PRESENTE E FUTURO DOS DIREITOS DO HOMEM

- Bobbio afirma que o problema mais grave atualmente, com relao aos direitos do homem, no o de fundament-los, mas sim o de proteg-los. -Assim, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, tambm poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que apesar de solenes as declaraes, eles sejam continuamente violados. -Entende-se que a exigncia do respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais nasce da convico, partilhada universalmente, de que eles possuem fundamento. O problema mais urgente que temos que enfrentar no o do fundamento mas o das garantias, ou seja, no necessrio considerar o problema do fundamento como inexistente, mas como um problema j resolvido e que no precisamos nos preocupar por ora. - Com efeito, pode-se dizer que o problema do fundamento dos direito humanos teve sua soluo com a Declarao Universal dos Direitos Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1948. - A Declarao Universal dos Direitos do Homem representa a manifestao da nica prova atravs da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido. Essa a prova do consenso geral acerca de sua validade. -H trs modos de fundar os valores: deduzi-los de um dado objetivo constante, considera-los como verdades evidentes em si mesmas, ou considera-los como descobertas que num dado perodo histrico eram aceitas. -O terceiro modo de justificar os valores consiste em mostrar que so apoiados no consenso, o que significa que um valor tanto mais fundado quanto mais aceito. Com o argumento do consenso, substitui-se pela prova da intersubjetividade a prova da objetividade, considerada impossvel ou extremamente incerta. Trata-se certamente de um fundamento histrico, e como tal, no absoluto. Porm, este fundamento histrico do consenso o nico que pode ser factualmente comprovado. A Declarao Universal dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior prova histrica at hoje dada pelo consenso. - Com a Declarao, um sistema de valores , pela primeira vez na histria, universal, no apenas em princpio, mas tambm de fato na medida em que o

consenso sobre sua validade e a sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado. - Somente depois da Declarao Universal dos Direitos do Homem que podemos ter a certeza histrica de que a humanidade partilha alguns valores comuns, e podemos finalmente crer na universalidade dos valores, sendo tal crena historicamente legtima, ou seja, universal significa no algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pela universalidade dos homens. -Na histria da formao das declaraes de direitos podem-se distinguir trs fases. As declaraes nascem como teorias filosficas, sua primeira fase deve ser buscada nas obras dos filsofos. John Locke, por exemplo, afirmava que o verdadeiro estado do homem no o estado civil, mas o natural, ou seja, o estado de natureza no qual os homens so livres e iguais, sendo o estado civil uma mera criao artificial, que no tem outra meta alm de permitir a mais ampla explicitao da liberdade e da igualdade naturais. A Declarao Universal dos Direitos do Homem conserva certos resqucios desse jusnaturalismo, por exemplo, ao afirmar que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Porm, apenas um resqucio, afinal a liberdade e a igual dos homens no so um dado de fato, mas um ideal a ser perseguido. Enquanto teorias filosficas, as primeiras afirmaes dos direitos do homem so pura e simplesmente a expresso de um pensamento individual, so universais em relao ao contedo, na medida em que se dirigem a um homem racional fora do tempo e do espao, mas so extremamente limitadas em relao sua eficcia, na medida em que so proposta para um futuro legislador. - O segundo momento da Declarao dos Direitos do Homem consiste na passagem da teoria para a pratica, do direito somente pensado para o realizado. Nessa passagem, a firmao dos direitos do homem ganha uma concreticidade, mas perde em universalidade, Os direitos so doravante protegidos, mas valem somente no mbito do Estado que os reconhece, no mais so diretos do homem e sim apenas do cidado. -Com a Declarao Universal dos Direitos do Homem tem inicio uma terceira fase, na qual a formao dos direitos ,ao mesmo tempo, universal e positiva. universal no sentido que de os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou daquele Estadi, mas todos os homens. Positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio Estado. No final desse processo, os diretos do cidado tero se transformado positivamente em direito do homem, ou seja, sero direitos do cidado daquela cidade que no tem fronteiras, porque compreende toda a

