Sei sulla pagina 1di 18

[Doctrina] El sistema cautelar en la ley 26.854 (*) Autor/es: Por Oviedo, Laura. EDA, [253] - (04/07/2013, nro 13.

272) [Publicado en 2013] I Introduccin Brevemente, y a modo de introduccin, cabe hacer referencia al concepto y finalidad de las medidas cautelares, para luego adentrarnos en un anlisis integral del sistema cautelar que, en el orden federal, regula la ley 26.854. Este tipo de medidas refleja una actividad de tipo preventivo dentro del proceso que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustracin, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca la peticionante, segn las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantas suficientes para el caso en que la peticin no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisin de fondo ordenando la conservacin o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovacin del mismo, segn sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento(1). Por definicin, el proceso cautelar carece de un fin en s mismo. Nace al servicio de una resolucin definitiva que ponga fin al proceso. El fin de la providencia cautelar consiste en el aseguramiento de la eficacia prctica de la sentencia definitiva obtenida como corolario de un proceso judicial y reviste, por ende, un marcado carcter instrumental(2). Las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciacin del proceso principal y el dictado de la sentencia definitiva el derecho, cuyo reconocimiento o actuacin se pretende, pierda virtualidad o eficacia o, de cualquier modo, se imposibilite o dificulte su ejecucin o se tornen inoperantes los efectos de la resolucin definitiva(3). II El dictado de la ley 26.854 La nueva ley 26.854, sancionada el 24-4-13, regla-menta el derecho a la tutela cautelar eficaz como herramienta de acceso a la justicia derivado de la garanta constitucional a la tutela judicial efectiva(4), en aquellos procesos en los que se ventilan pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado Nacional o sus entes descentralizados, o por stos solicitadas. La sustancial diferencia entre la relacin jurdico-procesal propia de los conflictos suscitados entre particulares y la que se genera en los procesos en que el Estado Nacional es parte, tanto actora como demandada, resulta el fundamento inmediato de esta norma adjetiva. Pues tal diferencia, sobre la que han escrito los ms diversos autores de derecho administrativo, es la que impide el reenvo automtico a los principios procesales propios del derecho privado y hace cuestionable, incluso, su aplicacin analgica(5). En primer trmino, y sin pretender agotar el tema con esta mencin, puede afirmarse, en un sentido general, que la existencia de la administracin pblica, configurada como tal, el hecho de que sta desarrolle una compleja y vasta actividad que en forma casi exclusiva est dirigida al logro y satisfaccin de fines que se califican como de inters general y la condicin de que esa administracin aparece conformada, entre nosotros, dentro de un Estado social y constitucional de derecho(6), constituyen otras tantas circunstancias que han dado lugar a la aparicin de un conjunto de principios y de normas jurdicas al que se reconoce como un derecho especfico y diferenciado de las otras ramas del derecho, y que es el derecho administrativo(7).

1/18

La satisfaccin del inters general particulariza al derecho administrativo como derecho comn de la funcin administrativa, entendida esta ltima como la actividad inmediata, concreta, continuada, permanente y prctica, que procura la satisfaccin de las necesidades de la comunidad y de los individuos que la integran (8). En tal mrito, si el derecho administrativo est concebido para asegurar que la administracin pblica logre de manera concreta, sujeta al principio de legalidad, alcanzar el bienestar general de la comunidad y de los individuos que la integran, toda su estructuracin est presidida y orientada por la existencia de esa alta finalidad. As, la nocin del bienestar general, declarada en el Prembulo y efectivizada a lo largo de la Constitucin Nacional, encuentra su correlato jurdico en derecho administrativo en la idea o nocin de inters pblico(9). Esta nocin, lejos de ser una entelequia, como seala Sammartino, se exhibe como una de las manifestaciones ms logradas de la democratizacin del Estado, pues expresa, en el plano fctico, normativo y axiolgico, bienes y valores a los que la comunidad mediante el procedimiento deliberativo como requisito previo para su formulacin formal les ha conferido una preferencial tutela jurdica(10). A partir de lo expuesto, tal como afirma Escola, el inters pblico se erige como verdadero sustento y fundamento del derecho administrativo, definindolo como el complejo de principios y de normas de derecho pblico interno que regula la organizacin y el comportamiento de la administracin pblica directa e indirecta, las relaciones de sta con los administrados y las de sus distintos rganos y entes entre s, a fin de que se logren y satisfagan las finalidades de inters pblico hacia las que debe tender toda la actividad de la administracin(11). As descripto el inters pblico como centro y fundamento del derecho administrativo, resulta claro de qu modo esta rama del derecho pblico interno debe ser despojada de todo resto de posiciones privatistas, lo que necesariamente abarca el estudio de las medidas cautelares dictadas en contra o a favor de la administracin pblica(12). III La cuestin antes de la ley Antes de la sancin de la ley 26.854 y ante la ausencia de un Cdigo en lo Contencioso Administrativo, no exista en el orden nacional una regulacin orgnica dirigida a regular de manera especfica las medidas cautelares dictadas contra actos de naturaleza estatal o a favor del Estado Nacional. As, ante la falta de una norma adjetiva propia del contencioso administrativo que estableciera reglas claras, surgieron tanto en doctrina como en jurisprudencia opiniones dispares con relacin al rgimen aplicable a la suspensin cautelar de los efectos de los actos administrativos, en primer trmino, y a las medidas cautelares en general. Se suscit de tal modo una polmica respecto de la necesidad o no de solicitar la suspensin del acto en sede administrativa en forma previa a la peticin en sede judicial, sea que se pretendiera el remedio precautorio jurisdiccional por medio de una medida cautelar autnoma o en virtud de un requerimiento cautelar incorporado de un proceso principal(13); tambin se gener respecto de si los jueces deban aplicar los presupuestos de admisibilidad regulados en el ordenamiento procedimental administrativo (art. 12 y conc., Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549), o utilizar en forma analgica las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 230)(14). La Corte Suprema y los tribunales inferiores aplicaban analgicamente el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

