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En atencin al nmero de arbitrajes sin resolver, la falta de uniformidad en las decisiones existentes y la propia mecnica de aqullos (donde el precedente tiene un peso relativo), todava no existe un criterio definitivo sobre el alcance de la responsabilidad internacional del Estado por estos eventos ni sobre las pautas para determinar la indemnizacin resultante.
I. Introduccin
En el marco del proceso de privatizaciones que tuvo lugar en la Argentina en la ltima dcada del siglo XX el Estado nacional deleg la gestin de los servicios pblicos domiciliarios a empresas privadas por medio de la concesin de servicios pblicos, que histricamente ha sido una figura central en el universo de los contratos administrativos. (1) Las privatizaciones atrajeron a numerosos inversores extranjeros especialmente de los EE.UU., Espaa, Francia, Italia y el Reino Unido quienes se convirtieron en accionistas de las nuevas concesionarias. En 2002, a diez aos de iniciado aquel proceso, el pas experiment una gravsima crisis econmica y social. En ese marco, el Congreso de la Nacin invocando el poder de polica de emergencia modific unilateralmente las concesiones, afectando de manera especial las disposiciones sobre tarifas. El Estado dispuso simultneamente la apertura de un proceso de renegociacin de los contratos, para intentar encontrar una
solucin razonable, que compatibilizara los intereses de todos los actores involucrados. (2) A medida que este proceso se extenda en el tiempo sin resultados satisfactorios, los inversores extranjeros promovieron arbitrajes internacionales bajo las reglas del CIADI, invocando la violacin de los Tratados de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones. De este modo, el problema generado por la modificacin de los contratos pblicos desde la perspectiva de las empresas extranjeras que vieron afectada su inversin ha sido sometido a la jurisdiccin de tribunales arbitrales internacionales en el mbito de CIADI.
El Estado logr que participaran en estas licitaciones las principales empresas internacionales de cada rubro, quienes se presentaron, en la mayor parte de los casos, integrando consorcios junto con empresas locales, y se convirtieron en accionistas de las nuevas empresas (sociedades annimas nacionales). En todas estas concesiones y licencias se incluyeron referencias ms o menos explcitas a la necesidad de contar con tarifas justas y razonables (5) que permitieran recuperar la inversin y una tasa razonable de rentabilidad (6), o directamente, garantas especficas que aseguraban una cierta tarifa en dlares. (7) La cuestin tarifaria era esencial en el equilibrio de las licencias y concesiones, ya que el nico ingreso de las empresas provena de esa fuente, y la prestacin del servicio era obligatoria.
cin Recproca de Inversiones (TBI) con 57 pases. Es difcil saber si la existencia de estos TBI tuvo una incidencia decisiva en la realizacin de las inversiones extranjeras en servicios pblicos. Con independencia de ello, lo importante e indiscutible es que el rgimen jurdico emergente de los TBI y el Convenio se aplica a las disputas generadas en el marco de las numerosas inversiones extranjeras recibidas por el pas en la dcada del 90. La validez y vigencia de este rgimen jurdico que se mantiene hasta nuestros das deriva de la declaracin de voluntad internacional del Estado, al suscribir oportunamente los TBI y el Convenio del CIADI, y puede considerarse ratificada por la omisin de denunciar el Convenio y los TBI (8), a pesar de las crticas de diversos funcionarios contra el sistema. (9) El contenido de los TBI firmados por la Argentina difiere segn los pases, pero en general incluye: a) una definicin amplia de inversin (que es el concepto que delimita los intereses protegidos por el TBI) (10) a la que se caracteriza como todo tipo de activo [TBI Alemania, 1(1], los activos tales como los bienes, derechos e intereses de cualquier naturaleza [TBI Francia, 1(1], todo tipo de haberes [TBI Espaa, 1(2], todo aporte o bien invertido o reinvertido [TBI Italia, 1(1] o, finalmente, todo tipo de inversin [TBI EE.UU., I(1(a)] de los nacionales de una parte en el territorio de la otra; b) una enumeracin no taxativa de varios ejemplos de inversiones, entre los que se incluye a las concesiones otorgadas por entidades de derecho pblico [TBI Alemania, 1(1(e)], las concesiones acordadas por la
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II. Los contratos administrativos para la prestacin de servicios pblicos y la participacin de los inversores internacionales
Entre 1990 y 1993, en el marco del proceso de Reforma del Estado dispuesto por la Ley 23.696, la Repblica Argentina privatiz prcticamente todas las empresas comerciales e industriales en las que el Estado tena participacin. (3) En el campo de los llamados servicios pblicos domiciliarios o tradicionales (agua, gas natural, electricidad y telefona), de los que se trata en este trabajo, el Estado mantuvo la titularidad de la actividad pero transfiri la gestin a empresas privadas. Para ello recurri a procedimientos competitivos que con sus variantes prevean: (i) una licitacin pblica para adjudicar el servicio a la propuesta ms conveniente (que en general inclua el pago de un precio al Estado), y (ii) la celebracin de un contrato con el oferente ganador (4), donde se incluan los trminos y condiciones de la relacin jurdica, incluyendo las estipulaciones sobre la tarifa que el concesionario cobrara a los usuarios.
III. Los Tratados Bilaterales para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (TBI)
Hasta la dcada del 90, la actitud de la Argentina hacia el arbitraje internacional para la resolucin de conflictos en los que fuese parte el Estado era muy poco entusiasta: en el contexto de la llamada doctrina Calvo se sostena que los inversores de otros pases deban someterse a la legislacin y jurisdiccin nacionales y, en particular, que deban someter sus diferencias con el Estado a los rganos judiciales permanentes del pas receptor de la inversin (del mismo modo en que lo hacan los nacionales de ese mismo pas). Como parte del proceso privatizador, y seguramente con la intencin de otorgar garantas adicionales a los inversores extranjeros que participaron en ese proceso, la Argentina suscribi (a partir de mayo de 1990) Tratados bilaterales para la Promocin y Protec-
Julio C. Durand.............................................................................................................................. 1
CORREO ARGENTINO CENTRAL B
jurisprudencia extranjera Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ley de Defensa del Matrimonio de los Estados Unidos. Definicin como unin entre hombre y mujer. Inconstitucionalidad. Violacin del principio de igualdad contenido en la Quinta Enmienda a la Constitucin Nacional. Disidencia (SC Estados Unidos)...............................................................................5
Graciela Medina............................................................................................................................ 6
FRANQUEO A PAGAR
Matrimonio entre personas del mismo sexo. Iniciativa popular por la que se enmend la Constitucin de California. Definicin del matrimonio como unin entre hombre y mujer. Inconstitucionalidad de la propuesta. Falta de legitimacin de los proponentes del referndum para apelar la sentencia. Disidencia (SC Estados Unidos)..........................6
CUENTA N 10269F1
d.3) el compromiso de brindar proteccin y plena seguridad (full protection and security) a la inversin (TBI Francia, 5, TBI Espaa III; TBI Chile, 4(1. En algunos tratados este compromiso figura como un nico standard junto al anterior, y en otros aparece como una proteccin diferente; d.4) el compromiso de no tratar al inversor extranjero en condiciones menos favorables que aquellas que se conceden a los inversores nacionales [national treatment, conf. TBI Alemania, 3(1; TBI Francia, 4; TBI Italia, 3)1; TBI Chile, 3; TBI EE.UU., II]; d.5) una garanta que asegura la libre transferencia de las rentas y ganancias, as como de otros pagos relacionados con las inversiones, conforme con los procedimientos previstos por la legislacin del pas (TBI Francia, 6; TBI Espaa, VI; TBI Chile, 5; TBI Reino Unido, 6; TBI China, 5); d.6) una clusula existente en la mayor parte de los TBI (denominada umbrella clause) que extiende la proteccin del tratado a las estipulaciones favorables incluidas en otros compromisos internacionales, o en acuerdos regidos por la ley local (por ejemplo, los Contratos de Concesin) (12); d.7) una clusula de nacin ms favorecida (CNMF), tal como la que se incluye en el art. IV(2 del TBI Espaa, el art. 4 del TBI India, el art. 3(2 del TBI China, el art. 3.1 del TBI Chile, o el art. 3 del TBI Reino Unido, segn la cual el Estado se compromete extender a los inversores de la Parte las condiciones de trato ms favorables acordadas a los inversores de cualquier otro Estado.
ley o en virtud de un contrato [TBI Francia, 1(1(e)], y cualquier derecho de tipo econmico conferido por ley o por contrato y cualquier licencia o concesin de acuerdo con las disposiciones vigentes que regulan estas actividades econmicas [TBI Italia, 1(1(f)]; c) una caracterizacin de los inversores, esto es, las personas fsicas o jurdicas (11) legitimadas a invocar las disposiciones del TBI, que tiene un alcance ligeramente diferente en diversos tratados. As, por ejemplo, para Espaa son inversores [l]as personas jurdicas, incluidas compaas, asociaciones de compaas, sociedades mercantiles y otras organizaciones que se encuentren constituidas segn el derecho de esa Parte y tengan su sede en el territorio de esa misma Parte [TBI Espaa, 1(1(b)]. Por su parte otros TBIs, como el de Francia, tambin consideran como inversores a las personas jurdicas efectivamente controladas directa o indirectamente por los nacionales de una de las Partes Contratantes o por personas jurdicas que tengan su sede social en el territorio de una de las Partes Contratantes y constituidas [TBI Francia, 1((c)]; d) una serie de compromisos y standards de proteccin, entre los que destacamos los siguientes: d.1) el compromiso del Estado de abstenerse de expropiar o nacionalizar la inversin, o someterla a medidas de resultado equivalente, excepto que ello obedezca a razones de utilidad pblica [o de seguridad o inters nacional, conf. TBI EE.UU, 5(b), o imperativo de utilidad pblica y social, TBI China, 4(a)], y que se otorgue a cambio una compensacin pronta, adecuada y efectiva, en condiciones no discriminatorias [TBI Reino Unido, 5(1; TBI Espaa, V; TBI Francia, 5(2; TBI Rusia, 6, etc.); d.2) el compromiso de brindar a la inversin un trato justo y equitativo [ fair and equitable treatment, conf. TBI Francia, 3; TBI Espaa, IV; TBI China, 3(1; TBI Chile, 2(1];
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de Derecho Ad-
en el arbitraje de inversin, hacindolo doctrinalmente distinto del arbitraje comercial internacional en muchos aspectos importantes; (iii) se aplican las reglas sobre responsabilidad internacional del Estado (por ejemplo, para hacer responsable al Estado por los actos de sus divisiones polticas internas, e impedirle invocar las normas de su derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligacin internacional) y (iv) el consentimiento del Estado para someter la controversia a arbitraje no surge de una clusula arbitral, sino de la oferta anticipada realizada en el TBI, y el del inversor resulta de la iniciacin del arbitraje en cuestin. (19)
ministrativo, Buenos Aires, La Ley, 2011, 10 ed., t. II, p. 665. (2) El art. 9 de la Ley 25.561 dispona que en el caso de los contratos de servicios pblicos, la renegociacin deba tomar en consideracin los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economa y en la distribucin de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversin, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el inters de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas. (3) CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., t. II, p. 172. (4) Ya sea contratos de concesin de servicios pblicos (en los sectores del agua y la electricidad) o licencias (para transporte y distribucin de gas, y telefona fija) que participan de las caractersticas de una verdadera concesin (ver CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., t. II, p. 184). (5) Art. 2.d), ley 24.065; d., ley 24.076. (6) Art. 43.e), Dto. 999/92; Art. 41, Ley 24.065; d., ley 24.076.
