3 Crticas nova quesitao do Jri

Mrcio Schlee Gomes*

Resumo: O presente artigo visa abordar a nova quesitao do Jri instituda pela Lei n 11.689/08, fazendo uma anlise crtica, com enfoque nos problemas que surgem a partir de um novo sistema, simplificado, mas que gera inmeras lacunas que acabam por representar uma violao a diversos princpios constitucionais. Aps o estudo da posio do Jri no contexto jurdico brasileiro, observa-se que a introduo parcial do sistema guilty or not guilty em nosso Jri algo totalmente incompatvel com as normas constitucionais que regem a matria. Palavras-chave: Processo Penal. Tribunal do Jri. Lei n 11.689/08 Abstract: This article aims to address the new questionary Jury established by Law n 11.689/08, making a critical analysis, with focus on problems that arise from a new system, simplified, but it creates numerous loopholes that ultimately represent a violation of several constitutional principles. After studying the position of the jury in the Brazilian legal context, it is observed that the partial release of guilty or not guilty in our jury is totally incompatible with the constitutional rules governing the matter. Keywords: Criminal Procedure. Court Jury. Law n 11.689/08

Introduo A Lei n 11.689/08 trouxe profundas modificaes no procedimento do Tribunal do Jri. Com uma ideia de celeridade e simplificao, o legislador, apressado por determinados acontecimentos trgicos em nosso pas, como costuma ocorrer, aprovou as novas regras do Jri, lanando para a sociedade a mensagem de que o Congresso Nacional est atento s demandas da coletividade e vem buscando combater a impunidade.

* Promotor de Justia no RS.

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Alm disso, muito se falava que a legislao era antiga, de 1941, no estando adequada a atual realidade. Assim, aps a absolvio dos acusados de matar uma missionria estrangeira no Estado do Par, a nova legislao do Jri foi aprovada, passando a vigorar a partir de apenas dois meses de sua publicao. Tratando-se de uma reforma geral, sobre toda a parte referente ao procedimento do Jri, por bvio, algumas mudanas foram positivas. Entretanto, a modificao que mais gerou discusso e que segue trazendo maior preocupao diz respeito ao novo modelo de quesitao. E isto por um aspecto claro e cristalino: o questionrio a forma de extrair-se a soberana deciso dos jurados. o modo como o ru e a sociedade ficaro sabendo se o acusado deve ser absolvido ou condenado e mais, o modo pelo qual sero conhecidos os fundamentos do veredicto. Em um Estado Democrtico de Direito, como afirma a Constituio Federal, deve ser respeitado o princpio do devido processo legal, previsto no artigo 5, LIV, observando-se que qualquer ru em processo criminal tem direito a um julgamento justo e com deciso judicial motivada. O Jri no pode escapar disto, como, por sinal, nunca ocorreu. A quesitao sempre foi a forma de identificao dos motivos dos jurados para condenar ou absolver. Ao responderem os quesitos sobre as teses debatidas no processo, os jurados fundamentam a sua deciso, no havendo qualquer ofensa ao princpio insculpido no artigo 93, IX, da Constituio, o qual, deve necessariamente conviver com o princpio do sigilo das votaes, garantindo a instituio do Jri. Nesse aspecto, a reforma introduzida pela Lei n 11.689/08 no parte de uma leitura e interpretao constitucional, pois na parte referente quesitao, viga mestra do Jri, atropelou a instituio em sua soberania, gerando situaes sem resposta. Pior, que cada um acha que tem resposta, algo absurdo, quando se fala em bens jurdicos to preciosos como a liberdade (do ru) e vida (da vtima e demais pessoas daquela sociedade). Passa-se anlise da questo. 1 Posio constitucional do Jri

Em 1988, o constituinte manteve a instituio do Jri no cenrio jurdico brasileiro, inserindo-a no artigo 5, reservado aos direitos e garantias individuais. Tal reconhecimento no deixa dvidas: o Tribunal do Jri no pode ser extinto, nem pode ser modificado no que diz respeito aos seus princpios basilares, os quais foram expressamente elencados no inciso XXXVIII do mencionado dispositivo constitucional. 46
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Afirmado como um direito fundamental, mesmo que se possa falar que formalmente, o Tribunal do Jri constitui-se em clusula ptrea, gozando do carter de imutabilidade para sua preservao. Como afirmava Ruy Barbosa, em clssica lio:
Manter conservar o que est em condies que no lhe alterem a identidade. O legislador, nesta parte, no se limita a assegurar a instituio do jri, semelhana do que faz em relao a outras garantias liberais: manda respeit-la na situao que encontrou. Isto , no contente de lhe afianar a existncia, caracteriza-o, prorrogando a durao da entidade preexistente. Essa clusula tem, portanto, o duplo valor e uma definio. Resolve continuar as formas tutelares do jri, tais quais as fixara o uso nacional, apoiado no das outras naes.1

