Sei sulla pagina 1di 230
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS 5 a edição revisada e ampliada Jean Morange Professor da
DIREITOS HUMANOS E
LIBERDADES PÚBLICAS
5 a
edição
revisada
e
ampliada
Jean Morange
Professor
da
Université
Panthéon-Âssas
(Paris
I
Manole
CApÍTUÍO A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 13 O significado político dos direitos humanos no século
CApÍTUÍO
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
13
O significado
político
dos direitos humanos
no século
XVIII.
A filosofia dos direitos humanos triunfa no final do século
XVIII na Europa ocidental e na América do Norte. Seu sucesso se deve
ao fato de estar em acordo com o "espírito da época" e por aquilo que
hoje se chamaria de cultura dominante. Também Se justifica por servir
a interesses políticos bem concretos. Arma de guerra ideológica a servi-
ço de uma classe social 1 e do imperialismo da "Grande Nação", 2 os di-
reitos humanos foram apresentados como um conjunto perfeitamente
coerente, resultando de uma evolução inelutável e puramente racional.
Ligados à civilização ocidental, eles não a resumem. Expressam alguns
componentes dela cuja síntese permanece sempre superficial. Essa am-
1 Este ponto de vista foi especialmente defendido pelos marxistas (cf. infra),
mas
não somente por eles. Assim em Le droit et ks droits de 1'homme (Paris, 1983), M. VLLLEY
estima que os direitos humanos definidos por LOCKE "são
arranjados para o proveito
de uma classe social, ao lado da qual eles estão engajados", p. 151. Notar-se-á, no entan-
to, que a estratificação era particularmente complexa nos séculos XVII e XVJII.
2 Título da obra de J. GODECHOT , La Grande
Nation,
Aubier-Montaigne, 1983.
4 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS bigüidade da filosofia dos direitos humanos, ignorada na época,
4
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
bigüidade da filosofia dos direitos humanos, ignorada na época, apare-
ce progressivamente com sua contestação. Criticados e denegridos por
razões opostas, os direitos humanos poderiam ter desaparecido no sé-
cul o XX. Vários pensadores predisseram, nã o sem argumentos , sua de-
cadência, ou mesmo seu abandono. E, no entanto, paradoxalmente, os
direitos humanos vão muito bem. Seus sucessos políticos não devem
contudo mascarar o declínio real da filosofia do século XVTII. Os direi-
tos humanos que nossos contemporâneos invocam não são idênticos
àqueles que seus ancestrais preconizaram ou combateram.
Seção I
0 triunfo da filosofia dos direitos humanos
A expressão privilegiada da filosofia dos direitos humanos se situa
no final do século XVIII nas declarações de direitos. Interessantes de um
ponto de vista formal, elas o são igualmente por seu conteúdo e pelos
direitos proclamados.
1 A S
DECLARAÇÕES
DE DIREITOS
"Consideremos um instante os pretensos direitos humanos, e isso
sob sua forma autêntica, sob a forma que eles possuem para aqueles que
os descobriram, os norte-americanos e os
franceses." 3
Pode-se notar a
homenagem prestada a esses dois povos por Marx, que redige, por ou-
tro lado, uma crítica sobre a qual será preciso retornar. Efetivamente, e
nunca será suficientemente enfatizado, os direitos humanos sob sua
forma moderna surgem em uma época precisa e num contexto político
e geográfico bem determinado.
3 K. MARX, La question
juíve.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 5 14 Os direitos humanos na Inglaterra. Tão paradoxal quanto
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
5
14 Os direitos humanos na Inglaterra. Tão paradoxal quanto
possa parecer, não é na Inglaterra, no entanto, considerada
então, e especialmente pelos franceses, como a terra da liberdade, que
se encontram quaisquer declarações solenes. O reconhecimento das li-
berdades era lá, e lá permanece, muito estreitamente vinculado à histó-
ria do povo inglês e a seu empirismo. Elas foram arrancadas do poder
real, quando as circunstâncias o permitiam, e se encontram enunciadas
em um certo número de textos famosos: a Magna Carta de 1215, a Pe-
tição de Direitos de 1627, o Bill of Rights (ato de direitos) de 1688 e o
Ato de Sucessão de 1701.
<=Não se encontram, no entanto, na Inglaterra, grandes declarações
de princípios, mas procedimentos jurídicos, permitindo preservar tal di-
reito ou tal liberdade. Os textos anteriormente citados não têm e não pre-
tendem ter nenhum caráter transcendente. Não têm outra ambição a não
ser a de proteger os sujeitos britânicos em uma certa época. Sob este as-
pecto, eles constituem os direitos do Inglês, mais do que os direitos do
Homem. Impõém-se ao rei e não ao Parlamento. Isso não impediu con-
tudo a Inglaterra de ser citada como exemplo pelos liberais do século XVIII
e, em primeiro lugar, pelos colonos americanos que a combatiam.
15 Os direitos humanos nos Estados Unidos. Nos Estados
Unidos, várias razões militavam em favor de uma formula-
ção dos direitos e liberdades. Lembremos a própria origem da maior
parte dos colonos. Habituados na Inglaterra a gozar de um mínimo de
direitos, não pretendiam perdê-los ao imigrar para a América do Nor-
te; tanto menos que sua partida se explicava quase sempre por perse-
guições religiosas resultantes da insuficiência de proteção concedida pelo
direito inglês. Entre os imigrados, contavam-se inúmeros puritanos. Dei-
xando a Inglaterra depois do desaparecimento de Cromwell, difundi-
ram amplamente suas concepções político-religiosas na América do
Norte. Os puritanos eram apegados a uma certa forma de liberdade de
consciência, cada comunidade estando livre para administrar, de uma
maneira independente e autônoma, seus assuntos espirituais. Deslizando
6 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS do terreno religioso para o terreno político, ter-se-á a
6
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
do terreno religioso para o terreno político, ter-se-á a encarar o Estado
da mesma maneira que a Igreja, ou seja, como procedendo de um con-
trato concluído em virtude de um direito natural do homem. Os puri-
tanos eram especialmente persuadidos de que certos direitos da
consciência humana se impunham ao Estado.
A conjunção desses dois elementos deveria levar à convicção de que
os direitos humanos representam valores transcendentais anteriores e
superiores ao Estado. Sob este aspecto, a Declaração de Independência
de 4 de julho de 1776 é a primeira grande manifestação política destes
princípios:
Nós consideramos ser correto que [
]
quando no decurso dos
acontecimentos humanos torna-se necessário para um povo dissol-
ver os vínculos políticos que os ligaram a um outro e tomar, entre as
potências da terra, o lugar reservado e igual àquele que as leis da
natureza e do Deus da natureza lhe dão direito, o respeito devido à
opinião da humanidade o obriga a declarar as causas que o condu-
zem o rompimento.
Temos por evidentes, por si próprias as seguintes verdades: to-
dos os homens são criados iguais; são dotados pelo Criador de certos
direitos inalienáveis; entre estes direitos se encontram o da vida, da
liberdade e da busca pela felicidade. Os governos estão constituídos
pelos homens para garantir esses direitos, e seu justo poder emana
do consentimento dos governados. Todas as vezes que uma forma de
governo se contrapõe a este objetivo, o povo tem o direito de mudá-la
e de aboli-la e de estabelecer um novo governo, fundando-o sobre
esses princípios e organizando-o da forma que lhe parecer mais ade-
quada para dar-lhe segurança e felicidade. A prudência ensina à ver-
dade que os governos estabelecidos há muito tempo não devem ser
trocados por motivos levianos e passageiros, e a experiência de todos
os tempos mostrou, de fato, que os homens estão mais dispostos a
tolerar males suportáveis que a fazerem justiça eles mesmos abolin-
do as formas às quais estão acostumados. Mas, quando uma longa
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 8 seqüência de abusos e de usurpações, tendo invariavelmente o
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 8
seqüência de abusos e de usurpações, tendo invariavelmente o mes-
mo fim, assinala o propósito de submetê-los ao despotismo absoluto,
é seu direito, é seu dever rejeitar tal governo e providenciar, por novas
salvaguardas, sua segurança futura.
Contado, este texto constitui apenas uma proclamação e uma jus-
tificação, desprovidas de valor em direito positivo. A primeira manifes-
tação jurídica da filosofia dos direitos humanos se encontra no célebre
Bill of Rights (ato de direitos) que precede o texto da Constituição da
Virgínia (1776). Seis outros Estados americanos farão preceder sua cons-.
tituição de uma tal declaração antes de 1789. 4 Trata-se de textos desti-
nados a traduzir p caráter transcendente dos direitos humanos na
hierarquia das normas. Em compensação, a Constituição Federal de 1787
não é precedida de nenhuma declaração. Os direitos e as liberdades são,
apenas, mencionados nas dez primeiras emendas propostas ao Congres-
so em 21 de setembro de 1789 e ratificadas em 15 de dezembro de 1791.
Elas serão seguidas por várias outras. Mas sua inspiração é muito dife-
rente daquela das declarações. Elas não pretendem proclamar direitos,
pois, segundo o Federalista, isso teria sido admitir que o Estado tinha o
poder de negá-los. Elas têm um caráter processual e visam, sobretudo,
definir seu alcance nas relações entre Estado federal e os Estados
federados. Apenas as declarações realizadas por estes últimos podem
então ser consideradas como precedentes diretos da Declaração Fran-
cesa de 1789.
16 A originalidade da Declaração de 1789. Esta possível filiação
esteve na origem de uma controvérsia que teve a sua hora de
glória no início do século, opondo dois juristas reputados, o alemão
Jellinek e o francês Boutmy. Segundo Jellinek, a Declaração de 1789 se-
4 Pensilvania, Maryland e Carolina do Norte (1776); Vermont (1777); Massa-
chusetts (1780); New Hampshire (1783).
8 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS ria de origem essencialmente germânica. Apenas esta civilização havia
8
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
ria de origem essencialmente germânica. Apenas esta civilização havia
conservado a idéia de liberdade individual, retomada posteriormente
pela Reforma. Transposta para o outro lado do Atlântico com o Protes-
tantismo, ela se traduziu no direito público americano. A Declaração
Francesa é apenas uma cópia destes precedentes, sem originalidade nem
no fundo, nem na formaJSÍo lado oposto, alguns autor.es.franceses, den-
tre os quais Boutmy, quiseram mostrar que os princípios de 1789 esta-
vam na origem de um mundo novo. Sua gênese teria se realizado no
seio de um povo predestinado pela história. Uma e outra destas teses,
cuja fonte se encontra no antagonismo político e doutrinário franco-
alemão, parecem hoje excessivas.
A Declaração de 1789 teve incontestavelmente um alcance univer-
sal que não haviam tido as declarações americanas. Isso se explica por
considerações políticas. A França era, no final do século XVIII, a primeira
. potência política "ocidental" por razões demográficas, econômicas e
culturais. Qualquer revolução na França não podia deixar de ter reper-
cussões no conjunto da Europa. A língua francesa era lida e compreen-
dida em todos os meios cultos. Os constituintes franceses tinham assim
nitidamente o sentimento de agir em nome de todos os homens. Este
tipo de atitude não é muito freqüente por parte da nação que, sentin-
do-se culturalmente dominante, pensa ter uma vocação a traduzir as
aspirações humanas em termos universais?
No entanto, a Declaração de 1789 não teve tal repercussão unica-
mente por ser francesa. A qualidade formal de sua redação é muito
importante. Talvez porque ela foi obra de juristas plenos de cultura li-
terária. Nada impede que esta obra coletiva surpreenda pela concisão
do estile e a força da repercussão de certas fórmulas. Tanto mais sur-
preendente que os numerosos projetos de declarações, que a inspira-
ram, são em geral muito mais suaves.
Quanto ao conteúdo das declarações francesa e americana, ele é
amplamente comparável, senão idêntico. Isto se deve provavelmente ao
fato de os franceses terem, efetivamente, sofrido a influência america-
na. Eles não se esconderam disso de forma alguma e as discussões na
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 9 Assembléia Constituinte o atestam. Os americanos, por sua vez,
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
9
Assembléia Constituinte o atestam. Os americanos, por sua vez, se ins-
piraram nas concepções inglesas que muitos dentre eles reivindicavam,
mas igualmente nas idéias francesas veiculadas na Europa e na América
do Norte. De fato, tanto estas como as outras são, inicialmente, filhas
do espírito do século XVIII e de seu individualismo.
2 O S
DIREITOS
PROCLAMADOS
17 O conteúdo da Declaração de 1789. A Declaração de 1789
contém uma filosofia da "associação política". Toda a socie-
dade é fundada sobre uma constituição, o que supõe que a garantia dos
direitos seja assegurada e a separação dos poderes determinada (art. 16).
A garantia de direitos necessita da manutenção de uma força pública
(art. 13) para as despesas da qual todos os cidadãos devem contribuir
em razão de suas faculdades. Esta regra vale, além disso, para o conjun-
to das despesas públicas. Destacam-se claramente destes alguns princí-
pios de que "o objetivo de toda associação política é a conservação dos
direitos naturais e inalienáveis do homem" (art. 2 o ). Quais são esses di-
reitos? "
a liberdade, a propriedade, a segurança, e a resistência à opres-
são", acrescenta o mesmo art. 2 o . De fato, o último não corresponde
verdadeiramente a um direito. Quanto ao princípio de igualdade, sem
constituir verdadeiramente um dos direitos, ele é inseparável deles. De
fato,"os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos", está
escrito desde o art. I o . Disso decorrem conseqüências jurídicas objeti-
vas. Os direitos proclamados são válidos para todos os cidadãos que
podem concorrer à formação da lei (art. 6 o ) e são "igualmente admis-
síveis a todas dignidades, lugares e empregos públicos segundo sua ca-
pacidade e sem outra distinção a não ser a decorrente de suas virtudes
e de seus talentos" (art. 6 o ). Eles são igualmente submetidos "em razão
de suas faculdades" ao imposto ao qual devem consentir.
Todos os cidadãos são então igualmente livres. A liberdade é defini-
da pelo art. 4 o . Ela "consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudi-
10 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS ca a outrem: assim o exercício dos direitos naturais
10
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
ca a outrem: assim o exercício dos direitos naturais e de cada homem tem
apenas os limites que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo
destes mesmos direitos". Certas aplicações do princípio de liberdade es-
tão mencionadas explicitamente: assim, a liberdade de opinião, de cons-
ciência, de religião no art. 10 e a livre comunicação dos pensamentos e
das opiniões, incluindo a liberdade de imprensa, no art. 11.
Nenhuma liberdade é ilimitada. Para evitar os abusos, é preciso
determinar limites. Eles serão fixados pela lei igual para todos e na for-
mação da qual todos os cidadãos têm o direito de concorrer pessoal-
mente ou por seus representantes, "a lei é a expressão da vontade geral"
(art. 6 o ). "Nada que não é proibido pela lei pode ser impedido, e nin-
guém pode ser obrigado a fazer o que ela não ordena" (art. 5 o ). Todavia,
a própria lei é sem limites; ela "só tem o direito de defender as ações
prejudiciais à sociedade" (art. 5 o ).
Garantia da liberdade do cidadão, a lei o é igualmente de sua segu-
rança. Algumas fórmulas, pelo menos tão célebres quanto as preceden-
tes, determinam os princípios fundamentais: "nenhum homem pode
ser acusado, preso ou detido a não ser nos casos determinados pela lei e
segundo as formas que ela prescreveu" (art. 7 o ). Todo homem é "consi-
derado inocente até que tenha sido declarado culpado" (art. 8 o ). A lei
deve unicamente estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias,
e "alguém só pode ser punido em virtude de uma lei estabelecida e pro-
mulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada" (art. 8 o ).
Enfim, o art. 17 consagra a propriedade privada: "a propriedade,
sendo um direito inviolável e sagrado, não pode ser privada a ninguém,
a não ser quando a necessidade pública, legalmente constatada, o exige
evidentemente, e sob a condição de uma justa e prévia indenização". Este
artigo, o último da Declaração, será posteriormente um dos mais con-
testados. Decorre, portanto, assim como os outros, do espírito do sécu-
lo XVIII.
18 As características da Declaração de 1789. As características
deste texto podem ser agrupadas em torno de quatro idéias:
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 11 • A transcendência: ela aparece particularmente no Preâmbulo. A
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
11
A transcendência:
ela aparece particularmente no Preâmbulo. A
Assembléia Nacional não tem a intenção de fazer obra criadora.
Ela "reconhece e declara, em presença e sob os auspícios do Ser
Supremo, os direitos
do homem e do cidadão". Ela expõe em
"uma declaração solene, os direitos naturais, inalienáveis e sa-
grados do homem". Importa que esta declaração "constantemen-
te apresentada a todos os membros do corpo social, lembra-lhes
sem cessar seus direitos e seus deveres". Tais direitos são neces-
sariamente universais.
O universalismo: os direitos proclamados são aqueles do Homem
e do Cidadão e não apenas os dos cidadãos franceses de 1789?
Eles valem para todo ser humano.
O
individualismo: apenas o indivíduo é titular de direitos. Ne-
nhum grupo é mencionado na declaração, com exceção da Na-
ção detentora da soberania. Comunas ou paróquias, regiões ou
províncias, corporações ou organismos profissionais não são
mencionados. Não é feita nenhuma alusão à família, e os direi-
tos de reunião ou de associação não são reconhecidos. Estas
omissões são voluntárias. Teme-se que os grupos sufoquem o
indivíduo e, seguindo o raciocínio de Rousseau, prejudiquem a
formação da vontade geral. O indivíduo, ser genérico e não "si-
tuado", vê-se conferir direitos abstratos.
A
abstração: a Assembléia Nacional expõe os princípios de liber-
dade, de igualdade, de segurança e do direito de propriedade.
Estes não são submetidos a nenhuma finalidade. Cada um usa
sua liberdade e sua propriedade como bem entende. Um único
limite; não prejudicar o direito igual de outrem. Além disso, são
os princípios que são reconhecidos e não os meios ou procedi-
mentos que permitiriam colocá-los em obra. Isto permitiu opor
o espírito abstrato do francês ao espírito concreto dos anglo-
saxões. Talvez não seja preciso generalizar, mas o âmbito dos
direitos humanos seria certamente uma boa ilustração disso. Este
argumento se acrescenta provavelmente àqueles que foram pre-
1 2 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS cedentemente mencionados para explicar o sucesso da Declara-
1 2
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
cedentemente mencionados para explicar o sucesso da Declara-
ção de 1789. Os ingleses não haviam nunca sonhado exportar
sua concepção dos direitos humanos. Os americanos, muito mais
isolados no contexto do século XVIII, quase não o podiam. O
federalismo adotado pelos Estados Unidos conferia um mínimo
alcance às declarações, necessariamente diversas dos Estados
particulares, e um caráter mais "processual" às emendas.
19 As outras declarações revolucionárias.
Os outros textos fran-
ceses de 1793/declarações girondina e montanhesa) e de 1795
(ano III) não adquiriram grande notoriedade, talvez porque a Revolu-
ção mergulhava em contradições internas e em guerras externas. Con-
siderando a interpretação que ela suscitou a declaração montanhesa de
1793 é a única que merece mais cuidado. Ela é apresentada como anun-
ciando as ideologias socialistas. De fato, a filosofia que a inspira é muito
próxima à filosofia dos constituintes de 1789. É suposto que o povo fran-
cês ali "exponha" em uma "declaração solene" os direitos "naturais", "sa-
grados e inalienáveis" do homem "em presença do Ser Supremo". Com
certeza, a igualdade é proclamada antes da liberdade, da segurança e da
propriedade (art. 2 o ). Mas essa última é proclamada em termos muito
próximos daqueles utilizados em 1789: "O direito de propriedade é
aquele que pertence a todo cidadão, que goza e dispõe, segundo sua von-
tade, de seus bens, de seus rendimentos, do fruto de seu trabalho e de
sua indústria" (art. 17). "Ninguém pode ser privado em nada de sua pro-
priedade sem seu consentimento, a não ser quando a necessidade pú-
blica legalmente constatada o exige, e sob a condição de uma justa e
prévia indenização" (art. 18). Pode-se também fazer valer que "a lei não
reconhece nenhuma domesticidade" (art. 18). Da mesma forma, "os
socorros públicos são uma dívida sagrada. A sociedade deve a subsis-
tência aos cidadãos infelizes, seja encontrando-lhes trabalho, seja asse-
gurando os meios de existir para aqueles que estão sem condições de
trabalhar" (art. 21) ou o "a instrução é a necessidade de todos. A socie-
dade deve favorecer com todo seu poder os progressos da razão públi-
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 13 ca, e colocar a instrução ao alcance de todos
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS
HUMANOS
13
ca, e colocar a instrução ao alcance de todos cidadãos" (art. 22). No
entanto, estes poucos artigos, dos quais alguns já estavam em substân-
cia na Constituição de 1791, correspondem mais a uma visão social que
socialista, no sentido que se dará posteriormente a esta palavra. Sua ins-
piração pode facilmente ser revelada na moral cristã ou na filosofia do
século xvill das quais conservam numerosas semelhanças. Enfim, a
Declaração de 1793 está muito próxima à de 1789 mesmo se o tom é
menos contundente. Talvez a declaração jacobina seja um pouco me-
nos individualista e abstrata, mas ela é igualmente transcendente e
universalista.
As declarações èo final do século xvm parecem levar a uma filo-
sofia comum. Esta impressão é parcialmente exata. Ela poderia apenas
dissimular que a filosofia dos direitos humanos, elaborada nesta época,
é profundamente ambígua.
-J-.
-
Seção II
A ambigüidade da filosofia dos direitos humanos
20 A elaboração das declarações. Como se surpreender com a
ambigüidade da filosofia dos direitos humanos quando se
rememora em que contexto ela foi formulada? Os grandes princípios,
aqueles a partir dos quais ela se desenvolverá ou será julgada, foram obra
de assembléias políticas. Este foi o caso dos Estados Unidos da Améri-
ca. Foi igualmente o caso da França. AAssembléia Nacional Constituinte
adotou artigo por artigo a Declaração dos Direitos Humanos e do Ci-
dadão, depois de ter admitido o seu princípio. Trabalhos das comissões
e comitês, discussões em sessões plenárias e votos, escalonaram-se de 9
de julho a 26 de agosto de 1789, em um clima político que é inútil lem-
brar a que ponto era "revolucionário" e muitas vezes fervoroso. Isto é,
sem dúvida próprio para galvanizar as energias e para favorecer a ado-
ção de fórmulas contundentes suscitando o entusiasmo: a Declaração é
. uma ilustração notável disso.
14 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS Apenas oradores excepcionais tinham a priori oportunidades de chamar
14
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
Apenas oradores excepcionais tinham a priori oportunidades de
chamar a atenção de uma assembléia de mais de 1.000 membros, aos
quais se juntava uma assistência numerosa e muitas vezes barulhenta,
ainda mais que a sala não era adaptada aos trabalhos parlamentares e
que os meios técnicos modernos eram, é claro, inexistentes
Todavia tal trabalho coletivo não apresentará, por definição, nem
a unidade, nem a coerência daquele elaborado por um único homem
ou por um pequeno grupo compartilhando a mesma filosofia ou as
mesmas crenças. Cada deputado tinha provavelmente suas motivações
profundas no momento do voto de cada artigo. Nada indica que as
maiorias não correspondiam a convergências fortuitas. Racionalmen-
te, tal obra coletiva é pluralista não somente em sua inspiração, mas
também em seus componentes.
1 A
DIVERSIDADE DAS
ORIGENS
21 Os autores da declaração. A diversidade de inspiração que
marca a Declaração poderia apriori parecer como a resultan-
te natural da diversidade social da Assembléia; não contava esta com
membros pertencentes às três ordens: clero (alto e baixo), nobreza (alta
e baixa igualmente) e terceiro estado? Os membros do terceiro estado
são eles mesmos bastante diferentes: inicialmente por sua idade, pois
eles se dividem em dois grupos numericamnete próximos entre os que
tinham mais e os que tinham menos de 40 anos; por sua fortuna e suas
convicções bastante difíceis de conhecer; por seu domicílio, mesmo que
as cidades estejam um pouco mais bem representadas; em compensa-
ção, mais de dois terços deles são homens de lei ou detentores de cargos
administrativos. 5 Esta forte presença dos juristas não deixou de ter in-
5 E. H. LEMAY, La composition de 1'Assemblée constituante: les hommes de la
continuité?, Revue
d'Histoire
moderne
et contemporaine,
t. XXIV, 1977, p. 363.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 15 fluência sobre o conteúdo dos debates, a começar por
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
15
fluência sobre o conteúdo dos debates, a começar por aqueles que se
referiram sobre a própria utilidade de uma declaração dos direitos. Seus
defensores a apresentavam como um Código de sabedoria e de razão,
ou em outros termos, como a colocação em forma jurídica de princípi-
os universais. Ela era destinada à edificação dos povos e a servir de fun-
damento à construção do edifício constitucional. Os oponentes
denunciavam o seu caráter metafísico e abstrato. Não existem direitos
na natureza e menos ainda direitos ilimitados. Eles desejavam pelo
menos ver esta declaração acompanhada daquela sobre os deveres.
22 O espírito do século XVIII. Quaisquer que fosscTo seus obje-
tivos, a maior parte dos qije intervieram, e especialmente os
partidários de uma declaração e os redatores de projetos, estavam im-
pregnados das mesmas idéias, mesmo que eles as interpretassem dife-
rentemente. Usavam o mesmo vocabulário. Ouviu-se constantemente
retornarem às palavras liberdade, natureza, contrato social, razão, feli-
cidade, prosperidade, igualdade, vontade. 6 As palavras são reveladoras
de uma certa mentalidade, daquilo que foi chamado em seguida "o es-
pírito do século XVIIl".
É preciso, além disso, ser bastante prudente quando se evoca esta
noção. Os "filósofos" são muito diferentes uns dos outros: cristãos, mate-
rialistas ou deístas, partidários de uma mudança radical ou apenas de
reformas no âmbito político, preocupados em aliviar as misérias ou em
manter a hierarquia social. Não surge nenhuma bipolarização do pensa-
mento francês, para raciocinar em termos contemporâneos. Alguns ateus
(Diderot e sobretudo Holbach) são muito conservadores no âmbito so-
cial. Voltaire é partidário de reformas humanitárias e racionais no âmbi-
to judiciário, mas seu despotismo esclarecido supõe que o povo não o seja.
6 P. DELVAUX, La controversades
droits
de 1'homme
de 1789, Tese, Paris II, mimeo,
2 vol.; Análise lexical dos debates da Constituinte sobre a Declaração dos Direitos
Humanos, in Droits, 1985, n 2 2, p. 23-33.
16 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS A sensibilidade popular e religiosa de Rousseau não o
16
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
A sensibilidade popular e religiosa de Rousseau não o torna, no entanto,
um liberal. Mesmo quando se trata de evocar hipóteses históricas, as con-
tradições se evidenciam. O que há de comum entre as teorias do contrato
social de Hobbes, Locke, Rousseau e de vários outros? Da mesma forma
quando se trata de propor remédios em matéria de organização política,
a teoria da vontade geral de Rousseau é radicalmente incompatível com a
separação dos poderes de Montesquieu.
Nada disso impede a formação de uma opinião média, apriori
fa-
vorável a uma reflexão política fundada na razão, e voltando a se aliar a
umaxrença vaga na perfectibilidade das instituições. As últimas refor-
ma s d e Luís XVI nã o ia m n o mesm o sentido? 7 Assim, independentemente
de suas convicções profundas, uma grande parte dos franceses que ha-
viam se beneficiado de uma formação intelectual e dispunham dos
lazeres necessários havia se acostumado a refletir sobre estas questões.