(7) Sin perjuicio de su conversin a pesos al momento de la facturacin, conf. art. 2, Subanexo 2, Contrato de Concesin de EDENOR y EDESUR; Art. 15, Subanexo II. A, Contrato de Concesin de TRANSENER, entre otros. (8) Cfr. GONZALEZ CAMPAA, Germn y MORELLO, Augusto M., El vencimiento de los tratados bilaterales de inversin, LA LEY, 2005-E, 1106. (9) Ver La Nacin, http://www.lanacion.com. ar/590487-criticas-de-economia-a-los-juicios-en-el-ciadi; Pina/12, Juicios y crticas al CIADI, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/subnotas/2-15711-200501-18.html, entre muchos otros. (10) La mayora de los tratados establecen definiciones igualmente amplias. La definicin abierta es un reconocimiento de que el concepto de inversin es dinmico y puede evolucionar con el tiempo [REDFERN, Alan y HUNTER, Martn (con BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine), Teora y Prctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4 ed, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 651, n. 11-09]. (11) Ver REDFERN-HUNTER-BLACKABY-PARTASIDES (cit.), p. 648, n.11-06. (12) Cfr. TAWIL, Guido S., Los tratados de proteccin y promocin recproca de inversiones. La responsa-
bilidad del Estado y el arbitraje internacional, LA LEY, 2000-D, 1106. (13) Conf. ley 24.353 (28.7.94). (14) CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., tomo II, pp. 463/465. (15) De carcter optativo para el inversor, que tambin podra recurrir a los tribunales locales para plantear su conflicto de inversin, aunque difcilmente lo haga, ya que -como decimos en el texto- esta habilitacin de una va arbitral internacional es posiblemente el aspecto ms valorado del sistema. (16) A partir del conocido caso de Emilio Agustn Maffezzini c. Reino de Espaa (Caso CIADI ARB/97/7). (17) Conf. las decisiones en Daimler Financial Services AG c. Argentina (Caso CIADI ARB/05/1) y Wintershall (Caso CIADI ARB/04/14). (18) TAWIL, Guido S., Los conflictos en materia de inversin, en Cassagne (dir.), Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. 1, pp. 350/351. Se trata de la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional, creada por la Resolucin 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1996 por la Asamblea General. (19) CREMADES, Bernardo, El arbitraje de inversin, LA LEY, 2005-C, 1250.
(20) Ley 25.561, Ttulo III. (21) Ley 25.561, art. 8. Esta decisin impacta de ma-
nera especialmente intensa en los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos, por dos razones principales: (i) se trata, por exigencia expresa del Estado, de empresas con objeto nico y exclusivo (es decir que la concesin o licencia constituye su nico negocio) y (ii) en ese contexto, la tarifa regulada representa su nico ingreso. (22) Ley 25.561, art. 10. (23) Ley 25.561, art. 9. (24) La mayora de dichas compaas [se refiere a las empresas privatizadas prestadoras de servicios pblicos que iniciaron reclamos en el CIADI] tomaron crditos con bancos del exterior, bajo contratos regidos por leyes extranjeras, los cuales se encuentran fuera de la pesificacin impuesta por el Estado Nacional (...) De esta manera, las empresas privatizadas no slo no se encuentran en condiciones de recuperar su inversin -ntese que ya no decimos obtener cierta ganancia- sino que adems se encuentran imposibilitadas de honrar sus obligaciones con sus acreedores externos (PANELO, Santiago, La proteccin de las empresas privatizadas prestadoras de servicios pblicos bajo los Tratados Bilaterales de Inversin, LA LEY, 2003-E, 1482.
En cuanto hace al objeto de este trabajo, lo relevante es destacar que para el ao 2004, cuando comenzaron a firmarse los primeros acuerdos con las concesionarias locales, la mayora de los inversores extranjeros en el sector de servicios pblicos ya haba decidido iniciar reclamos arbitrales ante el CIADI.
por las consecuencias de la emergencia, y el Tribunal dispuso su incorporacin al mismo procedimiento. c) En diciembre de 2001 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International (inversores en Distribuidora de Gas del Centro, Distribuidora de Gas Cuyana y Gas Natural BAN) tambin haban solicitado el registro de un arbitraje contra el Estado argentino alegando el incumplimiento de la obligacin de ajustar automticamente las tarifas (CIADI ARB/02/1), presentacin que fue inmediatamente complementada a comienzos de 2002, con la denuncia de nuevos incumplimientos al TBI emergentes del dictado de la Ley 25.561. En 2002 solicitaron el registro de su arbitraje otros dos inversores norteamericanos, las empresas Sempra (accionista de Camuzzi Gas Pampeana y Camuzzi Gas del Sur, CIADI ARB/02/16) y AES (como controlante de 6 empresas de generacin y 3 distribuidoras de energa elctrica: EDELAP, EDEN y EDES, CIADI ARB/02/17) por controversias relacionadas con la sancin de la Ley 25.561 y su efecto sobre las concesiones o licencias de servicios pblicos. Finalmente, en noviembre de ese mismo ao Camuzzi International S.A. inici un arbitraje (CIADI ARB /03/2) como accionista de las mismas sociedades en las que participaba Sempra, por lo que ambos procedimientos fueron unificados. 2003 Fue, definitivamente, el ao en el que se inici el mayor nmero de arbitrajes por controversias emergentes de concesiones o licencias de servicios pblicos, ya que solicitaron el registro de su controversia con la Argentina las siguientes empresas: a) Camuzzi International S.A. (CIADI ARB/03/7), en los trminos del TBI celebrado entre la Argentina y la Unin Econmica Belgo-Luxemburguesa, por la inversin en TRANSPA (una concesionaria del servicio de transporte de energa elctrica por distribucin troncal), EdEA (distribucin de energa elctrica en la Provincia de Buenos Aires) y EDERSA (distribucin de energa elctrica en Entre Ros); b) Gas Natural SDG (CIADI ARB/03/10) por su inversin en Gas Natural BAN (distribuidora de gas) protegida por el TBI entre la Argentina y Espaa; d) Aguas Provinciales de Santa Fe, Suez, Aguas de Barcelona e Interaguas (CIADI ARB/03/17) por su inversin en la empresa de agua de Santa Fe, invocando los trminos de los TBI con Francia (Aguas Provinciales de Santa Fe, Suez) y Espaa (Aguas de Barcelona, Interaguas); e) Aguas Cordobesas, Suez y Aguas de Barcelona (CIADI ARB/03/18) por su inversin en la primera, protegida por el TBI Francia (Suez) y Espaa (Aguas de Barcelona); f) Aguas Argentinas, Suez, Vivendi, Aguas de Barcelona (CIADI ARB/03/19) y AWG Group Ltd., por su inversin en Aguas Argentinas S.A. (concesionaria del servicio de agua potable y saneamiento en la Ciudad de Buenos Aires y sus partidos vecinos), en los trminos del TBI Francia (Aguas Argentinas, Suez, Vivendi), Espaa (Aguas de Barcelona) y Reino Unido (AWG). En este ltimo caso, como la Argentina no acept que el arbitraje respecto de AWG se rija por las reglas CIADI, existe un arbitraje UNCITRAL, acumulado al anterior, y administrado por el CIADI;
g) BG Group plc (arbitraje UNCITRAL) como accionista de Metrogas (distribuidora de gas natural en el rea metropolitana y partidos del sur del Gran Buenos Aires) bajo el amparo del TBI con el Reino Unido; h) National Grid (arbitraje UNCITRAL) como accionista de TRANSENER (concesionaria del servicio de transporte de energa elctrica en alta tensin) segn el TBI con el Reino Unido; i) Telefnica S.A. (CIADI ARB/03/20) por su inversin en Telefnica de Argentina, protegida por el TBI con el Reino de Espaa; j) Pan American Energy y dos subsidiarias de BP (CIADI ARB/03/13 y CIADI ARB/04/8), todos ellos inversores norteamericanos que reclamaban por la afectacin de sus inversiones en el sector energtico en la Argentina, entre las que se incluye su participacin del 16% en Gas NEA (distribuidora de gas natural en Entre Ros, Corrientes, Formosa, Chaco y Misiones). Todos estos arbitrajes fueron iniciados al comienzo del ao, antes de la asuncin de las autoridades nacionales (que tuvo lugar el 25 de mayo). Luego, en junio de ese ao, dos empresas francesas, EDF International y SAUR (una subsidiaria de aqulla) junto a su controlada local, solicitaron el registro de un arbitraje por la afectacin de la inversin en EDEMSA, concesionaria de distribucin de energa elctrica en la Provincia de Mendoza (CIADI ARB/03/23). Un mes despus, ENERSIS inici demanda por su inversin en Edesur (CIADI ARB/03/21) invocando las clusulas del TBI con Chile. En agosto, nuevamente EDF International esta vez, junto con una subsidiaria argentina iniciaron arbitraje por la afectacin de la inversin en EDENOR (CIADI ARB/03/22) bajo el tratado francs. En octubre de 2003 TOTAL inici un arbitraje (CIADI ARB/04/1) reclamando por la afectacin de su inversin en diversas empresas del sector de la energa elctrica y los hidrocarburos, incluyendo su participacin minoritaria en TGN, tambin amparada por el TBI con Francia. En noviembre, y bajo los trminos del mismo TBI, SAUR International (CIADI ARB/04/4) reclam por la afectacin de su inversin en la concesionaria de agua potable y servicios cloacales de Mendoza (Aguas de Mendoza). Finalmente, en diciembre Azurix promovi un arbitraje por su inversin en esa misma empresa (CIADI ARB/03/30). Con posterioridad a este ao 2003 slo se iniciaron cuatro arbitrajes (siempre referidos a controversias emergentes de concesiones o licencias de servicios pblicos domiciliarios, que involucren a la Argentina): a) En 2004 France Telecom inici arbitraje por su inversin en TELECOM, protegida por el TBI Francia (CIADI ARB/04/18); b) En 2005 Compaa General de Electricidad solicit el registro de su arbitraje CIADI contra la Argentina (CIADI ARB/05/2) con relacin a su inversin en empresas concesionarias de servicios elctricos provinciales en San Juan, Tucumn y Jujuy (bajo los trminos del TBI Chile);
c) En 2007 IMPREGILO solicit el registro de un arbitraje para la resolucin de una controversia vinculada a su inversin en Aguas del Gran Buenos Aires (AGBA) protegida por el TBI con Italia (CIADI ARB/07/27); d) Poco despus, URBASER y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia (CIADI ARB/07/26) (accionistas de la misma concesionaria mencionada en el caso anterior) iniciaron su arbitraje por la misma cuestin, en los trminos del TBI con Espaa. En todos estos arbitrajes los inversores alegan que las medidas adoptadas por la Argentina a partir de la ley 25.561 implican un incumplimiento de diversas obligaciones bajo el respectivo TBI (en particular, el compromiso de no expropiar sin compensar, la obligacin de proteger la inversin, y la garanta de un trato justo y equitativo (26)) y reclaman la indemnizacin de los daos resultantes.