Ingo Wolfgang Sarlet defende que o Tribunal do Jri deve ser entendido, no mbito constitucional, como uma garantia fundamental institucional. Nesse sentido, sustenta o mencionado autor:
Como exemplo de autnticas garantias institucionais no catlogo da nossa Constituio, podem ser referidas a garantia da propriedade (art. 5, XXII), do direito de herana (art. 5, XXX), da instituio do Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII). Importa salientar, outrossim, que os direitos fundamentais na condio de garantias institucionais em que pese no exercerem a funo de uma garantia absoluta do status quo, protegem o ncleo essencial de determinados jurdicos-privados (garantias de instituto) e jurdicopblicos (garantias institucionais), no sentido de que seu objeto constitui um complexo de normas jurdicas... No , portanto, sem razo que J. Miranda apontou para o fato de que, inobstante os direitos fundamentais se reportarem sempre pessoa humana, certos bens jurdicos desta somente podem ter sua existncia assegurada no mbito ou por intermdio de instituies dotadas de maior ou menor autonomia frente aos indivduos que as constituem... Na verdade, a funo precpua das garantias institucionais (desconsiderada aqui sua eventual funo como direito subjetivo, que, como visto, pode coexistir) a de reforar a proteo de determinadas instituies contra a ao erosiva do legislador, o que ressalta sua dimenso, ao menos preponderantemente defensiva, isto , destinada a bloquear ingerncias nos poderes pblicos. Assim, desde que se atente para as devidas distines entre estas e as demais garantias fundamentais (direitos-garantia propriamente ditos), de modo especial para a circunstncia de as garantias institucionais por vezes no outorgarem aos particulares posies jurdico-subjetivas autnomas, possvel situar ambas as espcies de garantias lado a lado, juntamente com os direitos de liberdade e igualdade, bem como as demais posies fundamentais do status negativus e libertatis j referidas.2
1 2

BARBOSA, Ruy. O Jri sob todos os aspectos. Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1950. p. 63. SARLET, Ingo Wolfang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007. p. 215-216.

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A afirmao da instituio no artigo 5 da Carta Magna garante a sua sobrevivncia no ordenamento jurdico brasileiro. E isto, certamente, no foi mero acaso, j que o Tribunal do Jri traz em si a ideia de adoo de uma inspirao expressamente democrtica, com participao do povo na Justia, bem como lana nas mos deste o destino da liberdade ou no de um acusado de crime doloso contra a vida. Assim, os prprios cidados, em um processo penal diferenciado, com suas prprias caractersticas, que podero julgar um outro cidado, garantia de um julgamento humano, profundo, arraigado em fatores sociais, culturais, que podem alcanar um conceito de justia bem mais prximo da realidade do que a mera aplicao da lei a ser efetivada pelo juiz togado. Tal fato, traduz o reconhecimento de um importante direito do indivduo, pois vem associado ao seu bsico direito de liberdade, que est em jogo em um processo criminal, quando na condio de ru. Alm disso, sociedade, representada diretamente pelos jurados, pessoas leigas da comunidade, cabe o direito de julgar o cidado acusado de violar o mais precioso bem jurdico tutelado pela norma jurdico-penal: a vida humana. Isto representa uma clara garantia, espelhando a linha democrtica assumida na Constituio, pois o homicdio o delito que contm como diferencial os motivos e circunstncias do crime, sendo totalmente diferente de outros delitos, tais como roubo, furto, estupro, corrupo, em que esses aspectos no so relevantes para efeito de absolvio ou condenao. Esse carter especial e diferenciado foi reconhecido nas Constituies anteriores e novamente em 1988, no se podendo dar margem a decises togadas que, desgarrando-se da previso determinante e, na expresso de Canotilho, dirigente, atinjam a instituio do Jri em sua essncia, utilizandose as mais diversas justificativas para isso. No h meio termo, sobretudo em questo que diz respeito a uma garantia constitucional. Por isso, na esteira da classificao proposta por Sarlet, o Jri deve ser entendido como garantia fundamental institucional, protegido no ordenamento jurdico brasileiro por sua posio no contexto constitucional: inserido no rol do artigo 5 e alado condio de clusula ptrea. Guilherme Nucci, discorrendo sobre o Jri como garantia do cidado, sustenta que:
preferiu o constituinte de 1988 voltar a incluir a soberania dos veredictos dentre os princpios que regem a instituio do jri brasileiro. Essa finalidade do constituinte no pode passar despercebida, pois um claro recado ao legislador ordinrio para no ferir a soberania da instituio. E soberania quer dizer independncia absoluta, sem qualquer submisso. uma posio suprema dentro de uma estrutura.3
3

NUCCI, Guilherme de Souza. Jri princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 85.

