Autos n 023.12.

030817-0 Ao: Ao Penal - Ordinrio/Comum Autor: Ministrio Pblico Estadual - 35 Promotoria de Justia Acusado: Ademilton Nilton dos Passos Junior, Carlos Eduardo de Souza, Evandro dos Santos de Oliveira e Rafael Henrique Dias de Oliveira Vistos para sentena. Com a vinda do auto de priso em flagrante, foi determinada abertura de vista ao Ministrio Pblico antes da anlise do artigo 310 do CPP. Com vista dos autos, manifestou-se o Parquet pela legalidade do flagrante e pelo arbitramento de fiana para todos os conduzidos. Ofereceu denncia. Trato, pois, de ao penal intentada pelo representante do Ministrio Pblico em face de Ademilton Nilton dos Passos Junior, Carlos Eduardo de Souza, Evandro dos Santos de Oliveira e Rafael Henrique Dias de Oliveira, todos j qualificados nos autos, imputando-lhes a prtica do crime de transporte ilegal de arma de fogo (art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei 10.826/03), e quanto a Carlos Eduardo de Souza, ainda, o cometimento do delito de desobedincia (art. 330 do Cdigo Penal), assim descritos na pea acusatria:
1 Fato - Desobedincia Na madrugada do dia 1 de junho de 2012, por volta da 0h30min, na Rua Silva Jardim, Centro, nesta Cidade, o denunciado CARLOS EDUARDO DE SOUZA desobedeceu ordem legal de parada solicitada pela Guarda Municipal de Florianpolis/SC, em razo de manobras bruscas na conduo do veculo SEAT/CORDOBA, Placa MCF-8039, conforme Boletim de Ocorrncia das fls. 34/35. Ao agir, o denunciado, juntamente com as pessoas abaixo identificadas, ao perceber a aproximao da viatura da Guarda Municipal, empreendeu fuga, na conduo do sobredito veculo, ocasio em que foi perseguido e, no local acima indicado, recebeu ordem legal de parada dada por um funcionrio pblico, ou seja, um dos Guardas Municipais, qual no obedeceu. 2 Fato Transporte Ilegal de Arma de Fogo Na madrugada do dia 1 de junho de 2012, por volta da 0h30min, na Rua Silva Jardim, Centro, nesta Cidade, os denunciados ADEMILTON NILTON DOS PASSOS JUNIOR, CARLOS EDUARDO DE SOUZA, EVANDRO DOS SANTOS DE OLIVEIRA e RAFAEL HENRIQUE DIAS DE OLIVEIRA, em comunho de esforos e conjugao de vontades, transportavam, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar, dentro do veculo SEAT/CORDOBA, Placa MCF- 8039, arma de fogo de uso proibido e munies, consistentes em 1 (um) revlver marca Taurus, calibre .38, com a numerao suprimida/raspada e municiado com 6 (seis) cartuchos intactos, conforme o Termo de Exibio e Apreenso da fl. 21. "Nesse contexto, os denunciado, previamente ajustados entre si, aderidos conduta um do outro, ao receberem a ordem de parada proferida pela Guarda Municipal desta Cidade, jogaram pela janela do automvel acima detalhado,
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onde todos estavam trafegando, a referida arma de fogo que transportavam ilegalmente. Ato contnuo, arrancaram bruscamente com o carro mas decidiram parar, cerca de 500 metros daquele local, onde a Viatura n. 106 da Guarda Municipal encontrou o artefato por eles dispensado, razo pela qual foram todos presos em flagrante delito.