VII. Los arbitrajes iniciados por inversores extranjeros en el sector de servicios pblicos en la Argentina
Veamos ahora una breve descripcin de los arbitrajes, iniciados por inversores internacionales en el sector de los servicios pblicos domiciliarios, como consecuencia del impacto de las medidas adoptadas por el Estado a partir de la Ley 25.561. En rigor, hay que comenzar por recordar que cuando fue dictada esa ley de emergencia (febrero de 2002) ya existan varios arbitrajes internacionales en curso contra la Argentina, vinculados al sector de los servicios pblicos. Dos de ellos se referan a concesiones del servicio pblico de agua potable en las provincias, y no tuvieron ni inicialmente, ni con posterioridad relacin con la emergencia 2001/2002: uno es el promovido por Vivendi (antes Compagnie Gnrale des Eaux) y su controlada Compaa de Aguas del Aconquija, esta ltima concesionaria del servicio de agua en la Provincia de Tucumn. El arbitraje (CIADI ARB/97/3) se inici con una solicitud de registro en diciembre de 1996, por las violaciones al TBI FranciaArgentina resultantes de la conducta de la Provincia de Tucumn, apenas iniciada la relacin con el concesionario en el marco del contrato firmado en 1995 (y finalmente transferido a un organismo pblico en 1998). El otro es el iniciado por Azurix (CIADI ARB/01/12), accionista controlante de la concesionaria del servicio de agua potable y saneamiento en la Provincia de Buenos Aires, quien en septiembre de 2001 haba solicitado el registro de una demanda arbitral en la que invocaba diversos incumplimientos en perjuicio de su inversin, por causas anteriores y ajenas a la crisis de 2001/2002. Un tercer arbitraje se refera a una controversia relacionada con el servicio de distribucin y comercializacin de energa elctrica en la Provincia de Santiago del Estero (CIADI ARB/98/1). Por otro lado, varios inversores norteamericanos, que haban iniciado demandas ante el CIADI por cuestiones vinculadas a su inversin en el sector del gas antes de la crisis y la emergencia de 2002, posteriormente ampliaron su pretensin para incorporar los reclamos emergentes de stas. Veamos: a) Los primeros fueron Enron Corp. y Ponderosa Assets L.P. (accionistas de TGS) quienes haban iniciado un arbitraje a comienzos de 2001 por cuestiones vinculadas a requerimientos provinciales sobre el Impuesto de Sellos (CIADI ARB/01/3). En 2003 los demandantes presentaron una demanda adicional, que fue acumulada a la existente, de conformidad con el art. 46 de la Convencin del CIADI, en la que incorporaron el reclamo emergente de las consecuencias de la Ley 25.561. b) En julio de 2001 CMS Gas Transmission Company (accionista de TGN) haba solicitado el registro de una solicitud de arbitraje, reclamando por la suspensin del mecanismo de ajuste de tarifas previsto en la Licencia (25) (CIADI ARB/01/8). En febrero de 2002 present una demanda adicional, reclamando
{ NOTAS }
(25) Que prevea el ajuste semestral, de acuerdo a la evolucin del PPI o Producers Price Index, ndice que representa la inflacin mayorista en los EE.UU. (26) Cfr. ZONIS, Fabiana, Las empresas prestatarias de servicios pblicos y el arbitraje internacional, La Ley, Sup. Act., 24/06/2004.
(27) Los derechos de CMS emergentes del laudo favorable fueron cedidos a un fondo de inversin (Blue Ridge) en 2008. (28) Aunque estos dos ltimos, como lo sealamos oportunamente, no se originan en las normas dictadas en el marco de la emergencia de 2001/2002.
(29) En una decisin de la Corte de Distrito de Nueva York, en un proceso iniciado por Blue Ridge (sucesor de CMS en los derechos emergentes del laudo dictado en CIADI ARB/01/8) para la confirmacin del laudo en los Estados Unidos, el Tribunal relata: 12. A pesar de esta obligacin incuestionable, la Argentina ha intentado in-
vocar varios argumentos en un intento de evitar el pago del Laudo. Ms recientemente, la Argentina asumi la posicin de que Blue Ridge debe hacer cumplir el Laudo en los tribunales locales de la Argentina, aun cuando el sistema CIADI est especficamente diseado para evitar depender de los tribunales locales para hacer cum-
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nica, CIADI ARB/03/20, entre otros) sea por la celebracin de un acuerdo con el Estado, o por causas originadas en la evolucin propia de las inversiones de los demandantes. En algn caso se dict una decisin sobre responsabilidad, en la que el tribunal se pronunci sobre la existencia de violaciones al tratado, postergando la determinacin del quantum indemnizatorio resultante (Suez, Aguas de Barcelona, Vivendi, AWG, Caso CIADI ARB/03/19; d. CIADI ARB/03/17). Finalmente, otros arbitrajes siguen en trmite, y se encuentra todava pendiente el laudo definitivo (Total, CIADI ARB/04/1; SAUR Internacional, CIADI ARB/04/4, entre varios ms). Ni siquiera dentro de cada uno de los grupos antes identificados se presentan situaciones uniformes: algunos fallos condenatorios han entendido que las medidas adoptadas por la Argentina equivalen a una expropiacin de la inversin; otros, que se ha incumplido el standard de trato justo y equitativo. Algunas decisiones han admitido parcialmente la defensa del estado de emergencia, mientras que la mayora la ha rechazado. Varios arbitrajes han sido desistidos, porque las inversiones locales han sido vendidas a terceros; otros porque se lleg a un acuerdo satisfactorio entre el inversor y el Estado (30); y otros porque los restantes negocios del inversor en el pas compensaron los perjuicios de su actividad regulada. En definitiva, como lo anticipamos, se trata de un panorama complejo, del que apenas nos animamos a extraer tres conclusiones bsicas: a) Todava existe una cantidad importante de casos pendientes (entre aquellos que estn en trmite y los que se encuentran suspendidos) por importes indemnizatorios potencialmente muy significativos; b) La duracin del procedimiento se ha extendido ms tiempo del esperado en particular, en aquellos arbitrajes que han sido objeto de anulacin, lo que pone en cuestin la alegada celeridad del arbitraje CIADI para la resolucin de este tipo de controversias; c) Existe alguna incertidumbre sobre el grado de efectividad de estos arbitrajes, ya que el Estado recurriendo a excusas formales todava no ha cumplido voluntariamente con los laudos finales y firmes.
ta de Derecho Pblico, 2013-1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 345. (32) Como explica TAWIL, [a]sumido que cuatro son en general las fuentes del derecho susceptibles de presentarse en este tipo de conflictos -el derecho internacional, los convenios multilaterales y bilaterales de inversin, la legislacin local y los contratos- su superposicin ha llevado a conflictos de creciente complejidad en los arbitrajes entre inversores y Estados, tal como lo demuestran los casos Vivendi, Wena y Maffezzini (op. cit., LA LEY, 2003-A, 914). (33) El rgimen de ejecucin de laudos incluido en los arts. 53, 54 y 55 de la Convencin del CIADI son lex specialis respecto de la Convencin de Nueva York
[sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958]. En este sentido [el Convenio del CIADI] se aplica sin consideracin a la CNY (JANA LINETZKY, Andrs y KLEIN KRANENBERG, Johanna, La Convencin de Nueva York y el CIADI. Reconocimiento y Ejecucin de laudos arbitrales bajo la Convencin de Washington, en Tawil y Zuleta (dir.), El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convencin de Nueva York con motivo de su 50 aniversario, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2008, p. 675). (34) Contra lo que pudiera pensarse, la historia de la Convencin de Washington demuestra que el art. 54(1 no fue incluido para favorecer a los inversionistas (...) El
punto de partida de los redactores fue siempre que los Estados cumpliran voluntariamente con los laudos emitidos contra ellos, dado que el rehusar hacerlo implicara una violacin de sus obligaciones internacionales asumidas bajo la Convencin (JANA LINETZKY, Andrs y KLEIN KRANENBERG, Johanna, op. cit., p. 678). (35) Interpretando la estrategia de las autoridades nacionales, un artculo de 2004 concluye que [e]l mensaje final hacia los demandantes del Estado es que pueden conseguir fallos a su favor, pero les resultar muy difcil cobrarlos (ZONIS, Fabiana, op. cit, La Ley, Sup. Act., 24-06-2004). (36) Traduccin del Ingls. El original puede verse en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0298.pdf
el mbito local. En este sentido, ha sido especialmente relevante por la importancia de los cargos pblicos que ocup, y por su prestigio doctrinal la posicin asumida por el Dr. Horacio Rosatti, Procurador del Tesoro de la Nacin entre 2003 y 2004 y luego Ministro de Justicia hasta 2005. Su tesis esencial expuesta en un artculo de 2003 (37) es que ni los TBI, ni las decisiones que resuelvan controversias aplicando los TBI, pueden quedar exentos del control de constitucionalidad por parte de un tribunal local, aun cuando se entienda que ese control ha sido renunciado en los TBI, ya que stos slo tienen jerarqua infraconstitucional. De otro modo, dice Rosatti, se estara reformando la Constitucin por medio de una simple ley del Congreso (la que aprueba el respectivo tratado). De lo expuesto el autor concluye que el sistema formado por el Convenio CIADI y los TBI violara la Constitucin Nacional, al impedir la intervencin (previa o posterior) de la justicia local en las controversias regidas por esos tratados. (38) Este razonamiento, indudablemente agudo, es irrelevante en el plano internacional, donde no pueden alegarse limitaciones emergentes del derecho interno para excusar el cumplimiento de una obligacin internacional, como la de cumplir con un laudo del CIADI. Aun cuando los TBI fuesen declarados inconstitucionales por la Corte Suprema, para tomar un ejemplo extremo, esa declaracin no sera
{ NOTAS }
(37) ROSATTI, Horacio D., Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino, LA LEY, 2003-F, 1283. (38) Ver, en un sentido similar, FAYT, Carlos S., La Constitucin Nacional y los Tribunales Internacionales de Arbitraje, Buenos Aires, La Ley, 2007-112). Al contrario, Bianchi explica las razones por las cuales no est convencido de que los TBI son inconstitucionales por establecer una jurisdiccin arbitral internacional sin permitir control alguno (posterior o anterior) por parte
oponible al inversor en la esfera internacional. En otras palabras, aun cuando se admitan sin reservas los argumentos del Dr. Rosatti, los mismos demostraran en todo caso la falta de acierto de la decisin estatal que dispuso el voluntario sometimiento al rgimen del CIADI (39), pero no afectaran un pice su validez y obligatoriedad internacional, ni alteraran la obligacin de cumplir con el laudo prevista en el art. 53 de la Convencin. Un elemento adicional de preocupacin para el inversor es el que resulta del reciente fallo Cartellone de la Corte Suprema. (40) All el Mximo Tribunal, abandonando una pacfica doctrina de muchos aos, decidi admitir un recurso ordinario deducido contra la sentencia de Cmara en una accin de nulidad promovida, a su vez, contra un laudo arbitral (nacional) y en ese contexto resolvi desconocer la validez de la renuncia anticipada a los recursos contra un laudo arbitral cuando ste vulnere cuestiones de orden pblico, para revocar ya no anular la decisin de un Tribunal Arbitral. (41) Adems, la Corte entendi que la apreciacin de los hechos y la aplicacin regular del derecho son funciones de los rbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten ser inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisin podr impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable, expresin cuya amplitud proyecta graves dudas sobre el carcter definitivo de los laudos.
