncias perigosas por si mesmas, pela velocidade que desenvolvem, por sua natureza explosiva ou inflamvel, pela energia da corrente eltrica que conduzam ou por outras causas anlogas, est obrigada a responder pelo prejuzo que causar, mesmo que no aja ilicitamente, a no ser que demonstre que esse prejuzo foi produzido por culpa ou negligncia inescusvel da vtima.129 Como assinala CARLOS ROBERTO GONALVES, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 adota soluo mais avanada e rigorosa que a do Direito italiano, tambm acolhendo a teoria do exerccio de atividade perigosa e o princpio da responsabilidade independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a par da responsabilidade subjetiva como regra geral, no prevendo, porm, a possibilidade de o agente, mediante a inverso do nus da prova, exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano.130 PABLO STOLZE GAGLAINO entende que o legislador optou pela teoria do risco-proveito, ponderando que ao consignar o advrbio normalmente, o legislador quis referir-se a todos os agentes que, em troca de determinado proveito, exeram com regularidade atividade potencialmente nociva ou danosa aos direitos de terceiros. Somente estas pessoas, pois, empreenderiam a mencionada atividade de risco, apta a justificar a sua responsabilidade objetiva. O exerccio desta atividade de risco pressupe a busca de um determinado

proveito, em geral de natureza econmica, que surge como decorrncia da prpria atividade potencialmente danosa (risco-proveito) .131 Referido entendimento, no entanto, no se sustenta. A redao do dispositivo comentado e da doutrina desenvolvida desde a criao do Projeto 634-B, de 1975, que culminou no Cdigo Civil de 2002, explicitam a adoo da teoria do risco criado. Para CARLOS ALBERTO BITTAR, as teorias da culpa e do risco criado devem ser adotadas conjuntamente, da seguinte forma: a) nas atividades no-perigosas, domina a noo de ilcito, ou seja, de conduta juridicamente condenada, exigindo-se a prova do dolo ou culpa do agente; nas atividades perigosas, ao revs, a atividade lcita, mas perigosa, sujeitando o exercente que se tem por obrigado a velar para que dela no resulte prejuzo ao ressarcimento pelo simples implemento do nexo causal; b) portanto, nas atividades no perigosas, a prtica do ilcito o fato gerador da responsabilidade e, nas perigosas, o exerccio da atividade carregada de risco; c) o fundamento, nas primeiras, a culpa; nas segundas, o risco; d) nas atividades noperigosas, a responsabilidade individual, podendo ser direta ou indireta (prpria, ou de pessoa ou de coisa relacionada); nas perigosas, a responsabilidade da empresa exploradora, existindo tendncia concretizada em certas situaes, de socializao dos riscos, no se cogitando, no entanto, da responsabilidade indireta; e) enquanto nas primeiras a vtima obrigada a demonstrar, em concreto, a existncia da subjetividade do lesante na produo do dano, nas segundas, deve simplesmente provar o implemento do nexo causal; f) limita-se, ademais, para as ltimas, o campo das exoneraes possveis, com a absoro do caso fortuito, isto , no se cogita do fortuito ou se o aparta como excludente de responsabilidade.132 No restam dvidas de que o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil de 2002 possibilita ao magistrado aplicar a teoria da responsabilidade objetiva ao caso concreto por ele analisado, toda vez que entender que determinada atividade implica risco para os direitos de outrem, ainda que no exista lei especfica regulamentando essa atividade como sendo de risco. A respeito, CARLOS ROBERTO GONALVES assevera que a admisso da responsabilidade sem culpa pelo exerccio de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genrica como consta do texto, possibilitar ao Judicirio uma ampliao dos casos de dano indenizvel.133 Entretanto, no se pode olvidar que a responsabilidade objetiva, fundamentada na teoria do risco criado, foi concebida como exceo, e no como regra. Ampliar demasiadamente seu campo de aplicao criar enorme insegurana jurdica. Se qualquer atividade humana for considerada como passvel de criar risco para os direitos de outrem, restar esvaziado o sistema de responsabilidade subjetiva e no haver motivo para a adoo de cautelas objetivando a preveno de danos, j que o dever de indenizar existir independentemente das medidas de segurana tomadas pelo agente. Como ressalta CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, a abolio total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distino entre o lcito e o ilcito, ou desatendendo qualificao da boa ou m conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio. 134 Em outras palavras, a adoo da teoria do risco criado uma realidade em nosso sistema jurdico, mas a interpretao do conceito de atividade que implique, por sua natureza, risco para os direitos de outrem requer extrema cautela para evitar injustias. Somente o exerccio de atividades reconhecidamente perigosas justifica a aplicao da teoria do risco criado, valendo, aqui, a advertncia de REN SAVATIER, para quem se uma responsabilidade fundada no risco se justifica perfeitamente em direito moderno, no se lhe deve atribuir uma funo nica, nem mesmo prioritria.135 O Cdigo Civil de 2002 tambm consagrou, em seu art. 931, a responsabilidade objetiva das empresas e empresrios individuais pelos danos porventura causados pelos produtos que coloquem em circulao: Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao. Ainda que disposies mais detalhadas j existam no Cdigo de Defesa do Consumidor (que trata da responsabilidade pelo fato e pelo vcio de produtos e servios em seus arts. 12 a 14 e 17 a 20), esta norma

apresenta relevncia em razo de estabelecer a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos de modo geral, mesmo quando no houver relao de consumo entre as partes. 4.2. As atividades dos provedores e o sistema de responsabilidade desejado Efetuada esta breve anlise sobre o conceito de atividade de risco, luz do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil de 2002, conclui-se que no se pode conceber as atividades dos provedores de servios de Internet como atividades de risco ou atividades econmicas perigosas. Como observa ERICA BRANDINI BARBAGALO, as atividades desenvolvidas pelos provedores de servios na Internet no so atividades de risco por sua prpria natureza, nem implicam em riscos para direitos de terceiros maiores que os riscos de qualquer atividade comercial. E interpretar a norma no sentido de que qualquer dano deve ser indenizado, independente do elemento culpa, pelo simples fato de ser desenvolvida uma atividade, seria, definitivamente, onerar os que praticam atividades produtivas regularmente, e conseqentemente atravancar o desenvolvimento.136 Mesmo CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, defensor da teoria do risco criado, alerta que no se pode entender que todo dano indenizvel pelo simples fato de algum desenvolver uma atividade, sendo imprescindvel a existncia de nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vtima. Adverte o doutrinador que da mesma forma que, na doutrina subjetiva, o elemento causal indispensvel na determinao da responsabilidade civil, tambm na doutrina objetiva fenmeno idntico h de ocorrer. A obrigao de indenizar existir como decorrncia natural entre o dano e a atividade criada pelo agente. O vnculo causal estabelecer-se- entre uma e outro. Num dos extremos est o dano causado. No outro, a atividade do agente causadora do prejuzo.137 Nesse contexto, provedores de backbone, de acesso e de correio eletrnico no so, em regra, responsveis pelo mau uso do servio por seus usurios, assim como no responsvel uma montadora de automveis pelas colises e atropelamentos causados pelos veculos que fabrica. Do mesmo modo, um provedor de hospedagem no exerce controle direto sobre as atividades de seu usurio, assim como o proprietrio de um imvel no controla diretamente o que faz seu inquilino, ocorrendo a mesma situao com provedores de contedo que disponibilizam espao para divulgao de mensagens sem exercer controle editorial prvio sobre o que publicado. Em todas estas hipteses, no existe relao de causalidade entre a conduta dos provedores e o dano experimentado pela vtima. Afigura-se preocupante o crescente desejo social de, com fundamento na teoria do risco criado, responsabilizar objetivamente os provedores de servios de Internet tambm pelas condutas de terceiros. Vale aqui a advertncia de JOS DE AGUIAR DIAS, quando asseverou, analisando o desenvolvimento da teoria do risco, que como era natural em teoria inovadora, a doutrina do risco se comprometeu no extremismo. O fenmeno no raro. A resistncia tem, muitas vezes, exatamente o efeito de conduzir a idia nova para alm dos limites a que ela originariamente se traara.138 De fato, pouco se questiona sobre a responsabilidade dos provedores de servios de Internet em razo de sua prpria conduta, que se resolve de maneira tradicional, com aplicao dos sistemas de responsabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor ou do Cdigo Civil, conforme o caso. Residem as maiores controvrsias na responsabilidade dos provedores de servios em face da conduta ilcita de seus usurios ou de terceiros. Diversos argumentos so levantados por aqueles que pretendem responsabilizar objetivamente os provedores de servios de Internet no apenas por danos a que do causa mas, tambm, por atos praticados por seus usurios e por terceiros. O primeiro deles a suposta dificuldade de localizar os efetivos responsveis pelos atos ilcitos praticados. Alega-se que os dados cadastrais registrados pelos provedores podem estar incompletos ou desatualizados, e os nmeros de IP das mquinas podem ser forjados. Alm disto, em casos de violao a direitos de propriedade intelectual, o nmero de infratores pode ser muito grande, exigindo enorme esforo para sua localizao.

Como observam WALTER DOUGLAS STUBER e ANA CRISTINA DE PAIVA FRANCO, a maioria dos litgios referentes a material ofensivo veiculado pela Internet tem como alvo os servios de acesso rede, que so mais facilmente localizados pelo ofendido do que o prprio ofensor.139 No se nega que o procedimento de rastreamento de usurios e conexes seja trabalhoso, exigindo, em muitas ocasies, a colaborao de profissionais especializados em informtica, mas ele no representa bice intransponvel que possa justificar um sistema de responsabilidade objetiva dos provedores. O segundo argumento de natureza puramente econmica. Boa parte dos usurios de Internet que eventualmente praticam atos ilcitos no dispe de recursos ou bens suficientes para arcar com o pagamento de indenizaes, que podem alcanar vultosas importncias. J os provedores de servios de Internet so, na maior parte dos casos, empresas estabelecidas e com boa capacidade econmica, com plenas possibilidades de arcar com indenizaes de elevado valor. Assim, a inadequao do sistema de responsabilidade direta dos usurios praticantes de atos ilcitos na Internet faz com que cresa o interesse em responsabilizar diretamente os provedores de servios pela conduta ilegal daqueles, sem uma maior reflexo sobre o tema. Como adverte JOS DE AGUIAR DIAS, o que impressiona o homem da rua o dano e, quando assim se expressa, o que revela o seu desejo de v-lo reparado.140 Muito antes da utilizao em massa da Internet, tais fatores j haviam sido evidenciados por ALVINO LIMA, ao analisar o problema da responsabilidade civil pelo fato de outrem, quando asseverou a respeito de tal questo: verifica-se, pois, o decrscimo dos casos de responsabilidade pessoal, em contraste com o aumento vertiginoso e alarmante dos casos de responsabilidade pelo fato de outrem, fruto inexorvel dos fatores econmicos, tcnicos e materiais que envolvem e dominam as atividades humanas da vida moderna. Este acrscimo progressivo de eventos danosos acarretou graves conseqncias: a insegurana da vtima, em decorrncia do anonimato da culpa; as dificuldades, cada vez mais crescentes, na apurao dos vrios fatos danosos, ameaando os direitos das vtimas e impossibilitando-as de serem ressarcidas dos prejuzos sofridos, em virtude da insolvabilidade normal do autor material do ato lesivo.141 Mais recentemente, JOS JOAQUIM CALMON DE PASSOS observou que os proveitos e vantagens do mundo tecnolgico so postos num dos pratos da balana. No outro, a necessidade de o vitimado em benefcio de todos poder responsabilizar algum, em que pese o coletivo da culpa. O desafio como equilibr-los. Nessas circunstncias, fala-se em responsabilidade objetiva e elabora-se a teoria do risco, dando-se nfase mera relao de causalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitute do ato quanto da existncia da culpa.142 A questo de fundo, portanto, est longe de ser nova. Responsabilizar os provedores de servios objetivamente por atos de terceiros , sem dvida, forma de assegurar a reparao dos danos vtima. Cabe questionar se justa e se representa o sistema mais desejvel. Pretendendo afastar sua responsabilidade, quer objetiva, quer subjetiva, pelos atos de usurios e terceiros, os provedores de servios de Internet sustentam que so apenas transmissores ou armazenadores de informao, nada ganhando com eventuais ilicitudes cometidas por seus usurios ou por terceiros. Argumentam ainda que, alm de no poderem monitorar a utilizao dos servios em observncia ao direito privacidade, os custos envolvidos em tal procedimento seriam elevadssimos, tornando invivel o exerccio de sua atividade econmica. verdade que, em regra, os provedores de servios de Internet no auferem quaisquer vantagens com a conduta ilegal de seus usurios. Exemplificando, um provedor de backbone aluga sua infra-estrutura para provedores de acesso, sem imiscuir-se nas atividades por eles realizadas; um provedor de acesso, assim como um provedor de correio eletrnico, independentemente das atividades porventura praticadas pelo usurio, recebe como remunerao por seus servios uma quantia fixa (usualmente a cada ms, varivel ocasionalmente em razo de maior ou menor utilizao dos servios); um provedor de hospedagem, igualmente, recebe remunerao fixa peridica do usurio que contrata seus servios, independentemente da natureza lcita ou ilcita dos arquivos ou do web site hospedados em seus servidores.

No entanto, isto no pode servir de justificativa para uma conduta omissiva. No se pode permitir que provedores de servios de Internet nada faam com relao a material manifestamente ilegal encontrado em seus servidores ou que ignorem reiterados abusos de seus usurios ou, ainda, que deixem de adotar as medidas tcnicas necessrias para preservar dados cadastrais e de conexo. Isto, notadamente, se devidamente notificados sobre tais ocorrncias, pois no apenas tm o poder de fazer cessar o ato ilcito, como tambm detm, na maioria dos casos, todas as informaes necessrias identificao e localizao dos responsveis. O problema consiste em encontrar um ponto de equilbrio entre a necessidade de prevenir atos ilcitos na rede, o objetivo de assegurar a continuidade da atividade dos provedores de servios e o desejo de garantir a utilizao e crescimento da Internet.143 A primeira posio responsabilidade objetiva dos provedores de servios em qualquer situao, inclusive por atos de seus usurios, com fundamento na teoria do risco criado protege o interesse das vtimas, mas no se afigura justa. Responsabilizar objetivamente qualquer provedor de servios de Internet pelos atos de seus usurios traria, como conseqncia imediata, o estabelecimento de polticas agressivas de censura da conduta de tais usurios, configurando uma injusta limitao privacidade e liberdade de expresso destes. Em outras palavras, prevalecendo a hiptese de responsabilidade objetiva irrestrita, os provedores de servios monitorariam as atividades de seus usurios e os dados existentes em seus servidores, impondo, assim, uma restrio inaceitvel privacidade. Temerosos de serem responsabilizados em razo de contedos aparentemente ilcitos, meramente questionveis ou at mesmo lcitos, mas de gosto duvidoso, os provedores optariam por no correr quaisquer riscos e impediriam o acesso a tais informaes, ou mesmo as retirariam de seus servidores. Este sistema fomentaria, inclusive, a prtica de fraudes, permitindo a um indivduo inescrupuloso, posando de vtima, pleitear diretamente do provedor de servios reparao por danos decorrentes de conduta perpetrada por determinado usurio, seu amigo de chicana, com quem dividiria, posteriormente, o montante porventura pago a ttulo de indenizao. A segunda posio total ausncia de responsabilidade dos provedores de servios por atos de seus usurios estimularia comportamentos omissos e acarretaria o absoluto descaso de tais fornecedores de servios com a conduta de seus usurios. Efetivamente, essa ausncia de responsabilidade no desejvel. Os provedores de servios de Internet encontram-se em posio singular em relao a seus usurios. Conhecem seus dados, dispem dos recursos tcnicos para identificar e localizar os responsveis por atos ilcitos e, conforme as circunstncias, tm a capacidade de fazer cessar sua prtica, ainda que, para tanto, dependam de provocao, ou seja, necessitem ser informados sobre determinada conduta para, s ento, tomar providncias. Dessa forma, essa total ausncia de responsabilidade possibilitaria a prtica impune de atos ilcitos pelos usurios dos provedores de servios, os quais simplesmente ignorariam os deveres intrnsecos s suas atividades e, como tal, no registrariam os dados dos responsveis ou se recusariam a inform-los. Deixariam ainda de bloquear o acesso a informaes lesivas encontradas em seus servidores, e no fariam cessar a prtica de atos ilcitos, j que tais condutas omissivas no lhes trariam nenhuma conseqncia negativa. Recorde-se, ainda, que ao provedor de servios no interessa perder consumidores, ainda que tenham conduta reprovvel. Se jamais pudessem ser responsabilizados pelos atos ilcitos de seus usurios, os provedores de servios simplesmente tolerariam tais prticas, como forma de manter sua clientela. Entre os dois extremos a responsabilidade objetiva dos provedores de servios de Internet pelos atos de seus usurios ou de terceiros e a total ausncia de responsabilidade h que se buscar um sistema equilibrado, de forma a atender o interesse dos lesados, possibilitando ampla reparao pelos danos sofridos, sem inviabilizar a atividade econmica dos provedores. Assim sendo, a responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet por seus prprios atos se resolve atravs do sistema de responsabilidade previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor ou no Cdigo Civil, conforme afetem diretamente os consumidores que os utilizam, ou terceiros; j a responsabilidade civil por atos de usurios e terceiros encontra equilbrio em um sistema que atribua responsabilidade solidria aos

provedores em caso de dolo ou negligncia, quando deixam de cumprir seus deveres (e tornam assim impossvel a identificao do efetivo responsvel pelo ato ilcito) ou, ainda, quando colaboram para sua prtica ou deixam de bloquear o acesso informao ilegal, aps terem sido cientificados de sua existncia. Tais questes sero exploradas a seguir, passando-se, primeiramente, pela anlise dos deveres dos provedores de servios de Internet.

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DEVERES DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET
5.1. Introduo Antes que se possa falar em responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet, imprescindvel compreender que existem deveres intrnsecos s atividades por eles exercidas. Ao prestar seus servios a um usurio, o provedor submete-se a diversas situaes jurdicas que exigem a observncia de certas condutas, independentemente de eventuais restries previstas em seus contratos de adeso, de termos de utilizao de servios ou de demais instrumentos jurdicos que utilizem para pretender limitar sua responsabilidade. A inobservncia proposital de tais deveres configura dolo, pois se trata de verdadeira omisso voluntria. Se a inobservncia de tais deveres decorre de negligncia ou imprudncia, incorrer o provedor de servios em culpa em seu sentido estrito. As duas hipteses geram, como conseqncia, no apenas a responsabilidade dos provedores por sua prpria conduta, como ainda, dependendo da hiptese, sua responsabilidade solidria por atos de terceiros. Como define REN SAVATIER, a culpa (faute) a inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matria de contrato, o dolo contratual. Se a violao do dever, podendo ser conhecida e evitada, involuntria, constitui a culpa simples, chamada, fora da matria contratual, de quase-delito.144 Esse conceito foi refutado por MAZEAUD ET MAZEAUD, para quem a culpa quase-delitual o erro de conduta que no teria sido cometido por uma pessoa avisada, colocada nas mesmas circunstncias externas do autor do dano,145 conceito adotado tambm por ALVINO LIMA, que omite, porm, a restrio referente s circunstncias externas: culpa um erro de conduta, moralmente imputvel ao agente e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias de fato.146 Entretanto, como assevera JOS DE AGUIAR DIAS, no h possibilidade de definir a culpa sem partir da noo do dever, destacando, em auxlio de sua tese, o pensamento de REN SAVATIER a respeito, para quem a fixao da culpa em comparao com o procedimento de um homem avisado pressupe necessariamente a sua diligncia em relao observncia de seus deveres, que podem ser de vrias ordens: a) um dever legal, ou seja, o resultante de preceito emanado de autoridade pblica, com fora obrigatria, ou de imposio ou de interdio, isto , ordenando que se faa ou que no se faa determinada coisa; b) um dever moral determinado; a culpa se configura desde que se viole um dever moral de fazer ou no fazer e que dessa violao resulte dano a outrem; c) um dano contratual; d) o dever geral de no prejudicar. O dano ser ou no culposo segundo resulte ou no de violao desse dever.147 Aps analisar os conceitos formulados por diversos autores, define AGUIAR DIAS dolo e culpa da seguinte forma: aquele no o vcio de vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da inteno de causar o resultado, ao passo que na culpa, em sentido restrito, a vontade dirigida ao fato causador da leso, mas o resultado no querido pelo agente. A culpa falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado, no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias eventuais da sua atitude.148

No se afigura possvel, portanto, falar em responsabilidade civil sem a noo de dever, o que torna necessria a anlise de cada um dos deveres dos provedores de servios de Internet: utilizar tecnologias apropriadas, conhecer os dados de seus usurios, manter informaes por tempo determinado, manter em sigilo os dados dos usurios, no monitorar, no censurar e informar em face de ato ilcito cometido por usurio. 5.2. Utilizar tecnologias apropriadas Os provedores de servios de Internet, independentemente de suas atividades especficas, devem zelar pela qualidade de seus servios, utilizando sistemas tecnolgicos que atendam ao padro mnimo necessrio para uma prestao adequada, sempre observado o estado da tcnica disponvel no momento da prestao do servio. Sistemas de comunicao, equipamentos informticos e programas de computador, como criaes humanas, esto sempre sujeitos a falhas. Os problemas podem ocorrer em razo de sua operao inadequada ou por fora de defeitos a eles intrnsecos. Boa parte dos problemas apresentados pelos provedores de servios de Internet so imputveis ao uso de tecnologias de transmisso ultrapassadas ou inadequadas, falta de capacidade de transmisso de dados, a problemas fsicos no equipamento informtico, a defeitos no programa de computador utilizado, no-adoo de sistemas anti-invaso (firewall) ou anti-vrus, ao emprego de sistemas de segurana aqum dos padres mnimos estabelecidos pelos especialistas do setor, entre outros motivos. Nesse contexto, todos os provedores de servios de Internet tm o dever de utilizar tecnologias apropriadas aos fins a que se destinam, de acordo com a atividade que exercem, considerando-se o estgio de desenvolvimento tecnolgico adequado ao momento da prestao do servio. O descumprimento deste dever acarreta sua responsabilidade direta, quando se tratar de ato prprio, ou sua co-responsabilidade por ato de terceiro, que deixou de ser prevenido em razo da falha ou defeito. Ao analisar a teoria da culpa negativa, que qualificou como a absteno ou inrcia contrria a dever preestabelecido, JOS DE AGUIAR DIAS observou que esta teoria aplica-se extensivamente e seu esprito exige do proprietrio da coisa suscetvel de causar dano a adoo de todos os aperfeioamentos sugeridos pela cincia, de forma a restringir, sempre e sempre, as possibilidades desses danos. Se no atende a essa obrigao, se no se pe em dia, a sua responsabilidade emerge da omisso.149 Ainda que, hoje, a teoria objetiva prevalea em tais hipteses, a lio continua atual. AGUIAR DIAS cita exemplos pertinentes poca em que sua obra foi escrita: a estrada de ferro que no coloca nas chamins de suas locomotivas o dispositivo capaz de reter as fagulhas, para impedir o incndio das propriedades marginais, o proprietrio do prdio que conserva o elevador do tipo antiquado, defeituoso e perigoso, quando deveria substitu-lo pelo tipo mais moderno e mais seguro; o dono de vitrola ou aparelho de rdio que impossibilita a recepo das emisses radiofnicas pelos vizinhos,150 exemplos esses que servem, perfeitamente, para compreender a necessidade de constante atualizao dos equipamentos informticos e dos programas de computador utilizados por provedores de servios de Internet. Exemplificativamente, um provedor de acesso discado deve dispor de quantidade suficiente de linhas telefnicas para garantir a conexo de seus usurios rede, bem como de conexes de boa qualidade com um provedor de backbone, alm de utilizar programas de computador que somente permitam o acesso do usurio contratante dos servios. Do mesmo modo, um provedor de hospedagem deve dispor de servidores seguros, que inviabilizem, ou minimizem, a possibilidade de ataques ou acesso por parte de terceiros. Em outras palavras, tendo em vista a rpida evoluo da tecnologia na prestao de servios de Internet, deve o provedor adotar todas as precaues necessrias e empregar sempre tecnologia que seja suficientemente adequada a seu ramo de atividade, investindo em novos equipamentos informticos e programas de computador quando necessrio, e atualizando seus sistemas de modo a assegurar a manuteno da qualidade dos servios notadamente quando se observa que uma das circunstncias relevantes que caracteriza um servio como defeituoso justamente a poca em que foi fornecido.151

RENAN LOTUFO destaca que, no mbito da Internet, ocorre a relativizao da responsabilidade ao estado ou estgio atual da tcnica. Isto no constitui em si forma de excluso da responsabilidade, mas sim que o servio ou o produto que est sendo oferecido est compatvel com o desenvolvimento tecnolgico atual, com o que, logicamente, poder no estar com o estgio mais avanado no futuro, que cada vez mais prximo.152 Para conhecer quais medidas tcnicas devem ser adotadas por um provedor de servios de Internet, preciso definir o estgio de desenvolvimento tecnolgico do momento em que o servio prestado, tendo em vista que, como dispe o 2 do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ele no considerado defeituoso pela simples adoo, posteriormente, de novas tcnicas. Como assinala ANTNIO LAGO JNIOR, o servio no ser defeituoso, nem tampouco o provedor de acesso ou proprietrio do site ter faltado com seu dever de informao e segurana, se procurou diligenciar no sentido de se cercar de todos os cuidados que a cincia da tcnica poderia propiciar, para colocar disposio um ambiente o mais seguro possvel ao seu cliente. Para efeito de se aferir esse fato, dever ser levada em considerao a poca em que ocorrer o evento danoso, principalmente em razo do rpido avano da tecnologia da informtica.153 Naturalmente, a tecnologia de ponta do passado hoje risvel, como assim tambm sero as inovaes dos dias atuais dentro de algumas dcadas. Assim sendo, evidente que boa parte dos equipamentos informticos e programas de computador utilizados hoje por um provedor de servios de Internet estar obsoleta em curto perodo de tempo, varivel conforme o progresso da informtica.154 Como regra, se os equipamentos informticos e programas de computador utilizados pelo provedor de servios forem obsoletos ou desatualizados a tal ponto que se encontrem aqum do padro mnimo utilizado no pas por outras empresas que tenham a mesma atividade econmica, certamente seus servios no fornecero a segurana que o consumidor dele poderia esperar. Quando no for possvel deduzir, da experincia comum, se determinado provedor de servios atendia ou no aos padres mnimos estabelecidos pelo estado da tcnica no momento da prestao dos servios, a questo dever ser dirimida por especialistas do setor, mediante verificao pericial. 5.3. Conhecer os dados de seus usurios Os provedores de servios de Internet permitem a seus clientes transmitir e acessar toda espcie de informaes atravs da rede. Em tal processo, podem agir como intermedirios (quando apenas disponibilizam sua estrutura, servidores e conexes), e tambm como participantes diretos (quando funcionam como provedores de contedo). Ao visitar um web site ou ler um e-mail, o usurio no tem como assegurar-se de que as informaes apresentadas so realmente verdadeiras ou, ainda, de que as pessoas naturais e jurdicas so de fato quem dizem ser em suas mensagens e pginas. Nada impede que terceiros omitam sua identidade atravs de pseudnimos, que empresas utilizem apenas nomes de fantasia, ou que provedores de contedo disponibilizem propositadamente, em web sites, informaes falsas ou errneas. somente atravs dos provedores de servios, portanto, que se faz possvel conhecer as verdadeiras pessoas e empresas responsveis pela transmisso, armazenamento e divulgao de dados e informaes. Se os dados fornecidos por seus usurios so falsos, incompletos ou desatualizados, (a tal ponto que a identificao ou localizao dos mesmos se torne impossvel, inclusive por outros meios), sujeitam-se os provedores a responder solidariamente pelo ato ilcito cometido por terceiro que no puder ser identificado ou localizado. Nesse contexto, devem os provedores de servios utilizar meios tecnolgicos e equipamentos informticos que possibilitem a identificao dos dados de conexo dos usurios, para que tais informaes sejam disponibilizadas a quem de direito em caso de ato ilcito, pois nem sempre os dados cadastrais contendo os nomes, endereos e demais dados pessoais dos usurios estaro corretos ou atualizados.

Como menciona ANTONIO JEOV SANTOS, o ideal que o provedor ao receber um assinante ou cliente, ou usurio, exija todos os seus dados identificadores. Se no o faz, visando a aumentar o nmero de usurios que o freqentam ou para ter, ainda mais, grande nmero de pessoas que acedem a seus servios tornando-se potenciais compradores, assume os riscos dessa sua atividade calculada. A no identificao de pessoas que hospeda em seu site, no o exime da responsabilidade direta, se o annimo perpetrou algum ataque causador de dano moral. No exigindo a identificao dos seus usurios, assume o nus e a culpa pelo atuar indiscreto, criminoso ou ofensivo honra e intimidade acaso cometido.155 Adquire particular importncia para o cumprimento deste dever o momento da contratao dos servios, em que dever o provedor de servios exigir do usurio todos os seus dados, principalmente nome, endereo e nmeros de documentos pessoais vlidos. Dever ainda, conforme a natureza do servio prestado, conhecer e registrar, entre outros, os nmeros de IP atribudos e utilizados pelo usurio, os nmeros de telefone utilizados para estabelecer a conexo, o endereo fsico de instalao dos equipamentos informticos utilizados para conexes de alta velocidade, e demais informaes que se fizerem necessrias para prevenir o anonimato do usurio. O pargrafo nico do art. 2 do Substitutivo ao Projeto de Lei n. 5.403, de 2001, que agregou diversos projetos de lei a respeito da matria,156 determina que devero ser registrados, sem prejuzo de outros dados: I identificao da origem da transao e do seu destinatrio; II horrios de incio e concluso da transao; III nmero de telefone ou identificao do ponto de rede utilizado para efetuar a conexo, salvo impossibilidade tcnica. O art. 3 do mesmo Substitutivo determina que o uso do servio de acesso depender de prvio cadastramento do usurio junto ao provedor do acesso, contendo, pelo menos, sua identificao civil, seu domiclio e sua inscrio no CPF ou CNPJ, o que demonstra a preocupao legislativa em assegurar que os provedores, de fato, cumpram com o dever de conhecer os dados de seus usurios. 5.4. Manter informaes por tempo determinado Em razo de guardarem os dados cadastrais de seus usurios e das conexes por eles realizadas, os provedores de servios de Internet detm todas as informaes que possibilitam sua identificao e localizao. Quando um determinado usurio pratica um ato ilcito atravs da Internet, usualmente no h outra forma de identific-lo ou localiz-lo seno atravs de tais dados. Como j visto, quando um usurio se conecta Internet, recebe um nmero nico de identificao na rede, conhecido como IP. O registro desta conexo automaticamente efetuado nos sistemas de seu provedor de acesso, conhecendo-se, assim, qual usurio estava conectado em um determinado momento, bem como seu nmero de IP. Quase todo uso que se faz da Internet gera um registro da atividade realizada. Exemplificando: ao enviar uma mensagem de correio eletrnico, um computador estabelece uma conexo com o servidor do provedor de correio eletrnico, o qual registra tanto o nmero de IP daquele computador que pretende enviar a mensagem, quanto outros dados de conexo. Da mesma forma, para que um servidor autorize o armazenamento de determinado arquivo, uma conexo prvia deve ser estabelecida entre os computadores do usurio e do provedor de hospedagem, registrando-se, naquele momento, o nmero de IP usado. Ao visitar um determinado web site na Internet, o computador do usurio necessariamente envia, ao provedor que armazena tais informaes, seu nmero de IP pois, do contrrio, os pacotes de dados no chegariam a seu destino. V-se, portanto, que os provedores de servios de Internet registram automaticamente certos dados tcnicos relativos s conexes efetuadas por seus usurios e por terceiros, sendo tal procedimento inerente ao prprio funcionamento da rede. Essas informaes tornam-se cruciais quando, em razo de ato ilcito, faz-se necessrio conhecer os efetivos usurios responsveis por aquela conduta.

A preservao de tais informaes tcnicas e cadastrais , portanto, dever de todo provedor de servios de Internet, pois representa a nica forma de identificar e localizar os usurios responsveis por atos ilcitos. Se os provedores de servios no preservarem os dados tcnicos de conexes e acessos e os dados cadastrais dos usurios (inviabilizando a identificao ou localizao dos responsveis por atos ilcitos, inclusive por outros meios), sujeitam-se a responder solidariamente pelo ato ilcito cometido por terceiro que no puder ser identificado ou localizado, em razo de sua conduta omissiva. O tempo de manuteno de tais registros de importncia fundamental para a vtima, na medida em que delimita, ainda que indiretamente, verdadeiro prazo decadencial. Esgotado o perodo de manuteno de tais informaes, tornar-se- praticamente impossvel conhecer-se o responsvel pelo ato ilcito, impedindo a propositura de ao de reparao de danos e demais. De outro lado, a preservao de tais registros no pode ser perptua, pois o enorme volume de dados gerado no curso das atividades dos provedores de servios implica, necessariamente, custos de manuteno. Em princpio, inexistindo ainda norma legal especfica a respeito, tais informaes devem ser preservadas pelo prazo de trs anos, luz do art. 206, 3, inciso V do Cdigo Civil, que estabelece o prazo prescricional geral de trs anos para a propositura de aes objetivando reparao civil.157 O art. 2 do mencionado Substitutivo ao Projeto de Lei n. 5.403, de 2001, estabelece que os provedores de acesso ficam obrigados a registrar todas as transaes realizadas por meio de seus servios, originadas no usurio ou a ele destinadas, devendo preservar tais registros pelo prazo de trs anos, com a ressalva, em seu 2, de que os registros solicitados mediante ordem judicial sero preservados pelo provedor de acesso at que seu descarte seja autorizado pela autoridade judiciria. Estabelece ainda o pargrafo nico do art. 3 do mesmo Substitutivo que o provedor de acesso dever preservar os dados cadastrais de seus usurios por trs anos, contados da data de encerramento da prestao de servios, e dever, tambm, manter registro de qualquer modificao processada sobre tais dados. 5.5. Manter em sigilo os dados dos usurios Os provedores de servios de Internet tm o dever de manter em sigilo todos os dados cadastrais e de conexo de seus usurios, observando-se, apenas, as excees previstas contratualmente e outras que forem aplicveis, na forma da lei. Os dados cadastrais consistem nas informaes pessoais fornecidas pelo usurio ao provedor de servios, tais como nome, endereo, nmeros de documentos pessoais ou empresariais e demais informaes necessrias instalao, funcionamento e cobrana dos servios. Os dados de conexo consistem nos nmeros de IP utilizados durante o acesso Internet, bem como em outras informaes relativas ao uso da rede, tais como datas e horrios de login e logout,158 nome de usurio utilizado, e demais informaes tcnicas que tenham por objetivo identificar determinado usurio. No englobam, portanto, o contedo das comunicaes, nem as transmisses de dados realizadas pelo usurio, mas apenas os dados vinculados sua identificao na Internet. O sigilo dos dados cadastrais e de conexo decorre do direito privacidade consagrado pela Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso X: [...] X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Assim sendo, no se deve confundir o sigilo dos dados cadastrais e de conexo dos usurios com o sigilo das comunicaes previsto no art. 5, inciso XII: [...] XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

Esclarece RODRIGO TELLES DE SOUZA que o princpio constitucional da inviolabilidade da intimidade e da vida privada abrange, em seu mbito de proteo, o segredo de dados pessoais arquivados. Tal preceito est previsto de forma explcita no art. 5, X, da Constituio Federal [...]. de salientar que o direito ao sigilo de informaes armazenadas no se insere no campo protetivo do princpio consubstanciado no inciso XII do art. 5 do Texto Maior, pois o dispositivo se refere especificamente comunicao de dados. Cuida-se, neste caso, de tutelar o segredo do fluxo de informaes, analisadas dinamicamente, e no de proteger a reserva de dados registrados, considerados estaticamente.159 Nesse contexto, nenhum usurio pode ter, sem o seu expresso consentimento, suas informaes cadastrais, previamente fornecidas a um provedor de servios, reveladas a terceiros. Recebem o mesmo tratamento os dados relativos s conexes efetuadas pelo usurio, registrados automaticamente pelos equipamentos informticos do provedor. Portanto, o provedor de servios no pode, salvo consentimento expresso de seu usurio, revelar suas informaes cadastrais ou de conexo a terceiros. Neste ponto, de fundamental importncia os termos do contrato de prestao de servios celebrado entre o usurio e o provedor de servios, normalmente de adeso, e que, por vezes, contm disposies que autorizam a utilizao de tais dados e sua divulgao a terceiros em hipteses taxativas.160 Assim sendo, o dever de sigilo que cerca as relaes entre o usurio-consumidor e o provedor-fornecedor decorre do direito privacidade e, como tal, no absoluto. Em razo disto, este dever encontra exceo quando o usurio pratica ato ilcito, hiptese que autoriza o fornecimento, pelo provedor de servios, de seus dados cadastrais e de conexo a terceiros e s autoridades competentes, como se ver mais adiante. 5.6. No-monitorar Aos provedores de servios de Internet imposto o dever geral de no-monitorar os dados e conexes em seus servidores. Tal dever fundamenta-se na garantia constitucional do sigilo das comunicaes, admitindo excees apenas em hipteses especiais. O monitoramento de dados e conexes representa verdadeira interceptao de comunicao e, como tal, somente pode ser efetuado para fins penais, nos termos do art. 5, inciso XII, da Constituio Federal, regulamentado para esses fins pela Lei Federal n. 9.296/1996. Referida lei definiu os parmetros e procedimentos a serem observados nos casos de interceptao de comunicaes telefnicas de qualquer natureza, que somente devem ter lugar para fins de investigao criminal e instruo processual penal. O pargrafo nico, de seu art. 1, estabeleceu que a lei tambm tem aplicao no processo de interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Sem embargo da enorme polmica que tal lei criou, dividindo a doutrina sobre sua constitucionalidade,161 imprescindvel observar que o monitoramento de conexes e transmisses de dados s se justifica quando existirem indcios razoveis da autoria ou da participao do usurio em infrao penal, punvel com pena de recluso, e quando a prova no puder ser feita por outros meios disponveis, como se verifica das condies mencionadas no art. 2 de tal lei federal. Observe-se ser irrelevante, para este fim, o efetivo meio fsico utilizado para a transmisso dos dados, sendo incua qualquer preocupao no sentido de classificar a comunicao pela Internet como comunicao telefnica ou no, pois a transmisso de dados pela rede pode ocorrer atravs de sistemas de cabo, via satlite, ondas de rdio, ou linha telefnica, podendo, no futuro, utilizar outras tecnologias, como j visto anteriormente. Independentemente do meio fsico utilizado, a transmisso de dados pela Internet merece tratamento jurdico uniforme. Seria absurdo conceber graus diferentes de sigilo ou de responsabilidade na Internet em virtude de a transmisso de dados ter ocorrido por satlite, telefone ou cabo, bastando, para tanto, que o meio empregado possa ser considerado um meio informtico.

Assim tambm observa VICTOR DRUMMOND, quando menciona que a comunicao por via de correio eletrnico no necessariamente utiliza meios telefnicos para dar luz sua transferncia de dados. J no h muito existem outras possveis modalidades de acesso Internet via cabo e satlite, e, em breve, por outras modalidades tecnolgicas que no necessariamente iro incluir as modalidades comunicacionais telefnicas. Deste modo, a convergncia de tecnologia poder impossibilitar, ou ao menos polemizar, no tocante diversas aplicaes legislativas, tal qual o que se observa no que respeita ao tema das interceptaes telefnicas [...]. O que parece-nos primordial a compreenso do que estas comunicaes representam, independentemente do meio tecnolgico que as possibilitam existir.162 Note-se que a mencionada lei federal define como crime, punvel com recluso de dois a quatro anos, realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei,163 pena a que se sujeitaria o representante legal de um provedor que assim procedesse. Sobre o assunto, ANTONIO JEOV SANTOS menciona que naqueles casos de foro fechado, como os chats, frum de discusso, e-mail, etc., no existe nenhuma possibilidade de o provedor monitorar o que ali est sendo levado a cabo. Se o fizer, estar interceptando comunicaes e violando sigilo. Estaria o provedor tendo comportamento criminoso e danoso, por conseqncia, para quem teve o seu e-mail ou chat violado, quando pretendia permanecer em segredo o que ali foi remetido ou discutido. Afinal, este mesmo o objetivo destes espaos reservados da Internet. No permitir a imisso de terceiros, nem a revelao do contedo do que est sendo discutido. O assunto tratado haver de permanecer ntegro, sem que terceiros estranhos tenham algum acesso.164 Em outras palavras, os provedores de servios detm as condies tcnicas necessrias para monitorar o contedo das comunicaes de seus usurios, mas isto no permite que o faam sem ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei determinar. Note-se que o dever de no-monitorar o contedo das comunicaes no exime o provedor de servios do dever de preservar os dados de conexo que so registrados automaticamente por seus servidores, os quais sero necessrios para localizar e identificar eventual usurio que cometa ato ilcito por estes meios de transmisso de dados. O registro e a preservao dos dados de conexo de um usurio so feitos sem qualquer verificao do contedo de sua comunicao, representando situaes distintas que no se confundem. Vale dizer, o provedor registra que um usurio, utilizando certo nmero de IP, acessou determinados servios e comunicouse com outros usurios sem, no entanto, monitorar o contedo dessa comunicao. Importante ressalvar que o dever aqui tratado no se contrape ao dever de informar imposto aos provedores em face de ato ilcito cometido pelo usurio, como se ver mais adiante. O art. 37 do Projeto de Lei n. 4.906/2001, que reuniu os Projetos de Lei n. 1.483/99 e 1.589/99, estabelece que o provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser obrigado a vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas. Merece crticas a redao de tal dispositivo pois, ao invs de consagrar o dever geral de no-monitorar, estabelece apenas que tal conduta no obrigatria, admitindo, assim, a possibilidade de um provedor vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas, caso assim o deseje. Evidentemente, tal norma no se sobrepe ao disposto no citado inciso XII do art. 5 da Constituio Federal, de forma que permanece vedado ao provedor de servios monitorar o contedo das informaes transmitidas, salvo ordem judicial especfica, nos casos e na forma que a lei determinar. O art. 4 do Substitutivo ao Projeto de Lei n. 5.403, de 2001, estabelece ser vedado aos provedores de acesso coletar informaes no equipamento do usurio sem o seu prvio consentimento, efetuado em termos claros, sem qualquer vinculao com as condies de prestao do servio, consagrando o dever de nomonitorar as atividades realizadas pelos usurios que no guardem relao com a prpria prestao dos servios.

5.7. No-censurar Respeitados os termos de seus contratos de prestao de servios e as normas de ordem pblica, os provedores de servios de Internet tm o dever de no-censurar qualquer informao transmitida ou armazenada em seus servidores. No cabe aos provedores exercer o papel de censores de seus usurios, devendo bloquear o acesso a informaes ilcitas apenas se no houver dvidas a respeito de sua ilegalidade ou se assim ordenados por autoridade competente. Observe-se que sequer poderiam os provedores de servios de Internet censurar quaisquer informaes por iniciativa prpria pois, do contrrio, restaria desobedecido o dever de no-monitorar analisado acima, sem embargo do injusto impedimento ao exerccio da liberdade de manifestao do pensamento que essa prtica poderia acarretar. Como menciona ANTONIO JEOV SANTOS, no bom, nem til, deixar discrio ou arbtrio do provedor verificar qual pgina lcita ou ofensiva, pois seria dar azo ao surgimento da censura se a qualquer provedor fosse dado o direito de tirar de seu servio a pgina de algum por entender que ela ofensiva e maltrata os bons costumes. Nem sempre o funcionrio do provedor que ter de verificar o contedo da pgina estar habilitado para saber se aquele contedo nobre ou ofensivo a uma determinada classe de profissionais, por exemplo.165 Excees a tal dever de no-censurar ocorrero na hiptese de violao a normas de ordem pblica, bem como na hiptese de violao ao contrato de prestao de servios entre o provedor e o usurio, ou ainda, evidentemente, em caso de ordem judicial. Os provedores de servios so livres para estabelecer contratualmente qual espcie de contedo poder ser armazenado em seus servidores ou disponibilizado a terceiros, bem como que medidas sero tomadas em caso de violao dos termos do servio,166 assim como so livres os usurios contratantes de tais servios para escolher empresas que permitam ou no a divulgao de contedos questionveis ou potencialmente lesivos, respeitadas sempre as normas de ordem pblica. Exemplificando: se determinado provedor de hospedagem toma conhecimento da existncia de imagens de pornografia infantil em seus servidores, deve bloquear imediatamente o acesso a tais informaes e noticiar o fato s autoridades competentes; se no permite o armazenamento de arquivos ou informaes de determinada natureza em seus servidores, e ainda assim um usurio insiste em armazen-los,167 poder bloquear o acesso a estes ou cancelar a prestao dos servios, se tal condio estiver prevista em seu contrato. Note-se que o bloqueio s informaes ou ao contedo potencialmente lesivo deve ser limitado exclusivamente ao material ilcito, jamais podendo interromper as demais atividades do provedor de servios. Como destaca ANDR FELIPE ALVES DA COSTA TREDINNICK, a liberdade de expresso [...] impede, a toda sorte, que se proba ou se limite de qualquer forma sua manifestao pela Internet. Em ocorrendo qualquer abuso, o que caber ser a punio do indivduo que violou outros direitos e garantias fundamentais, mas no poder dar ensejo a censura ao veculo ou ao provedor, como j se vem defendendo, de forma inconstitucional.168 Acrescenta TREDINNICK que tentar processar o provedor, para impedir que exera sua atividade, apenas e to-somente porque hospedou uma pgina com material ilegal, o mesmo que tentar fechar-se um jornal porque algum mandou publicar um anncio ofensivo ou porque um entrevistado declarou-se racista, ou ainda por ter um algum publicado notcias de que faz escuta clandestina ou procura voluntrias para uma rede de escravo-prostitutas.169 Adverte ainda TREDINNICK que qualquer forma de censura aos provedores poderia significar, inclusive, uma medida que certamente favoreceria o surgimento de monoplios ou oligoplios deste tipo de informao, com servidores que se propusessem a no permitir o acesso a sites pornogrficos, ou amorais, ou de determinada religio, ou opinio poltica, etc.170

O mencionado art. 37 do Projeto de Lei n. 4.906/2001, como visto, estabelece que o provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser obrigado a vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas. Como j observamos, o dispositivo no estabelece o dever geral de no-censurar, mas apenas menciona que tal conduta no obrigatria, admitindo, portanto, a possibilidade de um provedor vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas, se assim pretender. Em razo do disposto no citado inciso XII do art. 5 da Constituio Federal, permanece vedado ao provedor de servios censurar o contedo das informaes transmitidas, salvo em caso de ordem judicial. 5.8. Informar em face de ato ilcito cometido por usurio O sigilo dos dados cadastrais e de conexo de um usurio pode ser afastado quando este comete um ato ilcito atravs da Internet. Em tal situao, os provedores de servios de Internet tm o dever de informar tais dados, desde que devidamente solicitados por autoridade competente ou desde que autorizada sua divulgao em hipteses taxativas pelo contrato de prestao de servios. Como j observado acima, os dados cadastrais consistem nas informaes pessoais fornecidas pelo usurio ao provedor de servios, tais como nome, endereo, nmeros de documentos pessoais ou empresariais e demais informaes necessrias instalao, funcionamento e cobrana dos servios. Os dados de conexo, por sua vez, consistem nos nmeros de IP utilizados durante o acesso Internet, bem como em outras informaes relativas ao uso da rede, tais como datas e horrios de login e logout, nome de usurio utilizado, e demais informaes tcnicas que tenham por objetivo identificar determinado usurio. No englobam, portanto, o contedo das comunicaes e transmisses de dados realizadas pelo usurio, mas apenas os dados vinculados sua identificao na Internet. Quando se trata de provedores de servios pagos, dificilmente existem erros nos dados cadastrais pois, sem informaes precisas sobre seus clientes, tais empresas no conseguiriam cobrar por seus servios. A questo torna-se problemtica quando se analisam os provedores de servios gratuitos, que no exigem informaes completas ou mesmo verdicas a respeito de seus usurios, tornando, muitas vezes, intil sua revelao, e fazendo com que tenham maior relevncia, para a identificao de um usurio, os dados de conexo. Desta forma, h que se distinguir a quebra de sigilo de dados cadastrais e de conexo, da interceptao ou monitoramento de informaes transmitidas atravs da Internet, analisados anteriormente. Como visto, o sigilo dos dados cadastrais e de conexo de um usurio decorre de seu direito privacidade, e como tal no absoluto, sendo protegido pelo inciso X do art. 5 da Constituio. Sua natureza no se confunde com o sigilo da transmisso de dados via Internet, que protegido pelo inciso XII do art. 5 da Constituio. Como destaca AUGUSTO TAVARES ROSA MARCACINI, para compreender bem a questo imprescindvel distinguir os dados armazenados em bancos de dados, da transmisso de dados entre computadores, que o objeto da discusso e da proteo constitucional: o inciso XII quer proteger o sigilo das comunicaes, no dos arquivos estaticamente mantidos. E a transmisso de dados meio de comunicao. Portanto, [...] a proibio de interceptar dados transmitidos no guarda qualquer relao com o pedido de informaes contidas em bancos de dados, sejam eles informatizados ou no.171 MARCACINI faz questo de frisar que quando se fala no direito privacidade de dados, cumpre destacar duas situaes distintas. Pela primeira, dados esto sendo transmitidos estabelecendo uma forma de comunicao por redes pblicas ou privadas; esta goza de larga proteo constitucional, insculpida no inciso XII, do art. 5 de nossa carta. Estes dados transmitidos no podem ser licitamente interceptados, nem mesmo mediante autorizao judicial. Uma vez armazenados os dados transmitidos, esta informao passa a ser considerada uma informao fixa, caso em que deixa de incidir o inciso XII. Igualmente, sobre bancos de dados em geral, informatizados ou no, no se pode falar da aplicao de referida norma. Entretanto, uma vez que contenham informaes e dados de carter pessoal, esses bancos de dados so tambm sigilosos e

merecem proteo legal e judicial, luz do inciso X [...]. Apesar de se atribuir a mesma qualidade inviolvel a estes direitos, intimidade, vida privada, honra e imagem so expresses de larga amplitude, modo que podem por vezes conflitar com outros direitos e garantias. Por esta razo, aplicado a critrio proporcionalidade, os bancos de dados esto protegidos por um sigilo relativo, no imune ordem autoridade judicial.172

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Tambm TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR evidencia a distino entre dados armazenados e dados transmitidos, asseverando que o objeto protegido no direito inviolabilidade do sigilo no so dados em si, mas a sua comunicao restringida (liberdade de negao). A troca de informaes (comunicao) privada que no pode ser violada por sujeito estranho comunicao.173 Nesse contexto, verifica-se que os dados cadastrais e de conexo de determinado usurio no se confundem com o contedo das comunicaes eletrnicas realizadas por ele. O sigilo dos dados cadastrais e de conexo protegido pelo direito privacidade, que no prevalece em face de ato ilcito cometido pois, do contrrio, permitir-se-ia que o infrator permanecesse no anonimato. Recorde-se que a Constituio Federal consagra a liberdade de manifestao do pensamento e de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena, mas tambm veda o anonimato, como expressamente previsto no inciso IV do art. 5. Como destaca ANDR FELIPE ALVES DA COSTA TREDINNICK, a vedao do anonimato visa impedir a violao de outros direitos fundamentais (tais como a honra e a dignidade alheias) sem a correspondente responsabilizao, o que poderia vir a ocorrer, caso no fosse identificado seu autor.174 Dessa forma, para a revelao, em juzo, dos dados cadastrais e de conexo de um usurio que cometa ato ilcito, no se exige a presena dos requisitos mencionados no inciso XII do art. 5 da Constituio, ou seja, de ordem judicial nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal mas, apenas e to-somente, de ordem judicial especfica, que pode ser proferida em procedimento de qualquer natureza. No existe em tal caso interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, mas simples apresentao dos dados cadastrais e de conexo do usurio que tenha cometido ato ilcito. Importante observar que a quebra de sigilo de dados cadastrais e de conexo justifica-se, tambm, em razo da impossibilidade de identificar e localizar o responsvel pelo ato ilcito de outra forma, podendo, assim, ser autorizada pelo Poder Judicirio a qualquer tempo, em procedimento de qualquer natureza. Como visto, nenhuma das vtimas de atos ilcitos na Internet tem condies de investigar o problema por conta prpria, pois a localizao e identificao dos responsveis depende diretamente dos dados cadastrais e de conexo guardados pelos provedores de servios. Em outras palavras, as vtimas de atos ilcitos, quer sejam pessoas que recebem correspondncia eletrnica ofensiva ou ameaadora, quer sejam pessoas difamadas atravs de fruns de discusso ou pginas eletrnicas, quer, ainda, sejam empresas ou instituies financeiras e governamentais que tm seu web site institucional copiado para iludir usurios a fornecer senhas e outras informaes sensveis a terceiros, entre outros exemplos, no detm condies tcnicas, nem tampouco acesso, aos registros cadastrais e de conexo de posse dos provedores de servios, dependendo, necessariamente, de tais informaes para poder buscar a reparao dos danos contra quem de direito. Em tais casos, o provedor de servios deve informar os dados mnimos necessrios identificao e localizao do responsvel sem, no entanto, fornecer outras informaes que no sejam relevantes para tanto. Vale a advertncia de TERCIO FERRAZ SAMPAIO JUNIOR, para quem a quebra de senhas por fora de coao legal ou a possibilidade de armazenamento (pblico ou privado) de dados devem estar restritas a objetivos claros e expressos, em funo dos quais so instaurados a quebra ou o armazenamento.175 Exemplificando: deve um provedor de correio eletrnico informar todos os nmeros de IP utilizados por um usurio infrator que tenha praticado atos ilcitos, de forma a permitir sua identificao junto ao provedor que forneceu acesso a tal usurio sem, no entanto, revelar outras informaes que no guardem relao com o ato ilcito ocorrido.

Da mesma forma, em tal exemplo, deve o provedor de acesso informar todos os dados cadastrais do usurio que utilizou os respectivos nmeros de IP mencionados, no podendo revelar outras informaes de tal usurio que no estejam relacionadas com o ato ilcito praticado. VICTOR DRUMMOND observa que o direito privacidade do usurio de Internet apenas subsiste enquanto sua conduta lcita, pois esta proteo dever ocorrer desde que direitos de terceiros no sejam violados. Portanto, se um determinado usurio praticar ato passvel de responsabilidade, seja no mbito civil ou criminal, dever ser identificado pela empresa que lhe fornece o endereo de correio eletrnico, ainda que a sua identidade venha tona sem o seu desejo. No nos parece mesmo muito questionvel esta questo, visto que no pode um cidado esconder-se sob o manto da Internet para praticar atos lesivos ou criminosos.176 Referindo-se aos provedores de servios de Internet, KATYA REGINA ISAGUIRRE tambm entende que o interesse pblico far que uma das responsabilidades dessas empresas seja fornecer s autoridades sempre que solicitado por meio de mandado ou outro instrumento legal conveniente, a origem de determinado e-mail ou pgina, quando necessria essa comprovao em determinado processo, seja civil ou criminal.177 Observe-se que o provedor tem o dever de manter o sigilo dos dados de seus usurios perante terceiros mesmo quando aqueles cometam atos ilcitos, no podendo revel-los seno mediante ordem judicial, salvo se tal hiptese estiver expressamente prevista no contrato de prestao de servios celebrado com o usurio. Assim sendo, duas hipteses podero ocorrer. Se o contrato de prestao de servios for omisso, o provedor somente poder revelar as informaes cadastrais e de conexo de um usurio infrator mediante ordem judicial expressa. Eventual notificao por parte da vtima para que revele tais dados no poder ser atendida, sob pena de violao do sigilo dos dados do usurio. No entanto, se o contrato de prestao de servios estabelecer que o provedor poder revelar os dados cadastrais e de conexo do usurio a terceiros, na hiptese de prtica de atos ilcitos ou de outras condutas previamente estabelecidas, de modo taxativo, no haver razo para condicionar a revelao de tais informaes obteno de ordem judicial expressa. Note-se que, na situao analisada, o usurio expressamente concordou com tal condio antes da utilizao dos servios, no lhe sendo permitido impedir a divulgao de seus dados. Estando a possibilidade de revelao dos dados prevista contratualmente em caso de prtica de ato ilcito, de modo taxativo, e inexistindo dvida quanto ilicitude da conduta, autorizado estar o provedor a revelar as informaes do infrator ao terceiro prejudicado, sem a necessidade de obteno prvia de ordem judicial pela vtima. Tal disposio contratual tem como vantagem evitar a interposio de ao judicial pela vtima, em face do provedor de servios, para que revele as informaes cadastrais do usurio apontado como infrator, alm de possibilitar o acesso a tais informaes mais rapidamente. Neste ponto, divergimos de VICTOR DRUMMOND, para quem a identificao dever ser submetida a uma exigncia do Poder Judicirio. Ainda que se tenha conhecimento de que no mbito das novas tecnologias um mnimo atraso pode prejudicar uma identificao, no se pode permitir a divulgao sem interferncia judicial, sob pena de a segurana jurdica restar-se prejudicada.178 Poder-se-ia questionar a validade dessa disposio contratual em face do que dispe o art. 11 do Cdigo Civil, pelo qual o exerccio dos direitos da personalidade no pode sofrer limitao voluntria.179 Entendemos que no existe aqui propriamente limitao voluntria do direito privacidade do usurio, mas sim disposio contratual que previne o abuso de direito, impedindo o anonimato daquele que pratica ato ilcito. Vale dizer, o usurio tem sua privacidade preservada enquanto faz uso adequado dos servios. A manuteno de seu anonimato, em face de ato ilcito praticado, representaria verdadeiro abuso do exerccio de seu direito privacidade. Frise-se que no se trata de revelar o contedo de e-mails, mensagens instantneas, listas de pginas visitadas ou demais condutas praticadas pelo usurio infrator quando este se utiliza da Internet, protegidas que so pelo sigilo do inciso XII do art. 5 da Constituio. Trata-se apenas e to-somente de divulgar os dados necessrios sua identificao e localizao, tais como os nmeros de IP que utilizou, o endereo do local onde est instalado o computador empregado na prtica do ilcito, o cadastro com nome, endereo, nmero de documentos e afins efetuado junto ao provedor de acesso, e demais dados pertinentes.

Em outras palavras, o provedor no revela o contedo da comunicao do usurio infrator, mas sim os dados passveis de identific-lo e localiz-lo. Lamentavelmente, no entanto, o Projeto de Lei n. 4.906/2001, estabeleceu, em seu art. 34, ser sempre obrigatria a interveno do Poder Judicirio para a revelao de informaes contidas em documento eletrnico, nos seguintes termos: Art. 34. Os provedores de acesso que assegurem a troca de documentos eletrnicos no podem tomar conhecimento de seu contedo, nem duplic-los por qualquer meio ou ceder a terceiros qualquer informao, ainda que resumida ou por extrato, sobre a existncia ou sobre o contedo desses documentos, salvo por indicao expressa do seu remetente. 1 Igual sigilo recai sobre as informaes que no se destinem ao conhecimento pblico armazenadas no provedor de servios de armazenamento de dados. 2 Somente mediante ordem do Poder Judicirio poder o provedor dar acesso s informaes acima referidas, sendo que as mesmas devero ser mantidas, pelo respectivo juzo, em segredo de justia. A definio de documento eletrnico encontra-se no art. 2 do Projeto de Lei, assim redigido: Art. 2. Para os efeitos desta lei, considera-se: I documento eletrnico: a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos ou similares. A amplitude do conceito, ainda que repreensvel,180 faz com que os dados cadastrais e de conexo de um usurio sejam considerados documentos eletrnicos, de modo que sua revelao somente se faria possvel, de acordo com este Projeto de Lei, atravs de determinao do Poder Judicirio. Da mesma forma, o art. 5 do Substitutivo ao Projeto de Lei n. 5.403 de 2001 determina que as informaes registradas, coletadas ou obtidas sobre os usurios dos servios de que trata esta lei e sobre as transaes por estes efetuadas sero mantidas em sigilo pelo prestador do servio e somente podero ser fornecidas s autoridades, mediante determinao judicial. O Substitutivo estabelece, no art. 6, ser crime punvel com pena de deteno, de um a quatro anos, e multa, divulgar informaes de usurios em desacordo com o disposto no art. 5 acima transcrito, alm de mencionar, no pargrafo nico, que a desobedincia s demais disposies desta lei sujeitar o infrator a multa de dois mil a cinco mil reais por ocorrncia, acrescida de um tero no caso de reincidncia. Note-se que os dois Projetos de Lei no mencionam que a revelao dos dados somente poderia ocorrer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, o que demonstra que ordem judicial nesse sentido poderia ser proferida em procedimento de qualquer natureza. Enquanto no ocorre a aprovao de referidos Projetos de Lei, que mereceriam revises neste e em outros pontos, entendemos que poder o provedor de servios revelar os dados cadastrais e de conexo de um usurio em caso de prtica de ato ilcito, sem a necessidade de propositura de ao judicial pela vtima, se houver previso expressa nesse sentido no contrato de prestao de servios, de forma taxativa, e desde que inexistente qualquer dvida sobre a ilicitude da conduta.

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RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET POR SEUS PRPRIOS ATOS
6.1. Introduo Como regra geral para estabelecer a responsabilidade de um provedor de servios por seus prprios atos, preciso analisar a natureza da atividade por ele exercida e as clusulas contratuais estabelecidas com o tomador dos servios. Uma mesma empresa pode fornecer servios de acesso, de correio eletrnico, de hospedagem e de contedo, e ser responsabilizada pela m prestao de cada um deles individualmente, conforme d causa para tanto. Assim sendo, afiguram-se de fundamental importncia os princpios bsicos estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, norma de ordem pblica que trata da responsabilidade objetiva do fornecedor de servios. A respeito da responsabilidade do fornecedor de servios, dispe o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. Verifica-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor acolheu o princpio da responsabilidade objetiva dos prestadores de servios, responsabilidade esta que decorre de trs elementos: defeito do servio, dano experimentado pelo consumidor, e relao de causalidade entre o defeito e o dano. O 1 do mesmo artigo define o que representa servio defeituoso, nos seguintes termos: 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi fornecido. Note-se que o rol de circunstncias relevantes meramente exemplificativo, variando de acordo com a natureza do servio prestado. Vale dizer, se o servio fornecido de modo inadequado, apresenta resultados manifestamente insatisfatrios, oferece riscos superiores ao permitido ou obsoleto em relao poca em que fornecido, ser considerado defeituoso, sem prejuzo de outros critrios complementares poderem ser adotados pela jurisprudncia. Com relao obsolescncia, note-se que o servio apenas pode ser considerado defeituoso se, no momento de sua contratao, j no se afigurava minimamente seguro ou adequado aos fins a que se destinava. Assim sendo, o desenvolvimento posterior de novas tcnicas no implica responsabilidade do fornecedor de servios, como inclusive prev o 2 do mesmo artigo: 2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas.

Sequer poderia ser de outra forma, j que o desenvolvimento tecnolgico e o progresso humano so inerentes sociedade em que vivemos. Como regra, interessa considerar se, no momento de sua contratao, o servio era adequado aos fins a que se destinava e se estava livre de riscos no permitidos. No assim, porm, com relao aos provedores de servios de Internet, que celebram com seus usurios contratos de prestao continuada de servios e, como j visto, tm o dever de utilizar tecnologias apropriadas ao momento da utilizao dos servios (e no ao momento de sua contratao), atualizando seus equipamentos informticos e programas de computador conforme seja necessrio, tendo em vista a rpida evoluo da tecnologia nesse campo. Em outras palavras, interessa considerar se, poca da execuo dos servios, o provedor utilizava equipamentos atualizados e compatveis com o estado da tcnica daquele determinado momento. Em caso negativo, o servio ser considerado defeituoso. O 3, do art. 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor, trata das causas excludentes de responsabilidade, admitindo como tais apenas as hipteses de inexistncia de defeito ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro: 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Doutrina e jurisprudncia admitem, tambm, como excludentes de responsabilidade, em determinadas hipteses, o caso fortuito e a fora maior, apesar de no expressamente previstos no art. 14 citado.181 O art. 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor trata da responsabilidade do fornecedor por vcios do servio, considerando-se como tal tambm a disparidade entre a oferta ou mensagem publicitria apresentada e o servio efetivamente prestado, e outorgando ao consumidor opes distintas para solucionar o problema, da seguinte forma: Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo. 1 A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. O 2 do mesmo artigo define o que representa servio imprprio: 2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam s normas regulamentares de prestabilidade. A abrangncia do conceito proposital, permitindo a verificao da existncia do vcio de acordo com o caso concreto analisado. O art. 24 do Cdigo de Defesa do Consumidor consagra o princpio de que todo produto ou servio colocado no mercado de consumo dever estar isento de vcios ou defeitos que os tornem imprprios ao uso ou lhes diminuam o valor, independentemente de termo contratual expresso, da seguinte forma: Art. 24. A garantia legal de adequao do produto ou servio independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor.

O consumidor conta, portanto, com a garantia de adequao do produto ou servio ao fim a que se destina, sendo nulas quaisquer clusulas que limitem ou afastem contratualmente a obrigao de garantia do fornecedor. Destaca ANTNIO CARLOS EFING que essa garantia de adequao abarca tanto a segurana de funcionamento do produto ou de qualidade do servio quanto de inexistncia de risco para a incolumidade fsica, psquica ou patrimonial dos consumidores,182 razo pela qual nenhum produto ou servio pode ser fornecido no mercado de consumo se desobedecer s normas de segurana ou se oferecer perigo superior ao risco permitido ou aceitvel para os padres atuais do mercado. O art. 25 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece a proibio de clusulas contratuais que, de qualquer modo, impossibilitem, exonerem ou atenuem a obrigao do fornecedor de reparar os danos causados pelos servios oferecidos, nos seguintes termos: Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas Sees anteriores. Respondem ainda, solidariamente, pelos danos decorrentes da m prestao dos servios, todos os agentes que o causaram, incluindo-se tambm os fornecedores de componentes incorporados ao produto ou servio, alm do prprio prestador de servios que os incorporou: 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao. Em outras palavras, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece um sistema de responsabilidade solidria de todos os agentes que participam da cadeia de fornecimento de produto ou servio. Isto adquire particular importncia com relao aos provedores de servios de Internet, que incorporam a seus servios diversos componentes fornecidos por terceiros (tais como estrutura de outros provedores, equipamentos informticos e programas de computador, entre outros), e, desta forma, respondem pelos danos causados aos usurios em razo de tal incorporao, como mencionado no 2 do artigo citado. Ressalte-se, ainda, que, de acordo com o sistema de proteo previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, so consideradas abusivas todas as clusulas que pretendam, de qualquer forma, impossibilitar, limitar ou afastar a garantia e o dever de indenizar inerentes ao fornecimento de produtos e servios. A respeito, os incisos I e III do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelecem: Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos ou servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. [...] III transfiram responsabilidades a terceiros. Como se v, com relao prestao do servio, no se admite clusula de restrio ou excluso de responsabilidade porventura existente em contratos de provedores de acesso. Como destaca NELSON NERY JUNIOR, no regime do Cdigo de Defesa do Consumidor toda e qualquer clusula que contenha bice ao dever legal de o fornecedor indenizar considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito, sendo ilegtima sua incluso no contrato de consumo.183 NERY JUNIOR tambm observa serem vedadas clusulas de exonerao de responsabilidade do fornecedor por danos derivados da mora ou cumprimento defeituoso da prestao, bem como as que o exonerem dessa responsabilidade por ato de seus representantes, auxiliares, funcionrios ou prepostos.184 Expostas as regras gerais de responsabilidade civil por fato e vcio do servio no Cdigo de Defesa do Consumidor, passa-se anlise da responsabilidade de cada tipo de provedor: backbone, acesso, correio eletrnico, hospedagem e contedo.

6.2. Responsabilidade do provedor de backbone O provedor de backbone deve oferecer, em igualdade de condies, sua estrutura a todos os provedores de acesso interessados em utiliz-la, pois a prtica de preos diferenciados representaria odiosa discriminao e violao das normas de livre concorrncia, podendo, inclusive, inviabilizar as atividades de determinado provedor dependente daquela estrutura. Para PAULO MATTOS, o provedor tambm consumidor da empresa operadora de servio de telefonia fixa, na medida em que tem que adquirir ou alugar linhas telefnicas e pagar pelos servios de manuteno de linhas telefnicas empresa telefnica. Dependendo do caso, o provedor pode, ainda, estabelecer contratos com as empresas telefnicas para fornecimento de linhas dedicadas. Nesse caso, o provedor pode figurar como consumidor substituto do usurio final do servio de acesso Internet por meio de linha dedicada, na medida em que escolhe pelo usurio final, por meios de contrato de exclusividade com as empresas telefnicas, qual empresa prestar o servio da linha dedicada para acesso Internet.185 Assegurar a plena concorrncia neste setor fundamental para garantir o bom funcionamento e o desenvolvimento da rede, pois isto influencia diretamente o aumento ou reduo dos custos de conexo e dos demais servios utilizados pelo consumidor final, notadamente quando se observa a posio dominante das empresas que fornecem servios de backbone. Como destaca PAULO MATTOS, a garantia do regime concorrencial na prestao de servios de acesso Internet implica a introduo e manuteno da concorrncia na prestao de servios de telecomunicaes, em especial na prestao de servios telefnicos fixos comutados e os servios de acesso aos backbones, que permitem que a Internet tenha conectividade em nvel global.186 Note-se ser lcito ao provedor de backbone interromper a prestao dos servios em caso de inadimplemento dos provedores de acesso, de correio eletrnico ou de hospedagem que os contratam, pois estes servios, ainda que tenham como destinatrios indivduos e empresas que se revestem da qualidade de consumidores, no podem ser considerados como essenciais, sendo inaplicvel o princpio da continuidade previsto no art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, ao dar provimento a recurso de agravo de instrumento interposto por provedor de backbone que havia sido compelido a continuar prestando servios a um provedor de acesso que, alm de ter sobrecarregado o sistema (em razo de o nmero de acessos realizados haver ultrapassado a previso estimada pelas partes), encontrava-se inadimplente com o pagamento de servio intitulado virtual dial, que permite o acesso Internet: os servios prestados pelos provedores de acesso Internet so de grande utilidade nos dias atuais, entretanto, no podem ser considerados essenciais ou indispensveis populao e, por esta razo, no esto subordinados ao principio da continuidade previsto no art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Desta forma, no razovel exigir que a agravante preste um servio oneroso sem a respectiva contraprestao pecuniria por parte da agravada, logo, possvel a sua interrupo por falta de pagamento.187 Na hiptese de falhas na prestao de seus servios ou em seus equipamentos e programas informticos, responder o provedor de backbone pelos danos causados aos provedores de servios que utilizam sua infraestrutura. Esta responsabilidade decorre do art. 931 do Cdigo Civil e no das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo em vista no ser de consumo a relao existente entre provedores de hospedagem e de acesso com o provedor de backbone, como j observado no segundo captulo. 6.3. Responsabilidade do provedor de acesso O provedor de acesso deve possibilitar a conexo entre os computadores de seus usurios e a Internet atravs de seus equipamentos informticos, de acordo com os termos contratados, sempre de modo eficiente, seguro e contnuo, no podendo, ainda, impedir o acesso a quaisquer informaes disponveis na rede, salvo por razo de ordem judicial expressa.

Em razo disto, o provedor de acesso responde pelos danos causados ao usurio decorrentes da m prestao dos servios, tais como nas hipteses de falhas na conexo, de velocidade de transmisso de dados inferior contratada, de interrupo total da conexo, de impossibilidade de conexo momentnea ou permanente a determinados web sites ou servios da Internet de acesso livre, de queda da qualidade ou da velocidade de conexo em horrios de maior utilizao dos servios, entre diversos outros. Da mesma forma, o provedor de acesso tambm responde pelos danos causados na hiptese de seus sistemas informticos atriburem, equivocadamente, a conexo de um computador Internet ao nome de determinado consumidor sem que efetuem a verificao prvia de seu nome de usurio e de sua senha respectiva. Note-se que isto no se confunde com a utilizao indevida do nome e senha do usurio por terceiros no-autorizados, sendo dever do consumidor contratante dos servios zelar por ambos. A extenso dos danos causados depender da atividade do consumidor contratante dos servios e das conseqncias decorrentes do defeito. Exemplificativamente, se dados importantes deixaram de ser transmitidos, acarretando a perda de negcios ou prazos, dever o provedor de acesso reparar integralmente o prejuzo financeiro e moral porventura existente, desde que fique estabelecido que no era possvel transmitir as informaes por outros meios. Por outro lado, quando o defeito causa mero aborrecimento, impossibilitando momentaneamente o acesso rede para fins de entretenimento, o provedor deve indenizar apenas o valor proporcional equivalente ao tempo em que a conexo ficou indisponvel, fazendo-o atravs de desconto automtico no valor mensalmente pago pelo consumidor. Em qualquer caso, cabe vtima demonstrar tanto a existncia do dano quanto o nexo de causalidade entre o defeito do servio e o dano, devendo ser repelidos pedidos de reparao de danos hipotticos. bem comum que os provedores de acesso utilizem contratos de adeso com clusulas estabelecendo limitaes garantia legal de adequao de seus servios, e destacando que o acesso pode sofrer interrupes eventuais em razo de manutenes tcnicas ou operacionais, de desligamento temporrio do sistema, de falta de fornecimento de energia eltrica, de interrupo do fornecimento dos servios de empresas de telefonia, de ocorrncia de falhas nos sistemas de transmisso da Internet ou de outras aes de terceiros. Ainda que seja razovel considerar que nenhum sistema informtico possa, de fato, funcionar ininterruptamente, durante todos os dias do ano, vinte e quatro horas por dia, e que so necessrias manutenes peridicas para assegurar a qualidade dos servios, no h como considerar vlidas tais disposies, por fora do disposto no art. 24 do Cdigo de Defesa do Consumidor, acima analisado. Nesse contexto, os provedores de acesso Internet devem arcar com os riscos de falhas nos equipamentos e sistemas por eles utilizados, jamais podendo transferi-los a seus usurios. A natureza de sua atividade pressupe o emprego de tecnologias apropriadas para a prestao dos servios, notadamente com relao a segurana e qualidade, o que inclui a utilizao de sistemas informticos adicionais para garantir a prestao ininterrupta dos servios. Os provedores de acesso tambm costumam utilizar em seus contratos de adeso clusulas limitando ou excluindo sua responsabilidade pelos danos causados em razo de defeitos relativos prestao de servios, clusulas estas que tambm no tm qualquer validade, em razo do disposto no art. 25 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Note-se que o provimento de acesso Internet um servio que incorpora diversos componentes fornecidos por terceiros, tais como a estrutura de um provedor de backbone, energia eltrica, sistemas informticos e programas de computador, entre outros. Assim sendo, luz do 2 do art. 25 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o provedor de acesso responder pelos danos causados a seus usurios ainda que o defeito tenha origem em componente, fornecido por terceiros, que tenha sido incorporado ao servio. Em outras palavras, eventuais falhas na rede de energia eltrica, problemas na estrutura do provedor de backbone, ou defeitos em sistemas informticos ou programas de computador utilizados por terceiros ou pelo provedor de acesso, entre outras ocorrncias, no so excludentes de sua responsabilidade pela m prestao do servio.