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Dessa forma, no se pode perder de vista que em sendo uma garantia, um direito fundamental do cidado brasileiro, os poderes pblicos tm obrigao de respeitar a instituio do Jri, sobretudo em seus princpios fundamentais lanados na Constituio, os quais sustentam a fora da instituio em nosso ordenamento jurdico. 2 A nova quesitao do Jri

Qualquer reforma no procedimento do Jri deveria preservar os princpios basilares e estruturais previstos no artigo 5, XXXVIII, da Constituio, que, conforme j exposto, so a alma da Instituio. O legislador est vinculado, ao elaborar as leis, a garantir os direitos fundamentais dispostos na Lei Maior. Por consequencia, em sendo o Jri um direito fundamental, qualquer alterao legislativa deve observar os princpios afirmados na Constituio. Sobre essa vinculao, Ingo Wolfgang Sarlet discorre:
De pronto, verifica-se que a vinculao aos direitos fundamentais significa para o legislador uma limitao material de sua liberdade de conformao no mbito de sua atividade regulamentadora e concretizadora [...] Se, por um lado, apenas o legislador se encontra autorizado a estabelecer restries aos direitos fundamentais, por outro, ele prprio encontra-se vinculado a eles, podendo mesmo afirmar-se que o art. 5, 1, da CF traz em seu bojo uma inequvoca proibio de leis contrrias aos direitos fundamentais, gerando a sindicabilidade no apenas do ato de edio normativa, mas tambm de seu resultado, atividade, por sua vez, atribuda Jurisdio Constitucional.4

Alm disso, como pacfico na atual doutrina de Direito Constitucional, a interpretao da legislao ordinria deve ser feita em conformidade com a Constituio. Nesse sentido, Canotilho:
este princpio fundamentalmente um princpio de controlo (tem como funo assegurar a constitucionalidade da interpretao) e ganha relevncia autnoma quando a utilizao dos vrios elementos interpretativos no permite a obteno de um sentido inequvoco dentre os vrios significados da norma. Da a sua formulao bsica: no caso de normas polissmicas ou plurisignificativas deve dar-se preferncia interpretao que lhe d um sentido em conformidade com a constituio. Esta formulao comporta vrias dimenses: (1) o princpio da prevalncia da constituio impe que, dentre as vrias possibilidades de interpretao, s deve escolher-se uma interpretao no contrria ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; (2) o princpio da conservao de normas afirma que uma norma no deve ser declarada
4

SARLET, Ingo Wolfang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007. p. 391.

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inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a constituio; (3) o princpio da excluso da interpretao conforme a constituio mas contra legem impe que o aplicador de uma norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa norma atravs de uma interpretao conforme a constituio, mesmo atravs desta interpretao consiga uma concordncia entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais.5

Assim, qualquer reforma legislativa e interpretao da legislao relativa ao Tribunal do Jri deve preservar a instituio, sobretudo, seus princpios bsicos, que garantem a sua sobrevivncia e funcionamento: soberania dos veredictos, sigilo das votaes, plenitude de defesa e competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida. A reforma do Jri poderia adentrar em diversos pontos para modernizar a instituio, como ocorreu em certos aspectos, como na questo afeta supresso do libelo, definio dos atos processuais, desaforamento, etc., sem, entretanto, afrontar os pilares de sustentao do Tribunal Popular. Porm, a quesitao o ponto nevrlgico do Jri, e a alterao legislativa levada a efeito modificou sobremaneira a matria. Muitas crticas eram antes feitas sua estruturao. Falava-se, de um modo geral, em verdadeira fonte de nulidades. Superficialidade e simplicidade, ao que parece, o que prevaleceu na atual reforma, que sacrificou, de maneira direta e cristalina, preceitos constitucionais expressos. De uma anlise aprofundada, observa-se que os artigos 482 e 483 da Lei n 11.689/2008 trazem regras que violam diversos princpios constitucionais garantidos no artigo 5 da Constituio Federal, tais como contraditrio, igualdade processual, sigilo das votaes, soberania dos veredictos do jri, juiz natural e proporcionalidade, tudo a partir da previso de uma quesitao que no mais pergunta aos jurados as teses de defesa, mas apenas se o jurado absolve o ru?, adotando, parcialmente (?), o sistema guilty or not guilty anglo-saxo. 3 O jurado absolve o acusado? A visvel inconstitucionalidade do quesito

A justificativa da reforma empreendida era a de tornar mais simples o questionrio apresentado aos jurados, impedindo maiores dificuldades em sua elaborao e, principalmente, em sua compreenso. Entretanto, tal objetivo passou longe de ser atingido, pois continua sendo necessria a elaborao de vrios quesitos para definio da causa pelos
5

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p. 252-253.

