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A FORMAO DA CONVICO JUDICIAL NO SISTEMA ACUSATRIO DO PROJETO DE REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO E O (DES)VALOR DAS PROVAS COLHIDAS

NA FASE PR-PROCESSUAL*

DENISE LUZ**

RESUMO O presente artigo tem como objetivo analisar a proposta de sistema acusatrio desenhado no Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal brasileiro, expresso no Projeto de Lei n 156/09, aprovado no Senado Federal em dezembro de 2010 e encaminhado para a Cmara dos Deputados para reviso, em que tramita sob o n 8.045/10. O trabalho foca a anlise especfica da investigao criminal pr-processual e o valor atribudo aos elementos informativos nela colhidos na formao da convico judicial. Procura-se harmonizar o conflito entre o sigilo e a busca de eficincia na investigao pr-processual com o exerccio da garantia do contraditrio no processo, para lhe dar conformidade constitucional e sistematicidade. Para tanto, examinam-se as caractersticas que permitem classificar um sistema processual como acusatrio. Buscam-se critrios de interpretao das normas previstas no Projeto de Reforma brasileiro dentro do paradigma constitucional. Depois, avaliam-se o tratamento a ser dado aos elementos da investigao na fase processual e os mecanismos processuais para empreg-lo. Conclui-se que os elementos colhidos durante a investigao criminal no podem ser valorados pelo magistrado de nenhum modo, porque minam o contraditrio e contaminam a convico judicial. Nessa linha, prope-se que as informaes obtidas na fase pr-processual sejam endereadas, exclusivamente, ao dominus litis. Palavras-chave: Processo Penal. Sistema Acusatrio. Investigao Criminal. Prova. Convico Judicial. Constituio Democrtica. _______________________________________
* Publicao: Revista Justia e Sistema Criminal, v. 4, n. 7, p. 93-122, jul./dez. 2012. Disponvel em: <http://www.sistemacriminal.org/site/images/Revista_n.7.pdf>. Acesso em: 04/09/2013. ** Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Especialista em Direito do Estado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Advogada.

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THE FORMATION OF JUDICIAL FINDINGS IN THE ACCUSATORY SYSTEM OF THE BRAZILIAN PENAL PROCEDURE CODE REFORMATION PROJECT AND (LACK OF) VALUE OF "EVIDENCE" TAKEN IN THE PRE-PROCEDURAL PHASE

ABSTRACT This article has the purpose of analyzing the accusatory system proposition contained in the Brazilian Penal Procedure Code Reformation Project stated in Bill no. 156/06 as approved by the Federal Senate in December 2010 and submitted to the House of Representatives for review, currently pending under no. 8.045/10. It focuses on the specific analysis of the preprocedural criminal investigation and the value assigned to the informative elements taken therefrom in the formation of legal findings. Harmony is sought for the conflict between secrecy and the search for efficiency in the pre-procedural investigation with the guarantee of adversary proceedings in order to obtain constitutional compliance and systematization. For this purpose, the characteristics are examined that enable a procedural system to be categorized as accusatory. Criteria are sought for the interpretation of the rules contained in the Brazilian Reformation project within a constitutional paradigm. Then the treatment to be given to the investigation elements in the procedural phase and the procedural mechanisms to employ it are analyzed. The conclusion is that the elements taken during criminal investigation cannot be valued by the judge in any manner whatsoever, as they undermine adversary proceedings and contaminate the judicial findings. Along these lines, the proposition is for the information obtained in the pre-procedural phase be addressed solely to the dominus litis.

Keywords: Penal Procedure. Accusatory System. Criminal Investigation. Evidence. Judicial Findings. Democratic Constitution.

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INTRODUO

O objetivo do artigo analisar qual o tratamento processual deve ser dado aos elementos informativos colhidos durante a investigao criminal pr-processual, no inqurito policial ou em outro tipo de investigao, como a realizada pelo Ministrio Pblico, em um sistema acusatrio como o previsto no Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal brasileiro em tramitao no Congresso Nacional. A preocupao consiste em elucidar qual o valor probatrio que esses elementos podem ter na formao da convico do julgador. Trabalha-se com o texto do Projeto de Lei n 8.045/10 como ingressou na Cmara dos Deputados para reviso, originado do Projeto de Lei n 156/09, aprovado no Senado Federal em dezembro de 2010. Destaca-se que este artigo trata apenas das chamadas provas repetveis, j que o tratamento a ser dado s provas no repetveis ainda objeto de estudo no concludo. Primeiramente, partindo-se do sistema acusatrio desenhado na Constituio, faz-se uma anlise das caractersticas gerais desse tipo de processo, identificando seus principais elementos. Aborda-se a relao do modo de obteno da verdade e sua qualidade com a configurao do sistema processual. Posteriormente, passa-se a avaliar o sistema acusatrio como proposto na reforma em andamento, procurando alcanar critrios de interpretao de suas normas, a fim de outorgar sistematicidade ao processo penal brasileiro. So confrontados resultados de pesquisas empricas com os objetivos polticos (garantistas) verificados no texto do Projeto, a fim de avaliar o grau de efetividade que se pode esperar na aplicao de suas normas. Aborda-se o valor que os elementos colhidos na investigao pr-processual podem ter na deciso judicial e possveis mecanismos para equilibrar as foras entre as partes, garantindo a efetivao concreta do sistema acusatrio. Para encerrar, apresenta-se o resultado alcanado pela pesquisa.

1 O SISTEMA ACUSATRIO E A CONSTITUIO DEMOCRTICA

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 especificou que o sistema processual penal ptrio deveria ser do tipo acusatrio, conforme se depreende do art. 129, inc. I, que atribui competncia privativa para iniciativa da ao penal pblica ao Ministrio Pblico. Com isso, resta claro que o juiz no pode iniciar a ao penal de ofcio, ficando
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totalmente separadas as atribuies de acusar e julgar. A distino entre as atividades de acusar, defender e julgar a principal caracterstica do sistema acusatrio, como se ver mais adiante. No poderia ser diferente por se tratar de uma Constituio democrtica (art. 1), j que o nico sistema processual penal compatvel com a democracia o acusatrio. O sistema inquisitorial somente atende aos interesses de um estado autoritrio ou totalitrio. No h democracia e igualdade no mbito de qualquer inquisio. Trata-se de uma impossibilidade filosfico-paradgmtica.1 Como dizia James Goldschmidt, a estrutura do processo penal de uma nao no mais do que o termmetro dos elementos corporativos ou autoritrios de sua constituio.2 Isso absolutamente verdadeiro. Afinal, existe uma relao direta entre democracia e garantismo, ao passo que os direitos fundamentais guarnecem o contedo da democracia substancial, a qual constituiu os limites positivos e negativos impostos ao exerccio do poder da maioria que conforma a democracia formal.3 No h como negar que somente o sistema acusatrio pode ser garantista, porque apenas ele assegura direitos fundamentais. Logo, s ele pode ser democrtico.4 O sistema acusatrio a porta de entrada da democracia.5 Dentro do paradigma democrtico, a Constituio Brasileira previu, entre os direitos e as garantias fundamentais (art. 5), o amplo acesso ao Poder Judicirio (art. 5, inc. XXXV), o devido processo legal (art. 5, inc. LIV), o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, inc. LV), a presuno de inocncia (art. 5, inc. LVII) e a publicidade do processo (art. 5, inc. LX). Todos esses so elementos constitutivos do processo de estrutura acusatria e tambm mecanismos de garantia de que o cidado dispe para resistir ao exerccio abusivo do poder. A aplicao desses direitos e garantias deve atender ao chamado princpio da convencionalidade, previsto no art. 2 do Pacto de So Jos da Costa Rica, incorporado ao
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STRECK, Lenio Luiz. Novo Cdigo de Processo Penal: o problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatrio). Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 46, n. 183, p.117-139, jul./set. 2009. Especialmente nota 2, p. 119. 2 GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do processo penal. Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2002. p. 71. Note que Damaska explica que para responder pergunta sobre qual tipo de processo se quer, preciso antes responder pergunta sobre que tipo de Estado se tem. O modelo de Estado que definir a estrutura do processo (DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder del estado . Traduo de Andrea Morales Vidal. Santiago: Editoral Juridica de Chile, 2000. p. 85-86. 3 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Fundamental Rights. International Journal for the Semiotics of Law , Holanda, n. 14, p. 1-33, 2001. 4 Jnia Saldanha tambm identifica uma vinculao direta entre democracia e constituies que asseguram direitos fundamentais. Cf. SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A paradoxal face hipermoderna do processo constitucional: um olhar sobre o direito processual brasileiro. Estudios Constitucionales, Universidade de Talca, Chile, ano 8, n. 2, p. 675-706, 2010. Disponvel em: <http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art20.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2012. 5 STRECK, Lenio. Op. cit., p. 120. 96

