Direito do Consumidor

Material Complementar - Unidade II

Professor(a): Leonardo Macedo Poli

ATO ILCITO

Sumrio: 1. Ato ilcito 2. Ilcito civil e Ilcito penal 3. Ilcito relativo e Ilcito absoluto 4. Ato ilcito e Abuso de direito 5. Ato ilcito e Atividade de risco 6. Elementos do Ato Ilcito 7. Eplogo

1. Ato Ilcito:

Ato ilcito ato antijurdico, culpvel, que gera dano. Para BEVILAQUA, ato ilcito o que praticado sem direito, causa dano a outrem. 1

FRANCISCO AMARAL o conceitua como o ato praticado com infrao de um dever legal ou contratual, de que resulta dano para outrem.2

De acordo com o Cdigo Civil Brasileiro, comete ato ilcito aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem.3

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BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. 2 Ed. Rio de Janeiro: F. Alves, 1976, p.270. AMARAL, Francisco. Direito Civil.5 Ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p.548. 3 Art. 186 do cdigo civil brasileiro.
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Conforme definio do cdigo italiano, comete ato ilcito aquele que, por fato doloso ou culposo, causar a outrem um dano injusto4.

O instituto do ato ilcito surge como resposta a instintos humanos de defesa, proteo e, at mesmo, vingana. Correlao, muitas vezes, paradoxal, tendo em vista a dualidade desses sentimentos. Segundo MELLO,

Todo ordenamento jurdico, com maior ou menor intensidade, contm, como bsico, o princpio da incolumidade das esferas jurdicas individuais, consideradas estas, em sentido lato, o conjunto de direitos e deveres mensurveis, ou no, economicamente, relacionados a algum. Em conseqncia desse princpio, concretizado na frmula latina do neminem laedere, a ningum dado interferir, legitimamente, na esfera jurdica alheia, sem o consentimento de seu titular ou autorizao do ordenamento jurdico, donde haver um dever genrico absoluto, no sentido de que cabe a todos , de no causar danos aos outros.5

A idia de ilcito , porm, muito abrangente. No h que se falar em um ilcito, mas em vrias espcies de ilcitos. Conforme ser visto a seguir, os conceitos acima referidos no definem o ilcito enquanto gnero, mas apenas uma de suas espcies.

2. Ilcito civil e Ilcito penal A ocorrncia de dano elemento caracterizador do ato ilcito indenizante6 e a adequao da reao ao dano sofrido o elemento caracterizador dessa espcie de responsabilidade civil.

Ocorre porm que, se no direito penal ato ilcito e ato antijurdico podem ser considerados como sinnimos. No direito civil, o primeiro espcie, o segundo gnero.

2043. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. 5 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p.179. 6 No se pretende afirmar que o dano seja o nico elemento do ato ilcito mas apenas que ele ser, neste ponto, utilizado como elemento distintivo de outros institutos. Os demais elementos do ato ilcito, sero objeto de anlise posterior.
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O critrio tradicional utilizado para distinguir-se o ilcito penal e o ilcito civil seria a espcie de interesse lesado. No primeiro o interesse pblico, no segundo o interesse privado. certo que essa dicotomia deve ser relativizada. A conduta ilcita viola tanto o interesse pblico como o interesse privado, seja no caso de ilcito penal, seja no caso de ilcito civil.

No parece adequado afirmar que a responsabilidade penal teria a finalidade exclusiva de satisfazer o interesse pblico e a civil de satisfazer o interesse privado. Isso porque a responsabilidade civil satisfaz o interesse social de ressarcimento da vtima e a penal no exclui a satisfao do interesse individual da vtima.

A busca de uma diferena ontolgica entre ambos talvez no seja o caminho mais adequado posto que a natureza dos efeitos que produzem que os distancia.7

fato, contudo, que tm focos distintos. Na responsabilidade penal, o ofensor. Na civil, a vtima. Na primeira, a finalidade punir, na segunda, ressarcir. Da sua autonomia.

Assim, tem-se que a mesma conduta ilcita pode gerar repercusses tanto civis como penais, caso configurem-se os pressupostos relativos a cada uma delas. O Cdigo civil considera que a responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou sua autoria, quando essas questes j se acharem decididas no juzo criminal.8

Essa autonomia entre Responsabilidade civil e Responsabilidade Penal , todavia, fruto de uma evoluo lenta e gradual que s comea a ser vislumbrada no Direito Romano que, inicialmente, proibiu o exerccio da vingana grupal9, em seguida, instituiu a preeminncia da transao Lei de Talio10, posteriormente, sistematizou o ato ilcito extracontratual11 e por fim, fixou a tendncia em se conceber o ato ilcito como instituto autnomo da responsabilidade penal, o que se sedimentar, posteriormente, no perodo intermdio. 12

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil.V. I.So Paulo: Saraiva, 2002, p. 462. Art. 935 do Cdigo Civil Brasileiro. 9 GAIO, IV, 112. 10 Lei das XII Tbuas, 8, n. II. 11 Lex Aquilia. 12 GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade Civil no direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 28.
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3. Ilcito relativo e Ilcito absoluto:

A distino entre ato ilcito absoluto e ato ilcito relativo tem por critrio distintivo a natureza do direito violado, se absoluto ou relativo.