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jurados. Outrossim, por tal simplificao pagou-se um preo muito caro: surgiram da problemas gravssimos, como nos casos de excesso culposo, de inimputabilidade do ru, de existncia de vrias teses de defesa, de consagrao do Direito Penal do Autor, de negativa de autoria, alm da latente afronta a diversos princpios constitucionais. Cabe observar as seguintes situaes prticas, adiante propostas, que demonstram a total impropriedade, beirando o absurdo, do sistema adotado pelo legislador ao reformar a quesitao. 3.1 Excesso culposo Afronta plenitude de defesa e soberania do Jri Uma vez alegada a legtima defesa, de acordo com a legislao anterior, existia a possibilidade de que o conselho de sentena viesse a reconhecer o excesso culposo na legtima defesa. Afirmado que o ru no usou moderadamente os meios necessrios, surgia a necessidade de deciso dos jurados com relao ao excesso, se doloso ou culposo. Tanto poderia o Jri ser provocado a decidir sobre a questo, votando os quesitos prprios para essa tese defensiva, como poderia, em face de sua soberania, ele prprio, de ofcio, digamos assim, deduzir essa possibilidade mais benfica para o ru. Com o novo sistema, no entanto, no h previso legal sobre essa situao, o que vem em evidente prejuzo defesa, ferindo o consequente princpio constitucional da plenitude de defesa, expresso no artigo 5 da Constituio. Ora, a acusao de homicdio, e o debate sobre a suposta legtima defesa. Mesmo que a defesa no sustentasse o excesso, tal questo poderia ser, de ofcio, analisada pelo juiz competente, no caso, o Jri, durante a votao da matria. Porm, tal competncia agora lhe foi ceifada. A nova lei determina que seja elaborado um nico quesito: O jurado absolve o acusado?, o qual englobaria, em si, todas as teses defensivas. Este e apenas este, j que aps a votao de tal quesito genrico, restam somente indagaes sobre minorantes, qualificadoras e majorantes, nada mais. Veja-se: se o jurado entende que o ru deveria ser condenado, porm com uma pena mais branda, sendo punido apenas por ter exagerado na reao defensiva, sem inteno, como dever votar? Quer condenar por homicdio doloso, dever votar NO (no absolve); j se o jurado quer absolver pela legtima defesa, deve votar SIM. Mas, como dizer no absolvo e quero condenar pelo excesso culposo, e faz-lo sem a provocao do quesito, julgando de forma livre e soberana? No h como, pois a legislao, simplesmente, no prev a elaborao de quesito especfico para perguntar as teses de defesa, muito menos a presena dos requisitos da legtima defesa.

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Essa concluso, por sinal evidente, inarredvel, ferindo de morte os princpios constitucionais da plenitude de defesa e soberania do Jri. Repita-se que pelo sistema anterior, mesmo que a defesa tcnica no alegasse o excesso na legtima defesa, o Jri poderia reconhec-lo. Bastaria negar a moderao no uso dos meios necessrios e, aps negar o excesso doloso, reconhecer o excesso culposo. E isto de ofcio, exercendo sua soberania e favorecendo o ru. No atual sistema, no h como isto ocorrer. E no v se dizer, como contraponto, que o defensor deva alegar sempre o excesso culposo, pois poderia at mesmo desqualificar sua defesa perante o conselho de sentena (perda de credibilidade pela alegao de inmeras teses). Na verdade, caso no alegado o excesso culposo, inexistiria qualquer nulidade, mas, na verdade, pela falta de previso do quesito especfico sobre essa questo da legtima defesa, isso pode acarretar um prejuzo para o ru, pois o Jri no ter como analisar o excesso culposo! Na prtica, quem atua no Tribunal Popular sabe que a tese de excesso culposo pouco alegada pela defesa. Isso, entretanto, no pode passar despercebido, pois, na realidade, acaba por prejudicar diretamente o ru. Por outro lado, h uma impropriedade absoluta: a nova redao trazida pela Lei n 11.689/08 no contemplou essa possibilidade, simplesmente esqueceu do excesso culposo (alm de outras vrias situaes), o que demonstra sua falta de tcnica e total inadequao. Guilherme de Souza Nucci e Aramis Nassif sustentam que o juizpresidente, aps a resposta NO ao quesito O jurado absolve o acusado?, deve questionar o excesso culposo. Nucci entende que a defesa no pode ser prejudicada, bastando lanar ao Jri tal quesito. Aramis Nassif, por sua vez, vai mais longe e interpreta o excesso culposo como uma minorante de pena, algo inaceitvel e sem nenhum amparo tcnico-jurdico. Excesso culposo jamais ser minorante. Em matria de tamanha seriedade no h campo para esta pura inveno jurdica. Na realidade, cria-se um quesito que a lei no prev. Melhor que simplesmente se tenha coragem de reconhecer que a lei falha, imprestvel e inconstitucional, pois PREJUDICA A DEFESA DO RU, especialmente em se tratando de Jri, instituio na qual, por mandamento da Lei Maior, vigora o princpio da plenitude de defesa. Alm disso, cabe ressaltar que a nova quesitao veda ao Jri a possibilidade de reconhecer o excesso culposo por vontade prpria ao analisar a causa posta em debate, pela anlise dos requisitos da legtima defesa o que acaba por ferir a soberania da instituio e a plenitude de defesa.