Direito interno pelo Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992. Esse princpio da convencionalidade, ou seja, de que o Direito nacional deve estar em conformidade com a Conveno, impe a observncia plena do art. 8 do mesmo diploma internacional. As garantias judiciais estabelecidas no art. 8 da Conveno Americana de Direitos Humanos consistem no mnimo de garantias que se pode esperar e exigir de um Estado democrtico para qualquer processo sancionador, penal ou no, porque conquistadas e desenvolvidas na historicidade dos direitos humanos, naquilo em que h consenso dos povos como sendo parte irrenuncivel do espao de liberdades individuais conquistadas [...].6 A fora normativa dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos encontra tambm respaldo dogmtico nos 2 e 3 do art. 5 da Constituio.7
, ento, estabelecendo os direitos e garantias fundamentais que se estrutura o processo acusatrio brasileiro como afirmador e guardio da democracia substancial. por esse paradigma que a reforma processual em tramitao deve se orientar. Sabe-se que a opo por um modelo acusatrio ou inquisitrio relaciona-se com os critrios admitidos para valorao da prova e o modo de produo da deciso judicial. Por isso, o processo penal s encontra legitimidade na instrumentalidade constitucional8 e convencional, garantidora dos direitos fundamentais,9 e de estrutura acusatria. O processo uma instituio constitucional garantidora dos direitos fundamentais.10

O Cdigo de Processo Penal vigente (desde 1941) possui vis autoritrio e inquisitrio, inspirado no cdigo processual italiano do regime fascista e no Code dInstruction Criminelle francs imposto por Napoleo, o qual criou o sistema misto, com uma fase pr-processual inquisitria e outra fase processual formalmente acusatria. Evidente que esses modelos trazidos de regimes autoritrios no se coadunam com uma constituio democrtica. A reforma em tramitao , portanto, necessria e urgente. Nesse contexto democrtico, o Projeto de Lei n 8.045/10 que tramita na Cmara dos Deputados, originado do Projeto de Lei n 156/09 do Senado Federal, prev, no art. 4, que o sistema processual adotado o acusatrio e que o juiz no pode dar incio investigao nem
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Cf. LUZ, Denise. Improbidade administrativa e o devido processo legal: valorando as garantias constitucionais penais para a composio de um espao prprio no direito administrativo sancionador brasileiro. 2012. 182 f. Dissertao (Mestrado em Cincias Criminais) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2012. 7 Para conhecer a posio atual do Supremo Tribunal Federal sobre o carter supralegal da Conveno Americana de Direitos Humanos no Direito interno, ver: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Julgamento Conjunto do Recurso Extraordinrio n 349.703, do Habeas Corpus n 87.585, do Habeas Corpus n 92.566 e do Recurso Extraordinrio n 466343, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe de 05/06/2009. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 dez. 2011. 8 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 7. v. 1. 9 Embora se conhea a distino apresentada por parte da doutrina entre direitos fundamentais e direitos humanos, os termos so, aqui, usados como sinnimos. 10 Cf. SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Op. cit., p. 686.
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pode substituir a atuao do rgo de acusao no que tange produo da prova. A previso expressa no sentido de vedar a iniciativa do juiz para a investigao e para a produo de prova em favor da tese acusatria mostra-se pertinente no contexto brasileiro, em que pese o texto do artigo parea redundante, porque tais proibies j seriam elementos caracterizadores do prprio sistema acusatrio como sustentado na doutrina.11 Ocorre que a questo pertinente ao ativismo ou inrcia judicial na colheita da prova consiste no ponto mais polmico do Projeto de Lei. Entendendo que o sistema acusatrio se caracteriza pela distino das partes apenas quando do ajuizamento da ao, sendo permitido ao juiz buscar a prova, manifestou-se a Associao dos Juzes Federais (Ajufe), argumentado a importncia da participao ativa do juiz diante de possveis e eventuais falhas, no s da defesa, mas tambm da acusao. Segundo a Ajufe, o poder de instruo complementar do juiz fundamental para que o processo no se transforme em uma mera disputa entre a acusao e a defesa, com a vitria do melhor profissional e com prejuzos descoberta da verdade e a correta aplicao da lei penal.12 Tal controvrsia se mantm porque no existem elementos precisos, abstratos e universais que permitam dar um conceito nico a sistema acusatrio. Todos os sistemas processuais acusatrios do mundo tm diferenas entre si, de modo que intil colocar esforos na busca de um conceito nico e completo. O sistema britnico, por exemplo, com frequncia apontado como sendo o que mais se aproxima do sistema acusatrio puro, j que nele o juiz deve, realmente, manter-se inerte. Essa afirmao precisa ser repensada, uma vez que o art. 34 da Criminal Justice Act, de 1994, permitiu extrair consequncias prejudiciais ao acusado quanto ao uso do silncio perante a

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Ver: GIACOMOLLI, Nereu Jos. Atividade do juiz criminal frente Constituio: deveres e limites em face do princpio acusatrio. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (Coord.). Sistema penal e violncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 209-230. LOPES JR., Aury. Op. cit. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crtica teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 3-56. BUSATO, Paulo Csar. De magistrados, inquisidores, promotores de justia e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatrio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (Org.). O novo processo penal luz da Constituio : anlise crtica do Projeto de Lei n 156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 103-124. 12 Em Nota Tcnica enviada a todos os senadores em dezembro de 2009. Disponvel em: <www.ajufe.org.br>. Acesso em: 20 abr. 2010. Ver tambm: GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 8 out. 2002. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 92. v. 1. Lenio Streck entende que a iniciativa probatria do juiz no macula o sistema acusatrio. Para ele, o que efetivamente viola o sistema acusatrio a permanncia no Projeto da previso de que o juiz decida conforme seu livre convencimento, porque isso permite o alargamento do poder dos juzes, que podem decidir soberanamente sobre o sentido a ser dado prova, sobre o resultado do processo, o produto da prova. Segundo Streck, a gesto da prova deve ser estudada por uma teoria da deciso livre do paradigma da filosofia da conscincia ainda reinante. Cf. STRECK, Lenio. Op. cit. 98

polcia ou se ele no mencionar os fatos que embasam sua defesa. Posteriormente, o art. 5 do Criminal Procedure and Investigations Act, de 1996, passou a exigir do acusado uma declarao formal que manifestasse as linhas gerais de sua defesa, em que pese comisso especial designada pelo governo para estudar a proposta de reforma ter se manifestado pela manuteno ao direito do acusado de permanecer em silncio, que vigia at ento.13 Outro sistema sempre usado como exemplo o estadunidense, que tambm privilegia a autonomia das partes e a inrcia do juiz. Entretanto, mais de 90% dos processos nos EUA so decididos mediante aplicao do plea bargaining.14 Em pesquisa recente, verificou-se que 96% dos acusados se declararam culpados ou no contestaram a ao entre 1994 e 2002.15 Salah Khaled Jr. adverte que essa realidade faz com que o Ministrio Pblico, de fato, acumule as funes de acusar e julgar em um momento pr-processual por meio das barganhas que no fazem parte de processo judicial. Segundo o autor, estima-se que entre

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Vide VOGLER, Richard. El sistema acusatorio em los processos penales em Inglaterra y em Europa continental. In: WINTER, Lorena Bachmaier (Coord.). Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid, Barcelona, Buenos Aires: Marcial Pons, 2008, p. 191. Segundo consta no stio do Parlamento britnico: Advance disclosure by the prosecution is vital if the defendant is to know what case he has to answer. In the past, however, there was no general obligation on the defendant to reveal his case to the prosecution. Instead, he could remain silent and simply put the prosecution to proof. This is because it is the prosecution who bears the burden of proof to the high standard of 'beyond reasonable doubt'. (The Criminal Justice and Public Order Act 1994 has since modified the right to silence by introducing a system of "adverse inferences", but the general burden of proof remains the same). Disponvel em: <http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200203/cmselect/cmhaff/83/8307.htm>. Acesso em: 4 out. 2010. Interessante conhecer, a ttulo ilustrativo, a histria de um brasileiro que foi processado e condenado em Londres. Essa histria real contada por Luiz Eduardo Soares, em Tudo ou nada, com uma descrio minuciosa do julgamento sob o ponto de vista da intimidade subjetiva do biografado. Ele se v atordoado psicologicamente, como ru, em um processo que traz surpresas incriminadoras a todo momento, mediante provas que ele no conhecia e que, progressivamente, vo derrubando qualquer chance de defesa efetiva. Segundo informado pelo prprio biografado, Ronald Soares, quando de sua estada em Porto Alegre para o lanamento do livro, isso ocorreu porque o crime do qual ele foi acusado conspiracy era considerado muito grave e, portanto, o sistema processual permitiu esse tratamento diferenciado, com reduo das garantias. Ele acabou sendo condenado a 24 anos de priso. A autora desse artigo levantou esse questionamento ao autor e ao biografado, pois queria compreender se isso ocorreu (surpresas no processo) por que o sistema processual permitiu ou por que teria havido falha no trabalho da defesa tcnica. A resposta dada pelo biografado foi no sentido de que o sistema processual permitiu. O autor, Luiz Eduardo Soares, explicou que a perspectiva adotada na narrativa foi a da subjetividade do acusado, e no a dos aspectos legais do processo na Inglaterra. Por isso, ele no se ocupou de tais informaes para produo da obra. A autora do artigo confessa que permanece com dvidas. Isso precisa ser mais bem investigado. Se as regras processuais permitem a surpresa, trata-se de uma aberrao, uma violncia contra os direitos humanos, um atentado estatal contra o art. 6 do Convnio Europeu de Direitos Humanos. Por outro lado, caso tenha se dado por negligncia da defesa tcnica, se as provas estavam disponveis para acesso do acusado e seu defensor, ser preciso repensar sobre possveis consequncias negativas da inrcia do juiz para a defesa do acusado. Pelo menos, pensar! Cf. SOARES, Luiz Eduardo. Tudo ou nada: histria do brasileiro preso em Londres por associao ao trfico de duas toneladas de cocana. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2012. 14 Cf. WINTER, Lorena Bachmaier. Acusatorio versus Inquisitivo. Reflexiones acerca del proceso penal. In: WINTER, Lorena Bachmaier (Org.). Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid, Barcelona, Buenos Aires: Marcial Pons, 2008. p. 42. 15 Conforme dados do United States Departament of Justice. Disponvel em: <http://bjs.ojp.usdoj.gov/index.cfm?ty=pbdetail&iid=845>. Acesso em: 17 out. 2010. 99

