DIREITO E SOCIEDADE: DUALISMO OU MONISMO?

RESUMO Trata o artigo da inter-relao entre Direito e Sociedade, num momento de rompimento de paradigmas antigos ante aos novos anseios sociais, com o objetivo de explicitar os problemas acerca da criao do Direito, da atuao do Estado frente aos novos problemas sociais recorrentes ao Poder Judicirio, bem como abordar, brevemente, as doutrinas do pluralismo jurdico como forma de adequao do Direito Sociedade. A pesquisa, adstrita aos objetivos propostos, desenvolve-se pelo levantamento bibliogrfico pertinente ao tema, constante de livros, de artigos e da legislao nacional. Ao final, chega-se ao ponto em que se descobre a importncia do Direito criado no seio social, como fruto de uma atuao humana natural e predisposta. PALAVRAS-CHAVE: Direito. Sociedade. Conflito social. Fonte do Direito. Pluralismo jurdico.

ABSTRACT

This article deals with the interrelationship between law and society, in a moment of breaking old paradigms in the presence of new social aspirations, aiming to cover problems regarding the creation of the Law, the acting of the State against new social problems recurring to the Court Administration, as well as briefly approach doctrines of juridical pluralism as a form of adequacy of the Law to the Society. This research, restricted to the proposed objectives, is developed by raising relevant bibliography to the subject, constant of books, articles and national legislation. Eventually, it is reached the point where it is discovered the importance of Social Law created within society, as the result of natural and predisposed human activity. KEY-WORDS: Law. Society. Social conflict. Law source. Juridical pluralism.

1. INTRODUO

cedia a relao intrnseca entre Direito e sociedade. O que se discute, modernamente, o quo esto ligadas as duas instituies. Se, por um lado, o Direito regulamenta os comportamentos sociais, dos indivduos entre si, no intuito de tornar possvel uma convivncia aceitvel, justa, harmoniosa, ao prescrever as
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Anderson Freire de Sousa (Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia, UNEB. Professor Auxiliar - FACAPE. Especialista em Direito Pblico pela AEVSF. Advogado civilista. Graduando em Psicologia na Universidade Federal do Vale do So Francisco UNIVASF. E-mail: anderson.freire@ig.com.br).

condutas corretas e repreender as que julga nocivas, de outra banda, esquece-se da multifacetria realidade social, no enquadrvel num modelo hipotticocomportamental, e, portanto, no regulvel por normas fechadas, ainda que, at certo ponto, legtimas.

A vida humana, pois, social, composta por tantos elementos quantos sejam os anseios, objetivos, concepes, frustraes, ideais etc. dos indivduos do grupo social. Ao tentar reunir, num grande bolo jurdico-positivo, tais elementos, o Estado incorre no equvoco de desconsiderar os fundamentos das idiossincrasias de cada indivduo, ou de grupo de pessoas, ainda que no mesmo espao geopoltico, que no se correlacionam com os alicerces do edifcio positivo.

E como conciliar os interesses dos pequenos grupos sociais, submetidos a uma ordem jurdica imposta, cujas fundamentaes desprezam sua vivncia diria, suas angstias e seus desejos? possvel a existncia do pluralismo jurdico? Qual a fonte do Direito? O estgio atual do Direito e da sociedade exige a quebra de paradigmas jurdicos? Quais so as novas demandas individuais e coletivas?

Nessa linha de raciocnio, desenvolve-se a pesquisa considerando as questes propostas e oferecendo, dentro daquilo que o presente estudo permite, as respostas, ou que se pode chamar de sugestes.

2. ESTADO: A ORIGEM NICA DA NORMA JURDICA?

Quando se pensa em fonte do Direito, o pensamento que vem mente norma jurdica. Mas quem cria a norma jurdica? O Estado, pensa -se, tambm. Contudo, esquece-se de que a fonte primeira do Direito o fato social. Este responsvel pela criao de normas jurdicas, apreendidas dentro do seio da sociedade. As normas jurdicas, positivadas que sejam pelo ente estatal sem o fundamento emprico da realidade social viva, sero nada mais do que artificialismo normativo.