Uma difusão suficientemente ampla da instrução nas pequenas escolas
e nos colégios e da informação por meio de obras impressas, as gazetas
e jornais, as academias de província, até as lojas maçônicas e os salões
parisienses, havia-lhes proporcionado os meios. 8
A partir de 1760, e talvez mais ainda depois de 1780, uma minoria
com certeza, embora não negligenciável, dos franceses admite um cer-
to número de idéias ambíguas. A sociedade repousa sobre um contrato
passado entre os indivíduos. Esses são titulares de um certo número de
direitos subjetivos: direito à liberdade individual, podendo se estender
à liberdade econômica (corrente dos fisiocratas), e à liberdade política;
direito à segurança, supondo um procedimento judiciário racional e
eqüitativo; direito de propriedade consistindo em dispor de seus bens
7 Turgot, économiste
et administrateur
(so b a direçã o d e C. BORDES e J. MORANGE),
PUF, 1982.
8 D. MORNET, Les origines
intellectuelles
de la Révolution
française,
Paris, 1933.
Sobre o ensino: J. MORANGE, La réforme de 1'enseignement
à íafin
de 1'Ancien
Régime,
PUF, 1974.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 17 sob a proteção de qualquer intervenção externa. Esses direitos
A FILOSOFIA DOS DIREITOS
HUMANOS
17
sob a proteção de qualquer intervenção externa. Esses direitos são os
mesmos para todos, mas a igualdade de fato é reivindicada apenas por
alguns pensadores extremistas. Eles são tanto mais absolutos que se in-
serem no âmbito de uma filosofia de progresso e são concebidos por
homens, não tendo nenhuma experiência do poder e da administração. 9
Estas reivindicações pareciam, no entanto, realistas à medida que
se invocava um exemplo estrangeiro ornado de todas as virtudes, o
modelo inglês. Depois de se haver retido os mais simples temas da aná-
lise sutil de Montesquieu, apegava-se àvulgarização, mais imprecisa, mas
também mais atraente, deVoltaire nas suas "cartas inglesas", assim como
às-risões um pouco idílicas de autores secundários. Sublinha-se, sobre-
tudo, que existe um país respeitoso da liberdade individual, da liberda-
de de consciência, e da liberdade de imprensa, no qual a justiça é
independente e imparcial. A anglomania valoriza a separação dos po-
deres e não o papel político menor dos súditos britânicos e as desigual-
dades sociais ao menos tão gritantes quanto aquelas que se conhecem
na França. Em suma, a Inglaterra parecia uma pátria de sonho para os
grandes burgueses filósofos e os nobres pouco conformistas, em nome de
princípios universais. Todavia sua argumentação dava frutos pois sua de-
núncia dos abusos do poder real francês estava amplamente comprovada.
23 Os "abusos" do Antigo Regime. É, de fato, difícil avaliar hoje,
com exatidão, o papel desempenhado pelos "abusos" do An-
tigo Regime na elaboração de uma nova filosofia política. Estes eram
vivamente denunciados em todos setores da opinião, ou oficial e publi-
camente pela própria autoridade real. 1 0 O absurdo e o caráter intolerá-
vel de certas práticas arbitrárias eram difíceis de suportar pois elas não
9 A. DE TOCQUEVILLE, UAncien Répme et la Révolution, livro III, cap. I: "Como
em meados do século XVIII os homens de letras descrevem os principais homens
políticos do país e os efeitos que deles resultaram".
10 Turgot,
économiste
et administrateur,
PUF, 198 2 (op . cit.).
18 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS pareciam motivadas pelo interesse geral, mas unicamente por aquele
18
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
pareciam motivadas pelo interesse geral, mas unicamente por aquele
dos privilegiados: "Enquanto as intervenções do absolutismo real fo-
ram raras, justificadas pela razão do Estado, o rei e seus conselheiros
imediatos permaneciam mestres de sua aplicação. Isso ocorreu de for-
ma diferente quando elas se generalizaram. Os próprios ministros nem
sempre controlaram o exercício de funções que foram confiadas a fun-
cionários subalternos, afetando o prestígio real. Simples oficiais de po-
lícia gozavam de prerrogativas do poder supremo. Suas faltas
respingavam na própria pessoa do monarca, cujo carimbo e cuja assi-
natura eram quase sempre desonrados, colocados a serviço de rancores
privados e às vezes de combinações inconfessáveis". 1 '
Haveria provavelmente uma história da hipocrisia, no final do
Antigo Regime, a escrever em relação com a história da afirmação dos
direitos humanos. Surpreende-se, às vezes, o extremismo filosófico su-
benienuitic- por ccctasfóTmuías. Não deveriam ser.compreendidas mais
sob seu aspecto negativo (condenação daquilo que existe) do que sob
seu aspecto positivo (proclamação de princípios novos)? Em numero-
sos outros âmbitos, nos quais parece colocar regras novas, a Declaração
apenas denuncia práticas existentes. "A liberdade de ir e vir se reporta à
Bastilha e às lettres de cachei*; a liberdade de escrever e de imprimir lem-
bra o Emílio queimado pelas mãos do carrasco e Rousseau banido por
um dos mais belos livros do século; a liberdade de consciência lembra-
va os protestantes expulsos do reino e destituídos do estado civil. A pro-
priedade confirmada como direito natural respondia às velhas dívidas
feudais às quais ela havia sido subjugada
a igualdade diante da lei se
opunha às justiças excepcionais; a igual admissibilidade aos encargos,
1 1 A. BOYER, La liberté individuelle, p. 21, in BOYER, COUZINET, BRETHE DE LA
GRESSAYE, A. HAURIOU, MAURY, Les garantíes
de la liberté
individuelle,
Paris, Sirey,
1933.
* (N. T.) Lettres
de cachet:
ordens régias.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 19 aos privilégios dos graus reservados aos nobres; a partilha
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
19
aos privilégios dos graus reservados aos nobres; a partilha proporcio-
nal dos impostos, à lembrança da taille' exclusivamente paga pelo ter-
ceiro estado." 1 2
24 Uma sociedade de liberdade. A livre comunicação das idéias
proclamada no art. 11 constitui uma condenação do proce-
dimento da censura. Mas há muito conseguia se fazer imprimir e di-
fundir as obras mais diversas até na corte real. As ações ainda perpetradas
contra os distribuidores de folhetos e os impressores pareciam mais do
que arbitrárias. A liberdade religiosa coloca novamente em causa a uni-,
dade de fé oficialmente em vigor. Mas de fato os protestantes não eram
mais objeto de perseguições sistemáticas, mesmo antes do édito de to-
lerância de 1787. Os castigos que sofriam e a falsa adesão ao catolicis-
mo demonstrada por alguns eram considerados hipocrisias. A igualdade
dos direitos põe em cheque a ordem social do Antigo Regime. Ela colo-
ca mais simplesmente o direito em acordo com a realidade:
p*
IMo fina l d o sécul o XVIII , escrev e A . d e Tocqueville , podia-s e ain -
da perceber uma diferença, sem dúvida, entre as maneiras da nobre-
za e as da burguesia; pois não há nada que se iguale mais lentamente
do que esta superfície de costumes que se denominam maneiras; mas,
no fundo, todos os homens colocados acima do povo se pareciam,
tinham as mesmas idéias, os mesmos hábitos, seguiam os mesmos
, gostos, se entregavam aos mesmos prazeres, liam os mesmos livros,
* (N. T.) Taille:
imposto que se cobrava antigamente dos plebeus.
1 2 JANET,
Philosophie
de la Revolution
française,
4. ed., Paris, 1892,1.1, p. XLVI.
Citado por G. Del Vecchio, La Déclaration des Droits de 1'homme et du Citoyen dans la
Revolution française, 1 .ed., 1968,2. ed., 1979, Ed. Nagard-Rome Distribution, LGDJ,p.
14. A realidade é, às vezes, complexa. Assim ROUSSEAU foi tão "vítima" dos
enciclopedistas quanto do poder.
2 0 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS falavam a mesma linguagem. Eles se diferenciavam entre
2 0
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
falavam a mesma linguagem. Eles se diferenciavam entre si apenas
pelos direitos.' 3
Muitas condenações globais do Antigo Regime pareciam injustas.
Mas as vantagens do sistema, adquiridas há muito tempo, eram muito
menos visíveis que seus vícios e seu ilogismo. "Assim se explica como
nossos ancestrais, depois de terem vivido sob um regime mais ou me-
nos tolerável, ali viram a mais odiosa tirania e dataram, da tomada da
Bastilha, o advento da liberdade individual." 1 4
E, no entanto, as liberdades das quais alguns franceses gozavam sob
o Antigo Regime fariam, hoje ainda, muitos invejosos! Quantos escri-
tores dissidentes apreciariam dispor da liberdade concreta da qual
Voltaire, os enciclopedistas e tantos outros usufruíram, mesmo que ela
se acompanhasse de algumas perseguições e amolações?
O país vivia num certo ambiente de "tolerância". Os próprios pri -
vilegiados tinham desde muito tempo reivindicado direitos. A "revolta
aristocrática" precedeu, em 1788, a revolução burguesa. Preocupados
em defender seus privilégios, os parlamentares não hesitaram em opor
seus direitos ao poder real. Da mesma forma, eles haviam habituado a
opinião pública esclarecida a que os atos do monarca fossem submeti-
dos ao crivo de suas críticas. Denunciavam desde muito, como arbitrá-
rios, tudo o que o rei lhes impunha, embora reconhecessem que ele o
fazia na defesa do interesse geral. Há várias décadas, a Europa ocidental
aparecia como uma terra de liberdade sobretudo quando era compara-
da à Europa oriental. Aprópria Idade Média bastante denegrida na época
havia favorecido, mais do que se crê, esta eclosão de liberdade: liberda-
de das ordens religiosas e dos clérigos, liberdade dos universitários, li-
1 3 A. DE TOCQUEVILLE, L'Ancien
Régime
et la Révolution,
livro II, cap. VIII: "Que
a França era o país onde os homens haviam se tornado mais parecidos entre si."
1 4 A. BOYER, op. cit., p. 25.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 2 1 berdade dos burgueses, liberdade dos nobres, liberdade relativa
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
2 1
berdade dos burgueses, liberdade dos nobres, liberdade relativa de al-
gumas comunidades camponesas reivindicando, com movimentos de
contestação mais ou menos espontâneos, um direito à igualdade. Não
se trata de escrever esta história da liberdade na Europa ocidental em
um simples manual de liberdades públicas. Mas não seria possível es-
quecer que os homens do século XVIII eram o fruto de uma certa civili-
zação mesmo quando eles a renegavam. Eles se acreditavam mais
inspirados pelo exemplo dos romanos e dos gregos do que por sua pró-
pria história nacional. Sua educação os levava a isso. Mas a Antigüida-
de não era sua única fonte de inspiração. É, de fato, uma outra questão
que surge nestes últimos anos: a da influência do pensamento cristão.
Com certeza, há muito tempo autores afirmaram uma certa filiação. Mas
as posições oficiais da Igreja, por um lado, e as daqueles que invocavam
os princípios de 1789, por outro, pareciam contradizê-las. Ora precisa-
mente uma evolução muito nítida se produz hoje em dia:
0 que não fizeram os filhos e filhas de vossa nação para o conhe-
cimento do homem, para expressar o homem através da formulação de
seus direitos inalienáveis! Sabe-se o lugar que a idéia de liberdade, de
igualdade e de fraternidade tem em vossa cultura, em vossa história.
No fundo são idéias cristãs. Eu o digo ao mesmo tempo que tenho bas-
tante consciência de que aqueles que formularam assim pela primeira
vez este ideal, não se referiam à aliança do homem com a sabedoria
eterna. Mas eles queriam agir para o homem, declarou, no final de maio
de 1980, o papa João Paulo II em sua homília do Bourget
As idéias de 1789 são provavelmente inseparáveis de um terreno
cristão. Notemos, além disso, que a Declaração não foi nem elaborada
nem votada num ambiente anti-religioso e não suscitou imediatamente
reação hostil do clero. Se algumas afirmações estão em contradição com
o dogma católico e mais ainda com a concepção que dela fazia a Igreja
na época, não se pode afirmar que isso ficou evidente para os contem-
porâneos. Será mais tarde que a obra anti-religiosa da Revolução, auxi-
22 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS liada pela participação de muitos católicos nos movimentos monarquis-
22
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
liada pela participação de muitos católicos nos movimentos monarquis-
tas, como se notou neste texto, que surgem as maiores oposições direi-
ta-esquerda, monarquistas-republicanos, clericais-anticlericais. Estas
clivagens podiam ser tão mais facilmente exploradas na medida em que
os princípios proclamados em 1789 eram abstratos. Se foi possível fa-
zer leituras completamente diferentes,.é porque sua própria diversida-
de o permitia.
2 A
DIVERSIDADE DOS
COMPONENTES
As assembléias que votaram as declarações de direitos eram mais
ou menos representativas do espírito do século. Isso facilitou um acor-
do sobre a forma e sobre o vocabulário. Em compensação, esta conver-
gêndíLnão se estendia necessariamenteao.alcance.das palavras p.rr.çíUdá -
que essas últimas expressavam filosofias profundamente diferentes.
A - As filosofias subjacentes
A filosofia do direito se divide tradicionalmente entre a corrente
positivista e as teorias do direito natural. (Sobre esta questão, reportar-
se-á com proveito às obras de M. VlLLEY; cf. Bibliografia.)
25 Opositivismo jurídico. O positivismo jurídico não corresponde
a uma tendência moderna mesmo se ele expressa hoje na Fran-
ça o pensamento dominante. Houve, em todos os tempos, positivismos à
medida que os dirigentes exigiram a obediência em nome das ordens
que promulgavam; não havia nenhuma necessidade, então, de justifi-
cativas teóricas. Estas apareceram somente na presença de tendências
contraditórias. Assim, os gregos opunham uma lei superior, regulando
o curso dos astros e a vida das cidades, à lei humana. Esta crença era
potencialmente portadora de conflitos. É neste contexto que os sofistas
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 2 3 ensinaram a primazia da lei humana confundida para
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
2 3
ensinaram a primazia da lei humana confundida para eles com a lei do
mais forte. Da mesma forma, existiam em Roma tendências positivistas,
apesar de terem sido menos teorizadas.
Esta concepção do direito desaparece aparentemente na Europa
durante a Idade Média. Ela ressurge e se desenvolve a partir do Renas-
cimento. Os nacionalismos políticos e econômicos, reforçados pelo corte
religioso que a Reforma introduziu, estão na origem de múltiplas legis-
lações paralelas, às vezes contraditórias, que nenhuma autoridade vem
harmonizar. Algumas filosofias antigas são redescobertas. O ceticismo
favorece a dúvida quanto aos méritôs comparativos das legislações. O.
epicurismo leva o indivíduo a procurar a felicidade nos prazeres sim-
ples e em uma moral mediana. Vê nq. direito um contrato fundado no
interesse, tendendo a proibir os atos nocivos e a prescrever os que são
úteis. Todas essas filosofias haviam sido formuladas na época do
helenismo, enquanto: o absolutismo levava o indivíduo a se desinteres-
sar da elaboração da regra de direito. Com o surgimento do Estado
moderno, as mesmas causas produzem efeitos similares. À medida que
ela subsiste, a pesquisa jurídica é o feito de nobres ou de burgueses, não
tendo quase nunca prática judiciária, mais do que de clérigos. Influen-
ciados pelas teorias científicas de sua época, eles procuram extrair leis
gerais, claras e abstratas. O direito ganharia aí em certeza, em vez de ga-
nhar em justiça, mesmo quando essas leis são qualificadas de naturais.
Pois as teorias do direito natural são totalmente diferentes. Apare-
ceram sob a forma que conhecemos ainda hoje, na Grécia, na época
clássica. Sócrates reagia contra o materialismo positivista dos sofistas.
Dentre seus discípulos, Platão e Aristóteles interpretam seu pensamen :
to em sentidos diferentes que estão um e outro na origem das grandes
escolas do direito natural.
26 O direito natural objetivo. Com Aristóteles, o direito natural é
objetivo. Ele considera, de fato, que a Natureza, obra de um
Deus criador, obedece a uma ordem racional. Deve existir uma harmo-
nia entre a lei e a Natureza. Também a lei deve decorrer, não de um sen-
24 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS timento interior, mas de uma observação inteligente da ordem
24
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
timento interior, mas de uma observação inteligente da ordem natural,
supostamente racional. Procurar-se-á a finalidade de qualquer coisa e
instituição e deduzir-se-á a lei que ela supõe. A lei reinará com a
impessoalidade que tem por condição a generalidade. Isto tornará ne-
cessária sua adaptação aos casos particulares, aplicando-a com justiça e
eqüidade.
A filosofia aristotélica do direito natural será retomada e desen-
volvida por São Tomás de Aquino. Esse dá uma definição geral da lei:
"Não é outra coisa que uma ordenação da razão em vista do bem co-
mum, estabelecida por aquele que tem a incumbência da comunidade
e promulgada."
Esta lei, lei humana, constitui uma promulgação da
1 5
lei natural, "participação da lei eterna na criatura razoável".
16 Todos os
seres humanos, devido a sua origem divina, podem, independentemente
da fé, descobrir a lei natural. É o que havia conseguido fazer o pagão
Aristóteles. É o que pode fazer, á partir da observação inteligente da
criação, a razão humana. Todavia o respeito da lei natural, necessário,
não é suficiente. A lei natural é apenas o reflexo imperfeito da lei eterna
"razão da divina sabedoria, pois,ela comanda todos os atos e todas as
nações". 17 Inacessível somente à intéligência humana, mas'§ômente pela
Revelação, a lei eterna orienta também os movimentos interiores que
escapam à lei humana. Ela permite ao homem atingir o fim da beatitude
eterna à qual ele é ordenado. 1 8 São Tomás dissocia nitidamente a lei eter-
na e a lei natural, mesmo se essa não é estranha à primeira. Ele marca
também claramente a subordinação da lei humana à lei natural. As leis
de instituição humana obrigam em consciência apenas se elas são jus-
tas, em razão de seu fim (bem comum), de seu autor (competência), de
seu teor (repartição eqüitativa de suas incumbências). 1 9 A filosofia
Suma Teológica. Das leis, Questão XC, art. 4°.
1 6 Ibid. Questão XCI, art. 2 o .
1 5
1 7 Ibid.
1 8 Ibid.
Questão XCIII, art. I o .
Questão XCI, art. 4 o .
1 9 Ibid. Questão XCVI, art. 4 o .
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 25 tomista não se dirige unicamente ao cristão. Contudo, ela
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
25
tomista não se dirige unicamente ao cristão. Contudo, ela adquire todo
sentido apenas em relação com a crença em uma ordem natural divina.
Sem ser nunca totalmente abandonada, a filosofia tomista pare-
ceu declinar. Mesmo aqueles que a invocavam tinham tendência a ver
nela mais um dogma fixo do que um método de pesquisa. Além disso,
eles introduziram numerosos elementos heterogêneos e subjetivos. A
redescoberta de filosofias antigas, mais centradas em uma visão subje-
tiva do direito natural, era amplamente responsável por esta perda de
interesse. Pode-se igualmente invocar a evolução das ciências. Funda-
das sobre a pesquisa das causas e não das finalidades, ligadas ao quan-
titativo e ao mensurável mais do que aos valores, elas supunham uma
certa maneira de ver a realidade. Dificilmente esta não poderia exercer
sua influência sobre a formulação da moral, da ética e do direito.
Após aproximadamente meio século, assiste-se, no entanto, a um
retorno destas teorias. Alguns pensadores ilustres contribuíram bastante
para isso. Outras considerações se acrescentam. Quaisquer que sejam
os progressos das ciências exatas, parece cada vez mais improvável que
eles permitirão compreender todas as leis da natureza. Revelaram-sé
além disso incapazes de proteger a humanidade de um certo número
de vícios, os totalitarismos em primeiro lugar. Portanto, conclui-se que
era preciso separar a pesquisa científica propriamente dita e a reflexão
ética. Tanto a filosofia de Aristóteles como a de São Tomás apresentam
esta vantagem de permitir, pelo menos até um certo ponto, uma pes-
quisa comum aos crentes e aos não crentes. Ela pode fundar uma moral
laica, objetiva, aceitável por todos. Assim, pode-se explicar sua coexis-
tência atual com as teorias do direito natural subjetivo.
27 O direito
natural
subjetivo.
Para Platão, a lei vem da natu-
reza do homem. Ela lhe é ditada pela razão correta. 2 0 Quer
2 0 (N.R.) Foi o filósofo inglês Guilherme de Occam (1285-1349) o primeiro a
utilizar a expressão "the Power of Right Reason", ou seja, a capacidade do homem de
2 6 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS dizer, por aquilo que é divino em cada
2 6
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
dizer, por aquilo que é divino em cada indivíduo. Superior ao homem,
ela não lhe é, no entanto, estranha. A filosofia platônica terá uma ampla
difusão no mundo antigo ao mesmo tempo que se misturava a outras,
entre as quais o estoicismo. Inspirou Cícero quando ele definiu assim a
lei natural: "Uma lei verdadeira é a razão correta conforme à Natureza,
difundida em todos os seres". Assim como São Tomás cristianizou a fi-
losofia de Aristóteles, Santo Agostinho havia cristianizado a filosofia pla-
tônica na qual ele havia sido formado pela leitura de Cícero.
Parcialmente eclipsadas no século XIII pela influência de São To-
más, as teorias do direito natural subjetivo iriam progressivamente re-
aparecer. O nominaiísmo de Guilherme de Occam desempenhou um
grande papel nesse sentido. Rejeitando os gêneros, as espécies, os uni-
versais, ele afirma o primado do indivíduo. Desde então, o realismo não
tem mais significado. Os direitos não podem ser procurados na reali-
dad ex c~ : or. Só pòdem ser subjetivos. Estas idéias influenciaram nu-
merosos pensadores. O ressurgimento das filosofias antigas que haviam
estado na origem do declínio do tomismo veio, ao contrário, confortar
esta visão do mundo. O estoicismo não ensinou a existência de uma força
(logos) que organiza o mundo e se revela no nível de nossa consciência?
Assim as teorias do direito natural subjetivo iam se laicizar. A voz da
consciência foi considerada, por alguns, vinda da natureza do homem.
Com Grotius 2 1 especialmente, o direito natural decorrente da na-
tureza do homem se distingue ao mesmo tempo da lei humana e da lei
divina. Sua teoria do Direito e do Estado é, fundamentalmente, indivi-
dualista e contratual. O Estado tem a responsabilidade do bem público,
Mas esta noção corresponde unicamente ao que é de uma utilidade "co-
mum". Ela não implica de forma alguma na existência de fins coletivos
definir de maneira autônoma suas escolhas morais, descartada a influência dos ou-
tros em seu domínio "natural". A "droite raison" pode também sugerir ao homem
uma série de regras que buscam tornar possível uma coexistência pacífica.
1583-1645.
2 1
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 27 próprios distintos do cumprimento dos fins individuais dos membros
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
27
próprios distintos do cumprimento dos fins individuais dos membros
do corpo social. Pufendorf 2 2 irá mais longe nesta laicização do direito
natural. Ele opera uma nítida distinção entre os deveres racionais ou
naturais, que se impõem porque a razão correta os faz parecer social-.
mente necessários, e os deveres resultantes da Escritura Sagrada. Direi-
to natural e direito divino estão desta vez separados.
Na véspera da Revolução Francesa, a maior parte da opinião es-
clarecida crê mais ou menos confusamente na existência de um senti-
mento do justo universalmente disperso em cada indivíduo.
B - 0 alcance das palavras
Várias palavras deveriam ser especificadas quando se consideram
os fundamentos dos direitos humanos. No entanto uma escolha se im-
põe necessariamente.Tem
aren íüò i icittSircij uí» lavras Liberdade, Igual-
dade e Fraternidade, emblema da República francesa. Uma outra escolha
era, é verdade, apriori possível. A Declaração de 1789 não entlhcia den-
tre "os direitos naturais e imprescritíveis do homem", a liberdade, a pro-
priedade, a segurança, e a resistência à opressão? De fato, a abordagem
da igualdade é inseparável daquela do direito de propriedade, da mes-
ma forma que a segurança o é da própria noção de liberdade. Quanto à
resistência à opressão, ela constitui mais uma petição de princípio do
que um direito. Ela se situa, de fato, por definição, fora da ordem jurí-
dica existente e mesmo contra ela. Puro fato, em uma visão positivista,
ela pode no máximo invocar certas teorias naturalistas. O mesmo não
acontece com as três noções consideradas.
2 2 1632-1694.
28 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS 28 A liberdade. Como Fustel de Coulanges mostrou magistral-
28
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
28 A liberdade. Como Fustel de Coulanges mostrou magistral-
mente, não foi a Grécia que nos legou nossa concepção de li-
berdade: 2 3
Os antigos não conhecem nem a liberdade da vida privada, nem
a liberdade da educação, nem a liberdatíereligiosa. A pessoa huma-
na contava muito pouco em relação a esta autoridade santa e quase
divina que se chamava a pátria ou o Estado
É então um erro singular
entre todos os erros humanos ter acreditado que nas cidades antigas
o homem gozava da liberdade. Ele não tinha sequer a idéia. Não acre-
ditava que poderia existir dirfíto diante da cidade e de seus deuses.
Logo veremos que o governo mudou várias vezes de forma, mas a
natureza do Estado permaneceu mais ou menos a mesma, e sua oni-
potência em nada foi diminuída. O governo chamou-se, sucessiva-
mente, monarquia, aristocracia, democracia, mas nenhuma dessas
revoluções deu aos homens a verdadeira liberdade, a liberdade indi-
vidual. Ter direitos políticos, votar, nomear magistrados, poder ser
arconte, eis o que se chamava a liberdade; mas o homem não era nem ,
por isso menos subjugado ao Estado. Os antigos, e sobretudo os gre-
gos, exageram sempre a importância e os direitos da sociedade, isto
decorre sem dúvida do caráter sagrado e religioso que a sociedade
havia se revestido na origem.
A liberdade dos gregos é uma liberdade política. É livre o cidadão
que participa da vida de sua cidade, ela mesma livre, independente ins-
titucional e economicamente de toda dominação externa. Com certe-
za, pôde existir em algumas cidades, em algum momento de sua história,
uma tolerância um pouco maior no âmbito hoje qualificado de vida
privada, e pode-se citar uma frase atribuída a Péricles: "Nós não nos
2 3 FUSTEL DE COULANGES, La Cité
antique,
cap. XVIII: "Da onipotência do Esta-
do: os antigos não conheceram a liberdade individual."
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 29 irritamos contra o nosso semelhante quando ele age segundo
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
29
irritamos contra o nosso semelhante quando ele age segundo sua von-
tade". Mas, seja como for, tratava-se de uma tolerância muito relativa,
sem nenhum fundamento jurídico. A cidade grega está submetida a
tendências totalitárias. Estas aparecem muito nitidamente na cidade
ideal descrita por Platão. Não seriapossível esquecer que a grande maio-
ria dos habitantes encontra-se excluída do gozo da liberdade política:
mulheres, crianças, estrangeiros e escravos. Sob a mesma reserva, Roma
pareceria mais liberal: um espírito mais pragmático se acomoda me-"
lhor com uma certa liberdade de fato, beneficiado por um espaço geo-
gráfico mais amplo. Não é menos verdadeiro que a liberdade é mais
aquela do cidadão soldado do que a do hómem privado.
Na realidade, é no Cristianismo que é preciso procurar as origens
da liberdade individual. Esta afirmação comumente admitida na histó-
ria das idéias poderia surpreender. Inicialmente, os primeiros cristãos,
eles mesmos após seu Mestre, nunca reivindicaram a liberdade jurídica.
Se eles proclamam, em alto e bom som, que o Cristo os libertou, não 'ê?