2/18

Sin embargo, como ya sealramos, esta norma, llamada a regir las relaciones procesales que ataen a los intereses privados, no ha sido concebida por el legislador como un instrumento idneo para dirimir los conflictos suscitados entre el inters de los particulares y el inters pblico. As, desde un marco jurdico inapropiado, los jueces interpretaban, con marcada discrecionalidad y por va analgica, los requisitos de admisibilidad y procedencia de las medidas cautelares en aquellos juicios en los que el Estado era parte. El ejercicio de ese amplio radio de poder jurisdiccional se retroalimentaba, a su vez, de la tradicional doctrina iusadministrativa que, elaborada a partir de tales decisorios judiciales, penetraba luego en la justicia federal como motivacin de las providencias cautelares. A diferencia de lo que suceda en las provincias y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, hasta la sancin de la ley 26.854 no exista en el orden federal un rgimen jurdico procesal que regulara de manera especfica las medidas cautelares en las causas judiciales en que el Estado es parte. Esta nueva ley es una regulacin integral en materia cautelar, que viene a llenar un vaco legal, sistematizando la jurisprudencia vigente(15) y otorgando certeza y previsibilidad jurdica tanto a los administrados como a la Administracin Pblica nacional, en su posicin de justiciables. IV mbito de aplicacin de la ley y oportunidad para su solicitud La norma adjetiva ha estructurado un sistema cautelar amplio y flexible que faculta a los tribunales a adoptar toda clase de medidas provisorias (esto es, suspensiva de los efectos del acto administrativo, de no innovar o positiva) siempre que resulten idneas y necesarias para asegurar el objeto de la pretensin principal articulada o a articularse. As, las nociones de idoneidad y necesariedad, en relacin con el objeto de la pretensin principal (art. 16 de la ley), impregnan todo el rgimen cautelar y resultan presupuesto ineludible para la procedencia de cualquier clase de tutela precautoria a otorgarse en los trminos de esta ley. La incorporacin expresa, como se ver ms adelante, de las denominadas medidas cautelares de no innovar y de la medida cautelar positiva, adems de la clsica medida de suspensin de efectos del acto administrativo, evidencia que la ley se encuentra en lnea con el ya mentado principio constitucional de tutela judicial efectiva. Este principio es el pilar constitucional en el cual se cimienta la justicia contencioso administrativa, cuya trascendencia en la actualidad ha superado ampliamente el carcter netamente revisor que tradicionalmente le fuera atribuido al proceso administrativo, el cual ha dejado de ser un proceso al acto para pasar a incluir todos aquellos casos originados por la actuacin u omisin estatal, tanto en el marco del proceso principal como en la actividad cautelar(16). La existencia de caso judicial resulta presupuesto de toda medida cautelar, requiere de una controversia concreta entre partes adversas, pudiendo resultar ellas beneficiadas o perjudicadas por el decisorio que dicte el juez en el proceso que ha de ventilar la contienda, agregndose a ello la necesidad de inters por parte de quien inicia la accin en cuanto al objeto del proceso(17). La ley, en su art. 1, delimita su mbito de aplicacin a aquellas pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado Nacional o sus entes descentralizados, as como aquellas solicitadas

3/18

por stos, con excepcin de los procesos de amparo(18). En cuanto a la oportunidad procesal para su solicitud, la norma sigue en este punto las tendencias receptadas en muchos cdigos provinciales(19), que permiten que las medidas cautelares puedan ser solicitadas junto con la interposicin de la demanda, pero tambin en forma previa y con posterioridad a su deduccin (art. 3.1). La pretensin cautelar deber indicar de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar y detallar la actuacin u omisin estatal que lo produce, el derecho o inters jurdico que se pretende garantizar, el tipo de medida que se pide, as como el cumplimiento de los requisitos que correspondan segn la ndole de la tutela requerida (art. 3.2). La norma admite que las pretensiones cautelares sean deducidas por aquellos sujetos afectados, en forma concreta o inminente, en sus derechos o intereses jurdicos, tanto individuales como colectivos, debiendo detallar en forma clara y precisa la actuacin u omisin estatal que produce el perjuicio que se procura evitar o limitar. Se trata pues de una frmula abierta, comprensiva de todas las modalidades que puede asumir la conducta jurdico-administrativa(20). En efecto, podr aquella consistir tanto en una actuacin (todo tipo de conductas positivas, hechos o actos administrativos, normas, vas de hecho, etc.), como en una omisin, ya sea formal (silencio denegatorio) o material (comportamientos negativos u otras conductas omisivas)(21). Esta previsin (art. 3.2, in fine), por su parte, remite a los arts. 13 a 15 y al art. 18 y se complementa, segn el caso, con los arts. 16 y 17, relativos a la tutela urgente del inters pblico solicitada por el Estado. El juez o tribunal deber evaluar, previo a disponer las medidas precautorias solicitadas, todas las circunstancias presentes y disponer fundadamente la que mejor se ajuste a la necesidad de que las partes y el inters pblico comprometido no sufran daos inevitables o de difcil reparacin ulterior(22). As, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al inters pblico, la norma faculta al magistrado a disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intenta proteger y el perjuicio que se procura evitar (art. 3.3). La norma dispone, adems, que las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal deducida o a deducirse (art. 3.4). V Sustanciacin En este punto, la ley establece en su art. 4 un doble sistema segn la ndole de los derechos y bienes jurdicos comprometidos: i) Podrn tramitar y decidirse, sin informe previo de la demandada, las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de sectores socialmente vulnerables, as como aquellas en cuyo dictado se encontrare comprometida la nocin de vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos(23), la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o un derecho de naturaleza ambiental. En este punto, la ley, tal como lo prev en los arts. 2 (Medidas cautelares dictadas por juez incompetente), 5 (Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado) y 13 (Suspensin de los efectos de un acto -estatal), confiere una tutela calificada. Ello en tanto la proteccin del inters pblico comprometido en cada caso de ningn modo puede enervar la supremaca de la dignidad humana como punto de partida, centro y fin de toda institucin jurdica en un Estado constitucional social de derecho(24).

4/18

Por su parte, la introduccin del valor vida digna desde el estndar consagrado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos recepta la doctrina nacional e internacional respecto de la fuerza normativa y eficacia vinculante directa de la Convencin Americana de Derechos Humanos y de los fallos que, como intrprete ltima de ella, dicta la CIDH. En este sentido, el Alto Tribunal nacional ha expresado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana(25). ii) En los dems supuestos, solicitada la medida cautelar, el juez deber, previo a resolver, requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco -das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. En primer trmino, cabe destacar que el plazo de cinco das previsto por la ley es un plazo genrico que resulta aplicable siempre y cuando no se hubiere estipulado en otra norma uno menor. Asimismo, establece un plazo de tres das para los juicios sumarsimos y de amparo(26). La contestacin del informe por parte de la Administracin nacional, central o descentralizada, podr contener, a su vez, un descargo sobre las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar, cuando fuere necesario, aquellas constancias documentales que se consideraren pertinentes. Al respecto cabe destacar que, como regla general, en los procesos en que se ventila un conflicto entre partes que portan intereses jurdicos de naturaleza privada, la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora autorizan al magistrado a dictar la providencia cautelar inaudita pars. Ello, a fin de evitar que la otra parte, conociendo dicha posibilidad, intente frustrar el objeto del litigio. Tal situacin resulta impensada tratndose de la Administracin Pblica, en tanto son los principios que rigen y dan fundamento al derecho administrativo los que imponen su rechazo. En similar sentido, los Cdigos de Santa Fe (art. 15, ley 11.330), Tierra del Fuego (art. 18, ley 133), la Ley de Amparo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 15, prr. 2, ley 2145), en nuestro pas, y la ley espaola 29/98, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, en cuyo art. 131 dispone que el incidente cautelar deber tramitar con audiencia de la parte contraria(27). No obstante, cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaren, la ley otorga al juez la facultad de disponer el dictado de una medida interina, cuya eficacia conforme lo dispuesto por el art. 4 se extender hasta la presentacin del informe o el vencimiento del plazo estipulado para su produccin. Se trata de la consagracin de una herramienta fundamental para la tutela inmediata de los derechos o intereses de quienes se presentan al proceso como afectados por un acto estatal. Su dictado es inaudita pars y no exige contracautela. Es decir que en aquellos supuestos no exceptuados por la ley para la sustanciacin del pedimento cautelar (conf. arts. 4.3 y 2.2), la norma faculta al juez o tribunal a disponer una medida provisionalsima, a fin de evitar que se produzca o agrave el dao alegado. Ello, siempre y cuando las particularidades y urgencia del caso tornaren irrazonable, inequitativo e injusto esperar a la contestacin del informe por parte de la Administracin Pblica. La ley tambin prev que, segn la ndole de la pretensin, el juez o tribunal podr ordenar una vista previa al Ministerio Pblico.

