Qu ciencia jurdica

Laura Alvarez Universidad Nacional de Mar del Plata

I.- Presentacin Mucho se ha debatido sobre la posibilidad de abordar el estudio del Derecho desde un enfoque considerado cientfico. En otras palabras, si sera viable aplicar una cierta metodologa y racionalidad cientfica al mbito de la llamada ciencia jurdica. Este inters se origina simultneamente con el auge de la filosofa positivista jurdica del siglo XIX. Junto con el proceso de codificacin surge la dogmtica jurdica, intentando ser el paradigma de ciencia del Derecho, y la cual ha sido tradicionalmente vinculada con tres funciones: a) la identificacin del derecho que es, b) la sistematizacin de las normas jurdicas (que consiste en la derivacin de las consecuencias lgicas de las normas ya identificadas), y c) la modificacin de los sistemas jurdicos para adecuarlos a ciertas exigencias racionales tales como precisin, completitud, coherencia y a ideales de justicia, todos los cuales deben guardar un margen de objetividad. 1
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Sin embargo, ni aun pretendiendo los ms perfectos cdigos, sera posible soslayar las deficiencias que los sistemas jurdicos suelen presentar, me refiero a lagunas, contradicciones, redundancias, inconsistencias, indeterminaciones. De modo que para superar estos inconvenientes, los juristas se vieron obligados a asumir otro tipo de funciones para intentar solucionarlos y, de esa forma, ajustar los sistemas a aquellos ideales racionales de completitud, coherencia y precisin. Sucede que, tal como lo indica Nino, esta labor de reconstruccin del derecho se suele realizar en forma encubierta. Es decir, existira un conjunto de tcnicas que justifican la reconstruccin y adecuacin del derecho a las pautas de racionalidad, de modo tal de simular que las supuestas soluciones a aquellos defectos se derivaran del propio sistema jurdico y que los juristas se limitan de manera imparcial a ponerlas de

Cfr. Alchourrn, C., y Bulygin, E., Normative Systems, Wien, Springer, 1971, traduccin castellana de los autores: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1987.pp.111-144.

manifiesto. Sin embargo, es evidente que de ste mismo arsenal de tcnicas se valen para introducir subrepticiamente ciertas valoraciones o consideraciones axiolgicas que influyen fuertemente en la resolucin de los casos. Claro que ello no obligara a descartar la funcin de crtica como parte tambin de la ciencia del derecho; no es eso lo que se juzga aqu, aunque s cul es el lmite o parmetro para desempear tal rol sin perder el estatus cientfico. Pues bien, esta especie de tensin entre funciones descriptivas y cognoscitivas por un lado y funciones crticas o valorativas por otro, sumado a la exigencia de responder a ciertos estndares de objetividad establecidos por la ciencia tradicional, sera lo que motiva las dudas acerca de la cientificidad del discurso jurdico. En este trabajo se examinar la concepcin positivista elaborada por Herbert Hart, quien ofrece uno de los enfoques ms interesantes para emprender el estudio de los sistemas jurdicos y de las funciones de la ciencia del derecho. II.- Haciendo ciencia, atribuyendo funciones, alcanzando prestigio, pretendiendo objetividad La bsqueda y justificacin del estatus epistemolgico de la ciencia jurdica requiere realizar previamente una aproximacin al problema del conocimiento cientfico. Se trata de delimitar el mbito de aquello que consideramos ciencia. Por empezar, el trmino ciencia adolece de cierta ambigedad, significando tanto un proceso, en cuyo caso designa al conjunto de actividades profesionales que llevan a cabo los cientficos, como al resultado o producto de tales actividades, es decir al conjunto de proposiciones que constituyen el resultado de la actividad cientfica. Por otro lado, la palabra ciencia es vaga o imprecisa, ya que no resulta claro o al menos, no sin un anlisis detenido que actividades alcanzan el estatus cientfico, o cules propiedades o rasgos son necesarios para calificar a un proceso como tal. Adems, tanto el concepto de ciencia como los mtodos que definan su mbito fueron evolucionando y variando a travs de las diferentes pocas, prevaleciendo algunos rasgos por sobre otros, delimitando de diversos modos la actividad del cientfico. Lo cierto es que, con el tiempo, se ha valorizado el papel del hacedor de ciencia, concedindole cierto prestigio y respeto, considerando la ciencia como el paradigma de la racionalidad.