80% a 90% da populao carcerria americana advenha das condenaes negociadas com o rgo acusador.16 Indubitavelmente, h algo errado em um sistema assim. No crvel que 96% dos acusados sejam, efetivamente, culpados. Talvez exista uma grande descrena na capacidade do Poder Judicirio em fazer justia, porque, diferentemente do que ocorre no Brasil nos casos de competncia do Juizado Especial Criminal, o acusado, nos Estados Unidos, deve se declarar culpado para poder negociar; e essa declarao de culpa envolve tambm uma negociao sobre qual crime ser colocado na acusao, e no s quanto pena, como ocorre no Brasil. Como alerta Khaled Jr., o processo judicial deixado de lado em razo de uma negociao que configura evidente violncia simblica. So rotineiros os casos de aceitao de penas de dcadas diante da ameaa de priso perptua ou pena de morte caso o acusado opte pelo processo penal.17 Essas caractersticas do sistema estadunidense, em que as condenaes acabam sendo decididas fora do mbito do Poder Judicirio e diretamente com o rgo acusador, fazem com que aquele sistema tenha traos inquisitrios, pelo menos na law in action. L, a prpria verdade do caso produzida junto ao rgo acusador, distante de um terceiro desinteressado. Percebe-se, pois, que o importante em um sistema acusatrio como se articulam as garantias do acusado, e no a busca por conceituaes ou a escolha de um modelo exemplar. De que vale um sistema em que o juiz se mantm totalmente inerte, como o britnico, se no h, de fato, presuno de inocncia? De que vale um sistema, como o dos EUA, em que o Estado impe-se violentamente sobre o indivduo? Para que um sistema em que o sujeito cumpre pena no pelo que ele efetivamente fez, mas conforme sua capacidade de negociao com a acusao? Alm disso, deve-se lembrar que no existem mais sistemas puros, sendo que todo o acusatrio possui elementos do inquisitrio e vice-versa, com exceo do processo cannico, o qual totalmente inquisitrio ainda na atualidade, conservando a pureza do sistema.18 Por
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KHALED JR., Salah Hassan. O sistema processual penal brasileiro: acusatrio, misto ou inquisitrio? Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 293-308, maio/ago. 2010. 17 Ibid., p. 302. 18 BOFF, Leonardo. Prefcio. In: EYMERICH, Nicolau. Manual dos inquisidores. Comentado por Francisco Pea. Traduo de Maria Jos Lopes da Silva. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 1993: Ainda perdura o processo de delao, a negao ao acesso s atas dos processos, a inexistncia de um advogado e a impossibilidade de apelao. A mesma instncia acusa, j ulga e pune. A obra Manual dos inquisidores foi escrita, em 1376, sob o ttulo Directorium Inquisitorum, pelo frei dominicano (tomista) Nicolau Eymerich e revisado, em 1585, por outro dominicano, Francisco Pea, a pedido do Comissrio Geral da Inquisio romana em nome do Senado da Inquisio, devido ao surgimento de novas heresias no sculo XVI. Destaca Boff, quando comenta a importncia dessa obra: Sua importncia to grande que, depois da Bblia, (o Livro dos 100

isso, a classificao dos sistemas deve ser definida pelos seus elementos mais marcantes, orientados pelo princpio informador (acusatrio ou inquisitivo). Sistema, segundo Jacinto Coutinho, deve ser entendido pelo sentido kantiano, para quem sistema era o conjunto de elementos colocados em relao sob uma ideia nica, esta determinada pela finalidade do conjunto e [...] colocada como princpio de ligao entre os elementos integrantes, logo, funcionaria como um princpio unificador, reitor da conexo, e, como tal, dado a priori.19 ngela Kretschmann expe que systema deriva do grego, referindo-se a uma totalidade construda, composta de vrias partes, um conjunto de elementos envolvendo uma ordem, no uma simples justaposio. Sistema carrega um ideal de totalidade ordenada, completa e coerente. O sentido kantiano de sistema de uma estrutura (como ordenao dos dados da experincia numa forma transcendental) formada por elementos e as respectivas relaes que travam entre si [...].20 Tem-se, ento, que por sistema acusatrio compreendem-se normas e princpios fundamentais, ordenadamente dispostos e orientados a partir do principal princpio, tal seja, aquele do qual herda o nome: acusatrio.21 Nesse contexto, no possvel, ainda, defender a existncia do chamado sistema misto. A simples justaposio de dois modelos to distintos e incompatveis entre si em duas fases diversas no permite gerar um terceiro sistema. que a ideia de sistema pressupe a existncia de um princpio unificador, e no existe um princpio misto, formado da mixagem dos princpios acusatrio e inquisitivo. O sistema ou acusatrio ou inquisitrio, dependendo do princpio que prepondera. Por isso, diz-se que o Cdigo de Processo Penal vigente ainda se mantm inquisitrio, em que pese tente disfarar-se de acusatrio com a separao de funes apenas no momento da iniciativa da ao e com contraditrio somente na segunda fase, em juzo. Pode-se afirmar que, em termos gerais, em que pesem s diferenas especficas de cada ordenamento, o sistema acusatrio se caracteriza pela distino entre as funes de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos em todas as fases processuais. O juiz no pode exercer a iniciativa acusatria, direta ou indiretamente, pois tal confuso de atribuies caracteriza o sistema inquisitrio, que, por si, a negao do acusatrio.
Salmos de 1457) foi um dos primeiros textos a serem impressos em Barcelona. E quando o Vaticano quis reanimar a Inquisio para fazer frente Reforma Protestante mandou reeditar o livro como manual para todos os inquisidores, primeiro em Roma, em 1578, 1585 e 1587, e depois em Veneza, em 1595 e 1607. 19 No prefcio do livro de Aury Lopes Jr. Op. cit. 20 KRETSCHMANN, ngela. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 760-761. 21 PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 104-106. 101

Geraldo Prado defende que so os atos processuais praticados pelos sujeitos do processo que diferenciam os sistemas acusatrio e inquisitrio, porque so eles que iro concretizar as regras do jogo, sendo que os atos processuais atendem a funes. A funo predominante do processo inquisitrio consiste na realizao do direito penal material. O poder de punir do Estado (ou de quem exera o poder concretamente) dado central, o objetivo primordial. Por isso, o juiz cumpre o papel de segurana pblica no sistema inquisitrio. J o processo acusatrio busca a garantia dos direitos fundamentais contra a possibilidade de arbtrio do poder de punir.22 Aury Lopes Jr. destaca que a definio do sistema processual se d pela gesto da prova e a quem ela cabe: se ao juiz, est-se diante de um sistema inquisitrio, se, exclusivamente, s partes, tem-se um sistema acusatrio.23 Com efeito, a produo da prova uma extenso do poder de acusar do Ministrio Pblico, j que a carga probatria toda sua. O ru presumido inocente durante todo o processo, de modo que no precisa provar sua inocncia. o rgo acusador que deve, mediante a dialtica processual, provar o alegado na inicial acusatria. A prova , portanto, o que h de mais importante no processo para formao do juzo condenatrio, no para a absolvio. Assim, se o sujeito processual encarregado de gerar a prova, cuja carga sobre ele recai, no o fizer, o juiz deve absolver o ru.24 No cabe ao juiz garantir efetividade acusao, propondo e produzindo diretamente a prova, j que esta s serve para condenar. Se o juiz tem dvidas quanto suficincia da prova, deve absolver o ru com base no princpio constitucional in dubio pro reo. Se o juiz sair em busca da prova, estar substancialmente cumulando as funes de acusar e julgar. Por isso, no basta que apenas a iniciativa da ao seja conferida a sujeito distinto do julgador. preciso que toda a atividade de acusar esteja sob a responsabilidade de rgo diverso, inclusive a de provar a procedncia da acusao. A atuao ativa do juiz na gerao da prova rompe com a igualdade entre as partes em benefcio do acusador, reduzindo a dialtica processual, tambm essencial ao sistema acusatrio. Alm disso, o afastamento do juiz da produo da prova requisito essencial para garantir sua equidistncia do caso penal e, consequentemente, sua imparcialidade para julgar.
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Ibid. Ver tambm: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crtica teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 17. 23 Op. cit., p. 67. 24 Ver GIACOMOLLI, Nereu Jos. Op. cit., p 209-230. 102