à opressão política que eles aludem, mas à única que conta realmente, a
do pecado. 2 4 Em seguida, é preciso reconhecê-lo bem, as igrefas cristãs
não se mostraram sempre preocupadas, ao longo da história, com a li-
berdade individual e mais precisamente com a liberdade de consciên-
cia. Contudo, várias razões podem explicar esta atitude. Instituições
humanas, as igrejas são influenciadas pela cultura dos povos nos quais
elas existem. Seus dirigentes e seus membros não estão ao abrigo das
tentações autoritárias que inclusive os apóstolos haviam manifestado
antes de se fazerem repreender pelo Cristo. 2 5 No plano dos princípios, é
sempre difícil aceitar ver seu semelhante cometer erros graves que se
julgam prejudiciais a ele mesmo e a outrem. Os poderes, espiritual e
temporal, não devem zelar para assegurar a salvação do pecador? No
entanto, se estas considerações mais nobres ou menos nobres desem-
1 4 SAO PA.ULO, Epístola aos Romanos, cap. VI.
2 5 LUCAS, cap. IX,
54,55,56 .
30 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS penharam um grande papel e se as primeiras se
30
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
penharam um grande papel e se as primeiras se traduziram em teolo-
gia, a fé cristã é portadora de liberdade. Admitindo que cada ser huma-
no é considerado individualmente, que ele é o único responsável de seus
atos e que será julgado apenas por eles, não implica ela em que se deva
respeitar as escolhas fundamentais feitas por cada um? Ainda mais que
é impossível julgar honestamente outrem pois não conhecemos o fun-
do de seu ser. Quando muito, como 0 sentinela, pode-se avisá-lo ou
chamá-lo à conversão. 2 6 O próprio exemplo do Cristo poderia confor-
tar esta opinião. Ele não aceitou que pessoas recusassem segui-lo?
Com certeza, não foi esta argumentação que dominou o pensamen-
to do século XVIIí. No entanto, ela não foi estranha às motivações dos
redatores das declarações americana ou francesa. Tomemos dois exem-
plos: Turgot, o ministr o reformado r de Luís XVI ao qua l os filósofos e
Voltaire prestaram homenagem, desejava uma laicização do Estado. Em
apoio, o antigo estudante de teologia fornece argumentos tanto teoló-
gicos quanto racionais. A submissão devida à Igreja c à rcligião é scr-
mente a da consciência. Os reis estão submetidos à religião como
indivíduos, mas não como príncipes. Não têm nenhuma competência
para ditar a lei religiosa, âmbito no qual sua ignorância é quase sempre
notória. O âmbito da fé deve escapar a toda intervenção temporal ex-
terna. Deve-se obedecer voluntariamente e em consciência. A verdade
impor-se-â por ela mesma. O Cristo deu o exemplo repreendendo for-
temente seus discípulos que queriam fazer cair o fogo celeste sobre
Samaria. Quanto aos príncipes, sua única missão é fazer a felicidade dos
povos sobre a terra. Devem respeitar as crenças individuais. "É preciso
temer a obstaculização da busca da verdade, humilhando aqueles que
não a conhecem e que não merecem por isso serem humilhados." 2 7
2 6 EZEQUJEL, II, 16-21.
2 7 Carta de 10 de maio de 1765, in Oeuvres
(reimpressão, 1972), t. V, p. 438.
por G. SCHELLE, Paris, F. Alcan, 1914
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 3 1 Igualmente interessante sob este ponto de vista é
A FILOSOFIA DOS DIREITOS
HUMANOS
3 1
Igualmente interessante sob este ponto de vista é o pensamento de
Mounier que desempenhou um grande papel no início da Revolução. 2 8
Todavia, as origens imediatas da "liberdade moderna" são muito
mais laicas. Não seria possível esquecer a influência inglesa e, por meio
dela, o pragmatismo anglo-saxão. As liberdades inglesas, pois o plural
corresponde provavelmente melhor à realidade, se posicionam progres-
sivamente, à medida das circunstâncias e dos compromissos. Montes-
quieu, que popularizou esta prática, fez dela a teoria, sem por isso
torná-la abstrata. 2 9 Quer-se por prova a definição da liberdade que ele
considera: "A liberdade política consiste na segurança ou pelo menos
na opinião que se tem de sua segurança."
Essa definição subjetiva su-
3 0
põe o estabelecimento das garantias. Essas são conhecidas. É preciso fazer
uma separação dos poderes a fim de que o poder pare o poder. O méto-
do usado por Montesquieu parte então de uma análise psicológica das
liberdades dos riscos de arbítrio. As violações dos direitos provêm de
que todo detentor de um poder está tentado dele abusar. Precauções
adaptadas à procura de um equilíbrio permitirão, se não suprimir os
riscos, pelo menos limitá-los.
Este esquema era conhecido dos Constituintes franceses ou ame-
ricanos. As declarações revolucionárias carregam a marca dele. Mas,
pouco habituados à prática do poder, tendo refletido sobre as reformas
apenas por meio de leituras, os homens do século XVIII têm também
tendência a querer procurar soluções abstratas de vocação universal. A
teoria do contrato social lhes fornecia uma explicação aparentemente
científica dos males dos quais sofria a humanidade. Ela dava um fun-
2 8 MOUNIER, Recherches sur les causes qui ont empêché les Français de devenir
libres,
et sur les moyens
qui leur
resterttpour
acquérir
la liberté,
Genebra, 1792 (2 vol.)
especialmente p. 154,155, em que ele insiste sobre a igualdade moral e o respeito ao
semelhante decorrente do cristianismo.
29 De 1'Esprit
des Lois,
livro XI, cap. VI: "Da Constituição da Inglaterra".
3 0 Ibid., livro XII, cap. II.
3 2 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS damento, também aparentemente lógico, a proposições de reformas.
3 2
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
damento, também aparentemente lógico, a proposições de reformas. Os
homens viviam no estado de natureza. Sentiram a necessidade de fazer
um contrato que funda a sociedade. Se o esquema geral é mais ou me-
nos comparável em Hobbes, Locke, Rousseau e vários outros autores,
as diferenças não são menos numerosas e fundamentais. A vida no es-
tado de natureza é feliz para Locke e Rausseau, catastrófica para Hobbes.
Este contrato implica um abandono total da liberdade em Hobbes e
Rousseau. A preservação da liberdade tem como única garantia a von-
tade do soberano suposta razoável (Hobbes) ou a vontade geral supos-
ta infalível (Rousseau). Em compensação, segundo o pensamento de
Locke, os indivíduos, felizes no estado de natureza, somente buscavam,
ao firmar o contrato social, uma felicidade ainda maior. E então
impensável que eles tivessem renunciado a todos os direitos e liberda-
des. Eles se despojaram unicamente do que é indispensável para asse-
gurar a vida social no interesse de todos. É esta visão muito mais otimista
da história das sociedades humanas que inspirou diretamente a idéia
de direitos naturais, inalienáveis e sagrados, preexistentes à sociedade.
Considerando sua importância, não é inútil relembrar o raciocí-
nio de Locke em seu segundo tratado do governo civil: "Os homens são
todos, por natureza, livres, iguais e independentes como foi dito, e nin-
guém pode ser privado de seus bens, nem submetido ao poder político
de um outro, se ele mesmo não o consentiu. O único procedimento que
permite a qualquer um se despojar de sua liberdade natural e endossar
os vínculos da sociedade civil, é assinar uma convenção com outros ho-
mens, nos termos da qual as partes devem se juntar e se unir em uma
mesma comunidade, de maneira a viver junto no conforto, na seguran-
ça e na paz, gozando em segurança debens "
Assim se forma um corpo
31
político no qual a maioria possui normalmente o poder de decisão: "É
preciso então admitir que todos aqueles que saem do estado de nature-
za para se unirem em comunidade abdiquem, em favor da maioria, à
3 1 Cap. VIII: "Do início das sociedades políticas".
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 3 3 totalidade dos poderes necessários à realização das finalidades
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
3 3
totalidade dos poderes necessários à realização das finalidades sociais,
a menos que uma estipulação expressa exija o acordo de um número
superior à maioria". 32
" Este poder legislativo é o poder supremo da
República
Ele não é arbitrário, pois ele não poderia ter mais poder do
que cada membro da sociedade política individualmente". Mesmo con-
siderado em suas maiores dimensões, "o poder que ela (legislatura)
detém limita-se ao que exige o bem público da sociedade. E um poder
que não tem outro fim a não ser a conservação e não pode, portanto,
resultar no direito de destruir os sujeitos, de subjugá-los, nem de que-
rer empobrecê-los. As obrigações da lei de natureza não se apagam na
sociedade". 33
Locke é um dos precursores do liberalismo, diferentemente de
Hobbes ou de Rousseau. Esta é uma visão liberal do contrato social que
prevalece no final do século XVIII mesmo quando não se consideram
todas as sutilezas do raciocínio do autor ou quando se procede a_
amálgamas às vezes ilógicos. Assim, quantos leitores de Rousseair
conservarão apenas uma imagem sentimental de felicidade e de liber-
dade no estado de natureza e falarão de direitos naturais sernse darem
conta das incompatibilidades desta visão com a admissão da onipotên-
cia da vontade geral? De fato, todas essas teorias confortam o individu-
alismo ambiente, a idéia de uma liberdade natural, espécie de paraíso
perdido que um novo contrato permitirá reencontrar. Esse último su-
põe uma crença na igualdade profunda dos seres.
29 A igualdade. Uma história, mesmo muito breve, e necessaria-
mente bastante esquemática, da idéia' de igualdade faz apare-
cer uma noção suscetível, tanto quanto a precedente, de múltiplas in-
terpretações. Encontramos as raízes da idéia de igualdade no pensamento
grego.
3 2 Ibid.
3 3 Cap. XI: "Da extensão do poder legislativo".
3 4 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS O nome de Platão foi freqüentemente associado, ao
3 4
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
O nome de Platão foi freqüentemente associado, ao longo da his-
tória, à idéia comunista. Não sem razões, pois A República nos descreve
uma cidade ideal onde a igualdade se traduz pela concessão de parcelas
de terra aos trabalhadores e por um comunismo quase integral para os
guerreiros e filósofos. Comunismo dos bens, mas também das mulhe-
res e das crianças, o todo combinado.com uma regulamentação e uma
vigilância minuciosa de todos os atos da vida. Este comunismo totali-
tário, frugal, repousa sobre exclusões (escravos, estrangeiros) e seleções
severas (passagem de uma classe a uma outra). Ele foi fortemente com-
batido por Aristóteles. •
Para Aristóteles, de fato, o homem tem necessidade de proprieda-
de e de afeição exclusivas. A amizade e o amor reforçam a cidade, pro-
piciando uma diversidade necessária. A experiência ensina que há pouca
preocupação sobre o que é coletivo. As crianças ou os bens seriam, de
fato, tratados com igual indiferença. Além disso, não se resolveriam desta
forma as querelas humanas: "Na realidade, estes maus não têm nunca
como causa o defeito do comunismo dos bens, mas a perversidade hu-
mana. Pois, constatamos que os possuidores de bens em comum ou em
divisão têm, entre eles, conflitos muito mais freqüentes do que os cida-
dãos cujos interesses estão separados." 3 4
Do ponto de vista social, a igualdade deve ser relativa e leva em
conta as capacidades diversas dos indivíduos. Segundo este autor, não
se confia uma flauta nem ao maior nem ao mais forte. Da mesma for-
ma, dever-se-ia confiar as responsabilidades políticas aos melhores e aos
mais aptos. A democracia é boa naquilo em que todos os homens são
efetivamente iguais sob alguns aspectos. Ela é, contudo, defeituosa, pois
eles não são iguais em tudo. Inversamente, a oligarquia considera suas
desigualdades naturais, mas negligencia bastante a igualdade tão natu-
ral quanto. Decorre a preferência de Aristóteles pelo regime misto fa-
zendo apelo, por um lado, à igualdade numérica, e por outro, à igualdade
3 1 ARISTÓTELES, Lapolitique,
Paris, Vrin, 1970,p. 100.
\ A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS " 3 5 pelo mérito. 3 5 Pois "a
\
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
"
3 5
pelo mérito. 3 5 Pois "a igualdade é de duas espécies: a igualdade pura-
mente numérica e a igualdade pelo mérito. Entendo por numericamente
igual o que é idêntico e igual em número e em grandeza, e por igual,
segundo o mérito, o que é igual em proporção
Mas ao mesmo tempo
em que concordam com esta idéia de que o justo, no sentido absoluto,
é aquele em que o mérito é considerado-, os homens cessam de se en-
tender
naquilo em que uns pensam que, se eles são iguais em alguns
pontos, eles são totalmente iguais, e que os outros, ao contrário, crêem
que, se eles são desiguais em algum ponto, eles são desiguais em tudo" 3 6
Convirá então tratar igualmente o que é igual e desigualmente o
que é desigual. Deve-se considerar as capacidades quando se trata de
cidadãos. Reconhecer-se-ão direitos econômicos, mas não políticos aos
estrangeiros, um podertieliberativo, mas não de decisão, para a mulher.
Quanto aos escravos, eles não possuem este poder deliberativo. Em lon-
gos desenvolvimentos, Aristóteles explica que a escravidão é admissível
no caso da existência de seres humanos cuja natureza os conduzem a se
submeterem à autoridade de um outro. Ora, precisamente, isso não lhe
parece corresponder à realidade. Escravos têm corpos de homíens livres,
e homens livres têm almas de escravos. Aliás, a maior parte dos escra-
vos, prisioneiros de guerra, havia anteriormente provado sua capaci-
dade de ser livre. Assim, Aristóteles aconselha seus donos a não abusar
da autoridade, mas a tratá-los com inteligência e amizade. Aristóteles
não vai até o fim da lógica de seu raciocínio, preconizando a supressão
da escravidão, mesmo que ele aconselhe a emancipação. Talvez estives-
se um pouco prisioneiro dos dados econômicos de sua época e de seu
meio cultural no qual a escravidão parecia indispensável. Se as navetas
tecessem sozinhas, explica ele, não haveria necessidade de escravos. Aris-
tóteles foi muito além de outros pensadores gregos. No entanto ele não
deu o último passo.
35 La politique,
V, 1.
[
36 La politique,
V, 1,1301.1.28; op. cit., p. 341.
r
í
r
i
3 6 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS Esse será dado, nesse âmbito como em tantos
3 6
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
Esse será dado, nesse âmbito como em tantos outros, pelo Cristia-
nismo. O Antigo Testamento já havia colocado princípios fundamen-
tais. Criado à imagem de Deus, o homem deve ser respeitado. Não
importando sua queda aparente, resultante da miséria, até de seus er-
ros, ele permanece uma criatura divina. O conjunto das regras bíblicas
se inspira nesta idéia. Assim, os hebreus possuem não um direito de
propriedade absoluto e arbitrário em sua pátria, mas uma "herança". 3 7
As propriedades repartidas em igualdade entre as tribos e as famílias
não podem ser vendidas de maneira definitiva. Além do mais, os profe-
tas relembram periodicamente os ricos de seus deveres fundamentais. 3 8
O Novo Testamento vai mais além. Não somente ele lembra cons-
tantemente a obrigação de respeitar seu semelhante, mesmo quando ele
se tornou um inimigo, de não se crer superior a outrem e de não julgá-
lo sem saber, mas também contém um apelo constante a ir além disso.
Aquele que se declara discípulo do Cristo deve estar pronto a preferi-lo
a seus bens, às suas afeições terrestres e até à sua própria vida. 3 9
Toda a tradição cristã retomará este espírito: "Não há mais judeu,
nem grego, não há nem escravo nem homem livre, não há nem homem
nem mulher; porque todos vós sois um em Cristo".' 10 O apóstolo dos
Gentios dirigindo-se aos Coríntios os convidará também a uma parti-
lha concreta de seus bens "para que haja alívio para outro, vós não deveis
vos reduzir ao aperto, mas, segundo a regra de igualdade, que a vossa
abundância atual compense o que falta aos outros, para que também a
abundância deles (em outra ocasião) venha a suprir vosso aperto, e as-
sim haja igualdade". 41 A tradição patrística mostra-se ela também bas-
tante concreta e ainda mais exigente.
3 7 LEVÍTICO, cap. XXV.
3 8 Por exemplo, ISAÍAS, cap. LVIII.
3 9 MATEUS, XIX, 21-22; MARCOS, X, 21-22; LUCAS, XVIII, 22-23.
4 0 SAo PAULO, Epístola aos Gálatas, III, 28.
Epístola aos Coríntios, VII, 13-14.
4 1
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 3 7 Essa exigência adquire, com São Tomás de Aquino,
A FILOSOFIA DOS DIREITOS
HUMANOS
3 7
Essa exigência adquire, com São Tomás de Aquino, uma forma mais
jurídica. Retomando as bases da filosofia deAristóteles, São Tomás pensa
que o homem pode possuir tudo o que é útil para seu fim. O direito de
propriedade é um direito natural, inalienável, necessário para a conser-
vação da existência. Sua justificativa é pragmática tal como em Aristó-
teles. As propriedades individuais favorecem uma melhor gestão, evitam
as discórdias e permitem o altruísmo. Elas devem ser repartidas con-
forme a justiça distributiva, ou seja, levando em consideração a igual-
dade numérica e a igualdade segundo o mérito. Cada um tem o dever
de tirar o melhor partido de seus bens. Deve-se dar, se puder, trabalho
àquele que não o tem, para permitir-lhe ganhar a vida por ele mesmo.='
Quando isso não se revela possível, deve-se, em última instância, dar
esmola. Pois no nível do consumo, a finalidade dos bens prevalece so-
bre o direito de propriedade. Este está subordinado a uma função so-
cial. O proprietário pode conservar o que é necessário para sua vida. ©
resto não lhe pertence verdadeiramente, mas deve ser usado no interes 2
se comum. O avarento peca diretamente contra o seu próximo. 4 2
Esta concepção de igualdade e do direito de propriedade se choca
com os egoísmos. Foi também recolocada em causa, em seu próprio
princípio, sob a influência das teorias do direito natural subjetivo e do
contrato social. Quaisquer que sejam suas concepções mais precisas, a
maior parte dos autores associa o estado de natureza a uma certa igual-
dade entre os indivíduos. Rousseau é relativamente marginal quando
vê na apropriação individual e no progresso técnico a fonte de todas as
desigualdades. Mas suas teorias se tornam muito utópicas e apresen-
tam um perigo real de totalitarismo quando ele estima que uma igual
submissão dos indivíduos à vontade geral lhes permitirá preservar sua
liberdade e sua igualdade.
4 2 O ensinamento dos padres da Igreja é constante neste ponto, cf. P. BlGO, La
doctrine
sociale
de 1'Eglise,
PUF,
1966.
3 8 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS Neste âmbito, como em outros, as idéias de
3 8
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
Neste âmbito, como em outros, as idéias de J. Locke tiveram pro-
vavelmente mais influência sobre a opinião pública esclarecida. Eis de
que forma ele descreve a propriedade no estado natural: "Sobre as ter-
ras comuns
nós vemos que o fato gerador do direto de propriedade,
sem o qual essas terras não servem para nada, é o ato de tomar uma
parte qualquer dos bens comuns a todos e de retirá-la do estado em que
a Natureza a deixa". 43 "A superfície de terra que um homem trabalha,
planta, melhora, cultiva e da qual ele pode usar os produtos, eis sua
propriedade". 4 4 Assim, nesta época "o trabalho constituía a proprieda-
de". Depois; mais tarde, as terras tendo se tornado raras, os Estados e os
reinos "deram um título nas suas relações múltiplas por uma conven-
ção positiva, um direito de propriedade que se refere sobre partes e par-
celas distintas do mundo". 4 5 Assim, a sociedade afirma o direito de
propriedade. Ela vem consagrar o que cada um havia livremente ad-
quirido por seu trabalho em estado natural. A convenção social foi pas-
sada quando as terras se tornaram rarefeitas. Até então, acumular além
de suas necessidades era desonesto, mas sobretudo inútil. Tudo muda
com o surgimento da moeda. A partir de então, pode-se possuir mais
do que for necessário.
Nenhuma explicação racional ou lógica é fornecida para justificar
esta partilha desigual das propriedades. A análise histórica mais elemen-
tar contradiria radicalmente esta evolução. No entanto, Locke e nume-
rosos outros autores depois dele fundarão sobre a razão um direito de
propriedade absoluto que o Código Civil consagrará 4 6 . Não encontra-
se aí um dos menores paradoxos do século XVIII. Proclamar-se-ão, ao
mesmo tempo e de maneira tão absoluta, a igualdade dos direitos e o
4 3 J. LOCKE, Deuxième traité ãu gouvernement civil, Paris, Vrin, 1967, p. 91
(cap.V).
"Op. cit.,p, 95.
4 5 0p.cit.,p. 101.
4 6 Ait. 544.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 3 9 direito de propriedade. A filosofia do século XVIII,
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
3 9
direito de propriedade. A filosofia do século XVIII, que tanto havia com-
batido os privilégios em nome da razão, não hesitou em fundar sobre
esta um direito de propriedade ilimitado que constituirá um "privilé-
gio" de uma importância ainda muito maior. Nestas condições, a emer-
gência de um direito individualista à igualdade se fazia em parte em
detrimento da fraternidade.
30 A fraternidade.
A origem da noção de "fraternidade" é ainda
mais delicada de ser especificada do que as duas anteriores.
Evoca imediatamente o pensamento cristão. É de fato no Novo Testa-,
mento qúFse encontra tão claramente proclamada esta fraternidade uni-
versal. Filhos de um mesmo Deus, to4os os seres humanos são irmãos e
devem se comportar como tais. Se a Antigüidade havia podido, antes,
reconhecer os deveres em relação ao próximo, tratava-se então verda-
deiraménte do mais próximo pelos laços de parentesco ou pelo fato de
pertencer a uma mesma cidade ou comunidade política. O Evangelho,
em compensação, obriga a considerar como seu próximo todo indiví-
duo, mesmo estrangeiro, encontrado ao acaso da vida. Ê este próximo,
este irmão que se deverá perdoar de maneira ilimitada. Mas isso não
bastará. Dever-se-á amá-lo como a si mesmo por amor do Deus comum.
A Bíblia havia anunciado esta crença em uma fraternidade universal.
Mas os hebreus tinham sempre tendência a limitá-la a seus correligio-
nários. Em compensação, todo o Evangelho está repleto deste manda-
mento fundamental. Toda citação particular é inútil pois seria necessário
citar o conjunto do Novo Testamento. As primeiras comunidades cris-
tãs não se enganaram. O termo "irmão" correntemente empregado tra-
duzia bem o que parecia essencial nas relações entre os membros da
família humana. Além disso, as relações comunitárias e o sentido da
partilha são muito mais compreendidos como resultando de um dever
moral do que de uma obrigação jurídica.
Isto aparece nitidamente ao longo da patrística. Os apelos à parti-
lha e à esmola são antes de tudo uma obrigação de consciência. Santo
Agostinho mostrará muito claramente, ele também, que os cristãos
4 0 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS devem talvez respeitar as leis profanas, independentemente de
4 0
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
devem talvez respeitar as leis profanas, independentemente de seu va-
lor intrínseco. Mas eles devem sobretudo ultrapassá-las e ir além.
Mesmo quando São Tomás expõe sua teoria do direito de proprie-
dade ou de igualdade, sustentando a procura objetiva sobre a inteligên-
cia, nem por isso deixa de ser, também, um teólogo. Ele colocará a
princípio o dever de Estado de respeitar uma justa partilha das riquezas
no seio da comunidade e evitar que a avareza de alguns não prejudique o
interesse comum. Contudo, ele admite que esta partilha poderia ser ape-
nas imperfeita. Os deveres individuais permanecem então inteiros.
A priori, a concepção do direito çle propriedade que o art. 17 da
Declaração de 1789 traduz, a definição da liberdade, consistindo em
poder fazer tudo o que não prejudica outrem, mas a contrario, não obri-
gando a fazer o que lhe pode ser útil, uma igualdade de direito que não
exclui de forma alguma graves desigualdades de fato, não vai no senti-
do da Fraternidade. De fato, mais tarde apresentou-se a Declaração em
seu conjunto como uma declaração "burguesa" consagrando os meios
para atingir fins puramente egoístas. Seria, no entanto, injusto esque-
cer que o espírito do século xyjll é resolutamente otimista. Ingenua-
mente talvez, mas muitas vezes sinceramente, muitos homens se
convenceram de que a liberdade favorecerá o progresso e oferecerá uma
solução a todos os problemas: o homem é naturalmente bom; ao recu-
perar seus direitos naturais, ele os usará necessariamente no interesse
de seus semelhantes. Ao mesmo tempo em que permanece individua-
lista, a Declaração de 1789 tem uma conotação social especialmente em
seu art. 21: "Os auxílios públicos são uma dívida sagrada. A sociedade
deve a subsistência aos cidadãos infelizes, quer seja procurando-lhes
trabalho, quer seja assegurando os meios de existência àqueles que es-
tão sem condição de trabalhar". Este artigo pode ser considerado sob
certos aspectos como anuncíador dos direitos públicos individuais ou
direitos a prestações, forma moderna de um reconhecimento jurídico
da fraternidade. É também, seja como for, o sinal de uma evolução da
própria noção de direitos humanos, sinal de um declínio, segundo os
liberais, de um desabrochar, segundo outros, de uma certa contestação.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 41 Seçã o lll A contestação da filosofia dos direitos
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
41
Seçã o
lll
A contestação da filosofia dos direitos humanos
31 A negação dos direitoshumanos: o totalitarismo. A fúosofüaàos
direitos humanos foi no século XX objeto de uma crítica ra-
dical. Algumas teorias políticas procederam a uma negação sistemática
desses direitos, deles rejeitando todos os fundamentos, entre os quais o
da dignidade de todos os seres humanos e seu igual valor. Segundo os
casos, afirmaram a superioridade absoluta do Estado nação (fascismo),
da raça (nazismo), ou da classe ideológica (estalinismo). Usaram, com
respeito aos recalcitrantes, o mesmo aparelho repressivo (primazia do
chefe, partido único, propaganda e polícia). Naquilo que se poderia
chamar sua "fase suprema", o totalitarismo tenta chegar a uma desper-
sonalização do ser humano, ao "homem sem alma" segundo a expres-
são de Hannah Arendt. 4 7 Segundo está autora, "o objetivo de um sistema
arbitrário é o de destruir os direitos civis da população inteira, n de tal
forma que ela acabe por ser colocada fora da lei em seu próprig país, no
mesmo título que os apátridas e os sem-teto. A destruição dos direitos
humanos, o sufocamento neles da personalidade jurídica constituem
uma condição prévia necessária para a dominação completa". 4 ? O obje-
tivo último será despojar pelo anonimato, o homem, do sentido de sua
própria morte, 4 9 será torná-lo supérfluo. 5 0
Negação dos direitos humanos, o totalitarismo também o é da dig-
nidade da pessoa humana. Em compensação, outras críticas rejeitaram
a concepção que o século XVIII fazia desses direitos, sem para tanto dei-
xarem de ser humanistas. Élas não conseguiram abafar um mito e um
vocabulário. Provavelmente, contribuíram para a coexistência, mais ou
47 Le système
totalitaire,
Le Seuil,"Politique", p. 177.
8 Ibid., op. cit.,p. 190.
4
9 Ibid., op. cit.,p. 191.
4
5 0 Ibid., op. cit.,p. 198.
4 2 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS menos reconhecida, de várias filosofias dos direitos humanos
4 2
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
menos reconhecida, de várias filosofias dos direitos humanos bastante
distintas daquela que foi proclamada há dois séculos.
1 A
DIVERSIDADE DAS
CRÍTICAS
Cronologicamente, os primeiros a denunciarem os direitos de 1789
foram os tradicionalistas. A eles se juntaram, no século XIX, alguns so-
cialistas dos quais encontram-se em primeiro lugar os marxistas. De-
pois, após estas críticas, encontra-se o pensamento dominante da classe
política ocidental que modera, em nome do realismo, a fifesofia do sé-
culo XVIII mais do que a condena.