El fallo tuvo repercusiones significativas, que combinaron crticas con comentarios aprobatorios. Si bien su alcance parece circunscribirse a los arbitrajes comerciales locales, varios autores han querido encontrar en l fundamentos para cuestionar la validez constitucional de los laudos del CIADI. (42) En el escenario descripto, por ahora, la situacin es de una tensa calma. Los arbitrajes que no han sido desistidos o suspendidos continan su trmite, y de a poco se van sumando laudos condenatorios. En el mbito de los contratos, los acuerdos de renegociacin aun aquellos calificados como definitivos no muestran signos de avanzar hacia su cumplimiento integral, de un modo que permita dejar definitivamente atrs, al menos, el conflicto en el escenario local. El Estado ha sugerido que los inversores que ya cuentan con laudos finales y firmes deberan realizar una presentacin formal ante la Administracin Pblica requiriendo el cumplimiento de la decisin, algo perfectamente razonable en otras circunstancias, pero que a la luz de todo lo expuesto permite suponer que el pedido ser rechazado con fundamento en las apuntadas objeciones constitucionales, obligando a la promocin de acciones judiciales. Por ahora ningn inversor lo ha hecho, aunque s han procurado avanzar con la ejecucin de los laudos en terceros pases, y algunos de los Estados a los que pertenecen estos inversores han adoptado incipientes medidas diplomticas, en represalia a lo que consideran el incumplimiento de una obligacin
internacional del Estado (aunque la sensacin es que no se ha ido demasiado lejos). Como en 2002, entonces, la cuestin todava aguarda por una solucin razonable y justa, que compatibilice los intereses de todos los actores involucrados. l
Cita on line: AR/DOC/3187/2013
MAS INFORMACION
Jaroslavsky, Pablo - Vetulli, Ezequiel H., La inconsistencia en los arbitrajes CIADI. LA LEY, 2012-D, 1103. Guglielmino, Osvaldo C., Los contratos administrativos y el arbitraje. Sup. Adm., 2010 (agosto), p. 115. Citara, Rubn Miguel, El marco normativo de los tratados bilaterales de inversin (T.B.I.) frente a la existencia de la jurisdiccin contractual pactada. LA LEY, 2004-A, 1401 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, Tomo II, p. 663. Rosatti, Horacio D., Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino. LA LEY, 2003-F, 1283 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales, Tomo I, p. 771. Tawil, Guido Santiago, Los tratados de proteccin y promocin recproca de inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional. LA LEY, 2000-D, 1106 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales, Tomo III, p. 893.
de un tribunal argentino (BIANCHI, Alberto B., El Estado nacional ante el arbitraje, LA LEY, 2005-B, 1405). (39) La cuestin remite a un anlisis basado en consideraciones polticas e histricas que excede el objeto de este trabajo. A favor de la estrategia adoptada por la Argentina puede decirse que los inversores, efectivamente, acudieron al llamado y renovaron el sector de los servicios pblicos. Del otro lado, como parmetro de comparacin reiterado, pero siempre relevante, est nuestro vecino Brasil: nunca adhiri a la Convencin del CIADI, ni permiti que entrara en vigencia algn TBI, sin que ello haya -aparentemente-
afectado su capacidad para recibir inversiones. (40) Fallos: 327:1881, Sentencia del 01/06/2004 in re Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/Hidroelctrica Norpatagnica S.A.. (41) Conf. RIVERA, Julio Csar, Arbitraje comercial: internacional y domstico, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p. 670. (42) Cfr. los diferentes matices en las posiciones de ARAZI, Roland (Arbitraje nacional e internacional, La Ley, 2005-D, 1433); CORTI, Arstides H. y CONSTANTE, Liliana B. (La soberana y los tribunales arbitrales del CIA-
DI, LA LEY, 2005-C, 1032); GONZALEZ ELIAS, Hugo R. (Los aspectos medulares del arbitraje administrativo internacional en Argentina. El reciente laudo en CMS, LA LEY, 2005-D, 1200); GONZALEZ CAMPAA, Germn, Desnaturalizacin del arbitraje administrativo, LA LEY, 2004-E, 493. Ms all de las opiniones, adems, es indudable que esta sentencia de la Corte Suprema inspir la posterior sentencia del Juz. Cont. Adm. Fed. 3 -tambin profusamente comentada- que suspendi cautelarmente el trmite de un arbitraje internacional (sentencia del 27/09/2004, Entidad Binacional Yacyret c. Eriday y otros).
2. - La Ley Federal de Defensa del Matrimonio DOMA, en cuanto define las uniones maritales excluyendo a las parejas del mismo sexo, rechaza el precepto establecido de que los incidentes, beneficios y obligaciones del matrimonio son uniformes para todas las parejas casadas, aun cuando puedan variar de un Estado al otro, sujetndose a las garantas constitucionales. 3. - La Ley Federal de Defensa del Matrimonio DOMA, en cuanto define el matrimonio limitndolo a la unin de hombre y mujer, tiene el expreso objetivo y el prctico efecto de imponer una desventaja, un status separado y, por ende, un estigma sobre todos los que decidieron conformar matrimonios del mismo sexo que fueron legalizados por la incuestionable autoridad de los Estados en el ejercicio de su poder soberano. 4. - La Ley Federal de Defensa del Matrimonio DOMA, en cuanto define las uniones maritales excluyendo a las parejas del
5. - La Ley Federal de Defensa del Matrimonio DOMA, en cuanto define el matrimonio limitndolo a la unin de hombre y mujer, causa un dao financiero a los hijos de parejas homosexuales, pues aumenta el costo de la atencin mdica de la familia mediante la imposicin de impuestos a los beneficios de salud provistos por los empleadores a los trabajadores casados con personas del mismo sexo, a la vez que deniega o reduce beneficios reconocidos ante la muerte de un esposo y padre, que son parte integral de la seguridad familiar. 6. - Las leyes que definen y regulan el matrimonio deben respetar los derechos constitucionales de las personas. 7. - La Ley Federal de Defensa del Matrimonio DOMA, en cuanto define el matrimonio limitndolo a la unin de hombre y mujer, no invade las prerrogativas de los Estados, pues no les prohbe reconocer dichas uniones o extenderles a ellas algn derecho, privilegio, beneficio u obligacin proveniente de las leyes estatales, sino que slo define la clase de individuos a los que las leyes fe-
8. - La Corte Suprema de Estados Unidos carece de competencia para resolver respecto a la constitucionalidad de la Ley Federal de Defensa del Matrimonio DOMA, por cuanto no se postul ante ella la peticin de que decida si el Estado, en el ejercicio de su autoridad esencial e histrica de definir las uniones maritales, debe continuar utilizando la definicin tradicional de matrimonio. (Del voto en disidencia del Juez Roberts). 9. - Si bien un cambio respecto a las caractersticas del matrimonio puede ser elegido por la Sociedad, es improcedente que un Tribunal de Justicia imponga esa mutacin adjudicando a aquellos que se opongan el carcter de enemigos de la raza humana la mayora declar inconstitucional la seccin 3 de la Ley de Defensa del Matrimonio, que define el matrimonio excluyendo a las parejas del mismo sexo. (Del voto en disidencia del Juez Scalia).
117.250 SC Estados Unidos, 2013/06/26. - United States c. Windsor.
1. - La Ley Federal de Defensa del Matrimonio DOMA, en cuanto define el matrimonio limitndolo a la unin de hombre y mujer,
demanda impugnando la Propuesta y determin como demandados al Gobernador y otros oficiales pblicos responsables de hacer cumplir las leyes de matrimonio. La Corte de Distrito declar la Propuesta inconstitucional. Los demandados no apelaron, pero s lo hicieron los proponentes oficiales de la iniciativa. La Suprema Corte de los Estados Unidos decidi que no tenan legitimacin para actuar.
1. - Quienes propusieron la iniciativa popular conocida como Propuesta 8, por la que se decidi enmendar la Constitucin del Estado de California para que definiera al matrimonio como unin entre hombre y mujer, no tienen legitimacin para apelar la decisin que la declar inconstitucional y orden al Gobernador y a otros oficiales pblicos cumplir la ley, pues no tienen ningn agravio que reparar, en tanto no les fue ordenado ni prohibido hacer nada, y quienes fueron condenados decidieron no recurrir la sentencia.
2. - Los proponentes de la iniciativa popular conocida como Propuesta 8, por la que se decidi enmendar la Constitucin del Estado de California para que definiera al matrimonio como unin entre hombre y mujer, no pueden invocar su carcter de agentes del pueblo para apelar la decisin que la declar inconstitucional, pues tal alegacin es inconsistente con su representacin en la Corte Distrital, donde invocaron actuar en su propio inters; mxime cuando no son sujetos de control de ningn principal, ni deben ninguna obligacin fiduciaria a nadie. 3. - Una parte privada no tiene legitimacin para perseguir la reparacin de un agravio generalizado, pues el requerimiento del art. 3 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, de que cada parte que invoque la jurisdiccin de una Corte Federal persiga la reparacin de un agravio personal y particularizado, responde a vitales intereses referentes al rol de la ju-
4. - La decisin de nulificar la decisin de la Suprema Corte de California, que autoriza al proponente de una consulta popular a defender la ley cuando los representantes legales del Estado se niegan a hacerlo, frustra las premisas bsicas del proceso de iniciativas populares, mediante las cuales el pueblo ha ejercitado su propio derecho soberano a gobernarse a s mismo por ms de un siglo. (Del voto en disidencia del Juez Kennedy, al que adhieren los Jueces Thomas, Alito y Sotomayor).
117.251 SC Estados Unidos, 2013/06/26. - Hollingsworth et al c. Perry et al.
nota a fallo
Divisin de poderes Legitimacin procesal, y matrimonio entre personas federalismo y matrimonio de igual sexo
SUMARIO: I. Introduccin.- II. El rgimen del matrimonio en los EE.UU.- III. La ley DOMA.-
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Los hechos y las sentencias.- III. Legitimacin en casos judiciales.-
IV. Federalismo y potestad de definir qu se entiende por matrimonio.- V. La nocin de matrimonio subyacente en las sentencias.- VI. Conclusiones.
En uno de los ms controvertidos fallos de los ltimos tiempos, el 26 de junio de 2013 la Corte Suprema de los Estados Unidos declar la inconstitucionalidad de la seccin 3 de la Ley de Defensa del Matrimonio (en adelante, DOMA, Defense of Marriage Act ) en la causa United States, Petitioner v. Edith Schlain Windsor (Docket 12-307). El mismo da, la Corte consider que los impulsores de la denominada Proposicin 8 no posean legitimacin para defender la enmienda constitucional que haba sido ratificada por una amplia mayora en un referndum y que haba significado la modificacin de la Constitucin del estado de California para definir al matrimonio como la unin de varn y mujer (caso Hollingsworth et Al. v. Perry et Al., Docket 12-144). Con las salvedades del caso, vinculadas con la distancia y las particularidades del sistema jurdico estadounidense, procurar esbozar unas primeras reflexiones en una materia que seguramente continuar requiriendo investigacin y debate acadmico para contribuir a una ciencia jurdica que edifique el bien comn. En este trabajo de aproximacin a los casos Windsor y Perry, luego de presentar un resumen de ambas sentencias, abordar tres cuestiones comunes para estructurar este comentario: el tema de la legitimacin, el federalismo y la nocin de matrimonio.