Contrariamente ao entendimento de que a gesto da prova caracteriza o sistema acusatrio, defendendo que o juiz tambm pode produzir prova, argumenta-se a necessidade de perquirio da verdade. Alega-se que compete parte propor a ao, tendo em vista o princpio da demanda, mas que o processo se desenvolve por impulso oficial sem que isso macule o sistema. Invoca-se tambm o fato, por si s inegvel, de que o juiz o destinatrio da prova. Claro que a definio do sistema processual relaciona-se com o modo de obteno da verdade que se pretende ou se aceita tornar pblica. O modo de construo da verdade 25 em um estado democrtico e plural bem diverso do modo de revelao da verdade em um estado autoritrio e intolerante. Somente aquele pode admitir o dilogo e o enfrentamento dialtico das teses e provas dos autos. A verdade obtida no processo e aceita pelo sistema o cerne da convico judicial. Ento, o modo de produzir a verdade que vai definir o modo de obteno da deciso judicial. A necessidade de perquirir a verdade, por si, no justifica conferir iniciativa probatria ao juiz. A questo est no modo de obt-la e qual a verdade que satisfaz. Kant de Lima afirma que a verdade do sistema dos Estados Unidos Criminal Justice System est baseada no entendimento de que ela fruto de uma deciso consensual sistematicamente negociada. Destaca que isso vale tanto para a barganha negociada diretamente com o Ministrio Pblico District Attorney Office , quando o ru se declara culpado fora do processo, como quando o ru se declara no culpado not guilty , submetendo-se ao processo judicial. que, mesmo submetendo-se ao processo penal, a deciso tomada por maioria ou por unanimidade dos jurados, que negociam discutindo entre si at chegarem a uma concluso satisfatria para todos. Assim, mesmo no processo submetido ao jri, a verdade construda pela negociao.26

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Destaca-se que a verdade aqui invocada no entendida como a exata correspondncia do resultado da interpretao do historiador ou do juiz com a realidade material dos fatos e eventos da vida, mas como uma construo artificial para viabilizar a igualdade de oportunidades para as partes, igualdade de chances de obter a captura psquica do juiz. Isso porque no se acredita na existncia de qualquer mecanismo acessvel humanidade que tenha capacidade de reproduzir fielmente e com exatido os fatos no processo, sobretudo (mas no s) em razo da diferena entre o tempo dos fatos e o tempo do processo. Sobre os diversos modos de aquisio da verdade, o vnculo da verdade real com o sistema inquisitrio e os caminhos para construo da verdade no processo acusatrio, ver KHALED JR., Salah. Op. cit., p. 300: a discusso sobre o formato e as condies de produo do saber, ou seja, o modo de produo da verdade, , invariavelmente, uma discusso sobre a opo necessria entre um processo penal constitucional de um Estado Democrtico de Direito ou um processo penal com vis autoritrio e persecutrio, herdeiro da Inquisio. A partir desse parmetro de aferio, fica colocada em questo a caracterizao do sistema processual penal brasileiro . 26 KANT DE LIMA, Roberto. Polcia e excluso na cultura judiciria. Tempo Social: Rev. Sociol. USP, So Paulo, n. 9, p. 169-183, maio 1997. 103

A chamada verdade real nada mais do que o modo de obter a certeza jurdica prpria do sistema inquisitrio. Lnio Streck alerta que nem mesmo a Filosofia acredita mais em essncias, no havendo sentido os juristas continuarem acreditando na busca da verdade real. Segundo ele, a busca da verdade real [...] representava um modo de institucionalizar no direito o mito dado da metafsica clssica. Posteriormente, a verdade real teria mudado de paradigma de modo que ao invs da coisa assujeitar o juiz circunstncia que asseguraria o exsurgimento da verdade dada no mbito do processo penal , foi o juiz que passou a assujeitar a coisa (a prova processual). E a verdade real passou a ser aquela extrada inquisitorialmente pelo juiz.27 Por outro lado, no h dvida de que o juiz o destinatrio da prova e, principalmente por isso, embora no s por essa razo, ele no pode busc-la sem provocao da parte interessada no processo penal. que o juiz s sai em busca de uma prova se h algum indcio nos autos que ele acredita poder confirmar ou refutar com ela para formar seu livre convencimento. Assim, embora o juiz possa no saber o que vai encontrar, ele cria uma expectativa em vista do que ele percebe no processo, consciente ou inconscientemente. Toda expectativa reclama por preenchimento.28 A expectativa do juiz contamina sua convico e a prova ganha (embora tenha finalidade oposta), aquilo que Fernando Gil denominou carter alucinatrio,29 capaz de converter em verdade o que apenas percepo e significao. Havendo, ento, esse sentimento de preenchimento da expectativa, aflora, neste ponto, uma interrogao inquietante: qual a disponibilidade da expectativa para ver frustrado esse sentimento e para ser invadida pelo sentimento de insatisfao? Pouca, ao que parece.30 Ora, se todo o nus da prova compete acusao e ela que tem, com a prova, a expectativa de obter a condenao do ru, evidente que toda iniciativa probatria tem
27

STRECK, Lnio. O que isto decido conforme a minha conscincia? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 10 e 48. 28 CUNHA MARTINS, Rui. O ponto cego do direito: the brazilian lessons. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 29 Fernando Gil, no Tratado da Evidncia, apud CUNHA MARTINS, Rui. Ibid., p. 16, afirma que a alucinao se d no no sentido de um percepto do irreal em vez da percepo do existente: antes significa a transposio da percepo para outra coisa que no ela mesma. uma operao alucinatria que, com a fora irrecusvel do real, converte em verdade a percepo e a significao . O carter alucinatrio de que fala Fernando Gil parece, salvo melhor juzo, ter o mesmo sentido psicanaltico do mecanismo de defesa do ego denominado deslocamento. Na psicanlise freudiana, o deslocamento foi explicado como: Fato de a importncia, o interesse, a intensidade de uma representao ser suscetvel de se destacar dela para passar a outras representaes originariamente pouco intensas, ligadas primeira por uma idia associativa (LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 116). Para uma viso um pouco mais ampla sobre a influncia do mecanismo psquico do deslocamento na deciso judicial, ver: LUZ, Denise; SILVEIRA, Leon Murelli. A angstia de decidir e a irrenunciabilidade do juiz das garantias para um processo justo: o Brasil no rastro do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. In: Congresso Nacional do Conpedi, 20., 2011, Vitria. Anais... Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011. p. 12156-12182. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/conteudo.php?id=2>. Acesso em: 26 ago. 2012. 30 MARTINS, Rui Cunha. Op. cit., p. 13. 104

substancialmente uma expectativa de demonstrao da culpabilidade do acusado, quem nada precisa fazer para manter seu estado de inocncia. Essa expectativa funde presuno e normalidade e reclama por preenchimento, sendo que, quando ela do juiz, compromete o contraditrio e a afirmao do sistema acusatrio.31 Isso no significa que o juiz deva manter-se em uma redoma de vidro terica e alheio realidade da vida. Pelo contrrio, o juiz deve estar atento complexidade e pluralidade da sociedade atual, aberto para ouvir e entender o diferente, assim como o semelhante. S que isso no diz respeito iniciativa probatria e gesto da prova como um todo. Quando o juiz sai procura da prova, o prprio critrio do livre convencimento acaba incentivando o solipsismo e a alucinao, porque o juiz tende a dar maior valor prova por ele mesmo obtida, bastando uma boa retrica para imunizar a deciso. O livre convencimento acaba sendo confundido com discricionariedade, com graves prejuzos para a democracia.

Lorena Bachmaier Winter adverte:


[] por influencia del movimiento del la Ilustracin y del racionalismo, se imponen criterios racionales en el proceso y se sustituye la regla de la prueba tasada por un sistema de libre valoracin de la prueba, y haberse implicado activamente en la bsqueda de los elementos de prueba, impide realizar una valoracin neutral de las pruebas; en definitiva, impide presenciar el debate contradictorio sin idea preconcebida a favor o en contra de una le las partes y, por tanto, quiebra el principio de imparcialidad. En un sistema de libre valoracin de la prueba, la divisin entre las funciones de instruir, acusar y juzgar tiene una relevancia muy superior a la que tiene en un sistema de prueba tasada, y se convierte en esencial para la imparcialidad del juzgador.32

Para Lenio Streck, a discusso sobre quem vai gerir a prova menos relevante do que definir como ocorre e dentro de quais limites deve ocorrer a deciso judicial. Se a deciso judicial for pautada pelo livre convencimento do juiz (como no CPP vigente e no projeto do novo), o sentido que dado ao produto final da prova, seja de quem for a iniciativa de propla, acaba refm de valoraes subjetivas, da vontade do juiz solipsista.33 Segundo Streck, impossvel pensar em sistema acusatrio se o prprio Projeto estabelece o livre convencimento do juiz, porque ele aposta na vontade do intrprete e acaba gerando, ou pelo menos possibilitando, arbitrariedades. Para Streck, o problema de fundo bem mais complexo. um problema de paradigma filosfico, que continua sendo o da filosofia da