32 Os tradicionalistas. Um ano depois do início da Revolução
Francc-sa; ;m. 1790, Rurke, inglês e protestante, manifestava
em suas Réflexions sur la Révolution française uma viva hostilidade ao
encontro dos filósofos parisienses. Não haviam eles, ao contribuir para
desencadear a primeira revolução filosófica moderna, desconhecido o
peso e a realidade da tradição que constituem o maior apoio de todo
governo? Quanto aos princípios abstratos e "metafísicos" que eles ha-
viam conseguido fazer proclamar, seriam de alguma utilidade para a vida
cotidiana dos franceses? 5 1 As mesmas idéias seriam defendidas em 1795
por Joseph de Maistre em suas Considérations sur la France: "Não havia
o Homem no mundo. Eu vi franceses, italianos, russos, mas quanto ao
homem, declaro não tê-lo jamais encontrado durante minha vida."
A posição oficial da Igreja católica havia, antecipadamente, con-
fortado estas opiniões. Em 10 de março de 1791, Pie VI havia promul-
5 1 M . VII.LEY, La philosophic du droit de Burke, in Critique de lapenséejuridique
inodcrne,
Dalloz, 1976, p. 125-38. Defensor dos colonos americanos, dos católicos
irlandeses, dos hindus, dos negros, Burke censura a estes direitos suas características
' metafísicas", ou seja, no seu pensamento puramente abstratas.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 43 gado o breve quoâ aliquantum. Ao mesmo tempo em
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
43
gado o breve quoâ aliquantum. Ao mesmo tempo em que visava parti-
cularmente os arts. 10 e 11 da declaração, o papa denunciava "esta li-
berdade absoluta
que concede esta licença de pensar, de dizer, de
escrever e mesmo de fazer imprimir, em matéria de religião, tudo o que
pode sugerir a imaginação a mais desregrada; direito monstruoso que
parece, no entanto, para a Assembléia resultar da igualdade e da liber-
dade natural a todos os homens". 5 2 É verdade que o voto, pela Assem-
bléia francesa, em 1790, da Constituição Civil do clero havia contribuído
para tornar tensas as relações com a Igreja.
As exações, os massacres e as perseguições da época revolucioná-
ria alimentaram uma desconfiança duradoura. A hostilidade ao encon-
tro dos novos princípios era sobretudo de ordem filosófica. Era-lhes
censurado, ao mesmo tempo, estar na origem dos acontecimentos re-
volucionários e de serem destinados a se substituir ao dogma católico.
No século XIX, a maioria dos legitimis^as rírraou. politicamente,
seu vínculo tradicional com a monarquia e sua fidelidade a uma tradi-
ção católica. 53 No.entanto, as críticas emitidas ao encontro dos princí-
pios de 1789 não foram apenas o feito de escritores católicos em nome
da condenação de uma falsa concepção de liberdade. O pensador
voltairiano Rivarol, denunciava a soberania popular e a reivindicação
de igualdade em nome da ordem. Por outras razões ainda, alguns so-
cialistas atacaram a Declaração de 1789.
33 Os marxistas. Marx aborda a crítica dos "direitos do homem"
por intermédio da "questão judaica". 5 4 Desde 1816, os judeus
5 2 Cf. B. PLONGERON, "Pourquoi 1'anathème catholique aux XVIlP-XIX e siècles?"
in Projet,
janeiro de 1981, n a
151,52-66. Esta posição permanecerá sem mudança até
Leão XIII: R. COSTE, L'Eglise
5 3 S. RIALS, he légitimisme,
et les droits
de 1'homme,
Desclée, 1982, p. 25-8.
PUF,"Que sais-je?", n a 2197, particularmente cap. Ill e IV.
5 4 K. MARX, La question
Chatelet, tradução M. Simon.
juive,
Paris, Aubier-Montaigne, 1971; introdução F.
4 4 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS estavam, na Prússia, excluídos das funções públicas e
4 4
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
estavam, na Prússia, excluídos das funções públicas e relegados, no
âmbito do direito público, a um estatuto subalterno. Bruno Bauer ha-
via, em 1842-1843, proposto uma solução inspirada do hegelianismo
de esquerda. Para resolver o problema judaico, era preciso colocar em
vigor o Estado laico.
Marx rejeita radicalmente esta solução. O Estado supostamente
laico e democrático de Bauer deixa subsistir um antagonismo funda-
mental entre a vida no seio da comunidade política, na qual o homem
se considera como ser comunitário, e a vida na sociedade civil, na qual
ele exerce sua atividade como homem privado. Este desdobramento no
qual os liberais vêem a condição jurídica da liberdade humana é
vigorosamente condenado: "Nós constatamos que os direitos ditos do
homem, os direitos humanos, por oposição aos direitos do cidadão, não
são nada além do que os direitos do membro da sociedade burguesa,
ou seja, do homem egoísta, do homem separado do homem e da cole-
tividade." 5 5 As definições da liberdade e da propriedade são aí egoístas,
pois "o direito humano à liberdade não está fundado na relação do ho-
mem com o homem, mas ao,contrário na separação do homem com o
homem. Ele é o direito a esta separação, o direito do indivíduo limita-
do, limitado a ele mesmo"! 5 6
Nenhum dos direitos ditos do homem ultrapassa então o homem
egoísta, o homem tal como é como membro da sociedade burguesa,
ou seja, um indivíduo voltado para ele mesmo, para seu interesse pri-
vado e para seu bom prazer privado e separado da comunidade. Em
vez de neles o homem ser concebido como um ser genérico, a vida
genérica, a sociedade aparece ao contrário como um quadro exterior
aos indivíduos, como uma limitação de sua autonomia primitiva. 0 único
5 Ibid.
5
6 Ibid., p. 105.
5
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 45 laço que os une é a necessidade natural, a
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
45
laço que os une é a necessidade natural, a necessidade e o
interesse
privado, a conservação de sua propriedade e de sua pessoa egoísta. 57
A emancipação que não poderia resultar da revolução política,
Marx a vê na revolução social, radical, obra do proletariado. A partir de
1848, Marx invoca a ciência. A revolução proletária perde toda conso-
nância "moral". O proletariado tem um papel histórico a desempenhar.
Produto da economia capitalista, ele é a única classe que a burguesia
produz e reproduz necessariamente.
Na primeira fase "socialista" que seguirá a tomada de poder, a da
ditadura do proletariado, o direito permanecerá em seu teor, comotodo
direito, um direito da desigualdade. Ele se distinguirá, contudo, dos di-
reitos burgueses por sua
finalidade:
restabelecer a igualdade realista.
Assim, na segunda fase, a da sociedade comunista, o homem indivi-
dual estará enfim apto a coincidir com seu ser genérico. Cada um re-
ceberá segundo suas necessidades. O homem se tornará nafúíèza, e a
natureza, humana.
A primeira vontade, claramente estampada, nas "democracias so-
cialistas", foi de tornar os direitos proclamados nas constituições libe-
rais mais realistas. Marx havia de fato denunciado o caráter formal das
liberdades "burguesas". Devido às desigualdades sociais, apenas os
burgueses podem usar os direitos proclamados teoricamente para
todos. "O que é a liberdade de um desempregado americano?" segun-
do a famosa pergunta de Vichynski. A constituição soviética entendia
garantir, concretamente, todos os direitos enunciados nos arts. 33 e se-
guintes. 5 8 Vários artigos compreendem um primeiro parágrafo, no qual
5 7 Ibid., p. 109.
5 8 Constituição de 7 de outubro de 1977. Cap. II: "O Estado e o indivíduo", cap.
VI: "A cidadania da URSS", arts. 33 a 38 e cap. VII: "Os direitos, as liberdades e os
deveres fundamentais dos cidadãos da URSS", arts. 39 a 69.
4 6 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS o direito é enunciado, seguido de um segundo,
4 6
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
o direito é enunciado, seguido de um segundo, precisando as modalida-
des de sua entrada em vigor: "Este direito é garantido por
".
Esta re-
dação não bastaria, no entanto, para assegurar a originalidade da
constituição soviética em relação às constituições liberais. Estas últimas
tiveram, de fato, cada vez mais tendência a prever também as garantias
dos direitos proclamados, mesmo se o fizeram de maneira menos siste-
mática. Da mesma maneira, não se pode opor a sociedade soviética e as
sociedades liberais sobre a única base das violações de direitos mais
numerosas nas primeiras do que nas segundas. Isso suporia a ausência
de divergência de princípios. Ora, tal não foi o caso.
A concepção soviética dos direitos, liberdades e deveres fundamen-
tais dos cidadãos foi profundamente diferente das defendidas pelas de-
mocracias liberais. Os direitos e as liberdades foram aí concebidos como
direitos orientados. Não tiveram de forma alguma por objetivo permi-
tir a cada um levar a sua vida segundo o que lhe dita sua consciência,
mas favorecer sua participação na construção da sociedade socialista.
Os princípios da transformação social ocupam o primeiro lugar. É em
função deles que os direitos devem ser compreendidos. Assim, o art. 39,
depois de ter mencionado que os cidadãos dele "gozam em toda sua
plenitude", acrescenta que este exercício "não deve trazer prejuízos aos
interesses da sociedade e do Estado, aos direitos dos outros cidadãos".
Mais claramente ainda, o art. 50 é assim redigido: "Conforme os inte-
resses do povo e a fim de consolidar e desenvolver o regime socialista,
as liberdades de palavra, de imprensa, de reunião, de meeting, de desfile
e de manifestação de rua são garantidas aos cidadãos da URSS É ao
Partido Comunista que é incumbida a missão de respeitar o uso corre-
to das liberdades: "O Partido Comunista da União Soviética é o elemento
central de seu sistema político e de todas as organizações tanto sociais
"
"
quanto de Estado
(art. 6 o ). Sem mesmo fazer um julgamento de va-
lor sobre a prática soviética em matéria de liberdade, é preciso consta-
tar que ela se inspirou em princípios muito diferentes daqueles das
democracias ocidentais. Sem admitir todas as conseqüências, essas fo-
ram além disso influenciadas por alguns aspectos da crítica marxista.
A FILOSOFIA OOS OIREITOS HUMANOS A7 34 Os realistas. Os marxistas não foram os únicos
A
FILOSOFIA OOS OIREITOS HUMANOS
A7
34 Os realistas. Os marxistas não foram os únicos a denunciar
as conseqüências de um pensamento liberal, advindo ele
mesmo do pensamento do século XVIII. Numerosos juristas ocidentais
rejeitaram a noção mesma de direitos subjetivos ou, mais simplesmen-
te, o caráter muito absoluto e abstrato dos direitos de 1789. Seu caráter
muito formal foi reconhecido. Soluções foram propostas.
No entanto, a extensão das críticas formuladas ao encontro da fi-
losofia dos direitos humanos, sua severidade, adicionada aos infortú-
nios do contexto internacional, chegaram ao ponto de fazer com que
alguns duvidassem da sua manutenção, inclusive, de seus princípios. Esta
corrente pessimista foi bastante marcada pelo contexto europeu dos anos
de 1930. A União Soviética havia voltado as costas ao liberalismo, com
o stalinismo do qual não se media, no entanto, ainda todo o horror. A
opinião pública francesa foi mais sensível à evolução política de seus
vizinhos próximos atingidos pelo fascismo, o nazismo, o salazarismo
ou o franquismo. Bastante diferentes, todas essas ideologias tinham pelo
menos em comum rejeitar o dogma liberal. Elas correspondiam bem a
uma "decadência da liberdade".
59 A liberação francesa poderia ter sido
fonte de mais otimismo. Ela o foi parcialmente. Mas outras inquieta-
ções substituíam as anteriores. A extensão soviética parecia um tempo
inelutável. Sobretudo, as guerras coloniais desencadearam um ciclo ter-
rorismo-repressão muito desfavorável às liberdades.
De fato, as democracias liberais já haviam sido contaminadas pelo
antagonismo entre partidários dos regimes totalitários e adeptos das
democracias populares no período do entre-guerras. Numerosas dis-
posições pouco liberais foram então adotadas.
Tão logo livre das dis-
6 0
posições mais ou menos impostas pelo ocupante nazista, o país
redescobria, com as guerras da Indochina e da Argélia, as infrações às
5 5 D. HALÉVY, Decadence de la liberté, B. Grasset, 1931.
6 0 A título de exemplo, pode-se citar para a França a prática da proibição das
reuniões públicas e a legislação relativa aos estrangeiros.
48 DIREITOS HUMANO S E LIBERDADES PÚBLICAS liberdades individuais e coletivas e as legislações e
48
DIREITOS
HUMANO S E LIBERDADES
PÚBLICAS
liberdades individuais e coletivas e as legislações e jurisdições de ex-
ceção. 6 1 A própria Inglaterra não esteve ao abrigo das recaídas dos mes-
mos acontecimentos. Quanto aos EUA, eles sucumbiram também às
tentações autoritárias, particularmente com o macarthismo. As ofen-
sas aos direitos eram justificadas pela preocupação de opor-se direta-
mente e eficazmente aos ardis soviéticos. As democracias liberais não
perderiam aí sua alma?
Autores pertencentes a diversas correntes de pensamento não he-
sitaram em afirmar isso. Ao predizerem ou ao constatarem o inexorável
declínio das liberdades, eles tentavam encontrar outras explicações além
das conjunturais. Evocou-se então o aumento do nacionalismo, o de-
senvolvimento dos partidos de massa disciplinados vinculados ao ad-
vento do sufrágio universal em uma sociedade com falta de maturidade,
a persistência de mentalidades autoritárias, a existência de grupos pri-
vados permitindô-se violências ê seqüestras proibidos ao Estado. Inde-
pendentemente desses fenômenos políticos, evocou-se a evolução das
técnicas, facilitando a intrusão na vida privada dos cidadãos. Enfim, não
havia uma incompatibilidade irredutível entre o espírito de liberdade
repousando sobre a noção de responsabilidade individual e o estabele-
cimento de uma sociedade assistencialista? Perdendo o sentido do es-
forço e da responsabilidade individual, as multidões ocidentais não
reclamariam, por sua vez, pão e circo?
Todas estas reflexões suscitaram uma contradição. Constatou-se
que o aumento do totalitarismo não era irreversível. A Alemanha e a
Itália haviam se tornado novamente democráticas. Mais próximos da
França, Portugal, Espanha e Grécia adotaram os princípios do libera-
lismo. Sem ser suficiente, o refluxo se constata periodicamente em outras
partes do mundo. O Brasil, aArgentina, depois o Uruguai organizaram
6 1 A maior parte das infrações arbitrárias às liberdades citadas por M. ERERRA
em sua obra Les libertés
à 1'abandon
data deste período; cf. também A .
HEYMANN ,
Les libertés publiques et la guerre d'Algérie, LGDJ, 1972.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 4 9 eleições livres, assim como as Filipinas. A contestação
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
4 9
eleições livres, assim como as Filipinas. A contestação surgiu no Chile,"
da mesma forma que na Polônia. Os totalitarismos de esquerda ou de
direita nunca sufocam completamente o espírito de liberdade.
Observa-se ainda que vários países do Terceiro Mundo conhecem
ditaduras mais ou menos rígidas, ou o totalitarismo, não havendo aí ne-
nhum determinismo absoluto. Alguns dentre eles, e não necessariamente
os mais ricos, estão preocupados em respeitar a dignidade de seus cida-
dãos, sem renunciar, mais que os outros, às necessidades do desen-
volvimento.
Quanto às democracias liberais, elas retornaram, com o fim das guer-
ras coleniais, para um maior respeito ao direito. Legislações recentes mos-
tram que a proteção das liberdades contra os perigos do progresso técnico
é possível, encontrando meios apropriados para dominá-lo. A democra-
cia social e a democracia liberal podem igualmente ser reconciliadas.
•De fato, é provavelmente o uso das liberdades que apresentará pro-
blemas mais difíceis de resolver que o reconhecimento de sua gaffintia.
Talvez seja preciso procurar a causa na insuficiência de algumas filoso-
fias dos direitos humano s qu e coexistem hoje .
2 FILOSOFIAS DIFERENTES
35 A filosofia liberal. Cronologicamente, são os filósofos liberais
os primeiros a tirar as conseqüências extremas dos princípios
de 1789. Essas estão admiravelmente expostas por Benjamin Constant
nos seus Príncipes de politique: 62 "Nenhuma autoridade sobre a terra é
ilimitada
"
"Há uma parte da existência humana que, por necessi-
dade, permanece individual e independente, e que é de direito fora de
toda competência social
"
Pois a originalidade de Benjamin Constant
6 2 Cap. I.
50 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS consiste em fazer do respeito da liberdade o critério
50
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES
PÚBLICAS
consiste em fazer do respeito da liberdade o critério da legitimidade de
toda autoridade política:
Os cidadãos possuem direitos individuais independentes de toda
autoridade social ou política, e toda autoridade que viole estes direi-
tos se torna ilegítima. Os direitos dos cidadãos são a liberdade indivi-
dual, a liberdade religiosa, a liberdade de opinião, na qual está garantida
sua publicidade, o gozo da propriedade, a garantia contra toda arbi-
trariedade. Nenhuma autoridade pode atingir estes direitos sem ras-
gar o seu próprio título.
Por motivação e no âmbito de filosofias diferentes, a quase totali-
dade dos pensadores liberais contemporâneos poderia retomar por sua
conta tais princípios. Para alguns, a liberdade individual tem um valor
aKohto r <i c i outros, ela é apenas o que se aceita na falta de algo me-
lhor. Isso se manifestará quando se tratar de determinar-lhe limites. A
principal divergência entre os liberais se situa na importância a ser con-
cedida aos direitos econômicos. É preciso considerá-los como direitos
fundamentais porque estão indissoluvelmente ligados aos outros? É o
que pensava Benjamin Constant. Ê o que hoje afirmam aqueles que se
qualificam correntemente de "liberais" e que se classificam geralmente
à direita ou entre os conservadores. Em compensação, para os sociais-
democratas, o intervencionismo estatal é indispensável, precisamente,
para garantir a liberdade individual, pois grandes desigualdades sociais
arriscariam sufocá-la.
36 As constituições ocidentais contemporâneas. A maior parte das
democracias liberais está dividida entre estas duas correntes
de pensamento. Elas as consideram pragmaticamente. Sem renegar a
filosofia do século XVIII, a maior parte das Constituições e Declarações
do pós-guerra apontam sensíveis nuanças. Citemos, por exemplo, a
Constituição italiana de 27 de dezembro de 1947, a Lei fundamental da
República Federal Alemã de 23 de maio de 1949 e o Preâmbulo da Cons-
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 51 tituição francesa de 27 de outubro de 1946. Mesmo
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
51
tituição francesa de 27 de outubro de 1946. Mesmo quando conservam
um valor fundamental e o primeiro lugar nos textos constitucionais, os
direitos e as liberdades perdem seu caráter transcendente e universal.
O direito dos grupos (família) e o direito de se agrupar aparecem
ao lado dos direitos dos indivíduos: "A República reconhece e garante
os direitos invioláveis do homem tanto como indivíduo quanto nas
formações sociais em que se exerce sua personalidade
",
proclama o art.
2 o da Constituição italiana. Uma preocupação de efetividade conduz
igualmente a se interessar pelas condições de implementação dos direi-
tos teoricamente proclamados e a prever, em caso de impossibilidade, a.
adjunção a este fim de direitos públicos individuais, ou seja, de direitos
a prestações. Enfim, um certo relativismo é bastante sensível em maté-
ria econômica: "Propriedade obriga. O uso da propriedade deve con-
tribuir ao mesmo tempo para o bem da coletividade", está escrito no
art. 14-2 da Constituição alemã. Também, alguns.direitos, perdendo seu
caráter absoluto, estão submetidos a uma certa finalidade social. 6 3
Esta consideração das "aulas da história", este pragmatismo con-
temporâneo, esta atenuação daquilo que a filosofia do século'xviII ha-
via conferido de mais extremo aos direitos humanos facilitaram um
certo número de adesões. Entre essas, duas são particularmente signifi-
cativas inclusive para o futuro da noção de direitos humanos.
37
A adesão* católica. A adesão católica repousa aparentemente
sobre uma mudança radical por parte da Igreja. 6 4 Os papas
de fato condenaram a concepção liberal dos direitos humanos de 1791
6 3 Sobre a propriedade, cf. o art. 42 da Constituição italiana.
* (N.T.) Ralliement: em história, movimento que levou, a conselho do papa
Leão XIII, vários católicos monarquistas a aceitarem, por volta de 1890, o regime
republicano. Aqui traduzido por "adesão".
6 4 Lembrar-se-á, aqui, da evolução da Igreja católica, considerando o lugar que
ela ocupa no mundo e na França em particular. Uma evolução semelhante, às vezes
mais rápida, das igrejas protestantes poderia ser levada em conta.
52 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS até o pontificado de Leão XIII. A atitude mais
52
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
até o pontificado de Leão XIII. A atitude mais positiva foi o feito de Pio
XII e de seus sucessores João XXIII, Paulo VI e, é claro, João Paulo II.
Poder-se-ia, com certeza, ver nessa adesão apenas um puro opor-
tunismo. A Igreja retomaria sob sua responsabilidade uma filosofia e
um vocabulário dos quais ela teria medido o impacto nos nossos con-
temporâneos. Ela dirigiria os principais temas da filosofia do século XVIII
contra as teorias políticas materialistas, que delas são, sob certos aspec-
tos, as herdeiras. Enfim, tratar-se-ia de uma "recuperação" puramente
circunstancial. No entanto, as explicações são mais complexas. O con-
texto ánticlerical e a extrema violência da Revolução Francesa e dos
movimentos que os invocaram contribuíram bastante para a rigidez das
condenações. As faltas de habilidade de alguns de seus admiradores cris-
tãos contribuíram para sustentá-las, ao mesmo tempo, em que prepa-
ravam provavelmente o futuro. Intransigência, contextos culturais e
poiiticoS àgiàm no mesmo sentido.
O conhecimento, ainda incompleto, dos horrores do totalitarismo
não é estranho à afirmação da existência de direitos fundamentais por
Pi o XII e m sua s Mensagens de Natal d e 194 2 e 1944 . Ess e papa , bastant e
aberto para o mundo moderno, contrariamente a uma lenda persisten-
te, era igualmente jurista e podia medir a importância das formulações.
A liberdade de consciência aparece com a consistência de um direito
individual. A liberdade religiosa é proclamada como um direito das
pessoas tanto quanto das comunidades. 6 5 Várias obras de Jacques
Maritain testemunham uma preocupação idêntica. É pelo fato de uma
sociedade respeitar os valores humanos do Evangelho, a dignidade e os
direitos da pessoa, que ela pode ser considerada como cristã. 6 6
religieuse,
Paris, Téqui, "Droit fondamental",
6 5
Ph.-ANDRÉ VINCENT, La liberté
1976, p. 26.
6 6 J. MARITAIN, Les droits
de 1'homme
et la lot naturelle,
Nova York, 1942, Paris,
1945: "Não é em virtude de um sistema de privilégios e de meios de restrição externa
e de pressão, é em virtude de forças internas desenvolvidas no seio do povo e
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 53 Não se pode, no entanto, falar de uma mudança
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
53
Não se pode, no entanto, falar de uma mudança de atitude por parte
da Igreja, mas antes de uma mudança de olhar. Os direitos humanos
repousavam sobre a infalibilidade da consciência individual. É o que
desconheceram numerosos cristãos do século XIX, de Lammenais a
Buchez. Seu pensamento resultava em dissolver a Igreja na democracia,
a socializar o vigário saboiano. 6 7 Ora, "Leão XIII, como Pio IX, rejeita
uma falsa noção de direito natural derivando da idéia de natureza que
é a de Rousseau, uma natureza sem lei, sem estrutura ontológica. De tal
noção de natureza só pode decorrer aquela de direitos naturais ilimita-
dos e de uma liberdade natural igualmente sem limites." 68 Não mais hoje
do que ontem, a Igreja não adere a uma filosofia dos direitos do homem
de "direitos ilimitados de um ser que é por ele mesmo sua lei". 69
"Se ao Direito se retira sua base constituída pela lei divina (natu-
ral ou positiva), e por isso mesm o imutável, resta apenas baseá-ló "na lei
de Estado como sua norma suprema; e eis fundado o princípio do Es-
tado absoluto." 70 O Estado absoluto de Hegel com sua variante marxis-
ta, ressuscita sob o signo da evolução, o absolutismo dos impérios
pagãos: "Sobre o fundamento natural de sua relação com o alísoluto, a
liberdade, sem a graça de Deus, só pode edificar sua própria escravi-
dão: a do individualismo até a loucura de Nietzsche, a do coletivismo
até a alienação totalitária." 71
emanando dele, em virtude da devoção e do dom de si dos homens que se colocariam
a serviço da obra comum e cuja autoridade moral seria livremente aceita, em virtude
das instituições, dos usos e dos costumes, que uma tal sociedade política poderia ser
chamada de cristã não em suas aparências, mas em sua substância" (p. 29). Cf. tam-
bém Christianisme
et démocratie
(Nova York, 1943, Paris, 1945).
6 7 Ph.-ANDRÉ VINCENT, op. cit., p. 24
6 8 Ibid., p. 100.
6 9 Ibid., p. 105.
7 0 Ibid., op. cit., p. 122.
7 1 Ibid., p. 142.
54 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS A lei natural é por definição submetida à lei
54
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
A lei natural é por definição submetida à lei divina. Ela é contudo
distinta. Ela está ao alcance de todos os homens de boa vontade inde-
pendentemente de sua fé desde o momento em que eles admitem coo-
perar para o bem comum, respeitando os valores humanos, a dignidade
e os direitos da pessoa. Esta releitura do pensamento de São Tomás le-
vava Jacques Maritain a preconizar uma sociedade política que "pode-
ria ser chamada de cristã, não em sua aparência, mas em sua substância".
O respeito aos direitos humanos não implica, nesta versão, a ade-
são a uma crença na infalibilidade humana. Todas as "verdades" não têm
valor igual. Em compensação, as pessoas se vêem reconhecer uma dig-
nidade igual que deve ser respeitada. O homem tem sempre o dever de
procurar a verdade. Mas esta obrigação de amor pressupõe a liberda-
de. 7 2 A partir disso, pode-se encontrar uma convergência entre o pen-
samento cristão e o pensamento do século XVIII. A despeito de seu caráter
absoluto e individualista, a Declaração de 1789 reunia-se a um dos.mais
preciosos e antigos ensinamentos da Igreja: o caráter inviolável do san-
tuário pessoal, este fundo do ser em que residem a liberdade do ato de
fé e o encontro sagrado do homem com Deus. 7 3 João Paulo II expressou
7 2 Ibid.,op. cít.,p. 83.
7 3 A obrigação de respeitar a consciência humana e a liberdade religiosa será
solenemente reafirmada pelo Concilio do Vaticano II, especialmente na constituição
Gauâiutn et Spes (A Igreja no mundo de seu tempo) e na Declaração sobre a liberda-
de religiosa. Esse último texto afirma muito explicitamente (2 § 1): "O Concilio do
Vaticano declara que a pessoa humana tem o direito à liberdade religiosa. Essa liber-
dade consiste em que todos os homens devem ser liberados de toda restrição por
parte seja dos indivíduos, seja dos grupos sociais e de qualquer poder humano que
seja, de tal forma que em matéria religiosa ninguém seja forçado a agir, contra a sua
consciência, nem impedido de agir dentro de justos limites, segundo sua consciência,
tanto no privado como no público, só ou associado a outros. Declara, além disso, que
o direito à liberdade religiosa tem seu fundamento na dignidade mesma da pessoa
humana tal como o fez conhecer a Palavra de Deus e a razão ela mesma. Este direito
da pessoa humana à liberdade religiosa na ordem jurídica da sociedade deve ser reco-
nhecido de tal maneira que ele constitui um direito civil."