Ms all de estos obstculos lingsticos que padece este trmino, se podra caracterizar la actividad cientfica a partir de los siguientes parmetros: pretensin de objetividad, carcter metdico, sistemtico y explicativo. El carcter metdico consistira en que se debe contar con algn procedimiento para justificar la verdad de los resultados que se alcanzan. El carcter sistemtico procura mantener cierta lgica entre las proposiciones, evitando eventuales contradicciones o inconsistencias en los enunciados cientficos. Mientras que es explicativa porque el propsito de esta actividad consistira en hacer asequible algn fenmeno determinado, a partir de su caracterizacin y descripcin amplia que permita, incluso, predecir el avenimiento de dicho fenmeno. No obstante, respecto a la pretensin de objetividad de la ciencia, ella no ha sido siempre un rasgo claramente definido, constituyndose en el carcter cientfico ms difcil de alcanzar. Usualmente, ha ido asociada con la capacidad del cientfico para llevar a cabo observaciones imparciales, esto es, no comprometidas con juicios valorativos. En ese sentido, el nico modo que el cientfico tendra para lograr objetividad en sus discursos sera atenindose a la explicacin de hechos. De la distincin introducida por Bobbio acerca de juicios de hecho y juicios de valor segn la cual el primero consiste en un conocimiento acerca de la realidad, teniendo como nica finalidad informar o comunicar a alguien una constatacin, mientras que el segundo consiste en tomar una posicin frente a la realidad, sin pretender informar sino influir sobre alguien es que podra aseverarse, tanto para las actividades que son catalogadas como cientficas como para la ciencia jurdica en general, el cientfico debera formular slo juicios de hecho, con el alcance que se ha otorgado a stos ltimos. De modo que una verdadera ciencia del derecho sera aquella que sea capaz de dar cuenta del fenmeno jurdico utilizando un carcter metdico, construyendo discursos consistentes y con fines explicativos, y guardando cierto margen de objetividad. III.- Positivismo y ciencia 1. - La concepcin positivista del derecho. Puntos de vista externo e interno

Una de los enfoques ms interesantes que dara cuenta del concepto derecho sera el ofrecido por la teora de Herbert Hart. Esta concepcin acepta el ncleo distintivo que caracteriza al positivismo en general, esto es, su aproximacin al estudio del derecho a partir de la separacin conceptual entre el derecho y la moral o, lo que es igual, la tesis de la neutralidad valorativa. Al respecto, Hart reconocera esta tesis argumentando que no es necesariamente cierto que la caracterizacin de lo que es derecho dependa siempre de la satisfaccin de ciertas exigencias morales. Los criterios de identificacin y pertenencia de las reglas jurdicas que utiliza Hart estn dados por la regla de reconocimiento, una regla que suministra los requisitos que deben reunir las dems reglas para ser vlidas, entendiendo por validez la pertenencia de normas a un orden jurdico en concreto. Esta regla establece criterios ltimos de validez para la identificacin de las normas a un sistema, posibilitando la creacin regular de otras reglas sobre la base de esos criterios por ella establecidos. Adems, ella surgira de una prctica social, es decir tendra un carcter netamente consuetudinario, pero no es siquiera una norma expresa sino que su existencia depende del hecho de que el conjunto de operadores jurdicos y los usuarios de un determinado sistema coincidan en identificar al derecho de su comunidad por referencia a ciertos criterios y no a otros, y que ello sea a su vez aceptado por la mayora. Estos criterios, segn Hart, pueden asumir diversas formas, como las referencias a un texto revestido de autoridad, a una sancin legislativa, a la prctica consuetudinaria (en el caso de costumbres), a declaraciones generales de personas especificadas o a decisiones judiciales pasadas dictadas en casos particulares. 2
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De la aceptacin del criterio de la regla de reconocimiento se desprenderan las tesis centrales del positivismo metodolgico sostenido por Hart: 1. La tesis de las fuentes sociales del derecho: la existencia y contenido del

derecho de una determinada sociedad dependen del conjunto de hechos sociales, i.e. de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad. 2. La tesis de la separacin conceptual entre el derecho y la moral: la validez

jurdica de una norma (i.e. la pertenencia de una norma a un sistema jurdico) no

Cfr. Hart, H.L.A, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, traduccin castellana de Genaro Carri: El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, pp.126.
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conlleva de manera necesaria su acuerdo con la moral, y la validez moral de una norma no comporta necesariamente su validez jurdica. En este sentido, se afirma que Hart adopta un concepto amplio de derecho que no se compromete con ninguna posicin metatica. De ello se sigue que, para esta posicin, las normas jurdicas pueden ser inmorales sin dejar de ser jurdicas y, a su vez, que el valor moral de una pauta de comportamiento no le confiere carcter jurdicamente vinculante. 3. La tesis de los lmites del derecho o de la discrecin judicial: la creacin de