O Direito Natural, no como conjunto de princpios morais imutveis, atemporais, universais, mas com o sentido que se lhe emprega Goffredo Telles Junior 2, de que se constitui de um conjunto de normas consentneas com um sistema tico de referncia, vigente em determinada coletividade, ou seja, conjunto de normas autorizantes em que a inteligncia governante da coletividade consigna os movimentos humanos que podem ser oficialmente exigidos, e os que so oficialmente proibidos, de acordo com o sistema tico vigente, deve regular as relaes em sociedade, mas sem desprezar as vicissitudes da realidade social.

Um Direito que procura ser razo e deciso ltima dos conflitos sociais, preterindo de sua fonte primordial, no pode alcanar um nvel de satisfatoriedade material adequado sua finalidade. No se pode achar que decises formais encerram o conflito social.

Portanto, sendo a sociedade a entidade reveladora das normas jurdicas, quer positivadas, quer no, nela que se devem buscar as solues para os conflitos materializados. Interessante registrar a lio de Flvio Bortolozzi Junior3, pautada nos ensinamentos de Georges Gurvitch:
Gurvitch sustenta que o Estado no a nica nem a primeira fonte do mundo jurdico, coexistindo com inmeros outros grupos sociais independentes do Estado e capazes de produzir formas jurdicas. Para melhor compreendermos a concepo de Gurvitch, deve-se ressaltar o fato de que (...) chaque groupe et chaque ensemble possde, em effet, la capacit dengendrer son propre ordre juridique autonome rglant as vie intrieure (... cada grupo e cada conjunto possui, efetivamente, a capacidade de produzir sua prpria ordem jurdica autnoma, regulando sua vida interna)(Traduo no original).

Destarte, percebe-se que o Estado no a origem imediata do Direito, mas um meio formal de sua institucionalizao. As normas jurdicas devem ser alcanadas por meio de interpretao que no despreze os valores sociais, culminando com sua aplicao adequada s demandas sociais.
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Direito Quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. So Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2006. Pluralismo Jurdico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, UNIBRASIL, 2010.

3. AS NOVAS DEMANDAS SOCIAIS

J passou o tempo em que o Estado era o nico responsvel pelos processos de formulao, implementao, avaliao e controle de lio de Marcelo Viana Estevo de Moraes4
O aumento da populao, o dinamismo econmico e dos mercados, a ascenso da nova classe mdia e os avanos tecnolgicos traduzem-se em demandas por mais e melhores servios pblicos de crescente complexidade, paradoxalmente associados a novos processos de trabalho mais simples e rpidos. O desafio que se impe a construo de um Estado inteligente, que seja instrumento da ao coletiva dessa sociedade em transformao, na consecuo de uma estratgia nacional de desenvolvimento.

polticas pblicas. A

passividade dos sditos cedeu espao participao cidad na gesto estatal. Na

O Estado precisa estar atento acerca dos novos anseios dos indivduos e como tais anseios sero atendidos. A alterao de classe social gera expectativas outras que no as existentes atualmente. Com a mudana do status social, vem o problema da adequao das polticas pblicas. E se o Estado no faz face a elas, o que resta s pessoas? A busca pela efetivao dos seus direitos na esfera de atuao do Poder Judicirio. Sendo o Direito uma instituio forjada nos caldeires da realidade social, como pode o Poder Judicirio negar direitos to cristalinos, como sade, desenvolvimento, emprego, greve, educao de qualidade, acesso aos meios de informao e de tecnologia, aos cidados, mesmo que ao arrepio da atividade legiferante? o que menciona Luiz Werneck Vianna5:
Cito um caso, o da Empresa Brasileira de Aeronutica S/A (Embraer), que dizia respeito ao tema da demisso imotivada, previsto na Constituio, mas
4