5/18

VI Vigencia temporal de las medidas cautelares -frente al Estado i) Las medidas cautelares son ante todo provisionales, y esta provisionalidad que las distingue juega durante todo el transcurso del proceso y aun antes de que ste haya sido iniciado. La tutela cautelar subsiste slo y en tanto perduren las circunstancias que determinaron su dictado. As, al desaparecer tales circunstancias, aun antes de haberse obtenido sentencia definitiva o de haberse interpuesto incluso el escrito inicial, el juez deber disponer su levantamiento o limitarla(28). Al respecto, es doctrina del Alto Tribunal nacional que el dictado de las medidas cautelares no debe anticipar la solucin de fondo ni desnaturalizar el derecho invocado, convirtindose en una sentencia anticipatoria. Por esta -razn, la Corte se pronunci acerca de la necesidad de que los magistrados fijen lmites razonables para su vigencia. Ello, con fundamento en la ndole provisoria que revisten las medidas cautelares y a fin de que la desmesurada extensin temporal de la tutela cautelar, con motivo de una demora excesiva del pronunciamiento definitivo, resulte en detrimento de una de las partes y en beneficio de la otra(29). En tal sentido, la ley dispone, en el art. 5, que el juez deber fijar un lmite razonable no superior a seis meses para la vigencia de la medida cautelar ordenada. Dicho plazo, indica, no podr exceder de los tres meses en los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarsimo. Este lmite de vigencia temporal no procede cuando la medida tenga por finalidad la tutela de sectores socialmente vulnerables, ni en aquellas en cuyo dictado se encontrare comprometida la nocin de vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o un derecho de naturaleza ambiental. Las medidas cautelares subsisten mientras dure el plazo de vigencia estipulado, siendo dicho plazo prorrogable a pedido de parte. Dicha prrroga ser procesalmente admisible y procedente siempre que el tribunal verifique que se mantienen las circunstancias fcticas y jurdicas que determinaron su traba. En efecto, vencido el trmino fijado, el tribunal deber efectuar, a pedido de parte interesada, un nuevo anlisis de los recaudos de procedencia de la medida cautelar con especial ponderacin de: a) la actitud procesal de la parte favorecida por la medida en el impulso del proceso; y b) el inters pblico comprometido en el caso(30). La prrroga deber resolverse de manera fundada, previo traslado a la contraparte, y se dispondr por un plazo determinado no mayor a seis meses (o tres en los procesos sumarsimos). Lo que la norma busca evitar es el abuso del derecho cautelar, siguiendo en este punto la doctrina de la Corte Suprema que establece que las cautelares deben tener un plazo razonable de duracin(31). ii) Las medidas cautelares son modificables o mudables. Es facultad de las partes, en cualquier estado del proceso, peticionar al juez su modificacin o sustitucin. La norma establece que aquel contra quien se hubiere decretado la tutela cautelar podr requerir en cualquier etapa del trmite procesal su sustitucin o el levantamiento, debiendo demostrar de qu modo las circunstancias que determinaron su dictado han cesado o modificado, o cmo impacta la tutela ordenada en el inters pblico comprometido. Por su parte, quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podr pedir su ampliacin, mejora o sustitucin, demostrando que sta ya no cumple de manera adecuada la finalidad para la cual ha sido ordenada.

6/18

Asimismo, es facultad del juez, a fin de evitar perjuicios o gravmenes innecesarios, disponer una tutela provisoria distinta de la solicitada por las partes o bien limitarla, teniendo en cuenta el equilibrio entre el derecho que se intenta proteger y la salvaguarda del inters pblico(32). En todos los casos, la resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco o tres das, segn la ndole del trmite (ordinario, sumarsimo o de amparo), y siempre que no exista un plazo menor especialmente establecido. iii) Como ya expusiera ut supra, la instrumentalidad es otra de las notas caractersticas de las medidas cautela-res(33). En tal sentido, no resulta posible concebir el dictado de una disposicin precautoria que no se vincule con una demanda de fondo promovida o a promoverse en el futuro. Sin embargo, esta regla se relativiza en el campo del proceso contencioso administrativo, en particular, en el de las medidas autnomas dirigidas a obtener la suspensin judicial de los efectos del acto, cuando stas se solicitan y obtienen durante el trmite de un recurso o reclamo administrativo. Al respecto, seala Comadira, las medidas precautorias no siempre se hallan vinculadas con un proceso de conocimiento posterior. En tal sentido, indica, podra suceder que el proceso no se inicie si quien interpuso un recurso contra un acto administrativo y solicit judicialmente la suspensin de los efectos de aqul obtiene xito en la impugnacin efectuada en sede administrativa(34). En definitiva, estas medidas autnomas, solicitadas con carcter previo a la interposicin de la demanda, tienen como particularidad que su objeto se agota o puede agotarse en la obtencin de la suspensin cautelar de los efectos del acto en el curso del procedimiento administrativo, sin que ste lleve necesariamente a un proceso judicial(35). Dicha particularidad ha sido receptada por la ley 26.854 que distingue dentro de las medidas cautelares que se hubieren ordenado antes de la interposicin de la demanda, los siguientes supuestos:
a) Tutela cautelar solicitada encontrndose agotada la va administrativa

En tal caso, la norma dispone la caducidad de pleno derecho de la tutela precautoria si encontrndose agotada la va administrativa no se interpusiere la demanda dentro del plazo de diez das siguientes a la de su traba (art. 8.1, primera parte). La medida cautelar quedar extinguida automticamente si, notificada por el juzgado o tribunal la traba de la medida cautelar anticipada, el solicitante no presentare la demanda en el plazo legal indicado. Dicho plazo deber computarse en das hbiles judiciales, incluyendo las dos primeras horas del undcimo da, conforme el reenvo a las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispuesto por el art. 18 de la ley.
b) Tutela cautelar solicitada no habindose agotado la va administrativa

La ley posibilita a los administrados solicitar una medida cautelar aun cuando estuviera pendiente de resolucin por parte de la Administracin, central o descentralizada, un recurso administrativo. En este caso, la tutela cautelar oportunamente dispuesta por el juez o tribunal, estando pendiente de resolucin un recurso o trmite administrativo, caducar de pleno derecho si la demanda no fuere interpuesta dentro de los diez das (hbiles judiciales) de la notificacin del acto que agota la va. Dicho plazo corre desde que la Administracin Pblica hubiera notificado al administrado el acto que agota la va administrativa y deja expedita la va judicial (art. 8.1, segunda parte). En cuanto a los efectos de la caducidad en ambos supuestos, el art. 8.2 de la ley dispone, por un lado, que las costas y los daos y perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido la medida