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 55 assim esta filiação: "A visão cristã do homem marcou
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
55
assim esta filiação: "A visão cristã do homem marcou de maneira parti-
cular a civilização européia. A convicção de que o homem foi criado à
imagem de Deus e que ele foi salvo por Jesus Cristo enraizou solida-
mente na história da salvação a convicção da dignidade da pessoa hu-
mana, o respeito do direito da pessoa humana ao livre desabrochar da
solidariedade com os outios homens. Era então lógico que os direitos
humanos tivessem sido formulados e proclamados inicialmente no
Ocidente".
Todavia, o reconhecimento de um fato histórico e de seu valor, o
uso de uma terminologia não implicam uma simbiose filosófica. Na
visão cristã,„os direitos humanos não constituem uma finalidade em si.
O Papa devia relembrá-lo chamando a atenção sobre o risco de uma
degenerescência dos valores cristãos. O Homem da sociedade industrial
é, sob este aspecto, semelhante ao filho pródigo que não sabe usar sua
liberdade e.que crê "poder abster-se de Deus", "a liberdade tem seu pre-
ço". Todos os homens livres deveriam se colocar esta questão: "Soube-
mos, na liberdade, preservar nossa dignidade? Liberdade não é sinônimo
de permissividade." 7 ' 1
38 A adesão eurocomunista. Esta última frase, pelo menos, te-
ria recolhido sem dúvida o consentimento dos eurocomunis-
tas. A crítica marxista dos direitos burgueses constituía uma crítica ra-
dical dos direitos humanos no sentido liberal. A prática das democracias
populares foi ainda mais adiante nesta negação. Aí encontra-se, sem
dúvida, a explicação das tomadas de posição progressivas de vários par-
tidos comunistas da Europa ocidental entre os quais os partidos italia-
no, espanhol e francês, qualificados de eurocomunistas. Assim, em uma
declaração publicada em 3 de março de 1977, em Madri, os Partidos
Comunistas da Espanha, da França e da Itália estimam que "a crise do
sistema capitalista apela, com mais força do que nunca, a desenvolver a
7 4 10 de setembro de 1983, em Viena.
56 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS democracia e a avançar em direção ao socialismo". Mas
56
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
democracia e a avançar em direção ao socialismo". Mas eles entendem
"agir para a construção de uma sociedade nova na pluralidade das for-
ças políticas e sociais, no respeito, na garantia e no desenvolvimento de
todas as liberdades coletivas e individuais: liberdade de pensamento e
de expressão, de imprensa, de associação e de reunião, de manifestação,
de livre circulação das pessoas no interior de seu país assim como no
exterior, liberdade sindical, independência dos sindicatos e direito de
greve, inviolabilidade da vida privada, respeito do sufrágio universal e
possibilidade de alternância democrática das maiorias, liberdades reli-
giosas, liberdades da cultura, liberdade de expressão das diferentes cor-
rentes e opiniões filosóficas, culturais e artísticas. Esta vontade de realizar
o socialismo na democracia e a liberdade inspira as concepções elabo-
radas em toda independência para cada um dos três partidos".
Notar-se-á, além disso, que as teses eurocomunistas expressas na
Europa ocidental 7 5 haviam sido precedidas pelas reivindicações do Par-
tido Comunista tchecoslovaco quando da Primavera de Praga, em
1968. 7 6 O endurecimento soviético que se seguiu e uma certa retomada
das rédeas dos partidos ocidentais indicaram os limites destas teses. O
desmoronamento dos regimes comunistas europeus faz com que as
modalidades desta adesão apresentem apenas um interesse histórico.
Elas provam talvez que desde muito tempo os eleitores comunistas oci-
dentais haviam aderido aos princípios da democracia liberal.
Em todo caso, pela primeira vez na história francesa, os direitos
humanos cessaram de ser um símbolo de divisão para constituir um
" Em uma pequena obra, Vivre
libres,
e em uma proposição de lei constitucio-
nal (20 de dezembro de 1975, Doe. pari. AN, n 2 2128), o Partido Comunista francês
proclamava "direitos novos" para os trabalhadores e direitos clássicos. Nesse último
caso, entendia sobretudo afastar-se das concepções soviéticas.
7 6 Este programa de ação exigia que as liberdades garantidas pela Constituição
se tornassem reais: pluralismo político, eleições livres, reconhecimento das princi-
pais liberdades públicas. Foi publicado pela Documentação Francesa e sua leitura
permanece instrutiva.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 57 símbolo de união. No entanto, o consenso não deve
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
57
símbolo de união. No entanto, o consenso não deve iludir. A unanimi-
dade se realiza quando se trata de construir uma teoria geral das liber-
dades públicas, ou seja, sobre o princípio mesmo que contiste em
formular e em garantir juridicamente as liberdades. Ela se mantém en-
quanto se enunciam os direitos fundamentais "clássicos", aqueles que
nos parecem intimamente ligados à nossa civilização e à sua concepção
do homem. Ela desaparece a partir do momento em que se coloca em
pauta a definição dos direitos econômicos ou se acrescenta os direitos
"novos". Ela éfrágilquando convém fixar-lhes limites. Cada componente
da nação se refere mais ou menos conscientemente à sua própria filo-
sofia. A teoria geral das liberdades não fornece nenhuma solução de
fundo, mas somente, e eis aí seu papel, uma moldura jurídica.
Bibliografia
O capítulo anterior faz tanto apelo à história das idéias políticas quanto à
teoria do direito. Os dois estão, inclusive, muito vinculados.
&
39 Manuais
de história
das idéias
políticas
Ph.
BRAUD, F. BURDEAU, Histoire
des idées politiques
depuis
la
Révolution,
Montchrestien.
F. CHATELET, O. DUHAMEL, E. PISIER-KOUCHNER, Histoire
des idées
politiques,
PUF, "Mementos Thémis"; L. DELBEZ, Les grands courants de lapensée
politique
française depuis le XIX' siècle, LGDJ; M. PRELOT e G . LESCUYER, Histoire des idées
politiques,
Dalloz; J. TOUCHARD,
L. BODIN,
P. JEANNIN,
G .
LAVAU, J. SLRINELLI,
Histoire
des idées politiques;
1.1: Des origines
au XVIII'
siècle; t. 2 : Du XVIII
siècle
à nosjours;
D. G . LAVROFF, Les grandes
étapes
de lapensée
politique,
Dalloz; J.-L.
CHABOT, Histoire
de la pensée
politique
XIX'-XX'
siècle,
Masson, 1987.
40 Filosofia
do
direito
H. BATTIFÒL, La philosophie du droit, PUF , "Que sais-je ?", n 2 857. Para uma
abordagem dos direitos ocidentais: M. VILLEV, Laformation de la pensée juridiqite
moderne, Montchrestien, 1975, 718 p. Do mesmo autor, citamos Le Droit et les
droits
de Vhomme,
PUF, 1983.
Guardar-se-á: Philosophie
du Droit,
21., Dalloz, 1986
58 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS e 1984, e Seize essais de philosophie du droit,
58
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
e 1984, e Seize essais de philosophie du droit, Dalloz. 1969. L. FERRY, A. RENAUT,
Philosophie. politique, t. 3, Des droits de Vhomme à 1'idée républicaine, PUF, 1988,
192 p.; S. GOYARD FABRE, Philosophie politique XVF-XX' siècle, PUF, 1987,543 p.;
J.-F. Spitz, La libertépolitique. Essai degênéalogie conceptuelle, PUF, 1995,512 p.
Seria apaixonante realizar uma história do ensino dos direitos humanos nas
Faculdades de Direito. Mas esta apresentação não poderia ser realizada num
manual de liberdades públicas.
Valerá então lembrar o pensamento bastante moderno de P. Rossi, no curso
de direito constitucionaf proferido de 1835 a 1845 em Paris. Estas "aulas" foram
recolhidas em 1835-183 6 e 1836-183 7 e publicadas em quatro volumes (P. ROSSI,
Oeuvres complètes, Cours de droit constitutionnel, Paris, Librairie De Guillaumin
et Cie,
1866-1867) .
Italiano, liberal, próximo de Guizot, P. Rossi coloca à frente o interesse do
sistema jurídico francês na época da Carta. O autor da introdução, M. Bon-
Compagni, explica que uma evolução irresistível dos povos cristãos começou com
liberdades das comunas na Idade Média e terminou com as liberdades consti-
tucionais. A Revolução de 1789 não mudeu apenas o governo da Françn, foi o
ponto de partida de uma revolução européia. "Em 1814, a Carta Constitucional
francesa prometia de novo esta liberdade que a revolução havia proclamado, sem
realizá-la". Ela a tornaria possível de forma pacífica e legal. Desde a 16 a aula, P.
Rossi mostrava qual interesse maior apresentavam, segundo ele, as instituições
francesas da época: "Assim, eu repito, é um princípio verdadeiramente francês, é
uma verdadeira novidade na organização dos Estados esta organização fundada
sobre ambas as bases da igualdade civil e da unidade nacional. Foi a França que a
proclamou, e é sobre o exemplo da França que o mundo inteiro colocará em prá-
tica esse sistema,"
Em sua 25 a aula, ao anunciar o plano que seguirá no estudo das liberdades,
ele defende uma concepção das liberdades bastante próxima de nossa época. Dis-
tingue os direitos privados (que não teriam necessidade do poder social para exis-
tir), os direitos públicos (independentes da capacidade jurídica) e os direitos
políticos (ligados à cidadania). "Os direitos públicos não são então nada mais do
que a própria liberdade garantida pela lei fundamental do país". Ora a liberdade
se aplica seja a atos interiores, seja a atos exteriores. Entre esses últimos, P. Rossi
opera uma classificação baseada na distinção entre os atos físicos (aos quais está
ligada a liberdade de ação, liberdade de locomoção, englobando as noções de
seguridade e de vida privada), os atos que têm relação com o desenvolvimento
do pensamento e de nossos sentimentos morais (implicando as liberdades do
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 59 discurso, da imprensa, de religião e do ensino) e
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
59
discurso, da imprensa, de religião e do ensino) e os atos pelos quais nós nos apro-
priamos das coisas para nosso bem-estar material (liberdade aplicada à proprie-
dade, à indústria, ao comércio).
Por razões em parte ligadas à duração e à estabilidade das instituições, a
III República parece como uma época de articulação na construção de uma teo-
ria geral das liberdades públicas. É impossível mencionar todas as posições dou-
trinárias. Bastará lembrar, considerada sua notoriedade, os nomes de Léon
Duguit, Maurice Hauriou e Raymond Carré de Malberg. Seus pensamentos são
mais conhecidos hoje na França que os de P. Rossi e marcam ainda a doutrina
contemporânea.
Suas idéias relativas às liberdades públicas estão dispersas no conjunto de •
suas obras. Isso é particularmente verdade para Léon Duguit, enquanto existem
vínculos estreitos entre sua concepção gerakla regra de direito e esta matéria. Para
o decano de Bordeaux, a regra de direito é aquela cuja violação é julgada sufi-
cientemente grave para justificar o estabelecimento da imposição estatal.
A. norma moral ou econômica se torna jurídica quando esta transformação
se impõe, porque é exigida pcla c^ ^icrrcia .social, movida por ürr,-duplo senti-
mento de solidariedade e de justiça. Cabe ao legislador, cujo papel não é comple-
tamente diferente daquele do costume ou da jurisprudência, não criar a regra de
direito, mas constatar sua existência
Estas idéias estão difusas no Traité de droit
constitutionnel e sua adaptação às liberdades públicas se verifica no tomo V que
lhes é mais especialmente dedicado. Notar-se-á que Duguit era partidário de um
controle de constitucionalidade das leis, praticado pelos juizes ordinários.por
referência aos princípios constitucionais até supraconstitucionais cuja armadura
era constituída pela Declaração de 1789:
Chamo de lei contrária ao direito toda lei formal que contém uma dis-
posição contrária, seja a um princípio de direito superior tal como é perce-
bido pela consciência coletiva do povo
seja a uma disposição inscrita na
declaração dos direitos, seja enfim a uma disposição da lei constitucional
rígida, nos países que, como a França e os Estados Unidos, adotaram esta
hierarquia das leis.
Maurice Hauriou reunia-se a esta exigência de Duguit e revelava-se igual-
mente favorável a um controle de constitucionalidade fazendo intervir princípios
supraconstitucionais. Mas sua visão geral do direito é diferente. O decano de
Toulouse aborda os problemas como historiador. Admite a complexidade dos
60 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS problemas sociais pois a contradição está no homem que
60
DIREITOS HUMANOS
E LIBERDADES
PÚBLICAS
problemas sociais pois a contradição está no homem que a projeta em seu meio.
As soluções jurídicas consistem em séries de conciliações parciais e sucessivas. Elas
desembocam em equilíbrios precários e mais ou menos satisfatórios. Precisamente,
Hauríou, católico e republicano, era um partidário das instituições da III Repú-
blica, confundidas com as do Estado liberal. A democracia liberal é uma espécie
de "flor de civilização" de curta duração, vigiada em nome das idéias de liberdade
e sobretudo de segurança, por uma organização administrativa da sociedade, por
um Império administrativo. Para definir o Estado liberal, Hauriou rejeita todas
as noções simples, à medida que esse é o produto de um processo longo e com-
plexo, o qual parece antes de tudo fundado sobre separações: a do poder político
e do poder econômico, do poder civil e do poder militar, do poder temporal e do
poder espiritual
Na mesma lógica, Hauriou distingue as constituições políticas
e a constituição social. As primeiras regem a organização dos poderes públicos, e
a história da França, da qual Hauriou destacaa teoria dos ciclos constitucionais,
mostra a que ponto elas puderam ser instáveis e mutantes. A segunda rege as re-
lações sociais. A história da França delas manisfesta desde 1789 a estabilidade e a
evolução progressiva. Faltava, é certo, definir o seu conteúdo. Paia Maurice
Hauriou, seu "texto integral deve ser constituído com todas as declarações dos
direitos anteriores que tenham sido aplicados" (Précis de droit constitutionnel).
É uma concepção que R. Çarré de Malberg rejeita. Positivista, ele não ad-
mitia que a Declaração de 1789 pudesse ser considerada como tendo um valor
supraconstitucional. Mais ainda, ela não fazia parte integrante do direito consti-
tucional positivo aplicável sob a III República. Dispunha apenas de um valor fi-
losófico. Influenciado pela escola jurídica alemã, Carré de Malberg concebia as
liberdades públicas como correspondendo a uma autolimitação do Estado. Isso
não o impedia de admitir que pudesse haver nesse reconhecimento uma necessi-
dade moral, política ou histórica e de enraizar sua teoria jurídica na história fran-
cesa. Se a III República havia deploravelmente confundido a soberania nacional
com a soberania parlamentar, Carré de Malberg não propunha menos do que
recorrer a um controle de constitucionalidade das leis ao se afirmar a superiori-
dade da Constituição sobre a lei ou ao referendo ao se ver na lei a expressão da
vontade geral (La loi expressíon de la volonté générale, 1931; Constitution à la théorie
générale de 1'Etat, 1921-1922).
A evocação destes três grandes autores, cujas idéias constituem uma no-
tável ilustração da riqueza das teorias jurídicas desta época, e de sua distância
em relação ao direito positivo não poderia fazer esquecer outros teóricos das
liberdades públicas: ]. BARTHELEM Y e P. DUEZ , A. ELSMELN, G. JÈZE, etc. Cf.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 61 G. MORANGE, Contribution à une théorie générale des libertés
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS
61
G. MORANGE, Contribution
à une théorie
générale
des libertés
publiques,
Nancy,
1940; M . J. REDOR , de 1'Etat légal A 1'Etat de droit, LGDJ, 1992. 0 pensamento jurí-
dico sob a IV República é igualmente rico com, entre outras, obras de G. BURDEAU,
C.-A .
COLLIARD, J. RIVERO em liberdades públicas, A.
DE LAUBADÈRE
(curso .
mimeografado de direito público, 1954-1955, Les Cours du droit), G. VEDEL, em
direito constitucional
contemporâneo.
Esse pensamento é bastante próximo do pensamento
41 Obras
especializadas
em história
das idéias
políticas
Em uma bibliografia considerável, citar-se-ão algumas obras, com todos os
riscos de arbitrariedade que isso comporta, tentando escolher algumas daquelas
que correspondem ao espírito e ao conteúdo dos desenvolvimentos contidos no
capítulo.
Para os outros, reportar-se-á à bibliografia indicada nos manuais citados
anteriormente.
1) Da Antigüidade
à Idade
Média
M. AUSTIN e P. VIDAL-NAQUET, Economies et sociétés en
Grècejincienne,
Maspero, 1972; A.-J. FESTUGIÈRE, Liberté et civilisation chez les Grecs, Paris, 1947 ;
F. OLLIF.R, Le mirage spartiate, Paris, 1943 ; M. POHLENZ , La libertégrecque, Paris,
1956; J. DE ROMILLY, La Grèce antique à la découverte de la liberté, Le Livre de poche,
n a 4128 , Paris, 1989 ; T. A. SINCLAIR, Histoire de la pensée politique grecque, Paris,
1953 ; R. DE VAUX, Les institutions de I'Ancien Testament, 2 vol., Le Cerf, 1960-1961 ;
Moshé BEJSKI, Les sources des droits de I'homine dans I 'Ancien Testament, tese, Pa-
ris, 1951 (datilografado); Archives de Philosophie du Droit, t. XVIII:
Dimensions
religieuses
du droit
et notammentsur
1'apport
de saint
Thomas
d'Aquin,
Sirey ,
1973 ;
J. MARITAIN, Le docteur angélique, Paris, 1930.
2) Do período
moderno
ao final do século
XVIII
Ph.-ANDR É VINCENT , Bartolomê
de las Casas,
prophète
du Nouveu
Monde,
Pa-
ris, Tallandier, 1980, 281 p.; PUFENDORF, Les devoirs
de 1'homme
et du citoyen;
S.
GOYARD-FABRE, La philosophie du droit de Montesquieu, Librairie C. Klincksieck,
1973, 363 p.; Th. HoBBES, Les éléments
du droit
naturel
el politique,
Lyon, Ed.
L'Hermes, 1977; Th. HoBBES, Leviathan; ] . LOCKE , Deuxième traitê du gouverne-
ment
civil
Paris, 1967 (Librairie philosophique), Vrin, trad. Gilson; J.-J. ROUSSEAU,
62 Direitos Humanos e Liberdades Públicas Du contraí social, La Pléiade, "Ecrits politiques"; P. FAVRE,
62
Direitos Humanos e Liberdades
Públicas
Du
contraí
social,
La Pléiade, "Ecrits politiques"; P. FAVRE, Unanimité et majorité
dans le Contrat social de J. -J. Rousseau, RDP,
197 6 (p.
111-86) ; D. MORNET , La
pensée
politique
française
auXVJIF
siècle, Paris, A. Colin, 1956,9 . ed., 21 5 p.; D. MORNET ,
Les origines intellectuelles
de la Révolution
française,
Paris, 1933 ;
DE
LOLME,
Constitution de I'Angleterre, Amsterdam, 1974; J.-P. MACHELON, Les idéespolitiques
de J.-L. DE Loih'.B,
?UF , 1969,13 2 p.;
des Lutnières, Genebra, Droz, 1973,
B . PLONGERON , Théologie et Politique au siècle
40 5 p.'; J. EGRET, La Pré-Révolution française
(1787-1788),
PUF, 1962,40 0 p.; J. EGRET , La Révolution
des Notables,
Mourner
et les
Monarchiens (1789), Paris,A. Colin, 1950; D. MENOZZ!, Les interpretations politiques
de Jésus de 1'Ancien Régime à la Révolution,
Le Cerf, 1983,28 2 p.
3) O século
XIX e o início
do século
XX
A . MESTRE e Ph. GUTTINGER, Constitutionnalismejacobin
et
conjtitutionnalisme
sovictique, PUF, 1971 , 15 2 p.; M . TROPER, La séparation des pouvoirs et 1'histoire
constitutionnelle française, LGDJ, 1973 , 21 5 p.; R. DE LACHARRIÈRE, Etudes sur la
théorie démocraiique (Spinoza-Rousseau-Hegel-Marx), Par : ' ; n ?y«>t. 1 156\218p;;
F.
P. BENOIT, Les ideologies politiques modernes, PUF, 1980,33 8 p.; B. CONSTANT,
Príncipes de Politique (cap. I) ; R . RÉMOND , La viepolilique en France, A. Colin, col.
"U"; P. BASTID, Doctrines
et institutions
politiques
de la Seconde
République,
Paris,
1945,21. ; J. Y. CALVEZ, La pensée
de Karl Marx,
Seuil, "Politique", 1970,37 5 p.; K .
MARX, La question
juive,
Paris, Aubier-Montaigne, 197 1 (íntr. F. Chatelet, trad.
M
.
Simon); E. CABET , Le vrai
christianisme,
Paris, 1846 ; Voyage en Icarie, Paris,
1845 ; S. RIALS, Le légitimisme,
"Que sais-je ?", n s
1907; A. DE TOCQ UEVILIE,
L'Ancien
Régime
et la Révolution;
La démocratie
en Amérique;
C. NICOLET, Le
radicalime,
PUF, "Que sais-je?" n 2 761; Viáée
républicaine
en France,
Gallimard, 1982; B.
BOURGEOIS, Philosophie
des droits
de I'homme
de Kant à Marx, Paris, PUF, 1990 ,
13 2 p.; B . MATHIEU,M . VERPEAUX (dir.), La République en droit français, Econômica,
1996,
36 0 p.
4) O debate
na época
contemporânea
a)
O totalitarismo e a negação dos direitos humanos
H. ARENDT, Lesystème totalitaire, Le Seuil,"Politique", 1972; C. POLIN, L'esprit
totalitaire, Sirey, 1977,363 p.; M. BRELLLAT-MLLHAUD, Des libertéspubliques
en
droit
fasciste,
tese, Montpellier, Sirey, 1939,158 p.; R. BONNARD, Le droit
et VÊtat
dans
la doctrine
national-socialiste,
2. ed., Paris, 1939.
A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMAN o S 63 b) A concepção marxista S. CARILLO, L'Eurocomunisme;
A
FILOSOFIA DOS DIREITOS
HUMAN o S
63
b)
A concepção marxista
S. CARILLO, L'Eurocomunisme; P. JUQUIN, Liberté, Grasset, 1975,157 p.; F. e
A. DEMICHEL e M. PIQUEMAL, Pouvoir et libertês,
Ed. Sociales, 1978,318 p.
As três obras precedentes fornecem um ponto de vista marxista. Também
se pode consultar: D. G. LAVROFF, Les Libertês publiques en Union
soviétique,
Pedone, 2 ed., 1963,265 p.; R. DAVID, Garantie des libertês individuelles et controle
de légalité des actes administratifs dans l'URSS, EDCF,
Le citoyen et 1'Etat en Union soviétique, in Melanges
1953, p. 139-50; P. GELARD,
R. E. Charlier,
p. 727-44.
c)
A concepção liberal
J.-P. MACHELON, La République contre les libertês, Paris, FNSP, 1976,461 p.,
permite o questiorfamento sobre a existência de uma idade de Ouro das liberda-
des n o início da III República; F.-P. BENOIT, La démocratie libêrale, PUF, 1978,391
p.; M. FRIEDMAN, Capitalisme et liberte, R. LAFFONT, 1971, 251 p.; M. e R.
FRIEDMAN , La liberté du choix,
Ed. P. BELFOND , 1980,316 p.; F. A. HAYEK , La
route
de servitude, Paris, Ed. Médicis, 1946; F. A. HAYEK, Droit, lêgislation
et liberté,
PUF
(t. I: Regies
et ordre;
t. II; Le mirage
de la justice;
t. Ill: L'ordre
politique
d'un
peupie
libre); F. A. HAYEK, La Constitution de la liberté, Litec, 1994,550 p.; J. RAWLS, Libé-
ralismepolitique, PUF, 1995,452 p.; J.-M. DENQUIN , Les droits politiques, Montchres-
tien, 1996, 216 p.
d)
A concepção cristã
Ph.-ANDR É VINCENT , Les droits
de I'homme
dans I'enseignemente
de
Jean-Paul
II, LGDJ, 1980 , 13 2 p.; R. COSTE, L'Eglise et les droits de I'homme, Desclée, 1982 ,
1 0 3 p.; ]. MARITAIN, Les droits
de I'homme
et la loi naturelle,
Nova York, 1942 , Pa-
ris, 1945; Christianisme
et Démocratie,
Nova York, 1943, Paris, 1945; Les droits
de
I'homme
(textos apresentados por R. Marzel), Paris, Desclée de Brouwer, 1989,
1 4 0 p.; G. THILS, Droits de I'homme et perspectives chrétiennes, Cahiers
de la
Revue
théologique de Louvain, n a 2,1981,11 6 p.; Le Supplément n 2 1 4 1 (1982) , Eglises et
droits
de I'homme,
Le Cerf; J. Y. CALVEZ, Droits de I'homme,
justice,
Evangile,
Le
Centurion, 1985,14 8 p.; J. B. D'ONORI O etal,
Droits
de Dieu
et droits
de
I'homme,
Paris,Téqui, 1989,21 5 p.; Jean-PaulIIetVéthiquepolitique,
Paris, Ed. Universitaires,
1992,21 1
p.
e)
Outras concepções religiosas
A. D. L. ¥., Judais me et Droits
de I'homme,
Librairiedes libertês, 1984,243 p.;
S. A. A. ABU-SAHLIEH, La définition Internationale des droits de I'homme et l'lslam,
64 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS RGDIP, 1985, p.; 625-718; Id., Les mouvements islamistes et
64
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS
RGDIP, 1985, p.; 625-718; Id., Les mouvements islamistes et les droits de 1'homme,
RTDH,
1998, n 2 4, p. 251-90; Id., Les musulmans
face
aux droits
de
1'homme,
Bochum D. Winkler, 1994,610 p.; BOUBKER JALALBENNANÍ, L'islamisme
et les
droits
de 1'homme, PUF , 1985, 192 p.; F. RIGAUX , La conception occidentale âes droits
fondamentauxface à Vlslam, RTDH, 1990, p. 105-23; G. CONAC e A. AMOR (dir.),
Islam et dwiis de 1'homme, Paris, Economica, 1994,97 p.;Académieintemationale
de droit constitutionnel, Constitutions et religions. Presses de 1'Universíté des
sciences sociales de Toulouse, 1996,201 p.
f ) As novas
filosofias
H. MARCUSE, L'homme unidimensionnel, Boston, 1964 , Paris, Ed. Minuit,
~ 1968 ; Eros et civilisation,
Boston, 1955 , Paris, Ed. Minuit, 1968 ; M. H. FABRE,
Aperçu
sur la doctrine des nouveauxphilosophes, in Melanges R. E. Charlier, p. 563-72 ; B.
H. LÉVY, Le Testament
âeDi eu, Grasset, 1979 ; G. SCHIWY , Les nouveaux
philosophes,
Denoêl-Gonthier, 1979.
42
Reflexões
sobre
a liberdade
e os direitos
humanos
nas
sociedades
contemporâneas
Ainda neste caso, a escolha é necessariamente arbitrária. Inspira-se na von-
tade de indicar pontos de vista diferentes, inclusive opostos.
1)
Obras
G.
ANTOINE, Liberté,
Egalité,
Fraternité
ou les fluctuations
d'une
devise,
Unesco,
PUF, 1981,186 p.; R . ARON , Essai sur les libertés, Calmann-Lévy, 1976 (2.
ed.), 251 p.; Droits
de 1'Homme,
Défi
pour
la Charité,
prefácio do cardeal Marty;
apresentação P. Huot-Pleuroux, Ed . SOS, 1983,285 p.; J. ELLUL (Coletânea em honra
de), Religion,
société
et politique,
PUF, 1980,866 p.; B. FARAGO, L'Etat
des
libertés,
Aubier-Montaigne, 1981,235 p.; D. HALÉVY, Décadence
de la liberté,
B. Grasset,
1931, 243 p.; P. JUQUIN, Liberté, Paris, Grasset, 1975,157 p.; Liberté et libertés, La
Nef n® 60,1976, Tallandier, 114 p.; A. NOYER, Les deux colonnes de la cité, Paris,
SOS, 1980,190 p.; G. RADENKOWITCH, Les fondements économiques d'une nouvelle
théorie des libertés publiques, tese, Poitiers, 1933, 143 p.; P. VIANSSON-PONTÉ,
Politique et libertés,
Fayard, 1981,211 p.; M. BORGETTO , La notion de fraternité en
droit public français, lepassé, leprésent etl'avenirde la fraternité, LGDJ, 1993,689
p.; Actes du V Colloque interdisciplinaire sur les droits de l'homme, les devoirs de
l'homme,
de la réciprocité
dans
les droits
de l'homme,
Ed. Universitaires et du Cerf,
A filosofi a dos direitos humanos 65 Fribourg, Paris, 1989,17 6 p. ; M .
