[Doctrina] La poltica de cargos especficos del gas, a la espera de una definicin de la Corte Suprema (*) (**) Autor/es: Por

Omodeo, Paula. EDA, [2012] - (31/10/2012, nro 13.111) [Publicado en 2012] 1 Introduccin Mucho se ha escrito y discutido acerca de la constitucionalidad de los cargos especficos destinados a financiar la ampliacin de la red de gas y a solventar la importacin de gas para consumo interno(1). Estos debates no constituyen meras discusiones tericas, sino se han planteado ante la justicia en procura de una decisin definitiva. Varios son los argumentos que han sido esgrimidos para cuestionar la legalidad(2) de los cargos tarifarios, pero el meollo de la cuestin recae en desentraar su naturaleza jurdica. De ella surgir el rgimen jurdico aplicable y, por tanto, los elementos y/o requisitos sustanciales y procesales que stos deben reunir para ser legtimos. As, por ejemplo, si se acepta que stos poseen naturaleza tributaria, ser necesario que sus elementos esenciales se encuentren determinados por ley. Pero, por otra parte, si se tratara de tarifas los requisitos generales sern los dispuestos por la Ley Marco de Regulacin del Gas 26.076 y sus normas complementarias. Sin embargo, en esta instancia cabe advertir que otorgar una u otra naturaleza no lleva inexorablemente a sostener su constitucionalidad(3). Creemos que es necesario analizar el panorama actual, teniendo presente que un importante nmero de casos se encuentran a la espera de una decisin del Mximo Tribunal. En particular, resulta de inters tener presente que en el expediente Establecimiento Liniers S.A. c. Estado Nacional(4) ya se ha expedido la Procuracin General de la Nacin (con dictamen de la Dra. Laura Monti) y que actualmente se encuentra a sentencia en la Vocala de la Dra. Carmen Argibay, restando la intervencin del Dr. Zaffaroni. 2 Panorama actual Con respecto a la naturaleza jurdica de los cargos referidos, el presente informe analiza las opiniones vertidas por los representantes de los tres poderes del Estado. En este sentido adelantamos que al momento de la sancin de la ley 26.095(5) los legisladores que votaron a favor sealaron que stos deben entenderse como una extensin del concepto de tarifa. En igual sentido se pronunciaron ciertos tribunales del fuero Contencioso Administrativo Federal en el caso de los cargos creados por la ley 26.095, la Procuracin General de la Nacin y la Secretara de Energa en algunos de sus informes. Por otro lado, parte de la jurisprudencia estim que poseen naturaleza tributaria. En una posicin diferente se encuentra el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) que estim que si bien no se trata de tarifas, tampoco de un tributo. As, los cargos seran un instituto diferente y nuevo.
2.1. Poder Legislativo

Naturaleza Tarifaria (extensin del concepto de tarifa) 2.1.1. El senador Capitanich, al defender y fundamentar el dictamen de las Comisiones de Presupuesto y Hacienda, Minera, Energa y Combustibles, de Infraestructura y Vivienda y Transporte, sostuvo que se trata de la extensin del concepto de tarifa. La tarifa sirve para el pago del servicio, del uso y goce de un determinado servicio, lo cual implica cubrir los costos operativos de mantenimiento y tambin inexorablemente la inversin. Lo que estamos haciendo con eso es organizar un sistema de financiamiento con un concepto vinculado con la extensin de la tarifa. Es decir, el usuario paga un cargo