7/18

caduca; y, por el otro, sta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promocin de la demanda. Slo una vez iniciada la demanda podr requerirse nuevamente, siempre que concurrieren los requisitos para su procedencia. VII Contracautela Todo el sistema de medidas cautelares pretende evitar el abuso de los procesos por parte de quienes no ostentan razn de fondo y que se amparan en l y en las cargas que comporta, frente a quienes tienen la carga de accionar para obtener el reconocimiento de su derecho(36). Por su parte, la contracautela consiste en la garanta que deben suministrar quienes solicitan una medida cautelar, a fin de asegurar la reparacin de los eventuales daos y perjuicios que pudieren ocasionarse al afectado cuando la tutela precautoria hubiere sido decretada indebidamen-te(37). La norma en anlisis (art. 10.1) dispone que las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus -entidades descentralizadas tendrn eficacia prctica una vez que el solicitante otorgue caucin real o personal por las costas y daos y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. La calidad y monto de la contracautela queda librada al arbitrio judicial, quien deber tener en cuenta, a efectos de su determinacin y cuantificacin, la mayor o menor verosimilitud en el derecho segn las particularidades del caso. A mayor credibilidad del derecho, menos gravosa ser la caucin, y viceversa(38). No obstante, a diferencia de lo reglado para las pretensiones cautelares de contenido meramente patrimonial, la ley admite la caucin juratoria cuando el objeto de la pretensin concerniere a la tutela de los sectores socialmente vulnerables, o aquellas en cuyo dictado se encontrare comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o un derecho de naturaleza ambiental (art. 10.2). Por su parte, el art. 11 de la ley exime de caucin al Estado nacional y al solicitante que actuare con bene-ficio de litigar sin gastos. En este ltimo supuesto, no ser necesario que el beneficio de litigar sin gastos estuviere concedido, resultando suficiente que el mismo se encontrare tramitando (conf. art. 83, CPCCN y art. 18 de la ley). En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin otorgada, probando sumariamente que la fijada es insuficiente. El juez deber resolver previo traslado a la otra parte. Responsabilidad por abuso cautelar. Cuando hubiere mediado el abuso o exceso del derecho cautelar de conformidad con la doctrina emanada del art. 1071 del cd. civil y siempre que la otra parte lo hubiere solicitado, el juez condenar al responsable, previa sustanciacin del incidente correspondiente, al pago integral de los daos y perjuicios sufridos. El rechazo de la pretensin para la que se solicitara el dictado de la medida cautelar no es suficiente para dar fundamento al reclamo de daos y perjuicios. Ser necesario demostrar que quien peticion la providencia cautelar ha procedido con dolo, culpa o negligencia(39). En tal caso, la eventual responsabilidad deber evaluarse de acuerdo a las pautas previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 208), conforme la remisin prevista por el art. 18 de la ley 26.854. VIII Requisitos de las medidas cautelares

8/18

La norma adjetiva ha estructurado un sistema cautelar amplio y flexible que faculta a los tribunales a adoptar toda clase de medidas precautorias que resulten idneas para asegurar el objeto de la pretensin articulada o a articularse. As, prev en sus arts. 13, 14 y 15 el universo de medidas cautelares posibles: suspensin de los efectos de un acto estatal, medidas positivas e innovativas y medidas de no innovar o conservatorias. La traba de diligencias cautelares exige, aun en el balance de intensidad que el juez debe hacer entre ellos, la concurrencia de todos sus presupuestos, pues la ausencia de uno de ellos no puede ser suplida enteramente por la presencia de los otros(40). En efecto, si bien los recaudos de las medidas cautelares funcionan como vasos comunicantes, de modo tal de permitir a mayor presencia de uno, menor exigencia de los otros, la ausencia de un presupuesto obsta a la procedencia de la medida cautelar peticionada(41). El juez o tribunal deber, analizadas las constancias agregadas a la causa y en el delimitado marco cognoscitivo propio de las diligencias cautelares, fundar que se encuentran suficientemente acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar ordenada, los que debern ser ponderados de conformidad con la ndole de los bienes que se procuran tutelar y el compromiso del inters pblico en cada caso particular.
i) Verosimilitud del derecho invocado

El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen sumario encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad o apariencia acerca de la existencia del derecho discutido(42). Al respecto, la Corte Suprema ha establecido en numerosos pronunciamientos que la naturaleza de las cautelares no exige de los magistrados un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino slo de su verosimilitud(43). Es decir, de aquella probabilidad de que el derecho invocado exista y no como una incontrastable realidad, que slo se lograr al final del proceso. As, en todos los casos, aunque con distintas modulaciones segn la ndole de la pretensin cautelar, el solicitante deber invocar y acreditar en el delimitado marco cognoscitivo de las diligencias cautelares la existencia de un derecho verosmil en relacin con el objeto del proceso iniciado o a iniciarse: En la suspensin de los efectos de un acto estatal (art. 13) deber acreditarse tanto la verosimilitud del derecho invocado, como la verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto. En las medidas positivas (art. 14) deber acreditarse la inobservancia clara e incontrastable, por parte de la demandada de un deber jurdico, concreto y especfico; y una fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestacin o actuacin positiva de la autoridad pblica exista. En la medida de no innovar (art. 15) deber acreditarse la verosimilitud del derecho invocado; y la verosimilitud de ilegitimidad de una conducta material emanada de un rgano o ente estatal. En el caso de medidas cautelares solicitadas por el Estado nacional (art. 16) deber acreditarse la verosimi-litud del derecho invocado y, en su caso, la ilegitimidad alegada.
ii) Peligro en la demora

Toda vez que tales medidas cautelares suponen la anticipacin provisional de ciertos efectos de la decisin definitiva a fin de prevenir un dao que podra derivarse del retraso de la misma(44), el solicitante deber acreditar que existe un temor grave de que el derecho in natura que se va a reclamar se pierda, deteriore o sufra un menoscabo irreversible durante la sustanciacin del proceso(45).

9/18

El peligro en la demora no surge sin un elemento objetivo que lo demuestre(46), y no queda acreditado con la mera invocacin del perjuicio econmico que pudiera ocasionar al peticionante el cumplimiento de determinados actos estatales, si ste no demuestra, en el acotado marco de conocimiento de las cautelares, de qu modo irrogara un trastorno patrimonial de importancia(47). Es quien pretende tutela cautelar quien deber demostrar que los daos o perjuicios que se alegan son de imposible reparacin ulterior y que los mismos derivan de la actuacin u omisin estatal y no por causas mediatas. Es preciso que tales daos sean concretos, reales y efectivos, aunque esto no significa que hayan de ser actuales aunque s inminentes. Pues en todos los casos, el solicitante deber acreditar sumariamente que la medida precautoria solicitada tiende a evitar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior. Por su parte, en el supuesto de medidas cautelares solicitadas por el Estado nacional, la entidad pblica tambin deber acreditar el riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el inters pblico, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad.
iii) No afectacin de un inters pblico