31 32

Ibid., p. 11. WINTER, Lorena Bachmaier. Op.cit., p. 23-24. 33 Solipsista quer dizer egosta, que se basta, encapsulado, conforme definio de Lenio Streck. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Novo Cdigo de Processo Penal: o problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatrio). Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 46, n. 183, p. 117-139, jul./set. 2009. 105

conscincia no projeto de novo CPP. Para ele, o drama do sistema acusatrio est em como decidir.34 Streck tem razo. A solidez do sistema acusatrio deve passar pelo filtro de uma teoria da deciso que defina as condies e possibilidades que o juiz possui para decidir. verdade que a questo de paradigma. No entanto, mesmo que no se possa olvidar a necessidade de critrios identificveis e de controles intersubjetivos de definio da legitimidade do provimento judicial, no se pode menosprezar a fora que a tarefa de buscar a prova exerce sobre o nimo do juiz, comprometendo sua imparcialidade. verdade que o sistema fica capenga, mesmo deixando a gesto da prova para as partes, se o critrio de valorao das provas estiver imune a controle intersubjetivo. Entretanto, mesmo que se consiga superar o paradigma da filosofia da conscincia, ainda assim, deveramos nos preocupar em manter o juiz distante da prova, no por razes filosficas, mas psicanalticas. Streck tem razo, mas sua proposta no suficiente para garantir a efetividade do sistema acusatrio, porque no enfrenta o problema dos mecanismos psquicos que comprometem a valorao da prova se o juiz sai atrs dela.35 Para ns, h de se reconhecer a necessidade de desenvolvimento de uma teoria da deciso que enfrente o problema da discricionariedade, do livre convencimento, da livre apreciao da prova e tantos outros critrios que podem comprometer o resultado justo do processo. Todavia, independentemente disso, devem-se levar a srio os riscos que o envolvimento psquico do juiz com a prova pode gerar para a isonomia entre as partes e para o sistema acusatrio. Havendo, ento, divergncia quanto s caractersticas que definem um sistema como acusatrio, pertinente que se defina, no prprio Cdigo Processual, a configurao especfica do sistema acusatrio a ser adotado no Brasil no que toca, principalmente, extenso e aos limites de atuao dos sujeitos processuais. Nesse sentido, a gesto da prova no pode estar disponvel ao juiz, e a nica verdade admissvel aquela construda em contraditrio.
34 35

STRECK, Lenio. Ibid., p. 123. Sobre a influncia dos aspectos psicolgicos na deciso judicial, ver: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso no processo penal como bricolage de significantes. 2004. Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2004. Disponvel em: <http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/cejur/arquivos/decisao_processo_penal_alexandre_rosa.pdf>. Acesso em: 7 set. 2010. LUZ, Denise; SILVEIRA, Leon Murelli. A angstia de decidir e a irrenunciabilidade do juiz das garantias para um processo justo: o Brasil no rastro do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 20., 2011, Vitria. Anais... Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011. p. 12156-12182. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/conteudo.php?id=2>. Acesso em: 26 ago. 2012.

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Mais do que buscar modelos ideais, deve-se refletir sobre qual o sistema acusatrio que se quer para o Brasil. O momento de fazer essa escolha poltica agora, perante o Poder Legislativo, debatendo-se pblica e amplamente o projeto de reforma do cdigo processual em tramitao.

2 O PROCESSO ACUSATRIO NO PROJETO DE LEI N 8.045/10 E O VALOR ATRIBUDO AOS ELEMENTOS COLHIDOS NA INVESTIGAO CRIMINAL

Como mencionado, h diferentes concepes do que seja sistema acusatrio, de modo que, mais importante do que se deter na sua conceituao, atentar para as garantias que efetivamente esto estabelecidas ou ausentes no projeto de reforma. A tarefa argumentativa em defesa da afirmao do sistema acusatrio deve voltar-se para os problemas concretos que afetam as garantias processuais, bem como para o funcionamento da jurisdio. Centrar o foco de ateno na conceituao de sistema acusatrio talvez no tenha utilidade para identificar e enfrentar os problemas que contaminam o projeto, no sentido de afast-lo da necessria conformidade constitucional. O importante que se identifique e se defina o mbito de aplicao dos mecanismos pelos quais as garantias num marco de defesa do acusado e proteo da vtima se articulam no processo. O modo como se dividem as funes entre os sujeitos processuais e como se equilibram os poderes de cada parte no processo, entre outros mecanismos processuais tambm importantes, que vo definir a efetividade ou no do princpio acusatrio.36 Assim, entende-se que o art. 4, inserido no Ttulo I, Livro I, do Projeto de Lei n 8.045/10, pertinente aos princpios fundamentais aplicveis persecuo penal, define uma categoria jurdica e traz um critrio de interpretao das demais normas processuais. V-se que o texto aprovado do Projeto de Lei n 156/09, atual Projeto de Lei n 8.045/10 (art. 4), refere-se estrutura acusatria, igualando sistema a estrutura, confirmando a opo pela concepo kantiana. Essa constatao no autoriza o uso de critrios exclusivamente formais de interpretao das normas processuais, como a ideia de estrutura permitiria aferir em uma leitura apressada. Deve-se ter em vista tambm o contedo valorativo das normas.

36

Cf. WINTER, Lorena Bachmaier. Op. cit., p. 47. 107

Como sistema uma unidade coerente no apenas do ponto de vista formal como tambm de contedo valorativo, e essa unidade deve ser regida por um princpio unificador e reitor que se relaciona, em conjunto, com os demais princpios pertinentes, o princpio acusatrio deve ser iluminado pelos demais que o prprio Projeto de Lei tratou de identificar: o da dignidade da pessoa humana, ao lado da mxima proteo dos direitos fundamentais (art. 5), pela via do contraditrio e da ampla defesa (art. 3). Tendo esses princpios como balizadores do sistema acusatrio proposto no Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal que os juzes devem interpretar e aplicar as regras pertinentes aos mecanismos processuais afetos distribuio de funes e equilbrio de foras entre as partes. Esse critrio assegura conformidade constitucional s normas processuais, visto que a Constituio tem esse mesmo referencial: art. 1, caput e inc. III, art. 5, incs. XXXV, LIV, LV, LVII e LX. Ele tambm garante conformidade convencional, porque est em harmonia com o Pacto de So Jos da Costa Rica, art. 8. Nessa linha, orientada pelo princpio acusatrio como regente do sistema, mas entrelaado pelos demais princpios definidos no Projeto de Reforma e na Constituio, o presente trabalho centrar-se-, a partir de agora, em um ponto fundamental para o sistema acusatrio: o valor dos elementos colhidos na investigao pr-processual na formao da convico do juiz.

2.1 O valor atribudo aos elementos colhidos na investigao criminal

O Projeto inova em relao ao Cdigo atual, que concentra a investigao criminal com a autoridade policial. Diferentemente do Cdigo vigente, o Projeto apresenta uma previso geral em relao investigao criminal, no especificando o tipo de investigao de que se trata e qual a autoridade competente para sua realizao (Livro I, Ttulo I, Captulo I). Percebe-se, com isso, que os reformadores no consideram que a investigao prprocessual seja de competncia exclusiva da polcia, deixando espao para atuao do Ministrio Pblico tambm como rgo investigador. A autoridade que realiza a investigao no o mais relevante para o sistema acusatrio. O importante mesmo o valor que os elementos colhidos na fase pr-processual sem contraditrio, permeada pelo sistema inquisitrio, tm na formao da convico judicial. Como dito, no se pode aceitar a tese de que o Brasil tenha optado por um sistema misto, j que no existe sistema misto. Ou ele acusatrio, com elementos inquisitrios, ou o inverso. Um sistema no pode se formar a partir da simples justaposio de outros dois to
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antagnicos e incompatveis entre si, como o acusatrio e o inquisitrio. Da que o modelo bifsico, com a fase pr-processual inquisitria e a fase judicial supostamente acusatria, faz preponderar o princpio inquisitivo, fazendo dele o princpio reitor e unificador do sistema. Logo, o sistema brasileiro atual (inconstitucionalmente) inquisitrio, apenas com traos acusatrios. A reforma do Cdigo de Processo Penal deve se preocupar em inverter essa lgica, tornando todo o procedimento acusatrio lastreado na garantia do contraditrio, tanto na fase de investigao criminal quanto na fase de instruo judicial. Todavia, no se pode ignorar a dificuldade de sempre estabelecer o contraditrio durante a investigao. Parece, alis, que isso no o mais importante. No importa tanto se haver ou no contraditrio na fase pr-processual, sendo mesmo relevante o valor que o material nela produzido receber no processo de formao da convico do julgador. De nada vale a opo pelo amplo e irrestrito contraditrio na fase de investigao se a fase judicial, por opo utilitarista (ainda que no confessadamente), limitar-se a apenas ratificar as provas nela colhidas. Alis, esse um risco que se corre, sobretudo, em pocas em que o Brasil adota critrios de eficincia calcados em elementos quantitativos para avaliao do desempenho e eficincia dos juzos e juzes. preciso ter conscincia desse risco e de suas consequncias para que seja possvel, de forma madura, buscar a melhor soluo. De fato, as propostas de reforma do processo e da jurisdio (como as contidas no Relatrio n 32789-BR do Banco Mundial,37 nas metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justia38 e nos pactos republicanos39 firmados entre os trs Poderes do Estado para garantir eficincia ao Judicirio40) tm a celeridade e a quantificao como metavalores.41 A eficincia almejada busca adequar o tempo do processo ao tempo da Economia, baseada em