Vieram os autos conclusos. o relatrio. Fundamento e decido. Da anlise do auto, no obstante j ter o Ministrio Pblico oferecido denncia e entendido pela legalidade da apreenso da materialidade de delito e do prprio flagrante efetuado, insta reconhecer que, nos termos do artigo 144, seus incisos e 8, da Constituio da Repblica, o flagrante foi ilegal. Com efeito, no se desconhece a polmica instaurada em torno do "rol" do mencionado artigo 144 se taxativo ou no a despeito de uma simples leitura conduzir concluso de que tal "rol" , de fato, taxativo. Recentemente, na ADIN n. 2.827-RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a taxatividade do rol disposto no artigo 144, sendo defesa aos Estados-membros a criao de rgo de segurana pblica diverso daqueles previstos no mencionado. A deciso restou assim ementada:
Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Emenda Constitucional n 19, de 16 de julho de 1997, Constituio do Estado do Rio Grande do Sul; expresso "do Instituto-Geral de Percias" contida na Emenda Constitucional n 18/1997, Constituio do Estado do Rio Grande do Sul; e Lei Complementar n 10.687/1996, com as alteraes introduzidas pela Lei Complementar n 10.998/1997, ambas do Estado do Rio Grande do Sul 3. Criao do Instituto-Geral de Percias e insero do rgo no rol daqueles encarregados da segurana pblica. 4. O requerente indicou os dispositivos sobre os quais versa a ao, bem como os fundamentos jurdicos do pedido. Preliminar de inpcia da inicial rejeitada. 5. Observncia obrigatria, pelos Estados-membros, do disposto no art. 144 da Constituio da Repblica. Precedentes. 6. Taxatividade do rol dos rgos encarregados da segurana pblica, contidos no art. 144 da Constituio da Repblica. Precedentes. 7. Impossibilidade da criao, pelos Estados-membros, de rgo de segurana pblica diverso daqueles previstos no art. 144 da Constituio. Precedentes. 8. Ao Instituto-Geral de Percias, institudo pela norma impugnada, so incumbidas funes atinentes segurana pblica. 9. Violao do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituio da Repblica. 10. Ao direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente.

Ora, se o rol do artigo 144 da CR taxativo, no se pode tolerar a atuao da Guarda Municipal em exerccio de polcia ostensiva (preventiva). No presente caso, os guardas municipais, ao visualizarem veculo com quatro integrantes, em situao na qual no havia existncia flagrante de delito aparente portanto, no se tratava de flagrante , mas,
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na suspeita levantada, passaram a perseguir, em evidente abuso de autoridade, o veculo alvo da fiscalizao, para depois realmente se certificarem de que havia crime. Depreende-se, claramente, atuao de preveno da ordem pblica, prpria da Polcia Militar ou Civil. Dessarte, a Guarda Municipal no um, nem outro. Sua funo constitucional guardar espaos pblicos e no fazer ao tpica de polcia, instituio que no ! Nesse sentido, a ordem de parada por parte da Guarda Municipal foi ilegal, pois, sem flagrante delito ocorrendo e ex ante, jamais poderia ter perseguido e mandado parar o veculo. Interessante notar, a respeito da atuao do Ministrio Pblico, que tal posicionamento tambm foi abraado institucionalmente. Conforme salientado por Thiago Augusto Vieira, em monografia defendida na Universidade Federal de Santa Catarina, sobre o ttulo o "Poder de Polcia e os Limites de Atribuies das Guardas Municipais" (Florianpolis, UFSC, 2010, p. 25), o Ministrio Pblico de Santa Catarina, autor da ADIN n. 2008.145151-7, fundamentou o pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade de Lei Municipal que permitia o policiamento ostensivo em relao Guarda e a fiscalizao do trnsito urbano e do meio ambiente, com fora no entendimento de que o "rol" do artigo 144 da CR taxativo. Assim o disse o Ministrio Pblico, cujo excerto do pedido inicial foi transcrito no item 03.01 da deciso. Com efeito, tal o caso dos autos, em que a atuao da Guarda Municipal foi ilegal, pois exerceu, em primeiro lugar, policiamento ostensivo e vigilncia da ordem pblica. Nessa senda, a ineficincia do Estado na segurana pblica no pode se sobrepujar ao Estado Democrtico de Direito. Vive-se sob o imprio do Direito e a competncia administrativa somente decorre de Lei. E, tal Lei tem a Constituio da Repblica como baluarte. Ocorre que num Estado Democrtico de Direito, os "fins" no podem justificar os "meios". No fosse isso, no haveria a proibio de utilizao de provas ilcitas no ordenamento. Isso dizer o bvio, novamente. Portanto, no possvel tolerar inconstitucionalidades flagrantes, tais como a atuao da Guarda Municipal de Florianpolis com atribuio das Polcias. Sublinhe-se que quando houver flagrante se pode prender, como qualquer do povo. No se pode fazer "blitz", mandar parar, fazer averiguaes, porque tudo isso no lhes autorizado pelo Direito! Discutir tal alterao remete necessariamente discusso sobre a delegabilidade ou no do Poder de Polcia. Para citar novamente Thiago Augusto Vieira, em monografia sobre o "Poder de polcia e os limites de atribuies das guardas municipais" (Florianpolis, UFSC, 2010, p. 25), extrai-se, oportunamente, a seguinte concluso:
Diante do exposto, em resumo, pode-se dizer que maior parte das posies doutrinrias e jurisprudenciais continuam a assentar que o poder de polcia indelegvel, por ser poder tpico do Estado. Todavia, registra-se entendimentos contrrios a defenderem a delegabilidade do poder de polcia quando seu exerccio encontra-se nas modalidades do poder de gesto, quais sejam, o consentimento e a fiscalizao de polcia.