En el Estado constitucional social de derecho vigente en la Repblica, el inters pblico anuda la actividad concreta y prctica de los poderes pblicos con el principio de dignidad humana. As, en este entendimiento, la nocin de inters pblico que regula la ley 26.854 tiende a la proteccin preferente de los derechos humanos en el sentido que los reconoce la Constitucin Nacional y los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN)(48). Desde este vrtice, el tribunal deber determinar en cada caso concreto que la traba de la medida cautelar solicitada no es susceptible de generar un menoscabo sobre bienes jurdicos comunes de los miembros de la comunidad, cuya satisfaccin resulte impostergable para alcanzar el bienestar general. Pues en tal caso, el inters pblico deber primar sobre la tutela cautelar(49). En efecto, frente a la tensin dialctica derivada de las exigencias notorias, graves e indudables del inters pblico comprometido, por un lado, y la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, por el otro, el juez dar prioridad al inters pblico(50). No se trata de la afectacin de un inters genrico, sino de un inters concreto y especfico, vinculado directamente con las circunstancias del caso. Esta ponderacin impone al juez un adecuado balance del dao que la medida procura evitar a quien demanda la tutela cautelar y el que podra ocasionar su traba a la comunidad. Este inters, como ya se expresara ut supra, de modo alguno implica oposicin ni desvinculacin del inters privado. Por el contrario, el inters pblico se sustenta en los intereses privados de cada persona y en aquello que comparte con lo dems. Seala al respecto Comadira: De all pues que en la medida en que la accin cautelar paralice los efectos de las actuaciones estatales dotadas de presuncin de legitimidad (actos administrativos, reglamentos, leyes) impidindoles alcanzar los fines iniciales de la norma legal, ora perturbando, ora obstruyendo o bien privando de tutela un bien jurdico accesible a los miembros de la comunidad relacin de disponibilidad o utilidad comn jurdicamente protegida, deviene claro que el inters individual deber ceder siempre? frente al inters general, salvo que al momento de resolver la pretensin cautelar se verifique: a) que la ley persigue fines palmariamente absurdos; b) que el medio elegido para alcanzar aquellos fines resulta irrazonable (falta de proporcionalidad tcnico social); c) que en la realizacin de los fines perseguidos por el legislador, la Administracin ha dictado actos (individuales o generales) que resultan inapropiados para alcanzar los fines queridos por el legislador(51).

10/18

As, la ponderacin del inters pblico adquiere especial relevancia en medidas cautelares suspensivas de actos administrativos dictados en ejercicio del poder de -polica. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido en numerosas oportunidades que no resulta admisible la adopcin de medidas cautelares contra actos administrativos emitidos en ejercicio del poder de polica y que cuando se encuentra en juego la seguridad pblica, el requisito de la verosimilitud en el derecho debe apreciarse con suma estrictez. En similar sentido se ha pronunciado en el mbito de las medidas cautelares en materia tributaria(52). Por su parte, algunos cdigos provinciales que regulan la materia procesal prohben la suspensin de actos vinculados con el ejercicio de poder de polica. As, por ejemplo, el art. 30 del Cdigo de Chaco establece: No podr suspenderse el cumplimiento de decisiones administrativas o judiciales en que se ordene: a) la percepcin de contribuciones fiscales; b) la demolicin de construcciones o instalaciones ruinosas o insalubres, si se considera que ellas son peligrosas para la seguridad, moralidad e higiene pblica; c) la destruccin de cosas que se consideren igualmente peligrosas para la seguridad, moralidad e higiene pblica. En la misma lnea, los Cdigos Procesales de Entre -Ros y Formosa (arts. 23); Jujuy (art. 32, ley 1888); La Rioja (art. 29, ley 1005); Mendoza (art. 24, ley 3918); Santa Fe (art. 31, ley 4106); Santiago del Estero (art. 31, ley 2297)(53). IX Tipos de medidas El legislador, con la finalidad de asegurar la eficacia del decisorio que debe recaer sobre el objeto principal, ha consagrado una amplia gama de remedios cautelares, confirindole a los jueces un gran protagonismo en la toma de decisiones sobre la tutela cautelar.
1) Suspensin de los efectos de un acto estatal

Esta medida constituye la cautelar tpica del proceso contencioso administrativo. Es la que se dirige a obtener la suspensin de los efectos de un acto administrativo respecto del cual la mera articulacin de la demanda no suspende el acto impugnado. La ley 26.854 no la limita al acto administrativo. Extiende su procedencia a la suspensin de efectos de leyes, reglamentos y actos administrativos de alcance general o particular. En cuanto a los requisitos de procedencia, si bien su estudio remite a los presupuestos genricos anteriormente comentados, debe tenerse en cuenta que, tratndose de la suspensin de los efectos de un acto estatal, stos gozan de presuncin de legitimidad. Al respecto, todos los actos de derecho pblico, de cualquier clase que fueren, llevan impresa la presuncin de validez jurdica inmediata, sin necesidad de que lo establezca una norma expresa. En tal sentido, indica Fiorini, las leyes se consideran constitucionales sin que una ley as lo asegure, las sentencias se consideran vlidas despus de la res judicata, sin que lo asegure ninguna norma procesal, y los actos de la Administracin se consideran legales por principio de juridicidad estatal, sin necesidad de que lo constituya una norma(54). Dicha circunstancia se vincula con el recaudo previsto en el inc. c) del art. 13, en tanto exige un plus en la verosimilitud del derecho invocado al requerir que el solicitante acredite la existencia de un vicio notorio de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Idntico recaudo fija la ley para la procedencia de la medida cautelar de no innovar (art. 15, inc. c]). El juez o tribunal debern evaluar en cada caso si se -verifican o no indicios razonables y convincentes de

11/18

ilegitimidad susceptibles de autorizar, en el estadio procesal pertinente, la procedencia de la pretensin cautelar suspensiva de los efectos del acto. As, en materia de actos administrativos, el tribunal deber verificar si prima facie el acto aparenta padecer posibles vicios en algunos de sus elementos esenciales, susceptibles de determinar una declaracin de nulidad(55). Por su parte, el pedido de suspensin judicial de un reglamento o de un acto de alcance general o particular estando pendiente el agotamiento de la va administrativa slo ser admisible si el particular demostrare que ha solicitado la suspensin de los efectos del acto ante la Administracin Pblica y que la decisin le fue adversa, o que han transcurrido cinco das desde la solicitud sin que sta hubiera sido respondida. En este punto, la norma viene a llenar un vaco legal, pues la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no otorga plazo a la Administracin, ms all del genrico (art. 1, inc. e], apart. 4, LNPA), para resolver la suspensin de la ejecucin del acto administrativo solicitada por los administrados en los trminos del art. 12 de la LNPA.
2) Medida positiva

La ley 26.854 recepta la medida cautelar positiva, sin precedentes en el orden federal, en lnea con las modernas tendencias del derecho administrativo. Su inclusin revela la notoria insuficiencia de la suspensin de los efectos del acto administrativo como nica medida existente en el tradicional proceso contencioso administrativo. Las medidas de contenido positivo, como las previstas en el art. 14 de la norma en anlisis, importan la emisin de un mandato judicial a la Administracin para que sta observe una determinada conducta activa, es decir, no una mera abstencin de ejecutar ciertos actos sino, directamente, una obligacin de hacer o de dar(56). La abstencin u omisin del Estado cuando est obligado a hacer o a dar puede causar daos tan irreparables como los actos positivos y vas de hecho de la Administracin(57). En este sentido, las medidas cautelares positivas se erigen como instrumentos esenciales para luchar contra la omisin estatal, en aquellos supuestos en los que la suspensin de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la proteccin solicitada(58). El legislador ha receptado un criterio amplio y flexible en la regulacin de la tutela cautelar innovativa (art. 14.2), siempre que exista un mandato jurdico concreto y especfico que obligue a la Administracin a hacer o dar determianda prestacin. Quien solicite la tutela positiva deber acreditar, prima facie, que dicho deber jurdico ha sido incumplido por la autoridad pblica y dicho incumplimiento es pasible de ocasionarle graves perjuicios de imposible repa-racin ulterior, en tanto desconoce su derecho a una determinada prestacin o actuacin positiva por parte de la Administracin. En efecto, para que proceda esta medida debern concurrir los recaudos impuestos por la norma, en tanto constituyen los requisitos especficos que deber ponderar el juez al momento de decidir acerca de la procedencia de las medidas(59). Asimismo, deber acreditar, en el delimitado marco cognoscitivo de la cautelar, que la medida solicitada es insusceptible de generar efectos jurdicos o materiales irreversibles para la Administracin o terceros. Dicho recaudo, por su parte, impregna la procedencia de todas las medidas cautelares previstas por la ley. As, analizada la correspondencia que existe prima facie entre el deber jurdico incumplido y el derecho del solicitante a la prestacin o actuacin positiva de la autoridad pblica, el juez o tribunal deber ponderar con prudencia y razonabilidad el perjuicio que la medida cautelar solicitada pudiere ocasionar al inters pblico