Naturalmente, isto no afasta eventual direito de regresso do provedor de acesso em face do efetivo responsvel pelos defeitos. Dessa forma, apenas quando puder demonstrar que a m prestao dos servios se deu exclusivamente em razo de uma das excees mencionadas no 3, do art. 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor (ou seja, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro no-fornecedor de componente incorporado ao servio ou, ainda, em razo de fora maior), que o provedor de acesso Internet no ser responsabilizado pelos danos causados ao usurio. Conclui-se, assim, que a responsabilidade dos provedores de acesso por seus prprios atos objetiva, nos termos dos arts. 14 e 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 6.4. Responsabilidade do provedor de correio eletrnico O provedor de correio eletrnico deve assegurar o sigilo das mensagens que armazena, permitindo o acesso conta de e-mail somente ao usurio que a contratou, e impedindo, assim, mediante verificao do nome e senha do usurio titular da conta, o acesso de terceiros e o envio de mensagens sem autenticao prvia. Para delimitar a extenso da responsabilidade do provedor de correio eletrnico, afigura-se importante definir se uma mensagem enviada por e-mail pode ou no ser equiparada a uma correspondncia convencional, e, como tal, ser protegida pelo sigilo previsto no inciso XII do art. 5 da Constituio Federal. Uma mensagem de correio eletrnico normalmente armazenada em diversos locais distintos: o disco rgido do emitente, o disco rgido do destinatrio e os servidores de correio eletrnico utilizados pelos provedores de ambos. Alm disto, cpias temporrias da mensagem so armazenadas em todos os servidores utilizados para sua transmisso, sendo apagadas assim que se encerra este procedimento automatizado. Os riscos privacidade do remetente e do destinatrio de um e-mail no so representados apenas pela possibilidade de sua interceptao tcnica, mas, principalmente, pela facilidade de reenvio, impresso e gravao da mensagem para utilizao posterior. Uma vez que a mensagem original tenha sido enviada, seu emissor no tem como controlar para quem ou quantas vezes a mensagem ser encaminhada, nem, tampouco, qual ser seu destino, podendo ser apagada, armazenada ou impressa pelos destinatrios. De fato, ao contrrio do que ocorre, em regra, com as comunicaes telefnicas, que se perdem para sempre se no forem gravadas, as mensagens de e-mail ficam armazenadas em um servidor at que descarregadas pelo usurio. Sempre haver o risco de que algum viole a privacidade desse usurio e tenha acesso s suas mensagens. Isto no significa, no entanto, que um e-mail possa ser considerado pblico. Em razo de o acesso ao correio eletrnico somente ser possvel mediante a utilizao de nome de usurio e senha exclusivos, tanto o emissor quanto o receptor da mensagem tm uma expectativa de privacidade com relao a seu contedo, ainda que, a rigor, seja possvel sua interceptao por meios tcnicos. A correspondncia fsica tambm pode ser violada facilmente, com o simples ato de abrir um envelope dirigido a outrem, sem que esta possibilidade afaste seu sigilo ou seu carter privado. Em outras palavras, o remetente de uma mensagem de e-mail tem a expectativa de que, em circunstncias normais, ela no ser lida nem interceptada por terceiros, inclusive pelo provedor de correio eletrnico, at chegar a seu destino. da essncia do servio prestado, portanto, que o provedor de correio eletrnico possibilite o acesso apenas do usurio contratante dos servios ao sistema, impedindo, assim, que terceiros enviem e-mails em seu nome ou tenham acesso s suas mensagens. ERNESTO LIPPMANN evidencia o carter privado do correio eletrnico, definindo o e-mail como um endereo privativo do usurio, sendo equivalente a uma caixa postal eletrnica. No se confunde com um quadro de mensagens pblico, pois somente o destinatrio tem acesso s mensagens enviadas, mediante o uso de uma senha.188

Para LUCIANA ANTONINI RIBEIRO, havendo norma constitucional clara resguardando a inviolabilidade do sigilo de correspondncia, tem-se que as mensagens enviadas por intermdio do correio eletrnico (e-mail) estariam protegidas pelo princpio constitucionalmente insculpido.189 O Poder Judicirio trabalhista, em mais de uma ocasio, equiparou o correio eletrnico ao correio convencional, entendendo que ambos gozam do mesmo sigilo constitucional.190 A correspondncia eletrnica pode, assim, ser equiparada correspondncia convencional, merecendo, portanto, o mesmo tratamento sigiloso previsto no inciso XII do art. 5 da Constituio Federal. Nesse contexto, como pondera ROBERTO SENISE LISBOA, o fornecedor de servios via Internet deve tomar todas as precaues cabveis para assegurar a inviolabilidade da correspondncia, em acompanhamento evoluo tecnolgica de garantia da reserva da intimidade do usurio do sistema. Assim, o provedor tem uma responsabilidade que, nesse passo, se aproxima da responsabilidade do agente de comunicao telefnica e dos correios convencionais, porm distanciando-se daquela que ordinariamente conferida ao agente de telecomunicaes em geral.191 Assim sendo, o provedor de correio eletrnico responde pelos danos causados ao usurio em razo da m prestao dos servios, tais como nas hipteses de falhas ou atrasos no envio e recebimento de mensagens, perda de mensagens armazenadas, envio indevido de mensagens a destinatrios diversos daqueles especificados pelo remetente, devoluo de mensagens em razo de erros de configurao ou sobrecarga do servidor, impossibilidade de acesso conta de e-mail por seu titular, entre outros. Do mesmo modo, o provedor de correio eletrnico tambm responde pelos danos causados na hiptese de violao da conta de e-mail, acesso indevido s mensagens ou envio de mensagens por terceiros, em nome do usurio contratante dos servios, sem que tenha havido verificao prvia de seu nome e senha de acesso. A extenso dos danos causados depender da atividade do consumidor contratante dos servios e das conseqncias decorrentes do defeito. Exemplificativamente, se terceiros no-autorizados obtiveram acesso a mensagens de determinado usurio em razo de falha de segurana no servidor de e-mail, dever o provedor de correio eletrnico reparar integralmente o prejuzo financeiro e moral decorrente de tal fato. De outra parte, quando o defeito causa mero aborrecimento, impossibilitando momentaneamente o envio ou recebimento de mensagens sem importncia, o provedor deve indenizar apenas o valor proporcional equivalente ao tempo em que o servio ficou indisponvel, fazendo-o atravs de desconto automtico no valor mensalmente pago pelo consumidor. Em qualquer dos casos, cabe vtima demonstrar tanto a existncia do dano quanto o nexo de causalidade entre o defeito do servio e o dano, devendo ser rejeitados pedidos de reparao de danos hipotticos. Tal como fazem os provedores de acesso, comum que os provedores de correio eletrnico utilizem contratos de adeso com clusulas estabelecendo limitaes garantia legal de adequao de seus servios, destacando que estes podem ficar indisponveis em razo de manutenes tcnicas ou operacionais, de desligamento temporrio do sistema, de falta de fornecimento de energia eltrica, de interrupo do fornecimento dos servios de empresas de telefonia, de ocorrncia de falhas nos sistemas de transmisso da Internet ou de outras aes de terceiros. Do mesmo modo, os provedores de correio eletrnico tambm costumam utilizar, em seus contratos de adeso, clusulas limitando ou excluindo sua responsabilidade pelos danos causados em razo de defeitos relativos prestao de servios. Valem aqui as observaes efetuadas quando da anlise da responsabilidade do provedor de acesso, ou seja: ainda que seja razovel considerar que nenhum sistema informtico possa, de fato, funcionar ininterruptamente, durante todos os dias do ano, vinte e quatro horas por dia, e que so necessrias manutenes peridicas para assegurar a qualidade dos servios, no se podem considerar vlidas tais disposies. Dessa forma, a exemplo do que foi dito anteriormente, os provedores de correio eletrnico devem arcar com os riscos de falhas nos equipamentos e sistemas por eles utilizados, jamais podendo transferi-los a seus usurios. A natureza de sua atividade pressupe o emprego de tecnologias apropriadas para a prestao dos

servios, notadamente com relao a segurana e qualidade, o que inclui a utilizao de sistemas informticos adicionais para garantir a prestao ininterrupta dos servios. Perceba-se que o correio eletrnico tambm um servio que incorpora diversos componentes fornecidos por terceiros, tais como estrutura de um provedor de backbone, energia eltrica, sistemas informticos e programas de computador, entre outros. Nesse passo, em razo do disposto no art. 25 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o provedor de correio eletrnico responder pelos danos causados a seus usurios ainda que o defeito tenha origem em componente, fornecido por terceiros, que tenha sido incorporado ao servio. Desse modo, eventuais falhas na rede de energia eltrica, problemas na estrutura do provedor de backbone ou defeitos em sistemas informticos ou programas de computador utilizados por terceiros ou pelo provedor de correio eletrnico, entre outras ocorrncias, no so excludentes de sua responsabilidade pela m prestao do servio. Evidentemente, isto no afasta eventual direito de regresso do provedor de correio eletrnico em face do efetivo responsvel pelos defeitos. Assim sendo, apenas quando puder demonstrar que a m prestao dos servios se deu exclusivamente em razo de uma das excees mencionadas no 3, do art. 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor (ou seja, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro no-fornecedor de componente incorporado ao servio, ou ainda em razo de fora-maior), que o provedor de correio eletrnico no ser responsabilizado pelos danos causados ao usurio. Como destaca ROBERTO SENISE LISBOA, caso se demonstre a culpa exclusiva de terceiro, como pode se verificar na hiptese do hacker, a provedora poder se beneficiar dessa excludente de responsabilidade, recaindo o dever de indenizao por danos morais em desfavor do real violador (art. 14, II, da Lei n. 8.078/1990). Entretanto, no se logrando xito em se demonstrar a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro, a fornecedora provedora ter de arcar com a indenizao por danos morais. De igual modo, se a invaso deu-se por parte de um funcionrio da empresa provedora do sistema, a responsabilidade civil ser da fornecedora, que ter o direito de regresso em face do real violador.192 No mesmo sentido o pensamento de ANTNIO LAGO JUNIOR, para quem o provedor dever adotar toda a diligncia possvel para evitar a violao da correspondncia do usurio enquanto estiver armazenada nos arquivos do seu servidor e estar sujeito [...] a ressarcir os danos decorrentes dos ataques de hackers e crackers a esses arquivos. Nesse caso deve responder pelos danos aos consumidores, independentemente da existncia de culpa, e s restar excluda a sua responsabilidade se provar a culpa exclusiva do prprio consumidor ou de terceiros.193 Conclui-se, portanto, que a responsabilidade dos provedores de correio eletrnico por seus prprios atos objetiva, nos termos dos arts. 14 e 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 6.5. Responsabilidade do provedor de hospedagem O provedor de hospedagem deve assegurar o armazenamento de arquivos e permitir seu acesso por usurios conforme os termos contratados com o provedor de contedo, respondendo por falhas ocorridas em seus servidores. Assim, o provedor de hospedagem responde pelos danos causados ao usurio em razo da m prestao dos servios, tais como nas hipteses de problemas tcnicos que impossibilitem, exemplificativamente, o acesso ao web site ou a determinada informao, ou, ainda, que permitam o acesso livre a certas informaes restritas a usurios pagantes. Da mesma forma, o provedor de hospedagem tambm responde pelos danos causados se, em razo de falhas em seus equipamentos informticos ou defeitos no sistema de segurana adotado contra invases do servidor por terceiros no autorizados, os dados armazenados forem perdidos, apagados, alterados ou infectados por vrus de computador.

O provedor de hospedagem ser ainda responsvel na hiptese de falhas dos servios adicionais porventura oferecidos ao usurio, tais como cpias automticas dos arquivos gravados no servidor e emprego de criptografia para a transmisso e o armazenamento de dados sensveis de consumidores em web sites de comrcio eletrnico. Importante frisar que o provedor de hospedagem no a pessoa jurdica responsvel pela criao, desenvolvimento, atualizao e manuteno do web site contratado pelo provedor de contedo e, como tal, no pode ser obrigado a garantir seu funcionamento em caso de defeitos ou falhas existentes na programao ou no cdigo-fonte das pginas, criadas que foram por terceiros. A pessoa natural ou jurdica que cria e desenvolve um web site (e que por vezes tambm encarregada de sua manuteno e atualizao) chama-se web designer. A ela devem ser exclusivamente imputados eventuais falhas ou defeitos existentes no cdigo-fonte do web site que impeam seu perfeito funcionamento.194 A respeito das cautelas a serem tomadas para evitar vrus de computador, ANTONIO JEOV SANTOS menciona que os engenheiros de sistema devem estar permanentemente na sede da pessoa jurdica que administra o provedor, que deve possuir todas as verses atualizadas de antivrus. Devem ter sua disposio um sistema organizado para evitar a introduo do vrus, seja por disquete, seja via Internet. Impedir que funcionrios se utilizem de disquetes e chec-los, antes de qualquer manobra na Rede para verificar se no esto contaminados, deve ser praxe rotineira e inescapvel. Tambm, o bloqueio aos acessos s unidades de disco dos computadores aos quais tenham acesso a maior parte dos usurios, so medidas preventivas que, se bem gerenciadas, podem evitar danos.195 Entre outros fatores, a extenso dos danos causados depender da atividade explorada pelo provedor de contedo em seu web site, o tempo em que as informaes ficaram indisponveis e a quantia que razoavelmente deixou de lucrar em razo do problema ou em razo do acesso gratuito a contedo pago indevidamente realizado por terceiros. Exemplificativamente, na hiptese de um web site ficar indisponvel, uma empresa de comrcio eletrnico sofrer danos patrimoniais maiores do que uma empresa que dele faz uso apenas para divulgar suas atividades, sem nada comercializar. Quando o defeito causa mero aborrecimento, impossibilitando momentaneamente a atualizao ou o acesso a um web site pessoal sem maior importncia, o provedor deve indenizar apenas o valor proporcional equivalente ao tempo em que o servio ficou indisponvel, fazendo-o atravs de desconto automtico no valor pago mensalmente pelo consumidor. Como j observado, em qualquer dos casos cabe vtima demonstrar tanto a existncia do dano quanto o nexo de causalidade entre o defeito do servio e o dano, devendo ser rechaados pedidos de reparao de danos hipotticos. Tambm entre os provedores de hospedagem comum a utilizao de contratos de adeso com clusulas estabelecendo limitaes garantia legal de adequao de seus servios, destacando que estes podem ficar indisponveis em razo de manutenes tcnicas ou operacionais, de desligamento temporrio do sistema, de falta de fornecimento de energia eltrica, de interrupo do fornecimento dos servios de empresas de telefonia, de ocorrncia de falhas nos sistemas de transmisso da Internet e de outras aes de terceiros. Do mesmo modo, os provedores de hospedagem tambm costumam utilizar, em seus contratos de adeso, clusulas limitando ou excluindo sua responsabilidade pelos danos causados em razo de defeitos relativos prestao de servios. Valem aqui as observaes efetuadas anteriormente, isto : ainda que seja razovel considerar que nenhum sistema informtico possa, de fato, funcionar ininterruptamente, durante todos os dias do ano, vinte e quatro horas por dia, e que so necessrias manutenes peridicas para assegurar a qualidade dos servios, no se podem considerar vlidas tais disposies. Dessa forma, os provedores de hospedagem devem suportar os riscos de falhas nos equipamentos e sistemas por eles utilizados, jamais podendo transferi-los a seus usurios. A natureza de sua atividade pressupe o emprego de tecnologias apropriadas para a prestao dos servios, notadamente com relao a segurana e qualidade, o que inclui a utilizao de sistemas de proteo de servidores, programas anti-vrus e barreiras eletrnicas para garantir a prestao ininterrupta dos servios.

Observe-se que a hospedagem tambm um servio que incorpora diversos componentes fornecidos por terceiros, tais como estrutura de um provedor de backbone, energia eltrica, sistemas informticos e programas de computador, entre outros. Portanto, em razo do disposto no art. 25 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o provedor de hospedagem responder pelos danos causados a seus usurios ainda que o defeito tenha origem em componente, fornecido por terceiros, que tenha sido incorporado ao servio. Nesse passo, eventuais falhas na rede de energia eltrica, problemas na estrutura do provedor de backbone ou defeitos em sistemas informticos ou programas de computador utilizados por terceiros ou pelo provedor de hospedagem, entre outras ocorrncias, no so excludentes de sua responsabilidade pela m prestao do servio. Evidentemente, isto no afasta eventual direito de regresso do provedor de hospedagem em face do efetivo responsvel pelos defeitos. Assim sendo, apenas quando puder demonstrar que a m prestao dos servios se deu exclusivamente em razo de uma das excees mencionadas no 3, do art. 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor (ou seja, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro no-fornecedor de componente incorporado ao servio, ou ainda em razo de fora maior), que o provedor de hospedagem no ser responsabilizado pelos danos causados ao usurio. Resta saber se invaso do servidor por terceiros pode ou no ser admitida como excludente de responsabilidade do provedor de hospedagem, tendo em vista sua previsibilidade e relativa inevitabilidade. Como pondera ADALBERTO SIMO FILHO, no momento atual de desenvolvimento tecnolgico, segundo se apura atravs de notcias e informes de rgos especializados, no possvel se obter a certeza absoluta de que a invulnerabilidade de um site ou de uma rede seja fato concreto,196 de forma que no pode o fato da invaso ser visto como imprevisvel ou imprevisto. A situao atual onde parece inevitvel o ataque a hacker ou uma invaso, no deve configurar que o fato se atribua caractersticas prprias daquelas que levam excludncia de responsabilidade.197 A invaso ou o ataque de sistemas informticos no representam hipteses de caso fortuito ou fora maior, mas sim fato de terceiro. So perfeitamente previsveis mas no so totalmente evitveis, ocorrendo com freqncia, apesar dos esforos dos profissionais especializados em segurana na Internet. Com isto, se terceiros conseguem invadir ou atacar o servidor utilizando-se de tticas novas contra as quais no se era possvel prevenir, deve o provedor de hospedagem demonstrar que havia adotado todas as medidas de segurana compatveis com o estado da tcnica do momento do ataque, adoo esta que excluir sua responsabilidade pelos danos. Como destaca ANTONIO LAGO JNIOR, possvel admitir, excepcionalmente, a invaso como causa excludente da responsabilidade do provedor [...] ou do proprietrio do site, devendo, assim, a responsabilidade pela reparao dos danos recair sobre o invasor, se puder ser encontrado. Bastante que para isso o provedor de acesso ou de contedo prove que o dano no decorrera de qualquer conduta sua, que diligenciara para propiciar ao consumidor a tecnologia de segurana mais avanada e dos recursos disponveis, poca, para impedir a invaso. Por oportuno, observe-se que nem mesmo os objetivistas mais ferrenhos, partidrios da teoria do risco criado, prescindem do nexo de causalidade entre a conduta do agente, suposto causador do dano, e o prejuzo efetivamente sofrido.198 No mesmo sentido a posio de LILIANA MINARDI PAESANI, para quem o conceito de risco liga-se ao de dano, no de qualquer dano, mas de dano certo e atual. Como enquadrar os danos certos e atuais de uma rede eletrnica pelo simples fato de se saber que ela pode ser alvo de ataques de vrus que, uma vez inoculados, so programados para produzir resultados em data futura e so a conseqncia direta dos novos artifcios e da vulnerabilidade que os hackers e crackers invariavelmente vm a descobrir? Seriam certos e atuais? Nenhuma resposta exaustiva e o mais ponderado considerar a atualizao em face do estgio tecnolgico do mercado no momento.199 Entendemos, portanto, que a melhor soluo considerar que o provedor de hospedagem deve sempre instalar e manter atualizados programas de proteo contra invases dos servidores por parte de terceiros, no

sendo, no entanto, responsvel na hiptese de ataques inevitveis decorrentes da superao da tecnologia disponvel no mercado, cabendo-lhe o nus de demonstrar que seus sistemas de segurana eram suficientemente adequados tecnologia existente poca em que ocorrida a invaso. Conclui-se, portanto, que a responsabilidade dos provedores de hospedagem por seus prprios atos objetiva, nos termos dos arts. 14 e 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 6.6. Responsabilidade do provedor de contedo O provedor de contedo que exerce controle editorial prvio sobre as informaes disponveis em seu web site responder por elas, de forma concorrente com o provedor de informao, seu autor efetivo. Como destaca ERICA BRANDINI BARBAGALLO, o provedor de contedo, diferentemente do provedor de servios de e-mail, responsvel pelo contedo de suas pginas na Web, na medida em que cabe o controle da edio de referidas pginas. Assim, responde o proprietrio do site pelas pginas de contedo ofensivo, que tenham potencial danoso. Cumpre atentar para que no se confunda o proprietrio do site, provedor do contedo deste, com o armazenador, hosting, de tal site.200 Para ANTONIO JEOV SANTOS, quando se trata de contedo prprio, o provedor tem a autoria das notas, artigos e notcias, porque foram realizados por pessoas da prpria empresa, os contratados da empresa provedora de servios que fazem parte do seu staff.201 Evidentemente, a natureza do contedo ilcito determinar a aplicao das sanes respectivas, sendo invivel a anlise de todas as condutas lesivas que podem ser perpetradas pela rede, j que o contedo da Internet to diverso quanto o pensamento humano.202 guisa de exemplificao, em casos envolvendo abusos no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento ou de imprensa, sero aplicados o Cdigo Civil e a Lei de Imprensa; nas hipteses de violao de direitos autorais, ser aplicada a Lei n. 9.610/1998; em casos de publicidade enganosa, informaes incompletas ou incorretas referentes a produtos e servios, dever ser observado o Cdigo de Defesa do Consumidor e as normas do Conselho Nacional de AutoRegulamentao Publicitria (CONAR); em caso de propaganda eleitoral abusiva, tero aplicao a Lei das Eleies (9.504 de 30.11.1997) e as portarias do Tribunal Superior Eleitoral. H, ainda, certos atos ilcitos intrinsecamente relacionados forma de disponibilizao de informaes em web sites e que merecem anlise mais detalhada, tais como a m utilizao de cookies, a m utilizao de links e a apropriao e incorporao de contedos alheios como se fossem prprios. Estas hipteses sero analisadas a seguir. 6.6.1. imprensa Abusos no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento ou de

Com relao a abusos cometidos no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento ou de imprensa, assume particular importncia a discusso a respeito da aplicabilidade da Lei de Imprensa203 Internet, bem como a respeito de sua convenincia, tendo em vista o regime de exceo da poca em que foi promulgada, no ano de 1967. Referido diploma legal, no pargrafo nico do art. 12, define como meios de informao e divulgao os jornais e outras publicaes peridicas, os servios de radiodifuso e os servios noticiosos. A definio de meios de informao e divulgao acima transcrita evidentemente refletia o progresso tecnolgico da poca e os meios de comunicao em massa mais utilizados pela sociedade na ocasio. No se buscou limitar ou especificar quais veculos de comunicao estariam sujeitos lei, mas sim incluir tambm nessa categoria as novas tecnologias desenvolvidas quele tempo (rdio e televiso) e as agncias de notcias. Como observa DARCY ARRUDA MIRANDA, o art. 12 da lei deu maior elastrio ao conceito de imprensa, para alcanar os meios de informao e divulgao.204 Os veculos de comunicao constantes do pargrafo

nico do citado artigo (jornais e outras publicaes peridicas, os servios de radiodifuso e os servios noticiosos) foram mencionados apenas a ttulo exemplificativo, no constituindo, portanto, rol taxativo. Ao comparar a lei de 1967 com a legislao anterior vigente sobre a matria (Lei n. 2.083, de 12.11.1953), ARRUDA MIRANDA menciona que preferiu o legislador definir, desde logo, o que se dever entender por meios de informao e divulgao, acrescendo, no pargrafo nico, que esto includos na definio no s os jornais e outras publicaes peridicas, como tambm os servios de radiodifuso e os servios noticiosos. Certo que, at a poca da lei revogada, o rdio e a televiso estavam em perodo de desenvolvimento, cujo clmax, como meios de informao e divulgao, s ultimamente atingiu sua plenitude.205 Verifica-se, assim, que a inteno legislativa, ao mencionar determinados veculos de comunicao como meios de informao e divulgao, foi exemplificar, e no estabelecer rol taxativo. Para ALFREDO SRGIO LAZZARESCHI NETO, o conceito de imprensa no se limita aos meios tradicionais de divulgao. Imprensa, hoje, o veculo da notcia, da informao. O que interessa o carter informativo, jornalstico, no a forma, o suporte material pelo qual a notcia se propaga. Jornal escrito, transmitido pela televiso, publicado na Internet, so todos a mesma coisa: notcia, informao.206 Assim tambm observa CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, para quem em tempos atuais, ao termo imprensa no se reserva apenas seu sentido estrito e original, vinculado mesmo prpria descoberta da mquina de imprimir, a prensa. No se concebe mais a imprensa adstrita s informaes impressas, geralmente em jornais e peridicos, ou ainda em qualquer produto impresso.207 No mesmo sentido PEDRO FREDERICO CALDAS, destacando que a imprensa no pode ter a conotao restrita de meio de difuso de informao impressa, mas sim ser tomada em sua acepo ampla de significar todos os meios de divulgao e informao ao pblico, principalmente atravs dos modernos e poderosos veculos de difuso como o rdio e a televiso, cujo alcance sobre a grande massa ilimitado.208 H quem sustente, apesar disto, no ser aplicvel o art. 12 da Lei de Imprensa Internet, como HUGO CESAR HOESCHL, para quem a rede no definida como uma das figuras descritas pelo pargrafo nico, do art. 12, da Lei citada, hiptese na qual ela simplesmente no incide, independentemente de a Internet ser ou no considerada, no plano metajurdico, como um meio de informao e divulgao.209 Discordamos de tal posio. Como identificou DARCY ARRUDA MIRANDA, independentemente das definies buscadas pela lei ou pelos autores, a divulgao o denominador comum que interessa na aplicao da norma.210 inegvel que certas formas de comunicao via Internet, notadamente os web sites, tm potencial para alcanar um nmero de pessoas at maior do que o prprio rdio e a televiso, pois estes, em regra, exigem que o indivduo oua ou assista ao programa no momento de sua transmisso211, enquanto aquela permite o acesso s informaes a qualquer momento. A respeito do potencial lesivo da rede, DEMCRITO REINALDO FILHO alerta que no h meio de comunicao de maior potencial que a Internet. No s pelo nmero de usurios, mas tambm por suas caractersticas tcnicas, a rede funciona como o maior instrumento de comunicao j inventado pelo homem. Nada escapa ao seu poder de difuso e propagao.212 Ainda que realizada interpretao restritiva do pargrafo nico do artigo citado, simples equiparar uma pgina na rede a uma publicao peridica, j que as informaes disponibilizadas na Internet, em regra, assumem um carter de permanncia, podendo ser acessadas a qualquer momento e de qualquer lugar. Alm disto, uma pgina na Internet assume tambm o carter de servio noticioso, transmitindo a quem quer que venha a acess-la notcias, artigos e demais informaes de escolha do provedor de contedo por ela responsvel. Basta, para tanto, que a pgina possa ser acessada publicamente, ainda que dirigida a um nmero restrito de pessoas (tal como ocorre com os assinantes de determinado jornal impresso, interessados em consultar sua verso eletrnica, ou mesmo assinantes de contedo exclusivo) ou que o acesso seja condicionado a uma senha. Esse tambm o entendimento de DEMCRITO REINALDO FILHO, que analisou a questo e observou que na interpretao do conceito de meios de informao e divulgao, previsto no pargrafo nico, do seu art. 12, a jurisprudncia sempre lhe emprestou larga extenso, abrangendo desde informativos sindicais (RT 642/321) at jornais clandestinos (RT 541/435). Ademais, a Internet um veculo de publicao e divulgao

de informaes que satisfaz o carter de periodicidade o artigo em questo define como meios de informao os jornais e outras publicaes peridicas que informa esse dispositivo da Lei n. 5.250/1967. Em verdade, as caractersticas tcnicas da rede conferem a uma publicao ou revista eletrnica um carter bem mais prximo da permanncia, do que propriamente de periodicidade, na medida que as informaes nela publicadas podem ficar indefinidamente disposio do pblico, que pode acess-las, reproduzi-las e repass-las adiante sem limites.213 Acrescenta ainda REINALDO FILHO que tambm no seria difcil reconhecer a rede global de comunicao informtica como canal de servios noticiosos, entendidos esses como repositrios que trazem ou contm notcias. Mesmo no conceito de servio de radiodifuso tambm definido pela lei como categoria de meios de informao (no art. 12) no haveria dificuldade de incluir a Internet. A radiodifuso, como se sabe, envolve a transmisso, por meio de ondas radioeltricas, de notcias, programas, etc., destinadas recepo pblica. Compreende a radiodifuso sonora (o rdio) e a radiodifuso de sons de imagens (televiso). Embora hoje a Internet seja acessada predominantemente por linhas e cabos de telefone, alguns servios a oferecem por ondas radioeltricas. Na verdade, os meios de comunicao esto paulatinamente se fundindo em um nico e grande canal, que vai reunir todos os tipos de mdia eletrnica, abrindo os caminhos para uma superhighway information, por onde transitaro telefone, centenas de ramais de televiso, mensagens eletrnicas (e-mails), sites de notcias e shoppings on-line.214 Assim tambm afirma RITA PEIXOTO FERREIRA BLUM, apesar de empregar a expresso provedor de informao como sinnimo de provedor de contedo: os provedores de informao que se dispem a prestar on-line informaes jornalsticas respondem pelo contedo de suas matrias nos termos da Lei de Imprensa, como se fossem veculos de informao.215 A respeito, ANTONIO JEOV SANTOS observa que enquanto no houver lei especfica que trate da matria, a interpretao que os Tribunais vm fazendo quanto aplicao da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967) serve perfeitamente para a aplicao de casos de ofensa pela Internet, praticada por jornalistas. A notcia a mesma. Houve mudana apenas do suporte. O que antes vinha em forma de jornal impresso, agora surge na tela do computador.216 O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo j teve a oportunidade de enfrentar a questo, decidindo pela equiparao dos web sites a servios noticiosos, observando que quando da promulgao da Lei n. 5.250/1967, no se cogitava do advento de uma rede internacional de computadores que pudesse ser utilizada para a produo e transmisso mundial de todo tipo de informaes. A falta de previso legal no impede, porm, que sites, dirigidos atividade jornalstica em geral que publica notcias, informaes, comentrios, crticas, etc., sejam equiparados a servio noticioso e considerados como meios de informao e de divulgao, para efeito de configurao de eventuais abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao, alcanados pelo art. 12 da Lei n. 5.250/1967, mediante interpretao extensiva.217 Assim tambm entendeu o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, decidindo que o pargrafo nico do art. 12 da Lei n. 5.250, de 1967 (Lei de Imprensa) enuncia que: so meios de informao e divulgao, para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicaes peridicas, os servios de radiodifuso e os servios noticiosos. Uma pgina da Internet constitui publicao peridica, noticiando, informando, anunciando, etc. A partcula conjuntiva e acrescentada palavra jornais indica que outras publicaes no tm que ser necessariamente jornais, abrangendo um universo muito amplo, onde est certamente inserida a Internet, que no deixa de ser, tambm, servio noticioso, como exige a lei. A publicidade o centro caracterizador dos crimes de imprensa. Assim, tanto escrita como oral, a divulgao peridica, quer pelos meios tradicionais como pelos meios modernos, no previstos expressamente na lei, tipificam a figura do digesto especial. As ofensas irrogadas, atravs da Internet, em tese, constituem infrao penal a ser questionada pela via da Lei de Imprensa. Lei posterior vir regulamentar toda a atividade da Internet, o que no impede de se reconhecer, a priori, a tipificao de condutas j previstas em lei como infrao penal. 218 O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, reconhecendo a plena aplicabilidade da Lei de Imprensa Internet, assegurou o direito de resposta a determinado indivduo que havia sido atingido em sua honra atravs da divulgao de informaes ofensivas em web site e em listas de correio eletrnico mantidas por entidade sindical. De forma a minimizar o impacto das ofensas, o autor havia formulado pedido de

antecipao dos efeitos da tutela exclusivamente com relao ao direito de resposta, o que foi negado em primeiro grau de jurisdio. O pedido foi acolhido pelo Tribunal, nos seguintes termos: existe prova inequvoca que convence da verossimilhana da alegao do agravante, quanto nota oficial do Sindicato agravado, a qual teria sido inserida no site do mesmo e enviada, por e-mail, para jornalistas, cujo teor o seguinte: O Sindicato [...] repudia a atitude do conselheiro do [...], [...], de ameaar de morte, no dia 5 de setembro em um restaurante em Porto Alegre, os jornalistas [...] e [...]. A entidade solicita providncias ao conselho do [...] junto a este elemento que enlameia o nome do clube considerado um patrimnio do Rio Grande. o que se depreende, em especial, do documento de fl. 42. Ademais e nessas circunstncias, fundado o receio do agravante, de dano irreparvel ou de difcil reparao, tanto pelo teor da mencionada nota e sua divulgao, como pela necessidade de pronta resposta, atravs dos mesmos meios utilizados, at para que os destinatrios tenham conhecimento da sua discordncia com o teor da nota, bem como do seu repdio mesma, na compreensvel defesa de sua honra, considerada atingida. A propsito, cabe lembrar o disposto no art. 5, V, da Constituio Federal, de acordo com o qual, assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. No caso, como visto, o agravante quer apenas o exerccio do apontado direito de resposta, como tutela parcial antecipada, atinente a um dos efeitos da pretenso deduzida em juzo, como se pode verificar da inicial reproduzida a fls. [...].219 Concluiu o voto do relator, aps traar consideraes sobre o direito de resposta previsto na Constituio e sobre os requisitos para a concesso de antecipao dos efeitos da tutela, que com a veiculao da resposta pretendida, na situao em anlise, a eventual irreversibilidade, por bvio, apenas de direito e, como tal, podendo ser resolvida em perdas e danos, uma vez restando improcedente a ao de reparao por dano moral, ajuizada pelo agravante. Em face do exposto, dou provimento ao agravo, retificando a deciso de fl. [...] de antecipao de um dos efeitos da pretenso reparatria deduzida em juzo, pelo agravante, consistente na insero, em site do Sindicato agravado na Internet e na respectiva listagem de e-mails, de resposta nota oficial do Sindicato, constante de fl. [...]. Tudo, para que sejam, basicamente, utilizados os mesmos meios usados na divulgao da tal nota oficial, tida por ofensiva honra do agravante, delegando-se ao julgador de primeiro grau, a definio dos termos da resposta, para evitar excessos.220 De outra parte, importante ressaltar que nem todas as formas de transmisso de informaes via Internet podem ser consideradas como meios de informao e divulgao para os fins do art. 12 da Lei de Imprensa. Como pondera DEMCRITO REINALDO FILHO, a Lei de Imprensa foi concebida tendo em vista a realidade de um reduzido nmero de profissionais da imprensa, que detinham o controle sobre os meios de comunicao, inclusive tendo criado at obrigaes acessrias exclusivas para eles, como a necessidade de se mencionar, no cabealho do jornal ou peridico, o nome do diretor ou redator chefe, bem como a indicao da sede e da administrao onde impresso (art. 7, 1, da Lei n. 5.250/1967). Assim, preservar a Lei de Imprensa e destin-la sano de abusos cometidos por profissionais de organizaes de mdia estabelecidas on-line, empresas de comunicao que utilizam a Internet como um veculo de mdia e legalmente constitudas para explorar essa atividade, parece ser a soluo juridicamente mais consentnea com a nova realidade das tecnologias da informao. A apreciao da existncia de um tpico delito de imprensa na Internet deve ficar submetida operao inicial da identificao da natureza e formato dos sites ou servios de informao.221 De fato, no se pode ignorar que a Lei de Imprensa criou um sistema prprio para regular o exerccio da liberdade de expresso no mbito das atividades de empresas jornalsticas, de mdia e de comunicao, e no em quaisquer circunstncias. Um usurio que resolve publicar um dirio pessoal sob forma eletrnica no pode ser equiparado a uma empresa de mdia que divulga, a todo momento, novas notcias em seu web site, ainda que nos dois casos as informaes sejam de livre acesso. Assim sendo, no se afigura conveniente aplicar a Lei de Imprensa indistintamente a qualquer situao em que informaes so disponibilizadas na Internet, mas apenas quelas em que o provedor de contedo puder ser equiparado a uma empresa jornalstica, de mdia ou de comunicao e em que a veiculao ocorrer de forma preponderantemente pblica, passvel de ser acessada por quaisquer pessoas ou por um grupo determinvel de pessoas, em formato similar ao de um jornal ou revista eletrnica.

Esto, portanto, excludas do mbito de aplicao da Lei de Imprensa, as comunicaes particulares realizadas via Internet, tais como mensagens de correio eletrnico ou instantneas, e as comunicaes que, embora pblicas, no possam ser equiparadas a jornais ou revistas eletrnicas, tais como web sites pessoais e fruns de discusso, aplicando-se o princpio geral do art. 186 do Cdigo Civil para as ofensas perpetradas dessa forma. Definida a aplicabilidade da Lei de Imprensa Internet, mostra-se importante a anlise da responsabilidade civil prevista neste mesmo diploma legal. O art. 49 estabelece a responsabilidade daquele que, no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento e de informao, viola direito alheio. O 2 determina que responde pelo dano a pessoa natural ou jurdica que explora o meio de informao ou divulgao, nas hipteses em que a violao de direito tenha ocorrido mediante publicao ou transmisso em jornal, peridico ou servio de radiodifuso, ou de agncia noticiosa, enquanto que o art. 50 assegura o direito de regresso da empresa que explora o meio de informao ou divulgao em face do efetivo autor da informao. Uma leitura apressada do 2 do art. 49 da lei poderia levar interpretao de que, se a violao de direito alheio ocorre em publicao peridica, servio de radiodifuso ou agncia noticiosa, a responsabilidade pelo dano seria imputada somente pessoa natural ou jurdica que explora o meio de informao ou divulgao, afastando-se a responsabilidade do prprio autor do escrito. Essa injusta situao foi paulatinamente modificada pela jurisprudncia, de modo a possibilitar o ajuizamento de ao, tanto em face do autor do escrito, quanto da empresa que explora o meio de divulgao. Como observa CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, em que pese a dico da lei, vem-se orientando a jurisprudncia, na considerao de que o autor de ilcito no pode ficar ao largo da respectiva responsabilizao, no sentido de que o ofendido poder demandar reparao quer da empresa jornalstica, quer do autor do escrito, transmisso ou notcia, quer de ambos.222 Com o advento da Constituio de 1988 e a consagrao da reparao dos danos morais, tornaram-se inaplicveis essas limitaes constantes da Lei de Imprensa. Sobre o assunto, decidiu em diversas ocasies o Superior Tribunal de Justia que o 2 do art. 49 da lei mencionada no comporta interpretao que exclua a legitimao passiva daquele que, diretamente, usou as expresses apontadas como violadoras do direito fundamental do autor, sob pena de grave violao da nova sistemtica da responsabilidade por dano moral, agora no plano de lei maior, aps longa e segura construo jurisprudencial. Assim, identificado o autor da ofensa, pode o ofendido acion-lo diretamente.223 Pacificando o entendimento sobre a matria, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 221, a qual dispe que so civilmente responsveis pelo ressarcimento do dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao, o que afasta quaisquer dvidas sobre a imputao de responsabilidade em tais casos. No mbito da Internet, a pessoa natural ou jurdica que explora o meio de informao ou divulgao definida na Lei de Imprensa o provedor de contedo, ao passo que o efetivo autor da informao o provedor de informao. Assim sendo, o provedor de contedo que for, tambm, o autor de suas prprias informaes, responder pelos danos que porventura venha a causar; se o autor um terceiro e o provedor de contedo exerceu controle editorial prvio divulgao, optando por disponibilizar a informao ilcita (ou se no exerceu tal controle, mas recusou-se a bloquear o acesso ou a remover a informao ilcita do web site em tempo razovel aps ter sido notificado a respeito), ambos respondero solidariamente, como ser visto no captulo seguinte. Destaque-se, tambm, que as informaes disponveis livremente na Internet devem ser equiparadas a publicaes, no lhes retirando essa caracterstica a ausncia de suporte fsico do meio de divulgao. A simples disponibilizao de contedo na Internet equivale sua publicao, pois a informao, podendo ser acessada, torna-se pblica. Isto adquire especial importncia quando se analisa preocupante acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que havia trancado, por falta de justa causa, ao penal intentada pelo Ministrio Pblico contra vrias pessoas a quem se imputava a transmisso, pela Internet, de fotografias

pornogrficas que incluam crianas e adolescentes, sob o argumento de que se tratava de conduta atpica, pelo fato de no haver sido utilizado documento palpvel, sensvel, nica forma de publicar, no juzo da maioria dos componentes daquela Cmara, para quem a divulgao pode ser por qualquer forma, at oral, mas a publicao no prescinde da existncia de objeto material corpreo. 224 NELSON HUNGRIA, muito antes da existncia de computadores no Brasil, j observava que publicar significa tornar pblico, permitir o acesso ao pblico, no sentido de conjunto de pessoas, pouco importando o processo de publicao,225 o que demonstra o manifesto desacerto da posio do Tribunal carioca. Criticando a deciso daquele Tribunal, JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA faz questo de frisar que publicar significa tornar pblico, independentemente do meio utilizado, que sequer precisa ser material ou corpreo: para que se configure o tipo do art. 241 do ECA, no preciso, em absoluto, que a cena de sexo explcito ou pornogrfico envolvendo criana ou adolescente seja estampada, impressa, dada a lume em livro, jornal, revista, inserta em documento palpvel, em objeto material corpreo. Se a cena divulgada por outro meio de tal sorte que a ela possam ter acesso setores indiscriminados do pblico, pessoas em geral, publicada ela est, e configurado o tipo. No se exige, claro, que a todos, sem exceo, se abra o acesso, do mesmo modo que no se exigiria, na hiptese de efetuar-se a publicao em documento palpvel, em objeto material corpreo, que todos, sem exceo, pudessem in concreto ver o livro, o jornal, a revista: bastaria, evidncia, que o veculo da publicao fosse acessvel ao pblico em geral.226 E conclui BARBOSA MOREIRA: ora, exatamente o que ocorre com as imagens projetadas atravs da Internet. Nem se objete que elas s atingem os donos de aparelhos receptores. A ser exata, a objeo provaria demais: tambm poderia lembrar a algum dizer que, divulgadas pela imprensa, elas s atingiriam os adquirentes do livro, do jornal, da revista. Nem isto, nem aquilo verdade. Primeiro porque nada garante que assista cena unicamente quem possua aparelho receptor: um s destes pode ser utilizado, simultnea ou sucessivamente, por nmero indefinido de pessoas. Depois, porque, como j ficou dito, no h cogitar de uma divulgao, seja qual for o meio empregado, que apanhe a humanidade inteira. E a propsito, valeria a pena indagar se a difuso pela Internet no tem, ao menos potencialmente, alcance at maior que a difuso por meio de livro, jornal ou revista.227 Causa certa perplexidade a concluso do acrdo proferido pelo Tribunal carioca quando se observa que ningum afastaria a existncia do tipo penal mencionado se a divulgao das mesmas cenas de pornografia infantil ocorresse pela televiso, que obviamente tambm no representa documento palpvel, em lugar da Internet, sendo inegvel que, em ambos os casos, as imagens tornaram-se pblicas.228 Felizmente, essa tambm a orientao de nosso Supremo Tribunal Federal, que em caso anlogo decidiu que o tipo cogitado na modalidade de publicar cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente ao contrrio do que sucede, por exemplo, aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicao incriminada uma norma aberta; basta-lhe realizao do ncleo da ao punvel a idoneidade tcnica do veculo utilizado difuso da imagem para nmero indeterminado de pessoas, que parece indiscutvel na insero de fotos obscenas em rede BBS/Internet de computador. No se trata no caso, pois, de colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia: uma vez que se compreenda na deciso tpica da conduta criminada, o meio tcnico empregado para realiz-la pode at ser de inveno posterior edio da lei penal: a inveno da plvora no reclamou redefinio do homicdio para tornar explcito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo.229 Como forma de evitar novas interpretaes similares realizada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, foi promulgada a Lei Federal n. 10.764, de 12 de novembro de 2003, a qual alterou alguns dispositivos do Estatuto da Criana e Adolescente, entre eles o referido art. 241, que passou a ter a seguinte redao: Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou Internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa (grifo nosso). No se faz mais possvel, portanto, entender que a Internet no um meio de publicao de informaes.

6.6.2. Violao de direitos autorais No h dvidas quanto aplicao, no mbito da Internet, da Lei n. 9.610/1998, conhecida como Lei de Direitos Autorais, que foi promulgada aps a consolidao do uso da rede de modo comercial no Brasil e que explcita ao reconhecer que as criaes do esprito podem ser expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro.230 A Lei de Direitos Autorais define que a publicao consiste no oferecimento de obra literria, artstica ou cientfica ao conhecimento do pblico, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito do autor, por qualquer forma ou processo.231 A comunicao ao pblico conceituada pela lei como o ato mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, podendo ser feita por qualquer meio ou procedimento que no consista na distribuio de exemplares.232 J a reproduo, para os fins da Lei de Direitos Autorais, a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido.233 A Lei de Direitos Autorais tambm assegura a imediata suspenso ou interrupo da transmisso, retransmisso e comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias ou cientficas, de interpretaes e de fonogramas porventura realizadas mediante violao dos direitos de seus titulares, qualquer que seja o meio ou o processo utilizado para a prtica do ato ilcito.234 Evidentemente, a Internet est abrangida pelos conceitos acima mencionados. Como observou HENRIQUE GANDELMAN, a veiculao de qualquer contedo via Internet , incontestavelmente, uma forma de publicao, ato claramente definido tambm em nossa legislao sobre a matria autoral.235 NGELA BITTENCOURT BRASIL alerta que eventual disponibilizao na rede no retira das obras o carter personalssimo que a criao humana, nem lhes retira a natureza jurdica de propriedade, passveis de amparo legal que garante ao autor destas criaes os direitos explicitados na Lei Federal n. 9.610/1998 no tocante reproduo, divulgao e utilizao de suas criaes, e o desfrute remunerao por sua utilizao.236 Nesse contexto, eventuais violaes a direitos autorais ocorridas na Internet devem ser reprimidas da mesma forma em que so regularmente, aplicando-se-lhes as sanes cabveis conforme a hiptese. Caso concreto ocorrido em Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, demonstra este entendimento. Determinado fotgrafo, que havia celebrado contrato de cesso de imagens para uso em folders impressos, foi surpreendido com a utilizao posterior dessas mesmas imagens em material publicitrio veiculado pela Internet, sem que houvesse concedido qualquer autorizao para tanto, fato que violou seus direitos autorais patrimoniais e morais (j que tambm no houve atribuio de autoria s fotografias), razo pela qual ajuizou ao de reparao de danos em face da empresa que as utilizou na rede. Ao analisar o feito, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul observou: restou inequvoco que fotografias de autoria do apelado foram utilizadas dois anos depois, sem autorizao, em materiais de publicidade e veiculados pela r na Internet, sem que houvesse a merecida atribuio de autoria aos trabalhos. O que se depreende da prova testemunhal e documental que a contratao limitou-se, inicialmente, utilizao das fotos em folders e, no obstante isso, a r aproveitando-se dos cromos, veiculou as fotos, tambm, em materiais publicitrios e nos domnios da Internet dois anos aps o contrato, sem autorizao do autor e sem creditar a autoria ao material. Em depoimento pessoal de fls. 111, o representante legal da r [...], perguntado sobre os termos da contratao, pouco soube informar, mas admite que o material adquirido era usado continuamente em materiais impressos, mas que nada foi contratado em relao ao uso posterior ou acerca da veiculao dos cromos na Internet: Houve uma continuidade do folder, outra foto para projeo de slides no Centro de Treinamento e havia uma outra foto que seria... Ah um cromo para o folder, uma outra para slides. Essas fotos sempre ficaram em nosso poder para uso normal de todos os materiais impressos que ns utilizvamos. Da que outra no pode ser a concluso seno a de que houve realmente utilizao indevida

da foto. No se discute a contratao originria, o cerne est no fato de que houve o desvirtuamento do pacto, j que as fotos foram reaproveitadas dois anos aps o contrato para insero em Internet, sem autorizao, sem o conseqente pagamento e sem a devida creditao de autoria, afrontando assim os comandos da Lei n. 9.610/1998.237 A enorme facilidade de cpia de textos, imagens e outros dados disponveis na Internet faz com que muitas pessoas acreditem, erroneamente, ser livre a reproduo de trabalhos intelectuais alheios. Caso concreto ocorrido na cidade de So Paulo, Estado de So Paulo, evidencia o equvoco de tal pensamento. Um advogado que havia publicado artigos jurdicos em determinados web sites foi surpreendido com a reproduo no-autorizada de trs desses artigos em um outro web site, que vinculava o acesso a certas informaes ao pagamento de quantias a ttulo de assinatura, razo pela qual foi interposta ao objetivando a suspenso da publicao e a reparao de danos morais e materiais. A sentena de primeiro grau reconheceu apenas a existncia de danos materiais, tendo destacado que no houve violao de direitos morais do autor, pois: a) no omitido o nome do autor, sendo assegurado a identificao do autor como criador de sua obra; b) a obra foi publicada na ntegra, sem que de qualquer forma atingir a sua honra ou reputao; c) no era obra indita. Em outras palavras, no ocorrem qualquer das hipteses de incidncia do art. 24 da Lei n. 9.610/1998. E aqui, pode afirmar-se, sem qualquer margem de erro, que o fato de os artigos do autor serem divulgados pelos rus no atinge a sua honra ou reputao, pois no se verifica no site, ao menos pelo que consta dos autos, qualquer indcio de conduta desonrosa ou que macule a reputao do autor. As conversas nos chats (ou coisa semelhante), alm de no se relacionarem com o direito autoral, e pelo fato de o autor posteriormente a propositura da ao sustentar serem desabonadoras, no se prestam a caracterizar ofensa a honra ou reputao do autor. Todavia, no h como se afastar a violao dos direitos patrimoniais do autor, elencados no art. 29 da Lei n. 9.610/1998, pois no houve autorizao prvia do autor para: a) reproduo dos seus artigos; b) para incluso em base de dados e o armazenamento em computador. No necessrio para a violao do direito patrimonial do autor, que este tenha reservado seus direitos. A lei no exige essa reserva de direitos, pois expressa em afirmar a necessidade de autorizao do autor.238 De outra parte, em caso concreto envolvendo a reproduo no-autorizada de notcias de autoria de determinada pessoa na Internet, entendeu o Poder Judicirio paulista inexistir violao de direitos autorais, considerando que notcias no representam obra intelectual passvel de proteo. Observou a sentena que de acordo com os elementos constantes nos autos, o autor editor do site nacional [...], site este que, pelo que consta, veicula matrias de contedo jornalstico, veiculando notcias vrias, as quais foram reproduzidas pela r. Contra esta reproduo se insurge o autor, informando haver ofensa a direito constitucionalmente reconhecido, ante a ausncia de autorizao correspondente e direito que lhe assiste de utilizao especfica da obra. Contudo, no se mostra possvel o reconhecimento do direito pretendido, porquanto ausente na hiptese ofensa a direito, a despeito da alegao contida na inicial. De fato. As disposies da Lei n. 9.610/1998 deixam claramente estabelecido que tem o autor da obra o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica, dependendo de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades (arts. 28 e 29). Por outro lado, define como autor a pessoa fsica criadora de obra literria, artstica ou cientfica, especificamente considerando autor de obra intelectual, salvo prova em contrrio, aquele que, por uma das modalidades de identificao referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada esta qualidade na sua utilizao (arts. 11 e 13). Outrossim, h definio daquilo que se entende por obra intelectual, protegida (criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se entende no futuro..., tais como textos, conferncias, entre outros art. 7). Por outro lado, h definio, por igual, de hiptese em que no h proteo, no sendo assim que se considerar como direito autoral idias, procedimentos, esquemas, alm de informaes de uso comum (art. 8). Pode-se, desta forma, concluir que apenas presente obra intelectual (considerado, no caso especfico em questo), h que se conferir o direito proteo legal e constitucional e, assim, a indenizao correspondente, nos termos das disposies do art. 22 e seguintes da Lei n. 9.610/1998. No obstante, no caso exposto, consoante j retratado acima, no h obra intelectual passvel de proteo legal. Apresenta o autor documentao e relato de fatos concernentes a veiculao de informaes, passveis de reproduo e, assim, veiculao em outros meios de

comunicao e, por igual, de informao. A anlise efetivada pela r, desta forma, corresponde realidade posta, no se podendo assim conferir a proteo requerida. No h, efetivamente, obra intelectual que goze da proteo legal e constitucional estabelecida, nos termos das determinaes do art. 7 da Lei n. 9.610/1998, acima reproduzido. Por conseguinte, incabvel o reconhecimento do direito pretendido.239 A proteo dos direitos autorais e demais relativos propriedade intelectual no mbito da Internet representa um dos principais desafios do Direito moderno. A enorme variedade de violaes a direitos autorais na rede mereceria pesquisa autnoma que, em virtude de sua importncia e extenso, resta fora dos limites impostos por este trabalho. 6.6.3. Publicidade enganosa Com relao publicidade enganosa, informaes incompletas ou incorretas referentes a produtos e servios ofertados pela rede, aplicam-se as disposies pertinentes do Cdigo de Defesa do Consumidor, que no distingue a oferta realizada pela Internet da oferta divulgada em jornais ou revistas, e alcana todos os meios de comunicao. O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao estipular que toda informao ou publicidade suficientemente precisa com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados integra o contrato que vier a ser celebrado, e obriga o fornecedor que a fizer veicular ou que dela se utilizar, destaca que essa informao ou publicidade pode ser veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao.240 Dessa forma, a empresa ou pessoa natural que veicular determinada publicidade ou oferta comercial atravs da Internet vincula-se quilo que prometeu, desde que as informaes a respeito sejam suficientemente precisas. No se exige preciso absoluta, como observa ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIM, mas apenas uma preciso suficiente, ou seja, com um mnimo de conciso, devendo ser sempre analisada em relao ao destinatrio da oferta e de acordo com seu potencial persuasivo.241 Nesse contexto, verifica-se que a publicidade veiculada atravs da Internet deve ser feita com extrema cautela pelos fornecedores de produtos e servios, pois as ofertas assim divulgadas atingem todas as pessoas que porventura tenham acesso aos anncios (as quais equiparam-se a consumidores, nos termos do art. 29 do Cdigo de Defesa do Consumidor), submetendo-os s sanes previstas em tal diploma legal em caso de abusos.242 Especial ateno deve ser dedicada ao fornecimento de informaes precisas a respeito de produtos e servios, em razo do dever de informao previsto no art. 6, inciso III do mesmo diploma legal, que adquire particular importncia na Internet em que a descrio do produto ou servio a principal, quando no a nica, fonte de informao a respeito da oferta. De particular importncia o art. 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que probe toda publicidade enganosa ou abusiva, assim definida nos pargrafos do mesmo artigo, da seguinte forma: 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. 2 abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. 3 Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio. Assim sendo, a prpria publicidade dos provedores de servios de Internet deve ser feita com cuidado. vidos por novos clientes, os grandes provedores de acesso brasileiros costumam fazer anncios publicitrios em todos os veculos de comunicao, inclusive em seus prprios web sites na Internet, alm de realizar inmeras promoes, mas nem sempre o fazem com a clareza necessria.

Em duas ocasies, a Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor (PROCON) e o Poder Judicirio paulistas consideraram como enganosa a publicidade realizada pelo maior provedor brasileiro de acesso e contedo. No primeiro caso, o provedor oferecia acesso supostamente gratuito a eventuais interessados, durante trs meses. Em realidade, tratava-se de assinatura regular dos servios, apenas isenta de cobrana nos primeiros trs meses, exigindo do usurio a solicitao do cancelamento dos servios aps encerrado esse perodo. Ocorre que os anncios publicitrios de tal promoo apenas aludiam aos trs meses gratuitos, sem fazer qualquer ressalva. O usurio apenas tomava conhecimento de que estava, desde logo, contratando os servios, recebendo bonificao nos primeiros trs meses, quando da instalao do programa de computador fornecido pelo provedor. No segundo caso, o provedor oferecia a potenciais interessados acesso gratuito durante um ms, supostamente sem compromisso. Ocorre que, passado o prazo da oferta, o consumidor era obrigado a solicitar o cancelamento do servio, sob pena de tornar-se automaticamente assinante do provedor, o que no havia sido explicitado no anncio publicitrio. Os dois casos motivaram a instaurao de procedimentos administrativos pela Fundao PROCON, sendo que, em ambos, a publicidade foi considerada enganosa, resultando na aplicao de multas de elevado valor. Em razo disto, ingressou o provedor com aes judiciais, objetivando declarao de nulidade dos procedimentos administrativos e da imposio de tais multas, porm ambos os feitos foram julgados improcedentes em primeiro grau de jurisdio. No primeiro caso, decidiu a sentena, adotando parecer do Ministrio Pblico, que a propaganda em questo era enganosa, pois os dizeres do produto para a instalao no correspondem ao oferecido na propaganda apresentada, observao que torna patente o carter enganoso da publicidade. Independente da existncia de dano, a lei clara ao determinar ser enganosa qualquer propaganda capaz de induzir em erro o consumidor, ou seja, que tenha a possibilidade de engan-lo quanto s propriedades do servio que se colocou sua disposio.243 Destacou ainda a sentena que no verdade que na oferta publicitria encontravam-se todas as informaes detalhadas e minuciosas para que o usurio pudesse tornar-se um assinante [...], e que a mesma seria clara, no sendo capaz de induzir o consumidor a erro. Conforme documento apresentado pela autora, as explicaes da sua promoo eram bastante claras no sentido de que o preo da assinatura, pela utilizao de 10 horas mensais, era de R$ 22,00 e que, nessa assinatura, o consumidor ganharia 10 horas de bonificao nos trs primeiros meses, e que o mesmo no se confunde com horas contratadas estando, ainda, isento do pagamento da inscrio. Porm, refere-se a autora a uma pgina de tela que somente apareceria para o consumidor no momento da instalao do CD, aps j haver fornecido seus dados para cobrana e aps ter concordado com todas as exigncias da empresa atravs do OK no contrato apresentado na tela. Flagrante o procedimento viciado com que o mesmo induz as pessoas a acreditarem que se trata de uma promoo gratuita, e mais, manipulando o usurio a fornecer dados pessoais para que fiquem vinculados utilizao do sistema. Por que ento, nenhum telefone para contato foi apresentado anteriormente na embalagem, para que atravs deste, pudesse o consumidor tirar suas dvidas quanto aos preos e condies do produto?244 No segundo caso, observou a sentena que o termo sem compromisso utilizado na promoo em questo no foi adequado, uma vez que no ficou esclarecido o seu alcance, caracterizando a publicidade como enganosa. Tal expresso foi empregada na primeira informao transmitida ao consumidor sobre o servio ofertado, ou seja, aquele que o consumidor se utiliza para optar ou no pela contratao. Todavia, para se utilizar do servio fornecido, o consumidor era obrigado a aderir ao contrato padro [...], que lhe impunha obrigaes, contrariando a mensagem inicial que dizia sem compromisso. De acordo com o contrato, o consumidor era obrigado a manifestar seu desinteresse na utilizao do servio, sob pena de tornar-se, automaticamente, assinante do [...], com todos os encargos do assinante.245 Concluiu a sentena que ao exigir do consumidor a recusa expressa de um servio que sequer solicitou, aps o prazo da promoo, demonstra que a finalidade da promoo era induzir o consumidor a adquirir o

servio ofertado, o que vem a configurar a hiptese prevista no art. 39, inciso V, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, a mensagem inicial no era inteiramente verdadeira, capaz de induzir o consumidor a erro.246 As decises demonstram que a publicidade abusiva ou enganosa pode ser perfeitamente coibida no mbito da Internet. 6.6.4. Veiculao ilcita de propaganda eleitoral No que diz respeito ao contedo eleitoral, necessrio destacar que poca em que foi promulgada, a Lei das Eleies estabeleceu normas especficas sobre a possibilidade de veiculao de propaganda eleitoral nos meios de comunicao, mas no tratou diretamente da Internet. A lei apenas mencionou, de modo genrico, que a propaganda eleitoral somente poderia ser feita aps o dia 5 de julho do ano da eleio.247 Com a massificao do uso da rede, surgiram diversas pginas disponibilizadas por candidatos e a divulgao de propaganda eleitoral atravs de correio eletrnico, fatos que suscitaram dvidas sobre a licitude de tais condutas. Sustentavam alguns, equivocadamente, que a disponibilizao de pginas com informaes de campanha na Internet deveria ser equiparada propaganda realizada mediante outdoors, enquanto outros pretendiam que fossem aplicadas as normas relativas a propaganda eleitoral veiculada no rdio e na televiso. No havia ainda sido editada resoluo a respeito da matria. O Tribunal Superior Eleitoral decidia, ento, que no caracteriza propaganda eleitoral a manuteno de homepage na Internet. O acesso eventual mensagem que nela se contenha no se impe por si s, mas depende de ato de vontade do internauta.248 Com relao participao do candidato em servios de chat, entendia o Tribunal Superior Eleitoral do mesmo modo: presena de candidato em sala de bate-papo mantida por provedor de acesso Internet, para responder perguntas de internautas. Hiptese que no caracteriza propaganda eleitoral e, por isso, impede a aplicao da sano prevista no art. 36, 3, da Lei n. 9.504, de 1997.249 Perceba-se a importante distino estabelecida pelo Tribunal Superior Eleitoral entre a propaganda veiculada atravs do rdio e da televiso (que imposta ao ouvinte ou ao telespectador), e as informaes disponibilizadas na Internet, cujo acesso depende de iniciativa da pessoa interessada. Nas eleies municipais de 2000, o Tribunal Superior Eleitoral adotou a Resoluo n. 20.562/00 (Instruo 47) que, em seu art. 2, estabeleceu que a veiculao de propaganda eleitoral na Internet seria permitida somente a partir do dia 6 de julho do ano da eleio. Isto, no entanto, no foi suficiente para limitar a controvrsia, tendo diversos candidatos insistido na manuteno de pginas supostamente pessoais com inteno disfarada de servir como instrumento de campanha eleitoral. A atual jurisprudncia dominante do Tribunal Superior Eleitoral no permite a veiculao de propaganda eleitoral pela Internet antes de tal prazo, adotando como fundamento o princpio mencionado no art. 2 acima citado. A questo, no entanto, no pacfica. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado de So Paulo, mesmo aps ter sido editada a Resoluo TSE n. 20.562/2000, decidiu que a manuteno de homepage na Internet no configura propaganda eleitoral desde que o acesso pgina no se imponha por si s, mas dependa da vontade e iniciativa do internauta que busca a informao. Hiptese distinta daquela em que o internauta alvo de mensagem no desejada disseminada indiscriminadamente por meio de banners ou de sites de alta acessibilidade.250 Naturalmente, deve prevalecer o bom senso. Na esmagadora maioria dos casos, nenhum candidato em potencial cria web site na Internet sem a inteno, ainda que disfarada, de fazer propaganda poltica. Se as informaes disponibilizadas forem de carter genrico, limitando-se a narrar fatos a respeito do candidato sem qualquer relao com sua vida poltica passada, nem com projetos atuais ou futuros, no haver razo para aplicar qualquer das sanes previstas na Lei Eleitoral, pois no haver campanha.

A tendncia que, a cada eleio, novas regras sejam impostas com relao propaganda poltica na Internet. Nas eleies de 2002, foi adotada a Resoluo TSE n. 20.988/2002, que proibiu a propaganda poltica em web sites de provedores de acesso e a participao de candidatos em debates na rede (inclusive em servios de bate-papo), antes da data permitida, impondo pesadas multas em caso de descumprimento, alm de estender Internet a proibio de condutas antes vinculadas apenas ao rdio e televiso. 6.6.5. M utilizao de cookies Os usurios de Internet podem ter sua privacidade violada pela utilizao de cookies251 por provedores de contedo. Tais provedores, quase sempre, fazem uso dessa tecnologia em web sites sem aviso prvio ou, ainda, sem informar para quais fins e de que forma os dados coletados sero utilizados. Cookies so pequenos arquivos de texto252 oriundos de um web site que so gravados no disco rgido de um determinado computador e que so utilizados pelo programa navegador desse computador. Alguns cookies permanecem na memria RAM253 e so apagados assim que o programa navegador encerrado, ao passo que outros so gravados no disco rgido quando do trmino da navegao. Os primeiros so chamados de cookies temporrios, enquanto que os segundos so conhecidos por cookies permanentes ou, ainda, cookies persistentes. Os cookies tm por objetivo bsico fornecer maior convenincia na utilizao da Internet, evitando que certos dados precisem ser fornecidos a cada vez que uma pgina visitada, e armazenando informaes relativas s preferncias de um usurio. Isto funciona de forma relativamente simples: quando o usurio visita pela primeira vez um web site que utiliza cookies, seu programa navegador grava no disco rgido um cookie para identificar o computador em visitas futuras ao mesmo local. A partir de ento, todas as vezes que aquele mesmo computador retornar quele web site, o servidor receber do programa navegador a informao gravada no cookie, o que lhe permitir fornecer informaes personalizadas. Se nenhum cookie relativo quele web site for encontrado, a pgina padro ser exibida pelo servidor. Exemplificativamente, um usurio pode configurar determinado web site que utiliza cookies para que este web site lhe apresente apenas assuntos de seu interesse. Ao identificar o cookie previamente gravado naquele computador, o servidor fornecer automaticamente ao usurio as informaes previamente selecionadas, presumindo tratar-se da mesma pessoa. Se esse cookie for apagado, ou se o acesso a ele for bloqueado pelo usurio, o servidor no reconhecer que aquele computador j fez uma visita anterior e exibir o contedo padro disponvel no web site. importante destacar que os cookies nunca identificam o usurio, mas sim as visitas a web sites efetuadas por determinado computador, que pode, evidentemente, ser usado por diversos indivduos. Alm disto, os cookies gravados no disco rgido somente podem ser lidos pelo prprio servidor que os criou. Ou seja, no possvel a um determinado web site ler ou ter acesso aos cookies emitidos por outro web site. Os cookies podem ser apagados pelo prprio usurio, o qual tambm tem a faculdade de bloquear o acesso e a gravao destes. Para tanto, basta configurar seu programa navegador nesse sentido, especificando, inclusive, quais web sites podem ou no gravar e acessar cookies em seu disco rgido. Os cookies no tm a habilidade de vasculhar o contedo do disco rgido, nem de executar programas ou disseminar vrus no computador do usurio, pois consistem meramente em seqncias de nmeros e letras a serem lidas pelo programa navegador. Corretamente utilizados, os cookies so absolutamente inofensivos, e tm por objetivo apenas auxiliar o usurio de Internet a personalizar sua experincia e facilitar a visitao a web sites. Frise-se que a utilizao correta dos cookies perfeitamente lcita, sendo necessrio compreender como funciona essa tecnologia para que se possa analisar qual o bom e qual o mau uso que pode ser feito dela.254 O exemplo norte-americano serve perfeitamente para ilustrar a questo. No auge da histeria provocada pelo desconhecimento do funcionamento dos cookies, diversas organizaes daquele pas assinaram, em 10 de abril de 1997, uma requisio Internet Engineering Task Force (IETF)255 para adotar uma proposta de

modificao nos programas navegadores, de forma que todos os cookies enviados a um usurio fossem automaticamente rejeitados, o que, efetivamente, acabaria com a prpria tecnologia. A IETF entendeu que a adoo de tais medidas era desnecessria, j que, com o advento de novas verses dos programas navegadores, os prprios usurios poderiam configur-los para rejeitar todos os cookies indesejados. Alm disto, destacou que a posio extremada dos defensores da privacidade, no sentido de desejar o bloqueio de todos e quaisquer cookies indistintamente, era fruto do medo e da ignorncia sobre o funcionamento de tal tecnologia. As preocupaes e o desconhecimento sobre o assunto apenas aumentaram. Defensores ferrenhos da privacidade sustentaram que a IETF no havia dado ao assunto a devida importncia. Em resposta s reclamaes, e como forma de desmistificar a controvrsia existente, o Computer Incident Advisory Capability (CIAC), rgo governamental ligado ao Departamento de Energia norte-americano, preparou um relatrio a respeito, intitulado Boletim de Informao,256 em que explica, de maneira clara e concisa, como funcionam os cookies, afastando boa parte dos mitos existentes sobre o assunto. Tal boletim destaca que os boatos mais populares sobre cookies descrevem-nos como programas que podem fazer buscas no disco rgido do usurio e obter informaes a seu respeito, incluindo senhas, nmeros de cartes de crdito e uma lista de programas instalados quando, em verdade, nada disto possvel. Explicita que o cookie apenas um arquivo contendo dados (e no cdigo-executvel), os quais so enviados de um servidor web para um navegador quando este visita a pgina armazenada no servidor. O cookie gravado na mquina do usurio, mas por no ser executvel, nada pode fazer a ela.257 Esclarece o boletim que toda vez que um programa navegador solicita um arquivo de um servidor web que tenha anteriormente enviado um cookie mquina do usurio, ele tambm envia, em conjunto com a solicitao, uma cpia de tal cookie de volta quele servidor. Assim, o servidor envia um cookie ao usurio, que o envia de volta toda vez que requisitar outro arquivo daquele mesmo servidor. Desta forma, o servidor sabe que o usurio visitou a pgina anteriormente e pode coordenar o acesso a pginas diferentes do web site. Assim, um web site de comrcio eletrnico utiliza cookies para saber qual cesta de compras pertence a um determinado usurio, mas no pode, apenas utilizando cookies, descobrir o nome ou endereo eletrnico do usurio, ou qualquer outro dado a respeito de seu computador. Esses dados precisam ser voluntariamente fornecidos pelo usurio.258 Normalmente, continua o boletim, os cookies so enviados apenas para o servidor que originalmente os enviou ao programa navegador, e a nenhum outro. Um servidor pode configurar os cookies que envia, de forma que outras pginas pertencentes ao mesmo subdomnio possam acess-los, mas jamais pode compartilh-los com outros servidores, devido prpria natureza de tais arquivos. Isto feito para que web sites maiores possam utilizar servidores mltiplos sem precisar enviar um cookie especfico para cada um deles.259 Ressalta ainda o boletim que os cookies, por si ss, jamais enviam mais informaes do que as usualmente j coletadas pelos servidores web em seus arquivos de registro (log files).260 Tais arquivos so gerados a cada visita a um web site, e contm informaes genricas: nmero de IP, data e hora da conexo, arquivos requisitados, programa navegador utilizado pelo usurio e endereo (referrer) 261 de origem da visita. Um arquivo de log tambm pode registrar a navegao dentro de um web site, e indicar quais pginas um usurio visitou, em que ordem o fez, e para onde foi aps seguir um link nele contido.Utilizando-se de tais arquivos de log, em conjunto com cookies, os web sites tambm registram se um usurio j visitou a pgina anteriormente, quantas vezes o fez e se adquiriu algo em alguma de suas visitas. Os desenvolvedores de web sites utilizam as informaes assim registradas para torn-los mais amigveis, facilitando a localizao do contedo desejado. Neste ponto, o boletim preciso ao destacar que as informaes sobre a origem de um usurio e sobre as pginas que foram por ele visitadas j existem nos arquivos de log dos servidores web, arquivos estes que tambm podem ser utilizados para traar hbitos de navegao. Os cookies apenas facilitam este processo. De fato, quando um programa navegador envia uma requisio a um servidor, so includos o nmero de IP, o tipo de navegador e o sistema operacional do computador do usurio. Estas informaes so normalmente gravadas no arquivo de log do servidor. Um cookie enviado em conjunto com a requisio apenas pode

adicionar a informao nele contida, a qual foi originalmente enviada ao programa navegador pelo mesmo servidor. Como se v, nenhuma informao pessoal adicional enviada ao servidor quando se utilizam cookies.262 Demonstrado o funcionamento da tecnologia dos cookies, mostra-se inadmissvel a posio de alguns autores que, sem compreender sua natureza e seus limites, desejam sua extino, como se no fosse possvel fazer uso dela sem violar a privacidade de terceiros. Lamentavelmente, no faltam exemplos de tal extremismo, fruto direto do desconhecimento sobre os aspectos tcnicos envolvidos na utilizao dos cookies. AMARO MORAES E SILVA NETO sustenta a adoo de medidas extremas e danosas em defesa da privacidade do usurio de Internet, tais como a disseminao de dados falsos e o envio de vrus a webmasters que implantam cookies em seus web sites, o que sequer possvel pela prpria natureza de tais arquivos. Diz ele, equivocadamente, que os dados existentes em um cookie, v.g., podem ser lidos pelo internauta, que tanto pode simplesmente os alterar como, outrossim, envenen-los, bastando para tanto que lhes acrescente um bom par de linhas de comando. Destarte, quando buscado pelo webmaster que o introduziu, aquelas pequeninas linhas extras de programa podero determinar at mesmo a formatao do disco rgido da cozinha que pervasivamente e sem o seu consentimento lanou no disco rgido de seu computador a infame guloseima em nenhuma momento solicitada. Tambm atravs dos cookies podem ser introduzidos vrus no computador de seu disseminador. E no h que se levantar qualquer censura de ordem moral, tica ou jurdica a quem se der a tal mister, haja vista que age em legtima defesa de sua privacidade.263 Tais assertivas, alm de demonstrarem absoluta falta de conhecimento sobre o funcionamento do sistema de transmisso de dados via Internet, e da tecnologia envolvida na utilizao de cookies, representam verdadeiro incentivo prtica de atos ilcitos, e parecem ter sido lanadas sem o necessrio estudo sobre os aspectos tcnicos do tema. DANILO DUARTE DE QUEIROZ, por sua vez, alardeia que um cookie, dependendo de como feito, tem o poder de coletar informaes do usurio como seu nmero de IP, o navegador e o sistema operacional que utiliza, o horrio em que acessou o site, quais reas do site que visitou mais vezes, de que outro site seu acesso se originou (caso tenha seguido um link), etc. Apenas a primeira informao das listadas acima j bastaria para marcar a invaso da privacidade do usurio. O nmero de IP (Internet Protocol) est para a Internet como a impresso digital est para a identificao de pessoas. O IP fornece o provedor, o navegador e o sistema operacional do usurio, por exemplo. Com o nmero do IP, pode-se (tendo o conhecimento tcnico para tanto) facilmente saber a identidade real e a localizao de qualquer um que tenha acessado a Internet.264 Nada h de anormal neste procedimento, e tampouco h que se falar em violao de privacidade nesta hiptese. Como j destacado anteriormente (no captulo a respeito das noes bsicas de funcionamento da Internet) e conforme demonstrado pelo Boletim de Informao mencionado, inerente ao prprio funcionamento da rede que o servidor visitado pelo usurio possa identificar seu nmero de IP pois, em caso contrrio, as informaes solicitadas jamais chegariam a seu destino. Os cookies no podem ser considerados arquivos de consumo, como querem alguns autores,265 sem atentar para sua natureza, que consiste em um simples arquivo de texto contendo basicamente duas informaes: um identificador do web site e um identificador do usurio. A seqncia de letras e nmeros que o constitui (por vezes, incompreensvel),266 utilizada para identificar o computador e as preferncias de navegao de um usurio em um determinado web site, no contendo nenhuma informao que possa ser considerada como pessoal, sensvel ou de consumo, na acepo do art. 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os dados pessoais e de consumo, referidos no artigo mencionado, consistem em informaes relativas identidade do indivduo, tais como seu nome, data de nascimento, estado civil, residncia, profisso, local de trabalho e nmeros de documentos, entre outros, e em informaes relativas sua situao financeira, tais como nmeros de contas bancrias e de cartes de crdito, dvidas no pagas, protestos de ttulos, e demais. Como visto, os cookies no armazenam esses dados e, ainda que o fizessem, no teriam como obter ou transmitir dados sensveis (ou quaisquer outras informaes pessoais do usurio) que no houvessem sido

prvia e especificamente fornecidos por ele prprio. Alm disto, ao usurio sempre possvel, a qualquer momento, alterar, apagar ou bloquear o acesso aos cookies, j que estes ficam armazenados em seu prprio computador, e no nos servidores utilizados pelo provedor de contedo. H at quem sustente que os cookies podem ajudar a preservar a privacidade de cada usurio, na medida em que possibilitam a um web site manter registros das preferncias e compras de um indivduo sem ter que conhecer quaisquer dados pessoais ou sensveis a seu respeito, e utilizando apenas um nmero de identificao aleatrio para reconhecer o computador do usurio a cada visita feita ao web site. 267 Importante salientar que existem arquivos executveis, conhecidos como spyware, que so desenvolvidos para monitorar e coletar informaes pessoais atravs da Internet, muitas vezes sem conhecimento do usurio.268 Entretanto, preciso saber diferenci-los dos cookies, arquivos de texto que no foram desenvolvidos e no so empregados, salvo lamentveis excees, com a inteno de coletar informaes pessoais ou sensveis dos usurios ao passo que o spyware desenvolvido exatamente com tais objetivos. Neste ponto, merece destaque a Resoluo Legislativa do Parlamento Europeu, em seus considerandos 24 e 25,269 referente posio comum adotada pelo Conselho, com o objetivo de aprovar nova Diretiva relativa ao tratamento de dados pessoais e proteo da privacidade no setor das comunicaes eletrnicas: 24) O equipamento terminal dos utilizadores de redes de comunicaes electrnicas e todas as informaes armazenadas nesse equipamento constituem parte integrante da esfera privada dos utilizadores e devem ser protegidos ao abrigo da Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Os denominados grficos espies, programas-espies, (spyware), grficos-espies (web bugs) e identificadores ocultos (hidden identifiers) e outros dispositivos anlogos podem entrar nos terminais dos utilizadores sem o seu conhecimento a fim de obter acesso a informaes, armazenar informaes escondidas ou permitir a rastreabilidade das actividades do utilizador e podem constituir uma grave intruso na privacidade desses utilizadores. A utilizao desses dispositivos dever ser autorizada unicamente para fins legtimos, com o conhecimento dos utilizadores em causa. (25) Todavia, esses dispositivos, por exemplo os denominados testemunhos de conexo (cookies), podem ser um instrumento legtimo e til, nomeadamente na anlise da eficcia da concepo e publicidade do stio web, e para verificar a identidade dos utilizadores que procedem a transaces em linha. Sempre que esses dispositivos, por exemplo os testemunhos de conexo (cookies), se destinem a um fim legtimo, como por exemplo a facilitar a prestao de servios de informao, a sua utilizao dever ser autorizada, na condio de que sejam fornecidas aos utilizadores informaes claras e precisas, em conformidade com a Directiva 95/46/CE, acerca da finalidade dos testemunhos de conexo (cookies) ou dos dispositivos anlogos por forma a assegurar que os utilizadores tenham conhecimento das informaes colocadas no equipamento terminal que utilizam. Os utilizadores deveriam ter a oportunidade de recusarem que um testemunho de conexo (cookie) ou um dispositivo anlogo seja armazenado no seu equipamento terminal. Tal particularmente importante nos casos em que outros utilizadores para alm do prprio tm acesso ao equipamento terminal e, consequentemente, a quaisquer dados que contenham informaes sensveis sobre a vida privada armazenadas no referido equipamento. A informao e o direito a recusar podero ser propostos uma vez em relao aos diversos dispositivos a instalar no equipamento terminal do utente durante a mesma ligao e dever tambm contemplar quaisquer outras futuras utilizaes do dispositivo durante posteriores ligaes. As modalidades para prestar as informaes, proporcionar o direito de recusar ou pedir consentimento devero ser to conviviais quanto possvel. O acesso ao contedo de um stio web especfico pode ainda depender da aceitao, com conhecimento de causa, de um testemunho de conexo (cookie) ou dispositivo anlogo, caso seja utilizado para um fim legtimo. Deixando-se de lado outros pormenores tcnicos relativos estrutura e funcionamento dos cookies,270 importante frisar que a tecnologia por eles empregada , por sua prpria natureza, neutra. No se trata de ferramenta criada para acabar com a privacidade dos usurios de Internet ou de mero instrumento de marketing mas, sim, de tecnologia de reconhecida praticidade, quando corretamente utilizada.271