Desta forma, segundo Mello, o ilcito ser absoluto no caso de ocorrer a violao de um dever absoluto e relativo no caso de ocorrer a violao de dever dessa natureza. 13

Quando se trata de ilcito relativo, preexiste relao jurdica que, se descumprida, se extingue e d lugar a nova relao jurdica. O ilcito relativo no inicia, portanto, o processo obrigacional, mas o modifica. A obrigao inicial substituda pela obrigao de indenizar o dano.14

Quando se trata de ilcito absoluto o dano causado no decorre do descumprimento de relao jurdica preexistente entre autor e vtima, mas, da violao de direito absoluto. Inicia-se a, o processo obrigacional. O ilcito absoluto gera obrigao originria15 ainda que preexista alguma relao obrigacional entre ofensor e vtima.16

A responsabilidade civil decorrente da prtica de ilcito absoluto denominada extracontruatual ou aquiliana, no caso de ilcito relativo, contratual.

As duas espcies de responsabilidade civil tm, portanto, causas distintas, mas um efeito comum, a obrigao de indenizar.17

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. So Paulo:Saraiva, 1991, p. 189. Sobre a contextura dinmica das obrigaes, ver COSTA JUNIOR, Olimpio. A relao jurdica obrigacional. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 57. busquemos analisar a situao jurdica obrigacional na contingncia varivel de sua contextura dinmica, tendo em vista que os fatos jurdicos no ocorrem em um campo imaculado, virgem de solues jurdicas anteriores, seno que esbarram muitas vezes em situaes preexistentes, para configurlas de forma nova ou para gerar, a partir delas, novas situaes jurdicas. Assim, o que foi efeito da incidncia de norma antecedente sobre fato anterior, passa a ser suporte ftico da incidncia de norma conseqente, no contnuo (des) encadear-se das situaes jurdicas concretas. 15 Por obrigao originria entenda-se simplesmente aquela que no fruto da transformao de relao jurdica obrigacional preexistente. Isto no significa que no possa suceder a situao jurdica uniposicional. 16 J tratamos dessa situao no artigo Responsabilidade civil por violao de direitos patrimoniais de autor In HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito e Responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 197. 17 Respectivamente, arts. 927 e 389 do Cdigo Civil de 2002.
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Com a superao do paradigma liberal talvez a tendncia seja uma progressiva fuso entre as duas espcies de responsabilidade civil. Segundo ALPA, tal dicotomia decorre de uma viso distorcida da realidade que induziu tanto os tribunais como a doutrina a criar uma separao radical entre tort e contract.18

4. Ato ilcito e Abuso de Direito

O Cdigo civil brasileiro equipara o ato ilcito ao abuso de direito ao prever, em seu art. 187, que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Em relao eficcia certo que se aproximam, pois ambos geram obrigao de indenizar, ambos so fontes de responsabilidade civil, ontologicamente, porm, se diferenciam. O abuso de direito ilcito no sentido em que antijurdico, contrrio s normas jurdicas.19 A antijuridicidade no , porm, o nico elemento exigido para a constituio de um ato ilcito. No basta ser antijurdico para ser ilcito em sentido estrito.

Ato ilcito , assim, espcie de ato antijurdico, fonte de obrigao de indenizar, mas no a nica.

O abuso de direito , tambm, um ato antijurdico, , tambm, fonte de obrigao de indenizar.

Ambos so, portanto, espcies distintas de ato antijurdico. Desta forma, a melhor hermenutica do referido art. 187 exige a decomposio do conceito de ato ilcito em sentido amplo e em sentido estrito.

Em sentido amplo, ato ilcito seria sinnimo de ato antijurdico, seria o ato contrrio ao ordenamento jurdico.

ALPA, Guido. Elogio dellincertezza.Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991, p. 481. No mesmo sentido, ver GRANT Gilmore. The death of contract.Ohio: Ohio State University press, 1974, p.93. 19 CUNHA LIMA, Everardo da. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 47.
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Como regra, ato ilcito em sentido estrito seria espcie de ato antijurdico20, seria o ato antijurdico, culpvel que causa dano.

Em relao ao art. 187, portanto, considerar-se-ia o conceito de ato ilcito em sentido amplo.

Em outras palavras, o ato ilcito em sentido amplo caracteriza-se pelo aspecto objetivo da ilicitude e o ato ilcito em sentido estrito, por seu aspecto subjetivo.21 Neste ponto, ato ilcito e abuso de direito se distanciam. Em que pesem as teorias subjetivas22 sobre o abuso de direito, a tendncia em nosso ordenamento jurdico tem sido a de fundament-lo objetivamente.

O critrio de verificao do ato ilcito subjetivo, pressupe culpa para constituir-se. O abuso de direito prescinde dessa aferio subjetiva, constituindo-se com a verificao de um dado objetivo: a conduta de um indivduo que ultrapassa os limites23 de exerccio de determinado direito, do qual titular.

Isto , o ordenamento jurdico vigente reconhece ao titular de um direito a faculdade de agir dentro de determinados limites e s o ampara se no os exceder.

Segundo PERLINGIERI, o no-exerccio e o exerccio segundo modalidades diversas daquelas que derivam da funo da situao subjetiva devem ser considerados abusos.24

O abuso de direito um fenmeno scio-relacional.