normas vlidas, a la luz de lo indicado por la regla de reconocimiento, conlleva a plasmarlas por escrito en formulaciones normativas expresadas en un determinado lenguaje, el cual no estar exento de las indeterminaciones lingsticas, propias de cualquier lenguaje. El margen de indeterminacin que presentaran los trminos de estas formulaciones es el que habilitara a los jueces a ejercer su discrecionalidad para decidir los casos identificados como difciles. De modo tal que, manteniendo la tesis positivista de la separacin conceptual entre el derecho y la moral, Hart opta por distinguir que una cuestin es la validez o invalidez de una norma, y otra es su moralidad o inmoralidad. 3 La consideracin de
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que una norma sea parte del derecho utilizando el criterio de la regla de reconocimiento no estara siempre implicando que exista un deber moral de obedecerla, como tampoco valdra la implicacin de que por el valor moral de una norma, ella sea parte del derecho. No obstante, como seala Hart al replicar las objeciones de Dworkin en su Postscript, la versin positivista suave (soft positivism) que l sostiene se caracterizara precisamente por reconocer que a menudo los sistemas jurdicos de los Estados modernos se han visto influenciados por valores morales, tal podra ser el caso de las pautas axiolgicas que receptan las constituciones modernas y que adems se imponen como criterios de validez de las normas de jerarqua inferior. Por lo que acepta explcitamente que su regla de reconocimiento puede incorporar, como criterios de validez jurdica, la conformidad con principios morales o valores sustantivos. 4
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Cfr. Hart, H.L.A, The Concept of Law, Oxford, op.cit., p. 256 y 259 -260. Cfr. Hart, H.L.A, Postscript, op.cit. p. 106. A partir del debate Hart - Dworkin, ha surgido una controversia dentro de los autores positivistas sobre la posibilidad de que existan conexiones conceptuales entre el derecho y la moral. As, existiran dos interpretaciones diferentes acerca de la tesis positivista de la separacin conceptual entre el derecho y la moral, que se focalizan de manera divergente sobre la

Ahora bien, fruto de esta concepcin del derecho, orientada a un anlisis de los sistemas jurdicos libre de valoraciones, Hart promueve una visin de la ciencia del derecho semejante y que reproduce un discurso descriptivo y avalorativo con aspiraciones cientficas. Para empezar, en The Concept of Law Hart distingue entre dos tipos de actitudes que se pueden asumir frente a las reglas jurdicas. As sera posible ocuparse de las reglas como un mero observador, al estilo del cientfico o del terico; o hacerlo como alguien que las acepta y las usa como guas para su conducta, es decir un usuario del sistema jurdico al cual la regla pertenece. Estas dos maneras se denominan punto de vista externo y punto de vista interno, respectivamente. En consecuencia, los enunciados que sean producto de la tarea que elige un observador sern tambin llamados enunciados externos y, de modo correlativo, las hechas por quien usa las reglas sern enunciados internos. De este modo, los enunciados externos seran aserciones dirigidas a describir ciertos hechos relativos a las reglas jurdicas, que fueron previamente detectados por el observador. Seran informativos de una cierta situacin o realidad respecto a las reglas de un sistema. Mientras que los enunciados internos seran aserciones relativas a las reglas jurdicas, que se elaboran a partir de su uso y aceptacin como tales. En ese sentido seran enunciados normativos, que prescriben cmo se debe actuar ante las reglas. Por su parte y en relacin con esta ltima perspectiva, Neil MacCormick, en su anlisis de la obra de Hart, tambin ofrece una caracterizacin sealando que el punto de vista interno estara compuesto de dos elementos, uno cognitivo y otro volitivo. El cognitivo consistira en la capacidad de conceptualizar un modelo de conducta; y el
funcin que cabe atribuirle a los principios morales en el derecho. Por un lado se encuentran quienes sostienen una versin de positivismo inclusivo o incluyente, segn la cual pueden existir conexiones contingentes entre derecho y moral. Sostienen que el valor moral de una norma no necesariamente es condicin de su validez jurdica, sino que eso depende de lo que cada sistema establezca. As, desde esta posicin es aceptado que en ciertos sistemas jurdicos, la existencia y contenido del derecho pueda depender de valoraciones y principios morales. Por otro lado, para quienes sostienen una versin del positivismo exclusivo o excluyente la validez jurdica de una norma siempre depende exclusivamente de su origen social, y consecuentemente, el determinado valor moral que pueda poseer una norma nunca reviste una condicin de su validez como tal. Vase Coleman, n J. (1982), "Negative and Positive Positivism", en Journal ofLegal Studies 11/1, 139-162, reimpreso en J. Coleman, Markets, Morals and the Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, pp. 3-27. Y Waluchow, W. (1994), Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press.