12/18

comprometido en el caso. Y en tal sentido, valorar si de las circunstancias del litigio, los perjuicios que la medida pudiere originar son mayores a los daos que se pretende evitar con su dictado. El juez no podr prescindir de un anlisis integral que valore cuantitativa y cualitativamente los efectos que la medida produzca respecto de la accionada, como de terceros y de la comunidad en general(60).
3) Medida de no innovar

La medida cautelar de no innovar es una medida de carcter conservatorio, tradicionalmente conceptualizada como una medida que procura el mantenimiento del status quo mientras se sustancia y decide el proceso. As, a fin de prevenir que se altere o modifique un determinado estado de cosas, la denominada prohibicin de innovar es el instrumento cautelar en cuya virtud se ordena a una de las partes a que se abstenga de alterar, mientras dure el proceso, la situacin de hecho o de derecho existente en un determinado momento (61). La medida de no innovar y todas aquellas de carcter conservatorio procedern siempre que se acreditare sumariamente que la ejecucin de la conducta material que motiva la medida es susceptible de generar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior al derecho, la verosimilitud del derecho invocado y de la ilegitimidad de la conducta material emanada de un rgano estatal; as como la no afectacin del inters pblico y que la traba de la medida solicitada no genera efectos jurdicos o materiales irreversibles.
4) Medidas cautelares solicitadas por el Estado

La ley consagra, en su art. 16, un dispositivo procesal especfico de tutela urgente del inters pblico. En virtud de la incidencia del inters pblico como factor inspirador de la funcin administrativa, en ciertas ocasiones es la propia Administracin quien debe acudir al rgano judicial pretendiendo, preventiva y provisionalmente, la inmediata proteccin de los bienes jurdicos que el inters pblico ampara, en aquellos supuestos en los que no concurran las condiciones jurdicas necesarias que habilitan a tutelarlos por s mismas, cuando una sentencia estimatoria podra resultar tarda(62). En tal supuesto, la norma prev que el Estado nacional y sus entes descentralizados podrn solicitar la proteccin cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que con-curran las siguientes circunstancias: a) riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el inters pblico, el -patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; b) verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; y c) idoneidad y necesidad en relacin con el objeto de la pretensin principal. En los procesos cautelares en los que el Estado Nacional acta como parte actora frente a particulares, el peligro en la demora, como en toda cautelar, resulta un requisito de ineludible configuracin. Sin embargo, la carga procesal de justificar el peligro en la demora exige, en este supuesto, que la autoridad pblica actora alegue y acredite, en el delimitado marco cognoscitivo de las cautelares, la presencia de urgentes razones de inters pblico que requieren de una inmediata proteccin. La ley tambin prev la tutela urgente del inters pblico comprometido por la interrupcin de los servicios pblicos. As, dispone que cuando de manera actual o inminente se produjeran actos, hechos u omisiones que amenazaren, interrumpieren u obstaculizaren la continuidad y regularidad de los servicios pblicos, la ejecucin de actividades de inters pblico, as como la integridad o destino de los bienes afectados a tales cometidos, el Estado nacional podr requerir la tutela precautoria a fin de garantizar con carcter de urgente el inters pblico comprometido. Ello, siempre y cuando no se tratare de conflictos laborales, los cuales se regirn por las leyes vigentes en la

13/18

materia de conformidad con los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin en su carcter de autoridad de aplicacin. X Impugnacin Por ltimo, la ley regula que contra las sentencias interlocutorias que decidan sobre medidas cautelares, podr deducirse recurso de reposicin, a fin de que el rgano que las haya dictado las revoque por contrario imperio y recurso de apelacin en subsidio o directo (conf. arts. 13.3 y 18). El recurso de apelacin se conceder por regla con efecto devolutivo y solamente tendr efectos suspensivos cuando la impugnacin hubiera sido interpuesta contra una providencia cautelar que suspenda total o parcialmente los efectos de una disposicin legal (ley en sentido formal) o de un reglamento de igual rango jerrquico (decreto de necesidad y urgencia y decreto delegado arts. 99, inc. 3, y 76 de la CN). Ello, siempre y cuando la medida cautelar recurrida no tuviera por finalidad la tutela de sectores socialmente vulnerables, aquellas en cuyo dictado se encontrare comprometida la nocin de vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o un derecho de naturaleza ambiental, en cuyo caso procede el efecto devolutivo. XI Colofn La ley 26.854 reglamenta en el orden federal el derecho a la tutela cautelar eficaz como herramienta de acceso a la justicia administrativa, derivado de la garanta constitucional a la tutela judicial efectiva. Se trata de una regulacin integral del sistema cautelar que innova en cuanto viene a llenar un vaco legal, sistematizando la jurisprudencia vigente en materia cautelar, y otorgando certeza y previsibilidad jurdica tanto a los administrados como a la Administracin Pblica nacional, en su rol de justiciables. La norma adjetiva estructura un sistema cautelar amplio y flexible que faculta a los tribunales a adoptar toda clase de medidas provisorias (suspensiva de los efectos del acto administrativo, de no innovar o positiva) que resulten idneas y necesarias para asegurar el objeto de la pretensin principal articulada o a articularse, confirindole a los jueces un gran protagonismo en la toma de decisiones sobre la tutela cautelar a otorgar. El sistema cautelar prev que, frente a la tensin dialctica derivada de las exigencias notorias del inters pblico comprometido en cada caso, por un lado, y la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, por el otro, el juez deber dar prioridad al logro del bienestar general; y otorga, segn la ndole de los bienes y valores en juego, una tutela calificada a aquellos a los que la voluntad general otorg preferencial atencin, en los trminos de lo dispuesto por la Constitucin Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional. Ello, en tanto la proteccin del inters pblico involucrado en cada caso de modo alguno puede enervar la supremaca de la dignidad humana como punto de partida, centro y fin de toda institucin jurdica en un Estado constitucional social de derecho.
voces: EXCEPCIONES - RECURSOS NATURALES - DERECHO AMBIENTAL - PROVINCIAS - DAOS Y PERJUICIOS - MEDIDAS CAUTELARES - MEDIDAS PRECAUTORIAS - PROCESO - DEFENSA DE LA COMPETENCIA - CONSTITUCIN NACIONAL - AMPARO - DERECHO ADMINISTRATIVO

* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Las medidas cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-administrativo en Espaa, por Jaime Rodrguez-Arana