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que se separa perfectamente de la factura y va a un fideicomiso y la empresa cobra por cuenta y orden del fideicomiso (...) Pero quiero remarcarlo porque me parece clave que esto, efectivamente, no es un tributo, que es una extensin del concepto de tarifa. Nosotros lo hemos dejado explcitamente mencionado en el dictamen. Y ponemos: los cargos especficos, por ser la retribucin por la construccin o realizacin de determinadas obras pblicas que hacen a la organizacin del respectivo servicio pblico, deben considerarse una extensin del concepto de tarifa. Debe recordarse que los componentes a considerar para fijar la tarifa no slo son los gastos corrientes y la rentabilidad, sino tambin la inversin necesaria para prestar dicho servicio (...) Por consiguiente, la tarifa tiene como especial caracterstica el repago de las obras de infraestructura. Con esto quiero transmitir claramente que no se trata de un tributo...(6) el destacado nos pertenece. 2.1.2. Coincidentemente, el senador Pichetto sostuvo que es un sistema de financiamiento; no es una tasa porque aqu no existe ninguna contraprestacin en materia de servicios, no es una contribucin de mejoras porque no determina un aumento en el valor de la propiedad y tampoco es un impuesto, que es el producto del ejercicio de la coaccin por parte del Estado con carcter discrecional. Se trata de una prolongacin de la tarifa, una ampliacin de la tarifa, destinada a la realizacin de obra pblica que el Estado va a manejar como sistema de financiamiento para abordar la problemtica elctrica y gasfera en donde se presente la necesidad(7).
2.2. Poder Ejecutivo

2.2.1. ENARGAS Naturaleza Sui Generis - no tarifa ni tributo Resolucin ENARGAS n I/809 (24-7-09): Que los primeros planteos del reclamante parten ya de un error conceptual, en cuanto a su argumento de que se tratara de un aumento tarifario. Es menester recordar que el cargo no tiene en modo alguno naturaleza tarifaria, ya que la tarifa es la retribucin o precio del servicio y que tal carcter definitorio no se da en el cargo en anlisis. Tngase presente, entre otras cuestiones, que si se faculta al Ejecutivo a excluir categoras de usuarios de sus alcances no podra colegirse que se excluye a determinados usuarios del pago del servicio recibido, sino que detrs de la norma legal (ley 26.095) existe una poltica regulatoria que persigue un fin determinado (normal abastecimiento de gas natural) para el que hace uso de una herramienta cual es la de constituir fideicomisos a los que se aportan tales cargos, que si bien son facturados por las empresas prestadoras del servicio no constituyen el precio de ste. De lo contrario, se llegara a confundir la factura con la tarifa. Que a mayor abundamiento, el art. 37 de la ley 24.076 establece que la tarifa del gas a los consumidores ser el resultado de la suma de: a) Precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte; b) Tarifa de transporte; y c) Tarifa de distribucin. Como se puede observar son todos conceptos vinculados directamente a la prestacin del servicio y que se corresponden con cada uno de los segmentos de la industria gasfera, por lo que no puede pretenderse que el cargo decreto 2067/08 se encuentre comprendido en la definicin legal de la tarifa que prev el Marco Regulatorio de la Industria del Gas el resaltado es nuestro.
2.2.2. Secretara de Energa

Naturaleza Tarifaria 2.2.2.1. Nota DGJ n 002134 - en autos Protubo S.A. c. Metrogas S.A. y PEN y otros s/amparo (a) Los cargos especficos no son impuestos ya que no se encuentran destinados a solventar los gastos

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generales de la Administracin. Tampoco son tasas ya que no se presentan como una retribucin por un servicio y tampoco son una contribucin especial. Los cargos especficos fueron establecidos por el legislador como un mtodo de repago de las obras de infraestructura y para financiar las importaciones de gas natural (...). (b) Los cargos especficos tienen una naturaleza esencialmente tarifaria y las tarifas, como bien es sabido, las fija el Poder Ejecutivo Nacional en general. En el caso especfico de las tarifas de gas natural, el ENARGAS, lo cual surge con toda claridad de la ley 24.076. Por lo tanto, los cargos especficos, que forman parte de las tarifas, han sido definidos vlidamente por las autoridades competentes para ello. Naturaleza Sui Generis 2.2.2.2. Nota S01: 0040495/2012 - en autos Compaa Mega S.A. - incidente de medida cautelar c. EN Dto. 2067/08 - M Produccin Resol. 1451/08 y otros s/amparo Por todo ello, no resulta viable la calificacin de los cargos como tributos. Aqu no se tiene en cuenta la capacidad contributiva del sujeto pasivo, sus consumos, ni la necesidad de financiar los gastos del Estado. Se trata de un instituto que tiene un rgimen propio y un fin especfico y encuadra dentro de las medidas adoptadas por el gobierno nacional a fin de garantizar el adecuado abastecimiento de gas natural en todo el territorio nacional el destacado nos pertenece.
2.3. Poder Judicial(8)