37

BANCO MUNDIAL. Fazendo com que a Justia conte: medindo e aprimorando o desempenho do Judicirio no Brasil. Relatrio n 32789-BR. Unidade de reduo de pobreza e gesto econmica da Amrica Latina e Caribe. 30 de dezembro de 2004. Disponvel em: <www.siteresources.worldbank.org>. Acesso em: 22 ago. 2012. 38 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/metas>. Acesso em: 30 ago. 2012. 39 Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 30 ago. 2012. 40 Em que pese o Relatrio n 32789-BR do Banco Mundial expor que o Judicirio brasileiro tem altos ndices de produtividade, superando os demais da Amrica Latina e de muitos outros pases desenvolvidos. Ver: BANCO MUNDIAL. Fazendo com que a justia conte: medindo e aprimorando o desempenho do Judicirio no Brasil. Relatrio n 32789-BR. Unidade de reduo de pobreza e gesto econmica da Amrica Latina e Caribe. 30 de dezembro de 2004. Disponvel em: <www.siteresources.worldbank.org>. Acesso em: 22 ago. 2012. Para uma anlise crtica e profunda sobre o tema, ver: SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Do funcionalismo processual da aurora das luzes s mudanas processuais estruturais e metodolgicas do crepsculo das luzes: a revoluo paradigmtica do sistema processual e procedimental de controle concentrado da constitucionalidade no STF. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de (Org.). Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 41 SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A paradoxal face hipermoderna do processo constitucional: um olhar sobre o direito processual brasileiro. Estudios Constitucionales, Universidade de Talca, Chile, ano 8, n. 2, p. 675-706, 2010. Disponvel em: <http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art20.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2012. 109

valores como concorrncia estratgia e planificao, como denuncia Jnia Saldanha.42 Tratase de uma eficincia medida por critrios de gesto de empresas privadas, e no de uma eficincia que tenha como medida o grau de acesso justia. As ferramentas adotadas so resultados de uma percepo das partes como consumidores de servios nos moldes do mercado e dos juzes como funcionrios do Estado. Note-se que as ferramentas propostas visam produzir mais por menos. A noo de eficincia est desconectada da noo de acesso justia, tanto que no h, por exemplo, preocupao em expandir a oralidade no processo!43 Essa lgica de mercado vem sendo fortalecida desde o Consenso de Washington, em 1989, porque a eficincia da gesto estatal se tornou a medida de todos os valores, e todos os valores se submetem a ela, como leciona Ayres Frana.44 Por isso, h de se ter muito cuidado com as propostas que sugerem a introduo do contraditrio na fase pr-processual. Os metavalores celeridade e quantificao tendem a se sobrepor a qualquer outro, e o risco real de a inquisio prevalecer sobre o processo em contraditrio, na law in action, precisa ser levado a srio. A autorizao para o juiz se basear em elementos colhidos durante a investigao criminal atenta contra a plenitude do direito de defesa e mina o valor de um juzo contraditrio. que, por mais que se conceda o contraditrio aos suspeitos ou acusados, durante a investigao, isso nunca se dar em uma atmosfera imparcial. O ambiente policial historicamente, no s no Brasil, tendente ao exerccio arbitrrio do poder, e isso no vai mudar com a previso legal de contraditrio durante o inqurito. Com base em dados coletados em pesquisa emprica, envolvendo arquivstica e trabalho de campo com instituies policiais e judicirias do Brasil e dos Estados Unidos, de 1982 a 1997, Roberto Kant de Lima45 relata que a polcia, inclusive no Brasil, costuma barganhar com os suspeitos mesmo oficiosa e ilegalmente. Essa negociao no mbito policial envolve algum tipo de vantagem para o acusado inclusive sobre o que investigado e o que ser escrito nos documentos produzidos no inqurito. Embora esse procedimento de negociao seja tratado como desvio de comportamento por funcionrios sem escrpulos, o autor destaca que a pesquisa constatou que, de fato, isso acontece de modo institucionalizado, demonstrando a consistncia de tais procedimentos

42 43

Ibid. Ibid. 44 FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 380. 45 KANT DE LIMA, Roberto. Op. cit., p. 174-175. 110

como um verdadeiro sistema de produo de verdade, de eficcia comprovada, embora incompatvel com um sistema que pretende obter a verdade real.46
Assim, a regulao da tortura de acordo com a gravidade da denncia ou queixa e conforme a posio social dos envolvidos; a permisso da participao dos advogados nos inquritos tambm de acordo com as diferentes posies que estes especialistas ocupam nos quadros profissionais; a qualificao e tipificao das infraes e crimes registrados e o arquivamento ou prosseguimento do inqurito policial de acordo com interesses manifestamente particulares so, sem dvida, algumas dessas prticas institucionalizadas. Ora, muito depois de ter tido contato com tais prticas durante o trabalho de campo, pesquisas arquivsticas complementares, orientadas por colegas especialistas em histria do processo, mostraram que os procedimentos observados eram muito semelhantes aos da inquirio-devassa do direito portugus ou da inquisitio do direito cannico: um procedimento sigiloso, que preliminarmente investiga, sem acusar, visando obter informaes sobre perturbaes da ordem denunciadas pblica ou anonimamente; depois, averiguados os fatos, chama o suposto responsvel para interrog-lo, perguntando- lhe sobre o que j se sabe sobre ele, objetivando lev-lo a confessar.47

As investigaes realizadas pelo Ministrio Pblico48 tambm no podem ser imparciais, j que tm por finalidade juntar elementos para fundamentar a pea inicial acusatria, semelhana de como ocorre nos inquritos civis para ajuizamento de aes civis pblicas. A funo do Ministrio Pblico, desde sua origem histrica, acusar.49 Alis, a parcialidade do Ministrio Pblico condio bsica do estabelecimento do contraditrio no processo, frente defesa .50 Nesse sentido, deve-se atentar para a incompatibilidade do texto do art. 159 do Projeto de Lei n 156/09 aprovado no Senado Projeto de Lei n 8.045/10 na Cmara dos Deputados com o princpio acusatrio, o que faz sua presena no Cdigo uma incoerncia dentro do sistema acusatrio.51 A falha sistmica est na parte final, que ressalva a funo de custos legis do Ministrio Pblico. Se h inteno da adoo de um sistema verdadeiramente acusatrio, deve-se assumir a posio de parte do Ministrio Pblico. Se ele parte (como ), no pode ser ao

46 47

Ibid. Ibid. 48 Sobre a competncia investigatria do Ministrio Pblico, vide: FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei. Investigao criminal e ao penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 49 Cf. GOLDSCHMIDT, James. Op. cit., p. 34. 50 BUSATO, Paulo Csar. De magistrados, inquisidores, promotores de justia e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatrio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (Org.). O novo processo penal luz da Constituio : anlise crtica do Projeto de Lei n 156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 118. Busato afirma que a condio do Ministrio Pblico , definitivamente, de parte enquanto que a do juiz a de destinatrio da produo da prova pelas partes e responsvel pela oferta de respostas s demandas de justia submetidas ao Estado. Ibid., p. 110. 51 Art. 159. A parte no poder argir nulidade a que haja dado causa ou para a qual tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s interesse parte contrria, ressalvada a funo custos legis do Ministrio Pblico. 111

mesmo tempo custos legis, pois a instituio una (art. 127, 1, da Constituio). Tratar o Ministrio Pblico ora como parte, ora como terceiro desinteressado exige que se reduza drasticamente a realidade para fazer com que ela caiba em uma teorizao incompatvel com os fatos da vida. preciso acabar com essa crena na imparcialidade do Ministrio Pblico nas aes em que ele parte. Ele parcial e deve ser em um sistema acusatrio. James Goldschmidt estava certo quando disse que esta exigncia de imparcialidade, dirigida a uma parte acusatria, cai no mesmo erro psicolgico que desacreditou o processo inquisitrio.52 Por essa mesma razo, entende-se que o Projeto deveria definir melhor a funo de parte do Ministrio Pblico no Segundo Grau, atribuindo-lhe responsabilidade por uma participao ativa. Como afirma Paulo Csar Busato:
O Promotor de Justia, certamente, diante das reformas do processo, se ver compelido a assumir o seu papel de parte, tendo o controle e o conhecimento do processo para poder produzir a necessria prova para sustentar sua tese. No poder mais adotar a postura passiva de mero espectador da iniciativa probatria do juiz. Este, por seu turno, ter que assumir uma postura real de imparcialidade [...].53