Fundamenta-se na funo social do direito. Segundo SPOTA, o direito subjetivo atribudo para atender sua funo social e no o interesse individual.25

THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil, v. 3, t.2. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.25. 21 CUNHA LIMA, Everardo da. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 56. 22 Inteno de lesar. 23 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil.Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 122. Os limites, que se definem externos ao direito, na realidade no modificam o direito o interesse pelo externo, mas contribuem identificao da sua essncia, da sua funo. 24 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil.Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 122. 25 SPOTA, Alberto G. Tratado de derecho civil,v. II, t.I, Buenos Aires, 1947, p. 10.
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Braga Netto, classifica o abuso de direito como ilcito funcional, uma vez que s haver antijuridicidade se houver uma distoro funcional do direito exercido.26

Eis que o abuso no exerccio encontra guarida no princpio da boa-f objetiva. O abuso viola os padres sociais de lealdade. A boa-f objetiva norma de conduta, dever de se portar com probidade e lealdade, dever anexo aos direitos subjetivos que a eles se integra, limitando-os, e estabelece que o credor no exerccio do seu direito, no pode exceder os limites impostos pela boa-f, sob pena de proceder antijuridicamente.27

Alm da fundamentao sociolgica, tem-se, ainda, que o abuso de direito fundamenta-se no carter dialtico das situaes jurdicas. funo do ordenamento jurdico sincronizar todos os interesses que se vinculam a determinada situao jurdica e que podem, muitas vezes, ser antagnicos.

Sua devida harmonizao no possvel adotando-se uma concepo de direito subjetivo ilimitado. O direito subjetivo, hoje, no pode ser concebido sob um prisma meramente individual, mas sim, reflexivo.

A noo de alteridade nsita ao direito subjetivo, visto que esse no significativo apenas por si, mas tambm por seus reflexos no outro. Os vrios interesses vinculados a determinada situao jurdica limitam-se, reciprocamente, amoldando-se. Tomemos como exemplo um contrato de locao28. garantido ao locador estipular uma multa contratual decorrente do inadimplemento do locatrio. Esta faculdade amparada pelo ordenamento jurdico. Ocorre, porm, que se o locador exceder-se no exerccio desse

direito estipulando uma multa contratual abusiva, esse abuso, ou excesso, no recebe amparo jurdico, mas sano. Isto porque violaria direitos do locatrio.

Questo derradeira refere-se aos pressupostos genticos do abuso de direito e do ato ilcito.O primeiro para se configurar pressupe um direito, de que se abusa, o segundo, no.
BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilcitos civis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 118. MOTA, Maurcio Jorge. A ps-eficcia das obrigaes. In: Problemas de direito civil constitucional. TEPEDINO, Gustavo (coordenador).Rio de Janeiro: Renovar, 2000,p.199. 28 A opo de se exemplificar com uma situao jurdica relacional no obsta a aplicao de raciocnio anlogo s situaes jurdicas uniposicionais, a exemplo do direito de propriedade.
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O abuso de direito verifica-se, em linhas gerais, mediante exerccio ou constituio desleal de direitos ou pela assuno de comportamento contraditrio por seu titular.29

So, pois, casos de abuso de direito, as situaes de culpa in contrahendo, a culpa post pactum finitum, venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque. 30

5. Ato ilcito e atividade de risco

O pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil prev que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Tem-se, desta forma, que a responsabilidade decorrente do exerccio habitual de atividade de risco prescinde do elemento subjetivo, a culpabilidade. Ou seja, quando se trata de responsabilidade civil objetiva, a verificando-se o exerccio habitual de atividade de risco exclui a necessidade de se verificar a inteno do agente.

O responsvel pela indenizao vincula-se ao dano ocorrido de forma objetiva, exerccio habitual de atividade de risco, e no de forma subjetiva, conduta culpvel.

Portanto, o critrio adotado pelo legislador para a aplicao da responsabilidade civil objetiva o risco inerente atividade habitualmente desenvolvida pelo autor do dano.

Vrias foram as teorias que tentaram identificar a natureza da atividade de risco, dentre elas, a teoria do risco integral, a teoria do risco social, a teoria do risco administrativo, a teoria do risco proveito e a teoria do risco criado, tendo esta ltima sido consagrada recentemente em nosso ordenamento jurdico.

FIUZA, Csar. Direito Civil Curso Completo, 5 ed. Belo Horizonte:Del Rey, 2002, p. 372. MOTA, Maurcio Jorge. A ps-eficcia das obrigaes. In. TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 199.
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Segundo leciona SILVIO RODRIGUES de acordo com a teoria do risco criado, aquele que, atravs de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa.31

lgico que a noo de risco criado deve ser relativizada, ou, caso contrrio, a responsabilidade subjetiva no mais seria aplicvel, visto que, em ltima anlise, toda conduta humana em sociedade gera risco de dano para terceiros.