14/18

Muoz, EDA, 2004-426; Anlisis de los criterios vigentes de la Corte Internacional de Justicia en materia de medidas cautelares. Una mirada a la luz del siglo XXI, por Leopoldo Mario Adolfo Godio, ED, 230-1183; Anlisis, crtica y propuestas al Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares (dec. cmc 27/94), por Sandra Blanco y Juan Pablo Quaranta Costerg, ED, 231-707; Apuntes sobre las sanciones administrativas y las medidas cautelares, por Jos Mara Castieyras, EDA, 2009-14; Algunas consideraciones sobre el abuso procesal y su particular incidencia en el campo de las medidas cautelares, por Agustn Crosio, ROS-ONLINE, diario n 40 del 23-8-10; Anlisis de un proyecto de reforma sobre medidas cautelares del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por Amadeo F. J. Scagliarini, ED, 243-1156; Medidas cautelares administrativas: la falta de creacin del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia como hecho objetivo determinante de la (in)competencia, por Joaqun Villegas, EDA, diario n 13.050 del 2-8-12; Los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de las medidas cautelares en materia de presupuestos mnimos para la preservacin de los glaciares y del ambiente periglacial, por Mario Masciotra y Valeria Montaldo Maiocchi, EDAm, diario n 13.114 del 5-11-12. Todos los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. 1 - De Lzzari, Eduardo N., Medidas cautelares, 2 ed., La Plata, Platense, 1995, vol. 1, pg. 4. 10 - Sammartino, Patricio, Tutela urgente..., cit. 11 - Escola, Hctor J., El inters pblico..., cit., pg. 32. 12 - Sammartino, Patricio, Tutela urgente..., cit.; Cassagne, Ezequiel, Las medidas cautelares contra la administracin, en Tratado de Derecho Procesal Administrativo, Juan Carlos Cassagne (dir.), La Ley, Provincia de Buenos Aires, 2007. 13 - Conf. CS "Hughes Tool Company SACIFI c. Nacin Argentina"; Comadira, Julio R., El acto..., cit., pg. 152. 14 - Cassagne, Juan C., Fragmentos de derecho administrativo. Entre la justicia, la economa y la poltica, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, pg. 149; Aberastury, Pedro, La justicia administrativa, Buenos Aires, LexisNexis, 2006; Gambier, Beltrn - Zubiaur, Carlos, Las medidas cautelares contra la administracin: fundamentos, presupuestos y aplicacin del art. 12 de la ley 19.549, LL, 1993-D-706; Barra, Rodolfo C., Efectividad de la tutela judicial frente a la Administracin: suspensin de ejecutoriedad y medida de no innovar, ED, 107-419; Hutchinson, Toms, La suspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional, ED, 124-679; Garca Pulls, Fernando R., Tratado..., cit., t. II, pg. 82 y sigs. 15 - CS, "Nobleza Piccardo", consid. 3, sent. del 12-2-08; "Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejrcito) c. Mendoza, Provincia de", consid. 6, del 27-3-07; Fallos: 331:2889, 316:1833; 319:1069; 326:3729; "Astilleros Alianza", Fallos: 314:1209, consid. 7 in fine; "Carls", Fallos: 312:409; P. 488XXIII.Rec. de Hecho. "Profin Ca. Financiera", sent. de 19-5-92; Fallos: 323:951 ("Drawers S.A."), sent. del 4-5-00; "Roque Coluccio", sent. del 17-10-85; "Enrique Arizu", sent. del 28-11-85; Fallos: 323:3331, sent. del 31-10-00, "American Express Argentina S.A. c. Provincia de Ro Negro", consid. 7; "Firestone", LL, 1991-B-295; "Chiodi, Carlos Anbal y otros c. Salta, Provincia de y otro s/accin de amparo", del 16-11-04; Fallos: 314:1209; "Electrometalrgica Andina SAIC c. EN-DGI", res. del 10-8-95, consid. 6, ED, 172-606; Fallos: 322:1417, "Club Universitario c. Municipalidad de Malvinas Argentinas", consid. 5; "Salta, Pcia de c. EN", del 1-9-03, consid. 8; "Muecas, Julio Elas y otro c. La Pampa s/inc. de m. cautelar", del 28-7-05; "Neuqun, Pcia. del c. EN", 26-9-06, consid. 2; Fallos: 331:941, 314:1202; "Grupo Clarn y otros S.A. s/medidas cautelares", consids. 7 y 8, G. 456. XLVI; REX; 5-10-10; t. 333, pg. 1885; CNCont.-adm. Fed., sala II, "M., D. E. c. EN-M Justicia - Consejo Magistratura" (concurso 173); "G., J. M. c. Estado Nacional Polica Federal Argentina", del 15-10-09; sala III, "Gente Sana Asociacin Civil", del 10-5-11; "Petrate Arguello, Luis A. c. Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros", del 22-9-10; "Marchevsky, Rubn A. c. Universidad de Buenos Aires - UBA", del 18-12-08; sala V, "Qumica Crdoba S.A. c. Estado Nacional Jefatura de Gabinete de Ministros", del 3-3-09; CNCont.-adm. Fed., sala I, "Procaccini, Luis M. y otro c. M de Economa y otros s/medida cautelar autnoma", del 29-4-98; sala II, "M., D. E. c. EN M. Justicia Consejo Magistratura" (concurso 173); "G., J. M. c. Estado Nacional - Polica Federal Argentina", del 15-10-09; "Sandoval, Toms c. EN s/amparo", 14-12-00, ED, 20-6-01; "Establecimientos Vitivncolas Escorihuela c. DGI", LL, 1997-C-832; sala III, "T.V.A. Televisin Abierta SRL c. PEN", del 19-5-92; "Correo Argentino S.A. c. EN PEN", del 16-3-01; CNCont.-adm. Fed., sala III, "Implantes Fico S.A. c. EN s/amparo", del 8-5-09, consids. 3, in fine, y 4, prr. 1; "AABA Inc. Med. c. EN ley 26.080 s/amparo", del 12-6-06;