tario, Canad en 2007. A la muerte de Spyer en 2009, Windsor recibi todos los bienes en herencia y busc beneficiarse de una exencin impositiva federal aplicable al cnyuge suprstite. La Seccin 3 de la DOMA impidi que acceda a ese beneficio y Windsor pag u$s 363.053 en impuestos. Cuando reclam el reembolso, la oficina impositiva (IRS - Internal Revenue Service ) lo deneg y Windsor inici una accin alegando que la DOMA violaba el principio de igual proteccin incorporado en la 5ta. Enmienda. Sin embargo, mientras el juicio estaba en trmite, el Departamento de Justicia del Poder Ejecutivo Federal tom la decisin de no defender la constitucionalidad de la seccin 3 de la DOMA. Luego de que el Ejecutivo diera aviso al Congreso, un grupo bipartidario ( Bipartisan Legal Advisory Group - BLAG) de la Cmara de Representantes se present para intervenir judicialmente en favor de la ley cuestionada. La Corte de Distrito permiti tal intervencin y en su sentencia consider inconstitucional a la seccin 3 de la DOMA. La Corte del Segundo Circuito confirm la sentencia y ahora la Corte Suprema tambin confirm por una mayora estrecha de 5 votos contra 4. El voto de la mayora fue redactado por el juez Kennedy y se unieron los jueces Ginsburg, Breyer, Sotomayor y Kagan. Las disidencias fueron del juez Roberts, de Scalia, a quien se le uni Thomas y en parte Roberts, y Alito, a quien se le uni en parte Thomas. En la sentencia de la Corte Suprema, se declar la inconstitucionalidad de la seccin 3 de la Defense of Marriage Act (DOMA) una ley del Congreso que, a los fines de todo el ordenamiento jurdico federal, consideraba matrimonio a la unin de varn y mujer. El voto mayoritario considera que corresponcontina en la pgina 9
la ley DOMA, despus explicar los hechos de los casos, para finalmente analizar los fundamentos de los fallos y finalmente establecer la trascendencia de las resoluciones.
que establece que los otros Estados no estn obligados a darle el trato de matrimonio al celebrado entre personas de distinto sexo y por supuesto el Estado federal no se lo da. En la tercera seccin la ley DOMA establece que para determinar el significado de cualquier ley del Congreso, o de sentencia, regulacin o interpretacin de las diferentes oficinas administrativas y agencias de los Estados Unidos, la palabra matrimonio significa slo una unin legal entre un hombre y una mujer como marido y mujer, y la palabra cnyuge se refiere solamente a alguien del sexo opuesto, como esposo o esposa. La definicin establecida en el artculo tercero de la ley DOMA es trascendente, porque determina el sentido en que debe interpretarse el trmino matrimonio para los propsitos de todas las leyes, reglamentos y directivas federales, las que se calculan en un nmero de 1000 disposiciones que otorgan efectos a los cnyuges. La importancia de la Ley DOMA radica en que se trata de una ley dictada por el Congreso Nacional. Al respecto, ya hemos dicho que, en Estados Unidos, el matrimonio no es una cuestin federal, sino que cada Estado lo regula en forma independiente, de all que existan Estados que reconocen el matrimonio entre homosexuales y lesbianas. Pero segn la ley de Defensa del Matrimonio, ningn Estado est obligado a reconocer como matrimonio a las uniones del mismo sexo, aun cuando otro Estado as lo hubiera hecho y siempre que se otorguen efectos a estos matrimonios, estos efectos sern reconocidos slo por el Estado que hubiere aceptado el casamiento y no por el Estado Federal. Esta ley es muy significativa, porque por lo general el Estado Federal norteamericano no se ocupa de regular las relaciones de familia. Desde 1804, el Congreso slo dict pocas leyes federales relativas a las relaciones familiares, como: The Parental Kidnapping Prevention Act (PKPA), en 1980, y el Full Faith and Credit for Child Support Orders Act (FFCCSOA), en 1994. Que un parlamento que normalmente no legisla sobre esta cuestin, y que en casi un siglo haya dictado slo tres leyes, regule especficamente el tema nos da la pauta de su importancia. (8) La doctrina norteamericana ha cuestionado la constitucionalidad de la ley DOMA, al mismo tiempo los autores instan a la Corte norteamericana a que reaccione con prudencia en un tema tan trascendente, mxime cuando la ley fue dictada en el Congreso por mayora de votos. As Sunstein alega que es inevitable y propio que las soluciones ltimas relativas a las grandes cuestiones de poltica de la moralidad, sean soluciones que provengan de los rganos democrticos y no judiciales. (9)
No obstante hay que tener en cuenta que la situacin social y cultural actual es muy diferente a cuando se dict la ley DOMA, basta decir al respecto que hasta ese momento ningn pas haba legislado sobre el matrimonio homosexual y slo algunos pases nrdicos admitan las uniones entre personas de igual sexo, entre ellos cabe citar las leyes de: Dinamarca 1989, Noruega 1997, Ley de Suecia 19871994 y ley de Hungra 1996. Por otra parte muy poco tiempo antes del dictado de la ley DOMA, en el ao 1986 la Corte de los Estados Unidos haba dictado el precedente Hardwick vs. Bowers en el cual se afirmaba que eran constitucionales las leyes que consideraban a la Sodoma un delito penal y que en ese precedente el juez White sostuvo que el derecho a la intimidad que garantizaba las relaciones familiares, de procreacin o matrimonial no era extensivo a los homosexuales fundndose en la tradicin de considerar el delito sodoma como infame falta contra la naturaleza. (10) La situacin de la segunda dcada del siglo XXI, es absolutamente distinta, por un lado la doctrina fijada por el precedente Hardwick vs. Bowers haba sido dejada de lado por el caso Lawrence vs Texas (11) por otra parte dentro y fuera de los Estados Unidos se expande la corriente de pensamiento que acepta sin restricciones a las uniones de personas de igual orientacin sexual, tanto por va legislativa como por va jurisprudencial En este marco jurdico se dictaron los fallos Hollingsworth vs. Perry (12) y United States vs. Windsor, executor of the estate of Spyer, Et Al, que pasaremos a analizar.
federal. Tal reduccin le fue denegada por aplicacin de la Ley Doma que slo reconoce como matrimonios para efectos federales a los celebrados por parejas de diferente sexo. Edith Windsor pag $363,053 dlares en concepto de impuesto y demand al gobierno nacional para que le reembolsara lo abonado porque atentaba contra la igualdad de las parejas de igual y de diferente gnero en sus obligaciones impositivas. La actora gan el juicio tanto en primera como en segunda instancia y el Estado Federal fue condenado a restituir, lo pagado en concepto de impuesto a la transmisin gratuita de bienes, a quien se le desconoci el carcter de viuda por haber formado parte de un matrimonio del mismo sexo. Mientras se discuta judicialmente la devolucin del impuesto el Presidente de los Estados Unidos dio la orden al Procurador General de no defender la constitucionalidad del artculo 3ro de la ley DOMA, y de comunicar la decisin al Congreso, es decir que el Poder Ejecutivo acept la inconstitucionalidad planteada por Edith Windsor pero no cumpli la sentencia. En el Congreso el Grupo Legal Bipartidista (BLAG) de la cmara de representantes vot por intervenir en el litigio defendiendo la constitucionalidad del artculo 3 de la ley DOMA. Por su parte el Departamento de Justicia no se opuso a una intervencin limitada de BLAG en el juicio. El Tribunal de Distrito dio intervencin a BLAG como parte interesada, aunque sin otorgarle una legitimacin pasiva completa. Y fall en contra de los Estados Unidos en la demanda de reembolso de impuestos, sosteniendo que el artculo 3 de DOMA era inconstitucional y ordenando a la tesorera de la nacin el reembolso de los impuestos reclamados con intereses. El fallo fue apelado por la demandada, la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito confirm la sentencia del Tribunal de Distrito y ante el incumplimiento de la devolucin de lo pagado en concepto de impuestos la cuestin llego por certiorari(13) a la Corte. IV. 2. Cuestiones a decidir por la Corte de los Estados Unidos en el caso Windsor La Corte de los Estados Unidos debi decidir sobre dos cuestiones en el caso Windsor La primera era la relativa a la divisin de poderes. En este aspecto el ms alto tribunal deba definir si le corresponde a la Corte de
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(2) Los pases ordenados segn la fecha en que aceptaron el matrimonio entre personas de igual sexo son: Holanda (2000) Canad (2005) Suecia (2009) Argentina (2010) Blgica (2002) Sudfrica (2005) Portugal (2010) Espaa (2005) Noruega (2008) Islandia (2010) Inglaterra ( 2013)
MEDINA, Graciela, Informe sobre las leyes de Uruguay, Nueva Zelanda y Francia de Matrimonio entre personas del mismo Sexo, DFyP 2013 (junio), 24. (3) En este marco jurdico se dictaron los fallos Hollingsworth vs. Perry et al certiorari to the United States Court of Appeals for the ninth circuit no. 12-144. Argued march 26, 2013-decided june 26, 2013. (4) Loving vs. Virginia, 388 U.S. 581 (1967 (5) Loving vs. Virginia, 388 U.S. 581 (1967). (6) Este artculo no ha sido cuestionado en el fallo en comentario que solo declara la inconstitucionalidad del artculo 3 en el caso.
(7) Una acerva crtica a esta ley puede consultarse en STRASSER, Mark, Same Sex Marriage and the Constitution, Cap. VI, The defense of marriage act, p. 127 y ss. (8) CHARLES, Butler, The Defense of Marriage Act: Congresss use of narrative in the debate over same sex marriage, Harvard Law Review, 19983841. (9) SUNSTEIN, Cas R., Same sex marriage, Harvard Law Review, vol. 110, november 1996, number 1, p.99. (10) MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el Derecho a contraer matrimonio, Rubinzal Culzoni, p. 175. (11) En el l Caso Lawrence contra Texas (539 U.S. 558 (2003)) la Corte Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional la ley de sodoma de Texas el 26 de marzo de 2003, tras una votacin de 6-3. El Tribunal haba tratado el mismo tema anteriormente en el caso Bowers c. Hardwick, en 1986, donde se haba ratificado la ley de Georgia, considerando que no exista pro-
teccin constitucional para la intimidad sexual. El caso Lawrence dej sin efecto el caso Bowers, estableciendo que se haba interpretado demasiado estrechamente el inters de la libertad. La mayora consider que las prcticas sexuales consentidas formaban parte de la libertad protegida por el debido proceso fundamental establecido en la Decimocuarta Enmienda. Lawrence tuvo como efecto la anulacin de todas las leyes similares existentes en todo los Estados Unidos donde muchos estados penalizaban las prcticas homosexuales consentidas realizadas en privado. (12) En este marco jurdico se dictaron los fallos Hollingsworth vs. Perry et al certiorari to the United States Court of Appeals for the ninth circuit no. 12-144. Argued march 26, 2013-decided june 26, 2013. (13) El certiorari es un recurso extraordinario mediante el cual la Corte puede revisar a su discrecin una decisin de un tribunal inferior. El recurso tiene su origen en el common law britnico. Desde sus inicios, la Corte del Rey (Kings Bench) limit el recurso a asuntos de gravedad y gran importancia.