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Mais: cria-se um quesito por uma interpretao elstica, para tentar resolver a questo, porm, alm dos casos em que no for sustentado pelo defensor (e no vai gerar nulidade, pois no se sabia que algum jurado quem sabe quatro jurados quisesse admitir o excesso culposo, resultando em flagrante prejuzo para o ru), verifica-se que no h amparo legal para esse quesito. A lei prev, em relao legtima defesa, o absolve ou condena, nada mais. Foram esquecidas, incrivelmente, vrias possibilidades que decorrem das teses debatidas no Jri. Comprova-se a impertinncia dessa vontade de simplificar a quesitao, pagando-se, por isso, um preo muito alto, que inclui prejuzo para o ru, algo inadmissvel frente os termos da Constituio Federal. 3.2 Inimputabilidade Veja-se a situao de um processo de homicdio em que o autor do crime inimputvel por ser doente mental, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do ato e de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento, sendo levado a Jri por alegar legtima defesa. O juiz-presidente, aps quesitar a materialidade e a autoria, formular o quesito obrigatrio sobre a tese defensiva: O jurado absolve o acusado?. Se os jurados quiserem absolver o ru, devero votar SIM. Caso entendam pela responsabilizao do acusado, para absolvio imprpria com aplicao de medida de segurana, caber o voto NO. Surge uma primeira questo: mais uma vez a lei no prev a elaborao de quesito sobre a excludente de culpabilidade, o que demonstra a sua inadequao e total falta de tcnica. Em seguida, resta inventar um quesito especfico sobre a inimputabilidade, porque a lei, incrivelmente, nada disps sobre a questo. Entretanto, na doutrina h entendimento de que o jurado dever votar SIM, absolvendo o ru, para depois o juiz-presidente formular o quesito sobre a inimputabilidade. Ocorre que caso prevalea o voto SIM, de absolvio, no terceiro quesito, no deveria haver o reconhecimento da legtima defesa? E se feito o quesito posterior, sobre a inimputabilidade, nessa hiptese, como fica se a resposta for NO? Em razo disso, prevalece o entendimento de que o jurado deve votar NO, como se fosse condenar, admitindo a ocorrncia de um fato tpico e ilcito, para posterior reconhecimento da inimputabilidade, algo, realmente, mais sensato. Todavia, no se pode deixar de observar que h incerteza sobre a matria, pois a lei, mais uma vez, visivelmente falha, deixando tudo para o campo da criao.
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no demasia dizer que a absolvio na resposta do quesito decisivo no seria imprpria. No h como saber ante o sigilo da votao. Com a negativa do terceiro quesito (O jurado absolve o acusado?) ocorre a rejeio da tese absolutria prpria e o acusado estar condenado. A soluo, ento, est em o juiz interpretar a condenao como absolvio imprpria, e, por isso aplicar a medida de segurana, promovendo a adequao necessria.6

A proposta no nos parece adequada. Longe disso. Afronta diretamente a soberania do Jri, pois quem deve decidir se o ru doente mental ou no, acatando ou rejeitando o laudo pericial o Conselho de Sentena, jamais o juizpresidente! Isto demonstra as consequncias da lacuna criada pela nova legislao, que pe em risco a soberania e a prpria existncia do Tribunal do Jri. Se a doutrina, e quem sabe alguns tribunais, passarem a entender que em certas situaes o juiz togado poder decidir sobre questo de fato, sobre excludentes de ilicitude (como no excesso culposo) ou culpabilidade (caso de inimputabilidade ou semi-imputabilidade), o Jri corre, sim, srio risco em nosso pas. Ora, se o juiz pode afastar o laudo pericial, no estando adstrito s concluses dos peritos (previso expressa do artigo 182 do Cdigo de Processo Penal), como aceitar que o Jri no possa decidir sobre isso, algo definitivo em um processo, como ocorreu, por exemplo, no julgamento do Manaco do Cassino, serial killer que praticou diversos homicdios em Rio Grande/RS, caso em que os jurados afastaram o laudo de semi-imputabilidade, e entenderam que o ru era imputvel, sendo responsabilizado por todos os crimes? Como aceitar que se retire a soberania do Jri com relao a uma excludente de culpabilidade? Esse o reflexo da nova quesitao do Jri, que pe em risco a instituio. Como a lei foi simplista e, consequentemente, inadequada e imprestvel, a matria ficar na pendncia de interpretaes que cada um poder fazer a seu gosto. Como resultado, cada juiz, em cada Tribunal do Jri, far do seu jeito, em cada comarca deste pas! Tudo, repita-se, porque o legislador, esquecendo da Constituio, quis simplificar, como se pudesse faz-lo da maneira inapropriada que o fez. 3.3 Negativa de autoria Nesse ponto, surge mais uma aberrao da nova lei. O quesito genrico sobre a absolvio, de acordo com a lei, , sem dvida, obrigatrio.
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NASSIF, Aramis. O novo Jri brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 154.