volitivo sera la preferencia a favor del comportamiento que manda tal modelo de conducta concebido. Resulta importante destacar que, para MacCormick, la actitud de rechazo o, lo que es igual, la no aceptacin respecto a una conducta determinada que manda el modelo, no implicara la ausencia de preferencia positiva a favor de la conformidad a ese modelo de conducta en general, sino que representara una preferencia activa para la no conformidad de esa conducta en especial; pero tal contingencia no destierra la adopcin del punto de vista interno ya adoptado respecto al modelo que se concibi. 5 Esto es, la caracterizacin del punto de vista interno
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presupondra tanto la posibilidad de conocer un determinado modelo de regulacin de las conductas como la actitud de aceptacin general de las conductas que tal modelo propone, aun si algunas de ellas no fuesen totalmente aceptadas por todos los usuarios de tal modelo. Por otro lado, no obstante lo dicho acerca del punto de vista externo, el observador adems tendra dos posibilidades: por un lado, siempre sin aceptar las reglas que describe, puede afirmar que el grupo las acepta y describir cmo los participantes del sistema ven a sus propias reglas, es decir, teniendo en cuenta e interpretando las actitudes asumidas desde el punto de vista interno. Se podra denominar a esta perspectiva punto de vista externo moderado. En este caso, el conjunto de las prcticas sociales de una comunidad y la disposicin de los participantes de su sistema jurdico a acatar las reglas sera lo que constituye el objeto de observacin de los tericos; quienes a partir de la descripcin de estos hechos sociales, tendrn la tarea de sistematizar los criterios de identificacin de reglas. As enunciado, constituye el ncleo de la tesis de las fuentes sociales, compartida por las concepciones positivistas, y que da cuenta del origen social del fenmeno jurdico. Por otro lado, el observador podra obviar toda referencia o uso de las categoras del punto de vista interno para realizar su percepcin. Si escoge sta ltima, su tarea queda cumplida slo registrando las conductas regulares del grupo, tanto las que acatan las reglas como aquellas que las reprueban. De modo que esta versin implicara la adopcin de una visin externa extrema.

Cfr. MacCormcick, N., H.L.A Hart, Standford, California, Standford University Press, 1981, p. 36.

Sin embargo, se pregunta Hart, si el observador se limitara a esta segunda opcin, cul sera la relevancia de una tarea que slo consista en informar qu actitudes adoptan los usuarios de un sistema jurdico, sin dar adems alguna explicacin objetiva de por qu ocurre efectivamente as y no de otro modo. Esta tesis es retomada por Hart en el Postscript donde adems de responder a las crticas de Ronald Dworkin vuelve sobre la cuestin, para dejar en claro y enfatizar que el punto de vista externo que el terico sera capaz de asumir comprendera el punto de vista interno, esto es, adems de describir la conducta de quienes usan las reglas, los tericos comprenderan lo que quieren decir quienes las usan, aunque se limitaran a mencionar dichas reglas, sin usarlas. As seala:
[] el terico descriptivo del derecho debe comprender lo que significa adoptar el punto de vista interno y, en este sentido, restringido, debe estar en condiciones de ponerse en el lugar de un participante; pero esto no equivale a compartir o suscribir el punto de vista interno del participante ni a renunciar en manera alguna a su posicin descriptiva. 6
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Sucede que afirmar que el terico que trabaja desde el punto de vista externo tiene que comprender el punto de vista interno y ponerse en el lugar del participante puede llegar a resultar algo confuso, aun ms teniendo en cuenta que el propio Hart seguira manteniendo inclume la distincin entre estos puntos de vista. Finalmente, en una obra algunos aos posteriores a The Concept of Law, Hart retom el estudio de esta cuestin tan debatida y criticada acerca de los puntos de vista de la ciencia jurdica, reconociendo que no haba tratado de modo satisfactorio la distincin entre puntos de vista externo e interno. Es as como en Essays in Jurisprudence and Philosophy intenta ofrecer un anlisis ms exhaustivo, corrigiendo algunas de las cuestiones antes introducidas. Si hasta entonces se distingua entre enunciados realizados desde el punto de vista interno y los enunciados hechos desde el punto de vista externo, ahora tambin hace mencin a una tercera categora, que denomina el punto de vista hermenutico, aludiendo que sera sta verdaderamente la posicin que asumira el terico del derecho.

Hart, H.L.A, Postscript, op.cit. p. 95.