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los Estados Unidos expedirse sobre la constitucionalidad de una ley cuando no existe oposicin entre las partes. Sobre este tema solicit la opinin como amicus curiae de la profesora Vicki Jackson. Concretamente en el caso exista acuerdo entre actor y demandado con respecto a la inconstitucionalidad de la ley DOMA, pero el estado no cumpla la sentencia que lo obligaba a devolver el TAX Ello as la Corte debi decidir si se poda expedir sobre la constitucionalidad de la ley DOMA sin controversia entre demandante y demandado. Esta primera cuestin era de gran trascendencia, porque como bien lo seala el juez Scalia en su disidencia la Corte Suprema de los Estados Unidos no es un Tribunal constitucional al estilo de los existentes en los sistemas europeos, sino que su rol se limita a dirimir conflictos por aplicacin de la ley, declarndola inconstitucional en el caso concreto, cuando gravsimas circunstancias as lo determinen. La amicus curiae sostuvo que la Corte de Apelaciones debi haber rechazado la apelacin y que no corresponda el certiorari por el acuerdo entre las partes sobre la inconstitucionalidad. En tal sentido consider que debi haberse enviado a ejecutar la sentencia contra el Estado en lugar de abrir el recurso frente a la Corte. La segunda cuestin consista en determinar si la ley DOMA, en cuanto define el matrimonio como unin de un hombre y una mujer para todos los efectos que surjan de reglamentaciones y leyes federales atentaba contra la Constitucin por violar el principio de igualdad. IV. 3. Fundamentos de la decisin de la mayora en el caso Windsor. IV. 3. 1. La divisin de poderes y la declaracin de inconstitucionalidad sin que exista controversia entre las partes La mayora de los miembros de la Corte consideraron que corresponda juzgar el caso aunque el Poder Ejecutivo hubiera aceptado la inconstitucionalidad de la ley, porque la controversia continuaba con la defensa de la norma realizada por el BLAG. En este sentido manifestaron que para hacer lugar a un certiorari deba existir un dao, actual, inminente y no meramente hipottico para el actor y que en el caso este dao exista, ya que el Poder Ejecutivo haba ordenado no defender la ley, pero al mismo tiempo no reembolsaba el valor del TAX reclamado por la lesbiana. Por otra parte la mayora de los miembros de la Corte pusieron de relevancia la importancia que la definicin del conflicto tena para cientos de miles de personas, y afirmaron que esta circunstancia sumada a la existencia del dao actual y eminente, justificaba su intervencin. En tal sentido, estimaron que derechos y privilegios de cientos de miles de personas dependan de la solucin del caso y que todas estas personas podan ahorrar dinero en litigios judiciales de acuerdo con lo que se decidiera en la causa Windsor.
{ NOTAS }
(14) Hasta el momento del dictado del fallo eran slo 11 Estados, ms el Estado de Columbia los que permitan el matrimonio entre personas de igual sexo en los EE.UU.: Massachusetts (2004), Connecticut (2008), the District of Columbia (2009), Iowa (2009), Vermont (2009), New Hampshire (2010), New York
V. El caso Hollingsworth
V. 1. Los hechos del caso Hollingsworth En California, en el ao 2008 el Tribunal Supremo juzg que la ley que impeda casarse a las personas de igual sexo era contraria a la Constitucin. (16) Como respuesta a la decisin de la Corte californiana el gobierno, a pedido de un grupo de particulares, convoc a un plebiscito para determinar si el matrimonio deba ser definido como la unin de un hombre y una mujer. El pueblo de California vot por la afirmativa, para que se reformara la constitucin y se definiera que el casamiento era una unin heterosexual. Este plebiscito se conoce como Proposicin 8 y fue la que enmend la Constitucin de California para definir la unin matrimonial como unin entre un hombre y una mujer. Esta enmienda fue cuestionada por parejas del mismo-sexo que deseaban casarse, quienes estimaron que la Proposicin 8 vulne-
(2011), Maine (2012), Washington (2012), y Maryland (2013). The Rhode Island Senate passed a marriage equality bill in 2013,. Mientras que otros estados han regulado las uniones civiles o las leyes de parejas registradas - California (1999), New Jersey (2006), Oregon (2008), Colorado (2009), Nevada (2009), Wisconsin
(2009), Illinois (2011), Rhode Island (2011), y Delaware (2012). Por otro lado, 38 Estados prohben el matrimonio homosexual por estatuto o enmienda constitucional. . (15) Ver en la administracin de Seguridad Social, ventajas sociales 5 (2012) (las ventajas disponi-
bles para un esposo que sobrevive que cuida para el nio de la pareja /www.ssa.gov/pubs/EN-05-10084. pdf. (16) In re Mar t. Perry vs. Schwarzenegger, 704 F. Supp. 2d 921, 1004 (ND Cal. 2010). Marriage Cases, 43 Cal. 4th 757, 183 P. 3d 384.
V. 3. Las diferencias y semejanzas en los precedentes Hollingsworth y Windsor Los dos casos fallados por la Corte de USA el mismo da tienen dos semejanzas: La primera es que deciden cuestiones sobre leyes que afectan a matrimonios entre personas de igual sexo y la segunda es que cuando fueron tachadas de inconstitucionalidad no fueron defendidas por el poder ejecutivo Los precedente se diferencian en que en el caso Windsor la mayora de la Corte Suprema entendi que exista un dao que poda ser reparado por la sentencia ya que la actora reclamaba la devolucin de un impuesto que no le haba sido restituido por el Estado Federal, por eso dio por cumplido el artculo III de la Constitucin Americana y decidi sobre el tema de fondo. Mientras que en el precedente Hollingsworth la mayora entendi que no exista dao, porque las parejas de igual sexo ya se haban casa-
do o no requeran la declaracin de inconstitucionalidad para hacerlo por ello rechaz el certiorari y no juzg sobre el fondo de la cuestin.
a otorgar iguales efectos a los matrimonios heterosexuales que a los casamientos entre personas de igual sexo El precedente es importante para las parejas casadas argentinas de igual gnero que vayan a los Estados Unidos, porque el gobierno federal debe aceptar su matrimonio a efectos inmigratorios como a cualquier otro efecto nacional, en igual manera que acepta a los matrimonios heterosexuales, no pudiendo argir a nivel federal que los matrimonios homosexuales argentinos son contrarios al orden pblico interno norteamericano. Por otra parte el fallo tiene un enorme valor en cuanto seala que los matrimonios celebrados por personas que tienen igual gnero constituyen una familia que debe ser respetada y que el no otorgar iguales efectos a los casamientos gay legalmente constituidos produce una humillacin para cientos de miles de nios que son cria-
VI. Conclusin
El fallo de la Corte de los EE.UU. en el caso Windsor no obliga a los estados federados a aceptar el matrimonio entre personas de igual sexo, ni considera inconstitucional las leyes y constituciones estaduales que los impiden, por el contrario enfatiza la libertad estadual para su regulacin El precedente acepta que las leyes que impiden el matrimonio entre personas de igual gnero son vlidas en el ordenamiento de los Estados Unidos de Norte Amrica La importancia fundamental del leading case United States vs. Windsor radica en que obliga al Estado Federal norteamericano
dos por parejas de igual sexo, ya que la circunstancia que el estado federal no le de igual tratamiento a los diferentes matrimonios teniendo en cuenta el sexo de los contrayentes les dificulta a los hijos de los matrimonios gay entender y hacer comprender que sus familias son iguales en dignidad y derechos a otras familias que integran la comunidad, adems de producir discriminaciones arbitrarias en el mbito de la seguridad social, las leyes impositivas, el rgimen de acceso a los cementerios, el sistema penal y las consecuencias de la quiebra. En otro orden de ideas el caso tiene trascendencia, porque delimita claramente la esfera de competencia de los diferentes poderes de una Repblica estableciendo indubitablemente que el Poder Judicial es el intrprete mxime de la Constitucin. l
Cita on line: AR/DOC/3282/2013
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de a cada Estado definir qu es matrimonio y si un estado (como ocurri en este caso) reconoce un matrimonio de dos mujeres, el gobierno federal no puede desconocerle ese estatuto de casados, cuando s lo reconoce a un matrimonio de varn y mujer del mismo estado. Sin embargo, del voto de la mayora no se desprende que haya un derecho al matrimonio homosexual, ni que haya obligacin de reconocerlo por parte de los estados, ni que se haya declarado inconstitucional toda la ley DOMA. En su argumentacin, la mayora sostuvo que la DOMA fue sancionada con una finalidad de perjudicar o daar a las personas que buscaban este matrimonio del mismo sexo. En una de las disidencias, el juez Scalia consider que no poda resolverse el planteo, ya que en la causa no exista controversia en los trminos del art. III de la Constitucin, un requisito ineludible para que la Corte Suprema ejercite su potestad jurisdiccional. En efecto, para Scalia, no exista una controversia dado que hubo acuerdo entre Windsor y el gobierno, pues ste decidi no defender la constitucionalidad de la ley. Para Scalia el BLAG no representaba una parte en sentido propio. Por su parte, el juez Alito en su disidencia consider que la Constitucin no dice nada sobre la legalizacin o el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo y que este pretendido matrimonio no rene los requisitos del debido proceso sustantivo, porque no est profundamente enraizado en las tradiciones del pas y considera que el tema se debe resolver en cada estado. El juez Roberts en su voto disidente coincide en que la Corte no tena jurisdiccin para intervenir en el caso, reconoce la constitucionalidad de la seccin 3 de la DOMA y se preocupa en dejar aclarado que el voto de la mayora no haba dicho que sea inconstitucional que un estado rechace al matrimonio de personas del mismo sexo. b) El caso Perry: En California se aprob una enmienda constitucional conocida como la Proposicin 8 promovida por iniciativa popular y que defina al matrimonio como la unin de varn y mujer. Esta enmienda fue cuestionada en sede federal, alegando que se violaba el debido proceso
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) JOHNSON, Harold, High court subverts initiati-
y la igualdad previstas en la Enmienda 14 de la Constitucin Federal. El juez federal de distrito consider a la Proposicin 8 como inconstitucional. El gobernador y los oficiales del gobierno del Estado de California no apelaron la sentencia del Juez de Distrito y declinaron defender la constitucionalidad de la Proposicin 8. La Corte de Distrito permiti que los promotores de la Proposicin 8 actuaran judicialmente en defensa de tal norma e incluso permiti que apelaran la sentencia. As, una vez apelada, la Corte del Noveno Circuito solicit una opinin a la Corte Suprema de California sobre la legitimacin de los promotores de la Proposicin 8 para actuar judicialmente en defensa de la norma, obteniendo una respuesta positiva. Con base en esa opinin de la Corte Suprema del Estado de California, la Corte del Noveno Circuito confirm la sentencia del juez de distrito y luego de una nueva apelacin el caso lleg a la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ahora la Corte Suprema consider por una mayora de 5 a 4 que esos promotores no tenan legitimacin para actuar y que por tanto no existe causa judicial para que se ejercite la jurisdiccin. En el voto de la mayora de Perry, se niega a los promotores de la Proposicin 8 legitimacin para actuar, entendiendo que la legitimacin en el nivel federal no necesariamente coincide con la legitimacin en el nivel estadual. Para la mayora, los promotores de la Prop. 8 tuvieron un rol que se acab cuando se sancion la misma Proposicin y ellos no tienen participacin directa (direct stake) en el caso, no sufren un perjuicio personal, ni tienen mandato para actuar como representantes del pueblo. El hecho de tener una queja de carcter general (generalized grievance) no alcanza para tener legitimacin en los trminos del art. III de la Constitucin. La decisin de Perry ha dejado una cierta duda interpretativa sobre la vigencia de la Proposicin 8. En efecto, dice la Corte: Nunca antes hemos sostenido la legitimacin de una parte privada para defender la constitucionalidad de una norma cuando los oficiales del estado han elegido no hacerlo. Declinamos hacer eso por primera vez en esta ocasin. Dado que los peticionantes no han satisfecho su carga de demostrar legitimacin para apelar la sentencia del Juzgado de Distrito, la Corte del Noveno Circuito no tena jurisdiccin para considerar la apelacin. La sentencia del Noveno Circuito es nula (vacated) y el caso es remitido con instrucciones de desestimacin de la apelacin por falta de jurisdiccin. As, al rechazar la causa por razones de falta de legitimacin, tambin ha dejado sin