humanidade, em outras palavras, direitos do homem enquanto cidado do mundo. -Somos tentados a descrever o processo de desenvolvimento que culmina da Declarao Universal dos Direitos do Homem tambm de outro modo, servindo-nos das categorias tradicionais do direito natural e do direito positivo: os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvemse como direitos particulares positivos, para finalmente encontrarem sua plena realizao como como direitos positivos universais. A Declarao Universal dos Direitos do Homem contm em germe a sntese de um movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta do direito positivo, e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm ela concreta, dos direitos positivos universais. - A Declarao Universal dos Direitos do Homem apenas o inicio de um processo longo cuja realizao final ainda no somos capazes de ver. A Declarao algo mais do que um sistema doutrinrio, porem algo menos do que um sistema de normas jurdicas. Os princpios de que faz pregoeira no so normas jurdicas, mas um ideal a ser alcanado. Uma remisso s normas jurdicas existe, mas est contida num juzo hipottico. -Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais, a nica defesa possvel contra a sua violao pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistncia. Mais tarde, nas Constituies que reconheceram a proteo jurdica de alguns desses direitos, o direito natural de resistncia transformou-se no direito positivo de promover uma ao judicial contra os prprios rgos do Estado. Mas para os cidados de um Estado que no tenha reconhecido os direitos do homem como direitos dignos de proteo, s lhes resta aberto o caminho do chamado direito de resistncia. Somente a extenso dessa proteo de alguns Estados para todos os Estados e, ao mesmo tempo, a proteo desses mesmos direitos num degrau mais alto do que o Estado, ou seja, o degrau da comunidade internacional, total ou parcial, poder tornar cada vez menos provvel a alternativa entre opresso e resistncia. -Mas h tambm problemas de desenvolvimento, que dizem respeito ao prprio contedo da Declarao. Com relao ao contedo, ou seja, quantidade e qualidade dos direitos elencados, a Declarao no pode apresentar nenhuma pretenso de ser de finitiva. Tambm os direitos do homem so direitos histricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua prpria emancipao e das transformaes das condies de vida que essas lutas produzem. - Sabemos hoje que tambm os direitos ditos humanos so o produto no da natureza, mas da civilizao humana; enquanto direitos histricos, eles so mutveis, ou seja, suscetveis de transformao e de ampliao. O

desenvolvimento dos direitos do homem passou por trs fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto , todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativamente, como no-impedimento, mas positivamente como autonomia tiveram como consequncia a participao cada vez mais ampla, generalizada e freqente dos membros de uma comunidade no poder poltico (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclama dos os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigncias podemos mesmo dizer, de novos valores , como os do bemestar e da igualdade no apenas formal, e que poderamos chamar de liberdade atravs ou por meio do Estado. - Os direitos elencados na Declarao no so os nicos e possveis direitos do homem: so os direitos do homem histrico, tal como este se configurava na mente dos redatores da Declarao aps a tragdia da Segunda Guerra Mundial, numa poca que tivera incio com a Revoluo Francesa e desembocara na Revoluo Sovitica. O desenvolvimento da tcnica, a transformao das condies econmicas e sociais, a ampliao dos conhecimentos e a intensificao dos meios de comunicao podero produzir tais mudanas na organizao da vida humana e das relaes sociais que se criem ocasies favorveis para o nascimento de novos carecimentos e, portanto, para novas demandas de liberdade e de poderes. Comea a se esboar, contra o direito de expressar as prprias opinies, o direito verdade das informaes. - Declarao Universal representa a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores fundamentais na segunda metade do sculo XX. uma sntese do passado e uma inspirao para o futuro: mas suas tbuas no foram gravadas de uma vez para sempre. A comunidade internacional se encontra hoje diante no s do problema de fornecer garantias vlidas para aqueles direitos, mas tambm de aperfeioar continuamente o contedo da Declarao, articulando-o, especificando-o, atualizando-o, de modo a no deix-lo cristalizar-se e enrijecer-se em frmulas tanto mais solenes quanto mais vazias. - O importante no fundamentar os direitos do homem, mas proteg-los. No preciso aduzir aqui que, para proteg-los, no basta proclam-los. O problema real que temos de enfrentar, contudo, o das medidas imaginadas e imaginveis para a efetiva proteo desses direitos. - H duas ordens de dificuldades: uma de natureza mais propriamente jurdicopoltica, outra substancial, ou seja, inerente ao contedo dos direitos em pauta. A primeira dificuldade depende da prpria natureza da comunidade

internacional, ou, mais precisamente, do tipo de relaes existentes entre os Estados singulares, e entre cada um dos Estados singulares e a comunidade internacional tomada em seu conjunto. Os organismos internacionais possuem, em relao aos Estados que os compem, uma vis directiva e no coactiva. Para que a vis directiva alcance seu prprio fim, so necessrias, em geral, uma ou outra destas duas condies, melhor sendo quando as duas ocorrem em conjunto: a) o que a exerce deve ter muita autoridade, ou seja, deve incutir, se no temor reverencial, pelo menos respeito; b) aquele sobre o qual ela se exerce deve ser muito razovel, ou seja, deve ter uma disposio genrica a considerar como vlidos no s os argumentos da fora, mas tambm os da razo. Ainda que toda generalizao seja indbta e as relaes entre os Estados e os organismos internacionais possam ser de natureza muito diversa, preciso admitir que existem casos nos quais faltam uma ou outra das duas condies, quando no faltam ambas. E precisamente nesses casos que se pode verificar mais facilmente a situao de insuficiente, e at mesmo de inexistente, proteo dos direitos do homem, situao que deveria ser remediada pela comunidade internacional. - O desprezo pelos direitos do homem no plano interno e o escasso respeito autoridade internacional no plano externo marcham juntos. Quanto mais um governo for autoritrio em relao liberdade dos seus cidados, tanto mais ser libertrio (que me seja permitido usar essa expresso) em face da autoridade internacional. -A teoria poltica distingue hoje, substancialmente, duas formas de controle social, a influncia e o poder (entendendo-se por influncia o modo de controle que determina a ao do outro incidindo sobre sua escolha, e por poder o modo de controle que determina o comportamento do outro pondo-o na impossibilidade de agir diferentemente). Mesmo partindo-se dessa distino, resulta claro que existe uma diferena entre a proteo jurdica em sentido estrito e as garantias internacionais: a primeira serve-se da forma de controle social que o poder; as segundas so fundadas exclusivamente na influncia. - O controle dos organismos internacionais corresponde bastante bem s trs formas de influncia, mas estanca diante da primeira forma de poder. Contudo, precisamente com a primeira forma de poder que comea aquele tipo de proteo a que estamos habituados, por uma longa tradio, a chamar de jurdica. - As atividades at aqui implementadas pelos organismos internacionais, tendo em vista a tutela dos direitos do homem, podem ser consideradas sob trs aspectos: promoo, controle e garantia. Por promoo, entende-se o conjunto de aes que so orientadas para este duplo objetivo: a) induzir os Estados que no tm uma disciplina especfica para a tutela dos direitos do homem a introduzi-la; b) induzir os que j a tm a aperfeio-la, seja com relao ao