Esta visin hermenutica del derecho se ocupara de describir el contenido de las reglas (aun haciendo mencin 7 - pero no uso - de trminos tales como deber,
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obligacin o prohibicin) pero, reitera casi insistentemente, que se hara sin asumir el punto de vista interno. Y agrega, recordando la distincin que hiciera Joseph Raz, 8
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que stos enunciados hermenuticos describiran el contenido de las reglas desde una posicin distanciada o no comprometida respecto de ellas, pero comprendiendo el punto interno de los participantes; mientras que los enunciados internos realizados por quienes aceptan las reglas mostraran un compromiso con tales contenidos. 9
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En consecuencia, el punto hermenutico constituira una tercera posibilidad entre los puntos internos y externos entendidos del modo ms bsico expuesto en The Concept of Law y reconoce, aunque l mismo debi haberlo enfatizado con anterioridad, que la gran diferencia entre participantes y observadores radicara en que mientras los primeros aceptan las reglas, los segundos deben reconocer y dar cuenta de esa aceptacin. Pero lo cierto es que tanto los enunciados efectuados desde la posicin llamada externa moderada, como los realizados desde el punto de vista hermenutico, o los que tambin denomina distanciados haran referencia a la misma actividad, y Hart lejos de lograr corregir sus posiciones a lo largo del tiempo y clarificar su concepcin de la ciencia jurdica incurri en las mismas imprecisiones y oscuridades. De modo que, al margen de las disquisiciones terminolgicas, la expresin comprender el punto de vista interno contina sin ser del todo clara. Ello sumado a que, segn las ltimas manifestaciones del propio Hart, toda la cuestin se resumira en diferenciar aceptacin de reconocimiento de esa aceptacin. En otras palabras, para llegar a interpretar que ha querido decir Hart con comprensin del punto interno, deberamos comenzar por analizar el concepto ms originario de aceptacin, y distinguirlo del mero reconocimiento de aceptacin, para luego examinar si de tal anlisis es posible dilucidar cul es en esencia la funcin del terico del derecho. Sucede adems que la categora de los enunciados no comprometidos de Raz, a los que Hart alude, tendra tambin algunas particularidades que complejizan este

Para un anlisis detallado de la diferencia entre uso y mencin, vase Hart, H.L.A, Kelsen visited, en Essays in jurisprudence and philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1983, pp. 294 295. 8 Vase Raz, J., Practical reason and norms, Oxford, Oxford University Press, 1999. 9 Cfr. Hart, H.L.A, Essays in jurisprudence and philosophy, op.cit. p.13.

anlisis. Si bien, como Hart lo enuncia, estos tipos de enunciados se formularan desde el punto de vista de quien acepta las reglas pero sin asumir una perspectiva semejante en ellos se hara uso del lenguaje normativo. Sera el caso de los enunciados elaborados por un experto conocedor de un sistema de reglas, que aunque no las comparte o, al menos, no es l mismo un seguidor de tales reglas, no se compromete con ellas brinda consejos, advertencias o meras indicaciones a quienes s siguen las reglas. 10
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De modo tal que, la cuestin de la comprensin del punto de vista interno exigira ser analizada tambin junto a la dilucidacin del sentido en que se considera a los enunciados no comprometidos como enunciados en algn sentido normativos.

2.- Aceptacin: conocimiento y voluntad. Punto de vista interno comprometido y punto de vista interno distanciado Tal vez la definicin ms acertada que ofrece Hart acerca de la nocin de aceptacin sera entenderla como la disposicin de los individuos a adoptar ciertos patrones de conducta, como guas de su propia conducta futura y como parmetros de crtica que pueden legitimar exigencias y diversas formas de presin para la conformidad. 11
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La explicacin de este concepto nace en la comparacin que elabora Hart entre las nociones de hbito y regla social. Si bien entre ellas habra un punto de semejanza, ya que en ambos casos la conducta tiene que ser general, aunque no invariable, es decir, que la mayora la repite slo cuando surge la ocasin de hacerlo. Sin embargo, y aqu sera donde mejor se aprecia la nocin de aceptacin de patrones, existiran tres diferencias: 1. Para que exista un hbito, basta simplemente con que su conducta converja de hecho, esto es, que slo requiere que suceda esa accin, aunque la desviacin respecto de esa conducta no suscite alguna forma de crtica; mientras que la desviacin respecto de la conducta que constituye la regla, si genera una crtica. 2. Cuando hay reglas, adems de que es posible efectuar crticas a las desviaciones, esos deslices respecto de la pauta son aceptados generalmente como buenas razones para formularla, sera un modo de justificar la existencia de esa regla. 3. Para que exista una

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Cfr. Rodriguez, J., Normas, verdad y enunciados jurdicos, indito. Cfr. Hart, H.L.A, Postscript, op.cit. p.112.