Assim, tem-se que a teoria do risco criado no se aplica a qualquer atividade humana que gere risco, uma vez poder-se dizer que exista risco em qualquer atividade humana. A teoria se aplica apenas a atividades ditas perigosas, aquelas em que o risco inerente, seja por sua natureza, seja pelos meios que utiliza.32

A aplicao da teoria do risco exige, portanto, uma verificao do grau de risco da atividade. perigosa a atividade que oferece risco acentuado.33

A clusula geral refora a idia de que no Brasil, adota-se um critrio pluralista para as fontes da responsabilidade civil extracontratual: ato ilcito, abuso de direito, dano decorrente de exerccio habitual de atividade de risco e enriquecimento sem causa.

O exerccio de uma atividade de risco no ato ilcito. A elaborao de medicamentos, o transporte areo, as atividades nucleares, o fornecimento em massa de produtos e servios, a administrao pblica, a relao de emprego, a criao de filhos, dentre outras, so

consideradas pelo nosso legislador como atividades de risco, mas no ilcitas. Pelo contrrio, a sociedade conivente com tais atividades porque delas se beneficia de alguma forma.

Desta forma, est-se diante de responsabilidade civil por ato lcito, o que pressupe fundamentos de ordem objetiva para sua aplicao. A ocorrncia de um dano em decorrncia

RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 19 edio. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 11. BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So Paulo, RT, 1985, p. 84. 33 ALONSO, Paulo Srgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 68.
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do exerccio habitual de uma atividade arriscada extrapola os limites impostos para o seu exerccio.34

6. Elementos do ato ilcito em sentido estrito:

6.1 Antijuridicidade

Antijuridicidade a contrariedade ao direito, a ilicitude objetiva. Segundo BOBBIO, o direito regra de conduta. Com o objetivo de evitar inconvenientes, como o da

desproporo entre violao e reao, o grupo social institucionaliza a sano, isto , regula tanto o comportamento de seus membros, como a reao a comportamento contrrio.35

Vale dizer que o termo antijuridicidade no se restringe idia de ilegalidade. O ato que fere a lei um ato antijurdico, mas tambm antijurdico o ato que fere a princpios gerais do direito, mesmo que no tenham sido expressamente recepcionados pelo legislador.

Adota-se, assim, uma concepo pluralista das normas jurdicas. O Direito fenmeno social, objeto que s se constitui em funo do sujeito, que dele participando, o constri.36

Por outro lado, tem-se, ainda que o ato pode contrariar determinada norma legal mas no ser antijurdico. o caso dos excludentes da antijuridicidade, o estado de necessidade, a legtima defesa, a anuncia da vtima e o exerccio normal de um direito. Nestes casos, a observncia do preceito legal que geraria dano. Vislumbra-se, a, conforme CRUET, uma funo jurdica da ilegalidade.37

6.2 Culpabilidade:

BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milo: Giuffr, 1954, p. 154. Circa il menzionato dovere giova ricordare che i doveri di correttezza e di prudenza che la necessit della convivenza impone nei rapporti fra consociati, pur non avendo di per s carattere di obblighi giuridici, assumono rilevanza giuridica, quando la loro inosservanza abbia cagionato un danno ingiusto ossia, una lesione della sfera giuridica altrui. 35 BOBBIO, Norberto. Teoria della norma giuridica. Turim: Giappichelli, 1984, p. 197. 36 COELHO, Luis Fernando. Teoria crtica do direito. Belo Horizonte:Del Rey, 2003, p. 42. 37 CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa: Ibero Americana, ?, p. 229. O autor vai mais alm afirmando que: a illegalidade, emquanto se conserva individual, no pe a lei seriamente em perigo. Tornando-se collectiva, constitue uma advertncia ao legislador: indica-lhe o desaccordo crescente da sociedade e da lei. Demonstra-lhe pelo facto que o mundo social, como disse Spencer, est muito longe de ser uma massa qual a cosinheira pode dar a forma que mais lhe agradar: a de pastel ou a de torta.
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Conforme referido anteriormente, tratando-se de responsabilidade civil subjetiva, para a devida caracterizao do ato ilcito em sentido estrito no basta a verificao da antijuridicidade, ou ilicitude objetiva. necessria, ainda, a concorrncia de outros trs elementos: culpabilidade, dano e nexo causal.

O ato s ser considerado ilcito, em sentido estrito, se tiver sido praticado por dolo ou culpa. No direito civil adota-se um conceito de culpabilidade em sentido amplo, englobando-se tanto a conduta dolosa como a conduta culposa. No que sejam sinnimos ou no se diferenciem ontologicamente, mas porque, civilmente, produzem o mesmo efeito: geram obrigao de indenizar. Salvo casos excepcionais38, o valor da indenizao o mesmo, sendo a conduta dolosa ou culposa. Isto porque o artigo 944 do Cdigo Civil, recepciona o princpio da reparao integral dos danos, que prev que o valor da indenizao se mede pela extenso dos danos39. O grau de reprobabilidade da conduta, como regra, no a aumenta nem diminui.

Age com dolo quem voluntariamente causa o dano. Com culpa, quem age com negligncia, imprudncia ou impercia. So todas formas de manifestao da inobservncia do cuidado necessrio para a prtica de determinado ato.40

Apesar do art. 186 do Cdigo Civil no fazer referncia conduta imperita, pacfico o entendimento de que a ela se estende.41

Negligncia a falta de ateno ou cuidados necessrios para a prtica do ato. Imprudncia, a assuno de risco desnecessrio e impercia a falha tcnica.