Nesse ponto, existe posicionamento da 5 Turma do Superior Tribunal de Justia (HC n. 2009/0035533-0) entendendo que a Guarda Municipal, ao realizar polcia ostensiva (atribuio exclusiva da polcia militar, art. 144, 5, CR), atuaria no permissivo elencado no artigo 301 do Cdigo de Processo Penal "qualquer do povo poder
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(...) prender qualquer que seja encontrado em flagrante delito.". de se registrar que tal entendimento, correto, inclusive, no encontra respaldo no caso em concreto. Isso porque no havia qualquer estado de flagrncia no momento em que a Guarda Municipal passou a perseguir o veculo com os conduzidos. E mais: pronunciou ordem de parada, sem, entretanto, ter competncia para faz-lo, atuando contra a lei e o disposto na CR. O guarda municipal Rodrigo esclareceu:
(...) quando, por volta das 0h30min, perceberam a movimentao suspeita de um veculo Seat cordoba de cor cinza e placas ..., na Avenida Mauro Ramos no centro da cidade, o qual ao perceber a presena da guarnio passou a realizar manobras bruscas e tentar se distanciar da viatura; que a guarnio passou a acompanh-lo quando na Rua Silva Jardim foi solicitado ao condutor do referido veculo que encostasse na via; que o condutor, aparentemente estacionava o carro quando um objeto foi atirado para fora da janela do motorista e imediatamente o veculo arrancou bruscamente tentando se evadir do local; que neste instante a guarnio comunicou uma segunda viatura (VTR 106) que j os seguia para que recuperasse o objeto dispensado pelos ocupantes do veculo e iniciou a perseguio durante aproximadamente 500 metros at que o motorista decidiu finalmente foi forado a parar [sic] (...)

Frise-se que o veculo conduzido por Carlos Eduardo de Souza passou em frente aos guardas municipais, os quais a desnuda-se a tpica realizao de atos de polcia militar "julgaram" estarem os integrantes do veculo em "atitude suspeita", passando a persegui-los. O prprio guarda municipal esclarece que, percebendo atitude suspeita, passou a seguir o veculo. Trata-se evidentemente de atividade tpica da Polcia Militar preveno da ordem pblica dado que no havia qualquer estado de flagrncia. Consequentemente, a ordem de parada foi ilegal. No ponto, Thiago Augusto Vieira (Florianpolis, UFSC, 2010, p. 60) cita excerto da Apelao Criminal n. 1.270.983-9, de Santos, 4 Turma, rel. Des. Marco Nahum, da lavra do Desembargador Eduardo Pereira Santos Jnior, do Tribunal de Justia de So Paulo:
Na verdade, a questo foi invertida, pois no houve a priso em flagrante e depois a busca pessoal com a apreenso da arma, mas, ao contrrio, primeiro houve a revista pessoal e apreenso da arma e, posteriormente, a priso em flagrante, inclusive porque nenhum dos guardas municipais perseguia o ru em razo da prtica de ilcito, mas apenas "desconfiaram" do mesmo [sic] e em razo de tal desconfiana houve a busca pessoal com apreenso da arma na cintura daquele, que, ento, gerou a priso em flagrante do acusado por portar ilegalmente arma de fogo. "Dessa forma, patente que a prpria priso em flagrante estava nula, j que decorrente de diligncia ilegal, qual seja, a busca pessoal no acusado por autoridade incompetente, inclusive porque a prova obtida por meio de revista pessoal realizada por guarda municipal ilegtima, por ausncia de autorizao legal, contaminando tudo que dela derivou. (grifei, sublinhei).