regla social adems del aspecto externo consistente en la conducta regular uniforme que un observador puede registrar , por lo menos algunos tienen que asumir un punto interno, es decir, ver en la conducta de que se trata como pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo. 12
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Este ltimo aspecto, el interno, importara una actitud de crtica y reflexin con relacin a la conducta, consideraciones y opiniones crticas acerca de la correccin de tal comportamiento, las cuales tambin se manifiestan en las exigencias hechas a los otros frente a la desviacin presente o amenazada, y en el reconocimiento de que tales crticas y exigencias estn justificadas. De modo que, para Hart, el elemento clave para comprender la nocin de aceptacin y con ello diferenciar reglas de hbitos - estara constituido por esta actitud crtica reflexiva frente a ciertos modelos de conducta. 13
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En un sentido similar, con la intencin de analizar con detenimiento el concepto de aceptacin, Navarro y Redondo presentan una caracterizacin que intenta exponer las incumbencias que se siguen de la aceptacin de una regla. As, los autores sealan que la accin de aceptar presupone: 1) que el sujeto conoce lo que ordena la regla, es decir, el contenido prescriptivo de ella, y 2) que el sujeto tiene una actitud positiva respecto de esa regla. 14 Estos dos elementos de la aceptacin, que podran caracterizarse imitando
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la caracterizacin del punto de vista interno elaborada por MacCormick como el elemento cognitivo y el volitivo respectivamente, seran constitutivos y necesarios para poder afirmar que una regla es efectivamente aceptada. Por otro lado, esta aceptacin tambin implicara una razn interna del sujeto que elige comportarse de determinada manera, de ah que este hecho de aceptar podra verse reflejado en diferentes actitudes tales como la disposicin a accionar de un modo determinado, asumir una actitud crtica respecto de la desviacin de la pauta prescriptiva, admitir como justificada la crtica por la desviacin respecto de la prescripcin, o usar lenguaje normativo para evaluar una pauta de comportamiento. 15
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Cfr. Hart, H.L.A, The Concept of Law,, op.cit., p. 69-71. Cfr. Hart, H.L.A, The Concept of Law,, op.cit. p. 72. 14 Cfr. Navarro, P. y Redondo, C., Aceptacin y funcionamiento del derecho, en Doxa, 9, p. 230. 15 Cfr. Navarro, P. y Redondo, C., Aceptacin y funcionamiento del derecho,, op.cit. pp. 230-231.

El aporte que ofrecen Navarro y Redondo, y que se sigue en este trabajo, posibilitara deslindar el acto de la aceptacin en dos presupuestos: conocer la regla y adoptar una actitud hacia ella. Ahora, cumplidos sean estos presupuestos, se afirma que los sujetos que aceptan las reglas estaran asumiendo una perspectiva interna al derecho. Sin embargo, argumentando en contra de la caracterizacin ofrecida por MacCormick, lo que debera ponerse en duda es la cuestin de si para asumir tal punto de vista interno, deben necesariamente atenderse a ambos requisitos de la aceptacin. En otras palabras, si la asuncin de este punto de vista tambin presupone siempre el conocimiento y la actitud crtica positiva (elementos cognitivo y volitivo) ante las reglas de un sistema jurdico. Respecto al elemento cognitivo, podra concederse que s sera necesario para asumir esta perspectiva, ya que carecera de sentido adoptar una visin interna sobre una regla si siquiera se conociese el contenido. Si ello no fuera as, si para acceder cognitivamente al conjunto de reglas que forman un sistema jurdico determinado bastara slo saber que existen tales reglas, aun desconociendo sus disposiciones, entonces no existiran diferencias entre el punto de vista interno y el punto de vista externo extremo, ni tampoco tendra asidero afirmar que los usuarios toman una posicin interna al derecho, ya que su propia calidad de participantes del sistema les exige conocer mnimamente el contenido del derecho, en la sociedad de la cual forman parte. En cambio, la cuestin sobre la necesariedad o contingencia del elemento volitivo se tornara un poco ms compleja. Si la perspectiva interna implicara conocer el contenido de las reglas y adoptar una actitud crtica ante ellas, entonces afirmar que se ha aceptado una regla es igual a decir que se ha tomado el punto interno respecto a ella, esto es, con la aceptacin de una regla siempre se estara adoptando una visin interna de ella, y viceversa. Aunque prima facie no existiran objeciones a sta ltima observacin, habra que conjugar esta interpretacin con el anlisis de Hart sobre las funciones que asumira el terico del derecho. Esto es, si la perspectiva - externa moderada, hermenutica o distanciada - del cientfico jurdico debe ser capaz de comprender el punto de vista interno, y si se entiende que sta visin supone tanto el conocimiento como la valoracin de las reglas, entonces de ello se seguira que el observador o terico del derecho al realizar tal comprensin del punto interno estara inevitablemente