Por outro lado, permitir que a fase judicial, mesmo sob o manto aparente do contraditrio, discuta a prova colhida durante a investigao, sem contraditrio, inevitavelmente rompe com a igualdade das partes e fragiliza o sistema acusatrio. Tendo em vista essa realidade da investigao, tem-se que, para garantir o contraditrio e a paridade de armas e fazer valer o sistema acusatrio, h dois caminhos: a) ou se garante irrestrito contraditrio durante a investigao pr-processual; b) ou no se admite a apreciao pelo juiz dos elementos colhidos na investigao criminal, proibindo o seu ingresso fsico nos autos do processo judicial. Essa ltima opo parece mais realista, j que o contraditrio nem sempre vivel na investigao, sob pena de sua ineficcia. No que toca ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa na fase de investigao, o Projeto de Reforma avanou ao prever, no art. 11, o direito de o acusado e o seu defensor terem acesso ao material j produzido na investigao, exceto quanto a diligncias em andamento. O mesmo se diz do art. 12, que estabelece o direito do acusado de ser ouvido antes do encerramento da investigao, procurando conferir ao interrogatrio o carter de meio de defesa.54
52 53

Op. cit., p. 33. Op. cit., p 116. 54 Art. 11. garantido ao investigado e ao seu defensor acesso a todo material j produzido na investigao criminal, salvo no que concerne, estritamente, s diligncias em andamento. Pargrafo nico. O acesso a que faz referncia o caput deste artigo compreende consulta ampla, apontamentos e reproduo por fotocpia ou outros meios tcnicos compatveis com a natureza do material. [...] Art. 12. direito do investigado ser ouvido 112

Ocorre que, como mencionado, existe uma cultura institucional estabelecida nos rgos de investigao que no se alterar com tanta facilidade. A ttulo de exemplo, citam-se algumas constataes obtidas com a pesquisa emprica sob coordenao de Michel Misse, iniciada em agosto de 2008 e encerrada em dezembro de 2009, a respeito do inqurito policial no Brasil. Esse trabalho verificou que, no mbito da Polcia Federal, abre-se uma investigao (informal e extraoficial) antes de se instaurar o inqurito, o qual ser oficialmente iniciado quando forem encontrados elementos que indiquem sua utilidade ou quando necessrias medidas cautelares.55 Ora, se o inqurito oficialmente instaurado depois de a investigao estar em andamento, durante parte da investigao no existem autos do inqurito. Logo, no h material produzido para consultar, fazer apontamentos ou tirar cpias, como prope o Projeto, tornando incuas as previses dos arts. 11 e 12. Por outro lado, se so requeridas medidas cautelares judicialmente, porque se est entrando em uma esfera que afeta diretamente os direitos fundamentais dos suspeitos, ou seja, consiste em medidas, de certa forma, opressivas, como quebra de sigilos bancrio e fiscal, telefnico e de correspondncia, constrio de bens, busca e apreenso e at priso processual. Nesses casos, parece difcil prever uma situao que no se enquadrar em diligncias em andamento, o que afastaria ex lege o direito do acusado de acessar as informaes do inqurito. Assim, mutatis mutandis, tudo continua, de fato, como est: o sistema mantm-se inquisitrio e no h utilidade na defesa, como j dizia Eymerich, no Manual dos Inquisidores.56 importante ter em conta que, como destaca Michel Misse, no se est diante de um tipo de desvio como corrupo e arbitrariedades realizadas sem apoio institucional que ocorrem excepcionalmente. Est-se diante de desvios geridos institucionalmente e que so mantidos em nome da racionalidade da gesto.57 Essa mesma pesquisa denuncia a ambivalncia no sistema que pretende reunir um estatuto de neutralidade na investigao com o poder de formao da culpa, inerente ao poder de indiciar, e a produo de provas com vistas a comprovar a autoria do crime.58 Isso s
pela autoridade competente antes que a investigao criminal seja concluda. Pargrafo nico. A autoridade tomar as medidas necessrias para que seja facultado ao investigado o exerccio do direito previsto no caput deste artigo, salvo impossibilidade devidamente justificada. 55 MISSE, Michel. O inqurito policial no Brasil: resultados gerais de uma pesquisa. Disponvel em: <http://www.carreirasjuridicas.com.br/downloads/dia07oficina03texto0.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2011. 56 Cf. BOFF, Leonardo. Op. cit. 57 MISSE, Michel. Op. cit. Note-se que o resultado dessa pesquisa ratifica as concluses da pesquisa coordenada por Kant de Lima referida na nota n 47. 58 Ibid. 113

confirma o entendimento de que o ambiente institucional policial tende a no favorecer o contraditrio, mesmo previsto em lei. O art. 64 do Projeto prev que o interrogatrio deve ser realizado na presena do defensor, estabelecendo, inclusive, que, em caso de flagrante delito, a autoridade policial lavrar o auto de priso em flagrante e o enviar ao juiz sem o interrogatrio, caso no haja possibilidade do acompanhamento de defensor. A exceo se d se o preso em flagrante manifestar livremente o desejo de ser ouvido mesmo sem acompanhamento de advogado. Essa proposta do Projeto de Reforma, sem dvida, pretende conferir garantias ao acusado dentro do paradigma democrtico da Constituio. Todavia, precisa ser avaliada no somente quanto ao seu mrito terico, mas tambm com base na realidade do inqurito policial e do dia a dia das delegacias de polcia. O que chama ateno a previso de que o acusado preso em flagrante manifeste livremente o desejo de ser ouvido sem defensor. Primeiro, porque se sabe quem, na law in action, dir se a manifestao foi livre ou no. Independentemente disso, sem adentrar na anlise a respeito das manifestaes obtidas sob coao que a realidade histrica das polcias no permite negar , relevante para que essa manifestao seja livre que o acusado saiba que tem o direito constitucional de permanecer em silncio e que essa escolha no pode ser usada contra si. tambm fundamental que o preso saiba que tem direito ao acompanhamento de defensor, preferencialmente por ele escolhido, bem como, antes disso, ter uma conversa reservada com ele. Ainda que os termos de inquirio costumem registrar que o interrogando foi advertido de seu direito constitucional de permanecer em silncio, entende-se que essa deciso s pode ser considerada livre se ele tiver condies de avaliar as possveis consequncias da renncia a esse direito. E para que isso seja efetivo, faz-se necessrio que os prprios representantes do Estado, os policiais, possam explicar ao preso no que consiste esse direito e como se opera no sistema jurdico. No entanto, os dados obtidos em pesquisas no so nada animadores, no s no Brasil, mas em pases bem mais desenvolvidos economicamente e com democracias mais slidas. Em estudo realizado no Canad,59 verificou-se que as polcias costumam informar aos acusados a respeito de seus direitos de permanecer em silncio right to silence e ter
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O objetivo foi analisar uma amostra de interrogatrios policiais para verificar como a polcia realmente administra o direito ao silncio right to silence e ao acompanhamento por defensor right to legal advice. A amostra contm 126 interrogatrios policiais, 37 registrados em vdeo e 89 registrados por escrito, prestados entre 1995 e 2009, sendo 5% deles de 1995 a 2000, 19% de 2001 a 2005, 29% de 2006 a 2007, e 47% de 2008 a 2009. Os registros dos interrogatrios foram obtidos de uma agncia policial em Atlantic, Canad. Cf. 114

acompanhamento de defensor right to legal advice , mas raramente verificam se o acusado ou suspeito efetivamente compreendeu os enunciados. A pesquisa registra que os interrogandos quase sempre confirmam que os entenderam (98% para o direito a permanecer em silncio e 92% para acompanhamento por advogado), mas que a polcia no verifica se eles realmente conseguem avaliar as consequncias da escolha que tero de fazer. Tambm h registro de pesquisas feitas em outros pases, alm do Canad, como Estados Unidos e Reino Unido, demonstrando que as pessoas raramente entendem o contedo desses direitos e garantias. E isso vale tanto para o acusado como para os policiais que colhem os depoimentos. Quando os policiais foram requisitados a explicar o contedo dos enunciados dados aos interrogandos, poucos deram resultados satisfatrios, mostrando que nem a autoridade policial teria condies de garantir a efetividade do direito, pois, caso questionada pelo acusado (o que muito raramente ocorre), no lhe explicaria suficientemente, tornando a liberdade de deciso bastante questionvel.60 Um estudo realizado em 2009 examinou a compreenso que estudantes universitrios canadenses tm do direito ao silncio right to silence e ao acompanhamento de defensor right to legal counsel. Os estudantes recebiam comunicao verbal sobre esses direitos, do modo que se tem por ideal do ponto de vista jurdico em uma situao real e sob rgidos critrios de controle, e eram requisitados a registrar sua compreenso a respeito de tais advertncias. O resultado foi que apenas 4% entenderam completamente o direito de permanecer em silncio e somente 13% conseguiram entender mais da metade do contedo desse direito. Unicamente 7% compreenderam totalmente o direito a acompanhamento por advogado e 24% entenderam mais da metade. Outras pesquisas nos Estados Unidos (1981), Inglaterra e Pas de Gales (2002) e Esccia (1998) mostraram que a compreenso que se tem desses direitos e da advertncia dada pela polcia baixa, apesar das variaes de palavras e contedo usados em cada pas.61 Somando os casos em que o acusado no foi advertido dos seus direitos com aqueles nos quais o interrogando no os compreendeu, ou compreendeu incorretamente, mostrou-se que apenas 38% dos interrogatrios registrados poderiam ser admitidos pelo Judicirio.62 Importante ter claro que a incompreenso por parte do suspeito ou acusado, do contedo dos direitos a que renuncia quando presta depoimento na fase de investigao criminal, tem
SNOOK, Brent; EASTWOOD, Joseph; MACDONALD, Sarah. A descriptive analysis of how canadian police officers administer the right-to-silence and right-to-legal-counsel cautions. Canadian Journal of Criminology & Criminal Justice, University of Toronto, Toronto, p. 545-560, Oct. 2010. 60 Ibid. 61 Ibid. 62 Ibid. 115