A filosofi a dos direitos
humanos
65
Fribourg, Paris, 1989,17 6 p. ; M . BORGETTO, La devise
PUF,"Que sais-je?", n 2 3196 .
"Liberte,
Egalité,
Fratemité",
2) Artigos
G.MARCOU, Réflexions sur l'origme et 1'évolution des droits de l'homme,
in Mélanges Charlier, p. 635-54; P. PACTET, Quelques réflexions sur les príncipes
relatifs aux libertés et aux droits sous la V E République, in Mélanges C-A, Colliard,
p. 575-88; J. RIVERO, Idéologie et techniques dans le droit des libertés publiques,
in Pages de doctrine, LGDJ, 1980, p. 549-61; G. VEDEL, Existe-t-il deux conceptions
de la démocratie?, in Pages de doctrine, LGDJ, 1980, p. 191-212; P. VERGNAUD,
Rationalité marchande et pouvoir politique: les libertés publiques dans le Tiers
Monde, in Mélanges C. -A. Colliard, p. 617- 52; M. WALINE , O ü en sont nos libertés
publiques?, Rev. adm., 1964, p. 466; C. GOYARD, Etat de droit et démocratie,
Mélanges René Chaptis, Montchrestien, 1992, p. 299-314; A. CASSESE, La valeur
actuelle des droits de l'homme, Mélanges R.J. Dupuy, Pedone, 1991, p. 65-75; G.
VEDEL, Les droits de l'homme, quels droits? quel homme?, ibid., p. 349-62; Les
droits fondamentaux, A/DA, 199íi, número especial.
43 O princípio
de igualdade
&
O problema da igualdade (ou da desigualdade), do igualitarismo (ou do
desigualitarismo) é um dos que mais suscitaram reflexões e comentários. É inte-
ressante fazer o vínculo entre as reflexões teóricas e a realidade jurídica.
Université libre de Bruxelles, Travaux du Centre de Philosophie du Droit,
Bruxelas (Bruylant): Uégalité (vários volumes); A. DELAPORTE, L'idée d'égalité en
France au XVIlFsiècle, PUF, 1987,355 p.; A . GUILLOT-COLÍ, La genèse intellectuelle
des égalitarismes contemporains d'après Texemple français, in Mélanges R. E
Charlier, p. 573-614; I. L. HAROUEL, Essai sur Vinégalité, PUF, 1984, 287 p.; R.
PELLOUX, Les nouveaux discours sur l'inégalité et le droit public français, RDP,
1982, p. 909-27; I. RIVERO, Les notions d'égalité et de discrim ination en droit public
français, Travaux de I'Association H. Capitant, t. XIV, p. 343; P. DELVOLVÉ, Le
príncipe d'égalité devant les charges publiques, LGDJ, 1969, 467 p.; M. WALINE,
Paradoxe sur Tégalité devant la loi, D., 1949, cron., p. 25-8; J. CARBAjo, Remar-
ques sur Tintérêt général et 1'égalité des usagers devant le service public, AJDA,
1981, p. 177-81; Ch. LEBEN, Le Conseil constitutionnel et le príncipe d'égalité
devant la loi, RDP, 1982, p. 295-353; F. MICLO, Le príncipe d'égalité et la
constitutionnalité des lois, AJDA, 1982, p. 115-31; F. LUCHAIRE, Un janus
66 DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PÚBLICAS constitutionnel: 1'égalité, RDP, 1986, p. 1229-74; D. LOSCHAK,
66
DIREITOS HUMANOS
E LIBERDADES PÚBLICAS
constitutionnel: 1'égalité, RDP, 1986, p. 1229-74; D. LOSCHAK, Réflexions sur LA
notion de discrimination, Dr. soe., 1987, p. 778-90; O. JOUANJAN, Réflexions sur
1'égalité devant la loi, Droits, 1992, p. 131-39; G. PELISSIER, Le príncipe d'égalité,
en droit public, LGDJ, 1996, 143 p.; Conseil d'Etat, Rapport public 1996, La
Documentation française, EDCE, 1997, n 2 48, Considérations générales sur le
príncipe d'égalité, p. 17-114, e Réflexions sur 1'égalité, p. 351-86; G. CALVÈS,
L'affirmative action dans la jurisprudence dela Cour supreme des Etats-Unis, LGDJ,
1998,380 p.
CApÍTülo TEORIA GERAL DAS LIBERDADES PÚBLICAS Uma das primeiras questões suscitadas por toda a teoria
CApÍTülo
TEORIA GERAL DAS LIBERDADES PÚBLICAS
Uma das primeiras questões suscitadas por toda a teoria geral das
liberdades públicas é saber em que nível jurídico se situa o reconheci-
mento do princípio dos direitos e liberdades. Considera-se gepilmente,
hoje, que esta consagração deve ser operada no nível da norma jurídica
superior, ou seja, pela própria Constituição.
44 Os princípios constitucionais. O direito positivo francês não
tem ambigüidade neste ponto de vista. O Preâmbulo da Cons-
tituição de 1959 está assim redigido: "O povo francês proclama solene-
mente sua adesão aos direitos humanos e ao princípio da soberania
nacional tais como foram definidos pela Declaração de 1789 confirma-
da e completada pelo Preâmbulo da Constituição de 1946". Não existe
nenhuma dúvida sobre o fato de que este preâmbulo consagre o valor
constitucional de quatro séries de princípios fundamentais:
1)
2)
aqueles que são objeto de uma disposição incluída no próprio
corpo da Constituição;
aqueles que foram enunciados na Declaração de 1789;
v г 1 ri
v
г
1
ri
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE
Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NA CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA
DE 1976
(REIMPRESSÃO)
&
LIVRARI A
ALMEDIN A
COIMBRA
-
1998
IE TITULO: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA DE 1976 AUTOR: JOSÉ CARLOS VIEIRA DE
IE
TITULO:
OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
NA
CONSTITUIÇÃO
PORTUGUESA
DE
1976
AUTOR:
JOSÉ CARLOS
VIEIRA
DE
ANDRADE
EDITOR:
LIVRARIA ALMEDINA -
COIMBRA
DISTRIBUIDORES:
LIVRARIA ALMEDINA
"ARCO DE ALMEDINA, 15
TELEF. (039) 851900
FAX. (039) 851901
3 000 COIMBRA - PORTUGAL
Livrarialmedina@mail.telepac.pt
LIVRARIA ALMEDINA - PORTO
R. DE CEUTA, 79
TELEF. (02) 2059773/2059783
FAX. (02) 2026510
4050 PORTO -
PORTUGAL
EDIÇÕES GLOBO, LDA.
R . s . FILIPE NERY,
TELEF. (01)3857619
37-A (AO RATO)
1250 LISBOA -
PORTUGAL
EXECUÇÃO
GRÁFICA:
G.c. - GRAFICA DE COIMBRA, LDA.
SETEMBRO, 1998
DEPOSITO
LEGAL:
19039/87
Toda a reprodução desta obra, por fotocópia ou outro qualquer
processo, sem prévia autorização escrita do Editor, é ilícita e passível
de procedimento judicial contra o infractor.
Ao primo Paulo, de quem estive tão longe â
Ao
primo
Paulo,
de
quem
estive
tão
longe
â
â:
â:
CAPÍTULO I OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM TRÊS DIMENSÕES Aquilo a que se chama ou a
CAPÍTULO I
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM TRÊS
DIMENSÕES
Aquilo a que se chama ou a que é lícito chamar direitos fun-
damentais pode, afinal, ser considerado por diversas perspectivas.
De facto, os direitos fundamentais tanto podem ser vistos
enquanto direitos de todos os homens, em todos os tempos e em
todos os lugares — perspectiva filosófica ou jusnaturalista; como
podem ser considerados direitos de todos os homens (ou catego-
rias de homens), em todos os lugares, num certo tempo —
perspectiva universalista ou internacionalista; como ainda podem
ser refêrÍ"dõf~ãcTdÍreÍtM"^os^Íiõmens "(cidadãos), num^cletef-
minado tempo e lugar, isto é, num Estado concreto — perspec-
tiva estadual ou constitucional.
1.
Perspectiva
filosófica
ou jusnaturalista
1.1. Foi numa perspectiva filosófica que começaram por
existir os direitos fundamentais. Antes de serem um instituto no
ordenamento positivo ou na prática jurídica das sociedades
políticas, foram uma idéia no pensamento dos homens. Se
quisermos salientar o seu aspecto jurídico, teremos de dizer que os
direitos fundamentais relevam em primeira instância do chamado
direito natural, a cuja evolução se liga, por isso, correntemente
a sua
«proto-história» ( í ).
(')
Sobre
a evolução
do
Direito
Natural,
v.,
por
todos,
PASSERIN
Derecho
Natural,
Derecho
Natural
D'ENTREVES,
Madrid,
1972 e H. WELZEL,
y Justicia
Material,
Madrid,
1957.
Sobre
a
história
da
idéia
de
direitos
12 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 Assim, é costume fazer remontar aos
12 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976
Assim, é costume fazer remontar aos estoicos (continuados
por Cícero, em Roma) as origens dos direitos fundamentais,
já que nas suas obras se manifestam as idéias de dignidade e de
igualdade, refeiidas aos homens: a todos os homens, para além
e independentemente da sua qualidade de cidadãos. Estas idéias
eram, aliás, de difícil entendimento na antigüidade, quando a
cidade ou a república se fundavâmrportim4ado, numa instituição
—- a escravatura — em
que se perdiam totalmente os horizontes
da humanidade e, por outio lado, absorviam os cidadãos numa
moral colectiva exigente e alargada ( 2 ), razões por que se nega a
existência de direitos do home m nessa época histórica.
O Cristianismo deu uma nova densidade ao conceito de
dignidade humana, sobretudo durante a Idade Média, depois de
S. Tomás e com a poderosa influência escolástica. O homem é ,
todos os homens são filhos de Deus, iguais em dignidade, sem
distinção de raça, cor ou cultura. Por outro lado, o homem
(ed.), Zur Geschichte
der Erklãrung
der
fundamentais, podem vcr-se: Schnur
Menschenrechte, Darmstadt, 1964; KRIELE, Zur Geschichte âer Grund-unâ Metis-
chetirechte, in Offentliches Recht utid Politik, Zeitschrift für HAN S U . SCUPIN,
der
Menschenrechte
Berlim, 1973 , p. 187 e ss.; OESTREICH, Dié Entwicklung
und
Grundfreiheiten,
in BETTERMANN-NEUMANN-NIPPERDEY, Die Grundrechte,
vol. I, tomo 1, Berlim, 1966, p. 1 e ss.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitu-
cional, vol. I, 2. " ed., Coimbra, 1980 , p. 49 9 e ss.; ILSE STAFF, Verfassungsrecht
Baden-Baden,
1976,
p. 13
e
ss
V . ainda JACQUES MAWTAIN , Les droits de
1'homme
et la loi naturelle,
New York,
1942 .
( 2 ) V. alguns exemplos elucidativos em COLLIARD, Libertes publiques,
3 . A . ed., Paris, 1968, pp. 26-7, citando FTJSTEL DE COTJIANGES, I A tiú antique,
capítulo VIII. As liberdades eram restritas aos cidadãos e, para estes, respei-
tavam aos assuntos públicos, à participação na vida política. E m contrapartida,
eles não dispunham de garantias de autonomia na sua vida privada, inseridos
como estavam numa comunidade intensamente solidária na arte, na religião,
nos jogos e nas discussões, em geral, em todos os aspectos da existência. V., p. ex.
H. D . F. KITTO, Os Gregos, Coimbra, 1969. Isto é válido sobretudo para
as cidades gregas, pois em Roma, mais individualista, adquirem relevância
direitos «privados», tais como o direito ao casamento e a liberdade negociai.
Cfr. ainda JORGE MIUANIIA, Manual de Direito Constitucional, vol. I, tomo I,
des anciens
comparée
à
celle des
p. 48 e s.; B. CONSTANT, De la liberté
modernes, in Cours de Politique Constitutionnelle, Tom o II, 2 . * ed., 1872 , p. 53 7 e s
Os direitos fundamentais em três dimensões 13 não é uma qualquer criatura, participa do divino
Os direitos fundamentais em três dimensões
13
não é uma qualquer criatura, participa do divino através
da Razão, a qual, iluminada e completada pela Fé («recta ratio»),
lhe indica o caminho a seguir. A distinção entre o Bem e o Mal
era assim acessível ao homem,' que podia conhecer o Direito
Natural, anterior e superior ag poder temporal— a Lei divina
que governava o Universo ( 3 ).
Porém, não estamos ainda propriamente peiante direitos
humanos fundamentais no sentido actual. O homem tem, certa-
mente, direito a u m certo tratamento, que corresponde a deveres
da sociedade.'política e dos outros homens perante a sua dignidade
específica.
Isso resulta de uma Orde m das coisas,
de uma idéia
_
E preciso, para isso, esperar a Idade Moderna. Esperar
que se «dcsprovidencialize» a Ji^tiça, que o homem se descubra
no acto de pensar e de conhecer o mundo («cogito, ergo sum»;
«omne est verum, quod clare et distinctc percipio»), que a Razão
secularizada se torne fonte de «verdades evidentes por si mesmas»,
que o indivíduo assuma a sua liberdade moral no «livre-exame»,
para que — também de acordo com o novo método — o Direito
se analise em direitos, para que o indivíduo seja o ponto de partida
autônomo da ordem social e política. Só agora a. «dignidade»
Jusnaturalista, que j á dava ao home m uni direito de resistência,
se transforma numa força espiritual capaz de revolução. ,
de justiça, cuja violação dá aos indivíduos u m direito de resis-
tência contra as instituições. Contudo, o indivíduo é apenas o
beneficiário dessa ordenação, não é ainda o verdadeiro sujeito
dos direitos — os direitos não são ainda, em todo o seu alcance,
direitos subjectivos ( 4 ).
( 3 ) É assim que, ainda no seguimento da tradição cristã, o poder temporal
deixa de submeter o poder espiritual (pelo contrário, haveria de defender-se a
sua subordinação a este último), tornando-se u m poderio limitado, em contra-
posição ao «totalitarismo» da «polis», e que não pode, por isso,~violar as
consciências.
( 4 )
Cfr.
PASSERI N
D'ENTRÈVES ,
ob.
cit.,
p .
5 9
e
ss
14 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesade 1976 Afirma-se, então, a primazia do indivíduo sobre
14 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesade 1976
Afirma-se, então, a primazia do indivíduo sobre o Estado
e
a Sociedade, construídos estes contratualmente ( 5 ) com base
na
liberdade política e nas liberdades individuais e assim se define
a
possibilidade
de
realização
jurídica
dos direitos do Homem,,
traçando õ sentido da mudança, cujos marcos Históricos
mais significativos viriam a ser as Revoluções Americana
e Francesa.
É assim que, na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, p. èx., se lê que «o esquecimento ou o desprezo
dos direitos do home m são as únicas causas das desgraças públicas
e da corrupção dos governos» e que «o fim de toda a associação
política é a conservação dos direitos naturais e
imprescritíveis»,
resumindo-se estes na «liberdade, segurança, propriedade e resis-
tência à opressão ( 6 ).
Verdades evidentes e princípios imortais quejustificavam ple-
namente o direito dos povos de abolirem ou modificarem uma
íorma de governo que destruísse os direitos inalienáveis do
homem, tal como é invocado (por Jefferson) na Declaração
Independência dos Estados Unidos.
1.2. Os direitos fundamentais são, nesta sua dimensão
natural, direitos absolutos, imutáveis e intemporais, inerentes à
qualidade de home m dos seus titulares, e constituem u m
núcleo
restrito que se impõe a qualquer
ordem jurídica ( 7 ).
( s ) A construção contratual do Estado aqui referida é a de LOCKE, que
salvaguarda a autonomia privada e não a de HOBBES, que desemboca na legi-
timação do poder absoluto do soberano. V. , por todos, ILSE SXAFF, ob. cit.,
pp. 16 e 17; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 503-505 .
( 6 ) Afirmações semelhantes se encontravam já na Declaração de Direitos
de Virgínia (1776) e de outros Estados americanos. 3
( 7 ) Nesse sentido,
não são, por exemplo, dirigidos apenas contra o
Estado, impondo-se também aos particulares. Cfr. LEISNER, Grunárechte uní*
Privatrecht, 1960, p. 38 e ss. (v. também infra, o capítulo referente à vinculação
das entidades privadas pelos direitos fundamentais).
Os direitos fundamentais em três dimensões 15 Esta perspectiva não tem apenas interesse histórico, moder-
Os direitos fundamentais em três dimensões
15
Esta perspectiva não tem apenas interesse histórico, moder-
nizou-se, mas não desapareceu e é a ela que por vezes se recone
ainda hoje, sempre que há deficiências ou dificuldades na aplicação
das normas positivas referentes aos direitos fundamentais. Isto
porque naquele núcleo irrestringível de direitos, directamente
decorrentes da dignidade humana, revela-se uma dimensão
jundamentante dos direitos individuais, a qual, sob a veste de
direito natural, que foi o seu figurino histórico ou sob outra
veste jurídica equivalente — a de «consciência axiológica-juri-
dica» ou a de «princípios jurídicos fundamentais», anteriores e
superiores ao próprio legislador constituinte ( 8 )—legitima, dá
carácter e contribui para iluminar o conteúdo de sentido dos pre-
ceitos constitucionais (ou de direito internacional).
Os direitos fundamentais começaram por ser obra do pensa-
mento humano e duram como explicitações (condicionadas em
cada época) da autonomia ética do Homem, um valor em que
se transcende a História e está para além do Direito (positivo).
Nesta dimensão, os direitos fundamentais «gozam de anterioridade
relativamente ao Estado e à Sociedade: pertencem à ordem moral
-e—cultural—donde
fundamento» ( 9 ).
um
e outra—tiram, a sua_jxis.ti£cação e
8
( ) Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revolução e o Direito, Lisboa, 1976,
212; A . QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo,
p.
(policop.) Coimbra,
1976, p. 291 e ss
Sobre uma concepção hodierna do Direito Natural, v. JBAP-
TISTA MACHADO , Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra,
1983,
p. 296
с
BARBOS A D E MELO , in Democracia e Utopia, Porto, 1980, p. 29.
ss
7-
( 9 )
Sobre a concepção do Homem e a evolução das doutrinas do direito natural,
v. BAPTISTA MACHADO , Antropologia, Existencialismo e Direito, sep. da RDES,
Coimbra, 1965.
16 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 2. Perspectiva universalista ou internacionalista (
16 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976
2. Perspectiva
universalista
ou
internacionalista ( 10 )
Embora já no tempo da Sociedade das Nações se tivesse
revelado a necessidade de garantir internacionalmente, certos
direitos (fundamentais) de grupos religiosos, culturais ou rácicos( 11 )
foi durante e depois da II Grande Guerra que se sentiu de modo
particularmente intenso a necessidade de criar, ao nível da comu-
nidade internacional, mecanismos jurídicos capazes de proteger
os direitos fundamentais dos cidadãos nos diversos Estados.
A experiência da guerra e dos totalitarismos, sobretudo num
momento em que já não é possível condenar à abstenção o
Estado — definitivamente consagrado como administrador da
sociedade — e se anuncia uma nova ordem social, impôs que se
aproveitassem os laços internacionais, entretanto criados, para
declarar e estabelecer um certo núcleo fundamental de direitos
internacionais do homem.
2.1. A Carta das Nações Unidas, elaborada em S. Francisco
em 1945, já se refere a direitos e liberdades fundamentais,
10 )
(
Sobre este tema, leia-se JORG E MIRANDA , A Declaração Universale os
Pactos
Internacionais
de Direitos
do Homem,
Lisboa,
1977;
Ru i
MACHETE,
O Í Direitos do Homem no Mundo, Lisboa, 1978; M . REBELO DE SOUSA,
Direito
Constitucional,
Internacional,
Braga, 1979, p. 162 e ss.; BRIERLY, Direito
et
Libertes
3 . ' ed., 1972, p. 294 E ss.; Y . MADIOT , Droits de 1'Homme
Publiques,
Paris,
1976, p.
80
e
ss.
e
os relatórios periódicos sobre
a evo-
NJIV.
lução dos
direitos fundamentais internacionais de H.-J.
BARTSCH
na
Da
extenssima
bibliografia sobre
a matéria, indicaremos
ainda
JOHN
CAREY, International Protection of Human Rights, New York, 1968; CASTÁN
TOBENAS, LOS Derechos del hombre,
2."
ed.,
Madrid,
1976;
ERMARCORA,
Menschenrechte in der sich wandelden Welt, Wien, 1974; LAUTERPACHT, The
international Protection of Human Rights, in Recueil des Cours de 1'Acadêmie de
Droit International, Haia, 1947, pp. 1-108; LITRENTO, O Problema Internacional
dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro, 1973; PECES- BARBA, Derechos Funda-
mentales, vol . I , 1973; SZABO , Socialist Concept of Human Rights, in Fundamental
Questions Concerning the Theory and History of Citizens, Budapest, 1966;
VASAK, Le droit_international des droits de I'homme, in Recueil des Cours ,
Haia, 1974, tomo IV , pp. 335-415.
( n )
Pense-se, por exemplo, na Convenção Polaca de 1919.
Os direitos fundamentais em três dimensões 17 mas sempre se entendeu que a intervenção da
Os direitos fundamentais
em três dimensões
17
mas sempre se entendeu que a intervenção da Organização só
é válida num quadro de promoção, estímulo, auxílio ou recomen-
dação. Daí que se reconhecesse desde logo a necessidade de
uma proteoção internacional eficaz desses direitos e liberdades, que
levou à feitura da Declaração Universal dos Direitos do Homem,
assinada em Paris em 10 de Dezembro de 1948 ( 12 ) e, em 1966,
dos Pactos Internacionais de Direitos Econômicos,- Sociais e~Cul-
turais e de Direitos Cívicos e Políticos (em vigor desde 1976) ( 13 ),
além de numerosas convenções que directa ou indirectamente
contêm matéria de direitos fundamentais ( 14 ).
Os Estados Americanos, pelo seu lado, já tinham conseguido
elaborar em 1948 (e ainda antes da Declaração Universal)
a sua Declaração de Direitos, que, n o entanto, só começou a ser
implementada a partir de 1959 (pouco d epois da subida de Fidel
Castro ao poder, em Cuba), vindo a culminar na Convenção
Americana dos Direitos do Homem, assinada em 1969^em
S. José da Costa Rica e que entrou em vigor, por ocasião
^>da undécima ratificação, em 18 de Julho de 1978 ( 15 ).
Também a Europa, ao procurar fundar instituições supra-
—----^aduais, ^a i pôr-
das suas preocupações. A Convenção Européia para Salvaguarda
dos Direitos do Homem, de 1950 (em vigor desde 1953),
com os seus cinco Protocolos adicionais, reafirma os direitos
cívicos e políticos fundamentais e é completada em 1961
pela Carta Social Européia (em vigor desde 1965), onde se esta-
( 12 ) A Declaração foi aprovada com 48 votos a favor, sem votos contra
e com oito abstenções (África do Sul, Arábia Saudita, Bielo-Rússia, Checos-
lováquia, Jugoslávia, Polônia, Ucrânia e URSS).
( 13 ) O Pacto sobre Direitos Cívicos e Políticos obriga em 1982 cerca
de 7 0 Estados. Cfr. H.-J.
BARTSCH,
NJW,
1982, p. 480.
do Ministério
da
Justiça,
1 ( 14 ) V. uma recolha importante no Boletim
n.° 245, de Abril de
1975.
( ls ) A Convenção Americana conta actualmente com 17 ratificações,
não tendo, contudo, sido ainda ratificada pelos Estados Unidos, pela Argentina
e pelo Brasil.
Cfr.
H.-J .
BARTSCH,
NJW,
1982, p.
483.
18 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 tuem os direitos econômicos, sociais e
18 Os Direitos
Fundamentais
na Constituição
Portuguesa
de
1976
tuem os direitos
econômicos, sociais e culturais dos
«cidadãos
da
Europa».
Para além disso, e embora os respectivos tratados institutivcs
sejam de caracter fundamentalmente econômico, a protecção*
dos direitos fundamentais vem merecendo no âmbito das Comu- r
nidades Européias uma atenção e um cuidado muito especiais,
que serão multiplicados pela eventual adesão destas à Convenção
Européia dos Direitos do Homem ( 16 ).
Os países
africanos, por seu turno, deram, igualmente u m
passo decisivo na protecção dos direitos humanos .ao assinarem
em 1981, em Nairobi, a «Carta Africana dos Direitos do5 Homens
e dos Povos», que aguarda as ratificações necessárias para
em vigor ( !7 ).
entrar -
2.2. A assinatura de todas estas declarações, convenções e
pactos, associada à proliferação de organizações não-estaduais ( 18 )
assinalam a preocupação internacional de garantir certos direitos
( Í6 Y N o âmbito comunitário assume relevo particular a salvaguarda de
princípios de não-discriminação — por integrarem normas constantes dos
tratados ou na qualidade de princípios gerais de direito —, sobretudo no que
respeita às liberdades de estabelecimento, de circulação de trabalhadores e de
prestação de serviços; mas, a protecção estende-se também a direitos como a
liberdade de expressão, o direito à intimidade da vida privada e familiar ou a
liberdade religiosa. Cf . MARI A ISABE L JALUES, OS direitos da pessoa na Comuni-
dade
Européia,
Grundrechte
Lisboa,
1981.
V. também a obra
colectiva, Die
in der Europãischen Gemeinschafi, Baden-Baden, 1978 e R ENGELING , Der Grund-
rechtsschutz
in der EG
únd die
Uberprüfung
der Gesetzgebung,
DVBl,
1982,
p.
140
e
ss
(
,7 ) Sobre o desenvolvimento da protecção dos direitos humanos em
África, V. H.-J.
BARTSCH,
NJW,
1982, pp.
479-480.
( ,s ) Contam-se niairdc mil organizações privadas para defesa dos direi-
tos humanos: umas defendem os direitos em geral, sendo as mais conhecidas
a Amnistia Internacional e a Comissão Internacional dos Juristas; outras defendem
certos direitos em especial, como a Sociedade Anti-Esclavagista, a International
Pen
Conselho
Mundial, das.
(que defende a liberdade
de criação literária),
o
Igrejas e a Comissão Pontifícia Justiça e Paz (especialmente dedicados à
liberdade
religiosa).
Os direitos fundamentais em três dimensões 19 fundamentais do homem. Não já na perspectiva jusracionalista
Os direitos fundamentais
em três dimensões
19
fundamentais do homem. Não já na perspectiva jusracionalista
de afirmações de verdade absoluta, válidas para todos os tempos,
mas, mais modestamente, na perspectiva de manifestações funda-
mentais de princípios inscritos na consciência jurídica universal
hoje comu m aos povos de todos os continentes.
Mas, poder-se-á falar verdadeiramente de direitos funda-
mentais internacionais ( 18a )?