accediendo al contenido del derecho, es decir satisfaciendo uno de los elementos constitutivos de la aceptacin de las reglas, y que - por lo que ya se argumentara - es tambin necesario para asumir la perspectiva interna. Sin embargo, respecto al segundo elemento el volitivo el abordaje es distinto. Porque en relacin a las varias actitudes crticas que los usuarios de un sistema son capaces de adoptar frente al contenido de las reglas de conducta que un modelo propugna, los tericos se limitaran tan solo a describirlas y no a compartirlas, siendo ello lgicamente posible, al margen de que se estara realizando una comprensin del punto de vista interno. Cmo se podra denominar entonces la comprensin interna del derecho que asumira en consecuencia la teora del derecho? Podra afirmarse que la interpretacin ms adecuada de la visin interna del derecho sera entenderlo como aquella perspectiva que se adopta al conocer el contenido y funcionamiento de las reglas de un sistema jurdico, no siendo el elemento volitivo constitutivo de esta posicin; esto en tanto que, as comprendido, permitira explicar la situacin del terico que en el afn de describir desde una posicin externa el funcionamiento de un sistema termina por conocer desde adentro su contenido. Aunque Hart insistiera en que el terico del derecho no debera asumir el punto de vista interno, la comprensin que le exige respecto a esa perspectiva llevan a que el cientfico se coloque en la posicin del participante, conociendo el contenido y el funcionamiento del derecho. Esta posicin que llega el terico tambin sera un tipo de perspectiva interna. La clave para entender esta cuestin se encontrara en distinguir dos perspectivas internas diferentes. Una sera la del participante que acepta conociendo y valorando las reglas de un sistema, que consecuentemente es capaz de elaborar enunciados comprometidos con aquellas disposiciones. Ello, aun previendo la posibilidad del rechazo o de la no conformidad respecto de determinados comportamientos que el modelo de conducta propone; ya que adems la cuestin de adoptar un cierto sistema jurdico no exige la aceptacin de todas sus reglas, ni la aceptacin por parte de todos los usuarios, 16 de modo que siempre quedara un margen de participantes que adopten
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Segn Hart, existiran dos condiciones necesarias y suficientes aunque mnimas para la existencia de un sistema jurdico: 1. Las reglas de conducta que se reputan vlidas segn la regla de reconocimiento adoptada tendran que ser generalmente obedecidas por los ciudadanos particulares; esto es, se aceptara un margen de desobediencia o no aceptacin de algunas de tales reglas; y 2. Las reglas de reconocimiento que establecen criterios de validez jurdica, las reglas de cambio y adjudicacin tambin tendran que ser

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el punto interno del derecho, aunque no manifiesten la aceptacin de algunas reglas, pero s quedan comprendidos en su mbito de aplicacin. La otra posibilidad es la perspectiva interna que el terico del derecho terminara asumiendo para poder dar cuenta del fenmeno de la aceptacin del derecho, es decir, es el punto interno que aunque no comprometido con el contenido de las propias reglas (o lo que es igual, distanciado de ellas) reconoce la aceptacin de los usuarios del sistema. Tal vez, esta interpretacin se aprecie ms claramente a travs de realizar un paralelo con la observacin de un juego. Si se tuviera que observar a un grupo de personas poniendo en prctica un determinado juego, explicando en qu consiste y describiendo las tcnicas que utilizan, probablemente se tendra que reproducir lo que dispone cada regla del juego, para as entender que se trata de ese mismo, y no de otro (respecto al cual quizs sea similar, o comparta algunas reglas). Al describir el contenido de esas reglas del juego, resulta ineludible acceder cognitivamente a su contenido. Sin embargo, aunque en la explicacin general del funcionamiento del juego y sus tcnicas, se opte por reproducir tambin las evaluaciones y valoraciones que los participantes sean capaces de emitir, ello no significara que se compartan esas mismas reflexiones; slo se conocern y describirn, a los fines de complementar el anlisis del juego. Esto mismo sera lo que sucede con la descripcin del funcionamiento de las reglas en el derecho. Los tericos observan el fenmeno jurdico en determinada sociedad, dando cuenta de la aceptacin de las reglas, es decir, reconociendo la aceptacin de los participantes, asumiendo un punto interno del derecho distanciado, sin adoptar una visin crtica o reflexiva respecto del contenido de esas reglas. Como lo seala Hart, la descripcin contina siendo una descripcin incluso cuando lo que describe es una
evaluacin. 17
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IV.- Algunas conclusiones

efectivamente aceptadas por parte de los funcionarios. De modo tal que slo se exigira a los ciudadanos sujetos al sistema, una obediencia general respecto a tales reglas, donde los motivos o razones por los cuales se acatan esas reglas, seran totalmente irrelevantes, segn lo indica Hart, y ni siquiera sera totalmente necesario que todos los que obedecen estas reglas compartan la misma actitud crtica positiva del resto de los aceptantes. (Cfr. Hart, H.L.A, The Concept of Law,, op.cit. pp. 141-146. 17 Hart, H.L.A, Postscript, op.cit. p.98.