Nesse contexto, afigura-se importante coibir a m utilizao de cookies por provedores de contedo. preciso observar se sua utilizao ocorre com prvio aviso aos usurios, a quem cabe optar por aceit-los ou no, com base em informaes sobre quais dados sero coletados e sobre o que ser feito com eles. Efetivamente, um dos principais problemas inerentes utilizao de cookies est no fato de que, em geral, sua aceitao e envio entre programas navegadores e servidores invisvel ao usurio, que no tem a chance de interferir no procedimento, at mesmo por desconhecer que algo est ocorrendo. Alm disto, a informao que se apresenta como uma nica pgina no programa navegador pode ser e na maior parte das vezes de fato oriunda de arquivos diversos, originrios de mltiplos servidores, o que possibilita englobar contedos visveis ou invisveis em um determinado web site, os quais podem enviar cookies aos usurios sem que estes sequer imaginem que tal procedimento esteja ocorrendo. Em outras palavras, ainda que a pgina visualizada no programa navegador do usurio tenha aparncia coesa, ocorre que o texto mostrado pode estar disponvel em um determinado servidor, as imagens em outro, os anncios em um terceiro, e assim por diante. Cada um de tais servidores de onde o contedo se originou pode enviar um cookie autnomo ao computador do usurio e assim que a maior parte dos abusos cometida. A respeito, SRGIO RICARDO MARQUES GONALVES destaca que o principal problema na utilizao de cookies consiste na troca de informaes e dados sobre os hbitos de navegao de um internauta pelos sites que os coletam e, assim, a possibilidade de serem traadas estratgias com base nestes dados sem que voc sequer saiba que foi usado. Suponha que voc visite um determinado site e receba um cookie enviado pela empresa X. Cada cookie, que nada mais do que um arquivo de texto, traz um nmero de srie nico que atribudo ao seu computador. Em seguida, voc visita outro site onde a mesma empresa X tambm envia cookies. Ao entrar nessa pgina, os computadores da empresa X reconhecem o nmero de identificao do seu cookie e acrescentam o endereo visitado a um pronturio digital sobre sua mquina. Se nada for feito, e voc continuar visitando sites onde h cookies dessa mesma empresa, aps alguns dias ela ter um coleo com os endereos que voc visitou. Embora improvvel, essa associao tecnicamente possvel: basta que voc fornea seus dados pessoais para algum site que se disponha a compartilh-los com a empresa.272 O caso mais conhecido desta forma de abuso na utilizao de cookies o da empresa norte-americana DoubleClick.273 Afigura-se tambm ilcita a troca de informaes obtidas atravs de cookies entre web sites sem o consentimento expresso dos usurios, em razo de este procedimento possibilitar a identificao de determinadas pessoas que se imaginavam annimas at ento. Parece desnecessrio afirmar que um paciente de AIDS que visita web sites relacionados a novos remdios para o combate doena, um comprador de pornografia que acessa web sites adultos ou, ainda, um indivduo interessado em ocultismo que utiliza a Internet como fonte de pesquisa no desejam que seus hbitos tornem-se conhecidos por terceiros. Assim sendo, todo provedor de contedo que utiliza cookies deve disponibilizar a seus usurios informaes suficientes a esse respeito, mencionando que utiliza a tecnologia, bem como informando quais dados so coletados e para quais fins. Essas informaes devem ser de fcil acesso e identificadas de modo claro nos termos de servio ou poltica de privacidade do web site, para que seja possvel ao usurio consult-las antes que quaisquer cookies sejam gravados em seu computador. ilcita, portanto, toda e qualquer utilizao dos cookies para fins no previamente informados ao usurio ou que no contem com sua expressa concordncia. Incluem-se, notadamente, a divulgao dos dados coletados a terceiros para envio de publicidade, a criao de perfis eletrnicos, e a troca de informaes entre web sites, entre outros. Dessa forma, sempre que os cookies se destinem a um fim legtimo, e desde que o web site visitado expressamente informe que os utiliza e para quais fins, essa conduta ser lcita, cabendo ao usurio aceitar ou no a gravao do cookie em seu computador. Em razo da larga utilizao dessa tecnologia, a recusa na aceitao de cookies pode inviabilizar a navegao em determinados web sites e impedir por completo a aquisio de produtos via Internet, j que impossibilita o acesso a praticamente todos os web sites de comrcio eletrnico, fruns de discusso, portais

que oferecem navegao personalizada, e outros web sites afins que fornecem contedo selecionado de acordo com as preferncias do usurio. Note-se que, se determinados contedos somente puderem ser acessados mediante a aceitao de cookies, isto deve ser informado ao usurio previamente, ou seja, antes que o cookie seja gravado no disco rgido. Se o usurio no concordar com a utilizao de cookies, no ter acesso ao contedo mas, ao menos, saber o motivo para esta restrio sem que sua privacidade seja violada. A m utilizao de cookies por pessoas ou empresas inescrupulosas deve ser coibida pelas vias regulares, j que a violao de privacidade dos usurios exatamente a mesma que ocorre quando companhias tradicionais coletam dados pessoais e criam perfis de consumo sem consentimento ou conhecimento dos usurios. 6.6.6. M utilizao de links Quando se analisa a responsabilidade de um provedor de contedo, preciso diferenciar as informaes fornecidas diretamente por ele daquelas disponibilizadas por outros provedores de contedo, que podem ser acessadas a partir de links relacionados em um web site. Sendo o controle prvio sobre a informao o elemento que torna um provedor de contedo responsvel pelo que divulga, no h como pretender que ele responda sempre objetivamente por informaes disponveis em outros provedores de contedo, pelo simples fato de ter oferecido um meio de acesso rpido a tais informaes. Eventual responsabilidade existir apenas em hipteses determinadas, variveis conforme a natureza do contedo disponibilizado atravs do link, e pode ser objetiva ou subjetiva, conforme o caso analisado. De modo geral, os links so apenas uma forma de facilitar o acesso a informaes existentes em outras pginas, que podem ou no estar vinculadas ao provedor de contedo que as disponibiliza. Na primeira hiptese, o usurio apenas visita outras pginas contendo informaes de responsabilidade do prprio provedor de contedo que fez o link. Na segunda hiptese, no h qualquer controle editorial, por parte de quem oferece o link, sobre a informao disponibilizada nas pginas do outro provedor de contedo. Ainda que os links sejam previamente selecionados por quem os disponibiliza, isto no significa que seja exercido controle sobre a informao que ser encontrada, a qual, inclusive, poder ser alterada a qualquer tempo por quem a mantm. Discordamos, neste ponto, de WALDO AUGUSTO ROBERTO SOBRINO, para quem os provedores de contedo, com respeito aos contedos de terceiros ou indiretos, tambm so objetivamente responsveis, j que antes de realizar o link outra pgina ou site, necessariamente tiveram que analis-la e estud-la. De tal forma que, ao terem elegido livremente a incorporao do referido link, em contrapartida necessariamente tm que suportar a responsabilidade legal pertinente.274 A soluo simplista e no observa importantes aspectos inerentes disponibilizao e obteno de informaes na rede. De fato, tal entendimento desconsidera que, na Internet, ao contrrio do que ocorre na televiso ou no rdio, apenas e to-somente o usurio que decide a qual informao ter acesso, como j observado anteriormente. Receber informaes atravs da Internet exige do usurio uma srie de decises deliberadas e direcionadas para encontr-las, em nada equiparveis ao simples ato de ligar um televisor ou um aparelho de rdio. As informaes disponveis na Internet, de modo geral, no invadem o computador do usurio e nem aparecem na tela de seu monitor por acaso. Ao utilizar um mecanismo de busca, o usurio informa qual o tipo de informao pretende encontrar, sendo que a descrio e o ttulo de um documento apresentado como resultado de tal busca so normalmente exibidos antes do prprio documento. Quando segue um link, o usurio opta por, voluntariamente, acessar aquelas informaes disponveis em outro local, de forma que raramente encontrar acidentalmente qualquer contedo, no sendo obrigado a visitar pginas que no deseja. Como destaca HUGO CESAR HOESCHL, na Internet a informao, as imagens e os sons no vo em busca das pessoas, pelo contrrio, estas partem rumo aos dados, ou seja, uma pessoa, na Internet, somente v o que

quer ver, o indivduo tem total controle sobre a escolha dos atrativos e no h a menor possibilidade de algum ser pego de surpresa por algo que no desejava encontrar, como freqentemente ocorre na televiso.275 Em regra, o link representa uma referncia equivalente a uma nota de rodap em um livro, mas sem transcrever o contedo da informao, mencionando apenas que aquela determinada informao est disponvel em um outro veculo de comunicao eletrnico, cuja leitura s se far possvel se o interessado optar por seguir o link. Como observa TRUIKEN HEYDN, enquanto que o usurio de uma mdia impressa tem que obter cpia fsica da fonte citada na informao, por exemplo consultando uma biblioteca, o hyperlink fornece o acesso imediato a fonte. No nada mais que a substituio da caminhada at a biblioteca, ento um progresso da tecnologia, que inerente Internet.276 Em princpio, livre a incorporao de links em um web site, desde que respeitadas as condies de acesso impostas pelo provedor de contedo original. Vale dizer, o link no pode permitir acesso a contedo pago de modo gratuito. No h, no entanto, nenhuma obrigatoriedade de que o link seja feito somente pgina de abertura de um web site, podendo fazer referncia direta uma pgina especfica nele existente, procedimento conhecido como deep link, e que de grande valia para a localizao imediata de informaes, notadamente em web sites de provedores de contedo que albergam grandes quantidades de pginas distintas. Para JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, irrelevante qualquer determinao que o acesso s se poder fazer pela primeira pgina. Se a obra est disponvel em rede, quem quer que entre e por onde quer que entre, entrou bem. Se o titular do stio quiser impedir o acesso por pginas interiores, que instale dispositivos que o excluam. Se no o fizer, a reserva expressa to irrelevante quanto a tabuleta que declare proibido olhar as traseiras de uma moradia.277 Poder-se-ia questionar se o acesso direto pgina especfica de um web site no causaria prejuzo ao provedor de contedo, tendo em vista que suas principais informaes e publicidade so exibidas justamente na pgina inicial. Nada h de ilcito em tal procedimento. A referncia a uma pgina especfica apenas tem por objetivo possibilitar a consulta imediata a determinada informao, que pode ser acessada diretamente, por iniciativa do prprio usurio. O procedimento apenas poupa-lhe apenas o trabalho inerente busca exatamente como faz uma citao bibliogrfica, que no indica apenas o ttulo da obra e o nome do autor, mas tambm a pgina em que a informao especfica pode ser encontrada. Alm disto, ao provedor de contedo sempre possvel, caso desejado, implementar medidas tcnicas para forar os usurios a visitar a pgina principal em lugar da pgina especfica mencionada em um link, alm de ser-lhe facultado divulgar anncios publicitrios em todas as pginas de seu web site. A liberdade para estabelecer links, no entanto, no autoriza a concluso de que um provedor de contedo possa incorporar, sem repercusses, quaisquer links a web sites. A natureza das informaes ou dos arquivos disponibilizados atravs de um link determinar tanto a legislao a ser aplicada, quanto a existncia e a extenso da responsabilidade do provedor de contedo que os incorporou. DEMCRITO REINALDO FILHO entende que aquele que faz um link em sua pgina na Internet pode vir a ser responsabilizado por esse ato em determinadas hipteses, por assumir a posio de um redifusor da informao constante do arquivo ou programa linkado.278 Ainda de acordo com REINALDO FILHO, muito vai influir na determinao de sua responsabilidade a circunstncia do prvio conhecimento (ou no) do contedo ilcito do material para o qual se faz o link. Como se sabe, as conexes podem ser simples ou profundas, significando que se pode remeter para primeira pgina de um stio (site) ou para uma pgina do seu interior (secundria). Os meios tcnicos permitem que as ligaes ou hiperconexes se estabeleam na rede entre um stio e outro, independentemente que a remisso se faa para a primeira pgina do site referido ou para pginas interiores. Assim, por exemplo, pode ocorrer de uma pessoa fazer um link para a pgina principal (homepage) de um site de notcias, desconhecendo que seu interior pode conter material ilegal. J a mesma escusa dificilmente vai poder ser sustentada quando o link feito para uma pgina especfica (no interior do site linkado) com informaes difamatrias sobre uma pessoa. Nesse caso, a prpria existncia do

link pressupe a leitura anterior do material difamatrio, no sendo justo invocar-se a figura do passive ou innocent linker. Se a funo inerente ao link justamente permitir a complementao de uma informao que dada de forma incompleta, evidente o grau de conhecimento do linker quando faz a remessa para o texto complementar, que deve ser considerado, nesse caso, parte integrante do texto originrio.279 No partilhamos dessa opinio, por duas razes. Em primeiro lugar, como visto, a natureza do contedo que ser acessado por intermdio do link determinar a aplicao de leis diferentes e delimitar a existncia e a espcie de responsabilidade. Alm disto, para resolver a questo, nem sempre ser til saber se o provedor de contedo tinha ou no conhecimento prvio da informao ilcita, existindo diversas situaes em que a ilicitude emerge da simples conduta, independentemente da inteno do agente. Veja-se, por exemplo, hipteses de violao de direitos de propriedade intelectual. Se um link incorporado a um web site, quando seguido, automaticamente inicia o descarregamento de arquivos hospedados em outro web site ou servidor, contendo programas de computador, msicas, livros ou outras obras protegidas pelo direito autoral, disponibilizadas sem autorizao de seus titulares, isto representar um ato de comunicao ao pblico, nos termos do art. 5 da Lei n. 9.610/1998, que expressamente dispe: Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se: ..... V comunicao ao pblico ato mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, por qualquer meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares. Dessa forma, o provedor de contedo que oferecer em seu web site um link direto para arquivos hospedados em outros web sites ou servidores contendo obras protegidas que tenham sido disponibilizadas sem autorizao de seus titulares, estar sujeito s penas previstas na legislao autoral, notadamente, no art. 105, que assim dispe: Art. 105. A transmisso e a retransmisso, por qualquer meio ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas, literrias e cientficas, de interpretaes e de fonogramas, realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares, devero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuzo da multa diria pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis, independentemente das sanes penais aplicveis; caso se comprove que o infrator reincidente na violao aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser aumentado at o dobro. No exemplo mencionado, no h qualquer necessidade de se indagar a inteno do provedor de contedo que disponibilizou o link, pois a existncia de tal link j configura o ato ilcito, representado pela comunicao ao pblico de obra sem autorizao do titular do direito autoral. Situao diversa, ainda no campo da proteo aos direitos de propriedade intelectual, ocorre com um provedor de contedo que fornece link para um determinado web site que, por sua vez, disponibiliza o link para material ilcito. Em tal hiptese, ser determinante, para aferio de responsabilidade, o contexto em que o link apresentado. Se faz apologia do contedo, citando que o usurio poder encontrar em tal web site um link para este ou aquele material ilcito, ser responsabilizado por tal conduta em razo de sua ao voluntria e consciente. Se o link feito de modo genrico, mencionando apenas o web site, sem referncias ao contedo ilcito em si, somente lhe ser atribuda responsabilidade em razo de eventual negligncia ou imprudncia, caso seja demonstrado que deveria conhecer a natureza ilcita do web site para onde fez o link. Nesse contexto, importante ressaltar que, dificilmente, um provedor de contedo incorpora um link a seu web site sem saber ao menos qual espcie de informao poder ser encontrada pelo usurio que optar por segui-lo. Quando se trata de um link especfico para determinado arquivo ou informao em um determinado web site, evidente que o provedor de contedo conhece ou deveria conhecer o exato teor do que ser disponibilizado ao usurio que segui-lo. Quando se trata de um link para um web site genrico, dever ser analisado se o responsvel pelo link sabia, ou deveria saber, poca da disponibilizao, que havia um link para material ilcito naquele web site, bem como se sua criao foi realizada com o propsito de divulgar ou disseminar aquele material ilcito.

Assim sendo, tambm haver responsabilidade do provedor de contedo na hiptese de ter oferecido um link genrico a um web site notoriamente conhecido por disponibilizar links para contedos ilcitos. diverso o tratamento jurdico a ser dado aos links com relao a eventuais informaes ofensivas. Alm da inteno do agente, o que importa considerar se a simples disponibilizao do link, sem ressalvas, autoriza a presuno de que a informao lesiva est incorporada ao contedo daquele que fez o link, ou de que representa concordncia plena com o seu teor. Entendemos que no. Se um provedor de contedo simplesmente se limita a mencionar que certa informao pode ser encontrada em determinado web site, ele nada faz alm de facilitar a imediata localizao da informao, que poderia ter sido encontrada pelo usurio de outras formas (mediante a utilizao de mecanismos de busca ou acessada diretamente, digitando-se o endereo da pgina que a contm diretamente no programa navegador). Ainda que isto seja feito sem qualquer ressalva, no se pode presumir que o provedor de contedo que disponibilizou o link concorde com as opinies disponibilizadas pelo outro provedor de contedo, mesmo que tenha pleno conhecimento de seu teor. Em outras palavras: quando o link apenas uma referncia a informaes disponveis em outro local, no se pode presumir que o provedor de contedo tenha incorporado aquelas informaes como se fossem prprias, nem tampouco que concorda com o seu teor. No se exige qualquer ressalva nesse sentido, apesar de ser comum encontrar, na maioria dos web sites, uma observao de que o provedor de contedo no se responsabiliza pelas informaes que sero encontradas pelo usurio caso decida seguir os links disponibilizados. Ningum responsabilizaria uma pessoa que apenas mencionasse a algum, sem nada comentar, a existncia de reportagem jornalstica ofensiva, ainda que soubesse, com preciso, em qual pgina e edio a matria se encontrasse. Assim sendo, somente se o provedor de contedo mantenedor do link mencionar, expressamente, que concorda com as opinies ofensivas disponibilizadas em outro web site que poder ser responsabilizado. E isto se houver, de alguma forma, reproduzido a ofensa ou abusado de sua liberdade de manifestao do pensamento ao disponibilizar texto ou imagem em conjunto com o link. O entendimento de que h responsabilidade objetiva dos provedores de contedo pelos links disponibilizados inviabilizaria a operao dos mecanismos de busca, uma das ferramentas mais teis da Internet. A principal caracterstica dos mecanismos de busca possibilitar ao usurio encontrar informaes a que ele, normalmente, no teria acesso por no saber exatamente qual o endereo especfico em que elas se encontram. Isto feito mediante um procedimento automatizado, o que afasta qualquer possibilidade de conhecimento do contedo por parte do provedor de servios. Os links disponibilizados por um mecanismo de busca so apresentados em razo de pesquisa realizada pelo servio, de acordo com as palavras-chave fornecidas pelo usurio. No h, evidentemente, qualquer controle editorial sobre a lista de web sites ou, ainda, sobre a breve descrio que fornecida como resultado desse procedimento. Apresenta-se, assim, manifestamente descabida representao formulada ao Ministrio Pblico do Estado de So Paulo por uma advogada e um estudante de direito, objetivando a apurao de responsabilidade de certos mecanismos de busca nacionais e internacionais, em razo da apresentao de links para pginas com contedo pornogrfico resultantes da busca pelo termo cachorros.280 A descrio da lista de links mencionada na prpria representao j demonstra a natureza pornogrfica do contedo que seria encontrado caso eles fossem seguidos. Ainda que a natureza de tal contedo seja lamentvel, cabe apenas ao usurio a escolha de seguir ou no os links apresentados, sendo oportuno observar que a maioria dos mecanismos de busca oferece filtros que impedem a exibio de links para certas informaes, consideradas potencialmente ofensivas ou porngrficas. Dessa forma, no h como imputar qualquer responsabilidade ao mecanismo de busca em razo dos links que disponibiliza como resultado de pesquisa formulada por um usurio, pois a este caber exercer sua liberdade de acessar ou no as pginas ou web sites de contedo reprovvel ou ilcito apresentados na lista gerada em razo da busca.

6.6.7. Incorporao de contedos alheios como prprios Determinada informao pode ser incorporada ou exibida em um web site sem autorizao de seu autor ou do provedor de contedo que a disponibiliza. Isto pode ser feito de duas formas: utilizando-se cpia da informao original, ou fazendo-se referncia direta ao endereo eletrnico em que a informao est localizada no web site original. No primeiro caso, incorporada, a um web site, informao produzida por terceiros, reproduzindo-se o texto, a imagem ou o arquivo de outrem, que so armazenados em um servidor prprio ou em um provedor de hospedagem. Quando no autorizado expressamente pelo provedor original de contedo, tal fato pode constituir, conforme o caso, violao a direitos de propriedade intelectual, ou de imagem, entre outros. No segundo caso, exibida em um web site informao produzida por terceiros, sem que seja feita qualquer reproduo do texto, da imagem ou do arquivo de outrem, contedos estes que permanecem armazenados no mesmo servidor em que se encontram. Em outras palavras, a informao exibida como se fosse parte integrante do prprio web site visitado, quando, em realidade, carregada diretamente de servidor alheio. Este segundo procedimento pode ser autorizado ou no pelo provedor original de contedo. Chama-se de inlining a exibio, como prpria, de determinada imagem armazenada em servidor alheio, e que, quando no autorizada, conhecida no jargo informtico como leeching;281 por outro lado, denomina-se framing a exibio, autorizada ou no, de texto de terceiros como prprio. Importante explicitar que o inlining e o framing realizados sem autorizao expressa do provedor original de contedo representam ato ilcito autnomo, independentemente de tais condutas tambm configurarem violao a direitos de propriedade intelectual, de imagem, bem como prtica de concorrncia desleal ou mesmo violao a direitos de terceiros, caso o contedo exibido seja ilcito. Assim ocorre porque a informao incorporada sem autorizao a um web site mediante inlining ou framing solicitada diretamente do servidor alheio em que ela est armazenada. Utiliza-se, assim, indevidamente, de parte da quota limitada de transferncia de dados que concedida contratualmente pelo provedor de hospedagem ao provedor original de contedo. Quando esse limite de transferncia de dados excedido, apenas o provedor original de contedo sofre as conseqncias, e no aquele que fez, sem autorizao, o inlining ou o framing, fato que evidencia a ilicitude de tais condutas. Exemplificativamente, os provedores de hospedagem gratuitos normalmente bloqueiam, durante determinado perodo de tempo, o acesso ao web site do provedor original de contedo que excede seu limite de transferncia de dados; os provedores de hospedagem pagos, por sua vez, cobram diretamente do provedor original de contedo o valor equivalente ao montante excedente de transferncia de dados, podendo, tambm, bloquear o acesso ao web site, em caso de inadimplemento. Note-se, tambm, que a simples prtica no autorizada do inlining ou framing j constitui ato ilcito, sendo irrelevante eventual meno de que o contedo exibido de terceiro, pois o que importa considerar a utilizao indevida de parte da quota de transferncia de dados contratada por esse terceiro junto a um provedor de hospedagem. Tambm no se exige, para a caracterizao do ilcito, que a quota de transferncia de dados contratada pelo provedor original de contedo seja efetivamente ultrapassada, pois a ningum dado utilizar, sem autorizao, recursos alheios, ainda que estes sejam representados pela passagem de dados em equipamentos informticos. Evidentemente, a prtica no autorizada de inlining ou framing pode at passar despercebida ao provedor original de contedo, notadamente se no houve aumento significativo em seu volume de trfego de dados.282 Isto no afasta, no entanto, a ilicitude de tais condutas. Existem mecanismos tecnolgicos que podem ser adotados para minimizar a prtica de inlining e framing, sendo comum o emprego de tais mecanismos pela maioria dos grandes provedores de contedo, que alteram o cdigo de suas pginas para impedir a exibio de imagens e textos fora do prprio web site. Esses mtodos, no entanto, no so infalveis.

A prtica no autorizada de inlining e leeching, alm de ilcita, apresenta altos riscos. Em tais casos, como a informao exibida no web site do infrator carregada diretamente do provedor original de contedo, apenas este exerce controle sobre ela, podendo, a qualquer tempo, modificar seu teor ou apag-la. Simples se faz concluir que o provedor original de contedo, como titular de seu prprio web site, pode, como forma de fazer cessar a prtica ilcita, propositadamente alterar ou remover a informao exibida sem autorizao.283 Note-se, tambm, que em tal hiptese sequer poderia o infrator pleitear qualquer reparao do provedor original de contedo, que age no exerccio regular de seu direito ao modificar informao disponibilizada em seu prprio web site. Autorizado ou no a faz-lo, o provedor de contedo que incorpora informaes de terceiros a seu web site (quer atravs da reproduo direta dos textos, imagens e arquivos, quer mediante inlining ou framing), responder solidariamente com o provedor original de contedo caso sejam elas ilcitas, independentemente de sua responsabilidade pelo ato ilcito autnomo consistente na utilizao de parte da quota de transferncia de dados do provedor original de contedo. Assim se d porque a informao ilcita apresenta-se como totalmente integrada ao web site, sendo divulgada como se dele fizesse parte. Para a caracterizao do ilcito, basta a disponibilizao do contedo, sendo irrelevante a localizao do servidor em que a informao est armazenada.

7
RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET POR ATOS ILCITOS COMETIDOS POR TERCEIROS
7.1. Introduo Como regra geral para estabelecer a responsabilidade de um provedor de servios de Internet por atos ilcitos cometidos por terceiros, preciso determinar, em primeiro lugar, se o provedor deixou de obedecer a algum de seus deveres284 e, em razo de tal conduta omissiva, impossibilitou a localizao e identificao do efetivo autor do dano. Em outras palavras: se os provedores no observarem os deveres gerais mencionados anteriormente, preservando as informaes referentes ao ato ilcito, e os dados cadastrais e de conexo e demais que possibilitem identificar e localizar o efetivo agente causador do dano, respondero solidariamente por sua prtica. Como destaca JOS CALDAS GOIS JNIOR, cresce em todo o mundo uma espcie de conscincia de que somente estendendo a responsabilidade solidariamente aos provedores ser possvel dar efetiva punio aos autores de delitos na Internet. Essa , inclusive, a orientao do Conselho da Europa para os pases membros da Unio Europia. Na verdade, so os provedores os nicos que podem ajudar as autoridades a identificar a fonte de informao e j deram prova, por mais de uma vez, que no faro isso de bom grado. E diante de tal omisso, a responsabilizao solidria dos mesmos surge como uma soluo possvel para evitar a impunidade da rede.285 Ressalve-se, apenas, que a indignao de GOIS JNIOR no tem fundamento pois, como sustentamos, os provedores de servios de Internet no podem fornecer os dados de seus usurios sem autorizao judicial prvia, ou sem que seus contratos de prestao de servios assim o permitam em hipteses expressas e de modo taxativo. Feita esta anlise, e concluindo-se que o provedor de servios tenha, de fato, cumprido com seus deveres, resta saber se ele deve ser considerado um mero transmissor, distribuidor ou editor do contedo, bem como se deixou de impedir ou fazer cessar tal prtica, quando lhe competia tal providncia ou, ainda, se aufere vantagem econmica direta em razo do ato ilcito praticado por terceiros. Em princpio, no h responsabilidade do mero transmissor pelas informaes que circulam por seus equipamentos informticos, exatamente porquanto no exerce qualquer controle e porque tampouco tem conhecimento do contedo das informaes transmitidas. Exemplificativamente, soa absurdo responsabilizar uma companhia telefnica por trotes ou mensagens difamatrias perpetradas por algum indivduo atravs do telefone. Do mesmo modo, o mero distribuidor apenas em hipteses especiais pode ser responsabilizado pelo contedo que armazena e ao qual possibilita o acesso, quando sua conduta omissiva acarrete a continuidade da prtica ilcita.

Como bem observa ANDR FELIPES ALVES DA COSTA TREDINNICK, o dilema decorrente dos possveis malefcios trazidos com a Internet, como a divulgao de mensagens racistas, terroristas e a pornografia ilegal, o mesmo com relao ao servio infame conhecido como disque sexo e congneres, pagos alm da conta telefnica: ningum tenta censurar a comunicao por telefone, a pretexto de impedir tais atos ilcitos ou abjetos, nem se pensa em punir a empresa telefnica pelos descalabros que cometem alguns de seus usurios.286 O controle sobre o contedo que efetivamente torna o provedor responsvel pelo ato ilcito praticado por terceiro, o que justifica a anlise da questo caso a caso: provedores de backbone, de acesso, de correio eletrnico, de hospedagem e de contedo. 7.2. Responsabilidade do provedor de backbone O provedor de backbone apenas disponibiliza o acesso infra-estrutura por onde trafegam os dados na rede. simples transmissor de informao e, como tal, evidentemente no exerce quaisquer atividades de edio, nem tampouco monitora as informaes que trafegam por seus equipamentos, no podendo ser responsabilizado em qualquer hiptese pelo contedo destas. WALDO AUGUSTO ROBERTO SOBRINO denomina os provedores de backbone como access service providers287 e observa que este tipo de empresa no deve assumir nenhum tipo de responsabilidade, tendose em conta que sua nica funo apenas fornecer a estrutura tcnica para que os provedores de acesso Internet ou provedores de hospedagem possam chegar a ter acesso, de forma tal que a informao chegue ao ciberespao.288 ROBERTO SOBRINO alerta que pode dar-se o caso de que algumas empresas forneam conjuntamente os servios de provedor de acesso Internet e hospedagem e tambm de backbone. Em tal situao, poderse-ia determinar a responsabilidade legal, mas no por fornecer o backbone ao ciberespao, mas sim por revestir tambm a qualidade de provedor de acesso Internet ou de hospedagem,289 o que demonstra a necessidade prtica da classificao separada de cada tipo de atividade, bem como das diferentes responsabilidades que decorrem de cada uma delas. Tambm no possvel aos provedores de backbone, pela prpria natureza do servio que fornecem, identificar e localizar os usurios dos provedores de acesso que contratam seus servios, mas podem, apenas e to-somente, informar quais provedores utilizaram ou no sua estrutura em perodos determinados. Assim se d porque, tecnicamente, os usurios do provedor de backbone so apenas provedores de acesso e de hospedagem. Caso concreto ocorrido em Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, demonstra bem esta questo. Pretendendo obter informaes a respeito da origem de mensagens difamatrias de correio eletrnico, de modo a identificar e localizar os responsveis, os autores ajuizaram ao cautelar preparatria, com pedido de liminar, em face dos provedores de correio eletrnico e de acesso dos usurios infratores, bem como do provedor de backbone que fornecia conectividade a tais provedores, solicitando a identificao dos nmeros de IP utilizados pelos ofensores, bem como os seus dados cadastrais. Foi deferida a liminar pelo juzo de primeiro grau, determinando-se que todas as empresas mencionadas prestassem as informaes solicitadas pelos autores. A deciso deixou de observar a manifesta impossibilidade de a provedora de servios de backbone apresentar as informaes em questo, ignorando o fato de a empresa no ter qualquer relao com os usurios responsveis pelas mensagens, vez que estes eram clientes dos provedores de acesso e de correio eletrnico que tambm figuraram no plo passivo da ao cautelar. A prestadora de servios de backbone apresentou recurso de agravo de instrumento de tal deciso, explicitando que, por disposio legal, regulamentar e contratual, limita-se a fornecer o servio de provimento de meios da rede pblica de telecomunicaes a provedores e usurios de Servios de Conexo Internet, destacando, tambm, que como concessionria de servio de telecomunicaes, no funciona como provedor de servio de conexo Internet.

Foi concedido efeito suspensivo ao recurso, nos seguintes termos: Vistos. Vejo relevante a fundamentao trazida pela agravante. Como consta, a agravante [...] prestou servio de Transporte de Telecomunicaes SRTT, servindo de meio fsico a interligar o usurio final ao Provedor do Servio de Conexo Internet. No presta o servio de conexo, o PSCI. Logo, no teria como identificar os remetentes dos e-mails indicados. De outra banda, em relao a alguns deles, os provedores so exatamente os co-demandados, que estariam, em tese, legitimados a prestar e a informar. Assim, com fulcro no art. 558 do CPC, suspendo a deciso atacada em relao ora agravante, at o pronunciamento definitivo da cmara. Intimem-se.290 Posteriormente, foi dado integral provimento ao recurso, constando do voto proferido que a recorrente somente prestou, no caso, servio de transporte de telecomunicaes, o denominado SRTT. Assim sendo, esta empresa recorrente to-somente interliga o usurio ao seu provedor, no fornecendo acesso direto ao contedo da rede (Internet). [...] No se confunda, portanto, o SRTT com o PSCI, ou seja, (a) servio de transporte de telecomunicaes com (b) o provedor de servio de conexo Internet. Logo, no tem ela elementos, e tampouco a obrigao legal, j que se torna logicamente impossibilitada de faz-lo, de atender postulao dos agravados. Tal fundamento serve por si s ao provimento do agravo.291 Assim sendo, reconheceu o acrdo a ilegitimidade passiva da provedora de backbone para figurar em demanda objetivando a identificao e localizao de usurio de provedor de acesso Internet, em razo de no possuir tais informaes, tendo em vista que apenas revende conectividade a provedores de acesso. Note-se que o equvoco dos autores daquele feito consistiu em incluir a empresa provedora de backbone no plo passivo da demanda, quando era suficiente solicitar apenas a presena dos provedores de acesso para a obteno das informaes desejadas. Nesse contexto, ausente relao jurdica direta entre usurios e provedores de backbone (que se limitam a fornecer infra-estrutura aos provedores de acesso e hospedagem), no h responsabilidade dos provedores de backbone por atos ilcitos porventura praticados por esses usurios. Corroborando este entendimento, o Projeto de Lei n. 4.906/2001 que, como mencionado, agregou e substituiu os Projetos de Lei n. 1.483/1999 e 1.589/1999, estabelece importante regra a respeito da responsabilidade dos provedores de servios de Internet, notadamente dos chamados intermedirios, ou seja, daqueles que apenas fornecem meios para a utilizao e funcionamento da rede. Nos termos de seu art. 35, o provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser responsvel pelo contedo das informaes transmitidas. Referido artigo consagra, assim, a iseno de responsabilidade dos provedores de backbone pelo contedo das informaes transmitidas pelos usurios da Internet. 7.3. Responsabilidade do provedor de acesso O provedor de acesso limita-se a disponibilizar atravs de seus equipamentos informticos conexo Internet para seus usurios. simples transmissor de informao, no exercendo quaisquer atividades de edio, nem tampouco monitora as informaes que trafegam por seus equipamentos, no podendo, em princpio, ser responsabilizado pelo contedo destas. Exemplificativamente, informao difamatria enviada a algum atravs da rede somente pode ser imputada a seu autor, inexistindo responsabilidade dos provedores de acesso que transmitiram tal informao. Da mesma forma, eventual troca de arquivos ilegais entre dois ou mais usurios no pode ser imputada aos provedores de acesso que lhes fornecem o servio de conexo Internet. Como destaca MARCO AURELIO GRECO, no puro provimento de acesso, a situao jurdica do provedor de acesso semelhante da empresa de telefonia. Ele pode controlar apenas a fluxo de mensagens, sua periodicidade e tudo o mais pertinente que se relacione ao acompanhamento do funcionamento e da eficincia do sistema, mas no tem poder para verificar contedos que por ali transmitem tal como a empresa de telefonia no tem poder de verificar as conversas que transmitam pela sua rede.292

Para RICARDO LUIS LORENZETTI, indubitvel que aquele que causa o dano responsvel, porm as dvidas tm sido colocadas acerca da situao do provedor de acesso. A posio mais difundida que so meros intermedirios e equiparveis ao titular de um carto de crdito ou de uma linha telefnica, que do provimento, mas no respondem pelos atos de quem os utilizam. Uma segunda tese considera que esse provedor no supre o uso e gozo, mas sim que, alm disso, o organizador e criador de um site, protegido por direitos autorais, e por isso sua posio jurdica no passiva, mas ativa. Como contra-argumento, observouse que a responsabilidade do provider pode convert-lo num censor institucional, com o que haveria uma leso dos princpios democrticos da rede. Uma tese intermediria que abre caminho e pareceria razovel que, em regra, no responsvel, mas pode ser imputado se teve a oportunidade de valorar a ilegalidade do contedo da informao ou sua danosidade para terceiros. 293 A teoria intermediria a que, de fato, adotamos e a que entendemos como a mais justa na distribuio de responsabilidade por ato ilcito praticado por terceiro. Essa responsabilidade somente pode ser imputada a um provedor de servios de Internet quando este notificado a respeito da existncia de determinado contedo ilcito e nada faz para remover ou bloquear o acesso a ele. Esta hiptese, no entanto, no ocorrer com provedores exclusivamente de acesso que apenas transmitem dados atravs de seus equipamentos. Afigura-se, assim, exagerada a posio de FBIO HENRIQUE PODEST, quando questiona a responsabilidade pela violao da intimidade na Internet, sustentando que a questo inevitavelmente comporta temperamentos, no se podendo afirmar que haja um princpio geral que discipline a hiptese. primeira vista pode-se afirmar que o principal responsvel por qualquer dano advindo nomeadamente o provedor de acesso, que por ser prestador de servio e submeter-se a toda principiologia do Cdigo do Consumidor, desenvolve atividade no mercado de consumo. No se ignore, no entanto, que por ser direito bsico do consumidor a reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6, inciso VI, do CDC), todos aquele que de alguma forma interferiram na cadeia de consumo, a se incluindo bancos, companhias telefnicas, sites, etc, tambm podero ser responsabilizados a teor do que dispe o art. 7, pargrafo nico, do CDC.294 Justificando seu entendimento, PODEST afirma no ter dvida de que o posicionamento pode gerar perplexidades das mais diversas no meio jurdico, a ponto mesmo de imaginar de antemo que a questo pode gerar o que se denominou de indstria do dano moral, ou que, por exemplo, a hiptese pode provocar uma certa paralisia do desenvolvimento da Internet pela simples possibilidade do provedor ser responsabilizado por um dano para o qual, indireta ou imediatamente, de alguma forma, contribuiu. Quanto primeira assertiva, tenha-se em conta que funo do Poder Judicirio coibir abusos voltados a pretenses de danos morais consideradas, sem nenhuma objeo, astronmicas, at porque para que haja indstria deve restar configurado um antecedente lgico que infelizmente quase no se lembra, qual seja, a matria-prima que determina a pletora de aes judiciais visando a reparao do dano extrapatrimonial, o qual, como se sabe, tem natureza punitiva, para evitar novas violaes. Na outra argumentao, observa-se que o legislador do CDC entendeu por atribuir efetividade na reparao dos danos em favor do consumidor, que, como se sabe, parte dbil na relao jurdica de consumo. No bastasse, ademais, a necessidade de equilbrio daquelas relaes, voltado pela idia do balance of risks, o fornecedor ciente de sua funo ter cuidados redobrados com a segurana do consumidor na rede.295 A argumentao no nos convence. Como observamos no captulo anterior, a efetividade na reparao dos danos concedida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor tem plena aplicao apenas com relao a eventuais falhas nos servios prestados pelo provedor de acesso diretamente a seus prprios clientes. Na maior parte dos casos, no h nexo de causalidade entre a conduta do provedor de acesso e determinados atos praticados por seus usurios ou por terceiros, sendo impossvel ao provedor impedir sua ocorrncia. As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor no autorizam a aplicao da responsabilidade objetiva ao provedor de acesso pelos atos ilcitos porventura cometidos por seus clientes, tendo em vista que apenas age como intermedirio, fornecendo-lhes o acesso Internet. PODEST admite, no entanto, que a questo no tranqila e reconhecidamente envereda por campos movedios, ainda mais considerando que o consumidor tem nus da prova quanto ao estabelecimento do nexo causal, requisito necessrio para justificar a indenizao,296 bem como reconhece que o direito projetado direciona-se para excluir a responsabilidade do intermedirio pelo contedo das informaes transmitidas que

fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, ou mesmo afastando a exigncia de vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas ou armazenadas.297 GUSTAVO TESTA CORRA observa, com propriedade, que no Brasil inexiste lei imputando responsabilidade aos provedores de servio por atos de seus usurios, nem mesmo no sentido de fiscalizar as suas aes; pelo contrrio, a Constituio de 1988 at probe tal fiscalizao, conforme o art. 5, XII, que diz: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelece para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ou seja, alm de inexistir lei acerca da responsabilidade dos provedores, existe norma constitucional que lhes probe o exame dos dados de seus servidores. Tambm, impossvel a fiscalizao de todas as informaes que entram e saem de um provedor, pois, alm de servir seus usurios, tambm serve de pista para a Internet. Assim, um infindvel nmero de informaes, como e-mails, homepages, lista de discusso, chats, atualizado instantaneamente por meio de procedimentos eletrnicos automticos, sobre os quais o provedor no tem nenhum controle. Como responsabilizar algum por aquilo a que no deu causa?298 Como destaca PATRCIA PECK, enquanto o provedor atuar como mero conduto para o trfego de informaes, equipara-se s companhias telefnicas, no podendo ser responsabilizado por eventuais mensagens difamatrias transmitidas, j que no pode ser compelido a vistoriar o contedo de mensagens em cuja transmisso no tem participao nem possibilidade alguma de controle. No entanto, quando no caso concreto for possvel detectar a presena de controle editorial, fica caracterizada a responsabilidade do provedor, semelhana do que ocorre com o editor na mdia tradicional.299 Caso concreto ocorrido em Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, corrobora este entendimento. Determinado web site, dedicado divulgao de contos erticos, disponibilizava um conto ofensivo honra de quatro pessoas que, em razo disto, ingressaram com medida cautelar em face do provedor de acesso, objetivando a suspenso da divulgao de tal conto. Referida ao foi extinta sem julgamento de mrito, ante a manifesta ilegitimidade de parte. O trecho pertinente da sentena proferida foi assim redigido: evidencia-se, portanto, a partir do que consta dos autos, que a requerida apenas provedora da Internet, no sendo proprietria ou responsvel tcnica do site impugnado. O simples fato de um usurio seu, [...], ter-se valido do acesso propiciado pela requerida para remeter via e-mail o conto pornogrfico e inverdico envolvendo o nome dos autores para a publicao em site de propriedade e responsabilidade de [...], evidentemente no legitima a provedora ao plo passivo desta ao, pois no tem responsabilidade nem pelo atos de seus usurios e nem pelo site que recebeu o conto ertico, no podendo mesmo interferir sobre a manuteno ou supresso da publicao. Irresignados, os autores daquela ao interpuseram apelao, sendo negado provimento a tal recurso, por unanimidade, pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Acrescentou o relator que como bem referido pelo magistrado de primeiro grau, a [...] funciona como provedora de acesso rede mundial. Desta forma, sua atuao limita-se a possibilitar a seus usurios acesso Internet. Portanto, a r no possui nenhuma ingerncia sobre o contedo do site de contos erticos e de nenhum outro site da rede mundial. Da decorre a sua ilegitimidade passiva ad causam, bem observada na sentena de primeiro grau. No se pode responsabilizar o provedor pelos acessos e atos dos internautas a quem ela possibilita a navegao, bem como, pelas publicaes vinculadas nos sites que os internautas visitam.300 O mencionado Projeto de Lei n. 4.906/2001 estabelece, em seu art. 35, que o provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser responsvel pelo contedo das informaes transmitidas, consagrando, assim, a iseno de responsabilidade do provedor de acesso pelo contedo das informaes transmitidas pelos usurios da Internet. Em princpio, portanto, os provedores de acesso Internet esto isentos de responsabilidade pelo contedo dos dados transmitidos atravs da rede por seus usurios ou por terceiros. Em alguns casos, porm, a responsabilidade dos provedores de acesso por atos ilcitos praticados por seus usurios ser subjetiva, decorrendo de eventual conduta omissiva, de negligncia ou imprudncia, tendo aplicao o art. 186 do Cdigo Civil.

Isto ocorrer quando o provedor de acesso deixar de interromper a prestao dos servios a um usurio que insista em praticar atos ilcitos utilizando-se da conexo oferecida pelo provedor, desde que este tenha sido previamente informado a esse respeito e desde que no haja dvidas sobre a ilicitude da conduta perpetrada pelo usurio. 7.4. Responsabilidade do provedor de correio eletrnico O provedor de correio eletrnico disponibiliza a seus clientes um nome e senha para uso exclusivo em um sistema informtico que possibilita o envio e recebimento de mensagens, bem como oferece espao limitado em disco rgido em um servidor remoto para o armazenamento de tais mensagens. Limita-se, portanto, a permitir somente ao usurio titular da conta o acesso ao servio, armazenando e transmitindo suas mensagens. Desta forma, no exerce quaisquer atividades de edio e nem monitora as mensagens ou demais informaes que envia, recebe, armazena ou que trafegam por seus equipamentos, no podendo, em princpio, ser responsabilizado pelo contedo destas. A respeito, ERICA BRANDINI BARBAGALO destaca que no responde o provedor de e-mail por mensagens difamatrias ou cujo contedo, por qualquer razo, seja ofensivo. De outra forma no poderia ser, uma vez que o provedor de e-mail no exerce controle editorial sobre as mensagens, o que lhe seria inclusive proibido, sob pena de violar o direito intimidade dos usurios.301 Do mesmo modo, tambm no h que se imputar responsabilidade aos provedores de correio eletrnico em razo do recebimento de mensagens indesejadas, ressalvada, naturalmente, a hiptese em que os dados cadastrais foram fornecidos pelo provedor a terceiros sem o consentimento do usurio. Sem aprofundar a questo com a cautela necessria, nem fundamentar sua posio, AMARO MORAES E SILVA NETO afirma, equivocadamente, que as provedoras de acesso Internet, nos moldes do art. 931, CC/2002, tambm podem ser responsabilizadas civilmente pelos atos do spammer. E os outros casos previstos em Lei especial se referem ao CDC, particularmente ao art. 3, caput, CDC, que consagra a responsabilidade objetiva, a qual compreende os provedores de acesso.302 Sem razo. O art. 931 do Cdigo Civil consagra a responsabilidade objetiva, j prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, da seguinte forma: Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao. No entanto, isto no significa que a responsabilidade pela conduta do consumidor que utiliza ilicitamente o produto possa ser imputada a seu fornecedor. Ainda que se pudesse considerar como um produto posto em circulao a caixa postal oferecida pelo provedor de correio eletrnico (que , em verdade, um servio), no se pode pretender responsabiliz-lo pela conduta danosa praticada pelo usurio que utilizou tal servio de maneira ilcita. A ningum ocorreria responsabilizar o fabricante de automveis pelos danos causados pelo motorista que causa acidente de trnsito ou que participa de corridas ilegais nas ruas, usando os veculos fabricados pela empresa. No h qualquer nexo de causalidade entre a atividade do provedor de correio eletrnico e o dano causado pelo usurio que envia, reiteradamente e em grande quantidade, mensagens no-solicitadas. Em tais casos, deve o provedor cancelar, de modo definitivo, a conta de e-mail do infrator. Isto no autoriza, porm, a imputao ao provedor de correio eletrnico de responsabilidade por tal conduta, se este em nada concorreu para a prtica do ato ilcito. Vale dizer, se o comportamento do consumidor o nico elemento causador do ilcito, no h como responsabilizar o fornecedor de servios, por ausncia de nexo de causalidade entre a sua atividade e o dano. Para ERICA BRANDINI BARBAGALO, a menos que de forma diferente especifique o provedor na descrio dos servios, em regra no se pode responsabilizar o provedor de servios de e-mail pelo recebimento dos malfadados spams, ou mensagens indesejadas, uma vez que no exerce esse provedor

atividades de triagem. Seria o equivalente a responsabilizar os correios por cartas indesejadas. Em caso de dano provocado por spam, responde o causador do dano, ou seja, o remetente dessas mensagens.303 Caso concreto ocorrido em Campo Grande, Estado do Mato Grosso do Sul, corrobora este entendimento. Determinado usurio ajuizou ao de reparao de danos em face de duas empresas que lhe enviaram correspondncia eletrnica no solicitada, incluindo tambm no plo passivo, como co-responsvel, o provedor de correio eletrnico. A sentena de primeiro grau rejeitou integralmente o pedido, destacando-se da deciso os seguintes trechos: a requerida utilizou, como instrumento de marketing, mensagens via Internet para que o autor pudesse conhecer seu produto, com a opo de adquiri-lo ou no. Da mesma forma, o autor como profissional, seja como advogado ou como jornalista, pode enviar a seus clientes ou seus provveis futuros clientes, mensagens oferecendo seus servios. A forma de marketing empregada equipara-se to conhecida mala-direta, na qual as empresas enviam cartas a vrios consumidores, divulgando seu produto. Portanto, a atitude da requerida saudvel, face revoluo tecnolgica em que o mercado se encontra e s novidades que constantemente vm surgindo nas relaes de consumo ante as transformaes provocadas pelo desenvolvimento virtual. [...] Quanto forma com que se descobriu o endereo eletrnico do autor, tambm no restou comprovada a utilizao de mailings, tendo em vista que seu correio eletrnico bastante divulgado no meio virtual, conforme ficou demonstrado, portanto, dotado de extrema facilidade de acesso, no necessitando, assim, de qualquer tipo de busca de seu e-mail em bancos de dados, visto que encontra-se disposio de todos os internautas atravs de sua pgina na Internet.304 Ao julgar o recurso de apelao interposto de tal deciso, a Segunda Turma Recursal mista dos Juizados Especiais de Campo Grande decidiu que realmente prospera a alegao de que no cabvel, uma operadora de servios de Internet, a triagem de e-mails seguindo o critrio do contedo das mesmas. Quando da ocorrncia dos chamados spams e sua breve inteno normativa, h que se considerar ser impossvel saber de que maneira o endereo eletrnico do apelante foi descoberto pelos prticos em incomodar os internautas com grande volume de publicidade. Publicidade esta que sequer pode-se tachar de indesejosa devido individualizao das preferncias de cada ser humano. Ad argumentandum, v-se que dos autos pode-se inferir, com clareza, que o apelante passou a receber e-mails sem que fosse responsabilidade dos apelados, uma vez que ficou bastante provado que a divulgao do endereo eletrnico no de responsabilidade dos mesmos.305 Ainda que tenham consagrado a ausncia de responsabilidade do provedor de correio eletrnico pelas mensagens indesejadas o que se afigura correto as duas decises merecem reprovao nos demais aspectos, por haverem ignorado as diferenas fundamentais entre a publicidade convencional feita atravs de maladireta e mencionada na sentena e o envio de spam. De fato, quando se trata de publicidade convencional, os custos a ela inerentes so suportados exclusivamente pelo remetente; j nas hipteses de spam so os usurios e os provedores de correio eletrnico que arcam com o custo de recebimento das mensagens, pois o envio em massa de tais mensagens utiliza os sistemas e equipamentos informticos de ambos. Em princpio, portanto, no h responsabilidade do provedor de correio eletrnico por mensagens de email no solicitadas, ressalvadas as hipteses de cesso no autorizada dos dados cadastrais de seus usurios a terceiros. A situao se modifica se o provedor de correio eletrnico tolera o envio de correspondncia eletrnica comercial no-solicitada, ou se no impede a conduta do usurio que insiste em faz-lo, ignorando eventuais reclamaes de pessoas que tenham previamente cientificado o provedor a respeito do ilcito. Assim tambm entende ERICA BRANDINI BARBAGALO, para quem o provedor de e-mail que, tendo notcia de que um seu usurio est, inquestionavelmente, causando dano a outrem, e em sendo solicitado, no interromper a prestao dos servios para que cessem as mensagens, poder responder pelo dano, sob alegao de para ele ter concorrido.306 Assim ser somente se a natureza ilcita do ato for evidente, nada devendo fazer o provedor se a ilicitude da conduta do usurio apontado como infrator for subjetiva.

Como destaca ERICA BRANDINI BARBAGALO, ateno deve ser dada ao fato de que o ilcito seja inquestionvel, e se alguma dvida houver, deve o provedor dos servios evidenci-la, pois tambm no cabe a um prestador de servios julgar os atos de seus usurios. No est no mbito de competncia do provedor avaliar a capacidade danosa ou ilegalidade de mensagem de um usurio. Em assim procedendo estaria praticando ato discriminatrio, alm de criando potencial situao de dano para seu usurio pela suspenso de servios, podendo vir a responder perante este por danos causados.307 Nesse contexto, a responsabilidade dos provedores de correio eletrnico por atos ilcitos praticados por seus usurios subjetiva, decorrendo de eventual conduta omissiva, de negligncia ou imprudncia, tendo aplicao o art. 186 do Cdigo Civil. Isto ocorrer quando o provedor de correio eletrnico deixar de cancelar a conta de e-mail e a prestao de servios a um usurio que insista em praticar atos ilcitos atravs de mensagens de e-mail, desde que o provedor tenha sido previamente informado a esse respeito e desde que no haja dvidas sobre a ilicitude da conduta perpetrada pelo usurio. Importante saber se o envio macio de correspondncia eletrnica no-solicitada autoriza o provedor de correio eletrnico a suspender os servios do usurio que assim procede, independentemente de previso expressa nesse sentido constante do contrato de prestao de servios. A questo foi debatida em caso concreto ocorrido em Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul. Determinada indivduo, que enviava newsletter a mais de quinze mil pessoas, teve esses servios suspensos pelo provedor de correio eletrnico, o qual sustentou que essa conduta no era autorizada pelo contrato de prestao de servios, caracterizando o envio macio de correspondncia eletrnica no solicitada. Inconformado, o responsvel pelo jornal eletrnico ajuizou ao em face do provedor, objetivando o imediato restabelecimento dos servios, sendo negada, no entanto, a liminar requerida. Foi interposto recurso de agravo de instrumento em face de tal deciso, ao qual foi negado provimento, por maioria de votos. Observou o relator: no caso, o agravante busca a concesso de liminar, que lhe foi negada pelo juzo a quo, no sentido de que lhe seja restabelecida a possibilidade de enviar, via e-mail, sua newsletter aos seus mais de 15.000 leitores. Ora, se o prprio agravante reconhece em sua petio recursal que o contrato feito com o provedor foi verbal, inicialmente, e depois a renovao desse contrato deu-se via telefnica, torna-se foroso reconhecer que assiste razo ao juzo a quo ao dizer que no se pode aferir, com a certeza necessria, se o agir da demandada, consistente na interrupo de servio de correio eletrnico para o demandante, feriu ou no norma contratual da relao jurdica entretida entre as partes, o que significa reconhecer que no h nos autos sequer incio de prova de que o fumus boni iuris exista, pelos menos nesta fase. De outro lado, cabe ponderar que, se verdade que a relao estabelecida entre o agravante e a agravada envolve relao de consumo, de outro lado tambm certo afirmar que a recorrida igualmente mantm com os destinatrios das newsletters milhares de relaes de consumo, sendo seu dever, como provedorafornecedora, preserv-los contra prticas abusivas, dentre as quais est a de receberem, sem solicitao prvia, qualquer produto ou fornecimento de servio (art. 39, III, do CDC). Como no caso ainda no veio para os autos prova de que os 15.000 leitores do recorrente manifestaram interesse em receber essas mensagens eletrnicas, e sem prova dos termos em que o contrato foi celebrado, torna-se imperativo reconhecer que o fumus boni iuris no se apresenta caracterizado. De outro lado, cabe ainda salientar que no h falar em cerceamento unilateral da liberdade de imprensa. Esta estaria cerceada, isto sim, na medida em que esses 15.000 leitores tivessem manifestado interesse em receber essas mensagens eletrnicas e, mesmo assim, havendo contrato que possibilitasse o seu envio, tivesse havido ato oriundo da agravada proibindo que elas fossem remetidas. Por fim, cabe salientar, em razo disso, que toda mensagem eletrnica, enviada de forma indiscriminada, sem que os seus destinatrios tenham manifestado interesse expresso em receb-la, caracteriza spam mail. E os autos deste agravo no contm prova que leve este julgador a concluir que essas correspondncias eletrnicas foram todas solicitadas por seus destinatrios, o que dever ser melhor avaliado pelo juzo a quo. Por tais razes, nego provimento ao agravo.308 Perceba-se que o relator entendeu ser spam qualquer mensagem eletrnica enviada de forma indiscriminada, sem o consentimento ou interesse prvio de seus destinatrios, observando, ainda, que a suspenso dos servios era lcita, ausente prova do consentimento dos destinatrios no que tange ao recebimento das mensagens.

O revisor divergiu da posio do relator, e destacou em seu voto: no ingressando na discusso de mrito, eis que relativa ao uso (e possvel abuso) de nova tecnologia, capaz de estabelecer comunicao quase instantnea com milhares de pessoas, e, ao mesmo tempo, dificultar a comunicao pelo excesso de mensagens e informaes circulando incessantemente, tenho que, limitada a anlise questo da liminar, de ser acolhido o recurso. O prejuzo para o agravante evidente. Como jornalista, est impedido de expedir o seu jornal eletrnico, restando manietado na sua atividade profissional. Por outro lado, o despacho que indeferiu a liminar, ora recorrido, refere falta de informaes quanto ao contrato mantido entre as partes e levanta a hiptese de que a empresa r poderia estar autorizada a sustar o servio mantido com o autor. Pois bem, se dvida existia quanto aos termos do contrato e o direito da agravada de sustar unilateralmente, sem aviso prvio, o servio prestado mediante pagamento, nada mais natural que viesse a recorrida aos autos para esclarecer a situao. Todavia, o eminente relator concedeu agravada esta oportunidade e nada foi respondido pela empresa estatal ao Tribunal de Justia. A concluso no sentido de que no existe fundamento para a sustao do servio, pelo menos nestes autos. At por isto, o eminente relator entendeu de conceder a liminar pleiteada, reconsiderando deciso anterior. Tenho, assim, que nada foi alterado, e a agravante exercia um direito seu e foi tolhido pela prestadora de servio, sem qualquer explicao ou justificativa. Presente, portanto, a suspeita de represlia da empresa estatal por eventuais crticas ao Governo do Estado. Nestas condies, deve ser mantida a liminar, provido o recurso, sem prejuzo de que, comparecendo a r e apresentando cabais justificativas para seu proceder, a questo possa ser decidida de outra forma, no seu mrito.309 O terceiro juiz, por sua vez, acompanhou a posio do relator sem fazer declarao de voto em separado, de forma que foi negado provimento ao recurso. Entendemos que o envio macio de correspondncia eletrnica no solicitada configura ato ilcito, independentemente dos termos previstos no contrato de prestao de servios do provedor de correio eletrnico e, como tal, plenamente autorizada a interrupo dos servios do usurio que assim procede, desde que a mensagem tenha sido enviada de modo indiscriminado a um grande nmero de usurios e desde que no haja dvida sobre a ausncia de consentimento dos destinatrios com relao a seu recebimento. Nesse passo, com relao ao caso concreto analisado, melhor teria sido, como ponderou o revisor, que fosse restabelecido o servio ao usurio at que houvesse a certeza da ilicitude de sua conduta, pois havia controvrsia sobre a existncia ou inexistncia de consentimento dos destinatrios com relao ao recebimento das mensagens, ausente ainda qualquer prova de eventual reclamao a respeito. Em outro caso semelhante, tambm ocorrido em Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, determinado indivduo pleiteou judicialmente o restabelecimento dos servios de correio eletrnico (que haviam sido bloqueados pelo provedor em razo do envio de jornal eletrnico a mais de onze mil usurios), bem como a declarao de que suas mensagens no configuravam spam. A sentena decidiu no ser possvel obter essa declarao judicial, em razo de ainda no existir definio legal para spam, observando, tambm, ser lcita a interrupo dos servios de correio eletrnico de um usurio que envia, de forma macia, mensagens no solicitadas, quando houver previso a respeito no contrato celebrado entre provedor e usurio. Observou a sentena que o primeiro pedido do requerente (a) para que seja declarado pelo Poder Judicirio que sua correspondncia no se caracteriza como SPAM carece de possibilidade jurdica, pois no h definio legal sobre tal assunto. Conforme o art. 4 do CPC, a ao declaratria somente pode ter por objeto I a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica; ou II a autenticidade de um documento. A definio de SPAM contida na fl. 82 de um movimento que carece de legitimidade, em razo de no possuir personalidade jurdica. O segundo pedido do requerente (b) no merece procedncia. A continuidade da prestao do servio somente pode ser pleiteada luz do direito privado, face avena havida entre as partes, conforme documentos de fls. 13-15 dos autos 108450553, em apenso, mas nunca com base no direito pblico, porque o provedor de acesso Internet no servio pblico. Servios pblicos so os de telecomunicaes e de radiodifuso sonora ou de som e imagens (CF, art. 21, XI e XII, a), como tal no se enquadrando o provedor de Internet, embora este se utilize dos servios de telecomunicaes. Por outro lado, no a condio de ser prestado por sociedade de economia mista que vai caracterizar este servio como pblico. Essa atividade feita na forma do art. 172 da CF, em face de relevante interesse coletivo, como o que presta um banco estatal, por exemplo. Analisando as razes de direito privado, a [...] tinha o direito de

cancelar o envio de mensagens, como estipulado no contrato de fls. 13 dos autos 108450553, em apenso, eis que considerou que o autor estava praticando SPAM e no dia 30.10.2001 avisou previamente seus usurios de que bloquearia o envio de mensagens, dando a chance aos usurios de se manifestarem contra a medida (fls. 48). Quanto suposta censura, no provou o autor teria ela ocorrido, no bastando apenas a sua argumentao, contida na fl. 61 dos autos 108450553. No passando de mera suposio, sem qualquer suporte na prova, no pode ser tomada em conta no julgamento. Concluindo esse ponto, no foi ilegal luz do direito, a conduta de coibir a remessa do jornal eletrnico do autor, porque o servio por ele prestado no pode ser considerado de carter pblico, eis que de interesse exclusivamente privado. Houve violao do dever contratual no caso concreto, pois a correspondncia eletrnica constitua, luz da definio do Movimento anti-spam como spam mail, pois eram enviadas indiscriminadamente 11.000 mensagens diariamente e no ficou provado que o agir da requerida, ao cancelar o envio de mensagens, constituiu censura atividade jornalstica do autor. Quanto aos danos morais, no ficou provado pelo autor que os tenha sofrido. Em nenhum momento revelam os autos tenha a demandada divulgado a informao de que o bloqueio de envio de mensagens do autor tenha sido adotada em razo de spam mail, quanto muito de lixo eletrnico. S existe a prpria alegao do autor (fl. 61 autos 108450553) que no serve como prova.310 Merece censura, no entanto, a parte da deciso relativa ao pedido declaratrio, pois ao magistrado era perfeitamente possvel definir, atravs de conceito prprio, se as mensagens enviadas pelo usurio podiam ou no ser consideradas como spam, no sendo necessria qualquer definio legal para tanto. Poderia, ainda, aplicar conceitos doutrinrios ou recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito, como inclusive prev o art. 126 do Cdigo de Processo Civil. 7.5. Responsabilidade do provedor de hospedagem O provedor de hospedagem fornece espao em seus servidores para um provedor de contedo armazenar arquivos, arquivos estes que podem ou no constituir um web site. apenas distribuidor de informao, armazenando-a e possibilitando o acesso, sem exercer qualquer controle sobre seu contedo. Como visto, os servios prestados por esta espcie de provedor constituem locao de espao em disco rgido de acesso remoto, no podendo ser equiparados aos de hospedagem propriamente dita. Assim como uma livraria ou banca de jornais e revistas no controla o contedo das publicaes que vende, o provedor de hospedagem no exerce quaisquer atividades de edio, nem monitora, em regra, as informaes armazenadas em seus equipamentos, no podendo, em princpio, ser responsabilizado pelo contedo destas. Assim sendo, afigura-se equivocado o entendimento de MIGUEL DEHON, quando menciona que pretende equiparar, por analogia, este tipo de provedor ao hospedeiro, acarretando a responsabilidade civil solidria, para os danos que forem praticados sob seus auspcios. Seria, a ttulo ilustrativo, como um hotel (o provedor), e os seus quartos (os sites).311 Lamentvel caso concreto ocorrido em Salvador, Estado da Bahia, bem demonstra o desacerto de tal posio. A Promotoria de Justia daquela cidade, fundamentando-se no Estatuto da Criana e do Adolescente, requereu a busca e apreenso do computador utilizado por determinado usurio de um provedor de hospedagem que mantinha pgina de pornografia infantil, bem como de todos os computadores do prprio provedor.312 Sem uma maior reflexo sobre o tema, e desconhecendo a dimenso do dano que seria causado, o Poder Judicirio acolheu integralmente o pedido, determinando a busca e apreenso de todos os computadores do provedor. Seguiu-se, ento, ato de verdadeira selvageria, perpetrado pelos agentes pblicos encarregados de dar cumprimento ordem: cabos foram arrancados das paredes e computadores foram levados do local, acarretando o fechamento momentneo da empresa. As conseqncias foram desastrosas. Alm dos prejuzos materiais experimentados pelo provedor de hospedagem, todos os seus demais clientes, que evidentemente nenhuma relao tinham com o usurio infrator, tiveram seus web sites retirados da Internet.

De sorte a evitar equvocos similares, de fundamental importncia compreender, como observado, que o armazenamento de arquivos em servidores e sua disponibilizao tcnica a terceiros no guarda qualquer relao com o contrato tpico de hospedagem, representando locao de espao em disco rgido de acesso remoto, sendo, inclusive, lamentvel que o jargo informtico tenha incorporado de modo indelvel tal expresso. Como destaca RICARDO LUIS LORENZETTI, a classificao de hosting se assimilaria a uma locao, sendo que o provedor concede o uso e o gozo de um site virtual contra o pagamento de um preo, com o que no assume nenhuma responsabilidade frente a terceiros. a posio predominante nos EUA.313 GUSTAVO TESTA CORRA frisa que a responsabilidade pelo material armazenado e distribudo atravs da Rede exclusiva do autor. No h relao alguma entre o provedor contratado para a hospedagem de uma pgina e o seu contedo, pois o provedor presta apenas o servio de hospedagem, no sendo o titular da pgina hospedada.314 Idntica a posio de SNIA AGUIAR DO AMARAL VIEIRA, anotando que a responsabilidade do material armazenado e divulgado na Internet exclusiva do autor. No h relao alguma entre o provedor contratado para a hospedagem de uma pgina e o seu contedo, uma vez que este ltimo no o titular da pgina ou site. A responsabilidade somente poder ser invocada, caso o ISP e o hosting service providers (sic), avisados sobre o contedo ilcito da pgina, insistirem em mant-la.315 Assim tambm observa ERICA BRANDINI BARBAGALLO, para quem o provedor de servios de hospedagem no responsvel pelo contedo dos sites que hospeda, uma vez que no tem ingerncia sobre o contedo destes, no lhe cabendo o controle editorial das pginas eletrnicas. Tambm no se pode esperar do provedor de hospedagem atividades de fiscalizao: na maioria das vezes o armazenador no tem acesso ao contedo do site, apenas autorizado ao seu proprietrio, que pode alterar o contedo de suas pginas com a freqncia que lhe aprouver. Ademais, vrias so as pginas e sites hospedados em cada servidor, restando impossvel para o provedor de hospedagem a fiscalizao de contedo.316 WALDO AUGUSTO ROBERTO SOBRINO destaca que os provedores de hospedagem tm como funo alojar sites ou pginas. dizer, o provedor de hospedagem uma espcie de hospedeiro tecnolgico virtual, que fornece apenas o servio de hosting (hospedagem). Ao hospedar uma pgina ou site, a empresa provedora do servio de hosting fornece um lugar (em seu prprio servidor) para que usurios distintos possam conectarse queles. Este servio pode implicar na manuteno tcnica do site, mas no h em princpio nenhuma ingerncia sobre o contedo.317 Em outras palavras, o provedor de hospedagem no causa o ato ilcito, apenas mantm o equipamento utilizado para sua prtica. No h lugar para sua responsabilidade solidria pelos danos causados, se no tinha conhecimento prvio do contedo ilcito que armazenava em seus servidores, inexistindo, em tal hiptese, qualquer nexo de causalidade entre sua conduta e o dano porventura perpetrado pelo provedor de contedo. Caso concreto ocorrido em Londrina, Estado do Paran, corrobora esse entendimento. Pessoa ofendida em sua honra ajuizou ao de reparao de danos em face de indivduo que havia publicado informaes ofensivas em pgina na Internet, incluindo no plo passivo tambm a empresa provedora de servios de hospedagem que armazenava, em seus servidores, a pgina com o contedo ofensivo. O feito havia sido julgado procedente em primeira instncia pela Nona Vara Cvel de Londrina, com a condenao solidria, do indivduo responsvel pela informao e do provedor de hospedagem, ao pagamento de quantia equivalente a duzentos e cinqenta salrios mnimos a ttulo de danos morais, alm das custas processuais e honorrios advocatcios. Inconformado com tal deciso, o provedor de hospedagem apresentou recurso de apelao, sustentando no ser responsvel pelo contedo criado e disponibilizado pelo titular da pgina, autor da matria ofensiva, a quem deveria ser imputada com exclusividade a condenao, requerendo a improcedncia do pedido com relao a ela. O Tribunal de Justia do Estado do Paran deu integral provimento apelao. Destaca-se do voto proferido: os provedores de acesso no tm responsabilidade pela matria inserida pelos assinantes, nas pginas eletrnicas de seu uso exclusivo. Com efeito, de se ponderar que o provedor no exerce interferncia na utilizao da pgina pelo assinante, ou na criao da matria por este ali diretamente inserida.

Ademais, o ato de insero produz efeitos imediatos, no dispondo o provedor de meios eficientes, ou mesmo legais, para exercer tal controle ou censura, que, urge lembrar, at se defrontaria com bices jurdicos. Notese, no caso em exame, especificamente, que a imputao de ofensa honra subjetiva do autor/apelado, por afirmaes injuriosas ou difamatrias feitas pelo ru [...], atravs de insero em sua pgina virtual. No se cogita, portanto, de uma flagrante ilegalidade, que despertasse a ateno e abrisse perspectiva exigibilidade de uma pronta iniciativa da parte do provedor, no sentido de coibir uma utilizao flagrantemente ilegal ou abusiva do espao virtual.318 Justificando a necessidade de reforma da sentena, observou a Cmara que no h amparo jurdico para se estabelecer, no caso, a responsabilidade objetiva da apelante, enquanto provedora e hospedeira. Para decidir como decidiu, a MM. Juza singular tomou como fundamento essencial o art. 5, inciso V, da Constituio Federal, afastando qualquer obstculo da legislao infraconstitucional, que se apresentasse pretenso indenizatria do autor. Atenta, certamente, ao princpio de que no h responsabilidade sem culpa, invocou o art. 159 do Cdigo Civil, assinalando, como requisitos caracterizao desta, e da conseqente obrigao de indenizar: ao ou omisso do agente; relao de causalidade; existncia do dano; dolo ou culpa do agente. Entretanto, se no tocante ao agir do primeiro ru titular da pgina e autor da matria tomada como ofensiva tais fatores esto claramente revelados e a sentena bem os enfatizou, de outro vrtice, deixou a douta Magistrada de aprofundar anlise a respeito da conduta da r [...], de modo a demonstrar a presena de ao ou omisso caracteristicamente culposa ou dolosa a ela imputvel, alm do indispensvel vnculo direto de causalidade, na produo dos danos experimentados pelo autor. Anotou, apenas, que: O mesmo vale para a responsabilidade da r [...] que, por ser rgo de divulgao de contedo, inclusive com previso contratual de determinao final sobre o contedo (clusula 4.5 do contrato de hospedagem de domnio virtual fls. 80), igualmente responsvel por eventuais danos causados a terceiros, que no so atingidos pelas clusulas de excluso de responsabilidade, que somente valem entre as partes contratantes. (fl. 138). A viso assim delineada, portanto, da existncia de uma responsabilidade contratual solidria, emergente da relao entre [...] e [...], por danos causados a terceiros. Um enfoque, data venia, equivocado, pois a aludida clusula 4.5 estabelece condies entre as partes signatrias, para o uso da pgina virtual, limitando-o a propsitos agasalhados pela ordem jurdica. Prev o direito da provedora fiscalizar o contedo, com possibilidade desta desfazer o contrato em caso de insero de matria obscena ou ilegal. Mas, na leitura de todo o texto, no se depara com qualquer disposio que autorize a alvitrada compreenso de que a provedora teria assumido responsabilidade solidria, por ofensas morais que o titular da pgina viesse a dirigir contra terceiros, em quaisquer circunstncias.319 Afastou tambm aquele Tribunal a solidariedade reconhecida em primeira instncia, destacando que no h, no especfico contexto do caso, nenhuma previso legal expressa de solidariedade, como se pode verificar dos art. 1.518 e seguintes, do Cdigo Civil. Nem na legislao consumerista, na medida em que o autor no est na posio de um consumidor, em demanda contra o fornecedor. E, como impe o art. 896, do mesmo Cdigo Civil, a solidariedade no se presume, s podendo decorrer da lei ou do contrato. A j referida responsabilidade objetiva, de outro vrtice, no est presente na hiptese em foco, certo que, por igual, s poderia existir quando prevista no sistema jurdico, e em funo da natureza da atividade desempenhada pela apelante. H, bem de ver, quem cogite de co-responsabilidade, quando, atravs de contrato de hospedagem, o provedor de acesso converte-se em provedor de contedo, distino qual aludiu a douta Magistrada sentenciante, porm, sem ateno exigncia de que, ento, deveria estar evidenciada a conduta culposa da r/apelante. Na verdade, em razo dos fatores antes assinalados, o caso em cena no daqueles em que possvel detectar, no agir do provedor, uma ao ou omisso caracterizadora de culpa concorrente, ainda que remota. Conclui-se, enfim, que o pleito indenizatrio do autor, a rigor, no tem pertinncia subjetiva com a apelante [...], que no praticou o ato ofensivo honra no qual repousa a causa de pedir, nem tem, na condio de provedora de acesso Internet e hospedeira, co-responsabilidade a derivar da lei ou do contrato, pela malsinada insero na pgina virtual do assinante e co-ru [...], seu autor e nico responsvel.320 Percebe-se, do acrdo, que a situao seria diferente se o provedor de hospedagem pudesse ser considerado como um provedor de contedo e, como tal, fosse capaz de exercer controle editorial prvio ao que seria disponibilizado na pgina, o que no ocorria na hiptese. Neste ponto, inclusive, encontra-se o erro da deciso de primeira instncia, pois ao mencionar que a empresa apelante seria rgo de divulgao de contedo equiparou, equivocadamente, o provedor de hospedagem ao provedor de contedo.

O Projeto de Lei n. 4.906/2001 disps em seu art. 36 que o provedor que fornea ao ofertante servio de armazenamento de arquivos e sistemas necessrios para operacionalizar a oferta eletrnica de bens, servios ou informaes no ser responsvel pelo seu contedo, salvo, em ao regressiva do ofertante, se: I deixou de atualizar as informaes objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizaes, conforme instrues do prprio provedor; ou II deixou de arquivar as informaes ou, tendo-as arquivado, foram elas destrudas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para seu arquivamento, segundo parmetros estabelecidos pelo provedor. Referido artigo do Projeto de Lei estabelece, portanto, iseno de responsabilidade do provedor de hospedagem pelo contedo que armazena, salvo quando deixar de atualizar ou armazenar as informaes, ou quando estas forem modificadas ou suprimidas. Nota-se, portanto, que a responsabilidade dos provedores de hospedagem por atos ilcitos praticados por seus usurios subjetiva, advindo apenas de eventual conduta omissiva, de negligncia ou imprudncia, tendo aplicao o art. 186 do Cdigo Civil. Isto ocorrer quando o provedor de hospedagem deixar de bloquear o acesso informao ilegal disponibilizada por um usurio, ou quando no o fizer em tempo hbil, desde que tenha sido previamente informado a esse respeito e desde que no haja dvidas sobre a ilicitude da conduta perpetrada pelo usurio. Como destaca ANTONIO JEOV SANTOS, a demora no bloqueio do acesso ao material ilcito torna os provedores co-responsveis pelo contedo indesejado da informao. Passado o tempo necessrio para a obteno de meios tcnicos e profissionais tanto para lograr a localizao da pgina e de seu responsvel pela confeco e verificada a ilicitude do contedo, nada mais lhe restar fazer seno baixar a pgina de imediato. Em no o fazendo, sujeita-se ao cometimento do dano moral e a respectiva indenizao, junto com o ofensor. A culpa dos provedores, sempre no caso que est sendo tratado, consiste na negligncia, na circunstncia de no terem ficado atentos notificao recebida e de terem demorado para excluir a pgina neles alojada.321 No mesmo sentido a opinio de SNIA AGUIAR DO AMARAL VILELA, destacando que o dano causado ao usurio da rede deriva, no raro, da atividade do provedor. Poder ele ser responsabilizado por ter permitido a incluso de determinada informao ou, ainda, pelo contedo da mesma. A hiptese mais comum na fixao dessa responsabilidade surge no caso em que os provedores so informados de que algum site ou pgina est veiculando algum fato antijurdico e nada fazem para coibir o ilcito. A responsabilidade decorre do fato de que, uma vez avisados sobre o ilcito contedo, preferem manter a pgina ou site ofensivo. Se no derem baixa, estaro agindo com evidente culpa e sua responsabilidade ser solidria com o dono da pgina.322 Resta saber em que momento se caracteriza essa conduta omissiva, essa negligncia ou imprudncia do provedor de hospedagem: se quando notificado a respeito do contedo ilcito pela vtima, ou se apenas aps ordem judicial. Como visto, decidiu o Tribunal de Justia do Estado do Paran que, nas hipteses de flagrante ilegalidade, passvel de despertar a ateno do homem mdio, cabe ao provedor de servios bloquear, de imediato, o acesso ao material manifestamente ilcito. Para ERICA BRANDINI BARBAGALO, ao provedor no cabe julgar se determinado contedo ilcito. Em agindo com essa discricionariedade, estar se expondo possibilidade de ser responsabilizado por danos causados ao seu usurio pela interrupo dos servios. Em situaes que cheguem a seu conhecimento de que esteja hospedando pginas de contedo cuja moralidade ou licitude sejam duvidosas, cumpre ao provedor diligenciar para que autoridade competente tome conhecimento do fato, alm de, conforme possvel, buscar informaes com o provedor de contedo.323 Discordamos parcialmente de tal posicionamento, pois cabe exclusivamente vtima tomar as providncias que julgar pertinentes a respeito de informaes cuja ilicitude seja subjetiva ou que entenda violadora de seus direitos, submetendo a questo s autoridades competentes ou ao Poder Judicirio. No sendo possvel saber ao certo se o contedo mesmo ilcito, no cabe ao provedor comunicar o fato a quem quer que seja. Em outras palavras, apenas nas hipteses em que no houver quaisquer dvidas sobre a ilicitude do contedo que dever o provedor comunicar a quem de direito, pois no lhe cabe censurar ou vigiar quaisquer condutas de seus usurios.