A culpa pode ser dividida em trs graus, grave, leve e levssima. Sua aferio se d na direta proporo do risco assumido e na proporo inversa ao grau de ateno ou habilidade

Nosso cdigo civil prev duas excees ao princpio da reparao integral dos danos, que so os casos de culpa concorrente e excessiva desproporo entre o valor da indenizao e o grau de culpa, respectivamente, arts. 945 e 944, pargrafo nico. 39 O art. 6, inciso VI do Cdigo de defesa do Consumidor garante ao consumidor o direito efetiva preveno e reparao dos danos, o que nos remete idia de que a indenizao pode ser, neste caso, utilizada como forma de preveno de danos, no apenas de reparao. No cdigo de defesa do consumidor, portanto, o princpio da reparao dos danos no exclusivo. 40 JESUS, Damsio E. Direito Penal, 1 v.So Paulo:Saraiva, 1991, p. 257. 41 FIUZA, Csar. Direito Civil 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 718.
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exigidos para o ato. importante ressalvar que a distino entre os vrios graus de culpa s ter repercusses prticas nas excees acima referidas.

As circunstncias em que se manifesta a conduta culposa so utilizadas como critrio classificatrio da culpabilidade. A culpa ser in committendo se a conduta do agente for positiva, in omittendo, se negativa. Ser in vigilando se constatar-se a falha no dever de vigiar pessoas, in custodiendo, a falha no dever de guardar e custodiar coisas ou animais.

Ser in eligendo se decorrer da m escolha de pessoa para o desempenho de determinada tarefa, no controle, quando verificada a falha no manuseio de mquinas perigosas. In contrahendo se pr-contratual, post pactum finitum, ps-contratual.42

A culpa tambm pode ser classificada em concorrente ou recproca. A idia de concorrncia de culpa no a de pluralidade de autores. Neste caso ocorre co-autoria. Culpa concorrente ocorre quando a vtima concorre com culpa para o evento danoso. O nexo causal se liga tanto conduta do agente como conduta da vtima. Conforme referido, no caso de culpa concorrente, o art. 945 do cdigo civil prev que a indenizao dever ser fixada proporcionalmente ao grau de culpa do agente.

Por fim, tem-se a culpa presumida. A regra geral em nosso ordenamento jurdico incumbe vtima do dano o nus da prova da culpa do agente. O art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil dispe que incumbe ao autor43 o nus da prova do fato constitutivo de seu direito.

O direito em questo o direito indenizao. Seu fato constitutivo, a ocorrncia de ato ilcito. Para ocorrer ato ilcito necessrio a verificao de quatro elementos: antijuridicidade, culpabilidade, dano e nexo causal.

importante ressaltar que nestes dois ltimos casos a fonte obrigacional no o ato ilcito mas o abuso de direito. 43 O cdigo de processo civil se refere ao autor da demanda. Em se tratando de ao de indenizao o autor a vtima do dano.
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, pois, da vtima o nus da prova de cada um desses elementos. Tarefa rdua em uma sociedade complexa como a atual. A dificuldade probatria pode, assim, ser obstculo ao ressarcimento do dano causado. Desta forma, em alguns casos, o legislador protege a vtima garantindo-lhe, previamente, a inverso do nus da prova da culpa.

Assim presume-se que o autor agiu com culpa. Alivia-se a carga probatria da vtima a quem incumbir provar apenas os demais elementos do ato ilcito. Propicia-se que o instituto da responsabilidade civil se aproxime mais de sua finalidade: garantir a efetiva reparao da vtima.

importante ressaltar que o instituto da culpa presumida s se aplica aos casos expressamente previstos em lei. Caso contrrio, aplica-se a responsabilidade subjetiva pura.

A culpa presumida no se equipara em extenso ao direito bsico do consumidor de inverso do nus da prova, previsto no art. 6 inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Na culpa presumida inverte-se o nus da prova apenas de um dos fatos constitutivos do direito da vtima que a culpa. Os demais precisam ser provados por ela. No Cdigo de Defesa do Consumidor a inverso do nus da prova no se limita culpa, podendo incidir sobre qualquer dos fatos constitutivos do direito do consumidor, inclusive sobre todos eles, simultaneamente.

importante ressaltar que a culpa presumida espcie de responsabilidade civil subjetiva, no se confundindo com a responsabilidade objetiva.

Na culpa presumida, o agente responde se no conseguir provar que no teve culpa. Na objetiva, ele responde mesmo que no tenha tido culpa.

A inverso do nus da prova da culpa no a exclui como pressuposto da responsabilidade civil, ao contrrio do que ocorre na responsabilidade objetiva que prescinde do elemento subjetivo. Responsabilidade subjetiva, culpa presumida, responsabilidade objetiva so diferentes graus evolutivos do instituto da responsabilidade civil na busca pela reparao da vtima. Cada um desses passos foi responsvel por significativa diminuio no nmero de vtimas irressarcidas e igual-los seria, no mnimo, um retrocesso.
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A diferenciao melhor constatada analisando-se as circunstncias excludentes de responsabilidade em cada um dos casos.