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imposio legal, bastando analisar a redao do art. 482 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 482. O Conselho de Sentena ser questionado sobre matria de fato e se o acusado deve ser absolvido [...] [...] Art. 483. Os quesitos sero formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I a materialidade do fato; II a autoria ou participao; III se o acusado deve ser absolvido [...] [...] 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (trs) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo ser formulado quesito com a seguinte redao: O jurado absolve o acusado?

Como se v, respondidos afirmativamente os quesitos sobre materialidade e autoria, ser (ou seja, obrigatrio, no havendo qualquer ressalva, em qualquer pargrafo ou inciso) formulado o quesito sobre a absolvio do ru. Os problemas j comeam por a. H evidente induo no sentido absolutrio, algo absurdo, pois no deveria existir qualquer condicionamento em sentido algum. As justificativas alegadas para tal redao so inacreditveis para um assunto to srio e de cunho constitucional, que tutela a vida e a liberdade, bens jurdicos mais preciosos da sociedade. Vamos questo. A defesa trabalha com tese nica: o ru no concorreu para a prtica do crime, no possui qualquer envolvimento no caso. Busca a absolvio por negativa de autoria. Primeiro ponto: pela redao atual, o jurado ser perguntado, no segundo quesito, sobre a autoria/participao o ru concorreu para a prtica do crime efetuando disparos de arma de fogo? Imagine-se que os jurados entendam que o ru foi o autor do crime e votem SIM, afastando a tese de negativa de autoria. Ora, obviamente, em qualquer lugar do mundo, pela lgica, pelo bom senso, o ru estaria condenado. Mas a Lei n 11.689/08 traz mais um disparate, esquecendo-se de outra situao crucial, que deveria prever expressamente, o que deixa muito clara a sua inadequao: mesmo com a deciso dos jurados reconhecendo o ru como o autor do crime, deve ser proposto o quesito O jurado absolve o acusado?. Como, se a tese de negativa de autoria foi nica? No tem lgica, mais um reflexo da falta de prudncia na aprovao deste modelo capenga de quesitao. Surge, ento, como nas questes j analisadas acima, vrias interpretaes.

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Em uma primeira anlise, a crtica ocorre em face da quebra de raciocnio lgico, observando que o Jri composto por juzes leigos, que, muitas vezes, passaro horas e horas examinando provas e ouvindo os debates. Exemplo disso, verifica-se quando os jurados reconhecem a autoria, votando SIM e, em seguida, depois de j terem dito que sim, foi o ru o autor do delito, tm de mudar a linha afirmativa de raciocnio, diante da pergunta O jurado absolve o acusado?, que dever ser respondida com um NO. Reconhece-se que foi o ru (SIM) e, depois, incrivelmente, dever dizer NO, para afirmar sim, condeno!. quase uma pegadinha, uma situao risvel, no fosse trgica, em razo da importncia do tema e da relevncia dos bens jurdicos em jogo. O jurado fica totalmente sujeito a ser induzido a erro e confuso. inacreditvel que tal questo, de suma importncia, no tenha sido prevista pela novel legislao. Mais uma vez, observa-se sua total falta de tcnica e a possibilidade de contradies e equvocos a que induz o Jri, algo nefasto em matria de vida e liberdade. A doutrina, entretanto, diante da perplexidade que surge da anlise deste tema, aponta em diversos sentidos, dos quais s advm mais insegurana e incerteza, enquanto milhares de jris esto ocorrendo diariamente em nosso pas. Guilherme Nucci chega a defender que se a defesa sustentar apenas a tese de negativa de autoria, o juiz poder declarar o ru indefeso, pois o defensor deveria sempre possuir uma tese subsidiria para anlise no quesito de absolvio. Afirma o autor que:
Evidencia-se, desse modo, a necessidade de ter a defesa, em todas as situaes, uma tese subsidiria ainda que a principal seja a negativa de autoria. Afinal, se os jurados afirmarem a autoria por parte do ru, o juiz perguntar se este deve ser absolvido. Ora, para tanto, torna-se imperiosa a sustentao de qualquer tese pelo defensor que, ao menos, em teoria, propicie o acolhimento dessa proposio. Alis, pode at argumentar com pura clemncia... Se o defensor nada alegar para propiciar a absolvio do ru, embora a tese principal seja a negativa de autoria, conforme a situao, pode o magistrado declarar o acusado indefeso, ferida que foi a plenitude de defesa.7