MARCO AURELIO GRECO entende que o provedor de hospedagem deve agir prontamente quando souber da prtica de atos reconhecidamente criminosos em seus servidores, pois em tal situao ele no apenas tem poder de derrubar o site, ele tem o dever de derrubar o site; deve assumir uma atitude positiva no sentido de restringir a utilizao de sua hospedagem para fins delituosos, se tiver conhecimento inequvoco da prtica de tais atos.324 ANTONIO JEOV SANTOS adverte que deixar a critrio do provedor determinar exatamente quando existe ilicitude, imoralidade e contedo pernicioso da pgina web, o deixaria em situao de extrema dificuldade. No contrato feito com o usurio, est o pressuposto de que o servio consistente no acolhimento da pgina deve ser efetivado. A retirada dos dados ou bloqueio do acesso pode configurar responsabilidade contratual. O descumprimento ao pacto previamente estabelecido, deixaria o provedor em situao passvel de sofrer processo de indenizao dos danos e prejuzos que o usurio padeceu em razo de a pgina no ter funcionado como pretendia.325 Entendemos que, havendo controvrsia sobre a ilicitude do contedo, e no tendo ocorrido violao dos termos de servio previstos em contrato, no devem os provedores de hospedagem remover ou bloquear o acesso s informaes disponibilizadas. A situao ser resolvida pelo Poder Judicirio, a quem caber decidir se houve ou no excesso no exerccio das liberdades de comunicao e de manifestao de pensamento, violao a direitos autorais ou de propriedade intelectual, entre outras prticas passveis de lesar direitos alheios, e determinando, em caso positivo, as providncias necessrias para fazer cessar a prtica do ilcito. Tal soluo a que melhor atende aos interesses da vtima, e tem a vantagem de no sujeitar o provedor a emitir juzo de valor sobre a licitude do contedo, o que poderia causar distores graves ou decises arbitrrias. A soluo preconizada pelo art. 38 do Projeto de Lei n. 4.906/2001 afigura-se adequada, estabelecendo tal dispositivo que responde civilmente por perdas e danos, e penalmente por co-autoria do delito praticado, o provedor de servio de armazenamento de arquivos que, tendo conhecimento inequvoco de que a oferta de bens, servios ou informaes constitui crime ou contraveno penal, deixar de promover sua imediata suspenso ou interrupo de acesso por destinatrios, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou no, o ofertante, da medida adotada. Exige-se, assim, do provedor de servios de hospedagem, conhecimento inequvoco de que as informaes por ele armazenadas constituem crime ou contraveno penal, o que ensejar, na maioria dos casos, interpelao objetivando o bloqueio do acesso a elas, devendo ser identificado claramente o material questionado, sua localizao no servidor e o tipo penal violado. Como observamos, existindo controvrsia sobre a natureza criminosa do contedo, e no violada qualquer norma do contrato de prestao de servios com o usurio, no deve o provedor de hospedagem suspender ou interromper o acesso s informaes, levando-se a questo ao Poder Judicirio. imprescindvel destacar que o provedor no pode vigiar o contedo que armazena em seus sistemas. Sua responsabilidade emerge somente quando toma conhecimento, seja por ato prprio ou por comunicao de terceiro, da existncia do material ilcito em questo. Isto adquire particular importncia quando se observa que o art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente, modificado pela Lei n. 10.764/2003, estabeleceu, em seu 1, hiptese de responsabilidade dos provedores de servios de Internet, toda vez que possibilitem o armazenamento e o acesso a material contendo pornografia ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente, sem fazer meno necessidade de conhecimento prvio sobre tais fatos: Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou Internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 1 Incorre na mesma pena quem: I agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participao de criana ou adolescente em produo referida neste artigo;

II assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo; III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou Internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo. Melhor teria sido se a lei houvesse estipulado, de modo claro, que os provedores de servios de Internet somente podem ser responsabilizados por tal conduta caso tenham efetivo conhecimento de que seus sistemas esto sendo utilizados para transmitir ou armazenar o contedo criminoso. Para DEMCRITO REINALDO FILHO, a configurao dessa modalidade do crime de fornecimento dos meios tcnicos para a sua realizao somente se configura quando o provedor tem conhecimento da natureza do material que ele est transportando ou hospedando. Se ele desconhece que uma pgina eletrnica contendo pornografia infantil est hospedada em seu sistema informtico, ou que esto se servindo dele para o envio de material dessa natureza, no pode ser responsabilizado por esses atos.326 Assim sendo, entendemos que o representante legal do provedor de servios de Internet somente pode ser responsabilizado luz do art. 241, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente, se, aps estar ciente do ato criminoso, no tomar nenhuma providncia para impedir o acesso ao contedo ilcito ou para fazer cessar sua transmisso, cabendo-lhe, ainda, comunicar o fato s autoridades competentes. 7.6. Responsabilidade do provedor de contedo Os provedores de contedo sero responsveis pelas informaes de autoria de terceiros quando exercerem controle editorial sobre o que ou no disponibilizado em seu web site. Em alguns casos, o contedo disponibilizado por usurios no monitorado, nem tampouco sujeito qualquer edio, especialmente quando a insero das informaes ocorre de modo automatizado ou imediato. Exemplificando, se mensagem difamatria publicada em frum de discusso, servio de anncios ou de bate-papo disponibilizado por um provedor de contedo que funciona em tempo real, tem-se que a ofensa imputvel somente ao autor da mensagem, pois no passou, para ser disponibilizada, por nenhum juzo de valor do provedor. Nesta hiptese, como no houve controle editorial prvio, nem escolha sobre a colocao ou no da mensagem na rede, o provedor de contedo est isento de qualquer responsabilidade, a no ser que, tendo sido notificado a respeito pela vtima, no bloqueie o acesso ou remova a informao danosa em tempo razovel. Observe-se que o fato de um determinado frum de discusso em tempo real dispor de moderadores e administradores que possam eventualmente modificar ou retirar da rede contedo questionvel no representa o controle editorial necessrio para responsabilizar o provedor de contedo, pois para que isto ocorra tal controle deve ser necessariamente prvio publicao da mensagem. Haver, portanto, responsabilidade quando o provedor de contedo, aps analisar o teor da informao ilegal, optar por disponibiliz-la na Internet. Nesta hiptese, o provedor primeiramente exerce controle editorial sobre a informao e, posteriormente, decide public-la, entendendo ser interessante faz-lo. Assim procedendo, assume, em conjunto com o autor da informao, os riscos inerentes sua publicao e divulgao, sendo ambos responsveis pela reparao dos danos porventura causados, a exemplo do que ocorre quando a ofensa se d pela imprensa tradicional. , de fato, importante ressaltar que, para responsabilizar o provedor de contedo por informaes de terceiros, o controle editorial dever ser prvio disponibilizao da informao ilegal, ou posterior notificao de sua existncia, pois somente nestas hipteses o provedor de contedo age, realmente, como um editor. Para ANTNIO LAGO JNIOR, os provedores de contedo podem, por analogia, ser comparados s empresas que exploram os meios de informao e divulgao, sempre que, pela natureza da informao veiculada, eles mantenham um controle editorial de tais informaes. Os sites jurdicos, por exemplo,

costumam divulgar notcias ditas jurdicas. Nesse caso, o proprietrio do site totalmente responsvel pelo contedo constante de tais reportagens. Responder, por culpa ou dolo, em decorrncia de eventuais danos que causem ao direito imagem ou honra de outrem, podendo, em ao regressiva, responsabilizar o autor da mensagem.327 LAGO JNIOR destaca tambm a necessidade de controle editorial prvio para que se caracterize a responsabilidade do provedor de contedo, a quem chama, erroneamente, de provedor de informao: existem informaes que circulam na Internet, passando pelo site do provedor de informaes, e que no se submetem a qualquer controle editorial, como as salas de bate-papo (chats), fruns de discusso etc. Nesses casos, ser foroso concluir que o provedor de informao no poder responder, exceo, claro, que se prove de forma inequvoca que ele teve conhecimento do contedo ilcito da informao e, mesmo assim, quedou-se inerte. Caso contrrio, parece-nos que a responsabilidade ser do autor da mensagem, de forma exclusiva.328 Nesse sentido, correta a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, reconhecendo a legitimidade passiva de provedor de contedo em ao de indenizao promovida por determinada pessoa ofendida em sua honra em razo de publicaes que ocorreram na capa do portal de propriedade da empresa, bem como em diversas de suas sees (incluindo canais de notcia e revistas, reproduzindo matria originalmente publicada por revista impressa de propriedade de terceiros e acrescentando outras informaes a respeito), pois houve, evidncia, controle editorial prvio por parte do provedor de contedo, que optou por disponibilizar as informaes lesivas, ainda que produzidas por terceiros, incorporando-as conscientemente pgina principal e s demais sees de seu web site. O voto proferido em tal recurso destacou que o portal da Internet no pode ser equiparado, como o pretende a agravante, a uma simples banca de revistas, ou a um supermercado, ou a uma livraria onde sejam vendidas revistas. O portal, por certo, por seu alcance ao pblico em geral, no tem, decididamente, a mesma funo desse comrcio.329 Assim se d porque, em regra, no mesmo possvel a insero de informaes de terceiros no portal sem que haja controle editorial prvio por parte do provedor de contedo. Em outras palavras, quando o provedor de contedo veicula quaisquer informaes sujeitas a controle editorial anterior divulgao, ainda que produzidas por terceiros, no poder afastar sua responsabilidade pelos danos porventura causados por elas, pois incorporou livremente o contedo lesivo a seu web site. Isto no ocorrer, no entanto, se as informaes fornecidas por terceiros so disponibilizadas de modo automtico na Internet, sem a possibilidade de qualquer ingerncia pelo provedor de contedo cuja responsabilidade apenas existir em razo de conduta omissiva consistente no desatendimento interpelao ou ordem judicial de bloqueio de acesso ou remoo da informao lesiva, conforme o caso. Assim sendo, tal como ocorre com o provedor de hospedagem, tambm haver responsabilidade quando o provedor de contedo, notificado a bloquear o acesso ou remover a informao ilegal disponibilizada por terceiros em seu web site, no o faz, incorrendo, assim, em omisso voluntria. Nesse contexto, o provedor de contedo no ser responsvel por ato ilcito cometido por terceiro at que tenha conhecimento de sua existncia. Apenas ento que dever tomar as providncias necessrias para impedir a continuidade da prtica, sob pena de ser responsabilizado solidariamente com o autor da informao. Do mesmo modo, a exemplo do que j foi dito com relao ao provedor de hospedagem, a obrigao de bloquear o acesso ao material ilcito apenas surge para o provedor de contedo a partir do momento em que tem cincia inequvoca tanto da existncia da informao, quanto de sua efetiva ilicitude. Valem aqui as observaes j efetuadas anteriormente, ou seja: havendo controvrsia sobre a ilicitude do contedo, e no tendo ocorrido violao dos termos de uso do web site, no devem os provedores de contedo remover ou bloquear o acesso s informaes disponibilizadas mas, sim, aguardar a resoluo do problema pelo Poder Judicirio, a quem caber decidir se houve ou no excesso no exerccio das liberdades de comunicao e de manifestao de pensamento, violao a direitos autorais ou de propriedade intelectual, entre outras prticas passveis de lesar direitos alheios, e determinando, em caso positivo, as providncias

necessrias para fazer cessar a prtica do ilcito. Recorde-se, ainda, que tal soluo a que melhor atende aos interesses da vtima, tendo como vantagem no sujeitar o provedor a emitir juzo de valor sobre a licitude do contedo, o que poderia causar distores graves ou decises arbitrrias. preciso recordar que, antes do advento da Internet, era inconcebvel a existncia de um meio de comunicao que permitisse a interao de centenas ou milhares de pessoas simultaneamente, dentro de um mesmo espao, sem que houvesse controle sobre o que era escrito ou divulgado. At hoje, tudo o que publicado em jornais ou revistas impressos, inclusive as cartas redao, passa por controle editorial prvio. exceo de programas exibidos ao vivo, nada do que veiculado pelo rdio ou pela televiso escapa ao controle prvio das emissoras. No assim na Internet, em que determinados servios permitem a livre divulgao de mensagens de terceiros sem qualquer possibilidade de verificao prvia sobre o contedo. Como exposto anteriormente, os terceiros que visitam um determinado web site no podem ser considerados consumidores da informao prestada quando esta de livre acesso a qualquer pessoa. No h lugar, portanto, para a aplicao da responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor em razo do simples acesso ao contedo potencialmente lesivo. Caso concreto ocorrido na cidade do Rio de Janeiro bem demonstra que a desconsiderao do nexo de causalidade, em casos semelhantes, leva a decises injustas. Determinada pessoa props ao de indenizao por danos morais em face de grande provedor brasileiro de contedo, alegando ter sofrido danos de ordem moral em razo da divulgao de seu nome e telefone do trabalho, oferecendo-se para encontros de carter afetivo e sexual, em web site mantido pelo provedor, dedicado publicao gratuita de classificados amorosos abertos a quaisquer interessados. O provedor sustentou, em contestao, a inexistncia de qualquer relao de consumo entre as partes, observando, ainda, que o contedo dos anncios advm dos prprios interessados no servio, nicos responsveis pela informao fornecida nos anncios classificados, e ressalvando a hiptese de que terceiro, provavelmente conhecido da demandante, houvesse cadastrado seus dados pessoais, apresentando seu nmero telefnico no anncio, como forma de causar-lhe prejuzos. Sendo tal prtica proibida pelo provedor de contedo, o cadastro do mencionado anncio foi excludo do sistema quarenta e oito horas aps a notificao do problema empresa. Apesar da fora dos argumentos, o Juzo de primeiro grau julgou procedente a ao, fundamentando-se no art. 6, inciso VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor, observando ser inequvoco o fato de a autora ter sido vitima da fragilidade operacional da r, visto que, sem contratar com ela, acabou-se por permitir a veiculao dos dados da autora em pgina de servios de sua responsabilidade. Efetivamente, a prejudicada teve seu nome veiculado como de oferta para encontros de ordem afetiva e sexual, com reflexos em seu ambiente de trabalho e em sua casa. No se pode imaginar que, sem ter autorizado a veiculao, a autora no tivesse sofrido danos de ordem moral. Bastam o fato e os depoimentos de fls. [...], incisivos no sentido de afianar o desassossego, a ofensa e os prejuzos que sofreu, para a constatao do dano. Para o episdio, aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor.330 O provedor de contedo apresentou recurso de apelao, insistindo, com inteira razo, que a utilizao do servio de responsabilidade dos usurios, pois apenas fornece um meio para a divulgao dos classificados, no auferindo qualquer receita diretamente relacionada a essa atividade, tendo agido com diligncia e retirado o anncio lesivo do web site quarenta e oito horas aps ter sido notificado a respeito. Sustentou tambm a inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, inexistindo responsabilidade objetiva do provedor de contedo pelos atos de terceiros que divulgaram as informaes pessoais da apelada. O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, surpreendentemente, negou provimento ao recurso, decidindo que embora o servio contratado seja de responsabilidade do usurio, no se pode olvidar que o servio divulgado pela apelante, visando a relacionamentos interpessoais, no foi contratado pela Autora, o que j anuncia a ausncia de cuidados devidos na divulgao destes servios que, por sua prpria natureza, expem as pessoas s situaes desagradveis, apresentando uma imagem que no se concilia com a prpria vtima. Note-se que a divulgao de seu nome, endereo e telefone como pessoa que se submete a programas de carter afetivo e sexual afeta moralmente a vtima, em seu ambiente social e profissional, como se verificou na hiptese dos autos. Nem se fale em fato de terceiro pois, em primeiro lugar, tratando-se de

responsabilidade objetiva, caberia ao ru a prova da excludente de sua responsabilidade, no que no logrou xito. Alm do mais, a divulgao pela Internet ato de sua inteira responsabilidade, diante das caractersticas do servio que realiza. evidente que se trata de relao de consumo, pois presta servios desta natureza, em carter de habitualidade e consagra-se na hiptese, justamente, o fato do servio, contatando-se os prejuzos morais dele decorrentes para a Apelada.331 O acrdo partiu de premissa equivocada, equiparando a vtima do ato ilcito perpetrado por terceiro a uma consumidora dos servios do provedor de contedo e, em conseqncia, adotou a teoria da responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, exigindo por parte do provedor a prova da culpa exclusiva de terceiro. Fez referncia ainda a uma suposta ausncia de cuidados devidos na divulgao destes servios, deixando de observar ser da natureza de tais servios a inexistncia de controle prvio sobre os anncios divulgados, apenas sujeitos edio posterior pelo provedor em caso de aviso sobre a ilicitude do contedo por eventual terceiro prejudicado. A soluo mais adequada teria sido reconhecer a inexistncia de nexo de causalidade entre a conduta do provedor de contedo e o dano experimentado pela vtima, j que apenas disponibilizou o espao para a publicao de anncios por terceiros e, notificado a respeito da mensagem danosa, prontamente retirou-a do web site. Somente se o provedor de contedo porventura se recusasse a faz-lo ou caso a providncia houvesse sido solicitada , se no fornecesse os dados necessrios para localizar e identificar o responsvel pela mensagem, que poderia vir a ser responsabilizado solidariamente pelo dano. No se trata assim de fato do servio, como afirmado pelo acrdo. No caso concreto analisado, o provedor agiu de modo diligente, retirando o anncio ofensivo da rede to logo notificado a respeito. No poderia saber previamente tudo aquilo que foi publicado por terceiros em seu mural eletrnico, nem tampouco atestar a veracidade ou falsidade dos dados constantes do anncio at ser informado pela vtima. O provedor de contedo em nada concorreu para a prtica do ato ilcito. Como j observado, a responsabilidade pela conduta do consumidor que utiliza ilicitamente produto ou servio no pode ser imputada a seu fornecedor, toda vez que esse comportamento o nico causador do ato ilcito, ausente nexo de causalidade entre a atividade do fornecedor e o dano. Dessa forma, como regra, a responsabilidade do provedor de contedo por atos ilcitos praticados por terceiros subjetiva, fundamentando-se em conduta omissiva, em negligncia ou imprudncia, tendo aplicao o art. 186 do Cdigo Civil. Isto ocorrer quando o provedor de contedo deixar de bloquear o acesso ou de remover a informao ilegal disponibilizada por um terceiro, toda vez que for evidente a ilicitude da informao, bem como quando deixar de faz-lo em tempo razovel. A situao se modifica quando o provedor de contedo aufere alguma vantagem ou lucro em razo de funcionar como intermedirio de uma transao comercial ou, ainda, em razo de prtica criminosa diretamente relacionada com a conduta de seus usurios. No primeiro caso, o provedor de contedo responder em razo da intermediao; ao segundo caso, aplicam-se os arts. 932, inciso V e 933 do Cdigo Civil, que dispem: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: [...] V os que os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. o caso de empresas que operam leiles virtuais (como so impropriamente chamados os web sites que disponibilizam espao para pessoas anunciarem produtos e servios) e que dividem com seus usurios os lucros dessas transaes. Apesar de tais empresas equipararem sua atividade a um leilo eletrnico, em verdade no exercem atividade tpica de leiloeiro ao menos como assim definida pelo Decreto n. 21.981/1932 servindo como verdadeiros intermediadores de negcios entre usurios.

Tambm no se pode afirmar que meramente celebram um contrato de cesso de espao publicitrio em seu web site, pois, alm de receberem do usurio uma quantia fixa pelo espao disponibilizado para o anncio, auferem tambm comisses vinculadas ao valor do bem ou servio ofertado usualmente representadas por percentual varivel conforme o valor total da venda, e que so pagas pelo vendedor do produto. Em outras palavras, as empresas que operam leiles virtuais no se equiparam a empresas jornalsticas, pois, enquanto estas apenas recebem quantias em razo da disponibilizao de espao publicitrio, aquelas recebem tambm uma comisso sobre o valor das vendas concludas por intermdio do web site. A exigncia dessa comisso vinculada venda dos produtos ou servios impe a essas empresas o dever de fiscalizar atentamente os anncios realizados por seus usurios, encargo que no pode ser transferido aos terceiros porventura lesados pelo anncio. Vale dizer, a fiscalizao dos produtos e servios oferecidos no web site de leilo um nus exclusivo da empresa que o opera, j que ela se beneficia diretamente das vendas realizadas por seu intermdio. Nesse contexto, no so os terceiros lesados pela venda de produtos falsificados, contrafeitos ou oferecidos em violao a direitos de propriedade intelectual, que devem designar funcionrios para localizar anncios que violem seus direitos em tais web sites, mas sim as empresas que os operam, desde que a ilicitude da oferta seja evidente. Ressalte-se que a cobrana de comisso que acarreta a responsabilidade objetiva da empresa de leilo virtual pelos produtos e servios comercializados, sendo que tanto o comprador quanto o vendedor cadastrados junto ao web site da empresa so consumidores dos servios de intermediao por ela oferecidos. Este ponto de fundamental importncia, pois, se no houvesse a cobrana da comisso, mas apenas do uso do espao publicitrio, a empresa de leilo virtual seria equiparada a veculo de comunicao tal como um jornal que oferece classificados e, assim, estaria isenta tanto de responsabilidade pelas transaes realizadas, quanto do dever de fiscalizar o contedo de seus anncios, papel que caberia apenas aos terceiros eventualmente lesados. No mesmo sentido a opinio de PATRCIA PECK, que, a respeito do leilo virtual, pondera que o problema que essa atividade realizada sem a presena do leiloeiro, j que vendedor e potencial comprador interagem diretamente atravs da interface de comunicao do site. Alguns sites cobram comisso por disponibilizar essa interface; outros preferem lucrar apenas como o volume de visitas a suas pginas, tirando seu faturamento de eventuais anunciantes. Neste ltimo caso, o site se assemelha mais a uma vitrina de anncios classificados, no pesando sobre a empresa nenhuma responsabilidade quanto qualidade dos produtos transacionados. O primeiro caso mais complicado: se o site cobra comisso, age como um leiloeiro nesse caso, teria, em princpio, de avalizar todos os produtos negociados (o que, devido ao volume gerado pela Internet, bastante complicado). Se um consumidor for lesado em site desse tipo, o nus de compens-lo deve ficar com a empresa que fez a intermediao, no caso, o site.332 PATRCIA PECK observa que isso obrigar os sites que quiserem cobrar comisses a conhecer as mercadorias negociadas, trazendo credibilidade para o prprio site, pois o consumidor se sentir seguro quando realizar uma compra. No primeiro caso, a empresa pode at cobrar pelo servio (como um jornal cobra pelos anncios sem ter a obrigao de garantir a autenticidade do que anunciado); mas importante que a cobrana no se estenda a uma comisso sobre o valor de venda. muito melhor que o site se caracterize como um e-market, uma feira livre virtual de troca de mercadorias, do que como um site de leilo, devido ao nvel de responsabilidade jurdica que sobre este ltimo recai.333 Naturalmente, se no h cobrana de comisso e o web site oferece apenas servio eletrnico de classificados, a responsabilidade ser exclusiva daquele que veiculou o anncio, nos termos do art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Observe-se, ainda, que eventual clusula de excluso ou transferncia de responsabilidade sobre o contedo das ofertas divulgadas nula de pleno direito se houver a cobrana de comisso pela intermediao da venda dos produtos ou servios, por aplicao do disposto no art. 51, incisos I e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

O Juizado Especial Cvel Central de So Paulo j teve a oportunidade de apreciar a questo relativa responsabilidade da empresa de leilo virtual, decidindo que o risco do negcio de intermediao acarreta o dever de indenizar na hiptese de o produto no ser entregue por quem o prometeu. Observou a sentena que o autor participou de um leilo realizado no site [...], mantido e explorado pela empresa [...], e que, no obstante tenha efetuado pagamento, no recebeu o produto arrematado. A responsabilidade da contestante decorre do Cdigo de Defesa do Consumidor, que probe toda a publicidade enganosa e abusiva, atribuindo ao fornecedor de produtos ou servios a responsabilidade por eventuais danos causados ao consumidor. No caso em anlise, a prpria contestante admite que prestadora de servios, eis que, no obstante tenha negado este fato no texto da contestao, juntou documento que demonstra o contrrio. Note-se que no item 05 do contrato apresentado como Doc. 04, consta esclarecimento expresso no sentido de que o [...] atua como mero prestador de servios. Assim sendo, pecou a prestadora de servio pela falta de cuidado na seleo da empresa cadastrada, que induziu o consumidor a erro. Observe-se que, pelo que se infere da contestao, para que qualquer usurio da Internet possa se utilizar dos servios disponibilizados no site [...], tanto para comprar como para vender produtos, necessrio nele se cadastrar previamente. Assim, se aceitou o cadastramento da empresa que vendeu o produto ao autor, [...], a empresa-r assumiu os riscos do negcio, devendo responder pelos danos causados ao consumidor, independentemente da existncia de culpa, uma vez que a hiptese de responsabilidade objetiva. Ressalte-se que a contestante admitiu expressamente que possibilitou o contato entre o autor e a empresa [...]. importante observar tambm que foi o site da r que informou ao postulante que ele era o ganhador do leilo, orientando-o a entrar em contato com o vendedor para concretizar a transao (fls. 06), e foi em face dessa informao que o autor efetuou o depsito para aquisio do produto que nunca lhe foi entregue. Outrossim, pelo que se infere dos autos a empresa r no prestou informaes suficientes e adequadas ao consumidor sobre a fruio e riscos do negcio, sendo que, pelo que consta dos autos, a recomendao de utilizao dos servios [...] foi feita aps a ocorrncia dos fatos (fls. 07/08). Quanto clusula inserida no contrato, no sentido de que a [...] no assume qualquer responsabilidade perante usurios em decorrncia de qualquer avaliao dos produtos inseridos no site, importante considerar que se trata de clusula ineficaz, por ser nula de pleno direito, nos termos do art. 51 da Lei n. 8.078/1990.334 Em outro caso, empresa de leilo virtual foi condenada a abster-se de veicular em seu web site anncios alusivos a produtos objeto de contrafao (copiados de originais produzidos por determinadas empresas detentoras de diversas marcas de produtos famosos no mercado de artigos de luxo), sob pena de multa diria, tendo sido a empresa tambm condenada a pagar indenizao por danos materiais e morais em razo de anncios de produtos oferecidos em violao dos direitos dos detentores dessas marcas. Diz a sentena: a r exps venda, em sua vitrine virtual, produtos claramente objeto de contrafao. Pouco importa que ao invs de ficarem fisicamente numa loja, na posse do anunciante, tenham elas sido disponibilizadas pela via eletrnica, uma vez que a lei no faz distino alguma a respeito. O que vale a idia de exposio, a qual, no caso, no foi desinteressada, mas se deu no mbito de um contrato em que previsto o pagamento de comisso de 5% sobre a venda de cada produto anunciado. Vale dizer, a r obteve efetivo proveito econmico do crime praticado pelo fabricante dos produtos contrafeitos, no podendo vir agora dizer que nada tem com isso, que simples veiculadora dos anncios, etc. Como bem observado pelas autoras em sua rplica, se como provedora do servio tem ela o poder de selecionar os anunciantes tanto que a prestao do servio est vinculada a contratos e de lhes disponibilizar a utilizao do site para insero de seus anncios, deve assumir solidariamente com estes ltimos a responsabilidade pelo contedo deles, nos termos dos arts. 1.518, do CC 1916, e 942 do CC 2002.335 Percebe-se, assim, que a sentena estabeleceu a responsabilidade da empresa de leilo virtual pelas ofertas de produtos contrafeitos exatamente em razo da cobrana de comisso sobre as vendas pelo web site. Destacou, tambm, a mesma deciso: no se diga que a r agiu de boa f, com presteza, retirando as propagandas de seu site to logo tomou conhecimento do inconformismo das autoras, pois cientificadas a respeito por via extrajudicial em 6.7.2000 e em 30.7.2000 e se tendo comprometido, atravs de contranotificao, a tomar as medidas cabveis no sentido da cessao da veiculao dos anncios (cf. fls. 182/199), continuou ela a faz-lo at ser obstada judicialmente pela deciso antecipatria de tutela aqui proferida, como comprovam as centenas de pginas de Internet que instruem a inicial. Ademais, conquanto a implantao do

tal Programa de Proteo Propriedade Intelectual se tenha dado em janeiro de 2003, segundo diz a r em sua manifestao sobre a rplica, antes, portanto, da data de sua citao para este feito, o fato que isso s ocorreu cerca de dois anos e meio depois das datas daquelas notificaes, quando j se encontrava ela, pois, constituda em mora a respeito. Mesmo que assim no fosse, a simples criao de tal mecanismo de defesa dos proprietrios de marcas no lhe retira o dever de analisar previamente o contedo do material que veicula em seu site, na medida em que, como dito, tem absoluto controle sobre sua disponibilizao.336 Note-se que a sentena fez questo de mencionar que compete empresa que explora a atividade de leilo virtual fiscalizar o contedo dos anncios que veicula, independentemente de disponibilizar um canal de comunicao para o recebimento de denncias a respeito de produtos ou servios ilegais. Em caso ocorrido na cidade de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, determinada empresa detentora de marca de calados ajuizou ao cautelar em face de empresa de leilo virtual em razo de ofertas de produtos contrafeitos em seu web site, objetivando a imediata suspenso de tais anncios, o que foi deferido liminarmente em primeira instncia. A empresa de leilo virtual interps agravo de instrumento de tal deciso, que no foi acolhido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, nos seguintes termos: no merece provimento o agravo, porquanto se fazem presentes os requisitos da tutela cautelar perseguida. fl. 43, pode-se constatar que a agravada formulou pedido de registro relativo marca [...]. Embora a propriedade de tal marca no lhe pertena, porque ainda no deferido o registro, de acordo com o art. 130 da Lei n. 9.279/1996, ao depositante do pedido assegurado o direito de licenciar o uso da marca e zelar pela sua integridade material ou reputao. Por outro lado, a prtica da contrafao em relao ao produto comercializado pela recorrida est estampada na prpria publicidade veiculada atravs do site [...] (fl. 44). Note-se que h expressa referncia de que o produto oferecido venda uma rplica perfeita do tnis marca [...], fabricado e comercializado pela agravada. Como se no bastasse, o vendedor d a garantia de que o tnis, vendido a R$ 49,90, realmente idntico ao original, salientando que, na loja, vale R$ 150,00. Basta uma rpida leitura dos dados de divulgao do produto e dos e-mails trocados com os compradores (fls. 44/47), para constatar que o vendedor, [...], estava fabricando e colocando venda um tnis exatamente igual quele produzido pela recorrida, utilizando, ainda, a mesma marca cujo pedido de registro requereu. evidncia, trata-se de contrafao, prtica que, por infringir o direito autoral, vedada pelo ordenamento jurdico. No seria razovel, ento, revogar a liminar e restabelecer a comercializao do tnis atravs do site pertencente agravante. Em especial porque, nesse contexto, o fumus boni juris inafastvel. Convm ressaltar, outrossim, que a recorrente parte legtima, tendo em vista o cumprimento da liminar concedida [...]. Pelo que se observa dos documentos trazidos aos autos, o site [...], alm do tnis oferecido por [...], propicia a comercializao de inmeros outros produtos falsificados, como bolsas, canetas e relgios, denominando-os de rplicas de grifes, inclusive, internacionais. A par disso, recebe comisso sobre cada venda realizada (fl. 336). Ou seja, obtm lucro com a atividade ilcita desenvolvida por outrem atravs do site criado. Outrossim, considerando a grande quantidade de rplicas colocadas disposio dos usurios, no h como afastar o conhecimento da recorrente e, por conseqncia, sua conivncia com a situao.337 Como visto, a deciso estabeleceu a responsabilidade da empresa de leilo virtual pelos anncios de produtos contrafeitos, reconhecendo que esta tinha conhecimento e era conivente com a situao, estando interessada na comisso pela venda dos produtos ilegais. Percebe-se, assim, que o comrcio eletrnico traz grandes comodidades e problemas, com inesgotvel variedade de outras questes jurdicas que merecem anlise aprofundada, fora dos objetivos deste trabalho.

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FORMAS ALTERNATIVAS DE REGULAMENTAO DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET
8.1. Introduo A Internet no regulada apenas por intermdio da lei. Em muitos casos, um sistema de autoregulamentao funciona de modo clere e eficaz para dirimir conflitos na rede, com resultados extremamente eficazes, notadamente com relao preveno de outros atos ilcitos.338 A rapidez com que informaes podem ser disponibilizadas ou bloqueadas na Internet permite que determinados atos ilcitos possam ser praticados ou interrompidos em questo de segundos, e a forma de sua disponibilizao tambm importante fator a ser considerado, sendo possvel proibir ou permitir instantaneamente o acesso a informaes. Nesse contexto, ainda que nenhuma leso de direito no mbito da Internet possa escapar apreciao judicial, a demora inerente ao trmite processual, e os aspectos tcnicos da matria, fazem com que seja mais conveniente, em determinados casos, a coexistncia de um sistema de auto-regulamentao que possa ser aplicado de modo clere, impedindo a continuidade da prtica ilcita ou a sua repetio, at que, caso necessrio, seja dirimida a questo judicialmente. As principais formas alternativas de regulamentao sero analisadas a seguir, destacando-se a netiquette, as regras criadas por organizaes, as solues normativas contratuais e as solues normativas tecnolgicas. 8.2. A netiquette A netiquette significa network etiquette, ou seja, a etiqueta da rede. Representa, no mbito da Internet, os padres gerais de boa conduta a serem observados por quem quer que a utilize. Pode ser definida como o conjunto de regras informais de comportamento desenvolvidas e constantemente adaptadas no mbito da utilizao de redes de computadores, inclusive na Internet. PALOMA LLNEZA GONZLEZ destaca que as regras de netiquette fazem recair sobre o usurio a responsabilidade pelo bom funcionamento da rede e, em conseqncia, tambm o faz responsvel sobre o mau uso e abuso. Estabelece-se, assim, o princpio de que os usurios so os responsveis finais pelas aes que realizam quando acessam a Internet.339 A netiquette pode ser equiparada aos bons usos e costumes no mbito do Direito. No possui regras definidas em um sistema, mas deve ser de conhecimento de todos os que utilizam a rede. Podem-se citar, como exemplos de netiquette: no enviar maciamente correspondncia eletrnica comercial no-solicitada; no utilizar apenas letras maisculas para o envio de mensagens; no repassar, por correspondncia eletrnica, correntes, boatos, e outras informaes inteis; ler sempre a seo de perguntas freqentes (FAQ)340 de web sites ou grupos de discusso antes de pedir ajuda ou mais informaes; no insultar nem atacar os demais usurios de determinada comunidade atravs de mensagens eletrnicas ou de fruns de discusso, entre inmeros outros.

Entre diversas condutas abusivas, destaca LLNEZA GONZLEZ que so violaes da netiquette introduzir contedos ilcitos em um sistema, o uso de expresses inaceitveis em mensagens pblicas ou privadas, o envio de mensagens que tenham por resultado a perda do trabalho do destinatrio ou a perda de informaes de seu sistema, o envio das famosas cartas-corrente relativas a vrus inexistentes ou pedidos de mensagens de correio eletrnico para proporcionar ao remetente e ao destinatrio boa sorte, o envio de mensagens de lista de correios a particulares que congestionem a rede ou interfiram com o trabalho alheio.341 Na medida em que a netiquette encoraja os usurios a se comportarem de modo corts e com esprito de cooperao, ela serve, em princpio, para afastar a necessidade de regulamentao da rede em determinados aspectos. Lamentavelmente, nem todos se preocupam em conhec-la e alguns adotam, propositadamente, condutas manifestamente contrrias s mais bsicas regras de convivncia na Internet. Novas formas de utilizao da Internet geram novas condutas de usurios, o que faz com que a netiquette seja essencialmente dinmica e esteja em constante processo de adaptao. No incio da utilizao da rede, a preocupao maior era com o comportamento social dos usurios, evitando ofensas e insultos, usualmente chamados de flames,342 estabelecendo-se toda uma srie de regras triviais para as comunicaes eletrnicas.343 Com a utilizao da Internet para fins comerciais, passou-se a condenar prticas de envio em massa de correspondncia eletrnica no-solicitada, janelas pop-up com anncios disfarados como alertas de segurana, e outras tantas prticas com fins de publicidade. Na maior parte dos casos, a violao de regras de netiquette apenas antitica, no podendo ser considerada ilegal. A Corte Superior de Ontario, Canad, foi a pioneira em aplicar os princpios da netiquette em uma deciso judicial,344 em caso concreto onde determinada empresa teve seu web site removido pelo provedor de hospedagem que utilizava, em razo de haver enviado milhares de correspondncias eletrnicas comerciais no-solicitadas a usurios da rede. Tal empresa desejava a imediata reativao de seu web site, mencionando que a suspenso dos servios representava descumprimento do contrato, ao passo que o provedor de hospedagem corretamente sustentou que, mesmo que o envio de correspondncias eletrnicas comerciais no-solicitadas no fosse proibido pelo contrato de hospedagem, tal prtica representava clara violao dos princpios de netiquette, a qual era mencionada expressamente no contrato. Em tal deciso, a Corte menciona que a netiquette definida como o crescente corpo de regras aceitveis de etiqueta, em sua maioria ainda no-escritas, em relao conduta dos usurios da Internet,345 entendendo que o envio, de forma macia, de correspondncia eletrnica comercial no-solicitada representa violao aos princpios de netiquette, a no ser que isto fosse especificamente permitido pelo contrato,346 e decidindo, assim, ser lcita a remoo do web site pelo provedor de hospedagem. A netiquette traz regras de tica que adquirem particular importncia na hiptese de inexistncia ou omisso da lei a respeito de determinado assunto relacionado Internet. Como representa os bons costumes no mbito da Internet, a netiquette pode ser aplicada pelo Poder Judicirio em tais casos, a exemplo do que fez a Corte canadense, como, inclusive, autoriza o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.347 A aplicao dos princpios de netiquette no mbito judicial esbarra, evidentemente, na eventual falta de experincia do magistrado com o uso da Internet, fazendo com que ele possa desconhecer quais so os bons costumes intrinsecamente ligados utilizao da rede. Em outras palavras: ainda que se afigure simples conhecer quais so os bons usos e costumes do cotidiano normal de um indivduo, mostra-se invivel exigir conhecimentos profundos sobre as boas prticas inerentes rede do julgador que no a utiliza de modo habitual. Para isto, mostra-se importante o trabalho de organizaes e entidades ao redor do mundo que, atravs de comits e foras-tarefa liderados por especialistas em cada setor, buscam definir padres e prticas aceitveis para a utilizao da Internet.

8.3. Regras estabelecidas por organizaes Sendo a Internet um conjunto de redes de computadores interligadas ao redor do mundo, nenhuma organizao exerce controle direto sobre ela ou a regula. Existem, no entanto, diversas entidades que buscam estabelecer padres mundiais a serem observados pelos provedores de servios e usurios da rede. Como noticia PEDRO ALBERTO DE MIGUEL ASENCIO, certas entidades se encarregam de adotar medidas para garantir o funcionamento e desenvolvimento da Internet, em particular atravs da definio de padres relativos aos protocolos de comunicao e alocao de endereos que permitem a identificao dos usurios conectados rede. A definio do status jurdico destas entidades acarreta dificuldades, destacando-se seu carter descentralizado, um marco da necessria cooperao entre redes abertas, facilitando a discusso informal baseada em contribuies dos interessados.348 O papel de tais entidades varia conforme os objetivos que fomentaram sua criao. A Internet Society (ISOC)349 tem por objetivo coordenar atividades de pesquisa e desenvolvimento da rede, albergando diversos comits e foras-tarefa responsveis por iniciativas regulatrias e pelo estabelecimento de padres para seu funcionamento, adotados aps amplos debates, que so abertos a quaisquer interessados. A Internet Society responsvel pela Internet Engineering Task Force (IETF), cujo papel primordial alcanar modelos tcnicos universais a serem observados por todos os provedores de servios, possibilitando, assim, a total interao entre os sistemas mundiais de computao. Interessante observar que a IETF uma entidade despersonalizada, sem membros ou diretores, aberta a quaisquer interessados.350 A IETF dispe de comits especficos para coordenar e auxiliar suas atividades, tais como a Internet Architecture Board (IAB),351 responsvel por supervisionar questes ligadas arquitetura e protocolos da rede, entre outros assuntos, e o Internet Engineering Steering Group (IESG),352 que coordena outros aspectos tcnicos ligados s atividades da prpria IETF e aos padres adotados na rede. Tambm ligada IETF, a Internet Research Task Force (IRTF) tem por objetivo promover pesquisas ligadas evoluo da Internet no futuro, criando pequenos grupos de pesquisa dedicados a desenvolver diversos tpicos relacionados a protocolos, aplicaes, arquitetura e tecnologia da Internet. Ainda que cada uma de tais organizaes tenha objetivos especficos, auxiliam-se mutuamente e exercem importante funo ao buscar a adoo de padres tcnicos mundiais para a utilizao da Internet, imprescindveis ante seu alcance global. Os instrumentos normativos adotados por elas so chamados de Request For Comments (RFC) e, apesar dessa denominao, contm normalmente regras elaboradas aps uma srie de debates entre os especialistas de cada rea, o que facilita tremendamente sua adoo posterior por operadores de servios de Internet. A Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) foi formada para assumir a responsabilidade pela alocao de nmeros de IP, por aspectos relativos ao protocolo em si, bem como pela manuteno dos sistemas de DNS nos Estados Unidos da Amrica. A organizao define-se como uma entidade sem fins lucrativos e de mbito internacional, responsvel pela distribuio de nmeros de Protocolo de Internet (IP), pela designao de identificaes de protocolo, pelo controle do sistema de nomes de domnios de primeiro nvel com cdigos genricos (gTLD) e de pases (ccTLD) e com funes de administrao central da rede de servidores. Esses servios eram originalmente prestados mediante contrato com o governo dos EUA, pela Internet Assigned Numbers Authority (IANA) e outras entidades. A ICANN hoje cumpre a funo da IANA. Sendo uma sociedade de capital misto, a ICANN se dedica manuteno da estabilidade operacional da Internet, promoo da concorrncia, a obter uma ampla representao das comunidades globais congregadas na Internet e ao desenvolvimento de uma poltica adequada sua misso, com processos consensuais, implantados atravs da abordagem bottom-up (de baixo para cima).353 A ICANN oferece um tribunal arbitral para a resoluo de disputas sobre nomes de domnio registrados nos Estados Unidos da Amrica, conhecido como UDRP, acrnimo de uniform domain-name dispute-resolution policy.354 Diversas outras entidades dedicadas ao estudo, adoo e reviso de prticas aceitveis na Internet e defesa dos direitos dos usurios na rede existem ao redor do mundo, no sendo possvel relacionar todas. Vale

destacar a Electronic Frontier Foundation (EFF),355 organizao sem fins lucrativos dedicada proteo dos direitos dos usurios de Internet, que entre outras atividades coordena, em conjunto com as Faculdades de Direito das Universidades de Harvard, Stanford, Berkeley, San Francisco e Maine, o projeto Chilling Effects Clearinghouse,356 projeto este preocupado em impedir abusos de empresas e pessoas que, a pretexto de defender seus direitos, pretendam bloquear, impedir ou fazer cessar a prtica de atividades lcitas na Internet. No Brasil, a principal organizao ligada ao funcionamento da rede o Comit Gestor da Internet no Brasil, que tem como principais atribuies fomentar o desenvolvimento de servios, recomendar padres e procedimentos tcnicos e operacionais, coordenar a atribuio de endereos, o registro de nomes de domnios e a interconexo de espinhas dorsais, e coletar, organizar e disseminar informaes sobre os servios de Internet. O Comit Gestor mantm o NIC BR Security Office (NBSO), que funciona como um grupo de resposta a incidentes para a Internet no pas, e que responsvel por receber, analisar e responder a problemas de segurana em computadores envolvendo redes conectadas Internet brasileira. O NBSO produziu a Cartilha de Segurana para Internet,357 voltada para usurios da rede (que aborda conceitos de segurana, riscos envolvidos no uso da rede e mtodos de preveno, privacidade, fraudes, redes de banda larga e sem fio, correio eletrnico comercial no solicitado, incidentes de segurana e uso abusivo da rede), e as Prticas de Segurana para Administradores de Redes Internet358, voltada para profissionais do setor (em que so discutidos aspectos tcnicos da administrao e operao segura de redes e sistemas informticos). Merecem tambm destaque a Fundao Carlos Alberto Vanzolini, ligada Universidade de So Paulo, que desenvolveu a Norma de Referncia da Privacidade OnLine NRPOL,359 visando o estabelecimento de boas prticas ticas para efetiva preservao da privacidade dos usurios de Internet, e o Grupo Brasil AntiSPAM,360 entidade dedicada a combater o envio macio de mensagens comerciais de correio eletrnico no-solicitadas, entidade esta que criou, em conjunto com diversas associaes de empresas do setor,361 normas de referncia a serem observadas na rede, em documentos intitulados Cdigo de tica AntiSPAM e Melhores Prticas de Uso de Mensagens Eletrnicas, alm da Cartilha AntiSPAM, com o escopo de auxiliar usurios a evitar o recebimento de tais mensagens. Naturalmente, a maioria das normas estabelecidas por tais organizaes no tm fora de lei, servindo, primordialmente, de referncia para definir quais so as prticas aceitveis na Internet. So de grande valia quando estabelecem critrios objetivos sobre qual conduta deve ou no ser considerada abusiva na rede, auxiliando, inclusive, na interpretao das regras de netiquette acima analisadas. 8.4. Solues normativas contratuais Em algumas hipteses, o contrato de prestao de servios entre o provedor de servios de Internet e seu usurio pode prevenir de modo eficaz certos conflitos, bem como dirimir dvidas e autorizar condutas, sem a necessidade de interveno judicial, desde que respeitadas as normas de ordem pblica. Na maior parte dos casos, os contratos que regem a prestao de servios de Internet so de adeso. A escolha do usurio se limita, exemplificativamente, ao tempo, velocidade e forma de conexo (nos casos de contratao de acesso), e ao espao disponvel, servidor utilizado e nvel de segurana desejado (nos casos de contratao de correio eletrnico e hospedagem), mantendo-se praticamente invariveis as condies gerais de contratao. O Cdigo Civil consagra os princpios da funo social do contrato, probidade e boa-f nos arts. 113, 421 e 422: Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Com isto, busca-se assegurar que os contratos sejam celebrados, executados e concludos em benefcio dos contratantes, sem conflito com o interesse pblico. Trata-se de combinar o interesse individual com o interesse coletivo, propiciando solues eqitativas a cada caso concreto. Tais princpios no tm por objetivo impedir a livre celebrao, execuo ou concluso dos contratos, mas sim exigir, como diz MIGUEL REALE, que o acordo de vontades no se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmao e de desenvolvimento.362 Para MIGUEL REALE, o que o imperativo da funo social do contrato estatui que este no pode ser transformado num instrumento para atividades abusivas, causando dano parte contrria ou a terceiros, uma vez que, nos termos do art. 187, tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. No h razo alguma para se sustentar que o contrato deva atender to-somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua prpria finalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial que uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudncia e da consuetudinria.363 Em tal contexto, conclui-se que o usurio que comete ato ilcito na Internet no atende funo social de seu contrato de prestao de servios, sujeitando-se no apenas s penalidades previstas na lei e no contrato, mas tambm a ter os servios cancelados. O acesso rede, o armazenamento de arquivos e a disponibilizao de informaes existem para a livre circulao de idias e para a prtica de atividades lcitas, e no para servir de instrumento para ilegalidades. Assim sendo, adquirem enorme importncia, na preveno e punio de abusos cometidos por usurios, os termos de servio e contratos estabelecidos pelos provedores. Infelizmente, no entanto, a grande maioria dos provedores de servios de Internet brasileiros no dispem de contratos suficientemente adequados para prevenir litgios e condutas ilcitas na rede, preocupando-se, preponderantemente, em estabelecer sanes relativas ao inadimplemento do usurio. Contratualmente possvel, entre outras hipteses, regular as situaes em que o servio pode ser interrompido em razo de medidas tcnicas e estabelecer o procedimento a ser adotado na hiptese de perda ou roubo de senhas de acesso aos servios; definir os equipamentos mnimos necessrios para a prestao e utilizao dos servios e as medidas de segurana que devem ser adotadas por provedores e usurios; estabelecer como sero tratados, pelo provedor, os dados pessoais fornecidos pelo usurio, notadamente a quem podem ser cedidos e em que circunstncias. Tambm se faz possvel delimitar taxativamente quais condutas ilcitas praticadas pelo usurio autorizam, de imediato, o cancelamento do servio, sem prejuzo das demais sanes legais cabveis e do eventual fornecimento de todos os dados necessrios sua identificao e localizao s autoridades competentes, ou a terceiros que tenham seus direitos violados. So exemplos de tais condutas, entre inmeros outros: tentar obter acesso ilegal a bancos de dados do provedor; utilizar programas que por qualquer razo prejudiquem ou possam vir a prejudicar o funcionamento do servidor; alterar ou copiar dados ou obter senhas de terceiros sem autorizao; enviar, maciamente, mensagens de correio eletrnico no solicitadas sem expresso consentimento dos destinatrios; divulgar contedos que violem a lei, a moral, os bons costumes, a propriedade intelectual, os direitos honra, vida privada, imagem, intimidade pessoal e familiar de outros usurios ou terceiros; estimular a prtica de condutas ilcitas ou contrrias moral e aos bons costumes; incitar a prtica de atos discriminatrios, em razo de sexo, raa, religio, crenas, idade ou qualquer outra condio; colocar disposio ou possibilitar o acesso a mensagens, produtos ou servios ilcitos, violentos ou degradantes; incorporar vrus de computador ou outros elementos fsicos ou eletrnicos que possam danificar ou impedir o normal funcionamento da rede, do sistema ou dos equipamentos informticos de terceiros ou que possam danificar documentos eletrnicos e arquivos neles armazenados.

PATRCIA PECK menciona, como exemplo, a atribuio da responsabilidade pelo contedo de determinado web site, situao que pode ser regulamentada pela via contratual. Menciona ela que em matria de controle de contedo, quer qualitativo, quer quantitativo, enxergamos que uma soluo adequada consiste em que, no momento da definio do contrato de hospedagem da pgina ou web site com o provedor, seja definido quem o responsvel editorial pelo contedo a ser publicado pela pessoa natural ou jurdica que est contratando os servios de hospedagem para ter sua presena na Internet. Isto no s limita a responsabilidade do provedor como possibilita verdadeira limpeza no que publicado irresponsavelmente na Internet. No havendo um responsvel, o contedo no vai ao ar. Esta seria uma forma de sano dentro do principio de auto-regulamentao.364 Isto , de fato, praticado por alguns provedores de hospedagem em seus contratos, definindo claramente que a responsabilidade pelo contedo do web site a ser armazenado inteiramente do contratante dos servios. comum, tambm, a utilizao de clusulas estabelecendo o direito de regresso, em face do contratante dos servios, na hiptese de condenao judicial ou administrativa do provedor de hospedagem em razo do contedo veiculado. , ainda, de extrema utilidade delimitar contratualmente a natureza do contedo que poder ser veiculado. Alm de proibies expressas divulgao de material manifestamente ilcito, comum que provedores de hospedagem probam tambm, como forma de prevenir litgios, o armazenamento de certas informaes, tais como material pornogrfico, e de dados que possam violar direitos de propriedade intelectual, tais como arquivos de tamanho superiores a um limite preestabelecido ou de determinada natureza. Como visto, em teoria, a regulamentao contratual pode prevenir diversas condutas ilcitas na rede. A prtica do mercado, no entanto, bem outra. Em razo de seu interesse comercial, muitos provedores de servios de Internet deixam de punir seus usurios ou de aplicar-lhes integralmente as sanes contratualmente previstas, mesmo quando claramente violadas certas clusulas ou termos de servio a no ser em hipteses mais severas ou quando h interveno judicial da vtima, j que no lhes interessa perder clientes. Esta mentalidade comodista e omissiva pode ser modificada apenas ao longo do tempo, conforme a jurisprudncia dos Tribunais impute aos provedores de servios de Internet co-responsabilidade pelos atos de seus usurios em tais situaes, o que evidencia a importncia das solues normativas contratuais como forma eficaz de preveno e de combate a ilcitos na rede, trazendo, inclusive, maior segurana jurdica ao prprio provedor de servios. 8.5. Solues normativas tecnolgicas Em sua obra Code and other laws of cyberspace, LAWRENCE LESSIG sustenta a possibilidade de utilizao de programas de computador code como forma de regular a Internet. Destaca que o sistema jurdico tradicional afigura-se insuficiente para regular adequadamente a conduta dos provedores e usurios da rede, sendo inevitvel a adoo de um sistema de regulamentao misto, baseado tanto em legislao, quanto em tecnologia. LESSIG destaca serem quatro os principais fatores que regulam determinado comportamento: a arquitetura do ambiente em que praticado, as normas gerais da sociedade, as normas jurdicas e as regras de mercado. Nesse contexto, em razo das dificuldades inerentes modificao das normas gerais de uma sociedade e das regras de mercado, toda vez que a legislao tradicional no for suficiente para regulamentar adequadamente determinado comportamento na Internet, apresenta-se como soluo modificar sua arquitetura. Assim sendo, saber se a Internet pode ou no ser regulada depende necessariamente de sua arquitetura.365 Quando esta impedir uma regulao tradicional eficaz, pode ser alterada para possibilitar o controle almejado pelo legislador, impedindo previamente a conduta indesejada ou, ainda, dando maior efetividade legislao tradicional. Com isto, torna-se possvel controlar indiretamente condutas na rede cuja regulamentao direta seria impraticvel ou de duvidosa legalidade. Exemplificativamente, em lugar de proibir de modo geral a

divulgao de material pornogrfico na rede, que lcita a maiores de idade, o legislador poderia exigir que todos os web sites de contedo adulto implementassem sistemas tecnolgicos de modo a somente permitir o acesso a esse material aps verificao prvia da identidade do usurio. Em outras palavras, ao regulamentar diretamente a arquitetura que influencia ou modifica uma conduta, o legislador passa a regular a prpria conduta de modo indireto. Naturalmente, solues tecnolgicas j so adotadas no cotidiano dos usurios da rede. Exemplificativamente, determinados provedores de correio eletrnico impedem automaticamente o envio de milhares de mensagens idnticas para destinatrios mltiplos simultaneamente, presumindo que o contedo de tais mensagens no-solicitado; certos provedores de hospedagem, notadamente os gratuitos, bloqueiam de modo automatizado o armazenamento de arquivos com tamanho superior a um montante preestabelecido, presumindo tratar-se de msicas, filmes, programas de computador ou outras obras intelectuais protegidas; web sites que exploram o comrcio eletrnico apenas autorizam determinada transao se utilizada criptografia para proteger os dados do consumidor, a quem no ser possvel adquirir algum produto se no utilizar programa navegador que disponha de tal tecnologia. Nem sempre tais solues tecnolgicas afiguram-se corretas, pecando justamente por generalizar a conduta dos usurios e estabelecer presunes que, em muitos casos, no se confirmam. Alm disto, tais solues no se submetem ao crivo legislativo, representando escolhas de programadores de computador e de funcionrios responsveis pelos servios prestados pelos provedores. Nota-se, facilmente, que a maior vantagem de uma soluo normativa tecnolgica tambm sua maior desvantagem: no h excees ou margem para interpretaes. Em um sistema assim planejado, determinada conduta s se faz possvel se as normas so previamente respeitadas. Mesmo a norma injusta no pode ser desobedecida, impedindo qualquer questionamento a respeito de sua legalidade ou convenincia. Ainda que representem enorme avano e que possam conviver pacificamente com o sistema jurdico, as solues normativas tecnolgicas podem gerar abuso de direito e controle excessivo de informaes, impedindo o prprio progresso da Internet. Tais problemas no escaparam a LESSIG, que aborda com profundidade estas questes em sua obra, oferecendo enormes subsdios para o estabelecimento de um sistema eficaz de regulao conjunta atravs da lei e da tecnologia.366 As premissas e concluses de Code and other laws of cyberspace so aprofundadas em sua obra seguinte, The future of ideas: the fate of the commons in a connected world, em que LESSIG destaca o modo como a modificao da arquitetura da rede pode impedir o desenvolvimento e a criatividade na Internet que, em lugar de permitir a livre manifestao do pensamento, passa a servir de instrumento controlado por conglomerados da mdia. As idias de LESSIG, no entanto, no so unnimes entre os estudiosos do tema. Exemplificativamente, MARC ROTENBERG escreveu artigo dedicado exclusivamente criticar a viso de LESSIG, exageradamente liberal em sua concepo, por aceitar que as foras do mercado determinem o grau de privacidade a que todos ns temos que nos sujeitar no mundo moderno.367 MARIA EUGNIA REIS FINKELSTEIN, aps analisar a obra do professor norte-americano, defende que a soluo mais adequada no a da alterao da arquitetura da Rede, mas da mudana da interpretao das leis elaboradas para o espao real. Estas ao menos j foram analisadas e suas conseqncias testadas no espao real. Assim, defendemos mormente a posio de que nossas leis, sempre que possvel, devem ser reinterpretadas para abranger a Internet. Quando isso no for possvel, outras formas de integrao da lei devem ser utilizadas.368 LAWRENCE LESSIG, em verdade, preconiza soluo mista, e no nica. No ignora a necessidade de legislao prpria e eficaz para regular os conflitos na Internet, sustentando enfaticamente que a modificao da arquitetura da rede pode suprir lacunas legislativas e tambm possibilitar maior efetividade na tutela dos direitos ameaados via Internet, tendo em vista sua natureza anrquica e os limites de cada sistema jurdico.

9
TUTELA
9.1. Definio dos principais problemas A tutela dos direitos lesados no mbito da Internet esbarra em uma srie de dificuldades legislativas e prticas. A falta de normas legais especficas sobre a utilizao dos servios disponveis na Internet e sobre a responsabilidade a eles inerente confunde muitos juristas que, por vezes, tentam aplicar por analogia normas gerais j existentes sem atentarem s caractersticas peculiares da rede isto quando no acreditam encontrarem-se desamparados em razo da ausncia de uma legislao especfica para a Internet. Alm disto, em razo de seu alcance global, certos atos ilcitos podem ser praticados em mais de uma nao, implicando a necessidade de colaborao conjunta de provedores de servios de diversos pases para a localizao e identificao dos efetivos responsveis para, apenas ento, definir-se a lei aplicvel e a jurisdio competente ao caso concreto. A ausncia de legislao especfica no ser jamais empecilho para o estudioso do tema. vlida, ainda que com prudncia, a advertncia de PAULO S ELIAS, ao ponderar que o Poder Judicirio, quando se depara com situaes inusitadas, oriundas das conseqncias da informtica e da atual tecnologia no direito e na sociedade, pode, na maioria das vezes, tranqilamente, proferir justa deciso sem a preocupao da lacuna ou obscuridade da lei, na medida em que possvel, como sabido de todos, a possibilidade de aplicao de regra vlida para hiptese semelhante e da utilizao de pareceres tcnicos fornecidos por peritos da rea de informtica no auxlio formao do convencimento do Magistrado,369 devendo apenas ser ressalvado que a analogia nem sempre ser til, trazendo por vezes mais riscos do que benefcios, em razo das caractersticas peculiares da Internet. Os principais problemas relacionados tutela dos direitos no mbito da Internet so a identificao e localizao do usurio responsvel por ato ilcito; a remoo ou bloqueio de acesso a contedo lesivo disponibilizado na rede; a quantificao do dano moral causado por sua divulgao; o nus da prova nas questes tcnicas inerentes ao funcionamento da rede e os limites do sistema jurdico e da jurisdio, problemas que sero analisados a seguir. 9.2. A identificao e localizao do usurio responsvel pelo ato ilcito Quando j se conhece o responsvel pelo ato ilcito cometido, simples se faz a propositura da ao competente pleiteando reparao de danos, a cessao da prtica de determinado ato, a remoo ou bloqueio de acesso a contedo ofensivo, entre outras hipteses, variveis conforme o caso concreto em questo. As dificuldades surgiro quando for preciso requerer, em primeiro lugar, a identificao e localizao do responsvel pelo ato ilcito para, apenas posteriormente, promover a ao competente. Nosso sistema processual no permite, como regra, a propositura de ao civil em face de ru indeterminado, sendo requisito da petio inicial a identificao e qualificao do demandado,370 ao contrrio do sistema norte-americano, que contempla as aes popularmente chamadas de John Doe suit.371 Neste tipo de ao, o autor prope a demanda principal diretamente em face do ru at ento indeterminado, requerendo ao Juzo todas as providncias necessrias para sua identificao e localizao, principalmente a

expedio de ofcios a provedores de servios. Identificado o ru, a ao prossegue normalmente com sua citao e apresentao de defesa. Como isto no possvel no processo civil brasileiro, uma das vias disposio da vtima ser a propositura de ao de obrigao de fazer em face do provedor de servios, objetivando compeli-lo a fornecer as informaes de que dispuser para a identificao e localizao do responsvel pelo ato ilcito (tais como seus registros de conexes, contendo os nmeros de IP utilizados para a prtica do ilcito, e seus dados cadastrais). Se necessrio, tambm dever ser formulado pedido no sentido de fazer cessar imediatamente o ilcito, removendo ou bloqueando o acesso ao contedo ofensivo. No recomendvel a propositura de ao cautelar inominada com o mesmo objetivo, ante o entendimento de parcela da doutrina e da jurisprudncia no sentido de que as partes no feito principal devem ser as mesmas da ao cautelar,372 o que no ocorrer nestes casos, em que a providncia solicitada ao provedor de servios no guarda relao direta com a ao principal a ser movida pela vtima do ato ilcito. Cite-se como exemplo a deciso de indeferimento de petio inicial de ao cautelar com esse objetivo, prolatada pelo Juiz de Direito FBIO HENRIQUE PODEST: Conforme se pode concluir do relato da inicial, a empresa requerida mera hospedeira de servios prestados com relao ao sistema de comunicao da Internet, e, muito embora possa, em tese, ter em seu poder dados a respeito das mensagens enviadas, evidente que a ao cautelar tem ntido carter satisfativo. No se desconhece que atualmente, diante do desenvolvimento tecnolgico da rede mundial de computadores, possvel que um hacker utilize-se de forma mascarada no s da sua identificao por e-mail, mas tambm, de seu IP a gerar impossibilidade de fornecimento dos dados. Na verdade, a pretenso direcionada to-somente para possibilitar eventual identificao da pessoa que enviou as mensagens e futuramente, se for o caso, ajuizar ao de responsabilidade civil por ofensa honra do requerente. precisamente nesse ponto que se encontra o carter satisfativo da medida, observando que em uma ao principal, a requerida (a provedora) nunca poderia ser considerada parte legtima diante da sua mera condio de hospedeira. Ora, como se sabe, a ao cautelar ou qualquer provimento de tal natureza deve guardar relao direta com a ao principal a ser ajuizada, no sendo por outro motivo que a prpria lei cuida de estabelecer no art. 796 do CPC a natureza de acessoriedade e dependncia com a pretenso principal. No bastasse isso, encontram-se ausentes os propsitos do perigo da demora e da possibilidade do direito alegado, tudo a apontar pela ntida falta de interesse no ajuizamento da medida, sendo de rigor a extino do feito.373 Poder-se-ia questionar se no seria possvel a propositura de ao cautelar de exibio, baseada no art. 844, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, pelos quais tem lugar como procedimento preparatrio a exibio judicial de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer, bem como de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor, ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. A princpio, a soluo pareceria adequada, vez que afastado o problema da identidade de partes entre a ao cautelar e a ao principal. CNDIDO RANGEL DINAMARCO, aps observar que a exibio de documentos sequer teria natureza cautelar, menciona que a ordem de exibir documentos, por ser satisfativa do direito da parte a conhec-los, no guarda necessria ligao com um possvel e eventual processo futuro, nem em si mesma instrumental a ele. O titular ou co-titular de um documento, ou das relaes jurdicas que ele revela, tem o direito subjetivo material de conhec-lo.374 Acrescenta, ainda, que a ao cautelar de exibio constitui meio pelo qual o titular do direito ao documento ou ao seu conhecimento busca satisfao a esse direito. Tem-se, portanto, medida tipicamente satisfativa de um direito subjetivo material. Como satisfativa que , sem direta ligao funcional a outro direito, essa medida no pode reputar-se instrumental a outro processo.375 Para HUMBERTO THEODORO JNIOR, no se pode ignorar a exigncia legal de que o documento seja prprio ou comum. Em sua lio, documento prprio o pertencente ao autor, enquanto que o documento comum aquele ligado a uma relao jurdica de que participe o autor, no sendo, assim, apenas o que pertence indistintamente a ambas as partes, mas tambm o que se refere a uma situao jurdica que envolva ambas as partes, ou uma das partes e terceiro.376

Dessa forma, ainda de acordo com HUMBERTO THEODORO JNIOR, no seria vivel pretender de terceiro a exibio de documento particular dele, obtido sem interveno do promovente e sem relacionamento direto com o negcio jurdico invocado pelo requerente, ainda que possa ser til defesa dos interesses da parte.377 NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY esposam entendimento diverso, admitindo a utilizao da ao cautelar de exibio toda vez que o autor necessitar de documento em posse de terceiro, a que no tem acesso, para instruir ao a ser movida futuramente em face de outrem, observando que aquele que entender deve mover ao contra outrem e necessitar, para instruir o pedido, de conhecer teor de documento ou coisa a que no tenha acesso poder valer-se deste procedimento preparatrio para obter os dados que necessita e armar-se contra o futuro e eventual adversrio judicial que tiver.378 MOACYR AMARAL SANTOS observa que ainda quando parte, que pretenda a exibio, no pertena nenhum direito sobre o documento em poder da outra, pode acontecer que aquela tenha interesse no conhecimento do documento pela sua relao com o fato controvertido entre as mesmas. Aqui o interesse de quem reclama a exibio se confunde com o interesse da justia, qual o de apurar a verdade, e que no pode ser sacrificado, impondo-se ao litigante, com quem se achar o documento, o nus processual de exibi-lo.379 Como destaca VICENTE GRECO FILHO, a parte pode ter interesse e direito de que se exiba em juzo documento ou coisa a fim de fazer prova sobre fatos relevantes da causa. A exibio, porm, no tem somente finalidade probatria. H interesse em se pedir a exibio a fim de se constatar determinado fato que pode ser o fundamento jurdico de outra demanda.380 Em princpio, portanto, cabvel seria a propositura de ao cautelar de exibio, objetivando seja o provedor de servios compelido a exibir em Juzo os dados cadastrais e de conexo de um usurio, em razo de ato ilcito por ele cometido, desde que admitido o carter satisfativo da medida. Entretanto, no se pode olvidar que a pretenso exibio dos dados cadastrais e de conexo de um usurio, em razo de ato ilcito por ele cometido, representa interesse distinto daquele a ser buscado na futura ao principal a ser movida pelo requerente da ao cautelar de exibio. Pode at ocorrer a hiptese de que nenhuma ao venha a ser interposta, caso o teor de tais documentos no traga elementos suficientes para identificar e localizar o responsvel e, ao mesmo tempo, caso no se puder imputar ao provedor de servios eventual omisso no registro de tais dados, o que acarretaria, como visto, sua co-responsabilidade pelo ato ilcito cometido. Alm disto, em algumas ocasies, o prprio direito da parte obteno dos dados cadastrais e de conexo de determinado usurio de um provedor de servios ser controverso, o que inviabilizar o deferimento de medida cautelar, notadamente quando a ilicitude do contedo for de natureza subjetiva, fazendo com que a via processual mais adequada para tanto seja, de fato, a propositura de ao de obrigao de fazer, com pedido de antecipao dos efeitos da tutela. Em qualquer caso, no entanto, dada a natureza peremptria dos registros dos dados de conexo e cadastrais feitos pelos provedores de servios, deve ser deferida medida liminar ou antecipados os efeitos da tutela para assegurar a preservao de tais dados, que poderiam perder-se em caso contrrio, inviabilizando a proteo dos direitos da vtima. Cite-se, como exemplo, deciso concessiva de antecipao de tutela em ao promovida por pessoa ofendida em sua honra em sala de bate-papo, que teve seu nome indevidamente utilizado por terceiros e vinculado a palavras de baixo calo, objetivando a identificao do responsvel perante o provedor de servios: A tutela merece deferimento. Analisando-se os documentos juntados aos autos, bem como a verso apresentada na inicial, verifica-se que a pessoa que vem se utilizando indevidamente o nome da autora, bem como os apelidos na sala de bate-papo, o faz de forma anormal, com palavres impublicveis, maculando sua reputao. Assim, presente a verossimilhana exigida para a antecipao. No mais, tambm est presente o perigo de dano irreparvel, caso a tutela seja deferida somente ao final, posto que a terceira pessoa vem se utilizando freqentemente de tal conduta antitica e indevida, causando prejuzos atuais ao nome da autora. Assim, defiro a antecipao, para determinar que a r identifique os n.s de IP utilizados pelo responsvel quando da disponibilizao das mensagens indicadas nos itens A.1, A.2, A.3 e A.4 de fls. [], bem como, caso possvel, identifique o provedor de acesso utilizado pelo responsvel fornecendo seus dados cadastrais

completos, caso seja cliente da prpria r. A determinao dever ser realizada no prazo de dez dias, informando-se nos autos, sob pena de multa diria de R$ 500,00. Cite-se e Intime-se.381 O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul decidiu, inclusive, que o indeferimento da expedio de ofcio a provedores de servios de Internet objetivando a identificao e localizao de usurio responsvel pela prtica de ato ilcito inviabilizaria o direito de ao consistente na reparao dos danos sofridos pela parte: sendo o desiderato da demanda originria a produo antecipada de prova e que, somente atravs da expedio de ofcio [...] se saber a identidade do usurio que enviou as mensagens, deve ser propiciada parte a obteno das informaes que julga necessrias, haja vista a impossibilidade de obt-las de outro modo. Por bvio, ficando sob sua responsabilidade as despesas, havendo. Ademais, ressalto que a pretenso futura do agravante depende da obteno das cpias magnticas e impressas das correspondncias e dos respectivos Internet Protocols (IPs) para que se possa identificar e quantificar as mensagens que lhe foram enviadas, da decorre que o indeferimento da expedio de ofcio poderia caracterizar cerceamento de defesa.382 As informaes fornecidas por um provedor de servios podem no ser suficientes para identificar e localizar o responsvel pelo ilcito. Determinados provedores, notadamente os de contedo, apenas registram parte dos dados de conexo de um usurio, como os nmeros de IP utilizados, desconhecendo suas informaes cadastrais. Nesta hiptese, os dados de conexo fornecidos pelo provedor de servios devero ser apresentados ao provedor de acesso do usurio infrator, para que sejam informados seus dados cadastrais e demais elementos necessrios sua identificao e localizao. Quando isto ocorre, em lugar de ser proposta nova demanda em face do provedor de acesso, entendemos que devem ser aplicados os princpios da celeridade e economia processual, de modo que as informaes faltantes podero ser exigidas pela parte nos prprios autos da ao j interposta, mediante a expedio de ofcio, pelo Juzo, ao provedor em questo, instrudo com as cpias pertinentes dos autos, detalhando-se, ainda, quais informaes relativas ao usurio infrator devem ser apresentadas. Esta soluo tem como vantagem evitar a propositura de nova demanda em face de outro provedor, alm de trazer maior rapidez na identificao do responsvel. 9.3. A remoo ou bloqueio de acesso a contedo lesivo Sempre ser possvel requerer ao Poder Judicirio que, liminarmente ou em antecipao dos efeitos da tutela, remova ou bloqueie o acesso a informaes ilcitas disponibilizadas por um provedor de contedo em um web site, ou armazenadas em um provedor de hospedagem, quando presentes os requisitos previstos para a concesso da medida. Dever ser requerido tambm que todos os registros e demais dados necessrios identificao e localizao do responsvel sejam preservados pelos provedores respectivos, de modo a possibilitar o ajuizamento da ao cabvel posteriormente. Caso concreto ocorrido conosco, e que inclusive motivou o aprofundamento de nossos estudos sobre o tema, ilustra bem a questo. Diversas mensagens de cunho preconceituoso, ofensivo e discriminatrio foram assinadas em nosso nome em fruns de discusso mantidos na Internet pelo maior provedor de contedo do pas. Alguns indivduos participantes do servio interagiram com o falso Marcel Leonardi, retrucando as barbaridades que este havia escrito, o qual, por sua vez, as respondia e fomentava controvrsias e discusses de teor impublicvel sem o nosso conhecimento ou autorizao, pois nunca havamos utilizado o servio e sequer sabamos de sua existncia. O acesso a tais mensagens era possvel a qualquer interessado, participante ou no do servio, bastando para tanto consultar as pginas respectivas armazenadas pelo provedor, que ficariam disponveis durante trinta dias se nenhuma providncia fosse tomada. Aps sermos cientificados do ocorrido mediante telefonema de um amigo e cliente de nosso escritrio de advocacia, ajuizamos ao de obrigao de fazer com pedido de antecipao de tutela, objetivando a remoo imediata de todas as mensagens assinadas em nosso nome, bem como a preservao de todos os registros a elas referentes, como forma de possibilitar a identificao e localizao do responsvel, requerendo, ainda,

fosse compelido o provedor de contedo a fornecer o nome e a conta de correio eletrnico de tal indivduo, de modo a ajuizar posteriormente a competente ao de reparao de danos. A antecipao dos efeitos da tutela foi concedida, nos seguintes termos: Esto presentes os requisitos para a concesso da tutela antecipada. Os documentos juntados com a inicial mostram que o nome do autor tem sido associado a manifestaes de cunho discriminatrio, capazes de provocar reaes negativas em quem as l. O perigo de prejuzo irreparvel, pois o conceito e o bom nome do autor podem ficar definitivamente maculados. Assim, determino que a r remova do ar todas as mensagens assinadas em nome do autor, mantendo, porm os respectivos registros, sob pena de multa diria de R$ 2.000,00.383 Como j decidido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, quando ultrapassados os limites da liberdade de manifestao do pensamento na Internet, cabvel a suspenso da pgina ou web site onde a informao danosa se encontra: A deciso recorrida, que concedeu liminar para impor, desde logo, ao ru, ora agravante, a obrigao de retirar da Internet pgina que se considerou ofensiva autora, ora agravada, levou em conta o periculum in mora, ao qual estava a mesma exposta, em razo da divulgao que vinha fazendo o ru, agravante, pela Internet, de cartas dirigidas ao Presidente da Repblica, onde como se l de fls. [...] h srias acusaes e referncias desprimorosas, envolvendo o nome e a honra da autora. Na avaliao do Dr. Juiz de primeiro grau, a publicidade que deu o ru carta particular dirigida pelo mesmo ao Presidente da Republica, teria ultrapassado os limites do direito de expresso e comunicao. Tal avaliao est revestida de plausibilidade, nenhum confronto guardando com a norma do art. 5, IX da Constituio Federal. Nessas condies, sendo aparente o fumus boni juris, que milita em favor da autora, e evidente o periculum in mora, a antecipao de tutela tem todo cabimento, merecendo, assim, ser mantida a deciso agravada, com o desprovimento do recurso interposto.384 Assim sendo, quando a ilicitude do contedo for subjetiva, a manuteno ou o bloqueio de sua divulgao na Internet estaro sempre sujeitos ao controle judicial. Em outro caso ocorrido na cidade do Rio de Janeiro, deciso de primeiro grau rejeitou a pretenso de determinada entidade sindical consistente na remoo de informaes tidas como ofensivas e disponibilizadas em web site de outra entidade sindical da mesma categoria, deciso esta que teve por fundamento o entendimento de que isto atentaria contra as liberdades de comunicao e de manifestao do pensamento, inexistindo qualquer dano a ser indenizado. A sentena observou que a questo aqui se limita a saber se as mensagens veiculadas pelo ru e que constam s fls. [...] dos autos principais maculam e inibem a imagem do autor ou se tratam de, como dito na contestao, defesa do ru contra conduta praticada pelo autor. Ressalte-se que aqui no est se discutindo se cabe ao autor ou ao ru representar determinada categoria sindical, j que isto ser decidido pelo Juzo da 34a Vara Cvel. O ru diz, textualmente, com o ttulo de ALERTA IMPORTANTE, que ...o Sindicato dos [...] NUNCA representou nossa categoria, prosseguindo dizendo que ...quanto aos ofcios enviados pelo Sindicato dos [...] cobrando Contribuio Assistencial totalmente ilegal, uma vez que no representa contabilistas empregados, por ser Sindicato de Contabilistas Autnomos desde a sua fundao h mais de 80 anos (fls. ...). Com a devida licena do entendimento em contrrio, tenho que as expresses utilizadas pelo ru no maculam nem inibem a imagem do autor. Se no se pode dizer que no so, propriamente, uma defesa, por outro lado elas no so ofensivas a ponto de merecerem ser desveiculadas do site do ru. Ressaltese que norma constitucional dos direitos e garantias individuais (art. 5) que livre a manifestao do pensamento (inciso IV), assegurando-se ao agravado por tal manifestao o direito de resposta, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem (inciso V). Entretanto, como dito acima, no houve qualquer dano a ser indenizado, j que as manifestaes feitas pelo ru no so ofensivas. Se as partes tm eventual divergncia entre si, a respeito da defesa dos interesses de determinada categoria de empregados, que a mesma seja dirimida no campo prprio, atravs do sadio debate de idias.385 Ao julgar o recurso de apelao interposto, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro confirmou a sentena proferida, decidindo que a respeito da questo de fundo aqui controvertida, mostra-se irrepreensvel a deciso de 1 grau, assinalando com pertinncia que as expresses utilizadas pelo Ru, a ttulo de ALERTA IMPORTANTE, para questionar a representatividade do Autor no maculam nem inibem a respectiva imagem, sendo o pedido formulado inacolhvel sem afronta s garantias de liberdade de manifestao do

pensamento e de comunicao, como claramente decorre do art. 5, incisos, IV, V, IX, XII e XIV, conjugados com os arts. 220/224 da Constituio Federal,386 citando posteriormente doutrina a respeito das liberdades de comunicao e de manifestao do pensamento, para concluir que bem andou a respeitvel sentena ao ressaltar a inviabilidade de atender aos pedidos formulados, porquanto seu acolhimento importaria em violao aos direitos fundamentais de expresso e comunicao, sendo precisa a observao de que a divergncia a respeito da representao de determinada categoria profissional, como bem assinalou o julgado, dever ser dirimida em campo prprio.387 Adquire particular importncia a concesso de liminar ou antecipao dos efeitos da tutela para fazer cessar a divulgao indevida, notadamente quando se recorda que, alm do acesso ser normalmente permitido a qualquer pessoa, a Internet possibilita a rpida realizao de cpias do material ilcito, que pode, ento, passar a ser divulgado em outros web sites ou ser transmitido por outros meios, potencializando o dano causado. Exemplificativamente, simples constatar que no pode aguardar o desfecho da demanda o pedido de bloqueio de acesso a material que tenha sido disponibilizado por um web site em violao a direitos de propriedade intelectual, ou que contenha imagens atentatrias honra, ou ainda que veicule notcias ofensivas e falsas, merecendo ser deferida a tutela de urgncia em tal hiptese, evitando-se, assim, tanto a continuidade da divulgao naquele meio especfico, quanto a realizao de cpias de tais contedos ilcitos por terceiros. fato notrio que boatos infundados e imagens potencialmente lesivas circulam rapidamente pela Internet, seja atravs de links, de mensagens de correio eletrnico ou de servios de mensagens instantneas, sendo evidente, em tais casos, o perigo da demora na remoo ou bloqueio do material ilcito disponibilizado por um web site. 9.4. A quantificao do dano causado pela divulgao de contedo ofensivo Ponto de enorme controvrsia e dificuldade na doutrina e jurisprudncia reside na definio do valor da reparao do dano moral indenizvel. H quem sustente a necessidade de tarifao prevista em lei para evitar abusos,388 enquanto outros preferem regras e princpios gerais a serem observados.389 Em verdade, o melhor critrio para a quantificao do dano moral ainda o arbitramento judicial. O art. 944 do Cdigo Civil consagrou a premissa de que a indenizao mede-se pela extenso do dano, sendo facultado ao juiz reduzir a indenizao eqitativamente, quando houver desproporo excessiva entre a gravidade da culpa e o dano, nos termos do pargrafo nico do mesmo artigo. Especificamente com relao a casos de injria, calnia ou difamao, estabeleceu o art. 953 do Cdigo Civil que a indenizao consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido, observando o pargrafo nico do mesmo artigo que, inexistindo ou no provado prejuzo material, dever o magistrado fixar o valor da indenizao eqitativamente, de acordo com as circunstncias do caso. Os artigos mencionados em nada alteram os critrios j consagrados pela doutrina e pela jurisprudncia para a quantificao do dano moral, podendo-se citar, entre tantos outros, o grau de culpa do responsvel, sua condio econmica, e o modo como procurou recompor o prejuzo provocado, no se podendo deixar de lado a finalidade punitiva da reparao, que serve como advertncia para que o ofensor no venha a reincidir na prtica ilcita. A estes critrios gerais, acrescentam-se outros inerentes natureza da Internet. Assim sendo, no que diz respeito quantificao do dano moral causado pela divulgao de contedo ofensivo na Internet, h que se ter presente que a possibilidade de acesso ao material lesivo por qualquer pessoa, a qualquer tempo, no autoriza concluir que o dano efetivamente causado vtima seja de propores estratosfricas. Ainda que a informao possa ser acessada por qualquer pessoa, isto no significa que ela tenha sido de fato vista por milhares de usurios, sendo importante, para a delimitao da extenso do dano, a anlise dos registros de acesso e do volume de trfego de dados do web site (registros esses que podem ser disponibilizados pelos provedores de hospedagem); o exame da prpria natureza do web site (ou seja, se este atrai um grande nmero de visitantes diariamente ou se restrito a poucos usurios ou a determinado grupo

de pessoas); o exame da forma pela qual o web site explora a divulgao de informaes (comercialmente, cobrando pelo acesso ao contedo exclusivo ou recebendo quantias de anunciantes em suas pginas, ou se no passa de dirio eletrnico de interesse de um grupo restrito de colegas e conhecidos); e, ainda, o perodo de tempo em que as informaes ofensivas permaneceram disponveis na rede (sendo o dano, na maior parte dos casos, proporcional ao tempo de durao da divulgao do contedo lesivo). Em outras palavras, a extenso do dano causado por um web site no medida apenas pelo fato de este disponibilizar, de modo irrestrito, informaes ofensivas por um certo limite de tempo, mas tambm pelas caractersticas a ele inerentes e ao pblico a que originariamente dirigido. intuitivo que uma informao ofensiva divulgada em uma pgina de um grande provedor de contedo causar danos de maior repercusso do que se fosse publicada em pgina pessoal desconhecida do grande pblico e usualmente acessada apenas por poucas pessoas, ainda que, em ambas as situaes, o ofendido merea a tutela jurisdicional para fazer cessar a divulgao do ilcito e para obter a reparao do dano causado. A prova relativa ao nmero de acessos efetivos ao web site e ao perodo de durao da ofensa em tais casos ser de interesse do demandado, a quem compete demonstrar que o dano causado ao autor no atingiu as propores por ele alegadas. 9.5. O nus da prova nas questes tcnicas inerentes Internet O nus da prova, na lio de CNDIDO RANGEL DINAMARCO, o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem proferidas no processo.390 Quando se tratar de relao de consumo, o nus da prova a respeito da inexistncia do defeito ou da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ser sempre do provedor de servios de Internet, em razo do disposto no art. 14, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor. VICENTE GRECO FILHO observa que tais critrios verossimilhana e hipossuficincia no so adequados para determinar a inverso, pois o que deve nortear o juiz a verificao de quem pode mais facilmente fazer a prova, cuidando, tambm, para que a inverso no torne a prova impossvel, provocando um prejulgamento da causa.391 Recorde-se, tambm, que o art. 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor reconhece como direito bsico do consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia, enquanto que o art. 51, inciso VI, do mesmo Cdigo dispe serem nulas de pleno direito clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam a inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor. Nesse contexto, se um consumidor contratante de servios de hospedagem alegar que seu web site ficou indisponvel, ou que teve dados destrudos ou modificados por obsolescncia de programas de computador ou por falhas tcnicas nos equipamentos informticos do provedor que permitiram a invaso do servidor por terceiros, dever a empresa fornecedora dos servios produzir prova em sentido contrrio, demonstrando que adotou todas as medidas tcnicas de segurana existentes e que tal fato no ocorreu em razo de falhas a ela imputveis, mas sim por culpa exclusiva da vtima ou de terceiro. Em contrapartida, preciso saber a quem cabe o nus da prova nas hipteses em que a vtima do evento danoso no tem qualquer relao jurdica com o provedor de servios ou, ainda, quando essa relao jurdica no de consumo. A rigor, no se pode fugir da regra geral prevista no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, pela qual o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em determinadas ocasies, no entanto, essa regra geral no ser adequada, notadamente quando o lesado no tiver acesso a certos elementos e informaes de posse do provedor de servios.