Naturaleza Tarifaria 2.3.1. INTA c. Estado Nacional - Dto. 1216/06 MINPLAN Y OTROS S/AMPARO LEY 16.986. CMARA NACIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO FEDERAL - SALA I (8-8-08) Se hizo lugar al amparo, por haberse omitido el recaudo de la audiencia pblica, aunque se seal que los cargos especficos creados por la ley 26.095 constituan un componente de la tarifa y, por lo tanto, carecan de naturaleza tributaria. 2.3.2. Ghilardini, Sergio Mara c. Estado Nacional - Dto. 1216/06 - Ministerio de Planificacin y otro s/ amparo ley 16.986. Cmara Nacional Contencioso-administrativo Federal - sala III (26-6-09) Respecto del planteo de inconstitucionalidad referido a los cargos especficos establecidos por el art. 2 de la ley 26.095, seal: (a) La regla en materia de servicios pblicos recae en que las inversiones para mantener y expandir la capacidad de prestacin ya instalada deben ser costeadas por los usuarios mediante las tarifas. (b) Los cargos especficos tienen la misma naturaleza que las tarifas retributivas del servicio pblico, aunque estrictamente no constituyen parte de las mismas, por lo que siendo facturadas y percibidas por los concesionarios, sus importes no permanecen en su patrimonio sino que pasan a formar parte de un fondo fiduciario creado por el decreto 180/2004. Naturaleza Tributaria 2.3.3. Muoz Bracco, Luis c. PEN - MINPLAN. CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE SALTA (2-3-12) La Cmara seal que los cargos no fueron creados por el Poder Ejecutivo a ttulo de tarifas y en el ejercicio de facultades propias, circunstancia que hubiera tornado innecesaria la intervencin del Congreso.

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Por el contrario, tales cargos se constituyeron a travs de una ley, lo que es inexplicable si no se parte de la inteligencia que se est frente a un tributo que requiere la salvaguardia del principio de legalidad tributaria. As, indic lo objetable de la presente ley es el mecanismo por el cual se disea su financiamiento, pues incurre en tres omisiones insalvables: (a) no determina, siquiera estimativamente, el quantum de los cargos. Por el contrario, deja este fundamental aspecto a criterio del Poder Ejecutivo que, adems, podr ajustarlo cuando estime necesario; (b) no hace referencia alguna a parmetros de proporcionalidad ni porcentaje respecto de la base imponible, constituida por el nivel de consumo del gas. Es decir, no hay previsin respecto de los mnimos y mximos precisos de que habla la doctrina; y (c) no indica cules son las obras necesarias, lo que repercute en la mayor o menor duracin de los cargos destinados a solventarlas. Esta triple indeterminacin importa, en los hechos, una delegacin de facultades tributarias reida con nuestra Constitucin Nacional (arts. 4, 17, 52, 76 y 99, inc. 3), de modo que, tal y como lo ha sealado el Alto Tribunal en invariable y conocida jurisprudencia, cercena la representacin popular del Congreso y amerita la invalidacin de la norma bajo examen. 2.3.4. Ceodeco c. Redes Excon S.A. y otros s/ampa-ro. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (22-5-10) Se resolvi que el cargo creado por el decreto 2067/08 y/o cualquiera que reglamentara el cargo adicional destinado a la capitalizacin del fondo fiduciario exceden las atribuciones otorgadas por la Constitucin Nacional y, en la medida que crean un impuesto nuevo, violan el rgimen representativo republicano garantizado por aquella, desconociendo los principios en materia tributaria all consagrados. Cabe sealar que este proceso se encuentra a la espera de una decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ingres el 30-3-11 y actualmente se encuentra en la vocala del Dr. Juan Carlos Maqueda. 2.3.5. Asociacin Civil Todos por Guido c. Estado Nacional y otros s/amparo. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (19-5-10) Se asign naturaleza tributaria al cargo especfico y, consecuentemente, se decret la inconstitucionalidad de este y de sus normas reglamentarias. Esta causa ingres a la CS el 6-5-11 y actualmente se encuentra en la vocala del Dr. Maqueda. 2.3.6. Mugnaini Fiad, Eduardo Julio por derecho propio y en su carcter de Defensor del Pueblo de la Ciudad de Ro Cuarto c. EN, ENARGAS y otro s/amparo ley 16.986. Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba (7-6-10)(9) Se concluy que los cargos resultan contrarios a la Constitucin Nacional. Ello as, por entender que tienen por objeto financiar las importaciones de gas natural y, ya sea que se trate de una contribucin especial o de un impuesto con asignacin especfica, en ambos casos es menester cumplir con el principio de legalidad tributaria y reserva de ley. Esta causa tambin se encuentra a la espera de una resolucin por parte de la CS, ingres el 22-2-11 a la vocala de la Dra. Elena Highton de Nolasco. 2.3.7. Defensor del Pueblo de la Nacin - inc. med. c. Estado Nacional - decreto 2067/08 - MS Planificacin - Res. 1451/08 y otro s/ proceso de conocimiento. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal - sala V (10-9-09).