efecto la sentencia de la Corte del Noveno Circuito. Queda en vigencia la decisin del juez de Distrito, pero que slo tendra aplicacin limitada a su estricta jurisdiccin. El punto ser motivo de diversas controversias y es claro que no se ha pronunciado la Corte sobre el fondo del asunto. c) Los realineamientos en los votos: En relacin a Windsor, en Perry se verificaron unos llamativos cambios en los alineamientos de la mayora y la minora. El juez Roberts, que haba sido disidente en Windsor, escribi el voto mayoritario en Perry, al que se le unieron Scalia (que tambin haba sido disidente en Windsor), Ginsburg, Breyer y Kagan. El juez Kennedy, que haba redactado la mayora de Windsor, escribi la disidencia de Perry a la que se unieron Thomas, Alito, y Sotomayor (que haba ido con la mayora en Windsor). El siguiente cuadro permite advertir estos realineamientos:
Juez Kennedy Sotomayor Ginsburg Breyer Kagan Roberts Scalia Thomas Alito Windsor Mayora Mayora Mayora Mayora Mayora Disidencia Disidencia Disidencia Disidencia Perry Disidencia Disidencia Mayora Mayora Mayora Mayora Mayora Disidencia Disidencia
el Gobierno Federal estaban de acuerdo en que la seccin 3 era inconstitucional y no corresponda pues a la Corte dictar una sentencia de alcance general, sino que su actuacin siempre tena que enmarcarse en disputas concretas en las que haya dos partes contrapuestas. En respuesta a las objeciones de Scalia, el voto mayoritario consider que la Corte puede aplicar apreciaciones prudenciales para determinar si existe controversia en los trminos del art. III de la Constitucin. Adems, consider que la presentacin del BLAG satisface esa preocupacin por escuchar una voz en defensa de la DOMA cuando ambas partes principales estn de acuerdo. Por su parte, en Perry el gobierno de California tampoco defendi la constitucionalidad de la Prop. 8 y cuando los promotores de la Proposicin buscaron tal defensa, la Corte Suprema les neg legitimacin para actuar en sede judicial. Aqu tambin estuvo en juego la interpretacin de la legitimacin y la necesidad de controversia, y la decisin fue en sentido contrario a la que se tom en Windsor. En torno a este punto, lo sucedido en ambos casos ha generado algunas inquietudes que se podran sistematizar en los siguientes puntos: * Hasta qu punto pueden los oficiales de gobierno (federal o estadual) dejar de defender la constitucionalidad de una ley o incluso enmienda constitucional adoptada por mayora? No tienen un deber constitucional de sostener las leyes aprobadas por el Congreso? * Cmo incide esa decisin de no defender una enmienda constitucional sobre los procesos de iniciativa popular y en qu medida los mismos quedan debilitados si luego de la aprobacin de una ley o enmienda a travs de iniciativa popular, su efectiva defensa en sede judicial queda a merced de la discrecionalidad del poder ejecutivo (1)? Vale mencionar que en Perry, la Corte afirma: Los peticionantes argumentan que la Constitucin de California y sus leyes electivas les otorgan a ellos un rol nico, especial y distintivo en el proceso de iniciativa popular... Verdad suficiente, pero slo en lo que refiere al proceso de aprobacin de la ley... Los peticionantes no tienen ningn rol -especial o de otro tipo- en la implementacin de la Proposicin 8. Por su parte, el voto en disidencia afirma: Bajo la ley de California, un proponente tiene la autoridad de comparecer ante los Tribunales y afirmar el inters del Estado en defender una iniciativa ya sancionada
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Las sentencias que comentamos contienen muchos y sustantivos temas para la consideracin jurdica. Como ya adelantamos, nos concentraremos en tres aspectos que estn profundamente implicados en la causa: la legitimacin; el federalismo y la nocin de matrimonio.
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cuando los funcionarios pblicos que tienen ese deber rehsan hacerlo. El Estado considera tal comparecencia como esencial a la integridad del proceso de iniciativa popular. * Quin representa a los ciudadanos que sostienen la importancia del matrimonio entre varn y mujer en los mbitos judiciales, ante la defeccin de los representantes polticos? Veamos que en los dos casos que comentamos los funcionarios pblicos dejaron de defender las normas que protegan al matrimonio de varn y mujer. * Cules son los alcances de los distintos poderes en la resolucin de los conflictos vinculados con aspectos tan centrales de la vida social, de tal modo que los ciudadanos puedan participar adecuadamente, que los legisladores puedan marcar los rumbos centrales de la legislacin, que los jueces no extralimiten su actuacin fuera del caso concreto y que el Ejecutivo no abuse de su capacidad operativa para dejar sin efecto lo que una mayora ciudadana o bien una legislacin pudo haber establecido?
(5) WARDLE, Lynn, loc. cit., p. 974. (6) En un interesante artculo, William Duncan con-
trapone un enfoque ms centrado en el individuo propio de los Estados Unidos, de uno que coloca el foco en el nio: DUNCAN, William, Why French Law Rejects Gay Marriage: An Analysis of Authorities, International Journal of the Jurisprudence of the Family, Vol. 2, 2011, p. 215. (7) http://www.archives.gov/espanol/constitucion. html (ltimo acceso: 8-7-2013). (8) Del voto de la mayora: It seems fair to conclude that, until recent years, many citizens had not even considered the possibility that two persons of the same sex might aspire to occupy the same status and dignity as that of a man and woman in lawful marriage. For ma-
rriage between a man and a woman no doubt had been thought of by most people as essential to the very definition of that term and to its role and function throughout the history of civilization. That belief, for many who long have held it, became even more urgent, more cherished when challenged. For others, however, came the beginnings of a new perspective, a new insight. (9) Del voto de la mayora: The States interest in defining and regulating the marital relation, subject to constitutional guarantees, stems from the understanding that marriage is more than a routine classification for purposes of certain statutory benefits. Private, consensual sexual intimacy between two adult persons of the same sex may not be punished by the State, and it can form but one element in a personal
bond that is more enduring. Lawrence v. Texas, 539 U. S. 558, 567 (2003). By its recognition of the validity of same-sex marriages performed in other jurisdictions and then by authorizing same-sex unions and samesex marriages, New York sought to give further protection and dignity to that bond. For same-sex couples who wished to be married, the State acted to give their lawful conduct a lawful status. This status is a far-reaching legal acknowledgment of the intimate relationship between two people, a relationship deemed by the State worthy of dignity in the community equal with all other marriages. It reflects both the communitys considered perspective on the historical roots of the institution of marriage and its evolving understanding of the meaning of equality.
evoluciona la institucin de matrimonio? Tal supuesta evolucin merece la proteccin concedida a los derechos fundamentales enraizados en la tradicin de la Nacin? Entendemos que el voto de la mayora en Windsor es bien cauto en no instaurar un supuesto derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, es probable que en torno a la interpretacin de los dos prrafos que hemos transcripto se genere una profunda controversia y el tema vuelva a ser considerado en los tribunales. b) Qu es el matrimonio? A lo largo de las consideraciones de los diferentes votos de Windsor, podemos encontrar un interesante contrapunto en torno a qu se entiende por matrimonio. Por un lado, en el voto mayoritario de Windsor, se habla de las uniones de personas del mismo sexo que quieren definirse a s mismas por el compromiso de uno con el otro (those same-sex couples who wish to define themselves by their commitment to each other, p. 14). Unas lneas ms adelante se reitera la idea, ahora dando a la misma una proyeccin social: parejas del mismo sexo que quisieron afirmar el compromiso de uno con el otro ante sus hijos, su familia, sus amigos y su comunidad (same-sex couples who wanted to affirm their commitment to one another before their children, their family, their friends, and their community, p. 14). Antes vimos que se hablaba de la relacin ntima entre dos personas y de la relacin privada, sexual y consensual entre dos personas. As, el matrimonio aparece concebido como compromiso entre adultos, sin proyeccin hacia los nios. De alguna manera se priva la institucin matrimonial de su intrnseca finalidad procreativa. En cambio, el juez Alito, luego de considerar que el matrimonio de personas del mismo sexo no est enraizado en la historia y tradicin de la Nacin, enfatiza: Lo que Windsor y los Estados Unidos buscan, entonces, no es la proteccin de un derecho profundamente enraizado, sino el reconocimiento de un derecho muy nuevo, y no buscan esta innovacin en un cuerpo legislativo elegido por la poblacin, sino de jueces no elegidos. Enfrentados a tal demanda, los jueces tienen motivo tanto para cautela como humildad. La familia y es una antigua y universal institucin humana. La estructura de la familia refleja las caractersticas de una civilizacin y los cambios en la estructura familiar y en entendimiento popular del matrimonio y la familia pueden tener efectos profundos. Anteriores cambios en el entendimiento del matrimonio -por ejemplo, la creciente incidencia de la idea de que el amor romntico es un prerrequisito del matrimonio- han tenido consecuencias de largo alcance. Pero el proceso por el que emergen esas consecuencias
{ NOTAS }
(10) Del voto del Juez Alito: What Windsor and the
es complejo y comprende la interaccin de numerosos factores, y tiende a ocurrir en un perodo extendido de tiempo (p. 8 de la disidencia del juez Alito). (10) Ciertamente Alito no brinda en forma explcita una definicin de matrimonio, y se limita a constatar que la Constitucin simplemente no habla de matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero su voto deja traslucir el fondo del debate, especialmente con las citas de la nota al pie nmero 6 que remiten a Lynn Wardle y Maggie Gallagher. Por nuestra parte, como varias veces lo sostuvimos, entendemos que el matrimonio es mucho ms que la regulacin de la vida afectiva de las personas. Es una institucin de profundas races antropolgicas y en las que estn en juego bienes humanos bsicos como lo afirma John Finnis: el matrimonio es un bien humano distintivo y fundamental, porque permite a las partes que lo integran, la mujer y el marido, florecer como individuos y como pareja, ambos por la forma ms abarcativa posible de unin entre seres humanos y por la ms radical y creativa de permitir que florezca otra persona, es decir, por traer a la existencia a esa persona como concebido, embrin, nio y eventualmente adulto, plenamente capaz de participar en el florecimiento humano bajo su propia responsabilidad. (11) Reiteramos que este contrapunto en torno a la nocin de matrimonio no ha sido el foco de las decisiones de la Corte Suprema que comentamos. Por el contrario, han primado elementos procesales y de federalismo, por sobre las consideraciones de derecho de familia. De all que todava haya un gran campo de debate acadmico y judicial.