Nesse passo, quando a presena de complexas questes de ordem tcnica, de conhecimento restrito do provedor de servios de Internet, dificultar a produo das provas necessrias apreciao da lide, ser permitido ao julgador inverter o nus da prova, com fundamento nos arts. 334, inciso IV, e 335 do Cdigo de Processo Civil, se as regras da experincia comum ou tcnica autorizarem a presuno relativa de veracidade das alegaes da parte. Esta providncia decorre tambm dos poderes e deveres do juiz na direo do processo, previstos nos arts. 125, inciso I, e 130, do Cdigo de Processo Civil, os quais estabelecem competir ao magistrado assegurar s partes igualdade de tratamento e determinar, mesmo de ofcio, a produo das provas necessrias instruo do processo. Exemplificativamente, poder o magistrado determinar que o provedor de servios exiba nos autos os documentos e outros dados mencionados pela vtima, se essa for a nica forma de dirimir a controvrsia e se suas alegaes forem verossmeis, de acordo com as regras de experincia tcnica ou comum. Em tais situaes especiais, portanto, ser do provedor de servios o nus de provar os fatos contrrios presuno relativa de veracidade das alegaes da vtima. Resta analisar a natureza da prova fornecida por um provedor de servios relativa identificao e localizao de um usurio que comete ato ilcito. Como regra, os dados cadastrais e de conexo fornecidos pelo provedor de servios serviro como prova pr-constituda para a ao de reparao a ser movida contra o efetivo responsvel pelo ato ilcito cometido. Dada sua natureza tcnica, a impugnao de tal prova pelo ru ser difcil, cabendo exclusivamente a ele o nus de produzir prova em sentido contrrio, mediante percia tcnica ou providncia equivalente. Os dados de conexo (nmeros de IP utilizados durante o acesso Internet, bem como outras informaes relativas ao uso da rede, tais como datas e horrios de login e logout, nome de usurio utilizado, e demais informaes tcnicas que tenham por objetivo identificar determinado usurio) so provas que geram presuno apenas relativa de autoria, sendo importante recordar que esses registros apenas identificam o computador de onde foi realizado o ato ilcito, e no, necessariamente, a pessoa que o praticou. Ponderando a respeito do problema da efetiva identificao do usurio, destaca NEWTON DE LUCCA que mesmo com a identificao do terminal, no se revolve a questo, pois este pode ser de outra pessoa que no aquela que efetuou a operao. Uma senha ou um cdigo secreto servem para identificar o usurio junto ao provedor, mas no a prpria pessoa que tenha efetuado a operao.392 A questo apresenta maiores barreiras para a aplicao da responsabilidade penal. Para fins de responsabilidade civil, a pessoa que autorizou o uso de seu computador ou que teve sua conta e senha pessoais utilizada para a prtica ilcita, ainda que sem ter conhecimento de tal fato, responder pelos danos eventualmente causados pelo efetivo infrator. seu dever zelar pelo nome de usurio e senha que lhe foram fornecidos pelo provedor de servios, no os revelando e no permitindo o seu uso por terceiros. Do mesmo modo, se em uma residncia ou empresa mais de uma pessoa utiliza o mesmo computador e se no for possvel identificar qual delas efetivamente praticou o ato ilcito, a responsabilidade ser imputada ao titular da conta existente junto ao provedor de servios, pois cabia-lhe impedir a utilizao de seu nome de usurio e senha para estes fins. Caso praticados por menores de idade, a responsabilidade pelos atos ilcitos ser imputada a seus pais, como dispem os arts. 932, inciso I, e 933, do Cdigo Civil. Em qualquer caso, o nus de provar que terceiro usou a conta ou o computador indevidamente ou sem seu conhecimento exclusivamente de seu titular, a quem caber solicitar o rastreamento dos nmeros de IP e dos endereos fsicos de onde partiram as conexes, no sentido de demonstrar, de modo inequvoco, eventual invaso do sistema ou apropriao de senha. Se assim no fosse, qualquer usurio que cometesse atos ilcitos na Internet argumentaria em sua defesa que seu computador fora invadido por terceiros, sendo da experincia comum que tais invases representam exceo, e no regra. Exigir da vtima a prova de que o computador do usurio apontado como infrator no foi invadido por terceiros, caso isto seja alegado por ele, seria inviabilizar seu direito de ao e desrespeitar a norma relativa ao nus da prova prevista no art. 333, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil.

9.6. Limites do sistema jurdico e da jurisdio Os limites do sistema jurdico de qualquer nao devem ser sempre levados em considerao na tutela de direitos violados em razo da utilizao da Internet. Um dos maiores desafios nesse campo est em definir as leis e a jurisdio aplicveis a cada caso. Ainda que uma discusso mais detalhada sobre o tema fuja dos objetivos deste trabalho, j tendo sido inclusive abordada com maior profundidade por outros autores,393 no se pode deixar de fazer certas consideraes relevantes. Jurisdio, no conceito de CNDIDO RANGEL DINAMARCO, a funo do Estado destinada soluo imperativa de conflitos e exercida mediante a atuao da vontade do direito em casos concretos.394 Revestida de inevitabilidade e definitividade, encontra seus limites na territorialidade de cada nao. Em razo disto, no se afigura possvel a um Estado impor suas decises alm de suas prprias fronteiras, o que ofenderia a soberania dos demais Estados. A Internet permite a qualquer pessoa acessar informaes disponveis em qualquer ponto do planeta, fato que , ao mesmo tempo, saudvel e perigoso, conforme seja a rede utilizada para o intercmbio de informaes entre os povos ou sirva de instrumento para a prtica de ilegalidades em mbito global. Como observa JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, a sociedade da informao acarreta consigo uma vertente inevitvel de internacionalizao. Particularmente, a interconexo das redes tornar aberta a penetrao em espaos estrangeiros. Mas isto traz gran-des problemas jurdicos, dada a diversidade das leis. Cada espao aplica sua prpria lei. Nem as convenes internacionais alteram este panorama, pois se baseiam na outorga do tratamento nacional: a lei nacional estende-se aos beneficirios daqueles tratados.395 Importante frisar que o chamado cyberspace, ou espao virtual, no existe como realidade fsica. No um Estado soberano, mas apenas uma representao audiovisual criada e mantida por sistemas informticos e programas de computador, presente em quase todos os pases do mundo. Dessa forma, assim como no possvel a uma nao impor sua vontade fora de seus limites territoriais, mostra-se invivel estabelecer regras sobre o que pode ou no ser divulgado na Internet por cidados de outros pases. O mundo moderno abriga uma variedade enorme de culturas com valores sociais radicalmente diferentes. Uma conduta ilcita luz de um ordenamento jurdico pode nada representar para outro, ao passo que certas informaes lcitas podem ser disponibilizadas na rede e acessadas por cidados de um pas que probe expressamente a divulgao desse tipo de contedo. Exemplificativamente, alguns pases contam com ampla liberdade de manifestao do pensamento, inclusive com relao a assuntos no tolerados por outras naes, como contedos racistas, nazistas, pedfilos ou que fazem apologia da prtica de crimes e uso de entorpecentes. Assim tambm, a divulgao de pornografia convencional para adultos lcita na maior parte dos pases ocidentais, mas representa ofensa gravssima a todos os indivduos de religio muulmana e, como tal, proibida na maioria dos pases do Oriente Mdio. Do mesmo modo, o anonimato no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento permitido ou tolerado em certas naes, mas no no Brasil, onde a Constituio Federal o probe; web sites sobre prostituio, que divulgam informaes a respeito de estabelecimentos e pessoas dedicadas ao comrcio carnal, sero ou no lcitos conforme a prtica seja ou no tolerada nos pases em que domiciliados os ofertantes; a disponibilizao na rede de informaes a respeito de relacionamentos sexuais e afetivos entre pessoas do mesmo sexo, prticas cada vez mais comuns na sociedade moderna, pode ofender a moral de pessoas influenciadas por uma formao religiosa demasiadamente rgida, da mesma forma que a veiculao, pela Internet, da ideologia de certos cultos fanticos no agrada a diversos grupos sociais. No seria aceitvel, portanto, que cidados de um pas pretendessem fazer cessar a divulgao, na Internet, de informaes consideradas ilcitas luz de seu ordenamento jurdico, se essas mesmas informaes so lcitas no pas de origem do provedor de contedo responsvel por sua disponibilizao.

Exatamente em razo da impossibilidade de controle direto sobre informaes de acesso livre e lcitas em seus pases de origem, certas naes de regime poltico totalitrio impedem a consulta a contedos considerados subversivos ou imorais, instalando junto aos provedores de acesso e de backbone equipamentos informticos que bloqueiam automaticamente tentativas de acesso a certos web sites. Se fosse possvel definir, no mbito internacional, a existncia de contedos universalmente ilegais, tornar-se-ia vivel impedir sua veiculao na rede. Como nunca existiu, e certamente jamais existir, um padro global nico de moralidade e decncia, quaisquer iniciativas regulatrias ou medidas tcnicas adotadas nesse sentido esto inevitavelmente fadadas ao fracasso. Como exemplo da complexidade de tais questes, merece destaque a deciso de tribunal francs que imps a determinado provedor de contedo norte-americano a obrigao de bloquear o acesso de cidados franceses a material de origem nazista que estava disponvel para compra no web site de leilo virtual da empresa, sob pena de multa diria em caso de descumprimento.396 Note-se que a deciso desconsiderou o fato de que o acesso informao ofensiva pelos cidados franceses no se impunha por si s, dependendo da vontade livre e consciente do interessado em consultar o web site norte-americano. Inconformada com a deciso, que por razes tcnicas implicaria no bloqueio de acesso a tal material a qualquer usurio da Internet, independentemente de sua nacionalidade, o provedor recorreu justia norteamericana, sustentando que a deciso no poderia ser cumprida por afrontar o princpio da liberdade de expresso consagrado na Constituio norte-americana, alm de afrontar a soberania daquele pas. O tribunal norte-americano entendeu que a deciso francesa, ainda que vlida em seu pas de origem, no poderia ser de fato cumprida nos Estados Unidos, em razo de impor limitaes liberdade de expresso, contrrias ordem pblica daquele pas.397 Isto no significa, no entanto, que um provedor de contedo inescrupuloso que pretenda divulgar informaes ilcitas em seu pas possa elidir sua responsabilidade armazenando suas informaes lesivas em servidores localizados em um pas que tolera a prtica ilcita. Sendo identificado, responder pelos danos causados de acordo com a lei de seu pas de origem, e no do local em que mantm arquivado o contedo danoso. Em tais situaes, alm do domiclio do agente, importa considerar a quem preponderantemente se destinam as informaes por ele disponibilizadas. evidente que um web site que ofenda a honra de determinada personalidade nacional dirigido a usurios brasileiros, ainda que as imagens, textos, sons e demais informaes que o componham estejam armazenados em pases distintos. Se assim no fosse, simples seria a qualquer provedor de contedo armazenar suas informaes lesivas em pases longnquos, de legislao leniente, com o nico objetivo de no responder por seus atos danosos. Assim como a mscara mantm o anonimato do ladro mas no afasta a ilicitude de sua conduta, a utilizao de equipamentos informticos estrangeiros no protege o infrator da legislao de seu pas de origem, de modo que ambos ladro e infrator respondero por seus atos aps serem identificados. Nesse contexto, para definir a jurisdio competente em um caso concreto, nem sempre o territrio fsico em que est estabelecido o provedor de servios de Internet utilizado por um usurio ter importncia, mas sim o domiclio do ru, o local de cumprimento da obrigao e o local de ocorrncia de certo fato ou da prtica do ato. o que dispe o art. 88 do Cdigo de Processo Civil, nos seguintes termos: Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando: I o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Pargrafo nico. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal.

Exemplificativamente, se determinado usurio, domiciliado no Brasil, ofende a honra de outro indivduo brasileiro atravs de seu web site pessoal hospedado no exterior, ou utilizando um provedor de correio eletrnico internacional, evidentemente no h que se falar em competncia do juiz estrangeiro para analisar a questo. Do mesmo modo, pouco importa que determinada empresa de comrcio eletrnico estabelecida no pas utilize servio de hospedagem norte-americano ou correio eletrnico canadense, tendo em vista que a responsabilidade pela comercializao de produtos e servios aos usurios brasileiros ser analisada pelo juiz nacional. Naturalmente, quando so utilizados servios de provedores estrangeiros haver maior dificuldade para fazer cessar a divulgao de contedo ilcito ou localizar e identificar o responsvel, exigindo-se a expedio de carta rogatria e a utilizao de outros instrumentos de direito processual no mbito internacional. A competncia definida pelo art. 88 do Cdigo de Processo Civil concorrente, ou seja, no exclui a competncia dos juzes de outro pas, ao contrrio da norma prevista no art. 89 do mesmo Cdigo, que estabelece hipteses de competncia exclusiva do juiz brasileiro.398 Outra questo relevante, em casos envolvendo indivduos domiciliados no Brasil, a definio do juzo competente para julgar ao de reparao de danos decorrentes de divulgao de contedo ofensivo atravs da Internet, tendo em vista que as informaes lesivas podem ser acessadas de qualquer lugar. A jurisprudncia vem entendendo, acertadamente, que em tais casos competente o Juzo do local onde o dano causado, e no onde o ato em si foi produzido. Considera-se, para esses fins, que o dano ocorre no local do domiclio da vtima, onde o fato gera maior repercusso, afastando-se, assim, a regra de competncia geral prevista no art. 94 do Cdigo de Processo Civil, que d lugar norma de competncia especial prevista no art. 100, inciso V, letra a, do Cdigo de Processo Civil. Confira-se, a respeito, deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: em que pese a dificuldade para a determinao do local do fato ou ato ilcito, na medida em que as matrias veiculadas pela Internet atingem usurios de todo o mundo, essa circunstncia no poderia acarretar [...] a prevalncia da regra geral (art. 94) sobre a especial (art. 100), pois a ao em tela continuaria sendo de cunho indenizatrio. Portanto, entre o foro escolhido pelo autor e aquele pretendido pelo ru, prefervel a manuteno do primeiro, no s porque tambm pode ser considerado como o local do ato ou do fato, mas, sobretudo, porquanto duvidoso, no caso concreto, o domiclio do ltimo.399 Como bem observou o Tribunal de Justia do Estado do Paran, a prtica do ilcito em discusso exige uma srie de procedimentos para a consumao do ato, no sendo o primeiro deles, o de redigir, e nem o segundo, o envio pela Internet, vez que pode nem chegar ao destinatrio, os que efetivamente causam os eventuais danos morais e materiais, mas sim a cincia da divulgao pelo ofendido, porquanto a partir desse momento os reflexos da ofensa, em forma de dano, se fazem sentir. Portanto, se lugar do ato todo aquele onde acontecer pelo menos parte dele e ele se deu em vrios lugares podendo qualquer deles ser considerado competente, parece razovel admitir-se como competente aquele onde a vtima dele tomou conhecimento e este passou a produzir reflexos danosos na sua esfera de atuao.400 A regra, no entanto, deve ser aplicada com certa cautela, pois importa considerar em qual local a leso produziu maiores efeitos para a vtima, e no exatamente em que lugar ela teve acesso mensagem lesiva, evitando-se, com isto, situaes esdrxulas em que a competncia seria de local estranho ao ofendido ou mesmo ao prprio ofensor. Exemplificativamente, se determinado indivduo, em viagem de negcios ou turismo, ofendido em sua honra atravs de e-mail ou web site que acessou por meio de seu computador porttil no saguo de um aeroporto, no faz sentido entender que a competncia para julgar a causa ser do Juzo daquela cidade, que no tem relao com qualquer das partes, mas sim considerar que a leso sentida com maior intensidade pela vtima no local de seu domiclio, mormente se a informao ofensiva tambm puder ser acessada por pessoas de seu convvio. Sequer se pode afirmar que a questo indita. O Superior Tribunal de Justia j decidiu, em caso concreto envolvendo a publicao de matria ofensiva em revista de bordo de companhia area, que

produzido o dano em diversos lugares, pela natureza da circulao do veculo no qual foi escrito o artigo tido por ofensivo, pode a vtima escolher qualquer dos foros correspondentes, no caso, o do seu domiclio,401 tendo o mesmo entendimento com relao a jornais ou revistas de circulao nacional. O raciocnio tambm vlido para as ofensas veiculadas atravs da Internet, de modo que a melhor soluo em tais casos realmente definir como competente o foro do domiclio da vtima, local em que a intensidade do dano sofrido maior.402

10
CONSIDERAES FINAIS
Do ponto de vista legislativo, verifica-se que as normas j existentes em nosso sistema jurdico so suficientes para definir a responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet. No haveria, em princpio, necessidade de criar novas leis a respeito. Como observa VICENTE GRECO FILHO, a Internet no passa de mais uma pequena faceta da criatividade do esprito humano e como tal deve ser tratada pelo direito, especialmente o penal. Evoluir, sim, mas sem querer correr atrs, sem se precipitar e, desde logo, afastando a errnea idia de que a ordem jurdica desconhece ou no est apta a disciplinar o novo aspecto da realidade. E pode faz-lo no maior nmero de aspectos, independentemente de qualquer modificao.403 Entretanto, ainda que o sistema jurdico brasileiro contemple normas gerais que podem ser perfeitamente aplicadas Internet, os perigos do mau uso da analogia e da excessiva elasticidade na interpretao de dispositivos legais criados antes da existncia da rede fazem com que seja recomendvel a adoo de leis claras e didticas a respeito, com o objetivo de afastar, na medida do possvel, dvidas sobre a natureza, os deveres e a responsabilidade de cada um dos provedores de servios de Internet. Referida legislao no pode ignorar a experincia de outros pases na matria, notadamente da Unio Europia e dos Estados Unidos da Amrica, valendo aqui a advertncia de MARISTELA BASSO, no sentido de que, com relao Internet, intil seria criar uma legislao afastada dos princpios j reconhecidos pela comunidade internacional e aplicados em outros pases.404 Do mesmo modo, no se pode perder de vista que merecem proteo tanto os interesses econmicos dos provedores, cujas atividades so essenciais ao funcionamento da rede, quanto os direitos dos usurios finais da Internet, consumidores de servios complexos, cuja natureza e funcionamento muitas vezes no compreendem, sendo de interesse de todos a boa utilizao da Internet para o progresso da humanidade. DAISY GOGLIANO j alertava, muito antes da utilizao da Internet no Brasil e no mundo, que em face dessa tecnologia esmagadora, resta ao homem a misso de solicitar uma limitao dos recursos oferecidos pela tcnica, no sentido de promover valoraes individuais, em considerao dignidade humana, princpio basilar da condio humana. Ao Estado como meio cabe, do mesmo modo, impor restries e disciplinar o progresso tecnolgico, de molde que este no se torne um dia a prpria sepultura da humanidade.405 O progresso da Internet trar, inevitavelmente, novos desafios ao Direito. Comunicaes sem fio, acesso rede em restaurantes e pelo telefone celular j so uma realidade, encontrando-se em desenvolvimento outras tecnologias que inevitavelmente substituiro as atualmente existentes. Novos meios de utilizao da rede aumentaro o conforto e os problemas da humanidade. Quaisquer que sejam os novos avanos e desafios do futuro, imprescindvel ter sempre em mente a advertncia de DAISY GOGLIANO, no sentido de que a era da tcnica no traz preocupaes de natureza tica, metafsica ou humanstica, isto , de tudo aquilo que o contedo e o substrato da natureza humana.406 necessrio que o Direito assegure que toda tecnologia seja sempre empregada em benefcio da humanidade. Diante desse contexto e aps toda a anlise efetuada ao longo deste trabalho, podemos estabelecer as seguintes concluses finais: 1. A Internet um conjunto global de redes de computador interconectadas, inexistindo governo, organismo internacional ou entidade que exera controle ou domnio absoluto sobre ela.

2. Provedor de servios de Internet o gnero do qual as demais categorias (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrnico, provedor de hospedagem e provedor de contedo) so espcies. 3. O provedor de backbone a pessoa jurdica que efetivamente detm as estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informaes, constitudas, basicamente, por roteadores de trfego interligados por circuitos de alta velocidade. 4. O provedor de acesso a pessoa jurdica fornecedora de servios que consistem em possibilitar o acesso de seus consumidores Internet. 5. O provedor de correio eletrnico a pessoa jurdica fornecedora de servios que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usurio a seus destinatrios, armazenar as mensagens enviadas a seu endereo eletrnico at o limite de espao disponibilizado no disco rgido de acesso remoto e permitir somente ao contratante do servio o acesso ao sistema e s mensagens, mediante o uso de um nome de usurio e senha exclusivos. 6. O provedor de hospedagem a pessoa jurdica fornecedora de servios que consistem em possibilitar o armazenamento de dados em servidores prprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condies estabelecidas com o contratante do servio. 7. O provedor de contedo toda pessoa natural ou jurdica que disponibiliza na Internet as informaes criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informao, utilizando servidores prprios ou os servios de um provedor de hospedagem para armazen-las. No se confunde com o provedor de informao, que toda pessoa natural ou jurdica responsvel pela criao das informaes divulgadas atravs da Internet, ou seja, o efetivo autor da informao disponibilizada por um provedor de contedo. 8. Na Unio Europia, normas a respeito da responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet esto nas Diretivas 2000/31/CE e 2001/29/CE, enquanto que nos Estados Unidos da Amrica referidas normas esto em trechos do Communications Decency Act de 1996 e em parte do Digital Millennium Copyright Act de 1998. Os dois sistemas estabelecem limitaes de responsabilidade para certas atividades, em lugar de categorias particulares de provedores (atividades de simples transmisso ou transporte, armazenamento temporrio e hospedagem), mas apenas o norte-americano estabeleceu, at o momento, um procedimento de remoo rpida de informaes, que conhecido como notice and take down. 9. O Cdigo Civil de 2002 no trouxe grandes inovaes para a responsabilidade contratual e, no campo da responsabilidade extracontratual, manteve o tradicional sistema brasileiro de responsabilidade civil subjetiva, alargando, no entanto, a aplicao da responsabilidade objetiva, ao associar os conceitos de culpa e risco. 10. O Cdigo Civil de 2002 adotou a teoria do risco criado ao estabelecer, no pargrafo nico do art. 927, a responsabilidade objetiva para certos casos previstos em lei, bem como em razo do exerccio de atividade que, por sua natureza, implicar risco para os direitos de terceiros. A teoria no prescinde dos requisitos inerentes ao dever de indenizar: existncia da ao lesiva, do dano, e do nexo de causalidade entre a atividade do agente e o dano. 11. Em razo da ausncia de definio legal para o conceito de atividade que, por sua natureza, implica risco para os direitos de outrem, necessria extrema cautela na interpretao do dispositivo, de forma a evitar injustias. Toda conduta humana implica certos riscos, de forma que somente o exerccio de atividades reconhecidamente perigosas justifica a aplicao da teoria do risco criado. 12. As atividades dos provedores de servios de Internet no podem ser consideradas atividades de risco, nem atividades econmicas perigosas. 13. A responsabilidade objetiva dos provedores de servios de Internet em qualquer situao, inclusive por atos de seus usurios, com fundamento na teoria do risco criado, no se afigura correta e tampouco justa; a total ausncia de responsabilidade, por sua vez, estimularia comportamentos omissos e acarretaria o absoluto descaso de tais fornecedores de servios com a conduta de seus usurios.

14. So deveres dos provedores de servios de Internet: utilizar tecnologias apropriadas, conhecer os dados de seus usurios, manter informaes por tempo determinado, manter em sigilo os dados dos usurios, no monitorar, no censurar e informar em face de ato ilcito cometido por usurio. 15. Todos os provedores de servios de Internet tm o dever de utilizar tecnologias apropriadas aos fins a que se destinam, de acordo com a atividade que exercem, considerando-se o estgio de desenvolvimento tecnolgico adequado ao momento da prestao do servio. O descumprimento deste dever acarreta responsabilidade direta, quando se tratar de ato prprio, ou co-responsabilidade por ato de terceiro, quando tal ato tiver deixado de ser prevenido ou interrompido em razo da falha ou defeito. 16. Devem os provedores de servios utilizar meios tecnolgicos e equipamentos informticos que possibilitem a identificao dos dados de conexo dos usurios, para que tais informaes sejam disponibilizadas a quem de direito em caso de ato ilcito, pois nem sempre os dados cadastrais contendo os nomes, endereos e demais dados pessoais dos usurios estaro corretos ou atualizados. 17. Se os provedores de servios no preservarem os dados tcnicos de conexes e acessos e os dados cadastrais dos usurios, inviabilizando, inclusive por outros meios, a identificao ou localizao dos responsveis por atos ilcitos, sujeitam-se a responder solidariamente pelo ato ilcito cometido por terceiro que no puder ser identificado ou localizado em razo desta conduta omissiva. 18. Os provedores de servios de Internet tm o dever de manter em sigilo todos os dados cadastrais e de conexo de seus usurios, observando-se, apenas, as excees previstas contratualmente e as outras que forem aplicveis, na forma da lei. 19. Aos provedores imposto o dever geral de no-monitorar os dados e conexes em seus servidores. Tal dever fundamenta-se na garantia constitucional do sigilo das comunicaes, admitindo excees apenas em hipteses especiais. 20. Respeitados os termos de seus contratos de prestao de servios e as normas de ordem pblica, os provedores de servios de Internet tm o dever de no-censurar qualquer informao transmitida ou armazenada em seus servidores. No cabe aos provedores exercer o papel de censores de seus usurios, devendo bloquear o acesso a informaes ilcitas apenas se no houver dvidas a respeito de sua ilegalidade, ou se assim tiverem sido ordenados por autoridade competente. 21. O sigilo dos dados cadastrais e de conexo de um usurio pode ser afastado quando este comete um ato ilcito atravs da Internet. Em tal situao, os provedores de servios de Internet tm o dever de informar tais dados, desde que devidamente solicitados por autoridade competente ou desde que autorizada sua divulgao em hipteses taxativas pelo contrato de prestao de servios. 22. A quebra de sigilo de dados cadastrais e de conexo distinta da interceptao ou monitoramento de informaes transmitidas atravs da Internet, pois os dados cadastrais e de conexo de um usurio no se confundem com o contedo das comunicaes eletrnicas realizadas por ele. O sigilo dos dados cadastrais e de conexo protegido pelo direito privacidade, que no prevalece em face de ato ilcito cometido pois, do contrrio, permitir-se-ia que o infrator permanecesse no anonimato. 23. A responsabilidade de um provedor de servios de Internet por seus prprios atos decorre da natureza da atividade por ele exercida (backbone, acesso, correio eletrnico, hospedagem e contedo) e das clusulas contratuais estabelecidas com o tomador dos servios.Afiguram-se fundamentais os princpios bsicos estabelecidos no Cdigo de Defesa do Consumidor que tratam da responsabilidade objetiva do fornecedor. 24. O provedor de backbone deve oferecer, em igualdade de condies, sua estrutura a todos os provedores de acesso interessados em utiliz-la. Na hiptese de falhas na prestao de seus servios, responder o provedor de backbone pelos danos causados aos provedores de servios que os utilizam, nos termos do art. 931 do Cdigo Civil. 25. O provedor de acesso deve possibilitar a conexo entre os computadores de seus usurios e a Internet atravs de seus equipamentos informticos, de acordo com os termos contratados, sempre de modo eficiente, seguro e contnuo, no podendo impedir o acesso a quaisquer informaes disponveis na rede, salvo por fora de ordem judicial expressa.

26. O provedor de correio eletrnico deve assegurar o sigilo das mensagens que armazena, permitindo o acesso conta de e-mail somente ao usurio que a contratou, impedindo, assim, mediante verificao de nome e senha do usurio titular da conta, o acesso de terceiros e o envio de mensagens sem autenticao prvia. 27. O remetente de um e-mail tem a expectativa de que, em circunstncias normais, sua mensagem no ser lida ou interceptada por terceiros, inclusive pelo provedor de correio eletrnico, at chegar a seu destino, de forma que a correspondncia eletrnica pode ser equiparada correspondncia convencional, merecendo o mesmo tratamento sigiloso previsto no inciso XII do art. 5 da Constituio Federal. 28. O provedor de hospedagem deve assegurar o armazenamento de arquivos e permitir seu acesso por usurios conforme os termos contratados com o provedor de contedo, respondendo por falhas ocorridas em seus servidores. 29. O provedor de hospedagem deve instalar e manter atualizados programas de proteo contra invases dos servidores por terceiros, no sendo, no entanto, responsvel na hiptese de ataques inevitveis decorrentes da superao da tecnologia disponvel no mercado, cabendo-lhe o nus de demonstrar que seus sistemas de segurana eram suficientemente adequados tecnologia existente na poca em que ocorrida a invaso. 30. Os provedores de acesso, correio eletrnico e hospedagem devem suportar os riscos de falhas nos equipamentos e sistemas por eles utilizados, no podendo transferi-los a seus usurios. A natureza de suas atividades pressupe o emprego de tecnologias apropriadas, notadamente com relao segurana e qualidade dos servios. 31. A responsabilidade dos provedores de acesso, de correio eletrnico e de hospedagem por seus prprios atos objetiva, nos termos dos arts. 14 e 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Eles apenas no sero responsabilizados pelos danos causados a seus usurios quando puderem demonstrar que a m prestao de seus servios ocorreu exclusivamente em razo de uma das excees mencionadas no 3 do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou seja, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro no-fornecedor de componente incorporado ao servio ou, ainda, em razo de fora maior. 32. O provedor de contedo que exerce controle editorial prvio sobre as informaes disponveis em seu web site responder por elas, de forma concorrente com o provedor de informao, seu autor efetivo. A natureza do contedo ilcito determinar a aplicao das sanes respectivas. 33. A Lei de Imprensa aplicvel Internet em situaes especiais, quando o provedor de contedo puder ser equiparado a uma empresa jornalstica, de mdia ou de comunicao e a veiculao ocorrer de forma preponderantemente pblica, passvel de ser acessada por quaisquer pessoas ou por um grupo determinvel de pessoas, em formato similar a um jornal ou revista eletrnica, aplicando-se, nos demais casos, o princpio geral contido no art. 186 do Cdigo Civil. 34. No h dvidas quanto aplicao, no mbito da Internet, da Lei de Direitos Autorais, pela qual as criaes do esprito podem ser expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, sendo que eventuais violaes ocorridas na rede devem ser reprimidas da mesma forma em que so regularmente, aplicando-se as sanes cabveis conforme a hiptese. 35. Com relao publicidade enganosa, informaes incompletas ou incorretas referentes a produtos e servios ofertados pela rede, aplicam-se as disposies pertinentes do Cdigo de Defesa do Consumidor, que no distingue a oferta realizada pela Internet da oferta divulgada em jornais ou revistas, alcanando todos os meios de comunicao. 36. As regras relativas propaganda poltica na Internet costumam variar a cada eleio, entendendo-se, atualmente, no ser permitida nenhuma forma de divulgao de campanha atravs da rede antes da data estipulada para os demais meios de comunicao. 37. Os cookies no podem ser considerados arquivos de consumo, pois no contm nenhuma informao que possa ser considerada como pessoal, sensvel ou de consumo, na acepo do art. 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sempre que os cookies se destinem a um fim legtimo e desde que o web site visitado expressamente informe que os utiliza e para quais fins (possibilitando ao usurio aceitar ou no a gravao do cookie em seu computador), seu uso ser lcito, coibindo-se eventuais abusos pelas vias regulares.

38. livre a incorporao de links em um web site, independentemente do destino ser ou no a pgina principal do provedor original de contedo. A natureza da informao ou dos arquivos disponibilizados atravs de um link determinar tanto a legislao a ser aplicada, quanto a existncia e a extenso da responsabilidade do provedor de contedo que o incorporou. 39. O provedor de contedo que incorpora informaes de terceiros a seu web site, quer atravs da reproduo direta dos textos, imagens e arquivos, quer mediante inlining ou framing, responder solidariamente com o provedor original de contedo caso tais informaes sejam ilcitas, independentemente de sua responsabilidade pelo ato ilcito autnomo consistente na utilizao de parte da quota de transferncia de dados do provedor original de contedo. 40. Como regra geral para estabelecer a responsabilidade de um provedor de servios de Internet por atos ilcitos cometidos por terceiros, preciso determinar, em primeiro lugar, se o provedor deixou de obedecer a algum de seus deveres e, se em razo de sua omisso, impossibilitou a localizao e identificao do efetivo autor do dano, hiptese em que ambos provedor e autor respondero solidariamente por sua prtica. 41. O controle sobre o contedo que torna o provedor de servios responsvel pelo ato ilcito praticado por terceiro, o que justifica a anlise da questo para cada um deles: backbone, acesso, correio eletrnico, hospedagem e contedo. 42. Os provedores de backbone limitam-se a fornecer infra-estrutura aos provedores de acesso e hospedagem que so utilizados pelos usurios da Internet, de forma que no respondem pelos atos ilcitos porventura praticados por esses usurios. 43. Os provedores de acesso e de correio eletrnico esto, em princpio, isentos de responsabilidade pelo contedo dos dados transmitidos atravs da rede por seus usurios ou por terceiros. 44. Haver responsabilidade subjetiva, fundamentada no art. 186 do Cdigo Civil, quando os provedores de acesso e de correio eletrnico deixarem de interromper a prestao dos servios a um usurio que pratica atos ilcitos utilizando-se de seus servios, desde que tenham sido previamente informados a esse respeito e desde que no existam dvidas sobre a ilicitude da conduta. 45. Os provedores de hospedagem esto, em princpio, isentos de responsabilidade pelo contedo dos dados armazenados em seus servidores por seus usurios e por terceiros. 46. Haver responsabilidade subjetiva, fundamentada no art. 186 do Cdigo Civil, quando os provedores de hospedagem deixarem de bloquear o acesso informao ilegal disponibilizada por terceiro, ou quando deixarem de faz-lo em tempo hbil, desde que tenham sido previamente informados a esse respeito e desde que no existam dvidas sobre a ilicitude da conduta. 47. Os provedores de contedo somente podem ser responsabilizados pelas informaes de autoria de terceiros quando exercerem controle editorial prvio sobre elas, ou, ainda, quando deixarem de bloquear o acesso ou remover a informao danosa em tempo razovel, toda vez que for evidente sua ilicitude. 48. Havendo controvrsia sobre a ilicitude do contedo, e no tendo ocorrido violao dos termos de servio previstos em contrato, no devem os provedores de hospedagem ou de contedo remover ou bloquear o acesso s informaes disponibilizadas, mas sim aguardar a soluo da questo pelo Poder Judicirio. 49. Quando os provedores de contedo auferem vantagens ou lucros em razo de funcionarem como intermedirios de uma transao comercial ou em razo de prtica criminosa diretamente relacionada com a conduta de seus usurios (tal como ocorre com empresas que operam leiles virtuais), respondero solidariamente pelos danos causados, nos termos dos arts. 932, inciso V, e 933, do Cdigo Civil. 50. Entre as formas alternativas de regulamentao da Internet, destacam-se a netiquette, as regras criadas por organizaes, as solues normativas contratuais e as solues normativas tecnolgicas. 51. Os principais problemas relacionados tutela dos direitos no mbito da Internet so a identificao e localizao do usurio responsvel por ato ilcito, a remoo ou bloqueio de acesso a contedo lesivo disponibilizado na rede, a quantificao do dano moral causado por sua divulgao, o nus da prova nas questes tcnicas inerentes ao funcionamento da rede e os limites do sistema jurdico e da jurisdio.

52. A via processual mais adequada para assegurar a identificao e localizao do responsvel por ato ilcito cometido atravs da Internet e a remoo ou bloqueio de contedo ilcito disponibilizado na rede a propositura de ao de obrigao de fazer em face do provedor de servios, com pedido de antecipao dos efeitos da tutela em razo da transitoriedade dos registros dos dados de conexo, podendo eventuais informaes complementares ser requisitadas de outros provedores nos prprios autos, mediante expedio de ofcio. 53. Para quantificar o dano moral causado pela divulgao de contedo ofensivo na Internet, devem ser considerados o efetivo volume de acessos realizados informao lesiva, a natureza do web site e o perodo de tempo em que as informaes ofensivas permaneceram disponveis na rede. 54. O nus da prova nas questes tcnicas inerentes Internet ser do provedor de servios quando se tratar de relao de consumo; fora de tal hiptese, ter aplicao a regra geral prevista no Cdigo de Processo Civil, que pode, no entanto, ser alterada se as regras da experincia comum ou tcnica autorizarem a presuno relativa de veracidade das alegaes da vtima, cabendo ao provedor o nus de provar o contrrio. 55. Os dados cadastrais e de conexo fornecidos pelo provedor de servios serviro como prova prconstituda para a ao de reparao a ser movida contra o efetivo responsvel pelo ato ilcito cometido, gerando presuno relativa de autoria, pois identificam o computador de onde foi realizado o ato ilcito, e no necessariamente a pessoa que o praticou. 56. No mbito da responsabilidade civil na Internet, a pessoa que autorizou o uso de seu computador ou que teve sua conta e senha pessoais utilizada para a prtica ilcita, ainda que sem ter conhecimento de tal fato, responder pelos danos eventualmente causados pelo efetivo infrator. 57. Se, em determinado local, no for possvel identificar quem efetivamente praticou o ato ilcito atravs da Internet, a responsabilidade ser imputada ao titular da conta existente junto ao provedor de servios, pois cabia-lhe impedir a utilizao de seu nome de usurio e senha para estes fins. 58. O nus de provar que terceiro usou a conta ou o computador indevidamente ou sem seu conhecimento exclusivamente de seu titular, a quem caber solicitar as providncias tcnicas necessrias no sentido de demonstrar, de modo inequvoco, eventual invaso do sistema ou apropriao de senha. 59. Para definir a jurisdio competente em um caso concreto, nem sempre o territrio fsico em que se encontra estabelecido o provedor de servios de Internet utilizado por um usurio ter importncia, mas sim o domiclio do ru, o local de cumprimento da obrigao e o local de ocorrncia de certo fato ou de prtica de determinado ato.

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Norma 004/95 da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), aprovada pela Portaria n. 148, de 31 de maio de 1995, do Ministrio das Comunicaes, item 3, alnea a, Anexo A. Nota Conjunta de junho de 1995, divulgada pelo Ministrio das Comunicaes e Ministrio da Cincia e Tecnologia, item 2.1, Anexo B. Idem, ibidem. Internet y derecho penal: hacking y otras conductas ilcitas en la red, in Revista de Derecho y Processo Penal 1/79, Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 95. Derecho Privado de Internet, segunda edicin actualizada. Madrid: Civitas, 2001, p. 27, em traduo livre, assim redigido no original: Internet constituye un entramado mundial de redes conectadas entre s de un modo que hace posible la comunicacin casi instantnea desde cualquier ordernador de una de esas redes a otros situados en otra redes del conjunto, por lo que se trata de un medio de comunicacin global. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, District Court for the Eastern District of Pensylvannia, American Civil Liberties Union v. Janet Reno, Civil Actions 96-963 e 96-1458, em traduo livre, assim redigido no original: It exists and functions as a result of the fact that hundreds of thousands of separate operators of computers and computer networks independently decided to use common data transfer protocol to exchange communications and information with other computers (which in turn exchange communications and information with still other computers). Em realidade, o desenvolvimento de uma rede de telecomunicaes mais segura nos Estados Unidos da Amrica iniciou-se antes da prpria ARPANET, ainda no comeo da dcada de sessenta, com Paul Baran e sua pesquisa desenvolvida para o Departamento de Defesa norte-americano atravs da Rand Corporation, que analisou o sistema telefnico da AT&T poca. Para uma anlise detalhada sobre como tais pesquisas possibilitaram a criao de uma rede redundante de telecomunicaes, vide LAWRENCE LESSIG, The Future of Ideas: the fate of the commons in a connected world, New York: Random House, 2001, p. 26-34. Para mais detalhes sobre a Rede Nacional de Pesquisa e sua vital colaborao no processo de desenvolvimento da Internet no Brasil, consultar seu web site. Disponvel em: <http://www.rnp.br/rnp/rnp-historico.html>. Acesso em: 11.8.2004. Nota Conjunta, itens 1.2 a 1.4. Nota cit., item 2.6. A respeito das origens da Internet e seu desenvolvimento no mundo, vide RICARDO ALCNTARA PEREIRA, Breve introduo ao mundo digital, in Direito eletrnico: a Internet e os tribunais, coordenado por RENATO OPICE BLUM, Bauru: Edipro, 2001, p. 2334; GARCIA MARQUES e LOURENO MARTINS, Direito da informtica, Coimbra: Almedina, 2000, p. 50-54, e BARRY M. LEINER ET ALLI, A Brief History of the Internet. Disponvel em: <http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml>. Acesso em: 11.8.2004. Nota Conjunta, itens 2.2 a 2.5. Internet y comunicaciones digitales: rgimen legal de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, Barcelona: Bosch, 2000, p. 36, em traduo livre, assim redigido no original: Internet no es una entidad fsica o tangible sino ms bien una red gigante que interconecta innumerables pequeos grupos de redes de ordenadores conectados a su vez entre s. Es, por tanto, una rede de redes. Algunas de las redes son cerradas, esto es, no interconectadas con otras redes u ordenadores. La mayor parte de las redes, sin embargo, estn conectadas a travs de redes que estn, a su vez, conectadas a otras redes, de tal manera que permiten a cada uno de los ordenadores de cualquiera de ellas comunicarse con ordenadores de cualquiera otra de la redes del sistema. Esta red global de ordenadores y redes de ordenadores vinculados es lo que se conoce por Internet. POP o acrnimo de point of presence no idioma ingls, e no deve ser confundido com o protocolo de mesma sigla utilizado para o envio de correio eletrnico, chamado de Post Office Protocol. No incio do desenvolvimento da Internet, acreditava-se que o formato de quatro partes com trs dgitos, conhecido como IPv4, seria suficiente para alocar todos os computadores que fizessem parte dela. Com o crescimento vertiginoso da utilizao da rede, constatou-se que este formato no ser suficiente para atender a demanda de usurios. Em razo disto, encontra-se em desenvolvimento um novo protocolo que pretende substituir o IPv4, conhecido como IPv6, com capacidade muito maior de endereos. A respeito, consultar o web site The IPv6 Information Page. Disponvel em: www.ipv6.org <http://www.ipv6.org>. Acesso em: 11.8.2004. Um endereo textual ainda conhecido como uniform resource locator, cujo acrnimo URL. Vide tambm a respeito MANUEL DA CUNHA CARVALHO, O conceito de servidor em informtica e suas implicaes jurdicas, in Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 39, jul/set 2001, p. 158-179. Este , em linhas gerais, o sistema atual de funcionamento da Internet. No se pode desmerecer, apesar de desatualizado em face do avano tecnolgico, o trabalho efetuado por ANTONIO CHAVES, que antes mesmo da existncia da Internet comercial no Brasil, j havia falado a respeito de seu funcionamento em sua obra Direitos autorais na computao de dados, So Paulo: LTr, 1996, p. 236245. Vide tambm a respeito, entre outros, PEDRO ALBERTO DE MIGUEL ASENSIO, Derecho privado de Internet, segunda edicin actualizada, Madrid: Civitas, 2001, p. 27-32; GUILHERME MAGALHES MARTINS, Formao dos contratos eletrnicos de consumo via Internet, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 32-46 e FERNANDO ANTNIO DE VASCONCELOS, Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados, So Paulo: Juru, 2003, p. 65-67, 78-80 e 84-92. A este respeito, vide tambm PALOMA LLANEZA GONZLEZ, Internet y comunicaciones digitales: rgimen legal de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, Barcelona: Bosch, 2000, p. 41-48. Entre outros protocolos utilizados na rede, destaca-se tambm o protocolo UDP, sigla de user datagram protocol, o qual no utiliza um sistema de pacotes de dados como o TCP, transmitindo toda a informao de uma s vez. normalmente utilizado por aplicaes que precisam transmitir pequenas quantidades de dados, tais como jogos eletrnicos envolvendo diversos participantes conectados a

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um servidor central, sendo este processo bem mais rpido que a desmontagem e montagem da informao em pacotes. No recomendado, no entanto, para quaisquer aplicaes que exijam a transferncia de quantidades maiores de dados. Um link uma ligao, normalmente de hipertexto, que permite a um usurio acessar diretamente certas informaes disponveis em outra pgina, web site ou servidor. Guia do usurio Internet/Brasil, verso 2.0, abril 1996, Documento n. RNP/RPU/0013D, Cdigo CI-005, p. 37. Disponvel em: <http://www.rnp.br/arquivo/documentos/rpu0013d.pdf>. Acesso em: 11.8.2004. Guia cit., p. 37-38. Note-se que antes do advento da World Wide Web, j existiam mecanismos de busca para localizao de informaes em servidores, tais como Gopher, Archie e Veronica, entre outros, que mantm ndices de arquivos armazenados em servidores, reduzindo o tempo necessrio para localizar documentos e programas. Tais programas de computador so chamados de spiders (aranhas) porque vasculham toda a web (teia) para obter informaes. E-mail ou email a abreviao de electronic mail no idioma ingls. Descarregar consiste em gravar no computador local a informao disponvel no servidor de acesso remoto. O jargo informtico consagrou a expresso download para esta operao. Contrape-se a carregar, que consiste em gravar no servidor de acesso remoto informao disponvel no computador local, conhecida como upload. Guia cit., p. 27. Guia cit., p. 29 Idem, ibidem. Guia cit., p. 30. Guia cit., p. 32. O exemplo mais famoso de tais sistemas o programa e a rede peer-to-peer Napster, que possibilitava a troca de arquivos de msica em formato MP3 entre seus usurios, tendo encerrado estas atividades aps sofrer sucessivas derrotas em processos judiciais movidos por gravadoras norte-americanas. Atualmente, esto disponveis aos usurios de Internet, entre outros, os programas e redes peer-to-peer KaZaA, Direct Connect, Morpheus, e Donkey, BitTorrent e Gnutella, todos com a mesma funo essencial, ainda que apresentem aspectos tcnicos diferentes e operem separadamente, no permitindo, em regra, a conexo com outras redes peer-to-peer que no aquelas vinculadas ao prprio programa. Guia cit., p. 31. Guia cit., p. 34. medida que novas tecnologias so criadas e tornam-se comercialmente viveis, novos meios de transmisso de informao os acompanham. No restam dvidas de que novos meios de transmisso de dados surgiro no futuro prximo, substituindo ou modificando os atuais, aproveitando-se das novas tecnologias desenvolvidas. Exemplificativamente, alm das redes sem fio j disponibilizadas por alguns provedores nacionais, conhecidas no jargo informtico como wi-fi (de wireless fidelity), que possibilitam a conexo Internet de um computador que esteja na rea de cobertura de um determinado ponto de conexo (conhecido como hot spot), de grande utilizao em aeroportos ao redor do mundo e em universidades norte-americanas, encontra-se em desenvolvimento no Brasil tecnologia que permite a utilizao da Internet atravs da rede de cabos de energia eltrica convencional, denominada powerline communications, ou PLC. Para seu funcionamento, novos aparelhos precisam ser instalados nos transformadores de energia localizados nas ruas, que receberiam uma ponta dos cabos de fibra tica j existentes em uma determinada cidade. Os dados chegariam ento pela rede eltrica at o usurio, onde um modem (modulador/demodulador) especial filtraria o sinal da eletricidade e entregaria o sinal de dados ao computador. Basta observar que, no Brasil, os principais provedores de acesso figuram tambm entre os principais provedores de correio eletrnico e de contedo, e alguns oferecem tambm servios de hospedagem. Boa parte da literatura jurdica disponvel a respeito do assunto utiliza a expresso provedor de Internet sem rigor terminolgico, imprescindvel em razo das diferentes atividades e responsabilidades de cada espcie de provedor, variveis conforme os servios oferecidos. Nota Conjunta de junho de 1995 do Ministrio das Comunicaes e do Ministrio da Cincia e Tecnologia, item 2.2, Anexo A. Imprensa, captao audiovisual, informtica e os direitos da personalidade, in Revista dos Tribunais 729, jul/1996, p. 25. WAN o acrnimo de wide area network em ingls. Guia do usurio Internet/Brasil, verso 2.0, abril de 1996, documento n. RNP/RPU/0013D, p. 7. Nota cit., item 3.2 Nota cit., item 2.5 Nota cit., item 2.6, primeira parte. I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano: Giuffr, 2001, p. 64, em traduo livre, assim redigido no original: Presupposto per la fornitura del servizio de accesso alla rete Internet il rapporto contrattuale che lISP stipula con il gestore della rete di telecomunicazione che applicher, con le varianti necessarie alla particolarit del servizio, un normale disciplinare delle condizioni di abbonamento al servizio telefonico. Academic Network at So Paulo. Disponvel em www.ansp.br <http://www.ansp.br>. Acesso em 11.8.2004. Rede Nacional de Pesquisa. Disponvel em www.rnp.br <http://www.rnp.br>. Acesso em 11.8.2004. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no Direito brasileiro, 2 edio, revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 69. Guia do usurio Internet/Brasil, verso 2.0, abril de 1996, documento n. RNP/RPU/0013D, p. 7/8. Idem, ibidem.

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Nota cit., item 6.1 A excluso digital pode ser definida como a barreira scio-econmica existente entre indivduos, famlias, empresas e regies geogrficas decorrente da desigualdade quanto ao acesso e uso das tecnologias da informao e comunicao disponibilizadas pela Internet. Em razo do uso freqente da rede por empresas, universidades e escolas, tornou-se requisito essencial ao trabalho e ao estudo saber utilizar um computador, encontrar informaes e enviar dados pela Internet. Para NEWTON DE LUCCA, provedor aquele que presta, ao usurio, um servio de natureza vria, seja franqueando o endereo na Internet, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informaes, etc. designado, tecnicamente, de provedor de servio de conexo Internet (PSCI), sendo a entidade que presta o servio de conexo Internet (SCI) (Ttulos e contratos eletrnicos, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 60). O provedor de acesso definido por PATRCIA PECK como uma empresa prestadora de servios de conexo Internet e de servios de valor adicionado como hospedagem, que detm ou utiliza uma determinada tecnologia, linhas de telefone e troncos de telecomunicao prprios ou de terceiros (Direito Digital, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 52). De acordo com RICARDO LUIS LORENZETTI, no provimento de acesso o consumidor celebra um contrato com um provedor de acesso Internet, que em troca de uma tarifa peridica lhe destina e reserva um espao em seu disco rgido (Winchester) sob forma de um arquivo, atribuindo-lhe um endereo. Este domiclio eletrnico um domnio registrado e individualizado mediante algumas palavras ou sinais supridos pelo usurio, com direito a uso exclusivo. Pode-se utilizar: a) um correio eletrnico (e-mail), do qual possvel receber e enviar informao, com direito exclusividade mediante uma chave; b) o acesso a uma pgina raiz, tambm chamada de pgina de apresentao, onde o proprietrio pode organizar de vrias maneiras a informao que deseja publicar e da qual tambm podem ser recebidas comunicaes eletrnicas. (Informtica, Cyberlaw, E-Commerce, traduo de Edson Bini, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 440). Para FULVIO SARZANA DI S. IPPOLITO la figura-base di contratto prevede comunque la fornitura di due servizi telematici principali a cui si aggiungono alcuni servizi opzionali: i primi sono constituiti dallaccesso alla rete com i servizi connessi e la casella di posta elettronica, i secondi se ricollegano alla fornitura di servizi accessori, quali il software o la predisposizione di siti web ovvero allinvio di rapporti periodici relativi numero di accessi registrati sul sito Internet di propriet dellabbonato nonch allassistenza per la registrazione del nome di dominio oppure per installazione di particolari sistemi di sicurezza. (I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano: A. Giuffr Editore, 2001, p. 64), enquanto que para GIORGIO DI NOVA Il contratto di accesso a Internet il contratto col quale una parte, il fornitore di accesso a Internet (Internet Service Provider), concede allaltro, il cliente, la connessione con Internet e fornisce ulteriori servizi verso un determinato corrispettivo (I contrati per laccesso ad Internet, AIDA, vol. V, 1996, p. 39-43, apud FULVIO SARZANA DI S. IPPOLITO, op. cit., p. 63). Perceba-se que todos mencionam servios adicionais que no se confundem com o mero acesso rede. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 344. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 346. I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano: A. Giuffr Editore, 2001, p. 70, em traduo livre, assim redigido no original: contratto di locazione di apparecchiature informatiche un Internet provider permette allutilizzatore di accedere ai suoi computers e ad suoi servizi, che sono collocati fisicamenti presso lo stesso fornitore. Il prestatore di servizi concede lutilizzazione di uno spazio allinterno del proprio disco rigido alle condizione e secondo le modalit previste dal contratto. Derecho privado de Internet, segunda edicin actualizada, Madrid: Civitas, 2001, p. 67-68, em traduo livre, assim redigido no original: es una modalidad de contrato de (arrendamiento de) servicios concluido por quien pretende explotar el sitio web con un proveedor de servicios de Internet, que proporciona al cliente la presencia en la malla mundial (por lo que es denominado <<Internet Presence Provider>>, actividad desempeada normalmente por empresas que operan tambin como proveedoras de acceso a Internet) y se encarga de operar el sitio web. Cuando se contrata el establecimiento o alojamiento de un sitio web el proveedor proporciona al cliente espacio en el servidor en el que se almacena la informacin que constituye el contenido del sitio web, al tiempo que lo conecta con Internet facilitando el acceso de terceros a la informacin ah contenida. La responsabilidad civil por los daos a terceros ocasionados por el contenido de Pginas Web en Internet, in Revista de responsabilidad civil y seguros, la ley, nov. Dec. 1999, p. 168, apud RICARDO LUIS LORENZETTI, Informtica, cyberlaw, ecommerce, traduo de Edson Bini, in Direito & Internet Aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 446-447. Banners so anncios inseridos em pginas de web sites, usualmente em locais de alta visibilidade, sendo quase impossvel ao usurio no not-los ao acessar a pgina que deseja. Uma janela pop-up normalmente pequena e sobrepe-se pgina visitada, como forma de chamar a ateno do usurio para seu contedo. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 347. H autores que apresentam categorias distintas de web sites, classificadas de acordo com o grau de interao do usurio: passivos ou meramente passivos, que se limitam a exibir informaes ao usurio, sem permitir qualquer interatividade nesse processo; intermedirio ou canalizadores de mensagens, que permitem pequena interao, sem no entanto funcionar de modo autnomo, restritos apresentao de informaes disponveis quando solicitadas pelo usurio, podendo receber pedidos de compra e venda, e totalmente interativos ou inteligentes, que tambm realizam operaes mais complexas, tais como confirmar recebimento de pedidos, informar prazos de entrega de mercadorias, receber pagamentos efetuados por intermdio de cartes de crdito, entre outras. Vide a respeito MARCO AURELIO GRECO, Estabelecimento tributrio e sites na Internet, in Direito & Internet:

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aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 303-304, e ERICA BRANDINI BARBAGALLO, Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 346. No vemos qualquer utilidade em tal classificao, em razo da mudana constante de contedos em web sites e da gama de informaes e graus diferentes de interatividade possveis no mbito da rede. A grande maioria dos web sites disponveis na Internet permite o acesso livre s informaes armazenadas. Ainda que de modo acanhado, cresce paulatinamente no pas o nmero de provedores de contedo pagos ou que vinculam o acesso contratao de outros servios adicionais, em razo dos altos custos de manuteno de equipes responsveis pela produo de informaes de qualidade. No Brasil, boa parte dos provedores de contedo vinculada a grandes provedores de acesso, que permitem a consulta a determinadas informaes apenas a seus assinantes, comercializando separadamente a possibilidade de acesso a esse contedo exclusivo. Fundamentos do Processo Civil Moderno, 4 edio, 2 vol. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 763. Anexo C. Anexo D. Anexo E. Anexo F. Considerando n. 8. Considerando n. 5, primeira parte. Considerando n. 40, primeira parte. Considerando n. 42. Considerando n. 43. Considerando n. 44. Considerando n. 46. Considerando n. 47. Considerando n. 48. Considerando n. 45. Vide tambm, a respeito da responsabilidade civil dos provedores de servios de Internet no mbito da Diretiva 2000/31/CE, JOEL TIMTEO RAMOS PEREIRA, Direito da Internet e Comrcio Electrnico, Lisboa: Quid Juris?, 2001, p. 132-140, e LUS MANUEL TELES DE MENEZES LEITO, A responsabilidade civil na Internet, in Revista da Ordem dos Advogados vol. 61, n.1, janeiro de 2001. Lisboa: 2001, p.171-92. Considerando n. 33. Nota Justificativa do Conselho nmero 17, na Posio Comum CE 48/2000. BRASIL, Lei n. 9.610/1998, art. 30, 1. Tais dispositivos foram assim redigidos: (a) Whoever (1) in interstate or foreign communications (A) by means of a telecommunications device knowingly (i) makes, creates, or solicits, and (ii) initiates the transmission of, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication which is obscene, lewd, lascivious, filthy, or indecent, with intent to annoy, abuse, threaten, or harass another person;(B) by means of a telecommunications device knowingly (i) makes, creates, or solicits, and (ii) initiates the transmission of, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication which is obscene or indecent, knowing that the recipient of the communication is under 18 years of age, regardless of whether the maker of such communication placed the call or initiated the communication; (C) makes a telephone call or utilizes a telecommunications device, whether or not conversation or communication ensues, without disclosing his identity and with intent to annoy, abuse, threaten, or harass any person at the called number or who receives the communications; (D) makes or causes the telephone of another repeatedly or continuously to ring, with intent to harass any person at the called number; or (E) makes repeated telephone calls or repeatedly initiates communication with a telecommunications device, during which conversation or communication ensues, solely to harass any person at the called number or who receives the communication; or (2) knowingly permits any telecommunications facility under his control to be used for any activity prohibited by paragraph (1) with the intent that it be used for such activity, shall be fined under title 18, United States Code, or imprisoned not more than two years, or both. (d) Whoever (1) in interstate or foreign communications knowingly (A) uses an interactive computer service to send to a specific person or persons under 18 years of age, or (B) uses any interactive computer service to display in a manner available to a person under 18 years of age, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication that, in context, depicts or describes, in terms patently offensive as measured by contemporary community standards, sexual or excretory activities or organs, regardless of whether the user of such service placed the call or initiated the communication; or (2) knowingly permits any telecommunications facility under such persons control to be used for an activity prohibited by paragraph (1) with the intent that it be used for such activity, shall be fined under title 18, United States Code, or imprisoned not more than two years, or both. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, Supreme Court, Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844, 117 S. Ct. 2329, 138 L. Ed. 2d 874 (1997), in PETER B. MAGGS et alli, Internet and Computer Law: cases, comments, questions, St. Paul, USA: Westgroup, 2001, p. 770-789. Seo 230, (c), (1), em traduo livre, assim redigido no original: no provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.

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Seo 230, (e), (2), em traduo livre, assim redigido no original: any information service, system, or access software provider that provides or enables computer access by multiple users to a computer server, including specifically a service or system that provides access to the Internet and such systems operated or services offered by libraries or educational institutions. Seo 230, (e), (3), em traduo livre, assim redigido no original: any person or entity that is responsible, in whole or in part, for the creation or development of information provided through the Internet or any other interactive computer service. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, United States Court of Appeals for the Fourth Circuit, Zeran v. AOL, n. 97-1523, in PETER B. MAGGS et alli, Internet and Computer Law: cases, comments, questions, St. Paul, USA: Westgroup, 2001, p. 706-714. A corte de justia explicitou que by its plain language, 230 creates a federal immunity to any cause of action that would make service providers liable for information originating with a third-party user of the service. Specifically, 230 precludes courts from entertaining claims that would place a computer service provider in a publishers role. Thus, lawsuits seeking to hold a service provider liable for its exercise of a publishers traditional editorial functions such as deciding whether to publish, withdraw, postpone or alter content are barred. Justificando tal entendimento, mencionou a deciso que if computer service providers were subject to distributor liability, they would face potential liability each time they receive notice of a potentially defamatory statement from any party, concerning any message. Each notification would require a careful yet rapid investigation of the circumstances surrounding the posted information, a legal judgment concerning the informations defamatory character, and an on-the-spot editorial decision whether to risk liability by allowing the continued publication of that information. Although this might be feasible for the traditional print publisher, the sheer number of postings on interactive computer services would create an impossible burden in the Internet context. Cf. Auvil v. CBS 60 Minutes, 800 F. Supp. 928, 931 (E.D. Wash. 1992) (recognizing that it is unrealistic for network affiliates to monitor incoming transmissions and exercise on-the-spot discretionary calls). Because service providers would be subject to liability only for the publication of information, and not for its removal, they would have a natural incentive simply to remove messages upon notification, whether the contents were defamatory or not. See Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767, 777 (1986) (recognizing that fears of unjustified liability produce a chilling effect antithetical to First Amendments protection of speech). Thus, like strict liability, liability upon notice has a chilling effect on the freedom of Internet speech. Similarly, notice-based liability would deter service providers from regulating the dissemination of offensive material over their own services. Any efforts by a service provider to investigate and screen material posted on its service would only lead to notice of potentially defamatory material more frequently and thereby create a stronger basis for liability. Instead of subjecting themselves to further possible lawsuits, service providers would likely eschew any attempts at selfregulation. More generally, notice-based liability for interactive computer service providers would provide third parties with a no-cost means to create the basis for future lawsuits. Whenever one was displeased with the speech of another party conducted over an interactive computer service, the offended party could simply notify the relevant service provider, claiming the information to be legally defamatory. In light of the vast amount of speech communicated through interactive computer services, these notices could produce an impossible burden for service providers, who would be faced with ceaseless choices of suppressing controversial speech or sustaining prohibitive liability. Because the probable effects of distributor liability on the vigor of Internet speech and on service provider self-regulation are directly contrary to 230s statutory purposes, we will not assume that Congress intended to leave liability upon notice intact. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, Blumenthal v. Drudge, 992 F. Supp. 44 (D.D.C. 1998), in GERALD R. FERRERA et alli, Cyberlaw: text and cases, Cincinnati, USA: South-Western College Publishing, 2001, p. 261-263. A crtica pode ser observada no seguinte trecho da deciso: If it were writing on a clean slate, this Court would agree with plaintiffs. AOL has certain editorial rights with respect to the content provided by Drudge and disseminated by AOL, including the right to require changes in content and to remove it; and it has affirmatively promoted Drudge as a new source of unverified instant gossip on AOL. Yet it takes no responsibility for any damage he may cause. AOL is not a passive conduit like the telephone company, a common carrier with no control and therefore no responsibility for what is said over the telephone wires. Because it has the right to exercise editorial control over those with whom it contracts and whose words it disseminates, it would seem only fair to hold AOL to the liability standards applied to a publisher or, at least, like a book store owner or library, to the liability standards applied to a distributor. But Congress has made a different policy choice by providing immunity even where the interactive service provider has an active, even aggressive role in making available content prepared by others. In some sort of tacit quid pro quo arrangement with the service provider community, Congress has conferred immunity from tort liability as an incentive to Internet service providers to self-police the Internet for obscenity and other offensive material, even where the self-policing is unsuccessful or not even attempted. A respeito das negociaes que afastaram a proposta prevista no White Paper e culminaram na adoo do Digital Millennium Copyright Act, vide JESSICA LITMAN, Digital Copyright, New York: Prometheus Books, 2001, p. 122-150, e TIMOTHY D. CASEY, ISP Liability Survival Guide, New York: Wiley Computer Publishing, 2000, p. 99-104. (a) TRANSITORY DIGITAL NETWORK COMMUNICATIONS. A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the providers transmitting, routing, or providing connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the service provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course of such transmitting, routing, or providing connections, if (1) the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider; (2) the transmission, routing, provision of connections, or storage is carried out through an automatic technical process without selection of the material by the service provider; (3) the service provider does not select the recipients of the material except as an automatic response to the request of another person; (4) no copy of the material made by the service provider in the course of such intermediate or transient storage is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to anyone other than anticipated recipients, and no such copy is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to such anticipated

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(b) SYSTEM CACHING. (1) LIMITATION ON LIABILITY A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the intermediate and temporary storage of material on a system or network controlled or operated by or for the service provider in a case in which (A) the material is made available online by a person other than the service provider, (B) the material is transmitted from the person described in subparagraph (A) through the system or network to a person other than the person described in subparagraph (A) at the direction of that other person, and (C) the storage is carried out through an automatic technical process for the purpose of making the material available to users of the system or network who, after the material is transmitted as described in subparagraph (B), request access to the material from the person described in subparagraph (A), if the conditions set forth in paragraph (2) are met. (2) CONDITIONS The conditions referred to in paragraph (1) are that (A) the material described in paragraph (1) is transmitted to the subsequent users described in paragraph (1)(C) without modification to its content from the manner in which the material was transmitted from the person described in paragraph (1)(A); (B) the service provider described in paragraph (1) complies with rules concerning the refreshing, reloading, or other updating of the material when specified by the person making the material available online in accordance with a generally accepted industry standard data communications protocol for the system or network through which that person makes the material available, except that this subparagraph applies only if those rules are not used by the person described in paragraph (1)(A) to prevent or unreasonably 21 impair the intermediate storage to which this subsection applies; (C) the service provider does not interfere with the ability of technology associated with the material to return to the person described in paragraph (1)(A) the information that would have been available to that person if the material had been obtained by the subsequent users described in paragraph (1)(C) directly from that person, except that this subparagraph applies only if that technology (i) does not significantly interfere with the performance of the providers system or network or with the intermediate storage of the material;(ii) is consistent with generally accepted industry standard communications protocols; and (iii) does not extract information from the providers system or network other than the information that would have been available to the person described in paragraph (1)(A) if the subsequent users had gained access to the material directly from that person; (D) if the person described in paragraph (1)(A) has in effect a condition that a person must meet prior to having access to the material, such as a condition based on payment of a fee or provision of a password or other information, the service provider permits access to the stored material in significant part only to users of its system or network that have met those conditions and only in accordance with those conditions; and (E) if the person described in paragraph (1)(A) makes that material available online without the authorization of the copyright owner of the material, the service provider responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), except that this subparagraph applies only if (i) the material has previously been removed from the originating site or access to it has been disabled, or a court has ordered that the material be removed from the originating site or that access to the material on the originating site be disabled; and (ii) the party giving the notification includes in the notification a statement confirming that the material has been removed from the originating site or access to it has been disabled or that a court has ordered that the material be removed from the originating site or that access to the material on the originating site be disabled. (c) INFORMATION RESIDING ON SYSTEMS OR NETWORKS AT DIRECTION OF USERS. (1) IN GENERAL A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider (A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing; (ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or (iii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material; (B) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and (C) upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity. (2) DESIGNATED AGENT The limitations on liability established in this subsection apply to a service provider only if the service provider has designated an agent to receive notifications of claimed infringement described in paragraph (3), by making available through its service, including on its web site in a location accessible to the public, and by providing to the Copyright Office, substantially the following information: (A) the name, address, phone number, and electronic mail address of the agent. (B) other contact information which the Register of Copyrights may deem appropriate. The Register of Copyrights shall maintain a current directory of agents available to the public for inspection, including through the Internet, in both electronic and hard copy formats, and may require payment of a fee by service providers to cover the costs of maintaining the directory. (3) ELEMENTS OF NOTIFICATION (A) To be effective under this subsection, a notification of claimed infringement must be a written communication provided to the designated agent of a service provider that includes substantially the following: (i) A physical or electronic signature of a person authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed. (ii) Identification of the copyrighted work claimed to have been infringed, or, if multiple copyrighted works at a single online site are covered by a single notification, a representative list of such works at that site. (iii) Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material. (iv) Information reasonably sufficient to permit the service provider to contact the complaining party, such as an address, telephone number, and, if available, an electronic mail address at which the complaining party may be contacted. (v) A statement that the complaining party has a good faith belief that use of the material in the manner complained of is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law. (vi) A statement that the

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information in the notification is accurate, and under penalty of perjury, that the complaining party is authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed. (B)(i) Subject to clause (ii), a notification from a copyright owner or from a person authorized to act on behalf of the copyright owner that fails to comply substantially with the provisions of subparagraph (A) shall not be considered under paragraph (1)(A) in determining whether a service provider has actual knowledge or is aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent. (ii) In a case in which the notification that is provided to the service providers designated agent fails to comply substantially with all the provisions of subparagraph (A) but substantially complies with clauses (ii), (iii), and (iv) of subparagraph (A), clause (i) of this subparagraph applies only if the service provider promptly attempts to contact the person making the notification or takes other reasonable steps to assist in the receipt of notification that substantially complies with all the provisions of subparagraph (A). (d) INFORMATION LOCATION TOOLS A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider referring or linking users to an online location containing infringing material or infringing activity, by using information location tools, including a directory, index, reference, pointer, or hypertext link, if the service provider (1)(A) does not have actual knowledge that the material or activity is infringing; (B) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or (C) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material; (2) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and (3) upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity, except that, for purposes of this paragraph, the information described in subsection (c)(3)(A)(iii) shall be identification of the reference or link, to material or activity claimed to be infringing, that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate that reference or link. (f) MISREPRESENTATIONS Any person who knowingly materially misrepresents under this section (1) that material or activity is infringing, or (2) that material or activity was removed or disabled by mistake or misidentification, shall be liable for any damages, including costs and attorneys fees, incurred by the alleged infringer, by any copyright owner or copyright owners authorized licensee, or by a service provider, who is injured by such misrepresentation, as the result of the service provider relying upon such misrepresentation in removing or disabling access to the material or activity claimed to be infringing, or in replacing the removed material or ceasing to disable access to it. (g) REPLACEMENT OF REMOVED OR DISABLED MATERIAL AND LIMITATION ON OTHER LIABILITY (1) NO LIABILITY FOR TAKING DOWN GENERALLY Subject to paragraph (2), a service provider shall not be liable to any person for any claim based on the service providers good faith disabling of access to, or removal of, material or activity claimed to be infringing or based on facts or circumstances from which infringing activity is apparent, regardless of whether the material or activity is ultimately determined to be infringing. (2) EXCEPTION Paragraph (1) shall not apply with respect to material residing at the direction of a subscriber of the service provider on a system or network controlled or operated by or for the service provider that is removed, or to which access is disabled by the service provider, pursuant to a notice provided under subsection (c)(1)(C), unless the service provider (A) takes reasonable steps promptly to notify the subscriber that it has removed or disabled access to the material; (B) upon receipt of a counter notification described in paragraph (3), promptly provides the person who provided the notification under subsection (c)(1)(C) with a copy of the counter notification, and informs that person that it will replace the removed material or cease disabling access to it in 10 business days; and (C) replaces the removed material and ceases disabling access to it not less than 10, nor more than 14, business days following receipt of the counter notice, unless its designated agent first receives notice from the person who submitted the notification under subsection (c)(1)(C) that such person has filed an action seeking a court order to restrain the subscriber from engaging in infringing activity relating to the material on the service providers system or network. (3) CONTENTS OF COUNTER NOTIFICATION To be effective under this subsection, a counter notification must be a written communication provided to the service providers designated agent that includes substantially the following: (A) A physical or electronic signature of the subscriber. (B) Identification of the material that has been removed or to which access has been disabled and the location at which the material appeared before it was removed or access to it was disabled. (C) A statement under penalty of perjury that the subscriber has a good faith belief that the material was removed or disabled as a result of mistake or misidentification of the material to be removed or disabled. (D) The subscribers name, address, and telephone number, and a statement that the subscriber consents to the jurisdiction of Federal District Court for the judicial district in which the address is located, or if the subscribers address is outside of the United States, for any judicial district in which the service provider may be found, and that the subscriber will accept service of process from the person who provided notification under subsection (c)(1)(C) or an agent of such person. (4) LIMITATION ON OTHER LIABILITY A service providers compliance with paragraph (2) shall not subject the service provider to liability for copyright infringement with respect to the material identified in the notice provided under subsection (c)(1)(C). (h) SUBPOENA TO IDENTIFY INFRINGER (1) REQUEST A copyright owner or a person authorized to act on the owners behalf may request the clerk of any United States district court to issue a subpoena to a service provider for identification of an alleged infringer in accordance with this subsection. (2) CONTENTS OF REQUEST The request may be made by filing with the clerk (A) a copy of a notification described in subsection (c)(3)(A); (B) a proposed subpoena; and (C) a sworn declaration to the effect that the purpose for which the subpoena is sought is to obtain the identity of an alleged infringer and that such information will only be used for the purpose of protecting rights under this title. (3) CONTENTS OF SUBPOENA The subpoena shall authorize and order the service provider receiving the notification and the subpoena to expeditiously disclose to the copyright owner or person authorized by the copyright owner information sufficient to identify the alleged infringer of the material described in the notification

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to the extent such information is available to the service provider. (4) BASIS FOR GRANTING SUBPOENA If the notification filed satisfies the provisions of subsection (c)(3)(A), the proposed subpoena is in proper form, and the accompanying declaration is properly executed, the clerk shall expeditiously issue and sign the proposed subpoena and return it to the requester for delivery to the service provider. (5) ACTIONS OF SERVICE PROVIDER RECEIVING SUBPOENA Upon receipt of the issued subpoena, either accompanying or subsequent to the receipt of a notification described in subsection (c)(3)(A), the service provider shall expeditiously disclose to the copyright owner or person authorized by the copyright owner the information required by the subpoena, notwithstanding any other provision of law and regardless of whether the service provider responds to the notification. (6) RULES APPLICABLE TO SUBPOENA Unless otherwise provided by this section or by applicable rules of the court, the procedure for issuance and delivery of the subpoena, and the remedies for noncompliance with the subpoena, shall be governed to the greatest extent practicable by those provisions of the Federal Rules of Civil Procedure governing the issuance, service, and enforcement of a subpoena duces tecum. (i) CONDITIONS FOR ELIGIBILITY (1) ACCOMMODATION OF TECHNOLOGY The limitations on liability established by this section shall apply to a service provider only if the service provider (A) has adopted and reasonably implemented, and informs subscribers and account holders of the service providers system or network of, a policy that provides for the termination in appropriate circumstances of subscribers and account holders of the service providers system or network who are repeat infringers; and (B) accommodates and does not interfere with standard technical measures. (2) DEFINITION As used in this subsection, the term standard technical measures means technical measures that are used by copyright owners to identify or protect copyrighted works and (A) have been developed pursuant to a broad consensus of copyright owners and service providers in an open, fair, voluntary, multi-industry standards process; (B) are available to any person on reasonable and nondiscriminatory terms; and (C) do not impose substantial costs on service providers or substantial burdens on their systems or networks. (j) INJUNCTIONS The following rules shall apply in the case of any application for an injunction under section 502 against a service provider that is not subject to monetary remedies under this section: (1) SCOPE OF RELIEF (A) With respect to conduct other than that which qualifies for the limitation on remedies set forth in subsection (a), the court may grant injunctive relief with respect to a service provider only in one or more of the following forms: (i) An order restraining the service provider from providing access to infringing material or activity residing at a particular online site on the providers system or network. (ii) An order restraining the service provider from providing access to a subscriber or account holder of the service providers system or network who is engaging in infringing activity and is identified in the order, by terminating the accounts of the subscriber or account holder that are specified in the order. (iii) Such other injunctive relief as the court may consider necessary to prevent or restrain infringement of copyrighted material specified in the order of the court at a particular online location, if such relief is the least burdensome to the service provider among the forms of relief comparably effective for that purpose. (B) If the service provider qualifies for the limitation on remedies described in subsection (a), the court may only grant injunctive relief in one or both of the following forms: (i) An order restraining the service provider from providing access to a subscriber or account holder of the service providers system or network who is using the providers service to engage in infringing activity and is identified in the order, by terminating the accounts of the subscriber or account holder that are specified in the order. (ii) An order restraining the service provider from providing access, by taking reasonable steps specified in the order to block access, to a specific, identified, online location outside the United States. (2) CONSIDERATIONS The court, in considering the relevant criteria for injunctive relief under applicable law, shall consider (A) whether such an injunction, either alone or in combination with other such injunctions issued against the same service provider under this subsection, would significantly burden either the provider or the operation of the providers system or network; (B) the magnitude of the harm likely to be suffered by the copyright owner in the digital network environment if steps are not taken to prevent or restrain the infringement; (C) whether implementation of such an injunction would be technically feasible and effective, and would not interfere with access to noninfringing material at other online locations; and (D) whether other less burdensome and comparably effective means of preventing or restraining access to the infringing material are available. (3) NOTICE AND EX PARTE ORDERS Injunctive relief under this subsection shall be available only after notice to the service provider and an opportunity for the service provider to appear are provided, except for orders ensuring the preservation of evidence or other orders having no material adverse effect on the operation of the service providers communications network. (k) DEFINITIONS (1) SERVICE PROVIDER (A) As used in subsection (a), the term service provider means an entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the users choosing, without modification to the content of the material as sent or received. (B) As used in this section, other than subsection (a), the term service provider means a provider of online services or network access, or the operator of facilities therefor, and includes an entity described in subparagraph (A). (2) MONETARY RELIEF As used in this section, the term monetary relief means damages, costs, attorneys fees, and any other form of monetary payment. (l) OTHER DEFENSES NOT AFFECTED The failure of a service providers conduct to qualify for limitation of liability under this section shall not bear adversely upon the consideration of a defense by the service provider that the service providers conduct is not infringing under this title or any other defense. (m) PROTECTION OF PRIVACY Nothing in this section shall be construed to condition the applicability of subsections (a) through (d) on (1) a service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with a standard technical measure complying with the provisions of subsection (i); or (2) a service provider gaining access to, removing, or disabling access to material in cases in which such conduct is prohibited by law. (n) CONSTRUCTION Subsections (a), (b), (c), and (d) describe separate and distinct functions for purposes of applying this section. Whether a service provider qualifies for the limitation on liability in any one of those subsections shall be based solely on the criteria in that subsection, and shall not affect a determination of whether that service provider qualifies for the limitations on liability under any other such subsection. De fato, estabeleceu o art. 21 da Diretiva 2000/31/CE: antes de 17 de julho de 2003 e, seguidamente, de dois em dois anos, a Comisso apresentar ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comit Econmico e Social um relatrio sobre a aplicao da

presente directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de adaptao evoluo legislativa, tcnica e econmica dos servios da sociedade da informao, em especial em matria de preveno do crime, de proteco de menores e dos consumidores e ao adequado funcionamento do mercado interno, observando ainda que o referido relatrio, ao examinar a necessidade de adaptao da presente directiva, analisar, em particular, necessidade de propostas relativas responsabilidade dos prestadores de hiperligaes e de instrumentos de localizao, aos procedimentos de notice and take down e atribuio de responsabilidade aps a retirada do contedo. O relatrio analisar igualmente a necessidade de prever condies suplementares para a iseno de responsabilidades a que se referem os arts. 12.o e 13.o, luz da evoluo da tcnica, e possibilidade de aplicar os princpios do mercado interno s comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico. Ainda no se tem notcia da adoo desse sistema na Unio Europia.
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Vide tambm ROSA JULI-BARCEL, On-Line Intermediary Liability Issues: Comparing EU and U.S. Legal Frameworks, armazenado, entre outros locais, nos servidores do Parlamento Europeu, que traz uma excelente anlise comparativa dos sistemas jurdicos relacionados Internet adotados nos Estados Unidos da Amrica e na Unio Europia. Disponvel em: <http://europa.eu.int/ISPO/legal/en/lab/991216/liability.doc>. Acesso em: 11.8.2004, e EDSON BEAS RODRIGUES JUNIOR, Responsabilidade dos provedores de servios on line por infraes aos direitos autorais e conexos: uma perspectiva internacional, in Novas fronteiras do Direito na era digital, coordenado por IVETTE SENISE FERREIRA e LUIZ OLAVO BAPTISTA, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 63-82. SALEILLES e JOSSERAND podem ser apontados como os principais criadores da teoria do risco no mbito da responsabilidade civil, em suas obras respectivas Les Accidents du Travail et la Responsabilit Civile e De la Responsabilit des Choses Inanimes, como noticiam JOS DE AGUIAR DIAS (Da Responsabilidade Civil, 6 edio, revista e aumentada, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 57-69) e CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA (Responsabilidade civil, 9 edio, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 269). Responsabilidade civil, 9 edio, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 281. Responsabilit Civile, vol. I, n. 274, apud CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, op. cit., p. 281-282. Responsabilidade sem culpa, So Paulo: Saraiva, 1974, p. 59. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle, 3 ed., t. 1, apud CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, op. cit., p. 282. Culpa e risco, 2 edio, revista e atualizada pelo Professor OVDIO ROCHA BARROS SANDOVAL, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 198. Responsabilidade civil, 9 edio, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 285. Da Responsabilidade Civil, 6 edio, revista e aumentada, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 85-86, nota de rodap 159. Aspectos do Modernismo Jurdico, in Revista Forense n. 56. A imputao objetiva no Direito penal, traduo de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 24-25. Op. cit., p. 35. Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in Responsabilidade civil doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 93. Op. cit., p. 90. Op. cit., p. 94. Art. 2.050 do Cdigo Civil Italiano, em traduo livre, assim redigido no original: Chiunque cagiona dano ad altri nello svolgimento di unattivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte le misture idone a evitare il danno. Art. 1.913 do Cdigo Civil mexicano, em traduo livre, assim redigido no original: Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas por si mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energia de la corriente electrica que conduzcan o por otras causas analogas, esta obligada a responder del dano que cause, aunque no obre ilicitamente, a no ser que demuestre que ese dano se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la victima. Responsabilidade Civil, 8 edio, revisada de acordo com o novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 254. A responsabilidade extracontratual no novo Cdigo Civil e o surpreendente tratamento da atividade de risco, in Repertrio de Jurisprudncia IOB n. 19/2002, 1 quinzena de outubro de 2002, caderno 3, p. 531. Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in Responsabilidade civil doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 100-101. Responsabilidade Civil, 8 edio revisada de acordo com o novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 25. Instituies de Direito Civil, vol. 5, 11 edio, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 391. Responsabilit Civile, vol. I, n. 280, p. 361, apud CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Responsabilidade civil, 9 edio, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 291. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 361. Responsabilidade civil, 9 edio, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 289. Da Responsabilidade Civil, 6 edio, revista e aumentada, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 50-51. A Internet sob a tica jurdica, in Revista dos Tribunais n. 749, maro de 1998, p. 73. Da Responsabilidade Civil, 6 edio, revista e aumentada, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 126, nota de rodap 247.