No se pode concordar com isso por vrios aspectos. Na prtica, uma das piores defesas a que sustenta, no final do Jri, uma tese subsidiria, aps contundente argumentao negando a autoria do crime. Em certos casos o advogado colocar tudo a perder dizendo, ao final de sua explanao, que no foi o ru, no foi o ru, porm, se foi, agiu em legtima defesa, legtima defesa, senhores jurados!.
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NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Tribunal do Jri. So Paulo: RT, 2008. p. 226.

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H um grande risco de perda de credibilidade de toda a defesa com a sustentao de tese subsidiria em processos de negativa de autoria. Tecnicamente, por bvio, no h qualquer problema, mas, perante juzes leigos, pode pegar muito mal, podendo prejudicar o ru. Uma coisa alegar legtima defesa, negativa de dolo, privilegiadora e afastamento de qualificadoras em um contexto, agora, em caso de tese de negativa de autoria, muito dificilmente o Jri, por uma questo de lgica, entender como coerente tal argumentao, por mais que seja, tecnicamente, defensvel. Por isso, afirmar que o ru restar indefeso e que haver transgresso ao princpio da plenitude de defesa se o defensor sustentar tese nica de negativa de autoria algo descabido, pois no porque a lei trouxe um quesito esdrxulo e sem corresponder ao sistema vigente do Jri brasileiro, que o advogado colocar em risco a liberdade de seu cliente que afirma no ter cometido o crime, criando teses subsidirias e contraditrias, as quais podero, perante juzes leigos, trazer consequencias negativas para o ru. Por outro lado, dizer que a defesa poder, subsidiariamente, alegar qualquer tese, at mesmo pedindo clemncia, chancela a aceitao do nefasto Direito Penal do Autor. Se, em termos doutrinrios, admite-se a absolvio por mera clemncia, aceita-se, em contrapartida, que o ru seja barbaramente condenado por dio, por antipatia ou por possuir antecedentes, o que seria totalmente antidemocrtico. Portanto, no h como vingar a tese sustentada por Nucci eis que deveras afastada da realidade do Jri. Tudo volta-se a questo relativa inadequao do quesito genrico e obrigatrio de absolvio. Vale frisar que h quem defenda que este quesito, em caso de tese nica de negativa de autoria, no poderia ser formulado. Andrey Borges de Mendona assim sustenta:
Nessa hiptese, portanto, a quesitao genrica de absolvio estaria negando vigncia ao art. 593, inc. III, alnea d, do CPP, impedindo que o Ministrio Pblico se valha desse recurso. E pior: este impedimento s existiria para a acusao, e no para a defesa, de forma a violar, ainda, o princpio constitucional da paridade de armas que decorre do prprio princpio do devido processo legal [...] Conclumos que o quesito genrico da absolvio no obrigatrio, razo pela qual, existindo apenas uma tese defensiva que j foi afastada pela resposta aos quesitos anteriores, no deve o juiz formular o quesito O jurado absolve o acusado?.8

MENDONA, Andrey Borges. Algumas questes sobre o quesito genrico de absolvio no Tribunal do Jri. Cadernos do Jri 2. Mato Grosso: Entrelinhas. 2009. p. 19.

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H, de fato, evidente quebra dos princpios do contraditrio, da paridade de armas e do devido processo legal diante da nova quesitao, que, como visto, gera inmeras situaes de verdadeira perplexidade. Porm, ou se afasta essa forma de quesitar, admitindo sua flagrante inconstitucionalidade, ou o quesito dever ser necessariamente proposto aos jurados, pois decorre de imposio legal, sem qualquer ressalva legislativa. O quesito obrigatrio, o que demonstra a aberrao jurdica criada, que afronta todo o sistema adotado pelo constituinte para o Jri brasileiro. Edilson Mougenot Bonfim tambm critica a nova forma de quesitao proposta pela Lei n 11.689/08, aduzindo:
Nos termos da lei, quesito obrigatrio, quando respondidos afirmativamente, por maioria de votos, os quesitos relativos materialidade e autoria ou participao ( 2 do art. 483). Sua obrigatoriedade, contudo, ser fonte segura de perplexidades. Imaginese, por exemplo, que a nica tese apresentada pela defesa seja a de negativa de autoria. Afastada a tese, respondidos afirmativamente os quesitos relativos materialidade e autoria e participao, dever o juiz presidente, ainda assim, indagar aos jurados se absolvem o acusado. Respondendo negativamente, nenhum problema se suscita, eis que os jurados confirmam a condenao. Todavia, se os jurados responderem afirmativamente ao quesito, absolvendo o acusado, qual o fundamento da absolvio? O resultado de um julgamento decidido nesses termos trar perplexidade, e, havendo recurso do rgo acusador, parece-nos que no resta outra alternativa ao tribunal ad quem seno ordenar que o ru seja submetido a novo julgamento, por ser a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos.9