amplia en su decisin, o que la seccin 3 de la DOMA era inconstitucional con base en principios de igualdad solos (pues aqu se aplic la igualdad en funcin de intereses federales), o sugiriendo que el rechazo del reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo por s violaba el principio de igualdad. (12) Estamos inmersos en un profundo debate cultural sobre qu es el matrimonio. Al respecto, como hemos dicho en otras oportunidades, entendemos que se juega mucho ms que una simple regulacin jurdica de la vida afectiva de las personas. Se encuentra en juego la nocin misma de persona, su carcter sexuado y su intrnseca relacionalidad, relacionalidad que se abre al encuentro con el otro que me complementa y perfecciona y que, en la unin, abre a la posibilidad de nueva vida y a la sociedad. (13) El matrimonio entre personas del mismo sexo, al quitar relevancia jurdica a esa complementariedad de varn y mujer (14), enfatiza al sujeto autnomo que se autoconstruye en el gnero y que entabla vnculos desde una perspectiva puramente individual. Este cambio de eje hacia el contractualismo, abandonando la idea de matrimonio como institucin (15), deja entrever un enfoque marcadamente individualista, que conduce a una profunda transformacin social. En esta perspectiva, existe un profundo giro que privilegia los deseos de los adultos y posterga a un segundo plano los derechos de los nios. (16) Coincidimos con Ursula Basset cuando afirma sobre el reconocimiento legal como matrimonio de las uniones de personas del mismo sexo: No se trata de una violacin al derecho de igual trato ante la ley: hay razonabilidad en el trato divergente de acuerdo con las competencias divergentes. No se trata del derecho a la privacidad: la pretensin es de hacer pblico un modelo de vida. Se trata de que las instituciones civiles deben estar al servicio de la sociedad y del bien comn: las pretensiones de los individuos merecen su reconocimiento, siempre y cuando justifiquen su razonabilidad y se ordenen al bien de la comunidad toda. (17) Creemos que es necesario llamar la atencin sobre estas tendencias de fondo, pues todos anhelamos una plenitud de vida que se concreta en la comunin, comunin que no es uniformidad, pero que tampoco es el fruto de un mero pacto de voluntades individuales sin arraigo en bienes inherentes a la dignidad de la persona humana. Creemos que la relacionalidad es garanta de justicia y bsqueda del bien comn, desde la dinmica ms bsica que es la complementariedad entre varn y mujer. l
Cita on line: AR/DOC/3069/2013
NOVEDADES
FONDO EDITORIAL
La Ley
6 tomos
Procedimiento Administrativo
Pozo Gowland Halperin Aguilar Valdez juan Lima Canosa
(Directores) La Ley
VI. Conclusiones
Del anlisis realizado podemos extraer algunas conclusiones: * La Corte Suprema ha declarado la inconstitucionalidad de la ley DOMA y por tanto pareciera que se limita seriamente la posibilidad de establecer una definicin uniforme de matrimonio para todo el pas. * Se reafirma el principio federal de definicin del matrimonio en el campo de cada Estado. * No se crea un derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo de alcance nacional, pues la sentencia se limita claramente a los casos de matrimonios legales en un Estado determinado y a los fines de su reconocimiento federal. * No se prohbe a los estados legislar en base a la definicin de matrimonio centrada en el varn y la mujer como contrayentes. * Ningn juez estableci en disidencia que la Corte tendra que haber sido ms
6 tomos
AbeledoPerrot
3 tomos
United States seek, therefore, is not the protection of a deeply rooted right but the recognition of a very new right, and they seek this innovation not from a legislative body elected by the people, but from unelected judges. Faced with such a request, judges have cause for both caution and humility. The family is an ancient and universal human institution. Family structure reflects the characteristics of a civilization, and changes in family structure and in the popular understanding of marriage and the family can have profound effects. Past changes in the understanding of marriage -for example, the gradual ascendance of the idea that romantic love is a prerequisite to marriage- have had far-reaching consequences. But the process by which such consequences come about is complex, involving the interaction of numerous factors, and tends to occur over an extended period of time.
Good, The Monist, vol. 91, nos. 3and 4, pp. 388-406, p. 389: Marriage is a distinct fundamental human good because it enables the parties to it, the wife and husband, to flourish as individuals and as a couple, both by the most far-reaching form of togetherness possible for human beings and by the most radical and creative enabling of another person to flourish, namely, the bringing of that person into existence as conceptus, embryo, child, and eventually adult, fully able to participate in human flourishing on his or her own responsability. (12) WARDLE, Lynn, Summary of and Initial Reflections on Windsor and Perry, Artculo indito. (13) Sobre el problema de las relaciones entre varn y mujer desde la perspectiva de la comunin y la complementariedad, ver ALVARE, Helen, Communion or Suspicion: Which Way for Woman and Man?, 8 Ave Maria Law Review, Fall 2009, 167.
ging: Allegiance, Purpose and the Definition of Marriage, BYU Journal of Public Law, Vol. 25, 2011, p. 287. (15) As lo expresa muy bien ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumn) Efectos de la ley 26.618 en el Derecho de Familia, La Ley, Sup. Act. 27/12/2011, 27/12/2011, 1. (16) SOMMERVILLE, Margaret, Childrens Human Rights to Natural Biological Origins and Family Structure, International Journal of the Jurisprudence of the Family, Vol. 1, 2010, p. 35; Fitzgibbon, Scott, Procreative Justice and the Recognition of Marriage, Boston College Law School Faculty Papers, 1/28/2007, http://lawdigitalcommons.bc.edu/lsfp/208/ (ltimo acceso: 8/7/2013). (17) BASSET, Ursula C., Parejas de personas del mismo sexo, derechos humanos y derecho civil, La Ley, Sup. Act. 01/12/2009, 01/12/2009, 1.
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LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 48, a cargo del Dr. Julio Carlos Speroni, Secretara Unica, a cargo del Dr. Rubn Daro Orlandi, cita y emplaza a los herederos y acreedores de OSCAR RODRIGUEZ por el trmino de treinta das a efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 8 de julio de 2013 Rubn Daro Orlandi, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 54028/201. ALVARIOS TABOAS JOSE Y CARRERA DOMINGUEZ PURIFICACION s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 11, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta (30) das a herederos y acreedores de ALVARIO TABOAS JOSE Y CARRERA DOMINGUEZ PURIFICACION. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 8 de julio de 2013 Javier A. Santiso, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 104, sito en la calle Talcahuano 490, 1 piso, de esta ciudad, cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de JOAO DE SOUZA LAGE. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 9 de agosto de 2013 Hernn L. Coda, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 27, Secretara Unica, sito en Avda. de los Inmigrantes 1950, 6 piso, Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de JUAN JOSE ALVAREZ. Publquese por tres das en La Ley. Buenos Aires, 6 de agosto de 2013 Soledad Calatayud, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 29, Secretara Unica, Capital Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de BERNARDA GUIDA a los efectos de que comparezcan a hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por tres das en La Ley. Buenos Aires, 31 de julio de 2013 Claudia Alicia Redondo, sec. int. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de 1era. Instancia en lo Civil Nro. 34, Secretara Unica, de Capital Federal, cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de GUIDI AMERICO ERNESTO. El presente edicto deber publicarse por tres (3) das en el diario La Ley de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Buenos Aires, 5 de agosto de 2013 Juan Gabriel Chirichella, sec. int. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 22, Secretara nica, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de SUAREZ MARIA TERESA ERCILIA. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 5 de agosto de 2013 Dolores Miguens, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N 27, a cargo de la Dra. Mara Ins Lezama, Secretara nica a cargo de la suscripta, sito en la Av. de los Inmigrantes 1950, piso 6, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de JOSE REGUEIRO. El presente deber publicarse por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 8 de agosto de 2013 Soledad Calatayud, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 75, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de EDUARDO DAVID WAIS a efectos de que hagan valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 5 de agosto de 2013 Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso, sec. LA LEY: I. 26/08/13 V. 28/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 99 Secretara Unica, cita y emplaza a herederos y/o acreedores de Don HUGO OSCAR ZOPPI por el trmino de treinta das a los efectos de hacerles saber que deben comparecer a hacer valer sus derechos. El presente deber publicarse por el plazo de tres (3) das en el diario La Ley. Buenos Aires, 2 de agosto de 2013 Guillermina Echage Cullen, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 16, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MANUELA VECINO a fin que hagan valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 17 de junio de 2013 Adrin E. Marturet, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 23101/2013. BENTIVENGA ANTONIO s/ SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 35, cita y emplaza a herederos y acreedores de ANTONIO BENTIVENGA, para que dentro del plazo de 30 das comparezcan en autos a hacer valer sus derechos. Publquense edictos por tres das en La Ley. Buenos Aires, 10 de junio de 2013 Gustavo G. Prez Novelli, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N 16, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de GIMENEZ, MARIA ELBA BEATRIZ a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 24 de junio de 2013 Adrin E. Marturet, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 30, Sec. Unica, sito en Av. de los Inmigrantes Nro. 1950, Entre Piso, de esta Ciudad de Buenos Aires, en los autos caratulados MON MARIA ELENA s/ SUCESION AB-INTESTATO Expte. Nro. 68.010/2012, cita y emplaza por el trmino de treinta das a los herederos y acreedores de MARIA ELENA MON. El presente deber publicarse por el plazo de tres das en La Ley. Buenos Aires, 28 de junio de 2013 Alejandro Luis Pastorino, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 57, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, 4 piso de esta Ciudad, Secretara nica a cargo de la Dra. Mercedes M. S. Villarroel, cita y emplaza por el trmino de treinta das a herederos y acreedores de CASAL SUSANA ESTHER JORGELINA. Publquese por tres das. Buenos Aires, 9 de mayo de 2013 Mercedes M. S. Villarroel, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 29/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nro. 8, Secretara Nro. 15, sito en Libertad 731, 7 piso de Capital Federal, hace saber que a JOSE FRANCISCO FERRO, nacido en Ro de Janeiro Brasil, el da 13 de abril de 1973, con D.N.I. N 94.504.021, ha peticionado la concesin de la ciudadana argentina, a fin de que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. El presente deber ser publicado por dos veces en un lapso de quince das en LA LEY. Buenos Aires, 10 de julio de 2013 Jos Luis Cassinerio, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 28/08/13 El Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civ. y Com. Fed. Nro. 4, Sec. Nro. 7, informa que JACQUELINE TRINIDAD CACERES, de nacionalidad dominicana, empleada, D.N.I. Nro. 95.108.254, ha iniciado los trmites para obtener la ciudadana argentina. Cualquier persona que conozca algn impedimento al respecto deber hacer saber su oposicin fundada al Juzgado. Publquese por dos veces en un lapso de 15 das. Buenos Aires, 28 de junio de 2013 Liliana Via, sec. LA LEY: I. 28/08/13 V. 28/08/13 El Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civ. y Com. Fed. Nro. 4, Sec. Nro. 8, informa que LAURA PALOMINO ALAMO, de nacionalidad peruana, D.N.I. Nro. 94.533.053, ha iniciado los trmites para obtener la ciudadana argentina. Cualquier persona que conozca algn impedimento al respecto deber hacer saber su oposicin fundada al Juzgado. Publquese por dos veces en un lapso de 15 das. Buenos Aires, 30 de abril de 2013 Mariana Roger, sec. LA LEY: I. 27/08/13 V. 27/08/13 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N 19 de la Capital Federal cita y emplaza por treinta (30) das a herederos y acreedores de BRIGANTE, NELIDA BLANCA ROSA a los efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das en el diario La Ley. Buenos Aires, 4 de julio de 2013 Mara Beln Puebla, sec. LA LEY: I. 23/08/13 V. 27/08/13 Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N 55, Secretara nica, cita y emplaza por el trmino de treinta (30) das a herederos y acreedores de MARTINEZ JOAQUIN PABLO Publquese por tres (3) das en el diario La Ley. Buenos Aires, 7 de agosto de 2013 Olga Mara Schelotto, sec. LA LEY: I. 23/08/13 V. 27/08/13 49270/2013. El Juzgado Nacional en lo Civil N 71 cita y emplaza por el plazo de treinta das a herederos y acreedores de MARIA DEL CARMEN GRACIA a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publquese por tres das. Buenos Aires, 8 de julio de 2013 Ins M. Leyba Pardo Argerich, sec. int. LA LEY: I. 23/08/13 V. 27/08/13 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 93, cita y emplaza por 30 das a herederos y acreedores de JORGE EMILIO BISH. Publquese por 3 das en La Ley. Buenos Aires, 2 de agosto de 2013 M. Alejandra Tello, sec. LA LEY: I. 23/08/13 V. 27/08/13
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