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A responsabilidade civil pelo fato de outrem, 2 edio, revista e atualizada por NELSON NERY JUNIOR, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 32. O trecho citado foi publicado originalmente em 1973. O imoral nas indenizaes por dano moral, in Jus Navigandi, Doutrina. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2989>. Acesso em 11.8.2004. Vide tambm ASSAF HAMDANI, Is ISP Liability Desirable? The Economics of Third Party Censorship, Preliminary Draft, March 29, 2001. Disponvel em: <http://cyber.law.harvard.edu/events/workshop/isp.pdf>. Acesso em: 11.8.2004. Trait de la responsabilit civile, t. I, n. 4, p. 5, apud JOS DE AGUIAR DIAS, Da Responsabilidade Civil, 6 edio, revista e aumentada, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 123. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle, 3 ed., n. 430, p. 485, apud JOS DE AGUIAR DIAS, op. cit., p. 132. Culpa e risco, 2 edio, revista e atualizada por OVDIO ROCHA BARROS SANDOVAL, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 69. O desafio de conceituar a culpa e os calorosos debates a respeito so bem conhecidos da doutrina civilstica, tendo sido amplamente abordados nas obras clssicas de ALVINO LIMA (Culpa e risco, cit.) e de JOS DE AGUIAR DIAS (Da responsabilidade civil, cit., p. 121-139), os quais debatem as definies de culpa dos principais autores europeus. Op. cit., apud JOS DE AGUIAR DIAS, op. cit., p. 133-134. Op. cit., p. 136. Da Responsabilidade Civil, 6 edio, revista e aumentada, vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 66. Idem, ibidem. BRASIL, Cdigo de Defesa do Consumidor, inciso III, do 1, do art. 14. Responsabilidade Civil na Internet, in Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada, coordenado por MARCO AURELIO GRECO e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 233-234. Responsabilidade civil por atos ilcitos na Internet, So Paulo: LTr, 2001, p. 94. Ainda que a obsolescncia de cada microcomputador varie muito conforme a utilizao que lhe dada, atualmente no se afigura exagerado afirmar que o equipamento torna-se praticamente obsoleto em trs anos, em mdia, notadamente no que diz respeito aplicaes grficas e jogos. Dano moral na Internet: So Paulo: Mtodo, 2001, p. 143. Os projetos de lei reunidos foram o Projeto de Lei do Senado n. 151/00 e Projetos de Lei n. 3.016, de 2000; n. 3.303, de 2000; n. 3.891 de 2000; n. 4.972, de 2001; n. 5.977, de 2001; n. 6.557, de 2002; n. 7.461, de 2002 e n. 18, de 2003. Art. 206. Prescreve: 3: em trs anos: V a pretenso de reparao civil. Login e logout so os termos utilizados no jargo informtico para especificar, respectivamente, que um usurio conectou-se ou desconectou-se de um servio informtico. O exame judicial de dados armazenados em dispositivos de memria informtica secundria como prova no direito constitucional processual brasileiro, in Novas fronteiras do Direito na era digital, coordenado por IVETTE SENISE FERREIRA e LUIZ OLAVO BAPTISTA, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 227. A maioria dos provedores de servios na Internet, principalmente os gratuitos, insere em seus contratos de adeso clusulas estabelecendo que os usurios concordam com a cesso de seus dados pessoais a parceiros comerciais do provedor. A rigor, nada h de irregular em tal conduta, desde que seja o consumidor informado desta possibilidade. No concordando com este procedimento, dever contratar os servios de outro provedor que no pratique a mesma conduta. Para VICENTE GRECO FILHO, inconstitucional o pargrafo nico do art. 1 da lei comentada, porque no poderia estender a possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica (Interceptao Telefnica: Consideraes sobre a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 12). Tambm considera inconstitucional o dispositivo AMARO MORAES E SILVA NETO, que menciona que a Lei n. 9.296/1996 contraria a prpria Constituio ao autorizar a interceptao de correspondncia, das comunicaes telegrficas e de dados e das comunicaes telefnicas (Privacidade na Internet, Bauru: Edipro, 2001, p. 22). LUIZ FLVIO GOMES E RAL CERVINI defendem sua constitucionalidade, sustentando que a Lei n. 9.296/1996 incide sobre qualquer forma de comunicao, seja telefnica ou no; no versa exclusivamente sobre conversao telefnica; alcana, por isso mesmo, qualquer tipo de comunicao telemtica (por telefone ou por via independente, sem uso da telefonia). Qualquer tipo de comunicao telefnica ou telemtica tanto est tutelada pelo art. 10, como pode ser interceptada, desde que atendidos os requisitos legais (Interceptao telefnica: Lei 9.296, de 24.7.1996. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 171). Para LUIZ VICENTE CERNICHIARO, que tambm entende constitucional tal dispositivo, o legislador mostrou-se cauteloso. Adotou o sistema da verificao prvia, ou seja, nenhuma interceptao ser lcita, se o Juiz no autoriz-la. (Interceptao telefnica, in Revista Jurdica 232/46, So Paulo: Sntese, 1997). VICTOR DRUMMOND posiciona-se pela constitucionalidade do dispositivo supracitado e pela aplicao da quebra do sigilo das comunicaes telemticas e informticas desde que atendidos os demais pressupostos cumulativamente exigidos pelo art. 5 da CF do Brasil, ponderando que a Lei n. 9.296/1996, ao contrrio da Constituio de 1988, estava j ambientada com os melindres da sociedade tecno-comunicacional. Assim, [...] a propositura da lei ordinria vem determinar o entendimento das novas tecnologias e a conseqente incluso da sociedade tecno-comunicacional em sua concepo (Internet, privacidade e dados pessoais, So Paulo: Lumen Juris, 2003, p. 96). Op. cit., p. 95-96. BRASIL, Lei n. 9.296/1996, art. 10. Dano moral na Internet, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 144.

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Dano moral na Internet, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 146. Tais medidas variam conforme a natureza da infrao cometida, e abrangem desde penalidades brandas, como advertncia ou suspenso temporria dos servios, at medidas mais severas, como cancelamento total dos servios e denncia do ilcito s autoridades competentes. Notadamente nos contratos de adeso de provedores de hospedagem, usual a existncia de clusulas proibindo o armazenamento de arquivos de determinados formatos (MP3, AVI, MPEG, entre outros) independentemente da licitude de seu contedo, como forma de coibir previamente potenciais violaes a direitos de propriedade intelectual. Evidentemente, dependendo das necessidades do contratante do servio, clusulas de tal natureza so modificadas para permitir o armazenamento de tais arquivos. Problemas? Fiat Lex ou sobre a liberdade de expresso e a Internet, in Revista da EMERJ vol. 2, n. 6, Rio de Janeiro: EMERJ, 1999, p. 52. Op. cit., p. 53. Op. cit., p. 58. Direito e informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia, So Paulo: Forense, 2002, p. 146. Op. cit., p. 146-147. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado, in Cadernos de direito constitucional e cincia poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 82. Problemas? Fiat Lex ou sobre a liberdade de expresso e a Internet, in Revista da EMERJ, vol. 2, n. 6, Rio de Janeiro: EMERJ, 1999, p. 56. A liberdade como autonomia recproca de acesso informao, in Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada, coordenado por MARCO AURELIO GRECO e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 246. Internet, privacidade e dados pessoais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 77. Internet: responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites para web-com, Curitiba: Juru, 2001, p. 47-48. Op. cit., p. 77. BRASIL, Cdigo Civil, art. 11, assim redigido: Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Tambm merece censura o caput do art. 34, que menciona no ser permitido aos provedores de servios duplicar o contedo de documentos eletrnicos, sem ressalvar, como fazem a legislao europia e a norte-americana, as hipteses de armazenamento e reproduo temporrios necessrios transmisso dos dados e inerentes ao prprio funcionamento da rede. A ttulo de exemplificao, admitem o caso fortuito e a fora maior como excludentes de responsabilidade do fornecedor ZELMO DENARI (Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 6 edio, revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 167-168) e ARRUDA ALVIM, THEREZA ALVIM, EDUARDO ALVIM e JAMES MARTINS (Cdigo de Defesa do Consumidor comentado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 127). Em sentido contrrio, no os admitindo como excludentes de responsabilidade, ROBERTO SENISE LISBOA (Responsabilidade civil nas relaes de consumo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.269-271) e JOS REINALDO DE LIMA LOPES (Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 119). O Cdigo de Defesa do Consumidor e os problemas causados pelo bug do ano 2000, in Responsabilidade civil do fabricante e intermedirios por defeitos de equipamentos e programas de informtica, coordenado por JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR e RUI STOCO, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 103. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 6 edio, revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 496. Idem, ibidem. Regulao concorrencial dos servios de telecomunicaes e o provimento de acesso Internet no Direito brasileiro, in Comrcio Eletrnico, organizado por RONALDO LEMOS DA SILVA JUNIOR e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 182183. Merece censura apenas o enquadramento do provedor de acesso ou de hospedagem como consumidor do provedor de backbone, tendo em vista que essa relao jurdica no de consumo, como observamos anteriormente. Op. cit., p. 187. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 16 Cmara Cvel, Agravo de instrumento n. 2002.002.08443, j. em 5 de maio de 2003. Do direito privacidade do empregado nos tempos da Internet, in Revista da LTR, vol. 62, n. 4, abril de 1998, p. 483. A privacidade e os arquivos de consumo na Internet uma primeira reflexo, in Revista de Direito do Consumidor n. 41, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 160. BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 2 regio, Acrdo n. 2000000387414, processo TRT/SP n 2000034734-0, assim ementado: Justa Causa. E-mail caracteriza-se como correspondncia pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa no lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalizao dos servios, o poder diretivo cede ao direito do obreiro intimidade (CF, art. 5, inciso VIII). Um nico e-mail, enviado para fins particulares, em horrio de caf, no tipifica justa causa. Recurso provido e BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio, sentena proferida nos autos do processo 13.000.613/2000, disponvel, com comentrios, in Revista de Direito do Trabalho 107, p. 193-206, onde foi observado pela magistrada sentenciante que no se diga que a correspondncia eletrnica (e-mail) no est abrangida pelo termo correspondncia de que trata o inc. XII do art. 5 da CF, pois a lei nesse caso no fez discriminao, no cabendo ao intrprete faz-lo.

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A inviolabilidade de correspondncia na Internet, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 486. A inviolabilidade de correspondncia na Internet, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 488. Responsabilidade civil por atos ilcitos na Internet, So Paulo: LTr, 2001, p. 92. Sobre a responsabilidade das pessoas naturais ou jurdicas que exercem as atividades de criao, desenvolvimento, manuteno e atualizao de web sites, vide KATYA REGINA ISAGUIRRE, Internet: responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites para web-com, Curitiba: Juru, 2001. Dano moral na Internet, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 151. Dano ao consumidor por invaso do site ou da rede: inaplicabilidade das excludentes de caso fortuito ou fora maior, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p.114. Idem, ibidem. Responsabilidade civil por atos ilcitos na Internet, So Paulo: LTr, 2001, p. 94. Direito e Internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil, So Paulo: Atlas, 2000, p. 85. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 356. Dano moral na Internet, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 125. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, Supreme Court, Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844, 117 S. Ct. 2329, 138 L. Ed. 2d 874 (1997), in PETER B. MAGGS et alli, Internet and Computer Law: cases, comments, questions, St. Paul, USA: Westgroup, 2001, p. 771, em traduo livre, assim redigido no original: the content on the Internet is as diverse as human thought. BRASIL, Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, promulgada em pleno regime de ditadura militar. Comentrios Lei de Imprensa, 3 edio, revista e atualizada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 148. Idem, ibidem. Internet, lei de imprensa e prazo decadencial, in Internet Legal: o direito na tecnologia da informao, organizado por OMAR KAMINSKI, Curitiba: Juru, 2003, p. 80. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, So Paulo: Atlas, 2001, p. 62. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 64. A liberdade de expresso na Internet, in Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, So Paulo, vol. 21. n. 160. p. 13-8. set./out. 1997. Comentrios Lei de Imprensa, 3 edio, revista e atualizada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 157. Evidentemente, os programas de rdio e televiso podem ser gravados para serem ouvidos ou assistidos posteriormente, mas isto exige a iniciativa prvia do ouvinte ou telespectador, que deve programar seu aparelho para fazer a gravao no momento da transmisso, no sendo possvel, ao menos por enquanto, acessar a programao anterior j transmitida, ao contrrio do que ocorre na Internet. Aplicao da Lei de Imprensa aos crimes contra a honra cometidos por meio da Internet, in Repertrio de Jurisprudncia IOB, 1 quinzena de abril de 2002, n. 7/2002, caderno 3, p. 180. Op. cit., p. 181-180. Idem, ibidem. Direito do consumidor na Internet, So Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 75. Dano moral na Internet, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 120. BRASIL, Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, 10 Cmara, HC 416.372-2. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 8 Cmara Criminal, Apelao 724/00-50. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, 5 Cmara Civil, Agravo de instrumento n. 70005432950, j. em 15 de maio de 2003, assim ementado: Ao de reparao por dano moral. Nota oficial. Tutela antecipada. Direito de resposta. Uma vez satisfeitos os requisitos do art. 273, do CPC, de restar deferida a tutela antecipada, no que tange a um dos efeitos da pretenso deduzida em juzo. Situao em que o agravante se sentiu atingido em sua honra, entre outras coisas, em razo de nota oficial veiculada pelo Sindicato agravado, atravs de site na Internet e de listagem de e-mails. Em tais circunstncias, tendo promovido ao de reparao por dano moral, em face do agravado e outros, com pedido de tutela antecipada, consistente no direito de resposta, atravs dos mesmos meios. Aplicao dos arts. 5, V e 220 e 1, da Constituio Federal. Agravo provido. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, 5 Cmara Civil, Agravo de instrumento n. 70005432950, cit. Aplicao da Lei de Imprensa aos crimes contra a honra cometidos por meio da Internet, in Repertrio de Jurisprudncia IOB, 1 quinzena de abril de 2002, n. 7/2002, cadeno 3, p. 180. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, So Paulo: Atlas, 2001, p. 115. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 61.922-RS, j. 10 de novembro de 1997. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 6 Cmara Criminal, Habeas corpus 1.916/00, j. em 27 de julho de 2000. Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 340. Pedofilia na Internet e o Estatuto da Criana e do Adolescente, in Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, vol. 2, n. 8, p. 8. Idem, ibidem. Note-se tambm que em todo o mundo j so equiparadas as verses eletrnicas de documentos com as verses em papel, eliminando-se a idia de suporte fsico material. O Cdigo Civil francs foi modificado para fazer constar que o escrito em suporte

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eletrnico tem a mesma fora probante que o escrito em papel, em seu art. 1.316-3: Lcrit sur support lectronique a la mme force probante que lcrit sur support papier. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1 Turma, Habeas corpus 76.689-0/PB, Relator Ministro Seplveda Pertence, j. em 22 de setembro de 1998. Ainda especificamente a respeito da questo do suporte fsico do documento eletrnico, vide LEONARDO GRECO, O Processo Eletrnico, in Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada, coordenado por MARCO AURELIO GRECO e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 78-79, e IVO TEIXEIRA GICO JNIOR, O documento eletrnico como meio de prova no Brasil, in Novas fronteiras do Direito na informtica e telemtica, coordenado por LUIZ OLAVO BAPTISTA, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 106-108, onde feita interessante e at irreverente anlise a respeito da questo. Lei n. 9.610/1998, art. 7, caput. Lei n. 9.610/1998, art. 5, inciso I. Lei n. 9.610/1998, art. 5, inciso V. Lei n. 9.610/1998, art. 5, inciso VI. Lei n. 9.610/1998, art. 105. De Gutenberg Internet: direitos autorais na era digital, 4 edio ampliada e atualizada, Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 236. Propriedade intelectual, in Direito eletrnico: a Internet e os tribunais, coordenado por RENATO OPICE BLUM, Bauru: Edipro, 2001, p. 424. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n. 70004828984, j. 18.9.2003, assim ementado: Responsabilidade civil. Direito autoral. Fotografia. Utilizao nos domnios da Internet. Dano moral. Quantificao. Utilizao noautorizada de fotografia, em propaganda veiculada na Internet. Ausncia de contratao nesse sentido e ausncia de atribuio de autoria. Violao de direito autoral, com aplicao da Lei n. 9.610/1998. Reparao de danos morais legalmente prevista. Valor adequado e com fulcro nos critrios previstos na Doutrina e Jurisprudncia para tal fixao. Apelo improvido. BRASIL, 16 Vara Cvel do Foro Central de So Paulo, processo n. 000.99.065490-7, j. em 23.4. 2001. BRASIL, 18 Vara Cvel do Foro Central de So Paulo, processo n. 000.03.002260-6, j. em 26.5.2003. BRASIL, Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 30. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 6 edio, revista e atualizada, 1999, p. 228. Para um estudo especfico dos problemas da publicidade na Internet, vide JEAN JACQUES ERENBERG, Publicidade patolgica na Internet luz da legislao brasileira, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. BRASIL, 6 Vara da Fazenda Pblica da comarca de So Paulo, processo n. 053.01.012406-6 (759/01). Idem, ibidem. O provedor apresentou recurso de apelao de tal deciso, que aguarda julgamento pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. BRASIL, 8 Vara da Fazenda Pblica da comarca de So Paulo, processo n. 1213/053.02.018789-3. Idem, ibidem. Tambm neste caso o provedor apresentou recurso de apelao da deciso, que aguarda julgamento pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. BRASIL, Lei n. 9.504/1997, art. 36, caput. BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, RESPE 18815. BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, AG 2715. BRASIL, Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, Rep. 12.605, Rel. Juiz Dcio de Moura Notarangeli, publicada no Dirio Oficial do Estado de So Paulo em 18.7.2002. A empresa norte-americana Netscape Communications desenvolveu a tecnologia dos cookies e a utilizou pela primeira vez em seu programa Navigator 1.0. De acordo com LOU MONTULLI, que escreveu sua especificao tcnica poca, cookie um termo bem conhecido em cincia da computao, utilizado para descrever dados guardados por um intermedirio, o que tornou bvia a escolha do termo cookies para essa tecnologia. Disponvel em <http://www.montulli.com/lou/>, acesso em 11.8.2004. Tais arquivos costumam ter entre 50 a 150 bytes, e so sempre menores que 4 kilobytes. RAM o acrnimo de Random Access Memory, ou memria de acesso aleatrio, que a memria no-permanente do computador que guarda informaes enquanto ele est em uso. Vide HTTP State Management Mechanism, documento elaborado pela Internet Society, que trata das especificaes atuais sugeridas a respeito dos padres a serem seguidos na Internet. Disponvel em: <ftp://ftp.rfc-editor.org/in-notes/rfc2965.txt>. Acesso em: 11.8.2004. O papel e a importncia da Internet Engineering Task Force (IETF), integrante da Internet Society (ISOC) so analisados no captulo oito. Anexo G. Disponvel em: <http://ciac.llnl.gov/ciac/bulletins/i-034.shtml>. Acesso em: 11.8.2004. Boletim cit., assim redigido no original: The popular rumors about web cookies describe them as programs that can scan your hard drive and gather information about you including: passwords, credit card numbers, and a list of the software on your computer. None of this is close to the truth. A cookie is a short piece of data, not code, which is sent from a web server to a web browser when that browser visits the servers site. The cookie is stored on the users machine, but it is not an executable program and cannot do anything to your machine. Idem, ibidem: Whenever a web browser requests a file from the web server that sent it a cookie, the browser sends a copy of that cookie back to the server along with the request. Thus a server sends you a cookie and you send it back whenever you request another file from the same server. In this way, the server knows you have visited before and can coordinate your access to different

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pages on its web site. For example, an Internet shopping site uses a cookie to keep track of which shopping basket belongs to you. A server cannot find out your name or e-mail address, or anything about your computer using cookies. Idem, ibidem: Normally, cookies are only sent back to the server that originally sent them to the browser and to no one else. A server can set the domain attribute for a cookie so that any server in the same Internet subdomain as the computer that sent the cookie will have the cookie sent along with a file request. This is so those larger sites that utilize multiple servers can coordinate their cookies across all the servers. The domain path can not be set to send cookies to a subdomain outside of the subdomain where the server resides. Boletim cit., assim redigido no original: Information about where you come from and what web pages you visit already exists in a web servers log files and could also be used to track users browsing habits, cookies just make it easier. O referrer no o endereo de e-mail do usurio, mas sim o endereo da pgina ou link de onde se originou sua conexo. Idem, ibidem: When a browser sends a request to a server, it includes its IP address, the type of browser you are using, and the operating system of your computer. This information is usually logged in the servers log file. A cookie sent along with the request can add only that information, which is contained in the cookie and which, was originally sent to the browser by the same server. Thus, there is no additional personal information explicitly sent to the server by allowing cookies. Privacidade na Internet, Bauru: Edipro, 2001, p. 120. Privacidade na Internet, in Direito da Informtica: temas polmicos, coordenado por DEMCRITO REINALDO FILHO, Bauru: Edipro, 2002, p. 88. Entre outros, AMARO MORAES E SILVA NETO, A eroso da privacidade, in Direito da informtica: temas polmicos, coordenado por DEMCRITO REINALDO FILHO, Bauru: Edipro, 2002, p. 74, e DANILO DUARTE DE QUEIROZ, Privacidade na Internet, in Direito da informtica: temas polmicos, coordenado por DEMCRITO REINALDO FILHO, Bauru: Edipro, 2002, p. 88. Exemplos de cookies: a) gravado pelo web site do Berkman Center for Internet & Society da Universidade de Harvard: wgSession 2.chzlO1bZkyE cyber.law.harvard.edu/ 1536 721854720 30329680 1950899200 29595425 *, b) gravado pelo web site do Parlamento Europeu: CFID 255733 www4.europarl.eu.int/ 1536 3546759168 32088942 1417776864 29605291 * CFTOKEN 22318498 www4.europarl.eu.int/ 1536 3546759168 32088942 1419976864 29605291 * DENNIS C. HAYER, Cookies and the Internet. Disponvel em: <http://www.usiia.org/pubs/cookies.html>. Acesso em: 11.8.2004. Boa parte dos web sites dedicados pornografia gratuita e distribuio ilegal de msicas e programas de computador pirateados tenta instalar alguma forma de spyware no computador do usurio. Alm disto, certos programas de computador apresentados como gratuitos vm acompanhados de spyware, notadamente clientes de redes peer-to-peer abertas e decodificadores de vdeo. Na maioria dos casos sequer se pode dizer que o usurio no consentiu com a instalao do spyware, j que a licena de uso de tais programas costuma mencionar sua existncia. Evidentemente, pouqussimos usurios lem tais licenas, concordando com seus termos sem nenhuma ateno a esses dispositivos que autorizam a instalao do spyware. Resoluo Legislativa do Parlamento Europeu referente posio comum adotada pelo Conselho. Disponvel em: <http://europa.eu.int/eur-lex/pri/pt/oj/dat/2002/ce113/ce11320020514pt00390053.pdf>. Acesso em: 11.8.2004. Para uma explicao de como navegadores interpretam os cookies, bem como sua estrutura e sintaxe, vide Persistent Client State:HTTP Cookies. Disponvel em: <http://wp.netscape.com/newsref/std/cookie_spec.html>, acesso em 11.8.2004. Vide a respeito KENT WALKER, Where everybody knows your name: a pragmatic look at the costs of privacy and the benefits of information exchange, in Stanford Technology Law Review. Disponvel em: <http://stlr.stanford.edu/STLR/Articles/00_STLR_2/index.htm>. Acesso em: 11.8.2004. O comrcio eletrnico e suas implicaes jurdicas, in Direito eletrnico: a Internet e os tribunais, coordenado por RENATO OPICE BLUM, Bauru: Edipro, 2001, p. 246. A empresa norte-americana DoubleClick, Inc, especializada em propaganda na Internet, cujos anncios aparecem em milhares de web sites diferentes, registra hbitos de usurios da seguinte forma: a cada vez que um anncio da empresa visualizado, enviado um cookie ao computador do usurio. Se ele j visitou um web site onde outro anncio da DoubleClick foi exibido anteriormente, j existir um cookie da DoubleClick em seu navegador. Com isto, a companhia sabe que aquele usurio visitou o web site onde o anncio que originou o cookie foi exibido, repetindo o procedimento sucessivamente, a cada novo anncio visualizado. Desta forma, possvel a identificao de hbitos de navegao de determinados usurios, de acordo com os anncios por eles visualizados. Ao verificar se o programa navegador j contm o cookie da DoubleClick, a empresa atribui um identificador nico a cada usurio e pode ento no apenas conhecer quais web sites afiliados DoubleClick o mesmo visitou, mas tambm quando e com que freqncia. Com isto, a empresa pode direcionar de forma mais adequada seus anncios, fazendo com que diferentes usurios visualizem anncios distintos ao visitar uma mesma pgina, conforme seus hbitos de navegao, obtidos atravs dos cookies. O problema que a empresa faz tudo isto sem qualquer consentimento dos usurios e, na maior parte dos casos, tambm sem o conhecimento destes, inexistindo qualquer aviso prvio a respeito. Tal prtica, por si s extremamente censurvel, no havia despertado maiores preocupaes dos juristas, defensores da privacidade e usurios da Internet nos Estados Unidos da Amrica pelo simples fato de que a identificao dos hbitos de navegao dos usurios no chegava ao ponto de reconhecer dados de natureza pessoal dos mesmos, tais como nome, endereo, telefone, e demais, mantendo portanto seu anonimato. Entretanto, em 1999, a empresa DoubleClick adquiriu a empresa Abacus, especializada em marketing direto e criao de perfis de consumidores regulares, e anunciou planos de cruzar as informaes, at ento annimas, obtidas por intermdio dos cookies oriundos dos anncios publicados com o banco de dados da nova empresa, de forma a ampliar seus negcios e possibilitar um marketing mais eficiente. Em tempo algum mencionou que para tanto contava com o consentimento ou conhecimento dos usurios a serem identificados, exatamente porquanto pretendia faz-lo sem solicitar qualquer autorizao aos mesmos. Tal notcia provocou reaes imediatas. A

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organizao no-governamental Electronic Privacy Information Center (EPIC) formalizou, em 10.2.2000, uma reclamao junto Federal Trade Comission do governo norte-americano, destacando as prticas abusivas perpetradas pela empresa e solicitando providncias imediatas para impedi-las. Preocupada com a repercusso do caso e o impacto que a reclamao poderia ter no valor de suas aes, a empresa publicou, quatro dias depois, anncios de pgina inteira em jornais norte-americanos, anunciando que modificaria suas prticas para se adequar s polticas de privacidade aceitas na Internet. A empresa agora disponibiliza um sistema de opt-out aos usurios que no desejam ter seus hbitos de navegao registrados pela companhia. Curiosamente, o sistema funciona atravs da insero de um outro cookie no computador do usurio, que impede a coleta de seus hbitos de navegao pelos anncios da DoubleClick. Disponvel em: <http://optout.doubleclick.net/cgi-bin/dclk/optout.pl>. Acesso em: 11.8.2004. Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivadas de Internet, in Revista de Direito do Consumidor n. 38, So Paulo: Revista dos Tribunais, abr/jun 2001, p. 15-16, em traduo livre, assim redigido no original: con respecto a los contenidos de terceros (o indirectos) tambin son responsables en forma objetiva, dado que previo a realizar el link a la otra pgina o sitio, necesariamente tuvo que analizarla y estudiarla. De forma tal que, al haber elegido libremente la incorporacin de dicho link, como contracara necesariamente tiene que estar la responsabilidad legal pertinente. Esse tambm o entendimento de ANTONIO JEOV SANTOS in Dano moral na Internet, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 119. A liberdade de expresso na Internet, in Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. So Paulo. vol. 21. n.160. p.13-8. set./out. 1997. Aspectos da propriedade intelectual e da concorrncia desleal: do uso de hyperlinks, de deep links, de links frames inline, de metatags e de search engines sob as leis alem e europia, in Direito da Informtica: temas polmicos, coordenado por DEMCRITO REINALDO FILHO, Bauru: Edipro, 2002, p. 46, nota de rodap 8. A liberdade de referncias em linha e os seus limites, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLII/1/2001, p. 11. Problemas decorrentes do uso de hiperlinks, in Revista CEJ n. 19, out/dez 2002, p. 17. Idem, ibidem. O teor integral de tal representao pode ser lido no web site Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/textos/18654/>. Acesso em: 11.8.2004. Leech significa sanguessuga no idioma ingls. Como a prtica do inling utiliza exclusivamente recursos de servidores alheios, sem nada custar ao web site que incorpora a imagem do provedor original de contedo como prpria, simples observar por qual razo a prtica humoristicamente equiparada conduta do verme que suga o sangue de animais e humanos. Em geral, os provedores de hospedagem pagos oferecem estatsticas dirias de acesso aos provedores de contedo contratantes dos servios, o que permite a estes constatar eventuais discrepncias no volume de transferncia de dados de seu web site. Alguns operadores de web sites, ao constatar a prtica de inlining, efetuam a troca temporria das imagens que esto sendo exibidas sem sua autorizao em outros web sites por imagens distintas, usualmente de alto teor ofensivo ou pornogrfico, como forma de chocar os visitantes do web site infrator e evidenciar a ocorrncia do inlining. Naturalmente, ainda que zombeteira e reprovvel, sujeitando o prprio provedor original de contedo a responder por tal ato, a prtica costuma fazer cessar de imediato a conduta ilcita. Previamente estudados no captulo cinco. O Direito na era das redes: a liberdade e o delito no ciberespao, Bauru: Edipro, 2002, p. 131. Problemas? Fiat Lex ou sobre a liberdade de expresso e a Internet, in Revista da EMERJ, vol. 2. n. 6, Rio de Janeiro: EMERJ, 1999, p. 56. Merece crticas o uso de tal expresso, porque passvel de confuso com o provedor de acesso Internet, a quem tal autor chama de Internet Service Provider (I.S.P.). Como visto, os provedores de backbone de fato fornecem servios de conexo Internet, alugando sua infra-estrutura aos provedores de acesso e hospedagem, os quais por sua vez prestam servios aos usurios finais. Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivadas de Internet, in Revista de Direito do Consumidor n. 38, Revista dos Tribunais, p. 23, traduo livre, com a seguinte redao original: este tipo de empresa no debe asumir ningn tipo de responsabilidad, habida cuenta que su nica funcin es solamente brindar la estrutura tcnica, para que las empresas de Internet Service Provider (ISP) o hosting service provider pudan llegar a tener acceso, de forma tal que la informacin llegue al ciberespacio. Idem, ibidem, em traduo livre, com a seguinte redao no original: puede darse el caso de que algunas empresas brinden conjuntamente los servicios de Internet Service Provider (I.S.P.) o hosting y tambin de accesso. De darse esta situacin, podra determinarse la responsabilidad legal, pero no por brindar el accesso al ciberespacio, sino por revestir tambin la calidad de Internet Service Provider (I.S.P.) o hosting provider. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, deciso interlocutria proferida nos autos do agravo de instrumento n. 70003736659. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n. 70003736659, julgado em 9.5.2002 pela Dcima Cmara Civil, assim ementado: Cautelar. Produo Antecipada de Prova. Informao. Internet. Origem de mensagem eletrnica (e-mail). Identificao de usurio. Legitimidade passiva. Pretendendo os autores, em cautelar preparatria, obter informaes a respeito da origem de mensagens eletrnicas recebidas e-mails a direcionarem futura ao indenizatria, no assume legitimidade a demandada que somente prestou servio de transporte de telecomunicaes SRTT servindo to somente de meio fsico a interligar o usurio final ao provedor do servio de conexo Internet. Agravo provido.

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Poderes da fiscalizao tributria no mbito da Internet, in Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada, coordenado por MARCO AURELIO GRECO e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 183. Informtica, Cyberlaw, E-Commerce, traduo de Edson Bini, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 446. Direito intimidade em ambiente de Internet, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 165. Idem, ibidem, nota de rodap 31. Op. cit., p. 166. Idem, ibidem. Aspectos jurdicos da Internet, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 100. Direito Digital, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 52, nota de rodap 29. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n. 70001582444, j. em 29.5.2002, assim ementada: Apelao cvel. Ao Cautelar. Medida com objetivo de retirar do ar site na Internet. Ilegitimidade passiva do provedor de acesso. Manuteno da sentena. parte ilegtima para figurar no plo passivo da medida cautelar ajuizada o provedor de acesso da Internet que apenas possibilita a seus associados o acesso rede mundial de computadores. Apelo desprovido. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 353. E-mails indesejados luz do direito, So Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 178. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, cit., in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 353. BRASIL, Juizado Especial Cvel de Campo Grande, processo n. 2001.1660812-9, j. em 7.12.2001. BRASIL, 2 Turma Recursal mista dos Juizados Especiais de Campo Grande, Apelao Cvel n. 2002.1810149-0, j. em 22.3.2002, assim ementado: Internet Indenizao Recebimento de postagem eletrnica indesejvel responsabilidade do usurio. Improcedente a reparao de danos pela provedora. Face no comprovao de que a provedora tenha distribudo o endereo eletrnico do usurio, tem-se que de sua responsabilidade a divulgao do mesmo, sendo incabvel a reparao de possveis danos por parte da empresa prestadora dos servios de Internet. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, cit., in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 354. Idem, ibidem. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n. 70003519782, j. em 19.5.2002. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n. 70003519782, cit. BRASIL, 3 Vara da Fazenda Pblica de Porto Alegre, Primeiro Juizado, processos n. 00108764144 e 00108450553, j. em 17 de junho de 2002. A responsabilidade civil e o provedor de Internet, in Internet e Direito: reflexes doutrinrias, coordenado por ROBERTO ROLAND RODRIGUES DA SILVA JUNIOR, Rio de Janeiro: 2001, Lumen Juris, p. 200-201. Citado por GUSTAVO TESTA CORRA in Aspectos jurdicos da Internet, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 97-102. Informtica, Cyberlaw, E-Commerce, traduo de Edson Bini, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2000, p. 447. Aspectos jurdicos da Internet, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 102. Inviolabilidade da vida privada e da intimidade pelos meios eletrnicos, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 145. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 358. Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivadas de Internet, in Revista de Direito do Consumidor n. 38, Revista dos Tribunais, p. 19, em traduo livre, assim redigido no original: tiene como funcin alojar sitios o pginas. Es decir, el hosting service provider es una especie de posadero tecnolgico virtual, que brinda solamente el servicio de hosting (hospedaje). Al hospedar una pgina o un sitio, la empresa de hosting service provider le brinda un lugar (en su proprio servidor), para que los distintos usuarios puedan contactarse con aquellos. Este servicio puede implicar el mantenimiento tcnico del sitio, pero no tienen en principio ninguna ingerencia sobre el contenido. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Paran, Apelao Cvel n. 130075-8, julgada em 19.11.2002, cuja ementa foi assim redigida: Civil Dano Moral Internet Matria ofensiva honra inserida em pgina virtual Ao movida pelo ofendido em face do titular desta e do provedor hospedeiro Co-responsabilidade No-caracterizao Contrato de hospedagem Extenso Pertinncia subjetiva quanto ao provedor Ausncia Sentena que impe condenao solidria Reforma. Em contrato de hospedagem de pgina na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o espao virtual de insero na rede, no lhe competindo interferir na composio da pgina e seu contedo, ressalvada a hiptese de flagrante ilegalidade. O sistema jurdico brasileiro atual no preconiza a responsabilidade civil do provedor hospedeiro, solidria ou objetiva, por danos morais decorrentes da insero pelo assinante, em sua pgina virtual, de matria ofensiva honra de terceiro. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n. 130075-8, cit. Idem, ibidem. Dano moral na Internet, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 145.

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Inviolabilidade da vida privada e da intimidade pelos meios eletrnicos, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 172. Aspectos da responsabilidade civil dos provedores de servios na Internet, in Conflitos sobre nomes de domnio e outras questes jurdicas da Internet, coordenado por RONALDO LEMOS e IVO WAISBERG, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 358-359. Poderes da fiscalizao tributria no mbito da Internet, in Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada, coordenado por MARCO AURELIO GRECO e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 183. Dano moral na Internet, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 146. O crime de divulgao de pornografia infantil na Internet, in Infojus: Informativo Jurdico Eletrnico, (Infojus). Disponvel em: <http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=1972&>. Acesso em: 11.8.2004. Responsabilidade civil por atos ilcitos na Internet, So Paulo: LTr, 2001, p. 99. Op. cit., p. 99-100. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, agravo de instrumento n. 70002884203, 6 Cmara Cvel, j. em 26.9.2001. BRASIL, 39 Vara Cvel do Rio de Janeiro, processo n. 99.001.136809-4, j. em 3.9.2001. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 27780/01, j. em 24.1.2002. O provedor de contedo apresentou Recurso Especial de tal deciso, que recebeu o n. 566.468, e atualmente aguarda julgamento pelo Superior Tribunal de Justia. Direito Digital, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 100. Op. cit., p. 100-101. BRASIL, Juizado Especial Cvel Central de So Paulo, processo n. 000.01.203184-4. BRASIL, 16 Vara Cvel do Foro Central de So Paulo, processo n. 02.185487-4, j. 27.7.2003. Idem, ibidem. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n. 70006298582, j. em 25.9.2003, asim ementado: Ao cautelar inominada. Liminar. Contrafao de produto vendido atravs da Internet. Mesmo que a propriedade da marca no lhe pertena, porque ainda no deferido o registro, ao depositante do pedido assegurado o direito de zelar pela sua integridade material ou reputao. Art. 130 da Lei n. 9.279/1996. Caso em que o produto, objeto de contrafao, era comercializado em site na Internet, sob a denominao de rplica do original, fabricado pela agravada. Suspenso da atividade. Requisitos cautelares demonstrados. Legitimidade passiva da proprietria do domnio eletrnico. Diversos autores nacionais e estrangeiros dedicaram-se ao estudo do uso adequado do computador e do emprego da tica nas comunicaes via Internet, bem como das necessidades de adaptao de conceitos arraigados na sociedade aos novos tempos em que vivemos. Destacam-se, entre outros, ANTONIO EDUARDO RIPARI NEGER, O ordenamento jurdico em face da realidade tecnolgica, in Novas fronteiras do Direito na era digital, coordenado por IVETTE SENISE FERREIRA e LUIZ OLAVO BAPTISTA, So Paulo: Saraiva, 2002, em que aborda a crise do direito positivado em face da realidade tecnolgica; PATRCIA SCORZELLI, A comunidade ciberntica e o Direito, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, em que alerta para a necessidade constante da evoluo legislativa para acompanhar o progresso tecnolgico; PATRCIA PECK, Direito Digital, So Paulo: Saraiva, 2002, em que aborda de modo sucinto diversos desafios criados pelo uso da Internet e sugere solues flexveis e rpidas, baseadas em contratos e arbitragem; DEBORAH G. JOHNSON, Computer Ethics, New Jersey: Prentice Hall, 2001, recheado de exemplos de situaes envolvendo a utilizao de computadores em que uma deciso precisa ser tomada, e o cenrio tico correto diante das circunstncias; ROBERT M. BAIRD ET ALLI, Cyberethics: Social & Moral issues in the computer age, New York: Prometheus Books, 2000, obra coletiva que aborda questes morais, privacidade, propriedade, anonimato e outros desafios inerentes Internet; JAMES BOYLE, Shamans, Software & Spleens: law and the construcion of the information society, Cambridge, USA: Harvard University Press, 1996, onde o professor norte-americano debate como os avanos na tecnologia esto paulatinamente tornando obsoletos os conceitos de autoria, personalidade e propriedade, com enfoque na propriedade intelectual; M. DAVID ERMANN ET ALLI, Computers, ethics and society, New York: Oxford University Press, 1997, obra coletiva em que diversos autores buscam demonstrar que a sociedade, e no exclusivamente a tecnologia, quem, em ltima anlise, tem o poder de decidir como os computadores afetam a vida do ser humano; DAVID RICHARD KOEPSELL, The ontology of cyberspace: law, philosophy, and the future of intellectual property, Chicago: Open Court, 2000, que se prope a uma reflexo sobre a natureza da Internet e a necessidade de uma nova concepo da propriedade intelectual; SIMSON GARFINKEL, Database nation: the death of privacy in the 21st century, Sebastopol, USA: OReilly & Associates, 2001, em que so abordadas as inmeras formas de coleta de dados pessoais e sua utilizao de formas legtimas e abusivas nos Estados Unidos da Amrica, ambas de modo corriqueiro; CHARLES JENNINGS e LORI FENA, The Hundredth Window: protecting your privacy and security in the age of the Internet, New York, The Free Press, 2000, onde os autores analisam formas adicionais de proteo da privacidade na Internet alm da prpria legislao, atravs de certificados de segurana; PAUL A. TAYLOR, Hackers: crime in the digital sublime, London, Routledge, 1999, em que o autor, atravs de entrevistas com tcnicos de segurana em informtica e com hackers integrantes do submundo tecnolgico, demonstra a necessidade de reviso dos conceitos atuais para confrontar as prticas ilegais destes ltimos; e LAWRENCE LESSIG, professor da Universidade de Stanford, que em suas duas obras Code and other laws of cyberspace, New York, Basic Books, 1999, e The future of ideas: the fate of the commons in a connected world, New York, Random House, 2001, discute

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com imensa profundidade o papel da Internet na sociedade moderna, a arquitetura da rede, suas inovaes constantes e os desafios ticos e legais decorrentes de seu uso, defendendo um sistema hbrido de legislao e cdigo informtico (code) para regular adequadamente a rede.
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Internet y comunicaciones digitales: rgimen legal de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, Barcelona: Bosch, 2000, p. 71, em traduo livre, assim redigido no original: hacen recaer en el usuario la responsabilidad por el buen funcionamiento de la rede y, en consecuencia, le hacen responsable del mal uso y del abuso. Se establece, pues, el principio de que los usuarios son los responsables finales por las acciones que realizan cuando acceden a Internet. FAQ o acrnimo de frequently asked questions em ingls. Op. cit., p. 71-72, em traduo livre, assim redigido no original: Se considera conducta abusiva introducir contenidos ilcitos en un sistema, el uso de expresiones <<inaceptable>> en mensajes pblicos o privados, el envo de mensajes que tengan por resultado la prdida del trabajo del destinatario o la prdida de informacin de su sistema, el envo de las famosas y molestas <<cartas cadena>> relativas a virus inexistentes o a peticiones del correo electrnico para proporcionar a remitente y remisor buena suerte, o el envo de mensajes a lista de correo o particulares que congestionen la red o interfieran el trabajo de otros. Flames significam chamas no idioma ingls. Este termo usado para designar ofensas e insultos decorrentes de uma discusso que se torna inflamada. A conduta consistente em emitir opinies polmicas apenas com o propsito de fomentar a discrdia entre os participantes de uma discusso chamada de trolling, sendo conhecidos como trolls os usurios que assim procedem, em aluso ao monstro da mitologia nrdica com o mesmo nome. Confira-se o Guia do Usurio Internet Brasil, captulo 7. 1267623 Ontario Inc. v. Nexx Online Inc., j. em 14.4.1999. 1267623 Ontario Inc. v. Nexx Online Inc., julgado em 14.4.1999, em traduo livre, assim redigido no original: the growing body of acceptable, though as yet largely unwritten, etiquette with respect to conduct by users of the Internet. Idem, ibidem, em traduo livre, assim redigido no original: sending unsolicited bulk commercial e-mail is in breach of the emerging principles of Netiquette, unless it is specifically permitted in the governing contract. BRASIL, Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4, assim redigido: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Derecho Privado de Internet, segunda edicin actualizada. Madrid: Civitas, 2001, p. 32, em traduo livre, assim redigido no original: Ciertas entidades se encargan de adoptar medidas para garantizar el funcionamento y desarrollo de Internet, en particular mediante la definicin de estndares relativos a los protocolos de comunicacin y la assignacin de direcciones que permiten la identificacin de los ordenadores conectados a la Red. La precisin del estatus jurdico de estas entidades plentea dificultades, habiendo surgido con un carcter descentralizado, en el marco de la necesaria cooperacin entre redes abiertas, facilitando la discusin informal basada en las contribuciones de los interesados. A organizao define-se como a professional membership society with more than 150 organization and 16,000 individual members in over 180 countries. It provides leadership in addressing issues that confront the future of the Internet, and is the organization home for the groups responsible for Internet infrastructure standards, including the Internet Engineering Task Force (IETF) and the Internet Architecture Board (IAB). () The Internet Society acts not only as a global clearinghouse for Internet information and education but also as a facilitator and coordinator of Internet-related initiatives around the world. Through its annual International Networking (INET) conference and other sponsored events, developing-country training workshops, tutorials, statistical and market research, publications, public policy and trade activities, regional and local chapters, standardization activities, committees and an international secretariat, the Internet Society serves the needs of the growing global Internet community. From commerce to education to social issues, our goal is to enhance the availability and utility of the Internet on the widest possible scale. A respeito, vide seu web site. Disponvel em <http://www.isoc.org/>. Acesso em: 11.8.2004. The Internet Engineering Task Force is a loosely self-organized group of people who contribute to the engineering and evolution of Internet technologies. It is the principal body engaged in the development of new Internet standard specifications. The IETF is unusual in that it exists as a collection of happenings, but is not a corporation and has no board of directors, no members, and no dues. Para maiores detalhes, consultar o web site da entidade. Disponvel em: <http://www.ietf.org/>, acesso em 11.8.2004. Disponvel em: <http://www.iab.org>. Acesso em: 11.8.2004. Disponvel em: <http://www.iesg.org/iesg.html>. Acesso em: 11.8.2004. Definio mencionada no web site da entidade. Disponvel em: <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>, acesso em: 11.8.2004. Detalhes sobre este procedimento podem ser obtidos em pgina especfica do web site da entidade. Disponvel em: <http://www.icann.org/udrp/>. Acesso em: 11.8.2004. Disponvel em: <http://www.eff.org>. Acesso em: 11.8.2004. Disponvel em: <http://www.chillingeffects.org/>. Acesso em: 11.8.2004. Disponvel em: <http://www.nbso.nic.br/docs/cartilha/>. Acesso em: 11.8.2004. Disponvel em: <http://www.nbso.nic.br/docs/seg-adm-redes/>. Acesso em: 11.8.2004. Disponvel em: <http://www.privacidade-vanzolini.org.br>. Acesso em: 11.8.2004. Disponvel em: <http://www.brasilantispam.org/>. Acesso em: 11.8.2004. Participaram de tal projeto: Associao Brasileira dos Provedores de Acesso (ABRANET), Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico (Cmara-e.net), Conselho de Comrcio Eletrnico da Federao do Comrcio de So Paulo, (Fecomercio-SP), Associao de Mdia Interativa (AMI), Associao Brasileira das Empresas de Software (ABES), Associao Brasileira de Marketing Direto (ABEMD), Associao Brasileira de Agncias de Publicidade (ABAP), Business Software Alliance (BSA), Associao das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informao, Software e Internet (ASSESPRO) e Associao Brasileira de Anunciantes (ABA).

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Funo social do contrato, in O Estado de S. Paulo, edio de 22.11.2003, p. A2. Disponvel para assinantes em: <http://jpdf.estado.com.br/>. Acesso em: 11.8.2004. Idem, ibidem. Direito Digital, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 55. Code and other laws of cyberspace, New York: Basic Books, 1999, p. 25: With some architectures, behavior on the Net cannot easily be controlled; with others it can. With some it cannot be controlled through top-down regulation; with others it can. A respeito, destacam-se em Code and other laws of cyberspace os captulos 15 e 16, respectivamente intitulados The problems we face, p. 213-221, e Responses, p. 222-230. Eis trecho da cida crtica do autor: With the publication of Code, Larry Lessig invites readers to begin a long overdue discussion at least in the United States about the regulation of cyberspace. He implores us to choose what kind of cyberspace we want and what freedoms we will guarantee. And he reminds us that on the Internet code is the most significant form of law and it is up to citizens to decide what values that code embodies. But when confronted with a pressing social concern he turns from the values that citizens have traditionally sought to protect in code and asks us instead to surrender our political rights to market forces. Our ability to act collectively, that is to say to act as citizens, is suddenly no longer important. We are on our own, isolated in a marketplace where the rules are framed by the marketers, trying to buy back our privacy. Thus a titanic legal theory hits an iceberg shortly after it has left the port. A ntegra est em Fair Information Practices and the Architecture of Privacy (What Larry Doesnt Get), in Stanford Technology Law Review. Disponvel em: <http://stlr.stanford.edu/STLR/Articles/01_STLR_1/index.htm>. Acesso em: 11.8.2004. Aspectos jurdicos do comrcio eletrnico, Tese de Doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, defendida em 30.5.2003, p. 22-23. Alguns aspectos da informtica e suas conseqncias no Direito, in Revista dos Tribunais 766, So Paulo, agosto de 1999, p. 499. O inciso II, do art. 282, do Cdigo de Processo Civil, determina que a petio inicial deve conter os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru. John Doe a expresso utilizada no idioma ingls para referir-se a algum no identificado, similar nossa expresso Fulano de Tal. Para maiores detalhes sobre este tipo de ao e suas implicaes no sistema jurdico norte-americano, vide, entre outros, a seo de perguntas freqentas do web site do projeto Chilling Effects. Disponvel em: <http://www.chillingeffects.org/johndoe/faq.cgi>. Acesso em: 11.8.2004. HUMBERTO THEODORO JNIOR, por exemplo, entende que so partes legtimas para a ao cautelar os mesmos sujeitos perante os quais deve desenvolver-se a relao processual do juzo de mrito (Processo Cautelar, 18 edio, revista e atualizada, So Paulo: Universitria de Direito, 1999, p. 113). Direito intimidade em ambiente de Internet, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2001, p. 174. Fundamentos do processo civil moderno, 4 edio, revista e atualizada, tomo II, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 1.420. Op. cit., p. 1.421. Processo cautelar, 18 edio, revista e atualizada, So Paulo: Universitria de Direito, 1999, p. 280. Op. cit., p. 281. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, 5 edio, revista e ampliada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 1250. Primeiras linhas de direito processual civil, 9 edio atualizada, vol. 2, So Paulo: Saraiva, 1984, p. 425. Direito processual civil brasileiro, 11 edio atualizada, vol. 2, So Paulo: Saraiva: 1996, p. 221. BRASIL, Juizado Especial Cvel Central de So Paulo, processo n. 000.03.725456-1, deciso proferida em 12.12.2003. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Agravo de instrumento n. 70006287007, 6 Cmara Cvel, j. em 22.10.2003, assim ementado: Produo antecipada de prova. Obteno de dados de provedor de acesso gratuito Internet. Deferida a expedio de ofcio para os Estados Unidos da Amrica, s expensas do requerente. Recurso provido. BRASIL, 14 Vara Cvel do Foro Central de So Paulo, processo n. 99.052219-9. Os dados do responsvel foram posteriormente informados na contestao do provedor de servios, encerrando-se o processo em audincia de instruo e julgamento, sendo ajuizada a ao de reparao de danos competente, em que foi obtida composio amigvel com pedido de desculpas e divulgao do ocorrido nos mesmos fruns de discusso mantidos pelo provedor e na pgina pessoal do responsvel na Internet. A ntegra do acordo e outros detalhes a respeito deste caso esto disponveis em <www.leonardi.adv.br/not07062000.html>. Acesso em: 11.8.2004. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 7 Cmara Cvel, Agravo de instrumento n. 5643/99, j. em 28.9.1999. BRASIL, 40 Vara Cvel do Rio de Janeiro, processos n. 2000.001.031422-1 e 2000.001.001901-6, j. em 24.11.2000. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 3 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 4009/01, julgada em 2.10. 2001, assim ementada: Constitucional. Aes cautelar e de preceito cominatrio objetivando tutela judicial inibitria e retirada de informaes veiculadas em stio na Internet, consideradas ofensivas imagem de sindicato representante de categoria profissional, em conflito com o autor acerca da abrangncia de representatividade questionada. Formulao de ofcio e rejeio de preliminar de prejudicialidade do julgamento do feito em razo do acrscimo de peas aps a respectiva

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incluso em pauta pelo apelante. Inexistncia de carter infamante na veiculao protegida pelas normas de instituio das liberdades de expresso e de comunicao como direitos fundamentais. Improcedncia dos pedidos cautelar e principal. Apelo improvido. Idem, ibidem. H inclusive Projetos de Lei nesse sentido tramitando no Congresso Nacional (PLS n. 150/99 e PL n. 7124/02). WILSON MELO DA SILVA j criticava, em 1955, o sistema tarifado de quantificao do dano moral, disparando perguntas que at hoje merecem reflexo: Acaso as dores so sempre idnticas? Porventura no intervm, em cada hiptese singular, uma srie, complexa, de fatores subjetivos e anmicos, variveis de pessoa a pessoa? No certo que determinados fatos produzem em cada ser reaes diferentes? No h pessoas dotadas de maior ou menor sensibilidade, de maior ou menor ressonncia espiritual? (O dano moral e sua reparao, 3 edio histrica, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 669-670). Vide, entre outros, YUSSEF SAID CAHALI, Dano moral, 2 edio, revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, em que os critrios so analisados a cada captulo, de acordo com a natureza da ofensa; CARLOS ALBERTO BITTAR, Reparao civil por danos morais, 3 edio, revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 218-227, 232-239 e 276-287; HUMBERTO THEODORO JNIOR, Dano Moral, 2 edio aumentada, So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 33-49, e ANTONIO JEOV SANTOS, Dano moral indenizvel, 3 edio, revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Mtodo, 2001, p. 165-223. Instituies de direito processual civil, vol. III, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 71 Direito processual civil brasileiro, 11 edio atualizada, vol. 2, So Paulo: Saraiva: 1996, p. 206. Ttulos e contratos eletrnicos, in Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes, coordenado por NEWTON DE LUCCA e ADALBERTO SIMO FILHO, Bauru: Edipro, 2001, p. 59. Vide a respeito CLUDIO ROBERTO BARBOSA, Relaes entre informao, propriedade intelectual, jurisdio e direito internacional, Dissertao de mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, defendida em 28.8.2001, e STUART BIEGEL, Beyond Our Control? Confronting the limits of our legal system in the age of cyberspace, Cambridge, USA: The MIT Press, 2001. Instituies de direito processual civil, vol. I, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 305. E agora? Pesquisa do futuro prximo, in Sociedade da informao: estudos jurdicos, Coimbra: Almedina, 1999, p. 23. FRANA, La Ligue Contre Le Racisme et LAntisemitisme et al v. Yahoo, Inc. et Yahoo France, processo n. 00/05308, j. em 20.11.2000. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, Yahoo, Inc. v. La Ligue Contre Le Racisme et LAntisemitisme et al, Case number C-0021275 JF, j. em 7.11.2001. Destacou a deciso: Yahoo seeks a declaration from this court that the First Amendment precludes enforcement within the United States of a French order intended to regulate the content of its speech over the Internet. Yahoo! has shown that the French order is valid under the laws of France, that it may be enforced with retroactive penalties, and that the ongoing possibility of its enforcement in the United States chills Yahoo!s first amendment rights. Yahoo! has also shown that an actual controversy exists and that the threat to its constitutional rights is real and immediate. Defendants have failed to show the existence of a genuine issue of material fact or to identify any such issue the existence of which could be shown through further discovery. Accordingly, the motion for summary judgement will be granted. BRASIL, Cdigo de Processo Civil, art. 89: Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Agravo n. 224.639.-4, j. em 5.3.2002. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Paran, Agravo n. 137.379-9, j. em 24.9.2003. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n. 138420/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, publicado no DJU de 17.5.1999, p. 195. Tambm no mbito internacional essa regra tem sido aplicada, destacando-se a respeito deciso da Alta Corte de Justia da Austrlia, Dow Jones & Company Inc v Gutnick, [2002] HCA 56, j. em 10.12.2002, em que foi determinada a competncia do foro do domiclio de cidado australiano ofendido em sua honra em decorrncia da publicao de matria em jornal norte-americano tambm disponibilizado na Internet, assim ementada: Torts Defamation Publication Internet Computer server Material complained of housed on computer server in United States of America Uploaded to World Wide Web Viewable at subscription news site on World Wide Web Downloaded to computer in Victoria Whether material complained of was published in Victoria. Torts Defamation Publication Single publication rule. Private international law Choice of law Law of the place of the tort (lex loci delicti) Defamation Damage to reputation Where material complained of was published Material complained of made comprehensible when downloaded in Victoria Place of plaintiffs reputation Victorian law governs substantive rights. Private international law Service out of jurisdiction Rules of Court Service permitted without leave of Court Conditions of service Action brought in respect of tort committed in Victoria Action brought in respect of damage suffered in Victoria Action limited to damage to reputation in Victoria Service validly effected Victoria a convenient forum. Algumas observaes sobre o direito penal e a Internet, in Revista de Direito Mackenzie, vol. 1. n. 1, So Paulo, jan./jun. 2000, p.35-39. A prudncia nas transaes pela rede, in Internet legal: o direito na tecnologia da informao, organizado por OMAR KAMINSKI, Curitiba: Juru, 2003, p. 26. Direitos privados da personalidade, dissertao de mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo: 1982, p. 7 da introduo. Idem, ibidem.

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ANEXOS

ANEXO A NORMA 004/95 DA AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES NORMA 004/95 USO DE MEIOS DA REDE PBLICA DE TELECOMUNICAES PARA ACESSO INTERNET

1. OBJETIVO
Esta Norma tem com objetivo regular o uso de meios da Rede Pblica de Telecomunicaes para o provimento e utilizao de Servios de Conexo Internet.

2. CAMPO DE APLICAO
Esta Norma se aplica: a. s Entidades Exploradoras de Servios Pblicos de Telecomunicaes (EESPT) no provimento de meios da Rede Pblica de Telecomunicaes a Provedores e Usurios de Servios de Conexo Internet; b. aos Provedores e Usurios de Servios de Conexo Internet na utilizao dos meios da Rede Pblica de Telecomunicaes

3. DEFINIES
Para fins desta Norma so adotadas as definies contidas no Regulamento Geral para execuo da Lei no. 4.117, aprovado pelo Decreto no. 52.026, de 20 de maio de 1963, alterado pelo Decreto no. 97.057, de 10 de novembro de 1988, e ainda as seguintes: a. Internet: nome genrico que designa o conjunto de redes, os meios de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores; b. Servio de Valor Adicionado: servio que acrescenta a uma rede preexistente de um servio de telecomunicaes, meios ou recursos que criam novas utilidades especficas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentao e recuperao de informaes; c. Servio de Conexo Internet (SCI): nome genrico que designa Servio de Valor Adicionado que possibilita o acesso Internet a Usurios e Provedores de Servios de Informaes; d. Provedor de Servio de Conexo Internet (PSCI): entidade que presta o Servio de Conexo Internet; e. Provedor de Servio de Informaes: entidade que possui informaes de interesse e as dispem na Internet, por intermdio do Servio de Conexo Internet; f. Usurio de Servio de Informaes: Usurio que utiliza, por intermdio do Servio de Conexo Internet, as informaes dispostas pelos Provedores de Servio de Informaes; g. Usurio de Servio de Conexo Internet: nome genrico que designa Usurios e Provedores de Servios de Informaes que utilizam o Servio de Conexo Internet; h. Ponto de Conexo Internet: ponto atravs do qual o SCI se conecta Internet; i. Coordenador Internet: nome genrico que designa os rgos responsveis pela padronizao, normatizao, administrao, controle, atribuio de endereos, gerncia de domnios e outras atividades correlatas, no tocante Internet;

4. SERVIO DE CONEXO INTERNET

4.1. Para efeito desta Norma, considera-se que o Servio de Conexo Internet constitui-se: a. dos equipamentos necessrios aos processos de roteamento, armazenamento e encaminhamento de informaes, e dos software e hardware necessrios para o provedor implementar os protocolos da Internet e gerenciar e administrar o servio; b. das rotinas para administrao de conexes Internet (senhas, endereos e domnios Internet); c. dos softwares dispostos pelo PSCI: aplicativos tais como correio eletrnico, acesso a computadores remotos, transferncia de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretrios, e outros correlatos -, mecanismos de controle e segurana, e outros; d. dos arquivos de dados, cadastros e outras informaes dispostas pelo PSCI; e. do hardware necessrio para o provedor ofertar, manter, gerenciar e administrar os softwares e os arquivos especificados nas letras b,c e d deste subitem; f. outros hardwares e softwares especficos, utilizados pelo PSCI.

5. USO DE MEIOS DA REDE PBLICA DE TELECOMUNICAES POR PROVEDORES E USURIOS DE SERVIOS DE CONEXO INTERNET
5.1. O uso de meios da Rede Pblica de Telecomunicaes, para o provimento e utilizao de Servios de Conexo Internet, far-se por intermdio dos Servios de Telecomunicaes prestados pelas Entidades Exploradoras de Servios Pblicos de Telecomunicaes. 5.2. O Provedor de Servio de Conexo Internet pode, para constituir o seu servio, utilizar a seu critrio e escolha, quaisquer dos Servios de Telecomunicaes prestados pelas EESPT. 5.3. Os meios da Rede Pblica de Telecomunicaes sero providos a todos os PSCIs que os solicitarem, sem exclusividade, em qualquer ponto do territrio nacional, observadas as condies tcnicas e operacionais pertinentes e, tambm, podero ser utilizados para: a. conectar SCIs Internet, no exterior; b. interconectar SCIs de diferentes provedores. 5.4. As Entidades Exploradoras de Servios Pblicos de Telecomunicaes no discriminaro os diversos PSCIs quando do provimento de meios da Rede Pblica de Telecomunicaes para a prestao dos Servios de Conexo Internet. Os prazos, padres de qualidade e atendimento e, os valores praticados sero os regularmente fixados na prestao do Servio de Telecomunicaes utilizado. 5.5. facultado ao Usurio de Servio de Conexo Internet o acesso ao SCI por quaisquer meios da Rede Pblica de Telecomunicaes sua disposio.

6. RELACIONAMENTO ENTRE AS ENTIDADES EXPLORADORAS DE SERVIOS PBLICOS DE TELECOMUNICAES E OS PSCIs

6.1. No relacionamento entre as Entidades Exploradoras de Servios Pblicos de Telecomunicaes e os Provedores de Servios de Conexo Internet, no se constituem responsabilidades das EESPT: a. definir a abrangncia, a disposio geogrfica e fsica, o dimensionamento e demais caractersticas tcnicas e funcionais do Servio de Conexo Internet a ser provido; b. especificar e compor os tens de hardware e software a serem utilizados pelos PSCIs na prestao do Servio de Conexo Internet; c. definir as facilidades e as caractersticas do Servio de Conexo Internet a serem ofertadas pelos PSCIs; d. providenciar junto aos Coordenadores Internet a regularizao dos assuntos referentes ao provimento de Servios de Conexo Internet; e. definir os Pontos de Conexo entre os PSCIs, no Brasil ou no exterior, bem como as caractersticas funcionais de tais conexes.

7. ENTIDADE EXPLORADORA DE SERVIOS PBLICOS DE TELECOMUNICAES COMO PROVEDORA DE SERVIO DE CONEXO INTERNET
7.1. A EESPT, ao fixar os valores a serem praticados para o seu SCI, deve considerar na composio dos custos de prestao do servio, relativamente ao uso dos meios da Rede Pblica de Telecomunicaes, os mesmos valores por ela praticados no provimento de meios a outros PSCIs.

ANEXO B NOTA CONJUNTA DO MINISTRIO DAS COMUNICAES E MINISTRIO DA CINCIA E TECNOLOGIA DE JUNHO DE 1995 O Ministrio das Comunicaes (MC) e o Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT), tendo em vista a necessidade de informar Sociedade a respeito da introduo da Internet no Brasil, vm a pblico prestar os seguintes esclarecimentos.

1. Aspectos Gerais
1.1 O Governo considera de importncia estratgica para o Pas tornar a Internet disponvel a toda a Sociedade, com vistas insero do Brasil na Era da Informao. 1.2 O provimento de servios comerciais Internet ao pblico em geral deve ser realizado, preferencialmente, pela iniciativa privada. 1.3 O Governo estimular o surgimento no Pas de provedores privados de servios Internet, de portes variados, ofertando ampla gama de opes e facilidades, visando ao atendimento das necessidades dos diversos segmentos da Sociedade. 1.4 A participao das empresas e orgos pblicos no provimento de servios Internet dar-se- de forma complementar participao da iniciativa privada, e limitar-se- s situaes onde seja necessria a presena do setor pblico para estimular ou induzi r o surgimento de provedores e usurios.

2. A Internet
2.1 A Internet um conjunto de redes interligadas, de abrangncia mundial. Atravs da Internet esto disponveis servios como correio eletrnico, transferncia de arquivos, acesso remoto a computadores, acesso a bases de dados e diversos tipos de servios de informao, cobrindo praticamente todas as reas de interesse da Sociedade. 2.2 A Internet organizada na forma de espinhas dorsais backbones, que so estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informaes, constitudas basicamente por roteadores de trfego interligados por circuitos de alta velocidade. 2.3 Interligadas s espinhas dorsais de mbito nacional, haver espinhas dorsais de abrangncia regional, estadual ou metropolitana, que possibilitaro a interiorizao da Internet no Pas. 2.4 Conectados s espinhas dorsais, estaro os provedores de acesso ou de informaes, que so os efetivos prestadores de servios aos usurios finais da Internet, que os acessam tipicamente atravs do servio telefnico. 2.5 Podero existir no Pas vrias espinhas dorsais Internet independentes, de mbito nacional ou no, sob a responsabilidade de diversas entidades, inclusive sob controle da iniciativa privada. 2.6 facultada aos provedores de acesso ou de informaes a escolha da espinha dorsal qual se conectaro, assim como ser de livre escolha do usurio final o provedor de acesso ou de informaes atravs do qual ele ter acesso Internet.

3. A Rede Nacional de Pesquisa (RNP)

3.1 A RNP dispe de uma espinha dorsal nacional com o objetivo de atender s necessidades de servios Internet da comunidade acadmica. 3.2 Visando estimular o desenvolvimento da Internet no Brasil, ser permitido aos provedores comerciais de servios Internet conectarem-se RNP. Nesta situao a funo da RNP ser interligar redes regionais, estaduais ou metropolitanas, dando suporte ao trfego de natureza acadmica, comercial ou mista. 3.3 O MC e o MCT, no prazo de 90 dias, promovero a adequao da espinha dorsal da RNP para acomodar o aumento de trfego decorrente de seu uso acadmico e comercial. 3.4 Os estados podero definir e implantar, de acordo com suas necessidades, as espinhas dorsais Internet que se interligaro RNP. 3.5 Cada entidade associada RNP decidir sobre a convenincia de ofertar servios comerciais Internet atravs dos acessos sob sua responsabilidade, definindo as caractersticas do servio a ser ofertado.

4. Empresas do Sistema Telebrs

4.1 As Empresas do Sistema Telebrs (ESTB) provero, de acordo com Norma especfica do MC, os meios (circuitos) para a expanso da RNP, constituio de outras espinhas dorsais, e acessos para provedores e usurios de servios Internet. 4.2 As ESTB podero prover espinhas dorsais de mbito nacional e estadual, at o nvel de conectividade IP (Internet Protocol), oferecendo este servio a provedores de acesso ou de informaes. 4.3 As ESTB no provero, em princpio, servios de conexo Internet a usurios finais. Este espao est destinado prioritariamente ao segmento privado. 4.4 Considerando que a prestao de servios Internet a usurios finais vem sendo realizada pela Embratel, em regime de projeto piloto, esta manter o servio at o final do ano, limitando-o s senhas distribudas at esta data. Estes usurios sero, posteriormente, encaminhados a outros provedores de acesso ou de informaes. 4.5 As listas de inscries remanecentes, existentes nas ESTB, sero colocadas a disposio de todos os interessados em atuar como provedores de acesso ou de informaes Internet.

5. Instituies Ligadas ao MCT

5.1 Cada instituio vinculada ao MCT decidir individualmente sobre a convenincia de ofertar servios de conectividade IP atravs dos ns sob sua responsabilidade. 5.2 As instituies vinculadas ao MCT no provero, em princpio, servios Internet a usurios finais. Este espao est destinado prioritariamente ao segmento privado.

6. Tarifas e Preos
6.1 Os preos relativos ao uso dos servios Internet sero fixados pelo provedor, de acordo com as caractersticas dos servios por ele oferecidos. 6.2 O usurio final, por sua conexo com o provedor de acesso ou de informaes ao qual est vinculado, pagar a tarifa regularmente praticada pela utilizao dos servios de telecomunicaes correspondentes. 6.3 O MCT assegurar, pelo prazo de 1 (um) ano, o uso comercial da espinha dorsal da RNP, segundo condies e critrios, inclusive preos, que vir a estabelecer. Findo este prazo, o MC e o MCT, luz da anlise da evoluo dos servios Internet no Pas, deliberaro sobre a continuidade do uso comercial da RNP. 6.4 Ser estabelecido, pelo prazo de 1 (um) ano, prorrogvel por deciso conjunta do MC e do MCT, tarifa especial equivalente a 50% das tarifas dos servios de telecomunicaes por linha dedicada, utilizados por instituies de educao e de pesquisa e desenvolvimento (IEPD), nos acessos Internet, com utilizao estritamente acadmica.