Na responsabilidade subjetiva, no haver obrigao de indenizar nos casos em que se verificar culpa exclusiva da vtima, culpa de terceiro, caso fortuito e fora maior, anuncia da vtima, exerccio normal de direito, legtima defesa e estado de necessidade.

Na culpa presumida tambm. Verificando-se qualquer das circunstncias escusativas acima referidas, no haver obrigao de indenizar.

Na responsabilidade objetiva no. Em regra, s no nascer obrigao de indenizar no caso de culpa exclusiva da vtima. Excepcionalmente, tambm o caso fortuito e a fora maior podero excluir a responsabilidade.44 Nos demais casos, assegura-se apenas a ao regressiva.45

6.3 Nexo de causalidade

Nexo causal tradicionalmente conceituado como a relao de causa e efeito entre a conduta culposa e o dano. Vrias so as teorias sobre o nexo de causalidade, a teoria da

causalidade adequada, teoria da concausa, teoria da causalidade imediata, teoria da causalidade mediata, teoria da equivalncia das condies. Segundo BETTI, deve-se buscar apenas identificar a causa direta do dano e no todas as causas operantes na complexa fenomenologia do mundo social.46 Segundo VENOSA, nexo causal o liame que une a conduta do agente ao dano.47

Este conceito amolda-se bem responsabilidade civil por ato ilcito em que pressupe-se uma conduta culposa. Em relao responsabilidade objetiva, porm, o conceito deixa a desejar pois o nexo causal no se vincula a um fator subjetivo mas objetivo. A adoo do conceito

Esta questo ser melhor analisada ao tratar-se do nexo causal. o caso da responsabilidade objetiva da administrao pblica prevista no Art. 37 6 da CR 88 que assegura o direito de regresso da administrao contra o responsvel nos casos deste ter agido com dolo ou culpa. 46 BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milo: Giuffr, 1954, p. 152. 47 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil, 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 39.
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tradicional de nexo causal para a responsabilidade objetiva pode gerar afirmaes temerosas como a de que caso fortuito e fora maior a excluiriam, em qualquer caso.

Nexo causal , portanto, a relao de causa e efeito entre o fato gerador e o dano. Fato gerador que pode ser um ato ou uma atividade.

Na responsabilidade objetiva o nexo causal a relao de causa e efeito entre a atividade de risco e o dano gerado. Partindo-se desse pressuposto, no se pode afirmar, taxativamente, que caso fortuito e fora maior excluiriam a responsabilidade objetiva como se tornou habitual afirmar em nosso direito.

Hbito esse que parece ter se originado no direito comparado visto que a um caso de aplicao da responsabilidade civil objetiva em nosso ordenamento jurdico pode ser aplicada a culpa presumida em outro ordenamento, e vice-versa. A ttulo exemplificativo podemos citar o art. 2050 do Cdigo Civil Italiano que prev que quem causa dano no

desenvolvimento de atividades perigosas deve ressarci-lo se no provar ter adotado todas as medidas idneas a evitar o dano.48

Ora o legislador italiano trata a responsabilidade civil decorrente do exerccio de atividades perigosas como caso de culpa presumida e no de responsabilidade objetiva.49 L, caso fortuito e fora maior a excluem certamente.

Na realidade, o fundamento para a exonerao da responsabilidade subjetiva em decorrncia de caso fortuito e da fora maior reside na verificao de que se tratam de de elementos estranhos conduta do agente, rompem, assim, o nexo causal.50

A responsabilidade objetiva tem por fato gerador uma atividade e no um ato isolados. Desta forma, as circunstncias consideradas como caso fortuito e fora maior, via de regra, esto contidas dentro dos riscos naturais da atividade exercida. So, pois, elementos internos

Art. 2050. Responsabilit per lesercizio di attivit pericolose Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di unattivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno. 49 BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milo: Giuffr, 1954, p. 156. In realt, per, anche nelle dette ipotesi la messa a carico del danno ingiusto non puramente oggettiva. 50 VINEY, Genevieve e JOURDAIN, Patricie. Le conditions de la responsabilit. Paris: L.G.D.J, 1998, p. 247.
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atividade. No sendo, nestes casos, elementos estranhos atividade, o nexo causal permanece intacto.

o caso dos acidentes com transportes areos. A queda do avio pode ser causada por um raio ou uma ave que o tenha atingido, o que no isentar a responsabilidade da transportadora, posto que o dano no teria ocorrido se a atividade de transporte areo no estivesse sendo exercida.51

Neste caso, h uma relao de condicionalidade entre a atividade e a circunstncia escusativa, o que faz com que o dano seja direta derivao causal daquela.52

No se pode, contudo, negar a possibilidade de exonerao da responsabilidade objetiva em decorrncia de um caso fortuito ou fora maior, o que poder, excepcionalmente, ocorrer.

Por exemplo, se adquiro um aparelho eletrnico o fornecedor objetivamente responsvel pelos danos causados em decorrncia de defeitos do produto. Se minha residncia atingida por uma descarga eltrica que queima o aparelho, nada posso reclamar do fornecedor. Neste caso, a circunstncia excludente estranha atividade exercida pelo fornecedor, rompendo, assim, o nexo causal.