MORAES, Marcelo Viana Estevo de et ali. Avanos e desafios na gesto da fora de trabalho no Poder Executivo federal in Estado, instituies e democracia : repblica / Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Braslia: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : grfs., mapas, tabs. (Srie Eixos Estratgicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituies e da Democracia; Livro 9) 5 VIANNA, Luiz Werneck. A atualidade da questo republicana no Brasil do sculo XXI: Entrevista in Estado, instituies e democracia: repblica / Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Braslia: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : grfs., mapas, tabs. (Srie Eixos Estratgicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituies e da Democracia ; Li vro 9)

ainda no regulamentado. A deciso do juiz Mauricio Godinho Delgado, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), foi de criar a lei. Na existncia do princpio constitucional, que interdita a demisso imotivada e na lacuna da lei, ele disse no: dado isso, dado o princpio tal da Constituio, dado o valor tal da Constituio, a dignidade da pessoa humana, do trabalho, s pode haver demisso imotivada com prvia audincia do sindicato dos trabalhadores. Se isso vai resistir, no sei, a deciso foi por cinco votos a quatro, mas est l. Foi um momento em que claramente o Judicirio devassou os limites que o separam do Legislativo.

Veja-se que a efetivao de direitos ocorre ainda que no haja norma jurdica positivada, isto , mesmo que o Estado no tenha formalizado o direito existente na conscincia popular. Quando isso ocorre, o Poder Judicirio se v numa situao delicada: efetivar o direito e transpor a linha divisria entre os Poderes ou sofrer as presses dos grupos sociais. Embora parea um tanto quanto nociva a transgresso da tnue barreira entre os Poderes, certo que a vida social no pode ficar engessada dentro do formalismo institucional criado pelo Estado. De fato, o Poder uno e do povo emana e para este deve conformar o Direito. Todavia, no se prope a anarquia da desorganizao dos Poderes, mas apenas a possibilidade de um deles vir a corrigir o desvio ou a falta de atuao do outro. Afinal, o estabelecimento dos Poderes foi calcado no sistema de pesos e contrapesos (checks and balances).

Assim, em ltima anlise, o fato de o Poder Judicirio romper alguns paradigmas jurdicos, na prestao da tutela efetiva, no constitui nenhuma atrocidade em face do Estado. O Direito, como produto da realidade social, no pode ficar merc da inrcia dos rgos estatais.

4. POSSVEL O PLURALISMO JURDICO?

A ideia de que o Direito provm nica e exclusivamente do Estado est perdendo fora. A noo que se tem acerca da fonte do Direito como produto imposto pelo Estado no mais se justifica diante das novas concepes de Direito Vivo e de Direito Social.

A primeira delas obra de Eugen Ehrlich6, segundo o qual o Direito, para alm da mera atuao de positivao do Estado, possui um conceito muito mais amplo de formao normativo-jurdica:
Mas o mbito de validade dos cdigos to incalculavelmente vasto, as relaes jurdicas das quais eles tratam, to incomparavelmente mais ricas, mais variadas, mais cambiantes, como elas nunca foram, que o simples pensamento de esgot-las em um cdigo seria monstruosidade. Querer encerrar todo o Direito de um tempo ou de um povo nos pargrafos de um cdigo to razovel quanto querer prender uma correnteza numa lagoa.

Percebe-se, claramente, que o autor defende a ideia de pluralismo jurdico, no sentido de que, ante a falncia do monismo jurdico que prega o monoplio de criao do Direito pelo Estado, dada a incapacidade deste de resolver os conflitos sociais e atender aos anseios sociais, o ente estatal no consegue absorver toda a riqueza da vida social.