Mutatis mutandis, quando os guardas municipais avistaram o

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veculo com quatro integrantes, no havia qualquer delito flagrante. Apenas o fato de quatro homens estarem no interior do automvel, em subjetiva "atitude suspeita". Ressalta-se que tal informao por demais relevante, pois somente foi verificada a presena de delito quando os membros da Guarda Municipal passaram a agir como polcia ostensiva, visualizando veculo suspeito e no comunicando incontinenti a Polcia Militar. Ao contrrio, os prprios agentes exerceram fiscalizao e efetuaram a abordagem do veculo. Dito em outras palavras: os guardas municipais no viram qualquer crime em ao; somente quatro homens em um veculo, 00h30min. Portanto, no se diga que algum "do povo", ao ver passar veculo com indivduos em atitude suspeita, pode persegui-lo e ordenar a parada do automvel para fiscalizao. O que os guardas municipais fizeram foi fiscalizao preventiva. Na sequncia, ante o ato de fiscalizao, a sim houve arma sendo dispensada. Depois se deu o flagrante, mas a atuao j era totalmente ilegal. Cabe aqui mencionar a citao trazida por Thiago Augusto Vieira, na monografia acima j citada (Florianpolis, UFSC, 2010, p. 32):
A primeira condio de legalidade a competncia do agente. No h, em direito administrativo, competncia geral ou universal: a lei preceitua, em relao a cada funo pblica, a forma e o momento do exerccio das atribuies do cargo. No competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. A competncia , sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador.

Verificando a ilegalidade da atuao da Guarda Municipal em matria de polcia ostensiva, o juzo da 7 Vara Federal Criminal da Seo Judiciria de So Paulo (Autos n. 0004088-31.2009.4.03.6181), absolveu o acusado por conta da atuao da Guarda Municipal. oportuna a citao de parte da sentena:
Neste ponto que se deve fazer a ressalva relativa ao procedimento estatal adotado. notrio que depois de mais de 20 anos da chamada "Constituio Cidad" em vigor, o Estado ainda no conseguiu, nem se esfora para tanto, dar cumprimento aos direitos fundamentais nela assegurados. Conforme relatado anteriormente, os fatos no ocorreram dentro de algum bem ou patrimnio pertencente ao Municpio de Cotia. A Guarda Civil no tem atribuies para realizar atos prprios da Polcia Militar, ou at mesmo da Polcia Civil. O artigo 144, 8., da carta poltica confere as guardas municipais unicamente poder de polcia atinente a proteo de seus bens, servios e instalaes. A Guarda Municipal no tem o poder de realizar buscas pessoais em quem quer que seja, ainda mais decorrentes de denncia annima noticiando a prtica de eventual crime. A ao dos guardas civis no pode ser chancelada pelo Poder Judicirio. A prova produzida mediante ao abusiva do Estado deve ser, conforme manda a Constituio Federal, declarada ilcita, nos termos do artigo 5., inciso LVI, da Carta Magna. A apreenso das duas cdulas pelos guardas civis foi ilegal. Neste aspecto, ante a ilicitude da prova, e considerando a ausncia de qualquer outra no contaminada por aquela, deve-se reconhecer a total ausncia de provas

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contra o acusado, at porque, recaindo a ilicitude na prpria prova material, a existncia do crime pode ser completamente desconsiderada nestes autos. Ainda que assim no fosse, sendo ilcita a diligncia realizada pela guarda civil, tambm o crime, no aspecto da autoria, resta indemonstrado. Por fim, deve-se assinalar que as questes alusivas ao erro de tipo e aplicao do princpio da insignificncia ficam prejudicadas ante o reconhecimento da ilicitude da prova. de rigor a absolvio, tendo em vista que, reconhecida a ilicitude da prova, no subsistem elementos de prova da existncia do fato. (grifei, sublinhei)

In casu, admitir prova obtida ilicitamente seria convalidar a atuao inconstitucional da Guarda Municipal de Florianpolis como polcia ostensiva. Trata-se, pois, de vcio insanvel, que atenta contra a Constituio da Repblica, no obstante entendimentos contrrios que olvidam o papel de guardio da lei exercido pelo Judicirio e pelo Ministrio Pblico. Revelada a atuao inconstitucional e ilegal da Guarda Municipal, que exerceu fiscalizao (polcia ostensiva), nascedouro do flagrante que se l integrando a denncia ofertada, verifica-se a ilegalidade da materialidade de delito obtida atravs de tal atuao, a qual, no sendo de se obter por qualquer outro meio lcito, nas circunstncias demonstradas, desconsiderada como prova do crime, o que arrasta para o mesmo destino a autoria do delito. Por tais razes, nos termos do artigo 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, REJEITO A DENNCIA de fls. II-VI, diante ausncia de materialidade. Expeam-se os alvars de soltura. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, remetam-se cpias integrais ao Ministrio Pblico para apurao de eventual crime por parte dos guardas municipais. Aps, arquivem-se. Florianpolis (SC), 11 de junho de 2012. Alexandre Morais da Rosa Juiz de Direito

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