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En esta causa se resolvi, con carcter provisional y hasta tanto recaiga sentencia definitiva, que el ENARGAS deba instruir a las empresas licenciatarias del servicio a que permitan que los usuarios afectados por el cargo tarifario puedan abonar las facturas excluyendo el mismo y en caso de la falta de pago del cargo las empresas se abstengan de suspender, interrumpir o cortar el servicio pblico de gas, toda vez que ningn tributo puede ser exigible sin la preexistencia de una disposicin legal. Dicha ley previa, asimismo, deber determinar los elementos esenciales de la obligacin respectiva, definiendo los hechos determinantes de su nacimiento, los sujetos pasivos de ella, el objeto y la cantidad de la prestacin debida y la forma de cuantificarla mediante los parmetros que sirvan para valorar la base de clculo. Por ltimo, debe contener el porcentaje o alcuota necesaria para establecer el quantum de aquella; por lo que ni un decreto ni una resolucin administrativa pueden instituirla vlidamente. 2.3.8. Behal Mabel - inc. med. c. EN - decreto 2067/08 - Ministerio de Planificacin - Res. 1451/08 y otro s/am-paro ley 16.986. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal - sala I (22-9-09). En este caso, la Cmara indic que la actora se encontraba alcanzada por las medidas cautelares dictadas por la sala V del fuero en la causa mencionada supra, Defensor del Pueblo de la Nacin - inc. med. c. EN Decreto 2067/08 - MS Planificacin - Res. 1451/08 y otros proceso de conocimiento. 2.3.9. Cermica Alberdi S.A. c. Estado Nacional. Cmara Federal de Apelaciones de Rosario (19-4-10) Se seal que la suspensin cautelar de la aplicacin del decreto 2067/08, de la resolucin 1451/08 y de las resoluciones ENARGAS 563/08 y 615/09 con relacin al cobro de los cargos tarifarios de gas, dispuesta en una causa iniciada por el Defensor del Pueblo, es oponible erga omnes.
2.4. Procuracin General de la Nacin