O autor apresenta categorias da realidade jurdica, assim sintetizadas por Flvio Bortolozzi Junior7:
Para Ehrlich, existem trs diferentes categorias de realidade jurdica. A primeira o Direito Estatal, que necessita de um aparato coativo e que surge exclusivamente com o Estado e no poderia existir sem ele. Exprimese na forma de leis, decretos, dentre outros. A segunda categoria o Direito dos Juzes, que guarda relao direta com o Direito Estatal. Este Direito composto pelas normas de deciso de casos concretos e litgios utilizadas pelos Juzes. Por fim, a terceira categoria o Direito Vivo, que consiste a base da ordem jurdica da sociedade humana e emerge dinamicamente das flutuaes da vida social. Apesar de no estar fixado em leis promulgadas pelo Estado, exerce um papel de organizao da vida em sociedade.

O prprio Ehrlich8 sintetiza seu pensamento afirmando que

O direito vivo no est nas proposies jurdicas do direito positivo, mas o que, porm, domina a vida. As fontes de seu conhecimento so (...) a observao direta da vida, do comrcio e da conduta, dos costumes, e dos usos e de todos os grupos, no somente os reconhecidos juridicamente,

EHRLICH, Eugen apud BORTOLOZZI JUNIOR, Flvio. Pluralismo Jurdico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, UNIBRASIL, 2010. 7 Idem. 8 Idem.

mas tambm aqueles que passaram despercebidos e que no foram considerados e, at mesmo, aqueles que a lei desaprovou.

A concepo de Direito Social fruto dos estudos de Georges Gurvitch9. De acordo com o autor, o Direito no pode ser dissociado da Sociologia Jurdica, propondo a denominada sociologizao do direito. Assim, a Sociologia Jurdica teria como funo a:
descrever o contedo positivo de cada uma das infinitas variedades de experincia jurdica, na medida em que esses contedos se expressam em fatos sensveis e conduta efetiva e de instituies. Ela relaciona essas condutas e essas instituies com outros fenmenos sociais, integrando-os no mesmo conjunto, no mesmo todo da vida social; por fim, ela investiga as causas de sua gnese, de seu desenvolvimento, de seu declnio.

Da mesma forma que Eugen Ehrlich, o estudioso prope o pluralismo jurdico, afirmando que os fatos normativos tambm so produtores de normas jurdicas. Segundo o autor, so fatos normativos os fatos sociais que tm a capacidade de, por sua to-s existncia, apreenderem valores positivos e, assim, produzirem condies mnimas de Justia10.

Ento, tendo-se em vista o que se afirmou anteriormente acerca da fonte do Direito, resta claro que no mais aceitvel a ideia de que a o Direito se resume ao que imposto pelo Estado. As palpitaes sociais no podem, e no devem, ser

desprezadas, haja vista sua fora criadora e integrativa da ordem jurdica.

Talvez seja por esta razo que as leis atuais, entre elas a Constituio de 1988, o Cdigo Civil de 2002, proponham princpios hermenuticos como o da funo social da propriedade, do contrato, da boa-f objetiva, da confiana etc., que se resumem a clusulas abertas que permitem ao juiz adequar, com a melhor proximidade possvel aos fatos sociais, a tutela jurisdicional ao caso concreto. Ao proceder assim, o juiz estar se valendo de conceitos abertos, previstos pelo Direito Positivo, mas cujo contedo ser buscado nos valores jurdicos materiais surgidos no seio social.

Idem. MORAIS, Jose Luis Bolsan de apud BORTOLOZZI JUNIOR, Flvio. Pluralismo Jurdico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, UNIBRASIL, 2010.
10

Os projetos dos Cdigos de Processos Civil e Penal tambm seguem esta linha de conceitos abertos, preenchidos com o Direito Vivo, ou Social, de que se falou h pouco, na busca por uma integrao entre Sociedade e Direito.