direito substancial, seja com relao aos procedimentos. Por atividades de controle, entende-se o conjunto de medidas que os vrios organismos internacionais pem em movimento para verificar se e em que grau as recomendaes foram acolhidas, se e em que grau as convenes foram respeitadas. Dois modos tpicos para exercer esse controle, so os relatrios que cada Estado signatrio da conveno se compromete a apresentar sobre as medidas adotadas para tutelar os direitos do homem de acordo com o prprio pacto (cf. art. 40), bem como os comunicados com os quais um Estado membro denuncia que um outro Estado membro no cumpriu as obrigaes decorrentes do pacto (cf. art. 41). Finalmente, por atividades de garantia (talvez fosse melhor : dizer de garantia em sentido estrito), entende-se a organizao de uma autntica tutela jurisdicional de nvel internacional, que substitua a nacional. A separao entre as duas primeiras formas de tutela dos direitos do homem e a terceira bastante ntida: enquanto a promoo e o controle se dirigem exclusivamente para as garantias existentes ou a instituir no interior do Estado, ou seja, tendem a reforar ou a aperfeioar o sistema jurisdicional nacional, a terceira tem como meta a criao de uma nova e mais alta jurisdio, a substituio da garantia nacional pela internacional, quando aquela for insuficiente ou mesmo inexistente. - S ser possvel falar legitimamente de tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdio internacional conseguir impor-se e superpor-se s jurisdies nacionais, e quando se realizar a passagem da garantia dentro do Estado que ainda a caracterstica predominante da atual fase para a garantia contra o Estado. - Deve-se recordar que a luta pela afirmao dos direitos do homem no interior de cada Estado foi acompanhada pela instaurao dos regimes representativos, ou seja, pela dissoluo dos Estados de poder concentrado. A luta pela afirmao dos direitos do homem tambm contra o Estado pressuponha uma mudana que, de fato, j est em andamento, ainda que lento, sobre a concepo do poder externo do Estado em relao aos outros Estados, bem como um aumento do carter representativo dos organismos internacionais. Chamamos de Estados de direito os Estados onde funciona regularmente um sistema de garantias dos direitos do homem: no mundo, existem Estados de direito e Estados no de direito. - No h dvida de que os cidados que tm mais necessidade da proteo internacional so os cidados dos Estados no de direito. Mas tais Estados so, precisamente, os menos inclinados a aceitar as transformaes da comunidade internacional que deveriam abrir caminho para a instituio e o bom funcionamento de uma plena proteo jurdica dos direitos do homem. Dito de modo drstico: encontramo-nos hoje numa fase em que, com relao tutela internacional dos direitos do homem, onde essa possvel talvez no seja necessria, e onde necessria bem menos possvel.

- Alm das dificuldades jurdico-polticas, a tutela dos direitos do homem vai de encontro a dificuldades inerentes ao prprio contedo desses direitos. A maior parte desses direitos so agora aceitos pelo senso moral comum, cr-se que o seu exerccio seja igualmente simples. Mas, ao contrrio, terrivelmente complicado. - Entende-se por valor absoluto o estatuto que cabe a pouqussimos direitos do homem, vlidos em todas as situaes e para todos os homens sem distino. Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situao que se verifica muito raramente; a situao na qual existem direitos fundamentais que no esto em concorrncia com outros direitos igualmente fundamentais. - Na maioria das situaes em que est em causa um direito do homem, ao contrrio, ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e no se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Nesses casos, que so a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais no absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insupervel na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que sempre uma questo de opinio estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro comea, a delimitao do mbito de um direito fundamental do homem extremamente varivel e no pode ser estabelecida de uma vez por todas.