Partindo do pressuposto de que é hoje difícil negar ao Direito
Internacional carácter jurídico, esta questão desdobra-se em dois
aspectos, aliás interdependentes: saber se os indivíduos são
eles próprios sujeitos (imediatos) de direito internacional, p. ex.,
se são titulares dos direitos fundamentais previstos nas convenções
internacionais; saber até que ponto existe a protecção jurídico-
-internacional dos direitos internacionalmente reconhecidos (em
que medida é efectiva a responsabilidade internacional dos
A estas questões não pode ser aqui dada resposta desenvol-
vida. Contudo, a consideração do direito internacional positivo
e da sua prática mostra-nos uma evolução clara, embora lenta,
n o sentid o de- se- reconhecer- a neee^skktele-de-noriHas e-pfHicípios
que regulem, não apenas as relações entre os Estados, mas, em
geral, todas as relações que importem à comunidade internacional.
De início, predominava sem discussão 0 princípio do
«domestic affair» ou da não-ingeiênda, que limitava o direito
internacional às relações entre Estados no contexto de uma socie-
dade internacional formal. A situação dos indivíduos era definida
e piotegida^pelo Estado da nacionalidade (ou da residência),
sem que os outros Estados tivessem legitimidade para intervir.
A defesa além-fronteiras dos indivíduos resumia-se à protecção
diplomática ou à celebração de acordos inter-estaduais, não se
(
)
A
'pergunta
foi
feita,
ainda
em
1948 ,
por
KARL
J.
PARTSCH,
,8A
Internationale
Menschenrechte?,
in
Archiv
des Õffentliclien Rechts,
vol. 74
vol. 3 5
da nova série), 1948 , pp. 15 8
e ss
20 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 admitindo a intervenção unilateral senão em
20 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976
admitindo a intervenção unilateral senão em casos excepcionais,
em nome de princípios de humanidade (p. ex., a intervenção
belga no Congo em 1960). N o entanto, à medida que as
fronteiras se foram abrindo, a esfera de relevância internacional
foi-se alargando ( 19 ) e hoje já se sustenta que o gozo efectivo,
pelos cidadãos de todos os Estados, de certos direitos fundamen-
tais êr-ximièr-questSfr-âe-âireito
internacional.
O princípio que se afirma é agora o do «international
concem».
Nesse sentido, o Tribunal Internacional de Justiça declarou
como obrigação de cada Estado em face de todos os outros
Estados (ao lado, por exemplo, da proibição do genocídio)
o respeito pelos «princípios e regras relativos aos direitos funda-
mentais da pessoa humana» ( 20 ).
E é nesta linha que muitos autores reconhecem à Declaração
Universal dos Direitos do Home m (não em si, que é uma
mera resolução da Assembleia Geral sem força vinculativa, mas
no seu conteúdo) o valor de costume internacional ou de
princípios gerais de direito comuns às nações civilizadas, consi-
deranda^s&até-alguns-dos-seus
preceitos como de «jus cogens» ( 21 ).
Porém, não é pacífico que o princípio do respeito pelos
^direitos humanos já se tenha imposto na comunidade internacional
como princípio jurídico independente da yontade dos Esta-
( 19 )
Pense-se, por exemplo, em situações de apatridia, repressão da pira-
taria e do tráfico de escravos, estatuto dos prisioneiros de guerra, proibição
do genocídio, crimes de guerra, crimes contra a paz e contra a Humanidade.
20 )
(
Foi no caso «Barcelona traction», que pode ver-se no Recueil des
arrets de la Cour,
1970, p. 32 (apud Y. MADIQT , ob. dt,
p. 88).
V. também
sobre este e outros casos em que o tribunal da Haia refere a existência de
obrigações dos Estados perante a
comunidade internacional, P. WEISS ,
Der
-übernationale
-Schutz
der Menschenrechte,
Rechtsposi-
in
KROKER,
VEITER
(eds.),
tivismus,
Menschenrechte
und SouverSnitãtslehre
in verschiedenen
Rechtskreisen,
1976, p.
95
e
s
( 21
A Declaração
Universal
,
) V., sobre o problema, JORGE MIRANDA,
cit., pp.
XI-XII
e bibliografia aí
citada.
Os direitos fundamentais em três dimensões 21 dos ( 22 ), sendo também contestado que
Os direitos fundamentais em três dimensões
21
dos ( 22 ), sendo também contestado que o indivíduo seja sujeito
de direito internacional comum ( 23 ).
A situação é mais clara no que respeita ao direito conven-
cional. 'A s convenções atrás mencionadas têm de característico
o factp de cada Estado signatário se comprometer perante os
outros a assegurar, na sua ordem interna, determinados direitos
aos seus próprios cidadãos, sob pena de responsabilidade inter-
nacional. Este facto, para além de originar problemas delicados
de relacionamento entre o direito internacional e o direito interno,
está na base da opinião comum dos tratadistas ao considerarem
o indivíduo como sujeito de direito internacional conven-
cional^? 4 ). Entre diversas situações, uma das que de maneira
decisiva contribui para esse consenso é justamente o reconheci-
mento pelos Estados do acesso directo ( 25 ) a instâncias interna-
cionais por parte de nacionais seus que se considerem afectados
no gozo de direitos consagrados em convençõesinternacionais de
que são signatários —sobretudo quando esse recurso se faz para
um tribunal (como é o caso do Tribunal Europeu) e se revela,
não obstante a ausência quase completa de meios de coerção,
extremamente, efectivo
( 22 ) Assim pensa CARDOSO DA COSTA, Elementos áe Ciência Política
(policop.), Porto (U. Católica), p. 58, nota 1.
( 23
Curso
de Direito
Internacional
Público,
) Cf. GONÇALVES
PEREIRA,
2.» ed.,
Lisboa,
1970, pp.
297
a 302.
24
International
Public,
(
) Cf., por todos, P. REUTER, Droit
5." ed.,
1976,
p. 20 4
Võlkerrecht,
4.'
e
ss.;
SEIDL-HOHENVELDERN,
ed.,
1980,
p.
17 2
e
ss.;
entre nós, A . QUEIRÓ, Lições de Direito Internacional Público, policop.,
e,
1960 ,
Curso
,
p.
4
e
ss.
e
p.
114 ;
GONÇALVES
PERERIA,
cit.,
p.
30 2
e
ss.;
Lições
de Direito
Internacional
Público,
AZEVEDO
SOARES,
1981,
p.
31 5
e
ss
( 25 ) O Protocolo facultativo anexo ao Pacto sobre Direitos Cívicos
e Políticos da ON U foi assinado por 26 Estados e todos
os países membros
do Conselho da Europa, com excepção da Turquia, da Grécia, de Chipre
e de Malta, emitiram a declaração prevista no artigo 25." da Convenção
Européia. Cfr. H.-J. BARTSCH, cit., NJW, 1982, pp. 480 e 485. É nestes tratados
que se prevê o recurso directa dos indivíduos para órgãos internacionais, que
só é admitido contra os Estados que tiverem aderido ao protocolo ou emitido
a declaração referidos.
22 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 Este entendimento, geralmente aceite nos países
22 Os Direitos
Fundamentais
na Constituição
Portuguesa
de
1976
Este entendimento, geralmente aceite nos países ociden-
tais ( 26 ), é todavia contestado pelos países da Europa de Leste,
que condicionam o princípio do respeito pelos direitos humanos
ao princípio da nãò-ingerência, não admitindo, por essa razão,
a relevância e o conseqüente controle internacional do modo
como na sua ordem interna ( 27 ) são cumpridos os compromissos
assumidos internacionalmente ( 28 ).
2.3. O conjunto dos «direitos fundamentais internacionais»
apresenta algumas características específicas, pelo facto de preten-
der exprimir o denominador comum de sensibilidades bastante
diversas, próprias de países com diferenças, por vezes radicais,
de organização política, de estrutura social e econômica, de tra-
dição religiosa e cultural.
2.3.1. Por u m lado, encontramos um catálogo de direitos
que não
se
limita
ao núcleo restrito dos direitos «naturais»,
mas é diferente dos catálogos paternos
de direitos dos homens
e dos cidadãos.
( 26 ) Também aqui se depara, por-vezes ainda, com dúvidas e reservas,
imputáveis, é certo, às dificuldades teóricas de enquadramento e resolução
das questões de aplicação do direito internacional no foro interno, mas
também à difícil aceitação de compressões-ao princípio da soberania, tão arrei-
gado em alguns Estados nacionais.
( 27 ) O princípio da não-ingerência tem um sentido característico na
doutrina soviética, baseado na «diferença qualitativa» entre a «soberania popular»
dos «Estados do sistema socialista» e a «soberania estadual» dos Estados capi-
talistas. Sobre este aspecto, v. BORI S MEISSNER , Der Souverãnitãtsgedanke in
der sowjetischen
Vòíkerrechtslehre,
Rechtspositivismus ,
in KROKER, VEITE R
(edits.),
ob. cit. (n. 20), p. 110 e ss
( 28 ) Os países de Leste não assinaram o Protocolo facultativo do Pacto
sobre Direitos Cívicos e Políticos, que prevê o recurso individual para o Comitê
dos Direitos do Homem da ONU . Esta Controvérsia tornou-se
particularmente
viva a propósito dá aplicação do «Basket III» da Acta Final da Conferência
sobre a Segurança Européia (assinada etn Helsínquia em 1975) e é responsável
pelos sucessivos desaires da Conferência em Belgrado e em Madrid. Cfr. H.-J.
BARTSCH , NJIV 1982, p. 478 e s
Os direitos fundamentais em três dimensões 23 Que r alguns direitos de; liberdade, que são
Os direitos fundamentais
em três dimensões
23
Que r alguns direitos de; liberdade, que são especialmente
dirigidos à protecção de minorias (rácicas, religiosas, políticas)
concretas, quer, noutro plano, os direitos sociais (direitos ao
trabalho, ao repouso, à educação, p. cx.) não dizem respeito
a u m home m abstracto, «natural»,
Fogt da História, mas, pelo
contrário, a um homem concieto, situado, portador de interesses
açtuais.
Mas, além dos direitos do homem individual, topamos com
«direitos» de grupos e de povos — como, p. ex., os direitos
à autodeterminação, ao _desenvolvimento, à paz, à segurança,
a u m ambiente saudável, Constantes da Carta Africana — e que,
particularmente nos países do hemisfério sul, são condições impor-
tantes da realização dos direitos humanos.
2.3.2. Por outro lado, não são uniformes, como se viu, nem
o entendimento dos preceitos, nem o seu modo de aplicação,
nem a sanção respectiva.
A diversidade de entendimento degprre do caracter necessa-
riamente vago das formulações, somado ao facto de se degla-
diarem (pelo menos) duas concepções-distintas do homem e dos
seus direitos fundamentais: a liberal, na versão clássica ou na
moderna (liberal-Social), e a marxista-leninista ( 29 ).
As diferenças na aplicação с na sanção, na parle em
que não decorram já da diferença de entendimento, justi-
ficam-se pela necessidade de integrar o estatuto dos indivíduos
no particular contexto socio-político dos Estados ou blocos
que formam.
Enquanto os países da Europa Ocidental estão relativamente
à vontade, pois reúnem e harmonizam internamente as compo-
nentes liberal, democrática e social dos direitos fundamentais,
(-')
Cf.
Y.
ob. cit., -14 c ss., 51
o
ss.,
59
e
ss
Este
MADIOT ,
Autor refere ainda as concepções dos países em vias de desenvolvimento, mas
que são tributárias
das mencionadas no texto (c£, ibidem,
71
e ss.).
!
t
s
24 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 os Estados Unidos enfrentam certas dificuldades
24 Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976
os Estados Unidos enfrentam certas dificuldades e m aplicar alguns
direitos sociais ( 30 ), enquanto os países de Leste nã o pode m
respeitar de facto determinados direitos cívicos e liberdades
fundamentais dos cidadãos e dos trabalhadores e os países do
terceiro mund o não são muitas vezes capazes de assegurar sequer
os direitos pessoais mais elementares ( 31 ).
Contudo , parec e nítid a a crescente importânci a d a opinião
pública internacional nesta matéria , que , alé m d e ser responsáve l
pela proliferação de convenções internacionais, às quais adere
u m númer o crescente de Estados, alimenta as correntes de opi-
nião interna que lutam pela realização efedáva dos direitos huma -
nos e m todos os aspectos da vida ( 32 ) ( 33 ).
Referindo-se esta perspectiva intemacionalista a u m deter-
minad o moment o histórico, te m de ser sensível às diferenças
culturais e de civilização, qu e determinam modo s diversos de
( 30 ) Estão sobretudo em causa como circunstâncias condicionantes o
sistema econômico e o espírito colectivo, fortemente impregnados pelo
liberalismo. Daí que seja igualmente difícil admitir <?rtos limites às liberdades
clássicas: os EEUU não ratificaram os
Pactos da ON U ou da OEA porque
constitucionalmente garantidas (p. ex., as liberdades de associação e manifes-
tação, mesmo para organizações racistas; ou a liberdade de edição, que não
suportaria o «direito de resposta»),
( 31 )
V.
sobre
os
direitos do homem no mundo, o Relatório de
Ru i MACHETE , ob. cit., p. 25 e ss.
e, sobre a falência da protecção dos
direitos nos países não-desenvolvidos (por razões econômicas, sociais e cul-
turais, mas também por razões políticas), Y . MADIOT, ob. cit., p. 7 6 e ss
( 32 ) Merecem aqui destaque os movimentos formados nos países de Leste
para acompanhar a aplicação dos compromissos assumidos na Conferência
de Helsínquia (o respeito pelos direitos do homem e das liberdades funda-
mentais «decorrentes da dignidade inerente à pessoa humana» e «essenciais à
sua realização livre e integral»),
( 33 ) A opinião internacional e a actuação das instâncias internacionais
tem desempenhado igualmente um papel visível para corrigir práticas nacionais
mais ou menos enraizadas em alguns países europeus, que dificilmente seriam
alteráveis pela via isolada da crítica interna (a título de exemplo apenas, refi-
ram-se as matérias de direitos dos reclusos, da igualdade da mulher e das
cláusulas de «closed-shop», no
âmbito das quais o» Tribunal Europeu tem
proferido sentenças condenatórias da Grã-Bretanha e que levaram este país
a alterar a sua legislação).
Os direitos fundamentais em três dimensões 25 compreensão e realização dos direitos. Daí que seja
Os direitos fundamentais em três dimensões
25
compreensão e realização dos direitos. Daí que seja no plano
«regional» que os direitos internacionais encontram protecção
mais eficaz.
Mas, tal não implica no plano mundial uma elasticidade
infinita dos direitos humanos, que destruiria a sua razão de ser.
Há um conjunto de direitos fundamentais, do qual decorrem
todos os outros: o conjunte-dos-direitos que estão mais intima-
mente ligados à dignidade e ao valor da pessoa humana e sem
os quais os indivíduos. perdem a sua qualidade de homens.
E, esses direitos (pelo menos, esses) não admitem hoje, nem mais
de uma leitura nem pretextos econômicos ou políticos para a
violação do seu
conteúdo
essencial ( 34 ) .
3.
Perspectiva
estadual
ou
constitucional
3.1. A garantia «constitucional» de certos direitos ou
liberdades perante os poderes públicos tem uma história antiga,
particularmente em Inglaterra, onde as revoluções se foram
Não falamos propriamente da Magna Charta de 1215
— exemplo de mecanismos pactícios em que o Rei se obrigava
a respeitar alguns direitos, como os direitos à vida^à administra-
ção da justiça, garandas de processo criminal, etc. —, porque
o seu caracter era determinado pela concessão ou reconheci-
mento de liberdades-privilégios aos estamentos sociais (regalias
da Nobreza, prerrogativas da Igreja, liberdades municipais,
direitos corporativos), além de que verdadeiramente não se
reconheciam direitos gerais, mas obrigações concretas daqueles
reis que os subscreviam.
( 34 )
Neste sentido, Ru i MACHETE,
oh.
cit.,
p. 43 e ss., que conclui que as
confrontações a respeito dos direitos do homem são, neste campo, a confron-
tação entre os sistemas democráticos e os poderes totalitários.
26 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 Ora, os direitos fundamentais, tais como
26 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976
Ora, os direitos fundamentais, tais como os entendemos,
são verdadeiros direitos ou liberdades, reconhecidos em geral
aos homens ou a certas categorias de entre eles, por razões •
' de «humanidade». São nessa medida direitos de igualdade e não
direitos de
desigualdade.
a
Porém, os «direitos dos ingleses» (conquistados durante o
século xvn, pela Revolução puritana e pela «Glorious Revolu-
tion») surgem-nos progressivamente como enunciações gerais
(embora de direito costumeiro) na Petition of Right que Carlos I
teve de assinar em 1628, no Habeas Corpus Act (1679),
assinado por Carlos II, e sobretudo no Bill of Rights (1689)
que Guilherme d'Orange subscreveu e onde se consagram o
direito de petição, a proibição dos tribunais de excepçâo e de
penas cruéis e até uma relativa liberdade de expressão (parla-
mentar) ( 35 ).
- -
Estes direitos dos ingleses são transplantados para os territórios
coloniais e vão aí frutificar na Revolução americana como direi-
tos dos homens. As Declarações de Direitos dos Estados — as
primeiras são as de Virgínia, Pensilvânia e Maryland, todas
de 1776—e, mais tarde,---a- Constituição federal (1787)' e seus
primeiros nove aditamentos («amendments») recorrem já a fór-_
mulas universais, juntando o racionalísmo próprio da época ao
tradicional pragmatismo anglo-saxónico, (os costumes transfor-
mam-se em
princípios).
Menos antiga, mas mais espectacular e radical é a contri-
buição francesa para a afirmação jurídica dos direitos fundamen-
( 35 )
A diferença entre a Magna Charta e o Bill of Rights resulta
da
destruição do sistema medieval pelo absolutismo moderno, que separou o rei
do povo e provocou a necessidade de protecção de liberdades individuais.
Menschenrechte,
Sobre esta evolução, v. G. DIETZE, Bedeutungsw andei der
Karlsruhe, 1971, p. 15 e ss.; HAIXAM , The Constitutional History of England,
II,
W .
The individual
and the
vol.
p.
170
e
ss.
e
259
e
ss.;
UIXMANN ,
Society
in the Middle
Ages,
Manual
de
1966.
Entre
nós,
V.
M .
CAETANO,
Ciência
Política
e Direito
Constitucional,
toino I o as traduções dos documentos
em JORGE MIRANDA , Textos Constitucionais. Estrangeiros, Lisboa, 1974,
citados
p.
7
e
ss
Os direitos fundamentais em três dimensões 27 tais. Pretendendo lançar os fundamentos de uma nova
Os direitos fundamentais
em três dimensões
27
tais. Pretendendo lançar os fundamentos de uma nova ordem
social, a França revolucionária produz, em nome da Razão
Universal,
a
Declaração dos Direitos
do Homem
e
do
Cidadão,
de 1789, em que afirma solenemente que qualquer sociedade em
que não esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais
nem estabelecida a separação dos poderes não tem constituição
(artigo 16.°).
Este artigo da Declaração francesa descobre dois momentos
característicos do novo entendimento dos direitos fundamentais.
Por um lado, no seguimento da tradição, liga os direitos
fundamentais, concebidos a partir dos quadros do jusraciónalismo,
à separação dos poderes, na função comum que lhes cabe de
instrumentos
de
limitação do
poder
absoluto (da -soberania) ( 36 ).
Só que nesta ligação vai já implícita uma diferença em relação
aos limites tradicionais consubstanciados no respeito de uma certa
estrutura, política.ou
mais
tarde„
da
dignidade.humana:
não se
trata agora apenas de declarar constrições teóricas ou de fazer
apelos morais ao soberano, mas sim d «assegurar a garantia»
dos direitos fundamentais de forma tão efectiva (pressupõe-se)
quanto- o- • é
a
separação real
dos
poderes
e~das~ptTtêircÍ5sr"
Por outro lado, essa limitação efectiva do poder alcança-se
através da consagração constitucional dos direitos. Os direitos
fundamentais tornam-se assim direitos constitucionais, reunindo,
por força dessa sua dignidade formal , as condições para que lhes
seja reconhecida relevância jurídica positiva com- u m valor
superior ao da própiia lei.
De facto, o movimento constitucionalista iniciado pouco
antes nos Estados americanos e continuado desde então por
toda a Europa e pelo Mundo, respeitou e íealizou essa impostação
do artigo 16.°, de modo que não há praticamente constituições
n
( 3á )
Sobre a concepção dos direitos
fundamentais como parte integrante
de um sistema jurídico-constitucional
de separação dos poderes,
acentuando
Geschichte
,
o seu caracter de contraponto da soberania, v. M. KRIELE, Zur
cit. ( n . 1), p. 194 e ss
28 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 que não tenham dedicado um espaço
28 Os Direitos
Fundamentais
na
Constituição
Portuguesa
de
1976
que não tenham dedicado um espaço aos direitos ou liberdades
fundamentais.
E certo que em França os direitos fundamentais ficaram
(e mantêm-se ainda) fora do articulado constitucional, constando
de Declarações autônomas ou dos preâmbulos das constituições
(em parte precisamente para mostrar o seu caracter supra-cons-
- titucional). Daí proveio o «mal-entendido», que levou a sublinhar
o caracter filcsófico-abstracto e declamatório cias Declarações
francesas (e, por arrastamento, dos catálogos nelas inspirados):
afirmava-se a superioridade moral dos direitos, mas não se garan-
tia a sua efectividade no plano jurídico. Por isso,. G. JELLINBK
escreveu que «sem a América, sem as. constituições dos .seus
diversos Estados, talvez tivéssemos uma filosofia de liberdade,
mas nunca teríamos uma legislação que garantisse a liberdade» ( 37 ).
Não se tratando aqui de averiguar se foi o pensamento fran-
cês ou o anglo-saxónico determinante no aparecimento dos
"cliréitós íund ameiTtais constitucionais ( 3 ®), import a apenas acen-
tuar que, mais cedo ou mais tarde, o carácter constitucional
dos direitos acabou sempre por gerar a garantia jurídica efectiva
_jd,eles_perante todos os poderes públicos, incluindo o. poder,
legislativo ( 39 ).
( 37 ) -Apuei M . KRIELE, ob. cit., p. 192 . Note-se contudo que foi
durante a 3. A República francesa que
foram elaboradas as principais leis de
garantia das liberdades, precisamente n o período em que os textos constitu-
cionais deixaram de conter qualquer referência a direitos fundamentais.
Publiques,
Cf. J. RTVERO, Libertes
vol.
I,
1973,
p.
70.
( 3S )
Sobre a polemica que a este respeito opôs G. JEIXINEK e E. BOUTMY
v. KRIELE,
ob.
cit.,
p.
18 9
e
ss.
(que
mostra,
por
sua
vez,
a influência
Derechos
indi-
mútua das duas matrizes de pensamento) e P . LUCA S VERDU ,
viduales,
ín Nueva
Enciclopédia
Jurídica,
vol. VII, p. 41 e ss
( 39 ) Mesmo em França, sempre uma parte da doutrina considerou
(e essa é desde 1958 a opinião dominante) que as Declarações de direitos
e os preâmbulos constitucionais são parte integrante da Constituição.
Constitutionnel
et Institutions
Cf. A. HAURIOU , Droit
Politiques, 4.* ed., 1970,
q Çonseil
Constitutionnel
p. 193 e ss
Partindo desse pressuposto,
tem vindo,
desde 1971 a alargar o controle (preventivo) da constitucionalidade à confor-
midade das leis com os direitos «preambulares». V. , por todos, FAVOREU,
Os direitos fundamentais em três dimensões 2 9 3.2. Também em Portugal se assistiu durante
Os direitos fundamentais
em três dimensões
2 9
3.2. Também em Portugal se assistiu durante a Idade
Média à limitação do poder por «direitos» de pessoas e grupos.
Essas garantias não correspondiam ainda, como é natural, à pro-
recção de direitos de igualdade (individuais e universais): eram
sobretudo direitos reconhecidos aos membros de corpos õü ordens
e adquiriam relevo jurídico por intermédio de mecanismos
normativos (designadamente contratuais) que os atribuíam con-
cretamente aos particulares ( 39a ).
;
f
A
partir da revolução liberal, à semelhança dos outros países
"-
- •
j
europeus e por influência francesa, as sucessivas constituições
í
deram abrigo a direitos fundamentais, liberdades e garantias, 1
ainda que com filosofias distintas, diferentes graus de convicção
óu ponderações diversas ( 40 ).
í
A
Constituição de 1822 fala dos direitos e deveres individuais
dos portugueses e é claramente influenciada, nesta parte, pela
|
Declaração francesa de 1793, até na redaçção
dos
preceitos.
j
â
Les grandes
decisions
du Conseil
Constitutionnel,
PHILIP,
1975
e
L.
FAVOREU,
de Droit
Public
na Crônica constitucional francesa da Revue
Politique,
1978; "pi
801
e ss
""
'
et de la Science
" "
í
[
Note-se, contudo, que a previsão constitucional não é, por si, suficiente
para garantir a efectividade dos direitos fundamentais, se não estiver estabele-
cida e eficazmente sancionada a força normativa dos preceitos constitucionais
respectivos. U m exemplo flagrante disto é o da violação sistemática, durante o
1
f
período
nacional-socialista,
dos direitos fundamentais constantes da- Cons-
|i
tituição de Weimar, mantida formalmente em vigor.
Sobre a protecção actual dos direitos fundamentais em diversos países,
j
j
v . GANSIIO F VA N DER MEERSCII , La protection des droits de 1'homme en droit cons-
|
titutionnel
compare,
in Rapports
généraux
au IXe Cotigres
International
de Droit
j
Compare,
.Bruxelas, 1977,
p.
618
e
ss
j
39a
(
)
Sobre os direitos dos súbditos no período medieval «corporativo»,
=
A .
M .
História
das Instituições—•Épocas
Medieval
e
Moderna,
v.
Coimbra,
HESPANHA,
1982, p. 315
e ss. (especialmente
p.
323
e ss.).
40
Portuguesas,
(
)
Sobre o assunto v . JORGE MIRANDA , AS Constituições
de Direito
Constitucional,
Introdução, XXVIII e ss.; do mesmo Autor, Manual
cit., vol.
I, tomo
I,
p.
208 e ss. (especialmente
227
e
ss., 232
e
s.,
239,
Constituição
243
e
254)
e A
de 1976,
1978,
p.
311
e
ss.
(e
bibliografia
citada); em geral, MARCELLO CAETANO, Manual,
cit.,
tomo
II,
6. a
ed.,
P- 409
e
ss
30 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 É um documento fortemente igualitário e
30 Os Direitos
Fundamentais
na Constituição
Portuguesa
de
1976
É um documento fortemente igualitário e liberal ( 41 ), mas onde
não abundam ainda as liberdades concretas, prevendo-je embora
bastantes garantias.
Nas restantes Constituições monárquicas, as liberdades e
direitos específicos vão aumentando progressivamente em exten-
são, embora a intensidade (e a intenção) dos preceitos venha a
sofrer, em certos""momentos, algumas, compressões. Assim,
p. ex., na Carta de 1826, onde se «garante a Nobreza Hereditária,
e suas regalias» e onde os direitos civis e políticos são relegados
(formalmente) para o fim da Constituição.
A Constituição republicana de 1911 reincarna a força
revolucionária da Primeira Revolução Francesa e é laicista,
anti-clerical (v. p. ex., art. 12.°) e decididamente igualista.
À Constituição de 1933, que se lhe seguiu, de tendência corpo-
rativa e de prática autoritária, é marcada, neste, capítulo, por
uma falta de convicção e por um cheque quase em bran.co.-ao_
legislador.
y Ao contrário, a actual Constituição, tal como a generalidade
das constituições europeias do pós-guerra, dá uma protecção
-sólicU-4s'libefdades^ tle(iiea-]hcs' tmi grande número de pre-
ceitos (descendo, por vezes, ao pormenor regulamentar), embora
com as . componentes liberal e democrática concorra agora uma
outra, a social. Veremos, porém, que os direitos sociais em vez
de limitarem, prolongam os direitos e liberdades tradicionais.