7. O Comit Gestor Internet

7.1 No sentido de tornar efetiva a participao da Sociedade nas decises envolvendo a implantao, administrao e uso da Internet, ser constitudo um Comit Gestor Internet, que contar com a participao do MC e MCT, de entidades operadoras e gestoras de espinhas dorsais, de representantes de provedores de acesso ou de informaes, de representantes de usurios, e da comunidade acadmica. 7.2 O Comit Gestor ter como atribuies principais: a) fomentar o desenvolvimento de servios Internet no Brasil; b) recomendar padres e procedimentos tcnicos e operacionais para a Internet no Brasil; c) coordenar a atribuio de endereos Internet, o registro de nomes de domnios, e a interconexo de espinhas dorsais; d) coletar, organizar e disseminar informaes sobre os servios Internet. 8. Informaes Adicionais 8.1 Informaes detalhadas a usurios e provedores da Internet no Brasil, incluindo: papis funcionais na Internet; guia do empreendedor; guia de usurio; enumerao de provedores de servios; formulrios e procedimentos para solicitao de endereos IP e registro de domnios; estaro sendo disponibilizados, em meios eletrnicos ou em documentos, em pontos de atendimento em todo o pas, a partir de 1. de julho prximo. 8.2 Para identificar o ponto mais prximo de acesso a essas informaes, a partir de 1. de julho, os interessados devero dirigir consultas a: Centro de Informaes Rede Nacional de Pesquisa telefone: (021) 274-7445, (021) 537-0036 fax: (021) 511-1563 info@ci.rnp.br

ANEXO C DIRETIVA 2000/31/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO DE 8 DE JUNHO DE 2000, RELATIVA A CERTOS ASPECTOS LEGAIS DOS SERVIOS DA SOCIEDADE DE INFORMAO, EM ESPECIAL DO COMRCIO ELETRNICO, NO MERCADO INTERNO (Directiva sobre o comrcio electrnico) Jornal oficial no. L 178 de 17/07/2000 P. 0001 0016

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIO EUROPIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europia e, nomeadamente, o n. 2 do seu art. 47 e os seus arts. 55 e 95, Tendo em conta a proposta da Comisso(1), Tendo em conta o parecer do Comit Econmico e Social(2), Deliberando nos termos do art. 251 do Tratado(3) Considerando o seguinte: (1) A Unio Europeia pretende estabelecer laos cada vez mais estreitos entre os Estados e os povos europeus, com o objectivo de garantir o progresso econmico e social. Nos termos do n. 2 do art. 14 do Tratado, o mercado interno compreende um espao sem fronteiras internas, no qual assegurada a livre circulao de mercadorias e servios, bem como a liberdade de estabelecimento. O desenvolvimento dos servios da sociedade da informao no espao sem fronteiras internas essencial para eliminar as barreiras que dividem os povos europeus. (2) O desenvolvimento do comrcio electrnico na sociedade da informao faculta oportunidades importantes de emprego na Comunidade, particularmente nas pequenas e mdias empresas, e ir estimular o crescimento econmico e o investimento na inovao por parte das empresas europeias e pode igualmente reforar a competitividade da indstria europeia, contanto que a Internet seja acessvel a todos. (3) A legislao comunitria e as caractersticas da ordem jurdica comunitria constituem um meio essencial para que os cidados e os operadores europeus possam beneficiar, plenamente e sem considerao de fronteiras, das oportunidades proporcionadas pelo comrcio electrnico. A presente directiva tem por isso por objecto assegurar um elevado nvel de integrao da legislao comunitria, a fim de estabelecer um real espao sem fronteiras internas para os servios da sociedade da informao. (4) importante assegurar que o comrcio electrnico possa beneficiar inteiramente do mercado interno e que assim se obtenha, tal como com a Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa coordenao de certas disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exerccio de actividades de radiodifuso televisiva(4), um alto nvel de integrao comunitria. (5) O desenvolvimento dos servios da sociedade da informao na Comunidade entravado por um certo nmero de obstculos legais ao bom funcionamento do mercado interno, os quais, pela sua natureza, podem tornar menos atraente o exerccio da liberdade de estabelecimento e a livre prestao de servios. Esses obstculos advm da divergncia das legislaes, bem como da insegurana jurdica dos regimes nacionais aplicveis a esses servios. Na falta de coordenao e de ajustamento das vrias legislaes nos domnios em causa, h obstculos que podem ser justificados luz da jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. Existe insegurana jurdica quanto extenso do controlo que cada Estado-Membro pode exercer sobre servios provenientes de outro EstadoMembro. (6) luz dos objectivos comunitrios, dos arts. 43 e 49 do Tratado e do direito comunitrio derivado, estes obstculos devem ser abolidos, atravs da coordenao de determinadas legislaes nacionais e da clarificao, a nvel comunitrio, de certos conceitos legais, na medida do necessrio ao bom funcionamento do mercado interno. A presente directiva, ao tratar apenas de certas questes especficas que levantam problemas ao mercado interno, plenamente coerente com a necessidade de respeitar o princpio da subsidiariedade, tal como enunciado no art. 5 do Tratado. (7) A fim de garantir a segurana jurdica e a confiana do consumidor, essencial que a presente directiva estabelea um quadro geral claro, que abranja certos aspectos legais do comrcio electrnico no mercado interno. (8) O objectivo da presente directiva criar um enquadramento legal destinado a assegurar a livre circulao dos servios da sociedade da informao entre os Estados-Membros, e no harmonizar o domnio do direito penal, enquanto tal. (9) A livre circulao dos servios da sociedade da informao pode em muitos casos constituir um reflexo especfico, no direito comunitrio, de um princpio mais geral, designadamente o da liberdade de expresso, consagrado no n. 1 do art. 10 da Conveno para a proteco dos Direitos do Homem e das liberdades fundamentais, ratificada por todos os Estados-Membros. Por esta razo, as directivas que cobrem a prestao de servios da sociedade da informao devem assegurar que essa actividade possa ser empreendida livremente, luz daquele preceito, apenas se subordinando s restries fixadas no n. 2 daquele artigo e no n. 1 do art. 46 do Tratado. A presente directiva no tem por objectivo afectar as normas e princpios nacionais fundamentais respeitantes liberdade de expresso. (10) De acordo com o princpio da proporcionalidade, as medidas previstas na presente directiva limitam-se ao mnimo estritamente necessrio para alcanar o objectivo do correcto funcionamento do mercado interno. Sempre que seja necessrio intervir a nvel comunitrio, e a fim de garantir a existncia de um espao efectivamente isento de fronteiras internas no que diz respeito ao comrcio electrnico, a presente directiva deve assegurar um alto nvel de proteco dos objectivos de interesse geral, em especial a proteco dos menores e da dignidade humana, a defesa do consumidor e a proteco da sade pblica. Nos termos do art. 152 do Tratado, a proteco da sade uma componente essencial das outras polticas da Comunidade.

(11) A presente directiva no prejudica o nvel de proteco, designadamente, da sade pblica e do consumidor, estabelecido por instrumentos comunitrios; nomeadamente a Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores(5) e a Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia(6) constituem um elemento essencial da proteco do consumidor em matria contratual. Essas directivas aplicam-se igualmente na sua integralidade aos servios da sociedade da informao. Fazem igualmente parte desse acervo a Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa publicidade enganosa e comparativa(7), a Directiva 87/102/CEE do Conselho, de 22 de dezembro de 1986, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crdito ao consumo(8), a Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos servios de investimento no domnio dos valores mobilirios(9), a Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa s viagens organizadas, frias organizadas e circuitos organizados(10), a Directiva 98/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, relativa defesa dos consumidores em matria de indicaes dos preos dos produtos oferecidos aos consumidores(11), a Directiva 92/59/CEE do Conselho, de 29 de Junho de 1992, relativa segurana geral dos produtos(12), a Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa proteco dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisio de um direito de utilizao a tempo parcial de bens imveis(13), a Directiva 98/27/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, relativa s aces inibitrias em matria de proteco dos interesses dos consumidores(14), a Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos(15), a Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e garantias conexas(16), a futura directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa comercializao distncia de servios financeiros junto dos consumidores a Directiva 92/28/CEE do Conselho, de 31 de Maro de 1992, relativa publicidade dos medicamentos para uso humano(17). A presente directiva deve ser aplicvel sem prejuzo do disposto na Directiva 98/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matria de publicidade e de patrocnio dos produtos do tabaco(18), que foi adoptada no mbito do mercado interno, e nas directivas relativas proteco da sade pblica. A presente directiva complementar dos requisitos de informao fixados nas directivas citadas, e em especial na Directiva 97/7/CE. (12) necessrio excluir do mbito de aplicao da presente directiva certas actividades, tendo em conta que a livre circulao de servios no pode, nesta fase, ser garantida ao abrigo do Tratado ou do direito comunitrio derivado existente. Essa excluso no deve contrariar eventuais instrumentos que possam ser necessrios ao bom funcionamento do mercado interno. A tributao, especialmente o imposto sobre o valor acrescentado aplicado a um grande nmero de servios abrangidos pela presente directiva, deve ser excluda do seu mbito de aplicao. (13) A presente directiva no tem por objectivo fixar regras em matria de obrigaes fiscais, nem obstar criao de instrumentos comunitrios respeitantes aos aspectos fiscais do comrcio electrnico. (14) A proteco dos indivduos no que se refere ao tratamento dos dados pessoais regida exclusivamente pela Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados(19) e pela Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das telecomunicaes(20), que se aplicam plenamente aos servios da sociedade da informao. Essas directivas criam j um quadro legal comunitrio no domnio dos dados pessoais, pelo que no necessrio tratar essa questo na presente directiva para garantir o bom funcionamento do mercado interno, em especial a livre circulao dos dados pessoais entre Estados-Membros. A execuo e aplicao da presente directiva devero efectuar-se em absoluta conformidade com os princpios respeitantes proteco dos dados pessoais, designadamente no que se refere s comunicaes comerciais no solicitadas e responsabilidade dos intermedirios. A presente directiva no pode impedir a utilizao annima de redes abertas, como, por exemplo, a Internet. (15) A confidencialidade das comunicaes est assegurada pelo art. 5 da Directiva 97/66/CE. Nos termos dessa directiva, os Estados-Membros devem proibir qualquer forma de intercepo ou de vigilncia dessas comunicaes, por pessoas que no sejam os remetentes ou os destinatrios destas, excepto quando legalmente autorizados. (16) A excluso dos jogos de azar do mbito de aplicao da presente directiva apenas abrange os jogos de fortuna, lotarias e apostas propriamente ditas, em que feita uma aposta em dinheiro. No se incluem os concursos ou jogos promocionais cujo objectivo seja fomentar a venda de mercadorias ou servios e em que os prmios, quando os haja, sirvam apenas para adquirir as mercadorias ou servios promovidos. (17) J existe uma definio de servios da sociedade da informao na Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informao no domnio das normas e regulamentaes tcnicas e das regras relativas aos servios da sociedade da informao(21) e na Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Novembro de 1998, relativa proteco jurdica dos servios que se baseiem ou consistam num acesso condicional(22). Essa definio abrange qualquer servio, em princpio pago distncia, por meio de equipamento electrnico de processamento (incluindo a compresso digital) e o armazenamento de dados, e a pedido expresso do destinatrio do servio. Os servios enumerados na lista indicativa do anexo V da Directiva 98/34/CE que no envolvem tratamento e armazenamento de dados no so abrangidos por essa definio. (18) Os servios da sociedade da informao abrangem uma grande diversidade de actividades econmicas. Tais actividades podem, nomeadamente, consistir na venda de mercadorias em linha. No so abrangidas actividades como a entrega de mercadorias enquanto tal ou a prestao de servios fora de linha. Os servios da sociedade da informao no do apenas a possibilidade de celebrar contratos em linha, mas tambm, tratando-se de uma actividade econmica, servios que no so remunerados pelo respectivo destinatrio, como os que consistem em prestar informaes em linha ou comunicaes comerciais, ou ainda os que fornecem ferramentas de pesquisa, acesso e

descarregamento de dados. Os servios da sociedade da informao abrangem igualmente a transmisso de informao por meio de uma rede de comunicaes, de fornecimento de acesso a uma rede de comunicaes ou de armazenagem de informaes prestadas por um destinatrio do servio. A radiodifuso televisiva, na acepo da Directiva 89/552/CEE, e a radiodifuso no constituem servios da sociedade da informao, dado no serem prestados mediante pedido individual. Ao invs, os servios transmitidos ponto a ponto, como o vdeo a pedido ou o envio de comunicaes comerciais por correio electrnico so servios da sociedade da informao. A utilizao do correio electrnico ou de comunicaes comerciais equivalentes, por exemplo, por parte de pessoas singulares agindo fora da sua actividade comercial, empresarial ou profissional, incluindo a sua utilizao para celebrar contratos entre essas pessoas, no so servios da sociedade da informao. A relao contratual entre um assalariado e a sua entidade patronal no um servio da sociedade da informao. As actividades que, pela sua prpria natureza, no podem ser exercidas distncia e por meios electrnicos, tais como a reviso oficial de contas de sociedades, ou o aconselhamento mdico, que exija o exame fsico do doente, no so servios da sociedade da informao. (19) A determinao do local de estabelecimento do prestador deve fazer-se de acordo com a jurisprudncia do Tribunal de Justia, segundo a qual do conceito de estabelecimento indissocivel a prossecuo efectiva de uma actividade econmica, atravs de um estabelecimento fixo por um perodo indefinido. Este requisito encontra-se igualmente preenchido no caso de uma sociedade constituda por um perodo determinado. O local de estabelecimento, quando se trate de uma sociedade prestadora de servios atravs de um stio Internet, no o local onde se encontra a tecnologia de apoio a esse stio ou o local em que este acessvel, mas sim o local em que essa sociedade desenvolve a sua actividade econmica. Quando um prestador est estabelecido em vrios locais, importante determinar de que local de estabelecimento prestado o servio em questo. Em caso de dificuldade especial para determinar a partir de qual dos vrios locais de estabelecimento prestado o servio em questo, considera-se que esse local aquele em que o prestador tem o centro das suas actividades relacionadas com esse servio especfico. (20) A definio de destinatrio de um servio abrange todos os tipos de utilizao dos servios da sociedade da informao, tanto por pessoas que prestem informaes na Internet como por pessoas que procuram informaes na Internet por razes privadas ou profissionais. (21) O mbito do domnio coordenado definido sem prejuzo de futura harmonizao comunitria em matria de sociedade da informao e de futura legislao adoptada a nvel nacional conforme com o direito comunitrio. O domnio coordenado abrange exclusivamente exigncias respeitantes a actividades em linha, tais como a informao em linha, a publicidade em linha, as compras em linha e os contratos em linha, e no diz respeito aos requisitos legais exigidos pelos Estados-Membros em relao s mercadorias, tais como as normas de segurana, as obrigaes de rotulagem ou a responsabilizao pelos produtos, ou as exigncias dos Estados-Membros respeitantes entrega ou transporte de mercadorias, incluindo a distribuio de produtos medicinais. O domnio coordenado no abrange o exerccio do direito de preempo por parte de entidades pblicas relativamente a determinados bens, tais como obras de arte. (22) O controlo dos servios da sociedade da informao deve ser exercido na fonte da actividade, a fim de garantir uma proteco eficaz dos interesses gerais. Para isso, necessrio que a autoridade competente assegure essa proteco, no apenas aos cidados do seu pas, mas tambm ao conjunto dos cidados da Comunidade. Para melhorar a confiana mtua entre Estados-Membros, indispensvel precisar claramente essa responsabilidade do Estado-Membro em que os servios tm origem. Alm disso, a fim de garantir a eficcia da livre circulao de servios e a segurana jurdica para os prestadores e os destinatrios, esses servios devem estar sujeitos, em princpio, legislao do Estado-Membro em que o prestador se encontra estabelecido. (23) A presente directiva no estabelece normas adicionais de direito internacional privado em matria de conflitos de leis, nem abrange a jurisdio dos tribunais. O disposto na legislao aplicvel por fora das normas de conflitos do direito internacional privado no restringe a liberdade de prestar servios da sociedade da informao nos termos constantes da presente directiva. (24) No contexto da presente directiva, e no obstante a regra do controlo na origem dos servios da sociedade da informao, legtimo que, nas condies fixadas na presente directiva, os Estados-Membros possam adoptar medidas destinadas a restringir a livre circulao dos servios da sociedade da informao. (25) Os tribunais nacionais, incluindo os tribunais cveis, competentes para conhecer dos litgios de direito privado, podem tomar medidas que constituam uma derrogao liberdade de prestao de servios da sociedade da informao de acordo com as condies constantes da presente directiva. (26) Os Estados-Membros, de acordo com as condies fixadas na presente directiva, podem aplicar as suas legislaes em matria de direito penal e de direito processual penal para efeitos das diligncias de investigao e outras medidas necessrias deteco e incriminao de delitos penais, sem terem de notificar essas medidas Comisso. (27) A presente directiva, juntamente com a futura directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa comercializao distncia de servios financeiros junto dos consumidores, contribui para criar um enquadramento legal para a prestao de servios financeiros em linha. A presente directiva no prejudica futuras iniciativas no domnio dos servios financeiros, em especial no que diz respeito harmonizao das regras de conduta neste domnio. A faculdade conferida pela presente directiva aos Estados-Membros de, em certas circunstncias, restringirem a liberdade de prestao de servios da sociedade da informao, por forma a proteger os consumidores, abrange igualmente medidas no domnio dos servios financeiros, em especial medidas destinadas a proteger os investidores. (28) A obrigao dos Estados-Membros de no sujeitarem o acesso actividade de prestador de servios da sociedade da informao a autorizao prvia no abrange os servios postais, cobertos pela Directiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de dezembro de 1997, relativa s regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos servios postais comunitrios e a melhoria da qualidade de servio(23), que consistam na entrega fsica de uma mensagem de correio electrnico impressa e no afecta os sistemas de acreditao voluntrios, em especial em relao aos prestadores de servios de certificao de assinaturas electrnicas.

(29) A comunicao comercial essencial para o financiamento dos servios da sociedade da informao e para o desenvolvimento de uma grande variedade de novos servios gratuitos. No interesse dos consumidores e da lealdade das transaces, a comunicao comercial, incluindo descontos, ofertas e jogos promocionais, deve respeitar um certo nmero de obrigaes relativas transparncia. Estes requisitos aplicam-se sem prejuzo do disposto na Directiva 97/7/CE. A presente directiva no afecta as directivas existentes relativas s comunicaes comerciais, em especial a Directiva 98/43/CE. (30) A transmisso de comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico pode ser inconveniente para os consumidores e para os prestadores de servios da sociedade da informao e perturbar o bom funcionamento das redes interactivas. A questo do consentimento dos destinatrios em relao a determinadas formas de comunicaes comerciais no solicitadas no abordada na presente directiva, mas foi j abordada, em particular, na Directiva 97/7/CE e na Directiva 97/66/CE. Nos Estados-Membros que autorizem esse tipo de comunicaes, deveriam ser incentivadas e facilitadas iniciativas de colocao de filtros por parte das empresas. Alm disso, necessrio, em qualquer caso, que as comunicaes comerciais no solicitadas sejam claramente identificveis enquanto tal, por forma a melhorar a transparncia e facilitar o funcionamento dessas iniciativas da indstria. As comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico no devem implicar custos adicionais para o destinatrio. (31) Os Estados-Membros que permitam a comunicao comercial no solicitada por correio electrnico por parte de um prestador estabelecido no seu territrio sem autorizao prvia do destinatrio tm de assegurar que o prestador consulta regularmente e respeita os registos de opo negativa (opt-out) onde se podem inscrever as pessoas singulares que no desejem receber esse tipo de comunicaes. (32) Para suprimir os entraves ao desenvolvimento dos servios transfronteirios na Comunidade que os membros das profisses regulamentadas poderiam propor na Internet, necessrio garantir, a nvel comunitrio, o cumprimento das regras profissionais previstas para proteger, nomeadamente, o consumidor ou a sade pblica. Os cdigos de conduta a nvel comunitrio constituem a melhor forma para determinar as regras deontolgicas aplicveis comunicao comercial e necessrio incentivar a sua elaborao, ou a sua eventual adaptao, sem prejuzo da autonomia dos organismos e associaes profissionais. (33) A presente directiva complementa o direito comunitrio e as legislaes nacionais relativas s profisses regulamentadas, assegurando um conjunto coerente de regras aplicveis neste domnio. (34) Cada Estado-Membro ajustar a sua legislao relativa a requisitos, nomeadamente de forma, susceptveis de dificultar o recurso a contratos por via electrnica. O exame das legislaes que necessitem deste ajustamento deve ser sistemtico e abranger todas as etapas e actos necessrios ao processo contratual, incluindo a celebrao do contrato. Esse ajustamento deve ter como resultado tornar exequveis os contratos celebrados por via electrnica. O efeito legal das assinaturas electrnicas objecto da Directiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitrio para assinaturas electrnicas(24). O aviso de recepo por parte de um prestador de servios pode revestir a forma da prestao em linha do servio pago. (35) A presente directiva no afecta a possibilidade de os Estados-Membros manterem ou fixarem requisitos legais, gerais ou especficos para os contratos, que possam ser preenchidos por meios electrnicos, em especial os requisitos relativos certificao de assinaturas electrnicas. (36) Os Estados-Membros podem manter restries celebrao de contratos por meios electrnicos quando estes exijam, por lei, a interveno de tribunais, entidades pblicas ou profisses que exercem poderes pblicos. Essa possibilidade abrange igualmente os contratos que exijam a interveno de tribunais, entidades pblicas ou profisses que exercem poderes pblicos para que possam produzir efeitos em relao a terceiros; bem como os contratos legalmente sujeitos a reconhecimento ou autenticao notariais. (37) A obrigao de os Estados-Membros no colocarem obstculos celebrao de contratos por meios electrnicos apenas diz respeito aos resultantes de requisitos legais, e no aos obstculos prticos resultantes da impossibilidade de utilizar meios electrnicos em determinados casos. (38) A obrigao de os Estados-Membros no colocarem obstculos celebrao de contratos por meios electrnicos ser aplicada de acordo com as exigncias legais aplicveis aos contratos consagradas no direito comunitrio. (39) As excepes s disposies relativas aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrnico, ou outro meio de comunicao individual equivalente, previsto na presente directiva, no tocante s informaes a prestar e s ordens de encomenda, no devem dar lugar a que os prestadores de servios da sociedade da informao possam contornar as referidas disposies. (40) As divergncias actuais ou futuras, entre as legislaes e jurisprudncias nacionais no domnio da responsabilidade dos prestadores de servios agindo na qualidade de intermedirios, impedem o bom funcionamento do mercado interno, perturbando particularmente o desenvolvimento dos servios transfronteirios e produzindo distores de concorrncia. Os prestadores de servios tm, em certos casos, o dever de agir a fim de evitar ou fazer cessar actividades ilcitas. A presente directiva deve constituir a base adequada para a criao de mecanismos rpidos e fiveis para remover as informaes ilcitas e impossibilitar o acesso a estas. Esses mecanismos podero ser elaborados com base em acordos voluntrios negociados entre todas as partes interessadas e deveriam ser encorajados pelos Estados-Membros. do interesse de todas as partes que participam na prestao de servios da sociedade da informao adoptar e aplicar esses mecanismos. As disposies da presente directiva relativas responsabilidade no deveriam constituir obstculo ao desenvolvimento e aplicao efectiva, pelas diferentes partes envolvidas, de sistemas tcnicos de proteco e identificao, bem como de instrumentos de controlo tcnico, que a tecnologia digital permite, dentro dos limites previstos pelas Directivas 95/46/CE e 97/66/CE. (41) A presente directiva estabelece um justo equilbrio entre os diferentes interesses em jogo e consagra princpios em que se podem basear os acordos e normas da indstria.

(42) As isenes da responsabilidade estabelecidas na presente directiva abrangem exclusivamente os casos em que a actividade da sociedade da informao exercida pelo prestador de servios se limita ao processo tcnico de explorao e abertura do acesso a uma rede de comunicao na qual as informaes prestadas por terceiros so transmitidas ou temporariamente armazenadas com o propsito exclusivo de tornar a transmisso mais eficaz. Tal actividade puramente tcnica, automtica e de natureza passiva, o que implica que o prestador de servios da sociedade da informao no tem conhecimento da informao transmitida ou armazenada, nem o controlo desta. (43) Um prestador pode beneficiar de isenes por simples transporte ou armazenagem temporria (caching) quando inteiramente alheio informao transmitida. Isso exige, designadamente, que o prestador no altere a informao que transmite. Esta exigncia no se aplica ao manuseamento tcnico que tem lugar no decurso da transmisso, uma vez que este no afecta a integridade da informao contida na transmisso. (44) Um prestador que colabora deliberadamente com um dos destinatrios do servio prestado, com o intuito de praticar actos ilegais, ultrapassa as actividades de simples transporte ou armazenagem temporria (caching), pelo que no pode beneficiar das isenes de responsabilidade aplicveis a tais actividades. (45) A delimitao da responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios, fixada na presente directiva, no afecta a possibilidade de medidas inibitrias de diversa natureza. Essas medidas podem consistir, designadamente, em decises judiciais ou administrativas que exijam a preveno ou a cessao de uma eventual infraco, incluindo a remoo de informaes ilegais, ou tornando impossvel o acesso a estas. (46) A fim de beneficiar de uma delimitao de responsabilidade, o prestador de um servio da sociedade da informao, que consista na armazenagem de informao, a partir do momento em que tenha conhecimento efectivo da ilicitude, ou tenha sido alertado para esta, deve proceder com diligncia no sentido de remover as informaes ou impossibilitar o acesso a estas. A remoo ou impossibilitao de acesso tm de ser efectuadas respeitando o princpio da liberdade de expresso. A presente directiva no afecta a possibilidade de os Estados-Membros fixarem requisitos especficos que tenham de ser cumpridos de forma expedita, previamente remoo ou impossibilitao de acesso informao. (47) Os Estados-Membros s esto impedidos de impor uma obrigao de vigilncia obrigatria dos prestadores de servios em relao a obrigaes de natureza geral. Esse impedimento no diz respeito a obrigaes de vigilncia em casos especficos e, em especial, no afecta as decises das autoridades nacionais nos termos das legislaes nacionais. (48) A presente directiva no afecta a possibilidade de os Estados-Membros exigirem dos prestadores de servios, que acolham informaes prestadas por destinatrios dos seus servios, que exeram deveres de diligncia que podem razoavelmente esperar-se deles e que estejam especificados na legislao nacional, no sentido de detectarem e prevenirem determinados tipos de actividades ilegais. (49) Os Estados-Membros e a Comisso devero incentivar a elaborao de cdigos de conduta. Tal facto no dever alterar o carcter voluntrio desses cdigos e a possibilidade de as partes interessadas decidirem livremente se aderem ou no a esses cdigos. (50) Importa que a proposta de directiva relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao entre em vigor em prazo similar ao da presente directiva, a fim de se estabelecer um conjunto de regras claro no que diz respeito questo da responsabilidade dos intermedirios pelas infraces aos direitos de autor e aos direitos conexos a nvel comunitrio. (51) Deve caber a cada Estado-Membro, quando necessrio, ajustar a sua legislao susceptvel de dificultar a utilizao dos mecanismos de resoluo extrajudicial de litgios pelas vias electrnicas apropriadas. Esse ajustamento deve ter como resultado tornar real e efectivamente possvel, na lei e na prtica, o funcionamento desses mecanismos, inclusive em situaes transfronteirias. (52) O exerccio efectivo das liberdades do mercado interno exige que se garanta s vtimas um acesso eficaz aos mecanismos de resoluo de litgios. Os prejuzos que podem ocorrer no quadro dos servios da sociedade da informao caracterizam-se pela rapidez e pela extenso geogrfica. Em virtude desta especificidade e da necessidade de zelar por que as autoridades nacionais no ponham em causa a confiana mtua que devem ter, a presente directiva requer dos Estados-Membros que assegurem a existncia de meios de recurso judicial adequados. Os Estados-Membros devem estudar a necessidade de acesso a procedimentos judiciais por meios electrnicos adequados. (53) A Directiva 98/27/CE, que aplicvel aos servios da sociedade da informao, prev um mecanismo para as aces inibitrias em matria de proteco dos interesses colectivos dos consumidores. Esse mecanismo contribuir para a livre circulao dos servios da sociedade da informao, ao assegurar um elevado nvel de proteco dos consumidores. (54) As sanes previstas na presente directiva no prejudicam qualquer outra penalidade ou medida prevista no direito interno. Os Estados-Membros no so obrigados a sancionar penalmente as infraces s normas nacionais adoptadas em cumprimento da presente directiva. (55) A presente directiva no afecta a legislao aplicvel s obrigaes contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores. Assim, a presente directiva no pode ter como resultado privar o consumidor da proteco que lhe concedida pelas disposies compulsivas relativas s obrigaes contratuais, constantes da legislao do Estado-Membro em que este tem a sua residncia habitual. (56) No que se refere derrogao prevista na presente directiva relativa s obrigaes contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores, estas devem ser interpretadas como abrangendo as informaes sobre os elementos essenciais do contrato, incluindo os direitos do consumidor, que tm uma influncia determinante na deciso de contratar.

(57) O Tribunal de Justia tem sustentado de modo constante que um Estado-Membro mantm o direito de tomar medidas contra um prestador de servios estabelecido noutro Estado-Membro, mas que dirige toda ou a maior parte das suas actividades para o territrio do primeiro Estado-Membro, se a escolha do estabelecimento foi feita no intuito de iludir a legislao que se aplicaria ao prestador caso este se tivesse estabelecido no territrio desse primeiro Estado-Membro. (58) A presente directiva no deve aplicar-se aos servios provenientes de prestadores estabelecidos em pases terceiros. Dada a dimenso mundial do comrcio electrnico, deve, no entanto, ser garantida a coerncia do quadro comunitrio com o quadro internacional. A presente directiva no prejudica os resultados das discusses que esto a decorrer no mbito de organizaes internacionais (nomeadamente, OMC, OCDE, CNUDCI) sobre os aspectos legais desta problemtica. (59) Apesar da natureza mundial das comunicaes electrnicas, necessrio coordenar as medidas reguladoras nacionais a nvel da Unio Europeia, a fim de evitar a fragmentao do mercado interno e estabelecer um quadro regulamentar europeu apropriado. Essa coordenao deveria igualmente contribuir para criar uma posio negocial comum forte nos fruns internacionais. (60) Para facilitar o desenvolvimento sem entraves do comrcio electrnico, o quadro jurdico em questo deve ser simples, sbrio, previsvel e compatvel com as regras em vigor a nvel internacional, de modo a no prejudicar a competitividade da indstria europeia, nem impedir as aces inovadoras no sector. (61) O efectivo funcionamento do mercado por via electrnica num contexto mundializado exige a concertao entre a Unio Europeia e os grandes espaos no europeus para compatibilizar legislaes e procedimentos. (62) Dever ser reforada no sector do comrcio electrnico a cooperao com pases terceiros, nomeadamente com os pases candidatos adeso e com os principais parceiros comerciais da Unio Europeia. (63) A adopo da presente directiva no impedir os Estados-Membros de tomarem em conta as diversas implicaes sociais, societais e culturais inerentes ao advento da sociedade da informao. Em especial, no dever prejudicar as medidas que os EstadosMembros possam vir a adoptar, de acordo com o direito comunitrio, a fim de prosseguirem objectivos sociais, culturais e democrticos que tenham em conta a sua diversidade lingustica, as especificidades nacionais e regionais, bem como os respectivos patrimnios culturais, e para garantirem e preservarem o acesso pblico ao maior leque possvel de servios da sociedade da informao. O desenvolvimento da sociedade da informao dever garantir, em qualquer caso, o acesso dos cidados europeus ao patrimnio cultural europeu facultado por meios digitais. (64) Os Estados-Membros tm na comunicao electrnica uma excelente via para a prestao de servios pblicos nas reas cultural, educativa e lingustica. (65) O Conselho de Ministros, na sua resoluo, de 19 de Janeiro de 1999, sobre os aspectos relativos ao consumidor na sociedade da informao(25), salientou que a defesa dos consumidores merecia uma ateno especial neste domnio. A Comisso ir analisar em que medida as regras de defesa do consumidor existentes facultam uma proteco adequada no contexto da sociedade da informao, identificando, quando necessrio, as possveis lacunas dessa legislao e os aspectos em relao aos quais podero vir a ser necessrias medidas adicionais. Se necessrio, a Comisso dever apresentar propostas especficas adicionais destinadas a preencher as lacunas assim identificadas, ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

CAPTULO I DISPOSIES GERAIS Art. 1 Objectivo e mbito de aplicao 1. A presente directiva tem por objectivo contribuir para o correcto funcionamento do mercado interno, garantindo a livre circulao dos servios da sociedade da informao entre Estados-Membros. 2. A presente directiva aproxima, na medida do necessrio realizao do objectivo previsto no n. 1, certas disposies nacionais aplicveis aos servios da sociedade da informao que dizem respeito ao mercado interno, ao estabelecimento dos prestadores de servios, s comunicaes comerciais, aos contratos celebrados por via electrnica, responsabilidade dos intermedirios, aos cdigos de conduta, resoluo extrajudicial de litgios, s aces judiciais e cooperao entre Estados-Membros. 3. A presente directiva complementar da legislao comunitria aplicvel aos servios da sociedade da informao, sem prejuzo do nvel de proteco, designadamente da sade pblica e dos interesses dos consumidores, tal como consta dos actos comunitrios e da legislao nacional de aplicao destes, na medida em que no restrinjam a liberdade de prestao de servios da sociedade da informao. 4. A presente directiva no estabelece normas adicionais de direito internacional privado, nem abrange a jurisdio dos tribunais. 5. A presente directiva no aplicvel: a) Ao domnio tributrio; b) questes respeitantes aos servios da sociedade da informao abrangidas pelas Directivas 95/46/CE e 97/66/CE; c) s questes relativas a acordos ou prticas regidas pela legislao sobre cartis; d) s seguintes actividades do mbito dos servios da sociedade da informao: actividades dos notrios ou profisses equivalentes, na medida em que se encontrem directa e especificamente ligadas ao exerccio de poderes pblicos, representao de um cliente e a defesa dos seus interesses em tribunal, jogos de azar em que feita uma aposta em dinheiro em jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas. 6. A presente directiva no afecta as medidas tomadas a nvel comunitrio ou nacional, na observncia do direito comunitrio, para fomentar a diversidade cultural e lingustica e para assegurar o pluralismo. Art. 2 Definies Para efeitos da presente directiva, entende-se por: a) Servios da sociedade da informao: os servios da sociedade da informao na acepo do n. 2 do art. 1 da Directiva 83/34/CEE, alterada pela Directiva 98/48/CE; b) Prestador de servios: qualquer pessoa, singular ou colectiva, que preste um servio do mbito da sociedade da informao;

c) Prestador de servios estabelecido: o prestador que efectivamente exera uma actividade econmica atravs de uma instalao fixa, por um perodo indefinido. A presena e a utilizao de meios tcnicos e de tecnologias necessrios para prestar o servio no constituem, em si mesmos, o estabelecimento do prestador; d) Destinatrio do servio: qualquer pessoa, singular ou colectiva, que, para fins profissionais ou no, utilize um servio da sociedade da informao, nomeadamente para procurar ou para tornar acessvel determinada informao; e) Consumidor: qualquer pessoa singular que actue para fins alheios sua actividade comercial, empresarial ou profissional; f) Comunicao comercial: todas as formas de comunicao destinadas a promover, directa ou indirectamente, mercadorias, servios ou a imagem de uma empresa, organizao ou pessoa que exera uma profisso regulamentada ou uma actividade de comrcio, indstria ou artesanato. No constituem comunicaes comerciais: as informaes que permitam o acesso directo actividade da sociedade, da organizao ou da pessoa, nomeadamente um nome de rea ou um endereo de correio electrnico, as comunicaes relativas s mercadorias, aos servios ou imagem da sociedade, organizao ou pessoa, compiladas de forma imparcial, em particular quando no existam implicaes financeiras; g) Actividades profissionais regulamentadas: quaisquer actividades profissionais na acepo da alnea d) do art. 1 da Directiva 89/48/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1988, relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas de ensino superior que sancionam formaes profissionais com uma durao mnima de trs anos(26), ou de alnea f) do art. 1 da Directiva 92/51/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativo a um segundo sistema geral de reconhecimento das formaes profissionais, que completa a Directiva 89/48/CEE(27); h) Domnio coordenado: as exigncias fixadas na legislao dos Estados-Membros, aplicveis aos prestadores de servios da sociedade da informao e aos servios da sociedade da informao, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e servios: i) O domnio coordenado diz respeito s exigncias que o prestador de servios tem de observar, no que se refere: ao exerccio de actividades de um servio da sociedade da informao, tal como os requisitos respeitantes s habilitaes, autorizaes e notificaes, prossecuo de actividade de um servio da sociedade da informao, tal como os requisitos respeitantes ao comportamento do prestador de servios, qualidade ou contedo do servio, incluindo as aplicveis publicidade e aos contratos, ou as respeitantes responsabilidade do prestador de servios; ii) O domnio coordenado no abrange exigncias tais como as aplicveis: s mercadorias, enquanto tais, entrega de mercadorias, aos servios no prestados por meios electrnicos. Art. 3 Mercado interno 1. Cada Estado-Membro assegurar que os servios da sociedade da informao prestados por um prestador estabelecido no seu territrio cumpram as disposies nacionais aplicveis nesse Estado-Membro que se integrem no domnio coordenado. 2. Os Estados-Membros no podem, por razes que relevem do domnio coordenado, restringir a livre circulao dos servios da sociedade da informao provenientes de outro Estado-Membro. 3. Os ns. 1 e 2 no se aplicam aos domnios a que se refere o anexo. 4. Os Estados-Membros podem tomar medidas derrogatrias do n. 2 em relao a determinado servio da sociedade da informao, caso sejam preenchidas as seguintes condies: a) As medidas devem ser: i) Necessrias por uma das seguintes razes: defesa da ordem pblica, em especial preveno, investigao, deteco e incriminao de delitos penais, incluindo a proteco de menores e a luta contra o incitamento ao dio fundado na raa, no sexo, na religio ou na nacionalidade, e contra as violaes da dignidade humana de pessoas individuais, proteco da sade pblica, segurana pblica, incluindo a salvaguarda da segurana e da defesa nacionais, defesa dos consumidores, incluindo os investidores; ii) Tomadas relativamente a um determinado servio da sociedade da informao que lese os objectivos referidos na subalnea i), ou que comporte um risco srio e grave de prejudicar esses objectivos; iii) Proporcionais a esses objectivos; b) Previamente tomada das medidas em questo, e sem prejuzo de diligncias judiciais, incluindo a instruo e os actos praticados no mbito de uma investigao criminal, o Estado-Membro deve: ter solicitado ao Estado-Membro a que se refere o n. 1 que tome medidas, sem que este ltimo as tenha tomado ou se estas se tiverem revelado inadequadas, ter notificado Comisso e ao EstadoMembro a que se refere o n. 1 a sua inteno de tomar tais medidas. 5. Os Estados-Membros podem, em caso de urgncia, derrogar s condies previstas na alnea b) do n. 4. Nesse caso, as medidas devem ser notificadas no mais curto prazo Comisso e ao Estado-Membro a que se refere o n. 1, indicando as razes pelas quais consideram que existe uma situao de urgncia. 6. Sem prejuzo da faculdade de o Estado-Membro prosseguir a aplicao das medidas em questo, a Comisso analisar, com a maior celeridade, a compatibilidade das medidas notificadas com o direito comunitrio; se concluir que a medida incompatvel com o direito comunitrio, a Comisso solicitar ao Estado-Membro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras medidas previstas, ou ponha termo, com urgncia, s medidas j tomadas. CAPTULO II PRINCPIOS Seco 1: Regime de estabelecimento e de informao Art. 4 Princpio de no autorizao prvia 1. Os Estados-Membros asseguraro que o exerccio e a prossecuo da actividade de prestador de servios da sociedade da informao no podem estar sujeitas a autorizao prvia ou a qualquer outro requisito de efeito equivalente. 2. O n. 1 no afecta os regimes de autorizao que no visem especial e exclusivamente os servios da sociedade da informao, nem os regimes de autorizao abrangidos pela Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizaes gerais e licenas individuais no domnio dos servios de telecomunicaes(28). Art. 5 Informaes gerais a prestar 1. Alm de outros requisitos de informao constantes do direito comunitrio, os Estados-Membros asseguraro que o prestador do servio faculte aos destinatrios do seu servio e s autoridades competentes um acesso fcil, directo e permanente, pelo menos, s seguintes informaes:

a) Nome do prestador; b) Endereo geogrfico em que o prestador se encontra estabelecido; c) Elementos de informao relativos ao prestador de servios, incluindo o seu endereo electrnico, que permitam contact-lo rapidamente e comunicar directa e efectivamente com ele; d) Caso o prestador de servios esteja inscrito numa conservatria de registo comercial ou num registo pblico equivalente, a identificao dessa conservatria e o nmero de registo do prestador de servios, ou meios equivalentes de o identificar nesse registo; e) Caso determinada actividade esteja sujeita a um regime de autorizao, os elementos de informao relativos autoridade de controlo competente; f) No que respeita s profisses regulamentadas: organizao profissional ou associaes semelhantes em que o prestador esteja inscrito, ttulo profissional e Estado-Membro em que foi concedido, a citao das regras profissionais aplicveis no Estado-Membro de estabelecimento e dos meios de aceder a essas profisses; g) Caso o prestador exera uma actividade sujeita a IVA, o nmero de identificao a que se refere o n. 1 do art. 22 da sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa harmonizao das legislaes dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negcios sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matria colectvel uniforme(29). 2. Alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria, os Estados-Membros asseguraro que, no mnimo, sempre que os servios da sociedade da informao indiquem preos, essa indicao seja clara e inequvoca e explicite obrigatoriamente se inclui quaisquer despesas fiscais e de entrega. Seco 2: Comunicaes comerciais Art. 6 Informaes a prestar Alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria, os Estados-Membros asseguraro que as comunicaes comerciais que constituam ou sejam parte de um servio da sociedade da informao respeitem as condies seguintes: a) A comunicao comercial deve ser claramente identificvel como tal; b) A pessoa singular ou colectiva por conta de quem a comunicao comercial feita deve ser claramente identificvel; c) Quando autorizadas pelo Estado-Membro onde o prestador de servios esteja estabelecido, as ofertas promocionais, tais como descontos, prmios e presentes, sero claramente identificveis como tais e as condies a preencher para neles participar devem ser facilmente acessveis e apresentadas de forma clara e inequvoca; d) Quando autorizados pelo Estado-Membro onde o prestador de servios esteja estabelecido, os concursos ou jogos promocionais devem ser claramente identificveis como tal e as condies a preencher para neles participar devem ser facilmente acessveis e apresentadas de forma clara e inequvoca. Art. 7 Comunicao comercial no solicitada 1. Alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria, os Estados-Membros que permitam a comunicao comercial no solicitada por correio electrnico por parte de um prestador de servios estabelecido no seu territrio asseguraro que essa comunicao comercial seja identificada como tal, de forma clara e inequvoca, a partir do momento em que recebida pelo destinatrio. 2. Sem prejuzo da Directiva 97/7/CE e da Directiva 97/66/CE, os Estados-Membros devero tomar medidas que garantam que os prestadores de servios que enviem comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico consultem regularmente e respeitem os registos de opo negativa (opt-out) onde se podem inscrever as pessoas singulares que no desejem receber esse tipo de comunicaes. Art. 8 Profisses regulamentadas 1. Os Estados-Membros asseguraro que a utilizao de comunicaes comerciais que constituam ou sejam parte de um servio da sociedade da informao prestado por um oficial de uma profisso regulamentada seja autorizada mediante sujeio ao cumprimento das regras profissionais em matria de independncia, dignidade e honra da profisso, bem como do sigilo profissional e da lealdade para com clientes e outros membros da profisso. 2. Sem prejuzo da autonomia das organizaes e associaes profissionais, os Estados-Membros e a Comisso incentivaro as associaes e organizaes profissionais a elaborar cdigos de conduta a nvel comunitrio, que permitam determinar os tipos de informaes que podem ser prestadas para efeitos de comunicao comercial de acordo com as regras a que se refere o n. 1. 3. Ao redigir propostas de iniciativas comunitrias que se revelem eventualmente necessrias para garantir o correcto funcionamento do mercado interno no que respeita s informaes previstas no n. 2, a Comisso ter em devida conta os cdigos de conduta aplicveis a nvel comunitrio e agir em estreita cooperao com as associaes e organizaes profissionais relevantes. 4. A presente directiva aplicvel complementarmente s directivas comunitrias relativas ao acesso s profisses regulamentadas e ao seu exerccio. Seco 3: Contratos celebrados por meios electrnicos Art. 9 Regime dos contratos 1. Os Estados-Membros asseguraro que os seus sistemas legais permitam a celebrao de contratos por meios electrnicos. Os Estados-Membros asseguraro, nomeadamente, que o regime jurdico aplicvel ao processo contratual no crie obstculos utilizao de contratos celebrados por meios electrnicos, nem tenha por resultado a privao de efeitos legais ou de validade desses contratos, pelo facto de serem celebrados por meios electrnicos. 2. Os Estados-Membros podem determinar que o n. 1 no se aplica a todos ou a alguns contratos que se inserem numa das categorias seguintes: a) Contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imveis, com excepo de direitos de arrendamento; b) Contratos que exijam por lei a interveno de tribunais, entidades pblicas ou profisses que exercem poderes pblicos;

c) Contratos de cauo e garantias prestadas por pessoas agindo para fins exteriores sua actividade comercial, empresarial ou profissional; d) Contratos regidos pelo direito de famlia ou pelo direito sucessrio. 3. Os Estados-Membros indicaro Comisso as categorias a que se refere o n. 2 s quais no aplicam o disposto no n. 1. De cinco em cinco anos, os Estados-Membros apresentaro Comisso um relatrio sobre a aplicao do n. 2, em que exporo as razes pelas quais consideram necessrio manter categoria contemplada na alnea b) do n. 2 a que no aplicam o disposto no n. 1. Art. 10 Informaes a prestar 1. Alm de outros requisitos de informao constantes da legislao comunitria, os Estados-Membros asseguraro, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, e antes de ser dada a ordem de encomenda pelo destinatrio do servio, que, no mnimo, o prestador de servios preste em termos exactos, compreensveis e inequvocos, a seguinte informao: a) As diferentes etapas tcnicas da celebrao do contrato; b) Se o contrato celebrado ser ou no arquivado pelo prestador do servio e se ser acessvel; c) Os meios tcnicos que permitem identificar e corrigir os erros de introduo anteriores ordem de encomenda; d) As lnguas em que o contrato pode ser celebrado. 2. Os Estados-Membros asseguraro, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, que o prestador indique os eventuais cdigos de conduta de que subscritor e a forma de consultar electronicamente esses cdigos. 3. Os termos contratuais e as condies gerais fornecidos ao destinatrio tm de s-lo numa forma que lhe permita armazen-los e reproduzi-los. 4. Os ns. 1 e 2 no so aplicveis aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrnico ou outro meio de comunicao individual equivalente. Art. 11 Ordem de encomenda 1. Os Estados-Membros asseguraro, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, que, nos casos em que o destinatrio de um servio efectue a sua encomenda exclusivamente por meios electrnicos, se apliquem os seguintes princpios: o prestador de servios tem de acusar a recepo da encomenda do destinatrio do servio, sem atraso injustificado e por meios electrnicos, considera-se que a encomenda e o aviso de recepo so recebidos quando as partes a que so endereados tm possibilidade de aceder a estes. 2. Os Estados-Membros asseguraro, salvo acordo em contrrio das partes que no sejam consumidores, que o prestador de servios ponha disposio do destinatrio do servio os meios tcnicos adequados, eficazes e acessveis, que lhe permitam identificar e corrigir erros de introduo antes de formular a ordem de encomenda. 3. O n. 1, primeiro travesso, e o n. 2 no so aplicveis aos contratos celebrados exclusivamente por correio electrnico ou outro meio de comunicao individual equivalente. Seco 4: Responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios Art. 12 Simples transporte 1. No caso de prestaes de um servio da sociedade da informao que consista na transmisso, atravs de uma rede de comunicaes, de informaes prestadas pelo destinatrio do servio ou em facultar o acesso a uma rede de comunicaes, os EstadosMembros velaro por que a responsabilidade do prestador no possa ser invocada no que respeita s informaes transmitidas, desde que o prestador: a) No esteja na origem da transmisso; b) No seleccione o destinatrio da transmisso; e c) No seleccione nem modifique as informaes que so objecto da transmisso. 2. As actividades de transmisso e de facultamento de acesso mencionadas no n. 1 abrangem a armazenagem automtica, intermdia e transitria das informaes transmitidas, desde que essa armazenagem sirva exclusivamente para a execuo da transmisso na rede de comunicaes e a sua durao no exceda o tempo considerado razoavelmente necessrio a essa transmisso. 3. O disposto no presente artigo no afecta a possibilidade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco. Art. 13 Armazenagem temporria (caching) 1. Em caso de prestao de um servio da sociedade da informao que consista na transmisso, por uma rede de telecomunicaes, de informaes prestadas por um destinatrio do servio, os Estados-Membros velaro por que a responsabilidade do prestador do servio no possa ser invocada no que respeita armazenagem automtica, intermdia e temporria dessa informao, efectuada apenas com o objectivo de tornar mais eficaz a transmisso posterior da informao a pedido de outros destinatrios do servio, desde que: a) O prestador no modifique a informao; b) O prestador respeite as condies de acesso informao; c) O prestador respeite as regras relativas actualizao da informao, indicadas de forma amplamente reconhecida e utilizada pelo sector; d) O prestador no interfira com a utilizao legtima da tecnologia, tal como amplamente reconhecida e seguida pelo sector, aproveitando-a para obter dados sobre a utilizao da informao; e e) O prestador actue com diligncia para remover ou impossibilitar o acesso informao que armazenou, logo que tome conhecimento efectivo de que a informao foi removida da rede na fonte de transmisso inicial, de que o acesso a esta foi tornado impossvel, ou de que um tribunal ou autoridade administrativa ordenou essa remoo ou impossibilitao de acesso. 2. O disposto no presente artigo no afecta a possibilidade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco. Art. 14 Armazenagem em servidor

1. Em caso de prestao de um servio da sociedade da informao que consista no armazenamento de informaes prestadas por um destinatrio do servio, os Estados-Membros velaro por que a responsabilidade do prestador do servio no possa ser invocada no que respeita informao armazenada a pedido de um destinatrio do servio, desde que: a) O prestador no tenha conhecimento efectivo da actividade ou informao ilegal e, no que se refere a uma aco de indemnizao por perdas e danos, no tenha conhecimento de factos ou de circunstncias que evidenciam a actividade ou informao ilegal, ou b) O prestador, a partir do momento em que tenha conhecimento da ilicitude, actue com diligncia no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso s informaes. 2. O n. 1 no aplicvel nos casos em que o destinatrio do servio actue sob autoridade ou controlo do prestador. 3. O disposto no presente artigo no afecta a faculdade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados-Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infraco, nem afecta a faculdade de os Estados-Membros estabelecerem disposies para a remoo ou impossibilitao do acesso informao. Art. 15 Ausncia de obrigao geral de vigilncia 1. Os Estados-Membros no imporo aos prestadores, para o fornecimento dos servios mencionados nos arts. 12, 13 e 14, uma obrigao geral de vigilncia sobre as informaes que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigao geral de procurar activamente factos ou circunstncias que indiciem ilicitudes. 2. Os Estados-Membros podem estabelecer a obrigao, relativamente aos prestadores de servios da sociedade da informao, de que informem prontamente as autoridades pblicas competentes sobre as actividades empreendidas ou informaes ilcitas prestadas pelos autores aos destinatrios dos servios por eles prestados, bem como a obrigao de comunicar s autoridades competentes, a pedido destas, informaes que permitam a identificao dos destinatrios dos servios com quem possuam acordos de armazenagem. CAPTULO III APLICAO Art. 16 Cdigo de conduta 1. Os Estados-Membros e a Comisso incentivaro: a) A redaco, pelas associaes e organizaes de comerciantes, profissionais ou de consumidores, de cdigos de conduta a nvel comunitrio, destinados a contribuir para a correcta aplicao dos arts. 5 a 15; b) A transmisso voluntria dos projectos de cdigos de conduta, a nvel nacional ou comunitrio, Comisso; c) A acessibilidade, por via electrnica, dos cdigos de conduta nas lnguas comunitrias; d) A comunicao aos Estados-Membros e Comisso, pelas associaes e organizaes de comerciantes, de profissionais ou de consumidores, das avaliaes da aplicao dos seus cdigos de conduta e o impacto desses cdigos nas prticas, usos ou costumes relativos ao comrcio electrnico; e) A redaco de cdigos de conduta em matria de proteco dos menores e da dignidade humana. 2. Os Estados-Membros e a Comisso incentivaro a participao das associaes e organizaes representativas dos consumidores no processo de elaborao e aplicao dos cdigos de conduta que dizem respeito aos seus interesses e sejam elaborados de acordo com a alnea a) do n. 1. Sempre que adequado, as associaes representativas dos deficientes visuais e outros devero ser consultadas para ter em conta as necessidades especficas destes. Art. 17 Resoluo extrajudicial de litgios 1. Os Estados-Membros devem assegurar que, em caso de desacordo entre o prestador de um servio da sociedade da informao e o destinatrio desse servio, a sua legislao no impea a utilizao de mecanismos de resoluo extrajudicial disponveis nos termos da legislao nacional para a resoluo de litgios, inclusive atravs de meios electrnicos adequados. 2. Os Estados-Membros incentivaro os organismos responsveis pela resoluo extrajudicial, designadamente dos litgios de consumidores, a que funcionem de forma a proporcionar adequadas garantias de procedimento s partes interessadas. 3. Os Estados-Membros incentivaro os organismos responsveis pela resoluo extrajudicial de litgios a informar a Comisso das decises significativas tomadas relativamente aos servios da sociedade da informao, bem como das prticas, usos ou costumes relativos ao comrcio electrnico. Art. 18 Aces judiciais 1. Os Estados-Membros asseguraro que as aces judiciais disponveis em direito nacional em relao s actividades de servios da sociedade da informao permitam a rpida adopo de medidas, inclusive medidas transitrias, destinadas a pr termo a alegadas infraces e a evitar outros prejuzos s partes interessadas. 2. O anexo da Directiva 98/27/CE completado do seguinte modo: 11. Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade da informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno (Directiva sobre o comrcio electrnico) ((30)).. Art. 19 Cooperao 1. Os Estados-Membros disporo dos meios apropriados de controlo e de investigao necessrios aplicao eficaz da presente directiva e asseguraro que os prestadores de servios lhes comuniquem as informaes requeridas. 2. Os Estados-Membros cooperaro com os outros Estados-Membros; para o efeito, designaro um ou mais pontos de contacto, cujos elementos de contacto comunicaro aos demais Estados-Membros e Comisso. 3. Os Estados-Membros prestaro, com a maior celeridade e de acordo com a sua legislao nacional, a assistncia e as informaes solicitadas por outros Estados-Membros ou pela Comisso, inclusive pelos meios electrnicos adequados. 4. Os Estados-Membros estabelecero pontos de contacto acessveis pelo menos por via electrnica, aos quais os destinatrios e os prestadores de servios se podem dirigir para: a) Obter informaes de carcter geral sobre direitos e obrigaes em matria contratual, bem como sobre os mecanismos de reclamao e correco disponveis em caso de litgio, inclusive sobre os aspectos prticos da utilizao desses mecanismos;

b) Obter os elementos de contacto das autoridades, associaes ou organizaes junto das quais podem obter mais informaes ou assistncia prtica. 5. Os Estados-Membros incentivaro a comunicao Comisso das decises administrativas e judiciais significativas tomadas no seu territrio sobre litgios relativos aos servios da sociedade da informao, bem como sobre prticas, usos ou costumes relativos ao comrcio electrnico. A Comisso comunicar essas decises aos outros Estados-Membros. Art. 20 Sanes Os Estados-Membros determinaro o regime das sanes aplicveis s infraces s disposies nacionais adoptadas em aplicao da presente directiva e tomaro todas as medidas necessrias para garantir a respectiva aplicao. As sanes previstas devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas. CAPTULO IV DISPOSIES FINAIS Art. 21 Relatrio 1. Antes de 17 de Julho de 2003 e, seguidamente, de dois em dois anos, a Comisso apresentar ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comit Econmico e Social um relatrio sobre a aplicao da presente directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de adaptao evoluo legislativa, tcnica e econmica dos servios da sociedade da informao, em especial em matria de preveno do crime, de proteco de menores e dos consumidores e ao adequado funcionamento do mercado interno. 2. O referido relatrio, ao examinar a necessidade de adaptao da presente directiva, analisar, em particular, a necessidade de propostas relativas responsabilidade dos prestadores de hiperligaes e de instrumentos de localizao, aos procedimentos de notice and take down e atribuio de responsabilidade aps a retirada do contedo. O relatrio analisar igualmente a necessidade de prever condies suplementares para a iseno de responsabilidades a que se referem os arts. 12 e 13, luz da evoluo da tcnica, e a possibilidade de aplicar os princpios do mercado interno s comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico. Art. 22 Execuo 1. Os Estados-Membros poro em vigor as disposies legislativas, regulamentares e administrativas necessrias para dar cumprimento presente directiva, at 17 de Janeiro de 2002. Do facto informaro imediatamente a Comisso. 2. Sempre que os Estados-Membros aprovarem as disposies previstas no n. 1, estas devem incluir uma referncia presente directiva ou ser acompanhadas dessa referncia na publicao oficial. As modalidades dessa referncia sero aprovadas pelos EstadosMembros. Art. 23 Entrada em vigor A presente directiva entra em vigor na data da sua publicao no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Art. 24 Destinatrios Os Estados-Membros so os destinatrios da presente directiva. Feito no Luxemburgo, em 8 de Junho de 2000. Pelo Parlamento Europeu A Presidente N. Fontaine Pelo Conselho O Presidente G. dOliveira Martins. (1) JO C 30 de 5.2.1999, p. 4. (2) JO C 169 de 16.6.1999, p. 36. (3) Parecer do Parlamento Europeu de 6 de Maio de 1999 (JO C 279 de 1.10.1999, p. 389), posio comum do Conselho de 28 de Fevereiro de 2000 e deciso do Parlamento Europeu de 4 de Maio de 2000 (ainda no publicada no Jornal Oficial). (4) JO L 298 de 17.10.1989, p. 23. Directiva alterada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 202 de 30.7.1997, p. 60). (5) JO L 95 de 21.4.1993, p. 29. (6) JO L 144 de 4.6.1997, p. 19. (7) JO L 250 de 19.9.1984, p. 17. Directiva alterada pela Directiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 290 de 23.10.1997, p. 18). (8) JO L 42 de 12.2.1987, p. 48. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 98/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 101 de 1.4.1998, p. 17). (9) JO L 141 de 11.6.1993, p. 27. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 97/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 84 de 26.3.1997, p. 22). (10) JO L 158 de 23.6.1990, p. 59. (11) JO L 80 de 18.3.1998, p. 27. (12) JO L 228 de 11.8.1992, p. 24. (13) JO L 280 de 29.10.1994, p. 83. (14) JO L 166 de 11.6.1998, p. 51. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 1999/44/CE (JO L 171 de 7.7.1999, p. 12). (15) JO L 210 de 7.8.1985, p. 29. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 1999/34/CE (JO L 141 de 4.6.1999, p. 20). (16) JO L 171 de 7.7.1999, p. 12. (17) JO L 113 de 30.4.1992, p. 13. (18) JO L 213 de 30.7.1998, p. 9. (19) JO L 281 de 23.11.1995, p. 31. (20) JO L 24 de 30.1.1998, p. 1. (21) JO L 204 de 21.7.1998, p. 37. Directiva alterada pela Directiva 98/48/CE (JO L 217 de 5.8.1998, p. 18). (22) JO L 320 de 28.11.1998, p. 54.

(23) JO L 15 de 21.1.1998, p. 14. (24) JO L 13 de 19.1.2000, p. 12. (25) JO C 23 de 28.1.1999, p. 1. (26) JO L 19 de 24.1.1989, p. 16. (27) JO L 209 de 24.7.1992, p. 25. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 97/38/CE (JO L 184 de 12.7.1997, p. 31). (28) JO L 117 de 7.5.1997, p. 15. (29) JO L 145 de 13.6.1997, p. 1. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 1999/85/CE (JO L 277 de 28.10.1999, p. 34). (30) JO L 178 de 17. 7. 2000, p. 1 ANEXO DERROGAES AO ART. 3. O Tal como refere o n. 3 do art. 3, os ns. 1 e 2 desse artigo no so aplicveis: aos direitos de autor, aos direitos conexos, aos direitos enunciados na Directiva 87/54/CEE(1) e na Directiva 96/9/CE(2), bem como aos direitos de propriedade industrial, emisso de moeda electrnica por instituies relativamente s quais os Estados-Membros tenham aplicado uma das derrogaes previstas no n. 1 do art. 8 da Directiva 2000/46/CE(3), ao n. 2 do art. 44 da Directiva 85/611/CEE(4), ao art. 30 e ao ttulo IV da Directiva 92/49/CEE(5), ao ttulo IV da Directiva 92/96/CEE(6), aos arts. 7 e 8 da Directiva 88/357/CEE(7) e ao art. 4 da Directiva 90/619/CEE(8), liberdade de as partes escolherem a legislao aplicvel ao seu contrato, s obrigaes contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores, validade formal dos contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imveis, sempre que esses contratos estejam sujeitos a requisitos de forma obrigatrios por fora da lei do Estado-Membro onde se situa o bem imvel, autorizao de comunicaes comerciais no solicitadas por correio electrnico. (1) JO L 24 de 27.1.1987, p. 36. (2) JO L 77 de 27.3.1996, p. 20. (3) Ainda no publicada no Jornal Oficial. (4) JO L 375 de 31.12.1985, p. 3. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 95/26/CE (JO L 168 de 18.7.1995, p. 7). (5) JO L 228 de 11.8.1992, p. 1. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 95/26/CE. (6) JO L 360 de 9.12.1992, p. 1. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 95/26/CE. (7) JO L 172 de 4.7.1988, p. 1. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 92/49/CEE. (8) JO L 330 de 29.11.1990, p. 50. Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 92/96/CEE.

ANEXO D Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao Jornal Oficial n. L 167 de 22/06/2001 p. 0010 0019 Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de Maio de 2001 relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIO EUROPEIA, Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o n. 2 do seu art. 47 e os seus arts. 55 e 95, Tendo em conta a proposta da Comisso(1), Tendo em conta o parecer do Comit Econmico e Social(2), Deliberando nos termos do art. 251 do Tratado(3), Considerando o seguinte: (1) O Tratado prev o estabelecimento de um mercado interno e a instituio de um sistema capaz de garantir o no falseamento da concorrncia no mercado interno. A harmonizao das legislaes dos Estados-Membros em matria de direito de autor e direitos conexos contribui para a prossecuo destes objectivos. (2) O Conselho Europeu reunido em Corfu em 24 e 25 de Junho de 1994 salientou a necessidade de criar, a nvel comunitrio, um enquadramento legal geral e flexvel que estimule o desenvolvimento da sociedade da informao na Europa. Tal exige, nomeadamente, um mercado interno para os novos produtos e servios. Existe j, ou est em vias de ser aprovada, importante legislao comunitria para criar tal enquadramento regulamentar. O direito de autor e os direitos conexos desempenham um importante papel neste contexto, uma vez que protegem e estimulam o desenvolvimento e a comercializao de novos produtos e servios, bem como a criao e a explorao do seu contedo criativo. (3) A harmonizao proposta deve contribuir para a implementao das quatro liberdades do mercado interno e enquadra-se no respeito dos princpios fundamentais do direito e, em particular, da propriedade incluindo a propriedade intelectual da liberdade de expresso e do interesse geral. (4) Um enquadramento legal do direito de autor e dos direitos conexos, atravs de uma maior segurana jurdica e respeitando um elevado nvel de proteco da propriedade intelectual, estimular consideravelmente os investimentos na criatividade e na inovao, nomeadamente nas infra-estruturas de rede, o que, por sua vez, se traduzir em crescimento e num reforo da competitividade da indstria europeia, tanto na rea do fornecimento de contedos e da tecnologia da informao, como, de uma forma mais geral, num vasto leque de sectores industriais e culturais. Este aspecto permitir salvaguardar o emprego e fomentar a criao de novos postos de trabalho. (5) O desenvolvimento tecnolgico multiplicou e diversificou os vectores da criao, produo e explorao. Apesar de no serem necessrios novos conceitos para a proteco da propriedade intelectual, a legislao e regulamentao actuais em matria de direito de autor e direitos conexos devem ser adaptadas e complementadas para poderem dar uma resposta adequada realidade econmica, que inclui novas formas de explorao. (6) Sem uma harmonizao a nvel comunitrio, as actividades legislativa e regulamentar a nvel nacional, j iniciadas, alis, num certo nmero de Estados-Membros para dar resposta aos desafios tecnolgicos, podem provocar diferenas significativas em termos da proteco assegurada e, consequentemente, traduzir-se em restries livre circulao dos servios e produtos que incorporam propriedade intelectual ou que nela se baseiam, conduzindo a uma nova compartimentao do mercado interno e a uma situao de incoerncia legislativa e regulamentar. O impacto de tais diferenas e incertezas legislativas tornar-se- mais significativo com o desenvolvimento da sociedade da informao, que provocou j um aumento considervel da explorao transfronteiras da propriedade intelectual. Este desenvolvimento pode e deve prosseguir. A existncia de diferenas e incertezas importantes a nvel jurdico em matria de proteco pode prejudicar a realizao de economias de escala relativamente a novos produtos e servios que incluam direito de autor e direitos conexos. (7) O enquadramento jurdico comunitrio para a proteco jurdica do direito de autor e direitos conexos deve, assim, ser adaptado e completado na medida do necessrio para assegurar o bom funcionamento do mercado interno. Para o efeito, deve proceder-se adaptao das disposies nacionais em matria de direito de autor e direitos conexos que apresentem diferenas considerveis entre os Estados-Membros ou que provoquem insegurana jurdica nefasta para o bom funcionamento do mercado interno e para o desenvolvimento adequado da sociedade da informao na Europa. Por outro lado, devem evitar-se respostas incoerentes a nvel nacional evoluo tecnolgica, embora no seja necessrio eliminar nem impedir diferenas que no afectem negativamente o funcionamento do mercado interno. (8) As diversas implicaes de carcter social, societal e cultural da sociedade da informao exigem que se tenha em considerao a especificidade do contedo dos produtos e servios. (9) Qualquer harmonizao do direito de autor e direitos conexos deve basear-se num elevado nvel de proteco, uma vez que tais direitos so fundamentais para a criao intelectual. A sua proteco contribui para a manuteno e o desenvolvimento da actividade criativa, no interesse dos autores, dos intrpretes ou executantes, dos produtores, dos consumidores, da cultura, da indstria e do pblico em geral. A propriedade intelectual pois reconhecida como parte integrante da propriedade. (10) Os autores e os intrpretes ou executantes devem receber uma remunerao adequada pela utilizao do seu trabalho, para poderem prosseguir o seu trabalho criativo e artstico, bem como os produtores, para poderem financiar esse trabalho. considervel o

investimento necessrio para produzir produtos como fonogramas, filmes ou produtos multimdia, e servios, como os servios a pedido. necessria uma proteco jurdica adequada dos direitos de propriedade intelectual no sentido de garantir tal remunerao e proporcionar um rendimento satisfatrio desse investimento. (11) Um sistema rigoroso e eficaz de proteco do direito de autor e direitos conexos constitui um dos principais instrumentos para assegurar os recursos necessrios produo cultural europeia, bem como para garantir independncia e dignidade aos criadores e intrpretes. (12) Uma proteco adequada das obras e outros materiais pelo direito de autor e direitos conexos assume igualmente grande relevncia do ponto de vista cultural. O art. 151 do Tratado exige que a Comunidade tenha em conta os aspectos culturais na sua aco. (13) fundamental procurar em comum e aplicar coerentemente, a nvel europeu, medidas de carcter tcnico destinadas a proteger as obras e outro material protegido e assegurar a informao necessria sobre os direitos, porque o objectivo ltimo dessas medidas o de dar realidade concreta aos princpios e garantias estabelecidos pelas normas jurdicas. (14) A presente directiva deve promover a aprendizagem e a cultura mediante a proteco das obras e outro material protegido, permitindo, ao mesmo tempo, excepes ou limitaes no interesse pblico relativamente a objectivos de educao e ensino. (15) A Conferncia Diplomtica realizada sob os auspcios da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), em dezembro de 1996, conduziu aprovao de dois novos tratados, o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor e o Tratado da OMPI sobre Prestaes e Fonogramas, que tratam, respectivamente, da proteco dos autores e da proteco dos artistas intrpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas. Estes tratados actualizam significativamente a proteco internacional do direito de autor e dos direitos conexos, incluindo no que diz respeito denominada agenda digital, e melhoram os meios de combate contra a pirataria a nvel mundial. A Comunidade e a maioria dos seus Estados-Membros assinaram j os tratados e esto em curso os procedimentos para a sua ratificao pela Comunidade e pelos seus Estados-Membros. A presente directiva destina-se tambm a dar execuo a algumas destas novas obrigaes internacionais. (16) A questo da responsabilidade por actividades desenvolvidas em rede pertinente no apenas para o direito de autor e direitos conexos, mas tambm para outras reas, como a difamao, a publicidade enganosa ou a contrafaco de marcas registadas, e ser objecto de uma abordagem horizontal na Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade da informao, em especial do comrcio electrnico no mercado interno (Directiva sobre o comrcio electrnico)(4), que clarifica e harmoniza diversos aspectos jurdicos subjacentes aos servios da sociedade da informao, incluindo o comrcio electrnico. A directiva deve ser implementada segundo um calendrio semelhante ao da implementao da directiva sobre o comrcio electrnico, dado que tal directiva oferece um quadro harmonizado de princpios e disposies relevantes, inter alia, para partes importantes da presente directiva. Esta no prejudica as disposies relativas responsabilidade constantes daquela directiva. (17) Sobretudo em face das exigncias inerentes ao ambiente digital, necessrio garantir que as empresas de gesto colectiva dos direitos alcancem um mais elevado nvel de racionalizao e transparncia no que se refere ao respeito pelas regras da concorrncia. (18) A presente directiva no prejudica as regras de gesto de direitos, existentes nos Estados-Membros como, por exemplo, as licenas colectivas alargadas. (19) Os direitos morais dos titulares dos direitos devero ser exercidos de acordo com a legislao dos Estados-Membros e as disposies da Conveno de Berna para a Proteco das Obras Literrias e Artsticas, do Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor e do Tratado da OMPI sobre Prestaes e Fonogramas. Esses direitos morais no esto abrangidos pelo mbito da presente directiva. (20) A presente directiva baseia-se em princpios e normas j estabelecidos pelas directivas em vigor neste domnio, nomeadamente as Directivas 91/250/CEE(5), 92/100/CEE(6), 93/83/CEE(7), 93/98/CEE(8) e 96/9/CE(9), desenvolvendo-os e integrando-os na perspectiva da sociedade da informao. Salvo disposio em contrrio nela prevista, a presente directiva no prejudica as disposies das referidas directivas. (21) A presente directiva deve definir o mbito dos actos abrangidos pelo direito de reproduo relativamente aos diferentes beneficirios. Tal deve ser efectuado na linha do acervo comunitrio. necessrio consagrar uma definio ampla destes actos para garantir a segurana jurdica no interior do mercado interno. (22) O objectivo de apoiar adequadamente a difuso cultural no deve ser alcanado sacrificando a proteco estrita de determinados direitos nem tolerando formas ilegais de distribuio de obras objecto de contrafaco ou pirataria. (23) A presente directiva dever proceder a uma maior harmonizao dos direitos de autor aplicveis comunicao de obras ao pblico. Esses direitos devero ser entendidos no sentido lato, abrangendo todas as comunicaes ao pblico no presente no local de onde provm as comunicaes. Abrangem ainda qualquer transmisso ou retransmisso de uma obra ao pblico, por fio ou sem fio, incluindo a radiodifuso, no abrangendo quaisquer outros actos. (24) O direito de colocar disposio do pblico materiais contemplados no n. 2 do art. 3 deve entender-se como abrangendo todos os actos de colocao desses materiais disposio do pblico no presente no local de onde provm esses actos de colocao disposio, no abrangendo quaisquer outros actos. (25) A insegurana jurdica quanto natureza e ao nvel de proteco dos actos de transmisso a pedido, atravs de redes, de obras protegidas pelo direito de autor ou de material protegido pelos direitos conexos deve ser ultrapassada atravs da adopo de uma proteco harmonizada a nvel comunitrio. Deve ficar claro que todos os titulares dos direitos reconhecidos pela directiva tm o direito exclusivo de colocar disposio do pblico obras ou qualquer outro material protegido no mbito das transmisses interactivas a

pedido. Tais transmisses interactivas a pedido caracterizam-se pelo facto de qualquer pessoa poder aceder-lhes a partir do local e no momento por ela escolhido. (26) No que se refere disponibilizao pelos radiodifusores, em servio a pedido, das suas produes de rdio ou de televiso que incorporem msica de fonogramas comerciais enquanto parte integrante dessas produes, devero ser encorajados acordos de licenas colectivas para facilitar o pagamento de direitos dos fonogramas pelos radiodifusores. (27) A mera disponibilizao de meios materiais para permitir ou realizar uma comunicao no constitui s por si uma comunicao na acepo da presente directiva. (28) A proteco do direito de autor nos termos da presente directiva inclui o direito exclusivo de controlar a distribuio de uma obra incorporada num produto tangvel. A primeira venda na Comunidade do original de uma obra ou das suas cpias pelo titular do direito, ou com o seu consentimento, esgota o direito de controlar a revenda de tal objecto na Comunidade. Tal direito no se esgota em relao ao original ou cpias vendidas pelo titular do direito, ou com o seu consentimento, fora da Comunidade. A Directiva 92/100/CEE estabelece os direitos de aluguer e comodato dos autores. O direito de distribuio previsto na presente directiva no prejudica as disposies relativas aos direitos de aluguer e comodato previstos no captulo I dessa directiva. (29) A questo do esgotamento no pertinente no caso dos servios, em especial dos servios em linha. Tal vale igualmente para as cpias fsicas de uma obra ou de outro material efectuadas por um utilizador de tal servio com o consentimento do titular do direito. Por conseguinte, o mesmo vale para o aluguer e o comodato do original e cpias de obras ou outros materiais, que, pela sua natureza, so servios. Ao contrrio do que acontece com os CD-ROM ou os CDI, em que a propriedade intelectual est incorporada num suporte material, isto , uma mercadoria, cada servio em linha constitui de facto um acto que dever ser sujeito a autorizao quando tal estiver previsto pelo direito de autor ou direitos conexos. (30) Os direitos referidos na presente directiva podem ser transferidos, cedidos ou sujeitos concesso de licenas numa base contratual, sem prejuzo do direito nacional pertinente em matria de direito de autor e direitos conexos. (31) Deve ser salvaguardado um justo equilbrio de direitos e interesses entre as diferentes categorias de titulares de direitos, bem como entre as diferentes categorias de titulares de direitos e utilizadores de material protegido. As excepes ou limitaes existentes aos direitos estabelecidas a nvel dos Estados-Membros devem ser reapreciadas luz do novo ambiente electrnico. As diferenas existentes em termos de excepes e limitaes a certos actos sujeitos a restrio tm efeitos negativos directos no funcionamento do mercado interno do direito de autor e dos direitos conexos. Tais diferenas podem vir a acentuar-se tendo em conta o desenvolvimento da explorao das obras atravs das fronteiras e das actividades transfronteiras. No sentido de assegurar o bom funcionamento do mercado interno, tais excepes e limitaes devem ser definidas de uma forma mais harmonizada. O grau desta harmonizao deve depender do seu impacto no bom funcionamento do mercado interno. (32) A presente directiva prev uma enumerao exaustiva das excepes e limitaes ao direito de reproduo e ao direito de comunicao ao pblico. Algumas excepes s so aplicveis ao direito de reproduo, quando adequado. Esta enumerao tem em devida considerao as diferentes tradies jurdicas dos Estados-Membros e destina-se simultaneamente a assegurar o funcionamento do mercado interno. Os Estados-Membros devem aplicar essas excepes e limitaes de uma forma coerente, o que ser apreciado quando for examinada futuramente a legislao de transposio. (33) O direito exclusivo de reproduo deve ser sujeito a uma excepo para permitir certos actos de reproduo temporria, que so reprodues transitrias ou pontuais, constituindo parte integrante e essencial de um processo tecnolgico efectuado com o nico objectivo de possibilitar, quer uma transmisso eficaz numa rede entre terceiros por parte de um intermedirio, quer a utilizao legtima de uma obra ou de outros materiais protegidos. Os actos de reproduo em questo no devero ter, em si, qualquer valor econmico. Desde que satisfeitas essas condies, tal excepo abrange igualmente os actos que possibilitam a navegao (browsing) e os actos de armazenagem temporria (caching), incluindo os que permitem o funcionamento eficaz dos sistemas de transmisso, desde que o intermedirio no altere o contedo da transmisso e no interfira com o legtimo emprego da tecnologia, tal como generalizadamente reconhecido e praticado pela indstria, para obter dados sobre a utilizao da informao. Uma utilizao deve ser considerada legtima se tiver sido autorizada pelo titular de direitos e no estiver limitada por lei. (34) Deve ser dada aos Estados-Membros a opo de preverem certas excepes e limitaes em determinados casos, nomeadamente para fins de ensino ou de investigao cientfica, a favor de instituies pblicas como bibliotecas e arquivos, para efeitos de notcias, citaes, para utilizao por pessoas deficientes, para utilizao relacionada com a segurana pblica e para utilizao em processos administrativos e judiciais. (35) Em certos casos de excepo ou limitao, os titulares dos direitos devem receber uma compensao equitativa que os compense de modo adequado da utilizao feita das suas obras ou outra matria protegida. Na determinao da forma, das modalidades e do possvel nvel dessa compensao equitativa, devem ser tidas em conta as circunstncias especficas a cada caso. Aquando da avaliao dessas circunstncias, o principal critrio ser o possvel prejuzo resultante do acto em questo para os titulares de direitos. Nos casos em que os titulares dos direitos j tenham recebido pagamento sob qualquer outra forma, por exemplo como parte de uma taxa de licena, no dar necessariamente lugar a qualquer pagamento especfico ou separado. O nvel da compensao equitativa dever ter devidamente em conta o grau de utilizao das medidas de carcter tecnolgico destinadas proteco referidas na presente directiva. Em certas situaes em que o prejuzo para o titular do direito seja mnimo, no h lugar a obrigao de pagamento. (36) Os Estados-Membros podero prever uma compensao equitativa para os titulares dos direitos, mesmo quando apliquem as disposies facultativas relativas a excepes ou limitaes, que no requeiram tal compensao. (37) Quando existem, os regimes nacionais em matria de reprografia no criam entraves importantes ao mercado interno. Os Estados-Membros devem ser autorizados a prever uma excepo ou limitao relativamente reprografia.