5. CONSIDERAES FINAIS

Por todo o exposto, verifica-se que o Estado, como no mais monopolizador da criao do Direito, deve ceder espao ao surgimento da ordem jurdica social, que congrega as normas positivas e as normas jurdico-sociais, num momento em que os anseios e conflitos sociais extrapolam o mbito regulatrio do direito formal. Sociedade e Direito num mesmo feixe jurdico-valorativo, abarcando, a um s tempo, as ordens jurdicas formal e informal, o poder criador do Estado e da coletividade; o pice da desintegrao dual entre Direito e Sociedade.

Diante das chamadas novas demandas, individuais e coletivas, o Estado no tem mais como responder, de forma satisfatria e na medida em que acionado, s aspiraes do todo social, plural e especfico, merecedor de tutela jurisdicional efetiva e pacificadora, e no de decises formais e desconexas com o Direito ululante no meio social.

Neste diapaso, impe-se a doutrina do pluralismo jurdico como forma de soluo das lides, reconhecendo a impotncia do Direito estatal como nico regulador da vida social, haja vista que, sendo o Direito um produto cultural, impossvel desvencilh-lo da realidade emprica, na qual o Direito se manifesta

espontaneamente, sem artifcios ou intervenes estranhas.

O Direito , portanto, to ligado ao ser humano, que Goffredo Telles Junior afirma que a:
... primeirssima fonte da disciplina da convivncia se encontra situada no patrimnio gentico do animal poltico. ... o patrimnio gentico de cada ser em particular, causador de sua identidade prpria, seus pendores naturais, suas peculiares predisposies.

Tal a razo pela qual uma verdadeira compreenso do comportamento humano e da liberdade assim como a correta interpretao das LEIS que regem comportamento e liberdade exige clara conscincia da interao natural das predisposies genticas e dos fatores circunstanciais do meio em que transcorre a existncia dos seres. ... as LEIS criaes da inteligncia, para a ordenao do comportamento humano em sociedade so tempestivas expresses culturais de subjacentes, silenciosas e perenes disposies genticas da Me-Natureza. (grifos no original)

Diante de tais afirmaes, resta evidente a ligao indissocivel entre Direito e Sociedade. Muito mais do que um produto cultural, o Direito origina-se no prprio ser humano, em cujas clulas repousa a vocao social, ou seja, o impulso natural para a convivncia.

Desta forma, no se pode conceber a ideia de que o Estado, por meio de seu Direito Positivo, suficiente para disciplinar as relaes humanas, cuja volatilidade vista diariamente, nas interaes entre os indivduos.

Por fim, um Direito artificial, desvinculado da real ordem reguladora humana, no pode pretender resolver os embates sociais, dada a sua insuficincia regulatria na razo ltima de que o ser humano obedece, ainda que inconscientemente, s j gravadas predisposies naturais combinadas com as interaes do ambiente. Por isso, o Direito precisa refletir as predisposies naturais coletivas, com suas pluralidades e especificidades, e no criar disposies artificiais, cuja aplicao violar o mais singelo e sublime conceito humano: o de liberdade.

REFERNCIAS

BORTOLOZZI JUNIOR, Flvio. Pluralismo Jurdico e o paradigma no Direito Moderno: breves apontamentos. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, UNIBRASIL, 2010. Disponvel em: <http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/viewFile/358/308>. Acesso em: 20 de fev. 2010. MORAES, Marcelo Viana Estevo de et ali. Avanos e desafios na gesto da fora de trabalho no Poder Executivo federal in Estado, instituies e democracia : repblica / Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Braslia : Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : grfs., mapas, tabs. (Srie Eixos Estratgicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituies e da Democracia; Livro 9)

VIANNA, Luiz Werneck. A atualidade da questo republicana no Brasil do sculo XXI: Entrevista in Estado, instituies e democracia: repblica / Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Braslia: Ipea, 2010. v. 1 (552 p.) : grfs., mapas, tabs. (Srie Eixos Estratgicos do Desenvolvimento Brasileiro; Fortalecimento do Estado, das Instituies e da Democracia; Livro 9) TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito Quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica. So Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2006