Por fim, pode-se dizer que caso fortuito e fora maior excluem a responsabilidade objetiva apenas se exclurem a prpria autoria do dano e no se forem mera causa concorrente. S a excluem se o dano produzido resultar exclusivamente dessa circunstncia.

Segundo leciona GARCEZ NETO, somente na hiptese do fato superveniente assumir papel preponderante e absorvente que se poderia cogitar da interrupo do nexo causal.53

6.4 Dano Dano, a leso de um interesse juridicamente protegido, contra a vontade do prejudicado.54

VINEY, Genevieve e JOURDAIN, Patricie. Le conditions de la responsabilit. Paris: L.G.D.J, 1998, p. 250. GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil no direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 203. 53 GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil no direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 203. 54 VINEY, Genevieve e JOURDAIN, Patricie. Le conditions de la responsabilit. Paris: L.G.D.J, 1998, p. 11.
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Quanto ao momento em que se materializa o dano pode ser positivo ou negativo. Positivo se se materializa imediatamente e negativo se se materializa supervenientemente.

Quanto causa geradora ser direto ou indireto. Direto se for conseqncia imediata do fato gerador e indireto se for mediato. No dano indireto h rompimento do nexo causal, o que, via de regra, exonera a responsabilidade.

Ressalte-se que dano negativo e indireto no se confundem. O primeiro causa imediata do fato gerador apesar de se materializar posteriormente, como o caso dos lucros cessantes. O segundo gerado por causa posterior.

Em nosso ordenamento jurdico, qualquer espcie de dano , a princpio, indenizvel. De acordo com a natureza do interesse lesado o dano pode ser dividido em pessoal e patrimonial. Um mesmo fato pode originar tanto um dano patrimonial como um dano moral, sendo, assim, cumulveis as indenizaes, a teor do princpio da reparao integral dos danos.55

Ser pessoal se atingir diretamente a pessoa humana. Ser patrimonial se atingi-la em seu patrimnio.56

O dano pessoal, por sua vez, se divide em dano fsico e dano moral. Dano fsico o que atinge a pessoa humana em sua integridade fsica. Dano moral, o que a atinge em sua personalidade, em sua dignidade.57

Smula 37 do Superior Tribunal de Justia. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade.In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 33. Neste sentido revolta-se o direito contra as concepes que o colocavam como mero protetor de interesses patrimoniais, para postar-se agora como protetor direto da pessoa humana. Ao proteger (ou regular) o patrimnio, se deve faz-lo apenas e de acordo com o que ele significa: suporte ao livre desenvolvimento da pessoa. 57 Questo que surge se a pessoa jurdica pode sofrer dano moral ou se seria titular de direitos da personalidade. A tendncia em nosso direito se inclina para resposta afirmativa, tendo-se em vista a posio do STJ (Resp. 177.995/SP) e do novo cdigo civil (art. 52) que lhes confere proteo anloga. Posio que deve ser vista com cautela, uma vez que os direitos reconhecidos personalidade jurdica no possuem o mesmo contedo dos direitos da personalidade humana, quais sejam, so inatos, inalienveis, imprescritveis, extrapatrimoniais e absolutos. A atribuio dessas mesmas caractersticas aos direitos decorrentes da personalidade jurdica poderia obstaculizar o livre exerccio de suas atividades. Por exemplo, a inalienabilidade do direito ao nome impossibilitaria o contrato de franchising, ou mesmo o de representao comercial.
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Aps a sedimentao dos direitos da personalidade em nosso ordenamento jurdico, h uma tendncia a se vincular a existncia de um dano moral violao de determinado direito da personalidade. So exemplos de direitos da personalidade, o direito moral de autor, o direito ao nome, honra, imagem, intimidade, vida privada, liberdade, vida, ao corpo, integridade fsica e psquica, sade, educao, informao, etc.

Em lio magistral VINEY, ensina que margem desses tipos essenciais de direitos da personalidade comumente reconhecidos existe uma srie de interesses morais que se violados, igualmente ensejam a obrigao de indenizar.58

O que nos remete idia monista de que no existem vrios direitos da personalidade, mas sim, um direito geral personalidade, em todos os seus desmembramentos. No se trata, aqui, de negar a construo pluralista to bem defendida por DE CUPIS59, mas simplesmente de se propor uma proteo personalidade humana que integre as duas concepes (monista e pluralista), onde no houver previso tipificada, o operador do direito leva em considerao a proteo genrica.60

E mais, a clusula geral de proteo dignidade humana, prevista no inciso III do art. 1 da CR 88, exige que a reparao moral no seja limitada por construes doutrinrias ou polticas legislativas mas ampare, efetivamente, a pessoa humana em toda sua extenso ontolgica e axiolgica. Tendo em vista a complexidade da personalidade humana, a descrio das faculdades reconhecidas no pode ter uma funo limitativa, mas, apenas, exemplificativa. Isto porque as necessidades humanas so pr-normativas.

Segundo leciona GUSTIN, As necessidades no constituem um ato intencional. No escolhemos nossas necessidades.61

Atribuindo-se um valor jurdico necessidade surge o interesse de proteger sua satisfao. Havendo tal interesse, atribui-se-lhe o direito subjetivo.62 Eis que o direito subjetivo surge
VINEY, Genevieve e JOURDAIN, Patricie. Le conditions de la responsabilit. Paris: L.G.D.J, 1998, p. 28. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalit. Milo: Giuffr, 1950, p. 17. 60 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade.In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 47. 61 GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. Das necessidades humanas aos direitos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 25.
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como mecanismo de viabilizao da satisfao do interesse juridicamente protegvel, e no como obstculo sua satisfao.