La tesis conceptual que sostiene el positivismo, y en particular, la versin positivista de Hart postulara que la existencia y contenido del derecho dependeran de un conjunto de hechos sociales, en particular de una prctica compartida por una comunidad determinada que coincida en identificar al derecho por referencia a ciertos criterios y no a otros. En este sentido, tambin comparte el ncleo principal del positivismo, esto es, la separacin conceptual entre el derecho y la moral, en tanto la consideracin de que una norma sea parte del derecho no estara siempre implicando que existe un deber moral de obedecerla, como tampoco valdra la implicacin de que por el valor moral de una norma, ella sea parte del derecho. Sin embargo, la regla de reconocimiento puede contingentemente - incorporar, como criterios de validez jurdica, la conformidad con ciertos principios morales o valores sustantivos. Sucede que esta ltima consideracin, podra afectar en alguna medida la certeza sobre cules reglas integran un determinado sistema jurdico y, en este sentido, cmo se constituye el objeto de estudio de una autntica ciencia del derecho. Ello por cuanto, si las normas son identificadas mediante una regla de reconocimiento que recurre a pautas morales, parecera que slo aceptando una tesis metatica de corte objetivista sera posible evitar las controversias acerca del significado de tales principios o valores morales que inciden en la determinacin de lo que llamamos derecho en una cierta comunidad. Por otro lado, esta concepcin del derecho postulara que la ciencia del derecho asume nicamente funciones cognoscitivas. Sin embargo, lejos de disimular o encubrir la existencia de valoraciones, apreciaciones o crticas positivas y/o negativas respecto del contenido de las reglas de un sistema, Hart considera que sera funcin del terico reproducirlas, aunque sin hacerlas propias ni compartirlas. Claro que esta posicin interna no comprometida, o hermenutica del cientfico adquirira relevancia en tanto procurara mostrar no slo la conformidad de los usuarios con las reglas de un sistema, sino tambin las situaciones de no aceptacin de tales reglas. Esto es, reproduciendo las crticas tanto las positivas, y ms aun las negativas al sistema, aunque el discurso del terico estara mayormente compuesto por enunciados acerca de ciertos hechos relativos a lo que disponen las reglas jurdicas, el contenido de esas descripciones sera tambin valorativo, en tanto tambin formaran parte de sus funciones la interpretacin de las reglas para su adecuacin y compatibilizacin con las

dems reglas del sistema, ofreciendo las modificaciones que para ello sea necesario incluir en cada ordenamiento jurdico. Seran stas ltimas funciones las que impregnaran el discurso de la ciencia del derecho con un aspecto directivo o normativo. En ese sentido, Hart lograra delimitar el rol de una autntica ciencia del derecho que permita dar cuenta tanto de la caracterizacin de los sistemas jurdicos como de la conformidad o no de los usuarios a tales ordenamientos, guardando para ello cierto margen de objetividad y neutralidad valorativa que autorizara a denominar a esta concepcin como cientfica; sin embargo la cuestin acerca de la determinacin del objeto de estudio de esta ciencia puede en alguna ocasiones ver comprometida esta pretendida neutralidad, y que sera alcanzable si fuera posible asumir una perspectiva de objetividad en materia moral. Sin embargo, cuestiones semejantes requeriran un anlisis mucho ms exhaustivo que tendr que quedar pendiente para otra oportunidad. Bibliografa Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Normative Systems, Wien, Springer, 1971, traduccin castellana de los autores: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1987. Bobbio, Norberto, Il Positivismo Giuridico, Turn, Giappichelli, 1979, traduccin castellana de Rafael Ass y Andrea Greppi: El positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1993. Bulygin, Eugenio, Sobre observadores y participantes, en Doxa, 21, 1998, pginas 41-48. Guibourg, Ricardo; Ghigliani, Alejadro; y Guarinoni, Ricardo, Introduccin al conocimiento cientfico, Buenos Aires, Eudeba, 1985. Hart, Herbert, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, traduccin castellana de Genaro Carri: El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963. _______________ Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1983. _______________ Postscript, en The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1994, pginas 238 276, traduccin castellana de Magdalena Holgun: La

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