(38) Deve dar-se aos Estados-Membros a faculdade de preverem uma excepo ou limitao ao direito de reproduo mediante uma equitativa compensao, para certos tipos de reprodues de material udio, visual e audiovisual destinadas a utilizao privada. Tal pode incluir a introduo ou a manuteno de sistemas de remunerao para compensar o prejuzo causado aos titulares dos direitos. Embora as diferenas existentes nestes sistemas de remunerao afectem o funcionamento do mercado interno, tais diferenas, no que diz respeito reproduo analgica privada, no devero ter um impacto significativo no desenvolvimento da sociedade da informao. A cpia digital privada vir provavelmente a ter uma maior divulgao e um maior impacto econmico. Por conseguinte, devero ser tidas devidamente em conta as diferenas existentes entre a cpia digital privada e a cpia analgica privada e, em certos aspectos, dever ser estabelecida uma distino entre elas. (39) Ao aplicarem a excepo ou limitao relativa cpia privada, os Estados-Membros devem ter em devida considerao a evoluo tecnolgica e econmica, em especial no que se refere cpia digital privada e aos sistemas de remunerao, quando existam medidas adequadas de carcter tecnolgico destinadas proteco. Tais excepes ou limitaes no devem inibir nem a utilizao de medidas de carcter tecnolgico nem represso dos actos destinados a neutraliz-las. (40) Os Estados-Membros podem prever uma excepo ou limitao a favor de certos estabelecimentos sem fins lucrativos, tais como bibliotecas acessveis ao pblico e instituies equivalentes, bem como arquivos. No entanto, tal deve ser limitado a certos casos especiais abrangidos pelo direito de reproduo. Tal excepo ou limitao no deve abranger utilizaes no contexto do fornecimento em linha de obras ou outro material protegido. A presente directiva no prejudica a faculdade de os Estados-Membros preverem uma derrogao ao direito exclusivo de comodato ao pblico, em conformidade com o disposto no art. 5 da Directiva 92/100/CEE. Por conseguinte, convm incentivar contratos ou licenas especficos que favoream de forma equilibrada esses organismos e a realizao dos seus objectivos de difuso. (41) Na aplicao da excepo ou limitao relativa s fixaes efmeras realizadas por organismos de radiodifuso, entende-se que os meios prprios dos difusores incluem os da pessoa agindo por conta ou sob a responsabilidade da organizao de radiodifuso. (42) Na aplicao da excepo ou limitao para efeitos de investigao pedaggica e cientfica no comercial, incluindo o ensino distncia, o carcter no comercial da actividade em questo dever ser determinado por essa actividade propriamente dita. A estrutura organizativa e os meios de financiamento do estabelecimento em causa no so factores decisivos a esse respeito. (43) , todavia, importante que os Estados-Membros adoptem todas as medidas adequadas para favorecer o acesso s obras por parte dos portadores de uma deficincia que constitua obstculo sua utilizao, concedendo particular ateno aos formatos acessveis. (44) Quando aplicadas, as excepes e limitaes previstas nesta directiva devero ser exercidas em conformidade com as obrigaes internacionais. Tais excepes e limitaes no podem ser aplicadas de forma que prejudique os legtimos interesses do titular do direito ou obste explorao normal da sua obra ou outro material. A previso de tais excepes e limitaes pelos Estados-Membros deve, em especial, reflectir devidamente o maior impacto econmico que elas podero ter no contexto do novo ambiente electrnico. Consequentemente, o alcance de certas excepes ou limitaes poder ter que ser ainda mais limitado em relao a certas novas utilizaes de obras e outro material protegido. (45) As excepes e limitaes referidas nos ns. 2, 3 e 4 do art. 5 no devem, porm, obstar ao estabelecimento de relaes contratuais destinadas a assegurar uma compensao equitativa aos titulares de direitos de autor e direitos conexos, desde que a legislao nacional o permita. (46) O recurso mediao poder ajudar utilizadores e titulares de direitos a resolver os seus litgios. A Comisso, em cooperao com os Estados-Membros, no mbito do Comit de Contacto, dever realizar um estudo para encontrar novas formas jurdicas de resoluo de litgios relativos ao direito de autor e direitos conexos. (47) O desenvolvimento tecnolgico permitir aos titulares dos direitos utilizar medidas de carcter tecnolgico destinadas a impedir ou restringir actos no autorizados pelos titulares do direito de autor, de direitos conexos ou do direito sui generis em bases de dados. Existe, no entanto, o perigo de que se desenvolvam actividades ilcitas tendentes a possibilitar ou facilitar a neutralizao da proteco tcnica proporcionada por tais medidas. No sentido de evitar abordagens jurdicas fragmentadas susceptveis de prejudicar o funcionamento do mercado interno, necessrio prever uma proteco jurdica harmonizada contra a neutralizao de medidas de carcter tecnolgico eficazes e contra o fornecimento de mecanismos e produtos ou de servios para esse efeito. (48) Tal proteco jurdica deve incidir sobre as medidas de carcter tecnolgico que restrinjam efectivamente actos no autorizados pelos titulares de direitos de autor ou dos direitos conexos ou do direito sui generis em bases de dados, sem no entanto impedir o funcionamento normal dos equipamentos electrnicos e o seu desenvolvimento tecnolgico. Tal proteco jurdica no implica nenhuma obrigao de adequao dos produtos, componentes ou servios a essas medidas de carcter tecnolgico, sempre que esses produtos, componentes ou servios no se encontrem abrangidos pela proibio prevista no art. 6 Tal proteco jurdica deve ser proporcionada e no deve proibir os dispositivos ou actividades que tm uma finalidade comercial significativa ou cuja utilizao prossiga objectivos diferentes da neutralizao da proteco tcnica. E esta proteco no dever, nomeadamente, causar obstculos investigao sobre criptografia. (49) A proteco jurdica das medidas de carcter tecnolgico no prejudica a aplicao de quaisquer disposies nacionais que probam a posse privada de dispositivos, produtos ou componentes destinados a neutralizar medidas de carcter tecnolgico. (50) Tal proteco jurdica harmonizada no afecta os regimes especficos de proteco previstos pela Directiva 91/250/CEE. Em especial, no dever ser aplicvel proteco de medidas de carcter tecnolgico utilizadas em relao com programas de computador, exclusivamente prevista nessa Directiva. No dever impedir nem evitar o desenvolvimento ou utilizao de quaisquer meios de contornar uma medida de carcter tcnico que seja necessria para permitir a realizao de actos em conformidade com o n. 3 do art. 5 ou com o art. 6 da Directiva 91/250/CEE. Os arts. 5 e 6 dessa Directiva apenas determinam excepes aos direitos exclusivos aplicveis a programas de computador.

(51) A proteco jurdica das medidas de carcter tecnolgico aplica-se sem prejuzo da ordem pblica, como contemplado no art. 5, ou da segurana pblica. Os Estados-Membros devem promover a adopo de medidas voluntrias por parte dos titulares de direitos, incluindo a celebrao e implementao de acordos entre titulares de direitos e outras partes interessadas, no sentido de facilitar a prossecuo dos objectivos de determinadas excepes ou limitaes previstas na legislao nacional de acordo com a presente directiva. Na falta de tais medidas ou acordos voluntrios dentro de um perodo de tempo razovel, os Estados-Membros devem tomar medidas adequadas para assegurar que, pela alterao de uma medida de carcter tecnolgico implementada ou por outros meios, os titulares de direitos forneam aos beneficirios dessas excepes ou limitaes meios adequados que lhes permitam beneficiar das mesmas. Contudo, a fim de evitar abusos relativamente a essas medidas tomadas por titulares de direitos, nomeadamente no mbito de acordos, ou tomadas por um Estado-Membro, as medidas de carcter tecnolgico aplicadas em execuo dessas medidas devem gozar de proteco jurdica. (52) Ao aplicarem uma excepo ou limitao em relao s reprodues efectuadas para uso privado, de acordo com o n. 2, alnea b), do art. 5, os Estados-Membros devem igualmente promover a utilizao de medidas voluntrias que permitam alcanar os objectivos dessa excepo ou limitao. Se, dentro de um prazo razovel, no tiverem sido tomadas essas medidas voluntrias a fim de assegurar a possibilidade de fazer reprodues para uso privado, os Estados-Membros podero tomar medidas que permitam aos beneficirios fazerem uso das referidas excepes ou limitaes. As medidas voluntrias tomadas pelos titulares de direitos, incluindo os acordos entre titulares de direitos e outras partes interessadas, bem como as medidas tomadas pelos Estados-Membros, no impedem os titulares de direitos de utilizar medidas tecnolgicas que sejam compatveis com as excepes ou limitaes relativas s reprodues para uso privado previstas na legislao nacional nos termos do n. 2, alnea b), do art. 5, tendo presente a condio da compensao equitativa prevista nessa disposio e a possvel diferenciao entre vrias condies de utilizao nos termos do n. 5 do art. 5, como, por exemplo, o controlo do nmero de reprodues. A fim de evitar abusos na utilizao dessas medidas, as medidas de proteco de natureza tecnolgica aplicadas em sua execuo devem gozar de proteco jurdica. (53) A proteco das medidas de carcter tecnolgico dever garantir um ambiente seguro para a prestao de servios interactivos a pedido, por forma a que o pblico possa ter acesso s obras ou a outros materiais no momento e no local escolhidos pelo mesmo. No caso de estes servios serem regidos por condies contratuais, o disposto nos primeiro e segundo pargrafos do n. 4 do art. 6 no aplicvel. As formas de utilizao em linha no interactiva continuam sujeitas quelas disposies. (54) Foram realizados progressos importantes em matria de normalizao internacional dos sistemas tcnicos de identificao de obras e outro material protegido em formato digital. Num ambiente em que as redes assumem importncia crescente, as diferenas entre as medidas de carcter tecnolgico podem provocar a incompatibilidade dos sistemas na Comunidade. Deve ser incentivada a compatibilidade e a interoperabilidade dos diferentes sistemas. altamente conveniente incentivar o desenvolvimento de sistemas globais. (55) O desenvolvimento tecnolgico facilitar a distribuio das obras, em especial em redes, e tal implicar que os titulares dos direitos tenham de identificar melhor a obra ou outro material, o autor ou qualquer outro titular de direitos relativamente a essa obra ou material, e prestar informaes acerca dos termos de utilizao da obra ou outro material, no sentido de facilitar a gesto dos direitos a eles atinentes. Os titulares de direitos devem ser incentivados a utilizar marcaes indicando, para alm das informaes atrs referidas, nomeadamente a sua autorizao ao introduzirem em redes obras ou qualquer outro material. (56) No entanto, existe o perigo de serem desenvolvidas actividades ilcitas no sentido de retirar ou alterar a informao electrnica a ela ligada ou de, de qualquer outra forma, distribuir, importar para distribuio, radiodifundir, comunicar ao pblico ou colocar sua disposio obras ou outro material protegido das quais tenha sido retirada tal informao sem autorizao. No sentido de evitar abordagens jurdicas fragmentadas susceptveis de prejudicar o funcionamento do mercado interno, necessrio prever uma proteco jurdica harmonizada contra todas estas actividades. (57) possvel que os sistemas de informao para a gesto dos direitos atrs referidos possam, pela sua concepo, processar simultaneamente dados pessoais sobre os hbitos de consumo do material protegido por parte dos particulares e permitir detectar os comportamentos em linha. Assim, tais meios tcnicos, nas suas funes de carcter tcnico, devem conter salvaguardas em matria de vida privada em conformidade com o disposto na Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco dos particulares no que se refere ao tratamento de dados pessoais e livre circulao de tais dados(10). (58) Os Estados-Membros devem prever sanes e vias de recurso eficazes em caso de violao dos direitos e obrigaes previstos na presente directiva. Devem tomar todas as medidas necessrias para assegurar a aplicao efectiva das referidas sanes e vias de recurso. As sanes previstas devem ser eficazes, proporcionadas e dissuasivas, e devem incluir a possibilidade de intentar uma aco de indemnizao e/ou requerer uma injuno e, quando adequado, a apreenso do material ilcito. (59) Nomeadamente no meio digital, os servios de intermedirios podero ser cada vez mais utilizados por terceiros para a prtica de violaes. Esses intermedirios encontram-se frequentemente em melhor posio para porem termo a tais actividades ilcitas. Por conseguinte, sem prejuzo de outras sanes e vias de recurso disponveis, os titulares dos direitos devero ter a possibilidade de solicitar uma injuno contra intermedirios que veiculem numa rede actos de violao de terceiros contra obras ou outros materiais protegidos. Esta possibilidade dever ser facultada mesmo nos casos em que os actos realizados pelos intermedirios se encontrem isentos ao abrigo do art. 5 As condies e modalidades de tais injunes devero ser regulamentadas nas legislaes nacionais dos Estados-Membros. (60) A proteco prevista na presente directiva no prejudica as disposies legais nacionais ou comunitrias em outras reas, tais como a propriedade industrial, a proteco dos dados, o acesso condicionado, o acesso aos documentos pblicos e a regra da cronologia da explorao dos meios de comunicao social, que pode afectar a proteco dos direitos de autor ou direitos conexos. (61) A fim de dar cumprimento ao Tratado da OMPI sobre Prestaes e Fonogramas, as Directivas 92/100/CEE e 93/98/CEE devem ser alteradas, ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

CAPTULO I OBJECTO E MBITO DE APLICAO Art. 1 mbito de aplicao 1. A presente directiva tem por objectivo a proteco jurdica do direito de autor e dos direitos conexos no mbito do mercado interno, com especial nfase na sociedade da informao. 2. Salvo nos casos referidos no art. 11, a presente directiva no afecta de modo algum as disposies comunitrias existentes em matria de: a) Proteco jurdica dos programas de computador; b) Direito de aluguer, direito de comodato e certos direitos conexos com os direitos de autor em matria de propriedade intelectual; c) Direito de autor e direitos conexos aplicveis radiodifuso por satlite e retransmisso por cabo; d) Durao da proteco do direito de autor e de certos direitos conexos; e) Proteco jurdica das bases de dados. CAPTULO II DIREITOS E EXCEPES Art. 2 Direito de reproduo Os Estados-Membros devem prever que o direito exclusivo de autorizao ou proibio de reprodues, directas ou indirectas, temporrias ou permanentes, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, cabe: a) Aos autores, para as suas obras; b) Aos artistas intrpretes ou executantes, para as fixaes das suas prestaes; c) Aos produtores de fonogramas, para os seus fonogramas; d) Aos produtores de primeiras fixaes de filmes, para o original e as cpias dos seus filmes; e) Aos organismos de radiodifuso, para as fixaes das suas radiodifuses, independentemente de estas serem transmitidas por fio ou sem fio, incluindo por cabo ou satlite. Art. 3 Direito de comunicao de obras ao pblico, incluindo o direito de colocar sua disposio outro material 1. Os Estados-Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicao ao pblico das suas obras, por fio ou sem fio, incluindo a sua colocao disposio do pblico por forma a torn-las acessveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido. 2. Os Estados-Membros devem prever que o direito exclusivo de autorizao ou proibio de colocao disposio do pblico, por fio ou sem fio, por forma a que seja acessvel a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido, cabe: a) Aos artistas intrpretes ou executantes, para as fixaes das suas prestaes; b) Aos produtores de fonogramas, para os seus fonogramas; c) Aos produtores de primeiras fixaes de filmes, para o original e as cpias dos seus filmes; e d) Aos organismos de radiodifuso, para as fixaes das suas radiodifuses, independentemente de estas serem transmitidas por fio ou sem fio, incluindo por cabo ou satlite. 3. Os direitos referidos nos ns. 1 e 2 no se esgotam por qualquer acto de comunicao ao pblico ou de colocao disposio do pblico, contemplado no presente artigo. Art. 4 Direito de distribuio 1. Os Estados-Membros devem prever a favor dos autores, em relao ao original das suas obras ou respectivas cpias, o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer forma de distribuio ao pblico atravs de venda ou de qualquer outro meio. 2. O direito de distribuio no se esgota, na Comunidade, relativamente ao original ou s cpias de uma obra, excepto quando a primeira venda ou qualquer outra forma de primeira transferncia da propriedade desse objecto, na Comunidade, seja realizada pelo titular do direito ou com o seu consentimento. Art. 5 Excepes e limitaes 1. Os actos de reproduo temporria referidos no art. 2, que sejam transitrios ou episdicos, que constituam parte integrante e essencial de um processo tecnolgico e cujo nico objectivo seja permitir: a) Uma transmisso numa rede entre terceiros por parte de um intermedirio, ou b) Uma utilizao legtima de uma obra ou de outro material a realizar, e que no tenham, em si, significado econmico, esto excludos do direito de reproduo previsto no art. 2. 2. Os Estados-Membros podem prever excepes ou limitaes ao direito de reproduo previsto no art. 2 nos seguintes casos: a) Em relao reproduo em papel ou suporte semelhante, realizada atravs de qualquer tipo de tcnica fotogrfica ou de qualquer outro processo com efeitos semelhantes, com excepo das partituras, desde que os titulares dos direitos obtenham uma compensao equitativa; b) Em relao s reprodues em qualquer meio efectuadas por uma pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais directos ou indirectos, desde que os titulares dos direitos obtenham uma compensao equitativa que tome em conta a aplicao ou a no aplicao de medidas de carcter tecnolgico, referidas no art. 6, obra ou outro material em causa; c) Em relao a actos especficos de reproduo praticados por bibliotecas, estabelecimentos de ensino ou museus acessveis ao pblico, ou por arquivos, que no tenham por objectivo a obteno de uma vantagem econmica ou comercial, directa ou indirecta; d) Em relao a gravaes efmeras de obras realizadas por organismos de radiodifuso pelos seus prprios meios e para as suas prprias emisses; poder ser permitida a conservao destas reprodues em arquivos oficiais por se revestirem de carcter excepcional de documentrio; e) Em relao s reprodues de transmisses radiofnicas, por instituies sociais com objectivos no comerciais, tais como hospitais ou prises, desde que os titulares de direitos recebam uma compensao justa.

3. Os Estados-Membros podem prever excepes ou limitaes aos direitos previstos nos arts. 2 e 3 nos seguintes casos: a) Utilizao unicamente com fins de ilustrao para efeitos de ensino ou investigao cientfica, desde que seja indicada, excepto quando tal se revele impossvel, a fonte, incluindo o nome do autor e, na medida justificada pelo objectivo no comercial que se pretende atingir; b) Utilizao a favor de pessoas portadoras de deficincias, que esteja directamente relacionada com essas deficincias e que apresente carcter no comercial, na medida exigida por cada deficincia especfica; c) Reproduo pela imprensa, comunicao ao pblico ou colocao disposio de artigos publicados sobre temas de actualidade econmica, poltica ou religiosa ou de obras radiodifundidas ou outros materiais da mesma natureza, caso tal utilizao no seja expressamente reservada e desde que se indique a fonte, incluindo o nome do autor, ou utilizao de obras ou outros materiais no mbito de relatos de acontecimentos de actualidade, na medida justificada pelas necessidades de informao desde que seja indicada a fonte, incluindo o nome do autor, excepto quando tal se revele impossvel; d) Citaes para fins de crtica ou anlise, desde que relacionadas com uma obra ou outro material j legalmente tornado acessvel ao pblico, desde que, excepto quando tal se revele impossvel, seja indicada a fonte, incluindo o nome do autor, e desde que sejam efectuadas de acordo com os usos e na medida justificada pelo fim a atingir; e) Utilizao para efeitos de segurana pblica ou para assegurar o bom desenrolar ou o relato de processos administrativos, parlamentares ou judiciais; f) Citaes para fins de crtica ou anlise, desde que relacionadas com uma obra ou outro material j legalmente tornado acessvel ao pblico, desde que, excepto quando tal se revele impossvel, seja indicada a fonte, incluindo o nome do autor, e desde que sejam efectuadas de acordo com os usos e na medida justificada pelo fim a atingir; g) Utilizao em celebraes de carcter religioso ou celebraes oficiais por uma autoridade pblica; h) Utilizao de obras, como, por exemplo, obras de arquitectura ou escultura, feitas para serem mantidas permanentemente em locais pblicos; i) Incluso episdica de uma obra ou outro material protegido noutro material; j) Utilizao para efeitos de publicidade relacionada com a exibio pblica ou venda de obras artsticas na medida em que seja necessria para promover o acontecimento, excluindo qualquer outra utilizao comercial; k) Utilizao para efeitos de caricatura, pardia ou pastiche; l) Utilizao relacionada com a demonstrao ou reparao de equipamentos; m) Utilizao de uma obra artstica sob a forma de um edifcio, de um desenho ou planta de um edifcio para efeitos da sua reconstruo; n) Utilizao por comunicao ou colocao disposio, para efeitos de investigao ou estudos privados, a membros individuais do pblico por terminais destinados para o efeito nas instalaes dos estabelecimentos referidos na alnea c) do n. 2, de obras e outros materiais no sujeitos a condies de compra ou licenciamento que fazem parte das suas coleces; o) Utilizao em certos casos de menor importncia para os quais j existam excepes ou limitaes na legislao nacional, desde que a aplicao se relacione unicamente com a utilizao no-digital e no condicione a livre circulao de bens e servios na Comunidade, sem prejuzo das excepes e limitaes que constam do presente artigo. 4. Quando os Estados-Membros possam prever uma excepo ou limitao ao direito de reproduo por fora dos ns. 2 ou 3 do presente artigo, podero igualmente prever uma excepo ou limitao ao direito de distribuio referido no art. 4 na medida justificada pelo objectivo do acto de reproduo autorizado. 5. As excepes e limitaes contempladas nos ns. 1, 2, 3 e 4 s se aplicaro em certos casos especiais que no entrem em conflito com uma explorao normal da obra ou outro material e no prejudiquem irrazoavelmente os legtimos interesses do titular do direito. CAPTULO III PROTECO DAS MEDIDAS DE CARCTER TECNOLGICO E DAS INFORMAES PARA A GESTO DOS DIREITOS Art. 6 Obrigaes em relao a medidas de carcter tecnolgico 1. Os Estados-Membros asseguraro proteco jurdica adequada contra a neutralizao de qualquer medida eficaz de carcter tecnolgico por pessoas que saibam ou devam razoavelmente saber que esse o seu objectivo. 2. Os Estados-Membros asseguraro proteco jurdica adequada contra o fabrico, a importao, a distribuio, a venda, o aluguer, a publicidade para efeitos de venda ou de aluguer, ou a posse para fins comerciais de dispositivos, produtos ou componentes ou as prestaes de servios que: a) Sejam promovidos, publicitados ou comercializados para neutralizar a proteco; ou b) S tenham limitada finalidade comercial ou utilizao para alm da neutralizao da proteco, ou c) Sejam essencialmente concebidos, produzidos, adaptados ou executados com o objectivo de permitir ou facilitar a neutralizao da proteco de medidas de carcter tecnolgico eficazes. 3. Para efeitos da presente directiva, por medidas de carcter tecnolgico entende-se quaisquer tecnologias, dispositivos ou componentes que, durante o seu funcionamento normal, se destinem a impedir ou restringir actos, no que se refere a obras ou outro material, que no sejam autorizados pelo titular de um direito de autor ou direitos conexos previstos por lei ou do direito sui generis previsto no captulo III da Directiva 96/9/CE. As medidas de carcter tecnolgico so consideradas eficazes quando a utilizao da obra ou de outro material protegido seja controlada pelos titulares dos direitos atravs de um controlo de acesso ou de um processo de proteco, como por exemplo a codificao, cifragem ou qualquer outra transformao da obra ou de outro material protegido, ou um mecanismo de controlo da cpia, que garanta a realizao do objectivo de proteco. 4. No obstante a proteco jurdica prevista no n. 1, na falta de medidas voluntrias tomadas pelos titulares de direitos, nomeadamente de acordos entre titulares de direitos e outras partes interessadas, os Estados-Membros tomaro as medidas adequadas para assegurar que os titulares de direitos coloquem disposio dos beneficirios de excepes ou limitaes previstas na legislao nacional, nos termos das alneas a), c), d), e e) do n. 2 do art. 5 e das alneas a), b) ou e) do n. 3 do art. 5, os meios que lhes permitam beneficiar dessa excepo ou limitao, sempre que os beneficirios em questo tenham legalmente acesso obra ou a outro material

protegido em causa. Um Estado-Membro pode igualmente tomar essas medidas relativamente a um beneficirio de uma excepo ou limitao prevista em conformidade com a alnea b) do n. 2 do art. 5, a menos que a reproduo para uso privado j tenha sido possibilitada por titulares de direitos na medida necessria para permitir o benefcio da excepo ou limitao em causa e em conformidade com o disposto no n. 2, alnea b), e no n. 5 do art. 5, sem impedir os titulares dos direitos de adoptarem medidas adequadas relativamente ao nmero de reprodues efectuadas nos termos destas disposies. As medidas de carcter tecnolgico aplicadas voluntariamente pelos titulares de direitos, incluindo as aplicadas em execuo de acordos voluntrios, e as medidas de carcter tecnolgico aplicadas em execuo das medidas tomadas pelos Estados-Membros devem gozar da proteco jurdica prevista no n. 1. O disposto no primeiro e segundo pargrafos no se aplica a obras ou outros materiais disponibilizado ao pblico ao abrigo de condies contratuais acordadas e por tal forma que os particulares possam ter acesso queles a partir de um local e num momento por eles escolhido. O presente nmero aplica-se mutatis mutandis s Directivas 92/100/CEE e 96/9/CE. Art. 7 Obrigaes em relao a informaes para a gesto dos direitos 1. Os Estados-Membros asseguraro uma proteco jurdica adequada contra qualquer pessoa que, com conhecimento de causa, pratique, sem autorizao, um dos seguintes actos: a) Supresso ou alterao de quaisquer informaes electrnicas para a gesto dos direitos; b) Distribuio, importao para distribuio, radiodifuso, comunicao ao pblico ou colocao sua disposio de obras ou de outro material protegido nos termos da presente directiva ou do captulo III da Directiva 96/9/CE das quais tenham sido suprimidas ou alteradas sem autorizao informaes electrnicas para a gesto dos direitos, sabendo ou devendo razoavelmente saber que ao faz-lo est a provocar, permitir, facilitar ou dissimular a violao de um direito de autor ou de direitos conexos previstos por lei ou do direito sui generis previsto no captulo III da Directiva 96/9/CE. 2. Para efeitos da presente directiva, por informaes para a gesto dos direitos, entende-se qualquer informao, prestada pelos titulares dos direitos, que identifique a obra ou qualquer outro material protegido referido na presente directiva ou abrangido pelo direito sui generis previsto no captulo III da Directiva 96/9/CE, o autor ou qualquer outro titular de direito relativamente obra ou outro material protegido, ou ainda informaes acerca das condies e modalidades de utilizao da obra ou do material protegido, bem como quaisquer nmeros ou cdigos que representem essas informaes. O primeiro pargrafo aplica-se quando qualquer destes elementos de informao acompanhe uma cpia, ou aparea no contexto da comunicao ao pblico de uma obra ou de outro material referido na presente directiva ou abrangido pelo direito sui generis previsto no captulo III da Directiva 96/9/CE. CAPTULO IV DISPOSIES COMUNS Art. 8 Sanes e vias de recurso 1. Os Estados-Membros devem prever as sanes e vias de recurso adequadas para as violaes dos direitos e obrigaes previstas na presente directiva e tomar todas as medidas necessrias para assegurar a aplicao efectiva de tais sanes e vias de recurso. As sanes previstas devem ser eficazes, proporcionadas e dissuasivas. 2. Os Estados-Membros tomaro todas as medidas necessrias para assegurar que os titulares dos direitos cujos interesses sejam afectados por uma violao praticada no seu territrio possam intentar uma aco de indemnizao e/ou requerer uma injuno e, quando adequado, a apreenso do material ilcito, bem como dos dispositivos, produtos ou componentes referidos no n. 2 do art. 6. 3. Os Estados-Membros devero garantir que os titulares dos direitos possam solicitar uma injuno contra intermedirios cujos servios sejam utilizados por terceiros para violar um direito de autor ou direitos conexos. Art. 9 Continuao da aplicao de outras disposies legais O disposto na presente directiva no prejudica as disposies relativas nomeadamente s patentes, marcas registadas, modelos de utilidade, topografias de produtos semi-condutores, caracteres tipogrficos, acesso condicionado, acesso ao cabo de servios de radiodifuso, proteco dos bens pertencentes ao patrimnio nacional, requisitos de depsito legal, legislao sobre acordos, decises ou prticas concertadas entre empresas e concorrncia desleal, segredo comercial, segurana, confidencialidade, proteco dos dados pessoais e da vida privada, acesso aos documentos pblicos e o direito contratual. Art. 10 Aplicao no tempo 1. As disposies da presente directiva so aplicveis a todas as obras e outro material referidos na presente directiva que, em 22 de dezembro de 2002, se encontrem protegidos pela legislao dos Estados-Membros em matria de direito de autor e direitos conexos ou preencham os critrios de proteco nos termos da presente directiva ou nas disposies referidas no n. 2 do art. 1. 2. A presente directiva aplicvel sem prejuzo de quaisquer actos concludos e de direitos adquiridos at 22 de dezembro de 2002. Art. 11 Adaptaes tcnicas 1. A Directiva 92/100/CEE alterada do seguinte modo: a) revogado o art. 7 b) O n. 3 do art. 10 passa a ter a seguinte redaco: 3. Estas limitaes s podem ser aplicadas a certos casos especiais que no entrem em conflito com uma explorao normal da obra ou do outro material e no prejudiquem irrazoavelmente os legtimos interesses do titular do direito. 2. O n. 2 do art. 3 da Directiva 93/98/CEE passa a ter a seguinte redaco: 2. Os direitos dos produtores de fonogramas caducam cinquenta anos aps a fixao. No entanto, se o fonograma for legalmente publicado durante este perodo, os direitos caducam cinquenta anos aps a data da primeira publicao. Se o fonograma no for legalmente publicado durante o perodo acima referido e se o fonograma tiver sido legalmente comunicado ao pblico durante o mesmo perodo, os direitos caducam cinquenta anos aps a data da primeira comunicao legal ao pblico. Todavia, quando devido ao termo da proteco concedida ao abrigo do presente nmero, na verso anterior alterao introduzida pela Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa harmonizao de certos aspectos do

direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informao(11), os direitos de produtores de fonogramas deixarem de estar protegidos at 22 de dezembro de 2002, o presente nmero no ter por efeito proteger de novo esses direitos. Art. 12 Aplicao 1. O mais tardar at 22 de dezembro de 2004, e posteriormente de trs em trs anos, a Comisso apresentar ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comit Econmico e Social um relatrio sobre a aplicao da presente directiva, no qual, nomeadamente, com base nas informaes especficas transmitidas pelos Estados-Membros, ser examinada em especial a aplicao dos arts. 5, 6 e 8 luz do desenvolvimento do mercado digital. No caso do art. 6 examinar, em especial, se este artigo confere um nvel de proteco suficiente e se os actos permitidos por lei esto a ser afectados negativamente pela utilizao de medidas de carcter tecnolgico efectivas. Quando necessrio, em especial, para assegurar o funcionamento do mercado interno previsto no art. 14 do Tratado, a Comisso apresentar propostas de alterao da presente directiva. 2. A proteco dos direitos conexos ao direito de autor ao abrigo da presente directiva no afecta nem prejudica de modo algum a proteco dos direitos de autor. 3. institudo um Comit de Contacto. Este Comit ser composto por representantes das entidades competentes dos EstadosMembros e presidido por um representante da Comisso. O Comit reunir quer por iniciativa do seu presidente, quer a pedido da delegao de um Estado-Membro. 4. As funes do Comit so as seguintes: a) Examinar o impacto da presente directiva no funcionamento do mercado interno e realar eventuais dificuldades; b) Organizar consultas sobre todas as questes decorrentes da aplicao da presente directiva; c) Facilitar o intercmbio de informaes sobre a evoluo pertinente em matria de legislao e de jurisprudncia, bem como no domnio econmico, social, cultural e tecnolgico; d) Funcionar como um frum de avaliao do mercado digital das obras e dos outros objectos, incluindo a cpia privada e a utilizao de medidas tcnicas. Art. 13 Disposies finais 1. Os Estados-Membros poro em vigor as disposies legislativas, regulamentares e administrativas necessrias para darem cumprimento presente directiva at 22 de dezembro de 2002. Informaro imediatamente desse facto a Comisso. Sempre que os Estados-Membros adoptarem tais disposies, estas devem incluir uma referncia presente directiva ou ser acompanhadas dessa referncia aquando da publicao oficial. As modalidades da referncia sero adoptadas pelos Estados-Membros. 2. Os Estados-Membros comunicaro Comisso o texto das disposies de direito interno que adoptarem no domnio abrangido pela presente directiva. Art. 14 Entrada em vigor A presente directiva entra em vigor no dia da sua publicao no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Art. 15 Destinatrios Os Estados-Membros so destinatrios da presente directiva. Feito em Bruxelas, em 22 de Maio de 2001, Pelo Parlamento Europeu, A Presidente N. Fontaine. Pelo Conselho, O Presidente M. Winberg. (1) JO C 108 de 7.4.1998, p. 6 e JO C 180 de 25.6.1999, p. 6. (2) JO C 407 de 28.12.1998, p. 30. (3) Parecer do Parlamento Europeu de 10 de Fevereiro de 2000 (JO C 150 de 28.5.1999, p. 171), posio comum do Conselho de 28 de Setembro de 2000 (JO C 344, 1.12.2000, p. 1) e deciso do Parlamento Europeu de 14 de Fevereiro de 2001 (ainda no publicada no Jornal Oficial). Deciso do Conselho de 9 de Abril de 2001. (4) JO L 178 de 17.7.2000, p. 1. (5) Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa proteco jurdica dos programas de computador (JO L 122 de 17.5.1991, p. 42). Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 93/98/CEE. (6) Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos aos direitos de autor em matria de propriedade intelectual (JO L 346 de 27.11.1992, p. 61). Directiva com a ltima redaco que lhe foi dada pela Directiva 93/98/CEE. (7) Directiva 93/83/CEE do Conselho, de 27 de Setembro de 1993, relativa coordenao de determinadas disposies em matria de direito de autor e direitos conexos aplicveis radiodifuso por satlite e retransmisso por cabo (JO L 248 de 6.10.1993, p. 15). (8) Directiva 93/98/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1993, relativa harmonizao do prazo de proteco dos direitos de autor e de certos direitos conexos (JO L 290 de 24.11.1993, p. 9). (9) Directiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maro de 1996, relativa proteco jurdica das bases de dados (JO L 77 de 27.3.1996, p. 20). (10) JO L 281 de 23.11.1995, p. 31. (11) JO L 167 de 22.6.2001, p. 10.

ANEXO E TRECHOS DO COMMUNICATIONS DECENCY ACT PERTINENTES ISENO DE RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE SERVIOS DE INTERNET Communications Decency Act Enacted by the U.S. Congress on February 1, 1996 SECTION 1. SHORT TITLE; REFERENCES. (a) Short Title This Act may be cited as the Telecommunications Act of 1996'. (b) References Except as otherwise expressly provided, whenever in this Act an amendment or repeal is expressed in terms of an amendment to, or repeal of, a section or other provision, the reference shall be considered to be made to a section or other provision of the Communications Act of 1934 (47 U.S.C. 151 et seq.). TITLE V OBSCENITY AND VIOLENCE Subtitle A Obscene, Harassing, and Wrongful Utilization of Telecommunications Facilities SEC. 501. SHORT TITLE. This title may be cited as the Communications Decency Act of 1996. SEC. 502. OBSCENE OR HARASSING USE OF TELECOMMUNICATIONS FACILITIES UNDER THE COMMUNICATIONS ACT OF 1934. Section 223 (47 U.S.C. 223) is amended (1) by striking subsection (a) and inserting in lieu thereof: (a) Whoever (1) in interstate or foreign communications (A) by means of a telecommunications device knowingly (i) makes, creates, or solicits, and (ii) initiates the transmission of, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication which is obscene, lewd, lascivious, filthy, or indecent, with intent to annoy, abuse, threaten, or harass another person; (B) by means of a telecommunications device knowingly (i) makes, creates, or solicits, and (ii) initiates the transmission of, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication which is obscene or indecent, knowing that the recipient of the communication is under 18 years of age, regardless of whether the maker of such communication placed the call or initiated the communication; (C) makes a telephone call or utilizes a telecommunications device, whether or not conversation or communication ensues, without disclosing his identity and with intent to annoy, abuse, threaten, or harass any person at the called number or who receives the communications; (D) makes or causes the telephone of another repeatedly or continuously to ring, with intent to harass any person at the called number; or (E) makes repeated telephone calls or repeatedly initiates communication with a telecommunications device, during which conversation or communication ensues, solely to harass any person at the called number or who receives the communication; or (2) knowingly permits any telecommunications facility under his control to be used for any activity prohibited by paragraph (1) with the intent that it be used for such activity, shall be fined under title 18, United States Code, or imprisoned not more than two years, or both.; and (2) by adding at the end the following new subsections: (d) Whoever (1) in interstate or foreign communications knowingly (A) uses an interactive computer service to send to a specific person or persons under 18 years of age, or (B) uses any interactive computer service to display in a manner available to a person under 18 years of age, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication that, in context, depicts or describes, in terms patently offensive as measured by contemporary community standards, sexual or excretory activities or organs, regardless of whether the user of such service placed the call or initiated the communication; or (2) knowingly permits any telecommunications facility under such persons control to be used for an activity prohibited by paragraph (1) with the intent that it be used for such activity, shall be fined under title 18, United States Code, or imprisoned not more than two years, or both. (e) In addition to any other defenses available by law: (1) No person shall be held to have violated subsection (a) or (d) solely for providing access or connection to or from a facility, system, or network not under that persons control, including transmission, downloading, intermediate storage, access software, or other related capabilities that are incidental to providing such access or connection that does not include the creation of the content of the communication. (2) The defenses provided by paragraph (1) of this subsection shall not be applicable to a person who is a conspirator with an entity actively involved in the creation or knowing distribution of communications that violate this section, or who knowingly advertises the availability of such communications. (3) The defenses provided in paragraph (1) of this subsection shall not be applicable to a person who provides access or connection to a facility, system, or network engaged in the violation of this section that is owned or controlled by such person.

(4) No employer shall be held liable under this section for the actions of an employee or agent unless the employees or agents conduct is within the scope of his or her employment or agency and the employer (A) having knowledge of such conduct, authorizes or ratifies such conduct, or (B) recklessly disregards such conduct. (5) It is a defense to a prosecution under subsection (a)(1)(B) or (d), or under subsection (a)(2) with respect to the use of a facility for an activity under subsection (a)(1)(B) that a person (A) has taken, in good faith, reasonable, effective, and appropriate actions under the circumstances to restrict or prevent access by minors to a communication specified in such subsections, which may involve any appropriate measures to restrict minors from such communications, including any method which is feasible under available technology; or (B) has restricted access to such communication by requiring use of a verified credit card, debit account, adult access code, or adult personal identification number. (6) The Commission may describe measures which are reasonable, effective, and appropriate to restrict access to prohibited communications under subsection (d). Nothing in this section authorizes the Commission to enforce, or is intended to provide the Commission with the authority to approve, sanction, or permit, the use of such measures. The Commission shall have no enforcement authority over the failure to utilize such measures. The Commission shall not endorse specific products relating to such measures. The use of such measures shall be admitted as evidence of good faith efforts for purposes of paragraph (5) in any action arising under subsection (d). Nothing in this section shall be construed to treat interactive computer services as common carriers or telecommunications carriers. (f)(1) No cause of action may be brought in any court or administrative agency against any person on account of any activity that is not in violation of any law punishable by criminal or civil penalty, and that the person has taken in good faith to implement a defense authorized under this section or otherwise to restrict or prevent the transmission of, or access to, a communication specified in this section. (2) No State or local government may impose any liability for commercial activities or actions by commercial entities, nonprofit libraries, or institutions of higher education in connection with an activity or action described in subsection (a)(2) or (d) that is inconsistent with the treatment of those activities or actions under this section: Provided, however, That nothing herein shall preclude any State or local government from enacting and enforcing complementary oversight, liability, and regulatory systems, procedures, and requirements, so long as such systems, procedures, and requirements govern only intrastate services and do not result in the imposition of inconsistent rights, duties or obligations on the provision of interstate services. Nothing in this subsection shall preclude any State or local government from governing conduct not covered by this section. (g) Nothing in subsection (a), (d), (e), or (f) or in the defenses to prosecution under (a) or (d) shall be construed to affect or limit the application or enforcement of any other Federal law. (h) For purposes of this section (1) The use of the term `telecommunications device in this section (A) shall not impose new obligations on broadcasting station licensees and cable operators covered by obscenity and indecency provisions elsewhere in this Act; and (B) does not include an interactive computer service. (2) The term `interactive computer service has the meaning provided in section 230(e)(2). (3) The term `access software means software (including client or server software) or enabling tools that do not create or provide the content of the communication but that allow a user to do any one or more of the following: (A) filter, screen, allow, or disallow content; (B) pick, choose, analyze, or digest content; or (C) transmit, receive, display, forward, cache, search, subset, organize, reorganize, or translate content. (4) The term `institution of higher education has the meaning provided in section 1201 of the Higher Education Act of 1965 (20 U.S.C. 1141). (5) The term `library means a library eligible for participation in State-based plans for funds under title III of the Library Services and Construction Act (20 U.S.C. 355e et seq.).. SEC. 509. ONLINE FAMILY EMPOWERMENT. Title II of the Communications Act of 1934 (47 U.S.C. 201 et seq.) is amended by adding at the end the following new section: SEC. 230. PROTECTION FOR PRIVATE BLOCKING AND SCREENING OF OFFENSIVE MATERIAL. (a) Findings The Congress finds the following: (1) The rapidly developing array of Internet and other interactive computer services available to individual Americans represent an extraordinary advance in the availability of educational and informational resources to our citizens. (2) These services offer users a great degree of control over the information that they receive, as well as the potential for even greater control in the future as technology develops. (3) The Internet and other interactive computer services offer a forum for a true diversity of political discourse, unique opportunities for cultural development, and myriad avenues for intellectual activity. (4) The Internet and other interactive computer services have flourished, to the benefit of all Americans, with a minimum of government regulation. (5) Increasingly Americans are relying on interactive media for a variety of political, educational, cultural, and entertainment services. (b) Policy It is the policy of the United States (1) to promote the continued development of the Internet and other interactive computer services and other interactive media; (2) to preserve the vibrant and competitive free market that presently exists for the Internet and other interactive computer services, unfettered by Federal or State regulation;

(3) to encourage the development of technologies which maximize user control over what information is received by individuals, families, and schools who use the Internet and other interactive computer services; (4) to remove disincentives for the development and utilization of blocking and filtering technologies that empower parents to restrict their childrens access to objectionable or inappropriate online material; and (5) to ensure vigorous enforcement of Federal criminal laws to deter and punish trafficking in obscenity, stalking, and harassment by means of computer. (c) Protection for `Good Samaritan Blocking and Screening of Offensive Material (1) Treatment of publisher or speaker No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider. (2) Civil liability No provider or user of an interactive computer service shall be held liable on account of (A) any action voluntarily taken in good faith to restrict access to or availability of material that the provider or user considers to be obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is constitutionally protected; or (B) any action taken to enable or make available to information content providers or others the technical means to restrict access to material described in paragraph (1). (d) Effect on Other Laws (1) No effect on criminal law Nothing in this section shall be construed to impair the enforcement of section 223 of this Act, chapter 71 (relating to obscenity) or (relating to sexual exploitation of children) of title 18, United States Code, or any other Federal criminal statute. (2) No effect on intellectual property law Nothing in this section shall be construed to limit or expand any law pertaining to intellectual property. (3) State law Nothing in this section shall be construed to prevent any State from enforcing any State law that is consistent with this section. No cause of action may be brought and no liability may be imposed under any State or local law that is inconsistent with this section. (4) No effect on communications privacy law Nothing in this section shall be construed to limit the application of the Electronic Communications Privacy Act of 1986 or any of the amendments made by such Act, or any similar State law. (e) Definitions As used in this section: (1) Internet The term `Internet means the international computer network of both Federal and non-Federal interoperable packet switched data networks. (2) Interactive computer service The term `interactive computer service means any information service, system, or access software provider that provides or enables computer access by multiple users to a computer server, including specifically a service or system that provides access to the Internet and such systems operated or services offered by libraries or educational institutions. (3) Information content provider The term `information content provider means any person or entity that is responsible, in whole or in part, for the creation or development of information provided through the Internet or any other interactive computer service. (4) Access software provider The term `access software provider means a provider of software (including client or server software), or enabling tools that do any one or more of the following: (A) filter, screen, allow, or disallow content; (B) pick, choose, analyze, or digest content; or (C) transmit, receive, display, forward, cache, search, subset, organize, reorganize, or translate content..

ANEXO F ONLINE COPYRIGHT INFRINGMENT LIABILITY LIMITATION ACT, PARTE INTEGRANTE DO

DIGITAL MILLENIUM COPYRIGHT ACT, E SUA EXPOSIO DE MOTIVOS

TITLE II ONLINE COPYRIGHT INFRINGEMENT LIABILITY LIMITATION SEC. 201. SHORT TITLE. This title may be cited as the Online Copyright Infringement Liability Limitation Act. SEC. 202. LIMITATIONS ON LIABILITY FOR COPYRIGHT INFRINGEMENT. (a) IN GENERAL Chapter 5 of title 17, United States Code, is amended by adding after section 511 the following new section: 512. Limitations on liability relating to material online (a) TRANSITORY DIGITAL NETWORK COMMUNICATIONS A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the providers transmitting, routing, or providing connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the service provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course of such transmitting, routing, or providing connections, if (1) the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider; (2) the transmission, routing, provision of connections, or storage is carried out through an automatic technical process without selection of the material by the service provider; (3) the service provider does not select the recipients of the material except as an automatic response to the request of another person; (4) no copy of the material made by the service provider in the course of such intermediate or transient storage is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to anyone other than anticipated recipients, and no such copy is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to such anticipated recipients for a longer period than is reasonably necessary for the transmission, routing, or provision of connections; and (5) the material is transmitted through the system or network without modification of its content. (b) SYSTEM CACHING (1) LIMITATION ON LIABILITY A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the intermediate and temporary storage of material on a system or network controlled or operated by or for the service provider in a case in which (A) the material is made available online by a person other than the service provider, (B) the material is transmitted from the person described in subparagraph (A) through the system or network to a person other than the person described in subparagraph (A) at the direction of that other person, and (C) the storage is carried out through an automatic technical process for the purpose of making the material available to users of the system or network who, after the material is transmitted as described in subparagraph (B), request access to the material from the person described in subparagraph (A), if the conditions set forth in paragraph (2) are met. (2) CONDITIONS The conditions referred to in paragraph (1) are that (A) the material described in paragraph (1) is transmitted to the subsequent users described in paragraph (1)(C) without modification to its content from the manner in which the material was transmitted from the person described in paragraph (1)(A); (B) the service provider described in paragraph (1) complies with rules concerning the refreshing, reloading, or other updating of the material when specified by the person making the material available online in accordance with a generally accepted industry standard data communications protocol for the system or network through which that person makes the material available, except that this subparagraph applies only if those rules are not used by the person described in paragraph (1)(A) to prevent or unreasonably impair the intermediate storage to which this subsection applies; (C) the service provider does not interfere with the ability of technology associated with the material to return to the person described in paragraph (1)(A) the information that would have been available to that person if the material had been obtained by the subsequent users described in paragraph (1)(C) directly from that person, except that this subparagraph applies only if that technology (i) does not significantly interfere with the performance of the providers system or network or with the intermediate storage of the material; (ii) is consistent with generally accepted industry standard communications protocols; and (iii) does not extract information from the providers system or network other than the information that would have been available to the person described in paragraph (1)(A) if the subsequent users had gained access to the material directly from that person; (D) if the person described in paragraph (1)(A) has in effect a condition that a person must meet prior to having access to the material, such as a condition based on payment of a fee or provision of a password or other information, the service provider permits access to the stored material in significant part only to users of its system or network that have met those conditions and only in accordance with those conditions; and (E) if the person described in paragraph (1)(A) makes that material available online without the authorization of the copyright owner of the material, the service provider responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), except that this subparagraph applies only if (i) the material has previously been removed from the originating site or access to it has been disabled, or a court has ordered that the material be removed from the originating site or that access to the material on the originating site be disabled; and (ii) the party giving the notification includes in the notification a statement confirming that the material has been removed from the originating site or access to it has been disabled or that a court has ordered that the material be removed from the originating site or that access to the material on the originating site be disabled.

(c) INFORMATION RESIDING ON SYSTEMS OR NETWORKS AT DIRECTION OF USERS (1) IN GENERAL A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider (A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing; (ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or (iii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material; (B) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and (C) upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity. (2) DESIGNATED AGENT The limitations on liability established in this subsection apply to a service provider only if the service provider has designated an agent to receive notifications of claimed infringement described in paragraph (3), by making available through its service, including on its website in a location accessible to the public, and by providing to the Copyright Office, substantially the following information: (A) the name, address, phone number, and electronic mail address of the agent. (B) other contact information which the Register of Copyrights may deem appropriate. The Register of Copyrights shall maintain a current directory of agents available to the public for inspection, including through the Internet, in both electronic and hard copy formats, and may require payment of a fee by service providers to cover the costs of maintaining the directory. (3) ELEMENTS OF NOTIFICATION (A) To be effective under this subsection, a notification of claimed infringement must be a written communication provided to the designated agent of a service provider that includes substantially the following: (i) A physical or electronic signature of a person authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed. (ii) Identification of the copyrighted work claimed to have been infringed, or, if multiple copyrighted works at a single online site are covered by a single notification, a representative list of such works at that site. (iii) Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material. (iv) Information reasonably sufficient to permit the service provider to contact the complaining party, such as an address, telephone number, and, if available, an electronic mail address at which the complaining party may be contacted. (v) A statement that the complaining party has a good faith belief that use of the material in the manner complained of is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law. (vi) A statement that the information in the notification is accurate, and under penalty of perjury, that the complaining party is authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed. (B)(i) Subject to clause (ii), a notification from a copyright owner or from a person authorized to act on behalf of the copyright owner that fails to comply substantially with the provisions of subparagraph (A) shall not be considered under paragraph (1)(A) in determining whether a service provider has actual knowledge or is aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent. (ii) In a case in which the notification that is provided to the service providers designated agent fails to comply substantially with all the provisions of subparagraph (A) but substantially complies with clauses (ii), (iii), and (iv) of subparagraph (A), clause (i) of this subparagraph applies only if the service provider promptly attempts to contact the person making the notification or takes other reasonable steps to assist in the receipt of notification that substantially complies with all the provisions of subparagraph (A). (d) INFORMATION LOCATION TOOLS A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider referring or linking users to an online location containing infringing material or infringing activity, by using information location tools, including a directory, index, reference, pointer, or hypertext link, if the service provider (1)(A) does not have actual knowledge that the material or activity is infringing; (B) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or (C) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material; (2) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and (3) upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity, except that, for purposes of this paragraph, the information described in subsection (c)(3)(A)(iii) shall be identification of the reference or link, to material or activity claimed to be infringing, that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate that reference or link. (e) LIMITATION ON LIABILITY OF NONPROFIT EDUCATIONAL INSTITUTIONS. (1) When a public or other nonprofit institution of higher education is a service provider, and when a faculty member or graduate student who is an employee of such institution is performing a teaching or research function, for the purposes of subsections (a) and (b) such faculty member or graduate student shall be considered to be a person other than the institution, and for the purposes of subsections (c) and (d) such faculty members or graduate students knowledge or awareness of his or her infringing activities shall not be attributed to the institution, if

(A) such faculty members or graduate students infringing activities do not involve the provision of online access to instructional materials that are or were required or recommended, within the preceding 3-year period, for a course taught at the institution by such faculty member or graduate student; (B) the institution has not, within the preceding 3-year period, received more than 2 notifications described in subsection (c)(3) of claimed infringement by such faculty member or graduate student, and such notifications of claimed infringement were not actionable under subsection (f); and (C) the institution provides to all users of its system or network informational materials that accurately describe, and promote compliance with, the laws of the United States relating to copyright. (2) INJUNCTIONS For the purposes of this subsection, the limitations on injunctive relief contained in subsections (j)(2) and (j)(3), but not those in (j)(1), shall apply. (f) MISREPRESENTATIONS Any person who knowingly materially misrepresents under this section (1) that material or activity is infringing, or (2) that material or activity was removed or disabled by mistake or misidentification, shall be liable for any damages, including costs and attorneys fees, incurred by the alleged infringer, by any copyright owner or copyright owners authorized licensee, or by a service provider, who is injured by such misrepresentation, as the result of the service provider relying upon such misrepresentation in removing or disabling access to the material or activity claimed to be infringing, or in replacing the removed material or ceasing to disable access to it. (g) REPLACEMENT OF REMOVED OR DISABLED MATERIAL AND LIMITATION ON OTHER LIABILITY (1) NO LIABILITY FOR TAKING DOWN GENERALLY Subject to paragraph (2), a service provider shall not be liable to any person for any claim based on the service providers good faith disabling of access to, or removal of, material or activity claimed to be infringing or based on facts or circumstances from which infringing activity is apparent, regardless of whether the material or activity is ultimately determined to be infringing. (2) EXCEPTION Paragraph (1) shall not apply with respect to material residing at the direction of a subscriber of the service provider on a system or network controlled or operated by or for the service provider that is removed, or to which access is disabled by the service provider, pursuant to a notice provided under subsection (c)(1)(C), unless the service provider (A) takes reasonable steps promptly to notify the subscriber that it has removed or disabled access to the material; (B) upon receipt of a counter notification described in paragraph (3), promptly provides the person who provided the notification under subsection (c)(1)(C) with a copy of the counter notification, and informs that person that it will replace the removed material or cease disabling access to it in 10 business days; and (C) replaces the removed material and ceases disabling access to it not less than 10, nor more than 14, business days following receipt of the counter notice, unless its designated agent first receives notice from the person who submitted the notification under subsection (c)(1)(C) that such person has filed an action seeking a court order to restrain the subscriber from engaging in infringing activity relating to the material on the service providers system or network. (3) CONTENTS OF COUNTER NOTIFICATION To be effective under this subsection, a counter notification must be a written communication provided to the service providers designated agent that includes substantially the following: (A) A physical or electronic signature of the subscriber. (B) Identification of the material that has been removed or to which access has been disabled and the location at which the material appeared before it was removed or access to it was disabled. (C) A statement under penalty of perjury that the subscriber has a good faith belief that the material was removed or disabled as a result of mistake or misidentification of the material to be removed or disabled. (D) The subscribers name, address, and telephone number, and a statement that the subscriber consents to the jurisdiction of Federal District Court for the judicial district in which the address is located, or if the subscribers address is outside of the United States, for any judicial district in which the service provider may be found, and that the subscriber will accept service of process from the person who provided notification under subsection (c)(1)(C) or an agent of such person. (4) LIMITATION ON OTHER LIABILITY A service providers compliance with paragraph (2) shall not subject the service provider to liability for copyright infringement with respect to the material identified in the notice provided under subsection (c)(1)(C). (h) SUBPOENA TO IDENTIFY INFRINGER (1) REQUEST A copyright owner or a person authorized to act on the owners behalf may request the clerk of any United States district court to issue a subpoena to a service provider for identification of an alleged infringer in accordance with this subsection. (2) CONTENTS OF REQUEST The request may be made by filing with the clerk (A) a copy of a notification described in subsection (c)(3)(A); (B) a proposed subpoena; and (C) a sworn declaration to the effect that the purpose for which the subpoena is sought is to obtain the identity of an alleged infringer and that such information will only be used for the purpose of protecting rights under this title. (3) CONTENTS OF SUBPOENA The subpoena shall authorize and order the service provider receiving the notification and the subpoena to expeditiously disclose to the copyright owner or person authorized by the copyright owner information sufficient to identify the alleged infringer of the material described in the notification to the extent such information is available to the service provider. (4) BASIS FOR GRANTING SUBPOENA If the notification filed satisfies the provisions of subsection (c)(3)(A), the proposed subpoena is in proper form, and the accompanying declaration is properly executed, the clerk shall expeditiously issue and sign the proposed subpoena and return it to the requester for delivery to the service provider. (5) ACTIONS OF SERVICE PROVIDER RECEIVING SUBPOENA Upon receipt of the issued subpoena, either accompanying or subsequent to the receipt of a notification described in subsection (c)(3)(A), the service provider shall expeditiously disclose to the copyright owner or person authorized by the copyright owner the information required by the subpoena, notwithstanding any other provision of law and regardless of whether the service provider responds to the notification.

(6) RULES APPLICABLE TO SUBPOENA Unless otherwise provided by this section or by applicable rules of the court, the procedure for issuance and delivery of the subpoena, and the remedies for noncompliance with the subpoena, shall be governed to the greatest extent practicable by those provisions of the Federal Rules of Civil Procedure governing the issuance, service, and enforcement of a subpoena duces tecum. (i) CONDITIONS FOR ELIGIBILITY (1) ACCOMMODATION OF TECHNOLOGY The limitations on liability established by this section shall apply to a service provider only if the service provider (A) has adopted and reasonably implemented, and informs subscribers and account holders of the service providers system or network of, a policy that provides for the termination in appropriate circumstances of subscribers and account holders of the service providers system or network who are repeat infringers; and (B) accommodates and does not interfere with standard technical measures. (2) DEFINITION As used in this subsection, the term standard technical measures means technical measures that are used by copyright owners to identify or protect copyrighted works and (A) have been developed pursuant to a broad consensus of copyright owners and service providers in an open, fair, voluntary, multiindustry standards process; (B) are available to any person on reasonable and nondiscriminatory terms; and (C) do not impose substantial costs on service providers or substantial burdens on their systems or networks. (j) INJUNCTIONS The following rules shall apply in the case of any application for an injunction under section 502 against a service provider that is not subject to monetary remedies under this section: (1) SCOPE OF RELIEF (A) With respect to conduct other than that which qualifies for the limitation on remedies set forth in subsection (a), the court may grant injunctive relief with respect to a service provider only in one or more of the following forms: (i) An order restraining the service provider from providing access to infringing material or activity residing at a particular online site on the providers system or network. (ii) An order restraining the service provider from providing access to a subscriber or account holder of the service providers system or network who is engaging in infringing activity and is identified in the order, by terminating the accounts of the subscriber or account holder that are specified in the order. (iii) Such other injunctive relief as the court may consider necessary to prevent or restrain infringement of copyrighted material specified in the order of the court at a particular online location, if such relief is the least burdensome to the service provider among the forms of relief comparably effective for that purpose. (B) If the service provider qualifies for the limitation on remedies described in subsection (a), the court may only grant injunctive relief in one or both of the following forms: (i) An order restraining the service provider from providing access to a subscriber or account holder of the service providers system or network who is using the providers service to engage in infringing activity and is identified in the order, by terminating the accounts of the subscriber or account holder that are specified in the order. (ii) An order restraining the service provider from providing access, by taking reasonable steps specified in the order to block access, to a specific, identified, online location outside the United States. (2) CONSIDERATIONS The court, in considering the relevant criteria for injunctive relief under applicable law, shall consider (A) whether such an injunction, either alone or in combination with other such injunctions issued against the same service provider under this subsection, would significantly burden either the provider or the operation of the providers system or network; (B) the magnitude of the harm likely to be suffered by the copyright owner in the digital network environment if steps are not taken to prevent or restrain the infringement; (C) whether implementation of such an injunction would be technically feasible and effective, and would not interfere with access to noninfringing material at other online locations; and (D) whether other less burdensome and comparably effective means of preventing or restraining access to the infringing material are available. (3) NOTICE AND EX PARTE ORDERS Injunctive relief under this subsection shall be available only after notice to the service provider and an opportunity for the service provider to appear are provided, except for orders ensuring the preservation of evidence or other orders having no material adverse effect on the operation of the service providers communications network. (k) DEFINITIONS (1) SERVICE PROVIDER (A) As used in subsection (a), the term service provider means an entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the users choosing, without modification to the content of the material as sent or received. (B) As used in this section, other than subsection (a), the term service provider means a provider of online services or network access, or the operator of facilities therefor, and includes an entity described in subparagraph (A). (2) MONETARY RELIEF As used in this section, the term monetary relief means damages, costs, attorneys fees, and any other form of monetary payment. (l) OTHER DEFENSES NOT AFFECTED The failure of a service providers conduct to qualify for limitation of liability under this section shall not bear adversely upon the consideration of a defense by the service provider that the service providers conduct is not infringing under this title or any other defense. (m) PROTECTION OF PRIVACY Nothing in this section shall be construed to condition the applicability of subsections (a) through (d) on (1) a service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity, except to the extent consistent with a standard technical measure complying with the provisions of subsection (i); or (2) a service provider gaining access to, removing, or disabling access to material in cases in which such conduct is prohibited by law.

(n) CONSTRUCTION Subsections (a), (b), (c), and (d) describe separate and distinct functions for purposes of applying this section. Whether a service provider qualifies for the limitation on liability in any one of those subsections shall be based solely on the criteria in that subsection, and shall not affect a determination of whether that service provider qualifies for the limitations on liability under any other such subsection.. TITLE II ONLINE COPYRIGHT INFRINGEMENT LIABILITY LIMITATION Title II preserves strong incentives for service providers and copyright owners to cooperate to detect and deal with copyright infringements that take place in the digital networked environment. At the same time, it provides greater certainty to service providers concerning their legal exposure for infringements that may occur in the course of their activities. SECTION 201. SHORT TITLE The Senate recedes to House section 201. This section sets forth the short title of the Act. The Senate accepts the House formulation. SECTION 202. LIMITATIONS ON LIABILITY FOR COPYRIGHT INFRINGEMENT The Senate recedes to House section 202 with modification. This section amends chapter 5 of the Copyright Act (17 U.S.C. 501, et seq.) to create a new section 512, titled Limitations on liability relating to material online. New Section 512 contains limitations on service providers liability for five general categories of activity set forth in subsections (a) through (d) and subsection (g). As provided in subsection (l), Section 512 is not intended to imply that a service provider is or is not liable as an infringer either for conduct that qualifies for a limitation of liability or for conduct that fails to so qualify. Rather, the limitations of liability apply if the provider is found to be liable under existing principles of law. This legislation is not intended to discourage the service provider from monitoring its service for infringing material. Courts should not conclude that the service provider loses eligibility for limitations on liability under section 512 solely because it engaged in a monitoring program. The limitations in subsections (a) through (d) protect qualifying service providers from liability for all monetary relief for direct, vicarious and contributory infringement. Monetary relief is defined in subsection (k)(2) as encompassing damages, costs, attorneys fees, and any other form of monetary payment. These subsections also limit injunctive relief against qualifying service providers to the extent specified in subsection (j). To qualify for these protections, service providers must meet the conditions set forth in subsection (i), and service providers activities at issue must involve a function described in subsection (a), (b), (c), (d) or (g), respectively. The liability limitations apply to networks operated by or for the service provider, thereby protecting both service providers who offer a service and subcontractors who may operate parts of, or an entire, system or network for another service provider. Subsection (b) provides for a limitation on liability with respect to certain acts of system caching. Paragraphs (5) and (6) of this subsection refer to industry standard communications protocols and technologies that are only now in the initial stages of development and deployment. The conferees expect that the Internet industry standards setting organizations, such as the Internet Engineering Task Force and the World Wide Web Consortium, will act promptly and without delay to establish these protocols so that subsection (b) can operate as intended. Subsection (e) is included by the conferees in order to clarify the provisions of the bill with respect to the liability of nonprofit institutions of higher learning that act as service providers. This provision serves as a substitute for section 512(c)(2) of the House bill and for the study proposed by section 204 of the Senate amendment. In general, Title II provides that a university or other public or nonprofit institution of higher education which is also a service provider (as that term is defined in title II) is eligible for the limitations on liability provided in title II to the same extent as any other service provider. However, the conferees recognize that the university environment is unique. Ordinarily, a service provider may fail to qualify for the liability limitations in Title II simply because the knowledge or actions of one of its employees may be imputed to it under basic principles of respondeat superior and agency law. The special relationship which exists between universities and their faculty members (and their graduate student employees) when they are engaged in teaching or research is different from the ordinary employeremployee relationship. Since independence freedom of thought, word and action is at the core of academic freedom, the actions of university faculty and graduate student teachers and researchers warrant special consideration in the context of this legislation. This special consideration is embodied in new subsection (e), which provides special rules for determining whether universities, in their capacity as a service provider, may or may not be liable for acts of copyright infringement by faculty members or graduate students in certain circumstances. Subsection (e)(1) provides that the online infringing actions of faculty members or graduate student employees, which occur when they are performing a teaching or research function, will not be attributed to an institution of higher education in its capacity as their employer for purposes of section 512, if certain conditions are met. For the purposes of subsections (a) and (b) of section 512, such faculty member or graduate student shall be considered to be a person other than the institution, and for the purposes of subsections (c) and (d) of section 512 the faculty members or graduate students knowledge or awareness of his or her infringing activities will not be attributed to the institution, when they are performing a teaching or research function and the conditions in paragraphs (A)(C) are met. When the faculty member or the graduate student employee is performing a function other than teaching or research, this subsection provides no protection against liability for the institution if infringement occurs. For example, a faculty member or graduate student is performing a function other than teaching or research when the faculty member or graduate student is exercising institutional administrative responsibilities, or is carrying out operational responsibilities that relate to the institutions function as a service provider. Further, for the exemption to apply on the basis of research activity, the research must be a genuine academic exercise i.e. a legitimate scholarly or scientific investigation or inquiry rather than an activity which is claimed to be research but is undertaken as a pretext for engaging in infringing activity. In addition to the teaching or research function test, the additional liability protections contained in subsection (e)(1) do not apply unless the conditions in paragraphs (A) through (C) are satisfied. First, paragraph (A) requires that the infringing activities must not involve providing online access to instructional materials that are required or recommended for a course taught by the infringing

faculty member and/or the infringing graduate student within the last three years. The reference to providing online access to instructional materials includes the use of e-mail for that purpose. The phrase required or recommended is intended to refer to instructional materials that have been formally and specifically identified in a list of course materials that is provided to all students enrolled in the course for credit; it is not intended, however, to refer to the other materials which, from time to time, the faculty member or graduate student may incidentally and informally bring to the attention of students for their consideration during the course of instruction. Second, under paragraph (B) the institution must not have received more than two notifications of claimed infringement with respect to the particular faculty member or particular graduate student within the last three years. If more than two such notifications have been received, the institution may be considered to be on notice of a pattern of infringing conduct by the faculty member or graduate student, and the limitation of subsection (e) does not apply with respect to the subsequent infringing actions of that faculty member or that graduate student. Where more than two notifications have previously been received with regard to a particular faculty member or graduate student, the institution will only become potentially liable for the infringing actions of that faculty member or that graduate student. Any notification of infringement that gives rise to a cause of action for misrepresentation under subsection (f) does not count for purposes of paragraph (B). Third, paragraph (C) states that the institution must provide to the users of its system or network whether they are administrative employees, faculty, or students materials that accurately describe and promote compliance with copyright law. The legislation allows, but does not require, the institutions to use relevant informational materials published by the U.S. Copyright Office in satisfying the condition imposed by paragraph (C). Subsection (e)(2) defines the terms and conditions under which an injunction may be issued against an institution of higher education that is a service provider in cases to which subsection (e)(1) applies. First, all the factors and considerations taken into account by a court under 17 U.S.C. 502 will apply in the case of any application for an injunction in cases covered by this subsection. In addition, the court is also required to consider the factors of particular significance in the digital environment listed in subsection (j)(2). Finally, the provisions contained in (j)(3), concerning notice to the service provider and the opportunity to appear, are also applicable in cases to which subsection (e)(1) applies. The conferees also want to emphasize that nothing contained in subsection (e) should be interpreted to establish new liability for institutions of higher education, including under the doctrines of respondeat superior, or of contributory liability, where liability does not now exist. Further, subsection (e) does not alter any of the existing limitations on the rights of copyright owners that are already contained in the Copyright Act. So, for example, subsection (e) has no impact on the fair use (section 107) doctrine or the availability of fair use in a university setting; similarly, section 110 of the Copyright Act dealing with classroom performance and distance learning is not changed by subsection (e). In this regard, subsection (e) is fully consistent with the rest of section 512, which neither creates any new liabilities for service providers, nor affects any defense to infringement available to a service provider. Finally, subsection (e) has no applicability to any case asserting that a university is liable for copyright infringement in any capacity other than as a service provider.

ANEXO G BOLETIM DE INFORMAO A RESPEITO DOS COOKIES ELABORADO PELO COMPUTER INCIDENT

ADVISORY CAPABILITY, DO DEPARTAMENTO DE ENERGIA NORTE-AMERICANO

INFORMATION BULLETIN I-034: Internet Cookies March 12, 1998 23:00 GMT PROBLEM: Cookies are short pieces of data used by web servers to help identify web users. The popular concepts and rumors about what a cookie can do has reached almost mystical proportions, frightening users and worrying their managers. PLATFORM: Any platform that can use a modern web browser. DAMAGE: No damage to files or systems. Cookies are only used to identify a web user though they may be used to track a users browsing habits. SOLUTION: No files are destroyed or compromised by cookies, but if you are concerned about being identified or about having your web browsing traced through the use of a cookie, set your browser to not accept cookies or use one of the new cookie blocking packages. Note that blocking all cookies prevents some online services from working. Also, preventing your browser from accepting cookies does not make you an anonymous user, it just makes it more difficult to track your usage. VULNERABILITY ASSESSMENT: The vulnerability of systems to damage or snooping by using web browser cookies is essentially nonexistent. Cookies can only tell a web server if you have been there before and can pass short bits of information (such as a user number) from the web server back to itself the next time you visit. Most cookies last only until you quit your browser and then are destroyed. A second type of cookie known as a persistent cookie has an expiration date and is stored on your disk until that date. A persistent cookie can be used to track a users browsing habits by identifying him whenever he returns to a site. Information about where you come from and what web pages you visit already exists in a web servers log files and could also be used to track users browsing habits, cookies just make it easier. Internet Cookies The popular rumors about web cookies describe them as programs that can scan your hard drive and gather information about you including: passwords, credit card numbers, and a list of the software on your computer. None of this is close to the truth. A cookie is a short piece of data, not code, which is sent from a web server to a web browser when that browser visits the servers site. The cookie is stored on the users machine, but it is not an executable program and cannot do anything to your machine. Whenever a web browser requests a file from the web server that sent it a cookie, the browser sends a copy of that cookie back to the server along with the request. Thus a server sends you a cookie and you send it back whenever you request another file from the same server. In this way, the server knows you have visited before and can coordinate your access to different pages on its web site. For example, an Internet shopping site uses a cookie to keep track of which shopping basket belongs to you. A server cannot find out your name or e-mail address, or anything about your computer using cookies. Normally, cookies are only sent back to the server that originally sent them to the browser and to no one else. A server can set the domain attribute for a cookie so that any server in the same Internet subdomain as the computer that sent the cookie will have the cookie sent along with a file request. This is so those larger sites that utilize multiple servers can coordinate their cookies across all the servers. The domain path can not be set to send cookies to a subdomain outside of the subdomain where the server resides. A cookie is sent to a browser by including a line with the following syntax in the header of an HTML document. Note that the header is removed from the document before the browser displays it. Thus, you will not see the header lines if you execute the View, Source or View, Document Source commands in your browser. Set-Cookie: NAME=VALUE; expires=DATE;path=PATH; domain=DOMAIN_NAME; secure Here the upper case names are strings the server can set. NAME=VALUE is the name of the cookie and its VALUE. This is the data that the web server wants passed back to it when a browser requests another page. DATE is an attribute that determines how long the cookie persists on your system. If there is no expiration date, the cookie is stored in memory only and expires at the end of the current session (that is, when you quit the web browser). If the DATE attribute is in the future, the cookie is a persistent cookie and is saved in a file. Only persistent cookies can be used to track a user at more than one site. Setting the date for an existing cookie to be some day in the past deletes the cookie. DOMAIN_NAME is an attribute that contains the address of the server that sent the cookie and that will receive a copy of this cookie when the browser requests a file from that server. It defaults to the server that set the cookie if it is not explicitly set in the SetCookie: line. DOMAIN_NAME may be set to equal the subdomain that contains the server so that multiple servers in the same subdomain will receive the cookie from the browser. This allows larger web sites to coordinate multiple servers in the same subdomain. For example, if the DOMAIN_NAME equals www.mydomain.com then machines named one.www.mydomain.com, two.www.mydomain.com, and three.www.mydomain.com would all receive the cookie from the browser. The value of DOMAIN_NAME is limited such that only hosts within the indicated subdomain may set a cookie for that subdomain and the subdomain name is required to contain at least two or three dots in it. Two dots are required if the top level domain is: .COM, .EDU, .NET, .ORG, .GOV, .MIL, or .INT. Three dots are required for any other domain. This is to prevent the subdomain from being set to something like .COM, the subdomain of all commercial machines. PATH is an attribute that is used to further refine when a cookie is sent back to a server. When the PATH attribute is set, a cookie is only sent back to the server if both the DOMAIN_NAME and the PATH match for the requested file. secure is an attribute that specifies that the cookie is only sent if a secure channel (https) is being used.

What Information Can A Server Get From A Browser ================================================ When a browser sends a request to a server, it includes its IP address, the type of browser you are using, and the operating system of your computer. This information is usually logged in the servers log file. A cookie sent along with the request can add only that information, which is contained in the cookie and which, was originally sent to the browser by the same server. Thus, there is no additional personal information explicitly sent to the server by allowing cookies. Cookies and shopping Sites ========================== As mentioned above, cookies are used by Internet shopping sites to keep track of you and your shopping cart. When you first visit an Internet shopping site, you are sent a cookie containing the name (ID number) of a shopping cart. Each time you select an item to purchase, that item is added to the shopping cart. When you are done with your shopping, the checkout page lists all the items in the shopping cart tied to that cookie. Without cookies, you would have to keep track of all the items you want to buy and type them into the checkout page or buy each item, one at a time. Another method is for the shopping site to send a separate cookie containing the item number to your browser whenever you select an item to purchase. Your browser sends all those cookies along with the request for the checkout page. The checkout page uses the cookies to make a list of the items you want to purchase. Cookies and Custom Home Pages ============================= Another use of cookies is to create customized home pages. A cookie is sent to your browser for each of the items you expect to see on your custom home page. Whenever you request your custom home page your cookies are sent along with the request to tell the server which items to display. Without cookies, a server would require you to identify yourself each time you visit the custom page so it knows what items to display. The server would also have to store the custom page settings for every visitor. Cookies and Buying Habits ========================= One of the less admirable uses of cookies, and the one that is causing all the controversy, is its use as a device for tracking the browsing and buying habits of individual web users. On a single web site or a group of web sites within a single subdomain, cookies can be used to see what web pages you visit and how often you visit them. This information is also in the servers log files and so the use of a cookie here does not increase a servers ability to track you, it just makes it easier. On multiple client sites being serviced by a single marketing site, cookies can be used to track your browsing habits on all the client sites. The way this works is a marketing firm contracts with multiple client sites to display its advertising. The client sites simply put an <IMG> tag on their web pages to display the image containing the marketing firms advertisement. The tag does not point to an image file on the clients machine but contains the URL of the marketing firms advertisement server and includes the URL of the clients page. Thus when you open a page on the clients site the advertisement you see was actually obtained from the advertising firms site. The advertising firm sends a cookie along with the advertisement, and that cookie is sent back to the advertising firm the next time you view any page containing one if its advertisements. If many web sites support the same advertising firm, that firm will be able to track your browsing habits from page to page within all the client sites. They will not be able to see what you do with the pages you view; they will only know which pages you are viewing, how often you view them, and the IP address of your computer. This information can be used to infer the things you are interested in and to target advertising to you based on those inferences. NOTE: A URL is a Uniform Resource Locator, which is a string containing the type of resource, IP address of the server machine containing the resource, and the path to the resource on the server. When you access a web page, the URL is what you type in the address field of the web browser. For example: http://ciac.llnl.gov/ciac/CIACHome.html is a URL for the CIACHome.html document, which is an http document, on the ciac.llnl.gov server in the /ciac directory. Examining Persistent Cookies Already On Your System =================================================== Persistent cookies are stored in different places on your system depending on which web browser and browser version you are using. Netscape stores all its persistent cookies in a single file named cookies.txt on the PC or magiccookie on the Macintosh. Both files are in the Netscape directory. You can open and edit this file with a text editor and delete any cookies that you dont want to keep or delete the file itself to get rid of all of your cookies. Internet Explorer stores persistent cookies in separate files named with the users name and the domain name of the site that sent the cookie. For example: yourname@ciac.txt. The cookie files are stored in /Windows/cookies or in /Windows/profiles//cookies directories, where is replaced with the users login name. If your operating system directory is not named Windows (such as Winnt for Windows NT) then look in that directory instead of the Windows directory. You can delete any of these files you do not want to keep. You can open these files to see where they came from and what information they contain. For example, the following are the contents of an Internet Explorer cookie file. Counter_Cookie 7 www.myplace.com/Java/ 0 2750889984 29260821 2802449904

29177426 * This particular cookie file was named orvis@java.txt. The file name is made up of the username (orvis) and the last part of the domain (java). The text Counter_Cookie is the name of the cookie and 7 is its value. The URL is the domain attribute and the numbers contain the date and other cookie attributes. This particular cookie implements a page counter that lists how many times you have visited a particular page. Whenever you visit that page, this cookie is sent along with the page request. The server then knows that this is the eighth (7 + 1) time you visited the page and inserts that number into the web page. It then increments the value of the cookie from 7 to 8 and sends it back to the browser along with the requested page. The new cookie replaces the old one so the next time you visit the number 8 is sent to the server. See the example in the Cookies, VBScript, JavaScript, and Java section below to see this page in action. Preventing Any Cookies from being Placed On Your System ======================================================= You can prevent any cookies from being sent to your system using the browser options. In Internet Explorer 4.0, choose the View, Internet Options command, click the Advanced tab and click the Disable All Cookie Use option. In Netscape 4.0, choose the Edit, Options command, click on Advanced and click the Disable Cookies option. After that, no cookies will be stored on your system. You will need to turn cookies back on if you want to use any online services that require them. You can also choose the option to prompt you before accepting a cookie, but at many sites you will be continually closing the warning dialog box. If you are using earlier versions of Netscape or Internet Explorer, you can require that the browser warn you before accepting a cookie, but it cannot block all cookies. At a busy shopping site, acknowledging all the warnings can get really tedious. There are some other methods for fooling your browser into not accepting a cookie discussed in the cookie web pages listed at the end of this bulletin. Cookie Blocking Software ======================== Several companies are offering special software packages that work with your web browser to control who can send you a cookie. In these packages, you designate which sites can send you a cookie and which can not, alleviating the need to turn cookie use on and off by hand. If you want to use cookies in some instances and not in others, one of these packages may make things easier. Several packages are listed at the following sites: http://www.cookiecentral.com/files.htm http://www.junkbusters.com/ht/en/links.html#nsclean Cookies, VBScript, JavaScript, and Java ======================================= Programs written in VBScript, JavaScript, and Java that are attached to a web page can read and store cookies on your system. The limitations on these cookies are the same as cookies sent to your browser by the server that sent you the program. Cookies created by these programs can only pass information from one page to the next. The following site demonstrates a page counter using JavaScript. http://www.sna.com/mmatteo/Java/jscookies.html More Cookie Information ======================= The following web sites are just a few of the sites that specialize in cookie information. Yahoo: http://www.yahoo.com search for cookie. Netscapes cookie specification: http://www.netscape.com/newsref/std/cookie_spec.html Netscapes cookie security FAQ http://search.netscape.com/assist/security/faqs/cookies.html Cookie Central: http://www.cookiecentral.com Junkbusters: http://www.junkbusters.com CIAC services are available to DOE, DOE Contractors, and the NIH. CIAC can be contacted at: Voice: +1 925-422-8193 (7 x 24) FAX:+1 925-423-8002 STU-III: +1 925-423-2604 E-mail: ciac@ciac.org World Wide Web: http://www.ciac.org/ Anonymous FTP: ftp.ciac.org This document was prepared as an account of work sponsored by an agency of the United States Government. Neither the United States Government nor the University of California nor any of their employees, makes any warranty, express or implied, or assumes any legal liability or responsibility for the accuracy, completeness, or usefulness of any information, apparatus, product, or process disclosed, or represents that its use would not infringe privately owned rights. Reference herein to any specific commercial products, process, or service by trade name, trademark, manufacturer, or otherwise, does not necessarily constitute or imply its endorsement, recommendation or favoring by the United States Government or the University of California. The views and opinions of authors expressed herein do not necessarily state or reflect those of the United States Government or the University of California, and shall not be used for advertising or product endorsement purposes.
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