Desta forma, a proteo do interesse no pressupe, invariavelmente, a correspondncia a um direito subjetivo previsto em lei. longo o caminho entre a necessidade humana e o direito subjetivo, se o legislador ainda no o percorreu, e h um interesse legtimo, deve o Juiz percorr-lo, ou seno, ficar seu titular desamparado. Foi dessa constatao que se originou a doutrina francesa do dano por ricochete.63

Neste ponto constata-se um retrocesso no art. 186 do cdigo civil de 2002 que substituiu o art. 159 do cdigo civil de 1916 que no restringia a idia de dano violao de direito.

7. Eplogo:

Segundo leciona HIRONAKA,

Poucos campos do direito, poucos institutos ou categorias jurdicas tm evoludo e se transformado como a

responsabilidade civil; penso poder dizer que nem mesmo o direito de famlia, mutvel e transformvel por excelncia, nem mesmo ele tem apresentado, em espaos to curtos de

tempo, alteraes significativas como a responsabilidade civil.64

Da justia privada vingana privada. Da lei de talio Lex Aquilia Da responsabilidade subjetiva culpa presumida. Da culpa presumida responsabilidade objetiva. Nesta ltima, da expressa previso legal clusula geral.

Nota-se no apenas a dinmica do instituto como tambm identifica-se a direo: diminuir o nmero de vtimas irressarcidas. Com o caminhar da civilizao ocidental constata-se um
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. Das necessidades humanas aos direitos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 118. 63 VINEY, Genevieve e JOURDAIN, Patricie. Le conditions de la responsabilit. Paris: L.G.D.J, 1998, p. 60. 64 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 280.
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fenmeno de migrao do foco de atenes. A responsabilidade civil se desvincula cada vez mais da busca pelo causador e atm-se cada vez mais necessidade de reparar a vtima.

O instituto comea a deixar de ser visto como ato de vingana pessoal e comea a ser visto como ato de solidarismo social.

impossvel viver em sociedade sem causar danos. Na vida em sociedade as esferas jurdicas dos vrios cidados inevitavelmente se chocam. No h como se conciliar, inexoravelmente, as necessidades e interesses dos diversos cidados.

O dano fenmeno tanto social como individual e a busca pelo indivduo responsvel no pode obstar o ressarcimento da vtima. a primazia do ressarcimento sobre a responsabilidade.65

nesse sentido que a responsabilidade civil tem se transformado. Tem acompanhado o processo de evoluo humana.

A reao inicialmente grupal, tornou-se individual e agora vislumbra-se social.

A responsabilidade civil encontra-se em uma situao privilegiada, no apenas pelos progressos alcanados, mas pela variedade de possibilidades que se lhe afiguram.

Do common law surgem idias como as de distribution of losses (repartio dos danos), allocation of risks (securitizao dos danos), o duty of care(dever de vigilncia), death of contract( teoria monista da responsabilidade civil), no-fault sistem (indenizao de todo e qualquer dano decorrente de determinada atividade).

ALONSO, Paulo Srgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 42.
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Bibliografia:

ALONSO, Paulo Srgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000.

ALPA, Guido. Elogio dellincertezza.Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991.

AMARAL, Francisco. Direito Civil.5 Ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2003.

BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milo: Giuffr, 1954.

BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. 2 Ed. Rio de Janeiro: F. Alves, 1976.

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So Paulo, RT, 1985.

BOBBIO, Norberto. Teoria della norma giuridica. Turim: Giappichelli, 1984.

BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilcitos civis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

COELHO, Luis Fernando. Teoria crtica do direito. Belo Horizonte:Del Rey, 2003.

CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade.In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

COSTA JUNIOR, Olimpio. A relao jurdica obrigacional. So Paulo: Saraiva, 1994.

CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa: Ibero Americana.

CUNHA LIMA, Everardo da. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

PUC Minas Virtual Direito do Consumidor 21

DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalit. Milo: Giuffr, 1950.

FIUZA, Csar. Direito Civil Curso Completo, 5 ed. Belo Horizonte:Del Rey, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil.V. I.So Paulo: Saraiva, 2002.

GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade Civil no direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

GRANT Gilmore. The death of contract.Ohio: Ohio State University press, 1974.

GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. Das necessidades humanas aos direitos. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

JESUS, Damsio E. Direito Penal, 1 v.So Paulo:Saraiva, 1991.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1991.

MOTA, Maurcio Jorge. A ps-eficcia das obrigaes. In. TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil.Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 19 edio. So Paulo: Saraiva, 2002.

SPOTA, Alberto G. Tratado de derecho civil,v. II, t.I, Buenos Aires, 1947.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil, v. 3, t.2. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil, 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.

PUC Minas Virtual Direito do Consumidor 22

VINEY, Genevieve e JOURDAIN, Patricie. Le conditions de la responsabilit. Paris: L.G.D.J, 1998.

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