15/18

CNCiv., sala F, in re "Controladura General Comunal c. M.C.B.A. s/amparo", R. 157.240, del 17-10-94; entre muchos otros. 16 - Logar, Ana C., Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en AA.VV., El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, 3 ed., Carlos Botassi (dir.), Librera Editora Platense, La Plata; Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms R., Curso de Derecho Administrativo, 1 ed., Buenos Aires, La Ley, 2000, pg. 646 y sigs. 17 - Conf. CS, 31-3-99, in re "Gmez Diez, Ricardo", cit.; CS, Fallos: 322:528, cits. y dictamen de la Procuradora Fiscal Mara Graciela Reiriz, al que se remite la CS, el 3-4-03 en autos "Mosquera, Lucrecia Rosa c. Estado Nacional - Ministerio de Economa"; CCont.-adm. La Plata, causa n 14.181 "Prez Ral". 18 - Al respecto, es dable sealar que sin perjuicio de lo establecido por los arts. 4, inc. 2, 5, 7 y 20, la ley no se aplica a los procesos de amparo regidos por la ley 16.986 (v. art. 19). 19 - Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (art. 23); Cdigo Procesal Administrativo de Neuqun (arts. 21 y 27); Cdigo Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego (art. 17); Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 178); tambin los cdigos de Entre Ros y Corrientes. 2 - Palacios, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 15 ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pg. 773 y sigs.; Comadira, Julio R., El acto administrativo: en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 1 ed., 5 reimp., con colaboracin de Laura Monti, Buenos Aires, La Ley, 2009, pg. 175 y sigs. 20 - Soria, Daniel F., Bases constitucionales del proceso administrativo bonaerense, RAP 196-1995. 21 - dem. 22 - CNCont.-adm. Fed., LL, 125-633; LL, 125-480. C.; Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, concordado, anotado, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007. 23 - Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso de los "Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala", 19-11-99, consid. 144 expres: "En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l". Caso "Villagrn Morales y otros", sentencia de 19-11-99, prr. 191; Caso "Cantoral Benavides", sentencia de 3-12-01, prr. 54; Caso "Paniagua Morales y otros", sentencia de 8-3-98, prr. 173. 24 - Sammartino, Patricio, Tutela urgente..., cit. 25 - CS, "Mazzeo", 13-7-07; t. 330 pg. 3248, consid. 21; CIDH, Serie C, n 154, caso "Almonacid", 26-9-06, parg. 124. 26 - Al respecto, es dable sealar que sin perjuicio de lo establecido por los arts. 4, inc. 2, 5, 7 y 20, la ley no se aplica a los procesos de amparo regidos por la ley 16.986 (art. 19). 27 - Art. 131: "El incidente cautelar se sustanciar en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, que ordenar el Secretario judicial por plazo que no exceder de diez das, y ser resuelto por auto dentro de los cinco das siguientes. Si la Administracin demandada no hubiere an comparecido, la audiencia se entender con el rgano autor de la actividad impugnada". 28 - Palacios, Lino E., Manual..., cit., pg. 773 y sigs. 29 - Fallos: 331:941, 314:1202 y ms recientemente en la causa "Grupo Clarn y otros S.A. s/medidas cautelares", consids. 7 y 8; G. 456. XLVI; REX; 5-10-10; t. 333 pg. 1885; Reca Milanta, Sofa, La provisionalidad de las medidas cautelares en Argentina: El caso "Clarn", nota de jurisprudencia constitucional (1-11-12). http://analistastc.com/2012/12/19/la-provisionalidad-de-las-medidas-cautelares-en-argentina-el-caso-clarin (12-2-13). 3 - Comadira, Julio R., El acto..., cit.; Palacios, Lino E., Manual..., cit., pg. 773 y sigs. 30 - Ello se vincula, a su vez, con otra faceta de la tutela judicial efectiva como es el derecho a un "proceso sin dilaciones indebidas". Entendido este ltimo como un derecho en trminos relativos. Es decir, no como un derecho absoluto a un juicio rpido, sino como el derecho de los justiciables a que el proceso no se demore por la arbitraria e injustificada pasividad del juzgador o de algunas de las partes (AA.VV., Manuales.

16/18

Derecho Constitucional, vol. I "El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos", 8 ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pg. 319). 31 - Fallos: 333:1885 y 334:259, "Radio y Televisin Trenque Lauquen S.A. Inc. Competencia c. EN s/medida cautelar (autnoma)", 15-3-11. Ley de Amparos de Santa Fe prev: "Las medidas cautelares de efecto suspensivo cesan automticamente con la sentencia firme o a los noventa das de su despacho, salvo que sean revocadas con antelacin" (art. 16, modif. por el art. 14, ley 12.015). 32 - Palacios, Lino E., Manual..., cit., pg. 773 y sigs. 33 - Logar, Ana C., Las medidas..., cit. 34 - Comadira, Julio R., El acto administrativo..., cit., pg. 147 y sigs. 35 - dem. 36 - Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms, Curso..., cit., pg. 652. 37 - Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal..., cit., pg. 637 y sigs. 38 - Logar, Ana C., Las medidas..., cit. Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal... cit., pg. 637 y sigs. 39 - Palacios, Lino E., Manual..., cit., pg. 773 y sigs. 4 - Arts. XVIII y XXIV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 y 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 2, inc. 3, aparts. a) y b), y 14, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. CS, "Astorga Bracht" (2004), Fallos: 327:4185. Sammartino, Patricio M., Principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso constitucional administrativo urgente, LexisNexis, 2003. 40 - CS, "Falcn, Javier J. y otro c. Gobierno nacional (Ministerio de Defensa)", 30-4-81, Fallos: 31:2616. 41 - Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal..., cit., pg. 637 y sigs. 42 - Logar, Ana C., Las medidas..., cit. 43 - CS, Fallos: 330:5226, "Capatti, Gustavo Jorge c. Buenos Aires, Provincia de s/accin declarativa de inconstitucionalidad", 18-12-07, 318:107, 326:4963, 327:305, entre muchos otros. 44 - Calamandrei, Piero, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Cedam, Padova, 1936, pg. 63 y sigs. 45 - Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal..., cit., pg. 651 y sigs. 46 - Ibdem, pg. 637 y sigs. 47 - CS, 1-4-1997, "Caminito S.A.", JA, 1997-IV-484; Logar, Ana C., Las medidas..., cit. 48 - Sammartino, Patricio, Tutela urgente...; cit. Principios constitucionales del amparo administrativo..., cit.; La causa y el objeto del acto administrativo..., cit. 49 - Comadira, Julio R., El acto administrativo..., cit., pg. 165. 5 - Garca Pulls, Fernando, Tratado de lo Contencioso Administrativo, 1 ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, vol. 2. 50 - Ibdem, pg. 164 y sigs. 51 - Ibdem, pg. 165. 52 - CNCiv., sala M, 19-9-94, LL, 1994-E-340, CNCont.-adm. Fed., sala IV, 14-5-92; CNCiv., sala B, 17-7-98, JA, 1998-III-412. Conf. CS, Fallos: 316:2922, 23-11-95, "Grinbank", 207:216, 307:1994, 307:2267, 315:96; 325:461, 312:409, 314:1202, "Daz Gustavo M. c. Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, Secretara de Transporte", res. 13-5-997, LL, 1997-E-706; Comadira, Julio R., El acto administrativo..., cit., pg. 167. 53 - Logar, Ana C., Las medidas..., cit. 54 - Fiorini, Bartolom, Derecho administrativo, t. I, pg. 348. 55 - Sammartino, Patricio, Tutela urgente..., cit. 56 - Logar, Ana C., Las medidas..., cit. 57 - Soria, Daniel, La medida cautelar positiva en el proceso administrativo (Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial), ED, 182-1115. 58 - Logar, Ana C., Las medidas..., cit.; Comadira, Julio R., El acto administrativo..., cit., pg. 175 y sigs. 59 - Logar, Ana C., Las medidas..., cit. 6 - Sobre el alcance del "Estado Constitucional de Derecho", ver CS, "A.L.L.I.T. c. IGJ", 22-11-06, LL, 2006-F-783, consid. 15, juez Fayt, por su voto.; Sammartino, Patricio M., La causa y el objeto del acto administrativo en el Estado Constitucional, en Cuestiones de Acto Administrativo. Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho,

17/18

Buenos Aires, RAP, 2009, pg. 59 y sigs. 60 - dem. 61 - Palacios, Lino E., Manual..., cit., pg. 773 y sigs. 62 - Sammartino, Patricio, Tutela urgente..., cit. 7 - Escola, Hctor J., El inters pblico como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, pg. 33 y sigs. 8 - Sammartino, Patricio, Tutela urgente e inters pblico, JA, 2006-II-156 y Escola, Hctor J., El inters pblico..., cit., pgs. 30/31. 9 - Escola, Hctor J., El inters pblico..., cit., pg. 31.

18/18