2.4.1. Dictamen E.280XLIV, en autos Establecimiento Liniers S.A. c. Estado Nacional - ley 26.095 MINPLAN. Resol. 2008/06 y otros s/ amparo ley 16.986 (4-8-10) Indica que, aun cuando se autoriz a la Administracin a aumentar las tarifas para solventar las inversiones necesarias para mantener y expandir la capacidad de prestacin ya instalada, no se les impuso obligacin alguna a los concesionarios de transporte de gas de reinvertir el excedente de rentabilidad y ello fue uno de los factores determinantes de la creacin de los cargos especficos. Agrega que Sabido es que en ejercicio de la potestad tarifaria, para la mejor prestacin del servicio dado en concesin y ante acontecimientos que pudieran modificar las bases tenidas en cuenta al contratar, la autoridad de aplicacin puede resolver de qu modo ser satisfecha la diferencia, a cuyo fin puede aumentar la tarifa o emplear otra forma de financiacin del servicio (conf. doctrina de Fallos: 322:3008). En ese marco, a mi juicio, se inserta la posibilidad de financiar el costo de las ampliaciones de la infraestructura de la red de energa mediante los cargos especficos creados por la ley 26.095. Por tal motivo, en cuanto aqullos se asignan para la construccin de determinadas obras pblicas que hacen a la organizacin del respectivo servicio deben considerarse que tienen naturaleza tarifaria, con la especial caracterstica de que dichos cargos estn destinados al repago de obras que sern ejecutadas por el Estado Nacional y no por el concesionario encargado de prestar el servicio. 2.4.2. Dictamen S.537 L.XLV, en autos Soldano Domingo c. EN - Ley 26.095 - MINPLAN. Resol. 2008/06 y otros (15-10-09) Establece la constitucionalidad de los cargos, sosteniendo que la audiencia pblica prevista en el decreto 1216/06 no resulta obligatoria. As, afirm:

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De la lectura de todas estas disposiciones se advierte que no se configura ninguna de las circunstancias claramente reguladas en las leyes para que se requiera la obligatoriedad de la audiencia. En efecto, esta ltima se encuentra prevista en las normas sealadas para aquellos casos en los que, de algn modo, implican una modificacin en la remuneracin de los concesionarios de los servicios, situacin completamente diferente al caso sub examine en el cual como se dijo en el dictamen de la casusa Establecimiento Liniers, indicado los cargos especficos aun cuando tienen naturaleza tarifaria no remuneran la prestacin del servicio sino que estn destinados a obras de infraestructura no contemplados en los contratos respectivos.... 3 Conclusin En resumen y luego de haber analizado los distintos temperamentos adoptados por cada uno de los poderes del Estado, cuatro posturas con lmites no tan definidos quedaron esbozadas. En un extremo, parte de la jurisprudencia ha sostenido llanamente que se trata de un impuesto, mientras que el ENARGAS y la Secretara de Energa de la Nacin en alguna oportunidad sostuvieron que se trata de un instituto sui generis destinado a afrontar una situacin de crisis. En otro extremo encontramos a quienes postulan que, si bien no se trata de un instituto que pueda considerarse sin matizaciones como tarifa tal como lo ha interpretado parte de la jurisprudencia, en la medida en que se encuentra destinada a solventar la produccin del gas podra considerarse como una extensin del concepto de tarifa Procuracin General de la Nacin y los legisladores mencionados. As, ha quedado an ms en evidencia la necesidad de que el Mximo Tribunal se expida, brindando seguridad a usuarios, prestadores, el propio Estado y dems involucrados en este servicio, zanjando de una vez las dudas suscitadas. Tal urgencia no resulta exagerada en la medida en que algunas de las sentencias han suspendido el pago de los referidos cargos con efecto erga omnes, de modo que la decisin que finalmente se adopte tendr implicancias patrimoniales de gran envergadura tanto para los particulares como para el Estado Nacional, ya que ste ha previsto tales recursos para palear una necesidad fundamental como lo es la provisin del gas natural.

VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ECONOMA - ESTADO - CONSTITUCIN NACIONAL - LEY - DERECHO COMPARADO ADMINISTRACIN PBLICA - SERVICIOS PBLICOS - DEFENSA DE LA COMPETENCIA - PODER LEGISLATIVO - ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS * - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Servicios pblicos: a veinte aos de la privatizacin, por Hctor Pozo Gowland, EDA, 2010-407; Electricidad y gas en la contrarreforma del Estado, por Hctor Huici, EDA, 2010-504; Una seal favorable para el mercado elctrico?, por Martn Lythgoe, EDA, 2010-541; Algunos apuntes sobre las relaciones entre el derecho administrativo econmico y el concepto anglosajn de la "regulacin", por Ramn Huapaya Tapia, EDA, 2010-573; Algunas consideraciones en torno a legitimidad de la intervencin societaria decretada a Metrogas S.A. por el Enargas como consecuencia de su presentacin en concurso preventivo, por Agustina Larriera, ED, 239-898. Todos los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. ** - La autora es Cursante de la maestra en Derecho Administrativo en la Universidad Austral. 1 - Ver entre otros, Sacristn, Estela B., Los cargos especficos de la ley 26.095 (Un costo, desagregado, muy especial y las enseanzas de Marienhoff), Derecho Administrativo Ao 20, 2008, trabajo con base a lo expuesto en las Jornadas "Temas actuales del derecho administrativo" de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, organizado por la ECADE el 18-12-07; Pirovano, Pablo A., La delegacin legislativa bajo la lupa de la justicia. Un esperado lmite al accionar del ejecutivo en materia tributaria, La Ley, 13-4-10, comentario al fallo "Muoz Bracco, Luis c. PEN - MINPLAN" (2-3-12), Cmara Federal de Salta; Mertehikian, Eduardo,

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Utilizacin de fideicomisos por el sector pblico y la reciente legislacin argentina que crea cargos especficos para la construccin de infraestructura energtica, RAP n 339, pg. 37 (29-9-11), Luduea, Gabriel E., Cargos especficos, subsidios y medidas cautelares. La suerte de los usuarios-contribuyentes a la espera del fallo de la Corte Suprema, Microjuris MJ-DOC-5673-AR | MJD5673 (9-2-12) y Huici, Hctor, El control judicial de los cargos tarifarios, en Cuestiones de Intervencin Estatal (Servicio Pblico, Poder de Polica y Fomento), Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ed. RAP, pgs. 68/81. 2 - Bsicamente, se ha sostenido que, en tanto tributos, violan el principio de reserva de ley, son irrazonables, violan la garanta de igualdad y el derecho de propiedad; en tanto tarifas, fueron establecidas en violacin al procedimiento fijado por la ley y son discriminatorias. 3 - Al respecto cabe sealar que, conforme se observar infra, en algunos casos la inconstitucionalidad se declara por entender que los cargos, en tanto tributos, no respetan el principio de reserva de ley y en otros se sostiene su invalidez por no haber respetado el procedimiento para la fijacin de las tarifas establecidas en la ley 26.074. 4 - "Establecimiento Liniers S.A. c. Estado Nacional - ley 26.095 MINPLA. Resol. 2008/06 y otros s/amparo ley 16.986", que ingres por va de recurso extraordinario el 23-12-08 y desde el 25-4-12 a la vocala de la Dra. Carmen Argibay. 5 - A travs de esta ley se crearon los cargos especficos para el desarrollo de obras de infraestructura energtica para la expansin del sistema de generacin, transporte y/o distribucin de los servicios de gas y electricidad. Por su parte, el decreto 2067/08 cre el Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural y toda aquella necesaria para complementar la inyeccin de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales. 6 - Sesiones ordinarias 2006 Orden del da n 99 Comisiones de Energa y Combustibles y de Presupuesto y Hacienda (Impreso el da 13-3-06 - Trmino del artculo 113: 22-3-06). 7 - dem. 8 - Sealamos que la enumeracin tiene slo carcter enunciativo, ya existen otros pronunciamientos que no se incorporan por resultar anlogos a los aqu presentados. 9 - En igual sentido se pronunciaron la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, sala A, en el caso "Unin de Usuarios y Consumidores c. Poder Ejecutivo Nacional y/o ENARGAS y otro s/amparo" y la Cmara Federal de Apelaciones de Salta, en el caso "Ulloa, lvaro (Defensor del Pueblo) y otros c. Estado Nacional PEN - Ente Regulador del Gas s/amparo".

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