como consequncia a ausncia/ineficcia da garantia ao direito que a lei quer proteger. Declaraes feitas nessas condies no podem ser admitidas como prova.63 Destaca-se, no entanto, que a no valorao dos elementos colhidos no inqurito pelo juiz somente pode ser realidade se no compuserem os autos, mantendo-se o juiz distante de tais informaes. Acreditar na capacidade do juiz de se manter isento no que toca ao contedo descritivo do inqurito, se dele tiver conhecimento, ainda que no o use nas razes de decidir, negar a existncia das pulses e idealizar a figura do juiz com uma ingenuidade infantil.64 Infelizmente, o Projeto de Lei aprovado no Senado e encaminhado para a Cmara dos Deputados falhou, nesse aspecto, no art. 168.65 Durante a tramitao no Senado Federal, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) apresentou uma sugesto de emenda substitutiva no sentido de que, em vez de o artigo conter a expresso provas submetidas ao contraditrio, fosse adotada a seguinte: provas produzidas em contraditrio. No entanto, a proposta no foi acolhida.66 O no acolhimento da proposta do IBDP pode ter como consequncia a efetivao de um processo penal que se apresente como acusatrio somente na sua configurao externa caso se dedique a discutir a prova colhida no inqurito. Isso romperia com o princpio da igualdade entre as partes.67 Note-se que o art. 30 do Projeto de Lei n 8.045/10 prev que os autos do inqurito instruiro a denncia, sempre que lhe servirem de base, no deixando dvida de que eles iro compor os autos do processo. Se o inqurito serve para formar a convico do titular da ao penal quanto viabilidade do ajuizamento da ao, deve somente a ele ser dirigido.68 O

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Ibid., p. 547:If the cautions are misunderstood from the outset, there are two consequences: (1) the protections that the cautions are supposed to afford are missing, and (2) subsequent statements from suspects may be ruled inadmissible. 64 Sobre a influncia dos mecanismos psquicos na deciso judicial no que toca aos elementos colhidos durante a investigao criminal, independentemente dos critrios de racionalidade adotados, ver: LUZ, Denise; SILVEIRA, Leon Murelli. A angstia de decidir e a irrenunciabilidade do juiz das garantias para um processo justo: o Brasil no rastro do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. In: Congresso Nacional do Conpedi, 20., 2011, Vitria. Anais... Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011. p. 12156-12182. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/conteudo.php?id=2>. Acesso em: 26 ago. 2012. 65 Art. 168 - O juiz formar livremente o seu convencimento com base nas provas submetidas ao contraditrio judicial, indicando na fundamentao todos os elementos utilizados e os critrios adotados, resguardadas as provas cautelares, as no repetveis e as antecipadas. 66 Emendas do IBDP entregues ao Senador Valter Pereira em 20 de abril de 2010. Disponvel em: <http://novo.direitoprocessual.org.br/content/blocos/96/1>. Acesso em: 28 jan. 2011. 67 Cf. WINTER, Lorena Bachmaier. Op. cit., p. 36. 68 Nessa linha, dispunha o antigo Cdigo do Distrito Federal, Decreto n 16.751, de 31/12/1924, art. 243: Os autos de inquirio apensos ao de investigao, nos termos dos arts. 241 e 242, serviro, apenas de esclarecimento ao Ministrio Pblico, no se juntaro no processo, quer em original, quer por certido, e sero entregues, aps a denncia, pelo representante do Ministrio Pblico ao cartrio do juzo, em invlucro lacrado e rubricado, a fim de serem arquivados sua disposio . A informao consta de LOPES JR. Aury. Direito 116

Ministrio Pblico deve expor na denncia as razes de fato e de direito que embasam a pretenso acusatria, mas as provas devem ser produzidas em contraditrio judicial. Alis, prova s prova se produzida em contraditrio. Aury Lopes Jnior alerta:
Enquanto no tivermos um processo verdadeiramente acusatrio, do incio ao fim, ou, ao menos, adotarmos o paliativo da excluso fsica dos autos do inqurito policial de dentro do processo, as pessoas continuaro sendo condenadas com base na prova inquisitorial disfarada no discurso cotejando, corrobora [...] e outras formas que mascaram a realidade: a condenao est calcada nos atos de investigao naquilo feito na pura inquisio. 69

O autor questiona: Ademais, mesmo que no faa meno expressa a algum elemento do inqurito, quem garante que a deciso no foi tomada com base nele? A eleio (culpado ou inocente) o ponto nevrlgico do ato decisrio e pode ser feita com base nos elementos do inqurito policial e disfarada em um bom discurso.70 Negar a infalibilidade da contaminao da convico do juiz pelos elementos colhidos durante a investigao pr-processual se deles o julgador tomar conhecimento diretamente vilipendiar os princpios bsicos de um Estado Democrtico pelo simples fato de cultivar, de modo inconsequente, o desamor ao contraditrio fazendo uso das palavras de Rui Cunha Martins.71 A conformidade constitucional do sistema acusatrio exige que o embate processual ocorra entre partes iguais, integralmente em contraditrio, perante um juiz imparcial. Isso somente possvel se toda a prova for produzida em (e no apenas submetida ao) contraditrio em um juzo pblico. Por isso, o juiz no deve ter acesso aos dados coletados durante a investigao preliminar, devendo estes ser dirigidos apenas ao titular da ao penal o Ministrio Pblico , o qual dever provar, em juzo, o que alegar na denncia. Os documentos produzidos na investigao, como so os autos do inqurito policial, no devem ser entranhados nos autos do processo judicial. Essa proposta no resolve o problema de paradigma de que fala Lenio Streck,72 mas pode reduzir danos para o sistema acusatrio brasileiro como um todo, assim como para as esferas individuais de direitos e garantias.

processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 68. v. 1. Nota 197. 69 Ibid., p. 69. O autor faz uso das expresses cotejando e corrobora para se referir aos termos usual mente empregados nas sentenas condenatrias para complementar a prova produzida em juzo com a prova colhida no inqurito. 70 Ibid., p. 68. 71 Op. cit., p. 3. 72 STRECK, Lenio. Novo Cdigo de Processo Penal: o problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatrio). Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 46, n. 183, p. 117-139, jul./set. 2009. 117

CONSIDERAES FINAIS

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 definiu que o sistema processual penal brasileiro deve ser o acusatrio, porque ele o nico compatvel com a democracia, regime de governo estabelecido poltica e juridicamente na prpria Constituio. H diferentes concepes a respeito de quais sejam as caractersticas essenciais do sistema acusatrio, mas todas o vinculam, por diferentes razes e critrios, busca da verdade. O estudo realizado neste trabalho permitiu concluir que o modo de aquisio da verdade que caracteriza o sistema processual, e no a busca da verdade em si mesma. O modo de revelao da verdade real s se compatibiliza com um sistema inquisitrio. A construo da verdade no processo acusatrio s pode ser obtida em contraditrio, entre partes iguais, perante um juiz imparcial. As garantias da igualdade entre as partes e da imparcialidade do julgador exigem que a gesto da prova esteja com as partes, sendo vedada a iniciativa probatria ao juiz. A interpretao das normas processuais deve viabilizar sistematicidade ao novo Cdigo, no qual prevalea o princpio acusatrio aliado aos demais princpios que o prprio Cdigo estabelece em conformidade com a Constituio. Para tanto, deve-se assumir a parcialidade dos rgos de acusao, a polcia e o Ministrio Pblico, no admitindo que sejam entranhadas nos autos peas produzidas unilateralmente por eles durante a investigao criminal pr-processual. que a ausncia de contraditrio nessa fase afasta a possibilidade de igualdade entre as partes se a prova colhida na inquisio for discutida no processo. Toda a prova deve ser produzida em contraditrio. Do contrrio no deve constar dos autos, porque, ainda que no utilizada para fundamentar a sentena, no se pode ignorar que contamina a convico do julgador. Enfim, os elementos colhidos durante a investigao criminal no podem ter qualquer valor na formao da convico do julgador. No podem servir, nem mesmo, de elementos de informao do processo para evitar a contaminao, consciente ou inconsciente, do juiz quando decide o caso penal. Os elementos informativos colhidos na fase pr-processual devem se destinar somente ao dominus litis. Todo o material probatrio submetido ao juiz da causa deve ser produzido na fase processual, sob o crivo prvio do contraditrio.

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