4.
Uma dimensão constitucional
positiva
4.1. As três perspectivas sumariamente enunciadas recortam
círculos de direitos que não são coincidentes, mas tendem a
s
~
( 41 )
Mas, esse radicalismo liberal (v. p. ex., também art. 10.°) tempera-se
(e"rompe-se) pela necessidade política cie não afronta r totalmente a poderosa
Igreja Católica — não há liberdade religiosa (art. 25.°), admite-se a censura dos
livros «sobre dogma e moral» (art. 8.°).
Os direitos fundamentais em três dimensões 31 ser concêntricos: o mais vasto seria o círculo
Os direitos fundamentais
em três dimensões
31
ser concêntricos: o mais vasto seria o círculo dos direitos cons-
titucionais e o mais restrito o dos direitos naturais.
Assim, a qualidade de «naturais» só pode ser reivindicada
para um núcleo limitado de direitos, mais directamente ligados à
dignidade da ^pessoa humana e de que são paradigma figuras
como o direito à vida, à integridade.pessoal ou à liberdade (física
e de consciência). São os primeiros a obter reconhecimento
histórico (interno e internacional), gozando de relevo sistemático
e,"por vezes, de uma protecção especialmente intensa nas cons-
tituições dos Estados (cf., p. ex., o n.° 4 do art. 19.° da
Constituição portuguesa).
O conjunto de direitos que é hoje patrimônio comum da
generalidade dos Estados inclui igualmente esses direitos naturais,
mas nã o se circunscreve a eles: excluindo os direitos dos povos,
que não são direitos humanos propriamente ditos, alarga-se ,por
„exemplo,
às
liWdades-GÍvi^as-e-dimtos-^olíticOT;--e'-espiaia-SEr"
n o domínio dos direitos econômicos, sodais e culturais. Estes
direitos «acrescidos» não representam em toda a sua extensão
exigências imediatamente decorrentes e indissoluvelmente vin-
culadas à' natüíêzã'"hümánà; derivam
dèla nu m segundo grau
e tomam a sua forma em virtude das particulares drcunstâncias
históricas e sociais em que se desenrola a vida dos indivíduos ( 42 ).
Por- -último, os catálogos constitudonais, pelo menos nos
países da Europa oddental e, seguramente, no caso português,
são mais ambidosos, assegurando a protecção formal de novos
aspectos da personalidade dos cidadãos e conferindo-lhes garan-
tias de conteúdo mais concreto e de alcance mais vasto ( 43 ) ( 44 ).
( 42 ) Isto não significa que estes direitos sejam juridicamente menos
valiQsos. Por outro lado, não se pretende no momento actual senão estabelecer
um catálogo mínimo de direitos que possa ser protegido pela generalidade dos
ordenamentos jurídicos internos.
( 43 ) Todas estas afirmações são apenas tendencialmente verdadeiras, como
se pode verificar, por exemplo, pelo facto de Portugal ter introduzido algumas
reservas ao ratificar a Convenção Européia dos Direitos do Homem.
( 44 ) Tendo isto em vista, poderíamos convencionar que da pluralidade
de designações que nos oferece a matéria, a expressão «direitos fundamentais»,
Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 3 2 Diríamos, então, que o nosso
Os Direitos
Fundamentais
na
Constituição
Portuguesa de
1976
3 2
Diríamos, então, que o nosso estudo vai incidir sobre os
direitos fundamentais constitucionais, ou seja, sobre os direitos
fundamentais propriamente ditos e, mais concretamente, sobre
os direitos na Constituição portuguesa de 1976: será, por isso,
no essencial um estudo de direito positivo.
4.2. A autonomia desta perspectiva é clara e não se esgota
na circunstância formal atrás salientada de os direitos estarem
previstos em preceitos da Constituição.
Em, primeiro lugar, mesmo que as formulações sejam idên-
ticas, o sentido dos direitos fundamentais não é o mesmo quando
estão integrados numa Constituição concreta. As normas que os
contêm são interpretadas, reguladas e aplicadas no quadro global
da Constituição e sofrem, por isso, pelo seu lado e necessaria-
mente, a influência das fórmulas de organização do poder polí-
tico, dos princípios constitucionais gerais e mesmo das posições
relativas entre os diversos direitos. A conotação e o contexto
dos direitos determinam o ambiente em quejuridicamente vivem,
condicionando, por essa via, a sua própria substância.
Em segundo lugar,
Constituição são, quanto ao seu conteúdo, mais concretos e espe-
cíficos. A sua maior proximidade do real, pelo facto de serem
normas de aplicação imediata, obriga a formulações mais claras
e de mais perfeita intencionalidade. Por outro lado, os direitos
desdobram-se em novos aspectos ou mesmo em novos direitos
perante a pressão das necessidades práticas de protecção jurídica
dos particulares.
Por último, os direitos fundamentais consagrados na Cons-
tituição têm uma juridicidade específica por constarem desse
sem deixar de ser um super-conceito, designaria em sentido estrito os direitos
constitucionalmeiye protegidos; à perspectiva intemacionalista atribuir-se-iam
os termos «direitos do homem», ou, melhor ainda, «direitos humanos»;
guardar-se-iam a$ fórmulas «direitos naturais», «direitos originários», e em geral,
as que transportam uma carga afectiva (direitos «imprescritíveis», «inalienáveis»,
«invioláveis») para a dimensão filosófica.
Os direitos fundamentais em três dimensões 33 instrumento de direito interno escrito. O seu valor
Os direitos fundamentais
em três dimensões
33
instrumento de direito interno escrito. O seu valor jurídico,
a sua força de conformação não foram sempre os mesmos, mas
não há dúvida hoje que comandam todo o ordenamento
jurídico, inipondo-se à própria função legislativa por força do
princípio da constitucionalidade (cfr. art. 3.°, n.° 3 da Constitui-
ção). Na expressão de KRÜGER, se antes os direitos fundamentais
"só~existiam n o quadro das leis, hoje as leis só valem no quadro dos
direitos fundamentais.
4.3. Tal não significa, porém, que, ao continuarmos o
nosso caminho, tenhamos segregado de vez os direitos «naturais»
dos homens ou os direitos que lhes são reconhecidos pela
«consciência universal».
Essas maneiras de ver os direitos fundamentais estão presentes
na história dos nossos preceitos positivos, na sua história longínqua,
como na sua história próxima: não só os direitos positivos
começaram por resultar da positivização de direitos considerados
naturais ( 4S ),
buscando nessa alegada transcendência um argumento
de legitimidade para a sua efectivação, como o conteúdo e a pró-
.-pria--designação---dos--nossos direitos actuais foram em grande
medida inspirados pelas declarações e
pactos internacionais ( 46 ).
Mas, mais importante do que isso é o facto, já atrás aludido,
de os direitos fundamentais, na perspectiva de direitos naturais ou
internacionais, assumirem relevância, nessa sua qualidade, no nosso
ordenamento jurídico interno.
4.3.1. a) Os direitos fundamentais internacionais fazem
parte integrante do direito português, se constituírem princípios
de direito internacional geral (art. 8.°, n.° 1, da Constituição)
( 45 ) Caso curioso é, por exemplo, o do artigo 7.° da Constituição de 1822,
que começa por afirmar um direito do homem (natural), do qual retira, como
conseqüência («conseguintemente»), um direito fundamental (positivo).
46
A
Declaração
(
) Sobre
essa concreta influência, v. JORG E
MIRANDA ,
Universal
,
cit., pp.
XXVI-XXVII.
34 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 ou quando constem de convenções internacionais
34 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976
ou quando constem de convenções internacionais regularmente
ratificadas e publicadas (art. 8.°, n.° 2). E, em qualquer dos casos,
são perfilhados pela ordem jurídica portuguesa com o caracter
de direitos fundamentais'(art. 16.°, n.° 1).
De acordo com a opinião comum da doutrina, estabelece-se
nestas
disposições u m sistema de recepção plena do direito interna-
cional geral e convencional, de modo que as normas internacionais
vigoram automaticamente na ordem interna sem perderem o
seu caracter internacional, isto é, sem se transformarem e m normas
de direito nacional ( 47 ).
Ora, isto significa, para quem descortina em certas normas
constantes da Declaração Universal dos Direitos do Homem
princípios de direito internacional comum ( 48 ), que essas normas
são directamente aplicáveis enquanto tais no ordenamento jurí-
dico português. —
Por outro lado — e aqui já não haverá dúvidas significativas
— vigoram também na ordem interna portuguesa os preceitos
da Convenção Europeia^dos Direitos do Homem, dos Pactos
Internacionais das Nações Unidas sobre os Direitos Cívicos e
Políticos e sobre os Direitcrê Econômicos, Sociais e Culturais -e—
em geral, de todas as Convenções ratificadas pelo Estado portu-
47 )
Lições
de Direito
Administrativo,
(
Nesse sentido, A .
QUEIRÓ,
1978,
p. 330; GONÇALVES PEREIRA, O direito internacional
na Constituição
de
1976,
Estudos sobre a Constituição, vol. I, Lisboa, 1977 , p. 3 9 e s.; JORGE MIRANDA ,
A Constituição de 1976, Lisboa, 1978, p. 297; GOMES CANOTILHO-VITAL
Constituição
da República
MOREIRA,
entre o Direito
Portuguesa,
e o Direito
p. 43.; A . AZEVEDO SOARES,
Relações
Internacional
Interno,
in Estudos em
Homenagem
ao Prof. Doutor
Teixeira
Ribieiro, vol. II, Coimbra , 1979 , p. 2 2 e s
Contra,
Estrangeiros,
apenas JORGE CAMPINOS , O Ministro dos Negócios
Lisboa,
1977,
Internacional
Público,
p. 4 8 e SILVA CUNHA , Direito
Lisboa, 1981 , p. 3 9
e
ss.
os
MOUR A RAMO S
Sobre
diversos
sistemas
e
a
evolução
do
direito
português,
v.
Ru i
A Convenção
Européia
dos Direitos
do Homem — Sua
posição
face
ao ordenamento
jurídico
português,
in Documentação
e Direito
Comparado,.
vol. 5.°, Lisboa, 1981 ,
p.
9?. e ss., n. 00
8 a
11 .
4S
(cfr. supra,
de
(
)
É
a posição
de
JORGE
MIRAND A
nota 21 e Manual
Direito
Constitucional,
vol.
I,
tomo II, p. 364)
à qual damos o nosso
acordo.
Os direitos fundamentais em três dimensões 35 guês que contenham normas relativas a direitos fundamen-
Os direitos fundamentais
em três dimensões
35
guês que contenham normas relativas a direitos fundamen-
tais ( 49 ).
D o exposto decorre que os órgãos aplicadores do direito,
designadamente os tribunais e a administração pública, têm o
dever de conhecer e de aplicar esses preceitos de direito
internacional.
E discutido, todavia, o lugar que estes preceitos ocupam
na hierarquia das fontes de direito interno, havendo acordo apenas
em que eles ocupam uma posição inferior às normas constitu-
cionais, ou seja, que só são de aplicar (internamente) se e na
medida em que forem conformes à Constituição (artigos 277.°,
278.°, n.<> 1; 280.°, n.° s 1 e 2) ( 50 ) ( 51 ).
( 49 )
V.
as Leis n.° 29/78,
de 12 de Junho, 45/78,
de
11 de Julho,
65/78, de 13 de Outubro e 13/82, de 15 de Junho, em que a AR aprovou
•para "ratificação, "respectivamente,
os Pactos Internacionais sobre os Direitos
Cívicos e Políticos e sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Con-
venção Européia dos Direitos do Homem e o Protocolo Adicional ao primeiro
dos Pactos.
50 Isto sem prejuízo de essas normas vincularem externamente o
-Estado-poft-ugtiês. Há, contudo, normalmetrte-«-cwdado"tlo3-Estados cm não-
se obrigarem internacionalmente a cumprir normas internamente inapUcáveis
por força de preceitos constitucionais (ou que iriam implicar a alteração de
disposições legislativas ordinárias que se quer manter). Quando se trate apenas
de alguns aspectos dos tratados, isso pode ser conseguido através da ratificação
com reservas, nos termos admitidos concretamente pelo tratado respectivo.
Assim, Portugal, ao ratificar a Convenção Européia dos Direitos do Homem
formulou, nas condições e com o alcance aí estabelecidos, reservas para
salvaguardar a aplicação dosactuais artigos 298.° (punição dos ex-agentes da
PIDE/DGS), 38.°, n. 0 7 (proibição de televisão privada), 58.°,
n.° 3 (proibição
do «lock-out»), 276.° (serviço cívico obrigatório), 46.°, n.° 4 (proibição de;
organizações de ideologia fascista) 43. ° e 75. 0 (não confessionalidade do ensino
público e fiscalização estadual do ensino particular) todos da Constituição e
ainda do Decreto-Lei n.° 142/77, de 9 de Abril (prisão disciplinar de
militares). Foi ainda reservada a possibilidade de expropriações sem indemniza-
ção, mas a reserva esvaziou-se de conteúdo pela supressão do n.° 2 do artigo 82.°
pela revisão constitucional de 1982. V. Lei n.° 65/78, de 13 de Outubro,
artigos 2. ° e 4.°, onde estas reservas foram enunciadas.
( 51 )
X eventual adesão de Portugal às Comunidades Européia s
trará,
porém, consigo, neste campo, alguns problemas adicionais, já que a jurispru-
dência
do
Tribunal
de
Luxemburgo
vem afirmando
a
superioridade
do
36 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 Já se discute se os preceitos
36 Os Direitos
Fundamentais
na Constituição
Portuguesa
de
1976
Já se discute se os preceitos de direito convencional prevale-
cem ou não sobre as leis ordinárias posteriores à sua recepção
no ordenamento interno, isto é, se têm valor supra-legal, embora
ningué m recuse aos tratados internacionais u m valor pelo
menos equivalente ao das leis ordinárias ( 52 ).
Por último, import a referir que os preceitos de direito inter-
nacional, ao mantere m por decisão constitucional essa sua quali-
dade dentro do ordenamento português, devem ser interpretados
de acordo co m critérios de direito internacional, isto é, valem
c o m o sentido que lhes é atribuído na comunidade jurídica
internacional, desde que~ esse sentido não contrarie a nossa
Constituição ( 53 ).
direito comunitário sobre o direito nacional, mesmo que constitucional.
N o plano dos direitos fundamentais, a questão releva, quer quanto à possibili-
dade de invocação de direitos previstos na Constituição para obstar à aplicação
.intenujio.-dirdta-.comuHkáHO,-^
direitos consagrados no direito comunitário (incluindo, por extensão, os que
são retirados de «princípios gerais de direito»} contra restrições nacionais fun-
dadas em normas constitucionais. Sobre o pí€blema, v., por todos, Y. MADIOT,
des Verwaltungsrechts,
ob. cit.„ p. 9 2 e s.; F . OSSENBÜHL, Die Quellen
IN
BADUR A
outros, Allgemeines
Verwaltungsrechl,
5.' cd,, 19&L,
sobre o direito
.p
e
.115 ;
MARIA
ISABEL
Primado
do direito
comunitário
nacional
dos Estados mem-
JALLES,
bros, Lisboa, 1980 .
( 52 ) Defendendo o valor supra-legal dos tratados, A . QUEIRÓ, p. 330 ;
JORGE MIRANDA , p. 301; AZEVEDO SOARES, p. 2 9 e s.; MOUR A RAMOS , n.° 18 ;
contra, equiparando o tratado â lei, GONÇALVES PEREIRA, p. 40 e GOMES CANO -
TILHO-VITA L MOREIRA , p. 4 4 e
s
(As páginas indicadas referem-se às obras
citadas supra na nota 47). Não cabendo aprofundar aqui o problema,
resta-nos afirmar que nos parecem mais sólidos os argumentos jurídicos que
sustentam a superioridade do direito convencional recebido (dos tratados)
em relação à lei (aliás, a solução tradicional das.nossas doutrina e jurispru-
dência), sobretudo ao fazerem apelo a idéia de harmonia normativa e
ao princípio da responsabilidade internacional do Estado nos quadros de um
sistema de recepção automática. Contudo, a questão é delicada em demasia
para ser resolvida de uma forma categórica e definitiva por mera dedução
a- partir
de princípios
gerais.
( 53 ) Esta circunstância não é de desprezar, dado que os critérios de
interpretação de uso corrente em direito internacional são diferentes dos
internos— é mais acentuado, por exemplo,-o recurso a elementos subjectivos
e à letra do preceito — e podem conduzir, por essa razão, a resultados diversos.
Sobre o problema, v. MOUR A RAMOS , ob. cit., (n. 47) , n.° 1 9 e ss
Os direitos fundamentais em três dimensões 37 As normas internacionais relativas a direitos fundamentais valem,
Os direitos fundamentais
em três dimensões
37
As normas internacionais relativas a direitos fundamentais
valem, nestes termos, na ordem jurídica portuguesa e a sua impor-
tância prática varia em função da sua capacidade para concretizar
o sentido ou colmatar as insuficiências do catálogo constitucional,
designadamente no que toca à limitação dos poderes do
legislador ordinário quando este regulamenta ou restringe os
direitos previstos na Constituição ( 54 ) ( 55 ).
b) Nã o fica por_aqui, contudo, a relevância interna dos
direitos fundamentais internacionais: nos termos do n.° 2 do
artigo 16.° da Constituição, «os preceitos constitucionais e legais
relativos aos direitos fundamentais devem ser intepretados e
integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos
do Homem».
A Declaração Universal, independentemente de vigorar
já (ou não) na-ordem portuguesa por consagrar preceitos de
direito internacional geral, intervém na interpretação dos pre-
ceitos internos relativo? aos direitos fundamentais.
Dos termos da disposição transcrita parece resultar a
~consgraçSõ" (]bara esses preceitos)~3e ü m
prmcípwlleíhterpretação
em conformidade com a -Declaração Universal.
( 54 ) Esta influência poderá ser especialmente nítida quando, por indicação
do artigo 17.° (por analogia), os direitos fundamentais internacionais benefi-
ciem do regime material dos direitos, liberdades e garantias (sobretudo do
artigo 18.°).
( 55 ) Não se esqueça ainda que os preceitos internacionais podem também
de modo indirecto interferir concretamente na protecção interna dos indiví-
duos, em virtude da sua relevância internacional. Àssim, o Estado português
pode vir a alterar a sua legislação ou até a corrigir actos seus por força de
«decisões» do Comitê dos Ministros do Conselho da Europa, ou de «sentenças»
do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ou dos «pontos de vista» do
Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, já que produziu as
declarações facultativas a que referem os artigos 25.° e 46.° da Convenção
Européia (Cfr. os Avisos publicados nos Diários da República, I Série, de
31 de Janeiro e de 6 de Fevereiro de 1979) e aderiu ao Protocolo Adicional ao
Pacto sobre Direitos Cívicos e Políticos (Lei n.° 13/82, de 15 de Junho) —
isto é, admitiu o recurso directo de cidadãos portugueses a instâncias interna-
cionais, submetendo-se à jurisdição destas.
38 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 O conteúdo do princípio não é
38 Os Direitos
Fundamentais
na
Constituição Portuguesa de 1976
O conteúdo do princípio não é evidente, mas julgamos
poder reconhecer-lhe o seguinte alcance normativo: determina
o quadro de validade das soluções interpretativas, excluindo
as que sejam incompatíveis com os principies constantes da
Declaração; no caso de a aplicação dos critérios gerais de inter-
pretação revelar diversos sentidos possíveis, impõe a escolha
daquele que seja mais conforme ao conteúdo de sentido da
Declaração (sè algum deles claramente o foi); em qualquer caso,
influencia a concretização do sentido dos preceitos, designa-
damente quando se trate do preenchimento de conceitos inde-
terminados; dá unidade ao qüadro de valores que deve presidir
à
nesta matéria ( 56 ).
descoberta das soluções para as «lacunas» do ordenamento
'
4.3.2. E, se a opção por uma perspectiva constitucional não
permite a recusa de albergaria aos direitos fundamentais inter-
nacionais, que nos entram portas adentro, tão pouco justifica
o abandono da dimensão filosófica ou jusnaturalista.
A Constituição portuguesa não reivindica para si as prerro-
como meros produtos da sua vontade constituinte. Parece, pelo
contrário, admitir, mais. modestamente, que, no seu núcleo
essencial, se limitou a reconhecer os direitos fundamentais, que exis-
( 56 ) Vai mais longe JORGE MIRANDA , que retira do n.° 2 do artigo 16. °
a conclusão de que a Declaração Universal ficou a fazer parte integrante da
Constituição formal (e material) portuguesa e de que os seus princípios, como
elementos essenciais da idéia de Direito, estendem a sua influência a todas as
normas constitucionais e a toda a ordem jurídica interna. V. Manual, cit., vol. I,
tomo II, p. 36 3 e ss
(Note-se que J. MIRAND A contrapõe o conceito de
«constituição formal» ao de «constituição instrumental», reservando para este
último a designação do texto feito e chamado «Constituição», do qual
obviamente não faz parte a Declaração Universal. Cfr. ibidem, p. 359).
O
Autor analisa com pormenor as potencialidades interpretativas e integrativas
da
Declaração na sua obra A Constituição de 1976, Lisboa, 1978, p. 18 0 e ss.
(187
e ss.).
Os direitos fundamentais em três dimensões 3 9 tem para além do catálogo que formulou
Os direitos fundamentais
em três dimensões
3 9
tem para além do catálogo que formulou e que não estão
sujeitos aos seus poderes de livre disposição.
Como acabamos de ver, a nossa lei fundamental confia à
Declaração Universal dos Direitos do Homem um papel de
relevo ria interpretação e integração dos preceitos relativos aos
direitos fundamentais.
Ao fazê-lo, não tem certamente por objectivo a descoberta
de uma solução eficaz paia u m problema de técnica jurídica,
pois que tal não justificariam nem a clareza nem a completude
da Declaração Universal, sobretudo se comparadas com outros
instrumentos mais acabados (p. ex., Os Pactos Internacionais das
Nações Unidas ou a Convenção" Européia).
Também é evidente que não se trata apenas de afinar as
normas internas pelas concepções dominantes na comunidade
internacional, na perspectiva de uma «uniformização legislativa»:
—nãGseriacsteuffiTneio--adeqnadopa^
fosse essa a intenção nu m sistema que não abdica da superioridade
do direito constitucional interno ^obre o direito internacional.
Pretende-se, sim, proclamar a subordinação do catálogo
interno de direitos funda méritáis a ü m princípío de valor que
transcende a vontade política dos Estados: a «dignidade inerente
a todos os membros da família humana», que é «fundamento
da liberdade, da justiça e da paz no mundo», como se lê tio
Preâmbulo da Declaração Universal ( 57 ).
A
Declaração Universal, que consagra esse valor do
Home m
como «ideal comu m de todos os povos e nações», é,
por essa
(boa) razão, escolhida como factor de unidade na interpretação
do conjunto dos direitos fundamentais.
57 )
Nesse sentido, JORGB MIRANDA , A Declaração Universal, cit.,
(
,
P- xxv n e ss.; Manual cit., vol. I, tom o II, p. 365 e em Estudos sobre a
Constituição, vol. I, p. 60, onde refere que no n.° 2 do artigo 16.° se
consagra uma «concepção duplamente jusnaturalista e universalista» dos direitos
do homem.
4 0 Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 Só que essa trans-estadualidade que
4 0
Os Direitos Fundamentais
na Constituição Portuguesa de 1976
Só que essa trans-estadualidade que em primeira linha se
crisma na remissão do n.° 2 do artigo 16.° é afinal, do mesmo
modo, um sinal exterior da indicação do valor da pessoa
humana como referente necessário para a compreensão dos
preceitos relativos aos direitos fundamentais ( 58 ).
Essa indicação pode retirar-se da interpretação articulada
das diversas normas, designadamente das que integram a Pãífe I
da Constituição, mas fica, em riossO entender, inequivocamente
confirmada pela remissão feita para a Declaração Universal.
Quer isto dizer que a aplicação (e O «conhecimento») dos
preceitos relativos aos direitos fundamentais pressupõe (sempre)
uma dimensão extra-constitucional e transpositiva (translegal)
destes, que tem como centro de referência dignidade do (de
cada) Homem: nesse sentido e nessa medida pressupõe a dimen-
são que denominamos filosófica ou jusnaturalista ( 59 ).
Com isto não vai afirmado que o nosso ordenamento cons-
titucional esteja submetido, mesmo neste âmbito restrito, a uma
ordem de valores mítica, abstracta e perfeita, a um direito natural
de tal maneira concebido que, a partir da definição de uma
-inutáveL-mature^^
mundo) um sistema de valores como modelo pronto e aca-
bado ( 60 ).
.
_
'
( 58 ) Por outro lado, o n.° 1 do mesmo artigo 16." admite que o
conjunto dos direitos fundamentais não se esgota na Parte I da Constituição.
Ora, isso implica, como veremos, a necessidade de um critério material
para definir o âmbito dos direitos fundamentais e visto que esse critério não
pode ser outro senão a referência à idéia de Homem, resulta reforçada a
importância do pressuposto antropológico (e da sua dimensão axiológica)
neste domínio.
( 59 ) Sobre a necessidade de um «referente» na interpretação (aplicação)
dos' preceitos jurídicos em geral, e sobre o paralelismo entre os postulados
Aponta-
hermenêuticos e os do «Direito Natural», v.
BAPTIST A
MACHADO ,
mentos de Introdução Geral ao Direito, policop., Universidade Católica, Porto,
ao
Direito
1978/79, p. 197 e ss. e 203 e ss., agora publicados em Introdução
e ao Discurso
Legitimador,
ob. cit., (n. 8), p. 205 e ss.,
210 e ss
(6°)
Nas considerações sumárias que a seguir se fazem está subenten-
dida a lição de CASTANHETR A NEVE S que, desde a sua Questão-de-facto, Questão-
Os direitos fundamentais em três dimensões 41 Em primeiro lugar, o princípio da dignidade de
Os direitos fundamentais
em três dimensões
41
Em primeiro lugar, o princípio da dignidade de cada
homem, entendido este como ser livre e responsável, é um
princípio que, se regula e dá fundamento às normas jurídicas que
lhe sao referidas, não impõe, nem pode impor 'sem íntima
contradição, um-figurino' determinado de homem: j é um prin-
cípio que contribui para a abertura do sistema jurídico dos direitos
fundamentais, não um princípio unicitário e totalizante que o
encerra nu m dogmatismo,
qualquer que ele seja ( 61 ) ( 62 ).
Em segundo lugar, o princípio da dignidade humana não
é uma mera abstracção, não vale como pura idealidade: nesta
sua qualidade de princípio jurídico vigora em regra através
das normas positivas e realiza-se mediante o consenso social que
suscita, projectando-se na consciência jurídica (constituinte) da
comunidade ( 63 ).
íl que a vida social-histórica de que brotam as normas
jurídicas.
ffZ.
-de-Direito,
ao estudo A Unidade
do Sistema
Jurídico : o -seu
Coimbra, 1967 ,
problema
e o seu sentido,
em Homenagem
ao Prof.
Doutor
publicado nos Estudos
Teixeira
Ribeiro,
II, Coimbra, 1979 , p. 7 3
e ss., tem vindo a construir uma
resposta global e ordenada para os problemas fundamentais do Direito no
mundo de
hoje. Veja-se em especial, na última obra citada, p. 15 0 e ss.
(sobretudo
p.
16 4
e ss.).
61
e
inespe-
(
) Referindo-se à abertura do homem como ser indeterminado
cializado,
A
Revolução
e o Direito,
CASTANHEIR A
NEVES ,
Lisboa, 1976 , p.
79
e
( 62 ) Não é assim, evidentemente, para aqueles (jusnaturalistas?) que
acreditam ter determinado a fórmula da felicidade humana e que, no louvável
intuito de a pôr em prática, pretendem amarrar os indivíduos a esquemas
fixos de comportament