Mais uma vez vem tona a falta de tcnica, a impropriedade e a omisso em relao ao momento mais importante do julgamento, qual seja, a votao dos quesitos, forma de exerccio do poder do jurado, de garantia da soberania do Jri, de preservao da instituio e de respeito Constituio. 3.4 Diversas teses absolutrias Por fim, outra situao que confirma a inadequao da utilizao do quesito genrico de absolvio, aquela em que sustentada mais de uma tese absolutria (exceto negativa de autoria, que deveria ser analisada no segundo quesito), tudo ser decidido atravs de quesito nico. Se a defesa sustenta excludentes de ilicitude, excludentes de culpabilidade, erro de tipo ou erro de proibio, por exemplo, cada jurado poder escolher uma das teses apresentadas e absolver o acusado, que acabar efetivamente inocentado por um msero voto. Imagine-se a situao: sete jurados, sete teses, sete votos, absolvio por sete a zero, cada voto em uma das teses defensivas.
9

BONFIM, Edilson Mougenot. O novo procedimento do Jri. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 139-140.

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Valer-se, como escusa, do argumento de que tal situao tambm ocorre nos tribunais, podendo trs desembargadores absolver o ru, cada qual acatando uma tese defensiva distinta, de nada serve para o caso do Jri, onde a resposta aos quesitos a fundamentao da deciso da qual se basear eventual recurso. No caso dos tribunais, o fundamento acolhido pelos desembargadores ser conhecido; porm, no Jri, aglutinando-se diversas teses em apenas um quesito, que, alis, induz absolvio, no se pode identificar as razes absolutrias. Tal fator tem uma consequencia desastrosa: no h como impugnar a deciso proferida, no h como recorrer. A teoria que defende que o que importa que o Jri deseja absolver a qualquer custo no pode prevalecer, sob pena de admitir-se, em contrapartida, que o Jri pode julgar sem qualquer amparo na prova dos autos, ponto no qual j existe entendimento pacificado em sentido contrrio, pois no dado ao Jurado o poder de praticar arbitrariedades no julgamento. Em uma situao que o ru alegue legtima defesa, e a defesa tcnica trabalhe as teses de estado de necessidade e coao moral irresistvel, argumentos sem qualquer amparo nos autos, pergunta-se: como o Tribunal de Justia vai reavaliar a questo? Como cassar a deciso por manifestamente contrria prova dos autos? No h como! uma total afronta ao princpio constitucional do contraditrio. No socorre o argumento de que cabe acusao fazer constar todas as teses sustentadas pela defesa e impugnar todas em seu recurso. De que adianta, se no h como identificar qual a tese que vingou para a absolver o ru. Como saber? impossvel, no foi votada cada tese em separado, algo necessrio e justo pelo sistema adotado no Jri brasileiro, em face do sigilo das votaes e da incomunicabilidade dos jurados. De outro lado, o Tribunal ad quem no poderia prover o recurso da acusao, pois no pode pegar todas as teses e imaginar que seja essa ou aquela, pois isso constituiria escancarada afronta soberania dos veredictos. Se h alguns votos em uma tese, outros votos noutra, havendo o sigilo das votaes, como pode o Tribunal cassar a deciso? Isso coloca em risco a soberania do Jri. Fato que a Lei n 11.689/08 praticamente brincou com questes de absoluta relevncia, que alm de ligadas estrutura, espinha dorsal do Jri brasileiro, constam expressamente previstas na Constituio Federal. Como visto acima, o legislador ordinrio est vinculado preservao dos direitos e garantias fundamentais parecendo necessrio lembrar que o Jri uma garantia fundamental, no podendo ser atacado ou modificado da maneira que o foi, um verdadeiro atropelo. Na verdade, pelo sistema da nova lei, no h como ser provido um recurso da acusao contra deciso que se supe manifestamente contrria prova dos
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autos, caso haja mais de uma tese absolutria a ser analisada no quesito genrico O jurado absolve o acusado?. Qualquer deciso nesse sentido estaria afrontando a soberania dos veredictos, pois, repita-se, no se sabe qual a tese defensiva que vingou. Na verdade, alegadas 4 teses, por exemplo, o Jri pode absolver por 4x3. O absurdo tamanho que a situao fica assim: o Tribunal togado pode entender que houve legtima defesa enquanto apenas UM JURADO acolheu tal tese!!! Os outros, o segundo, terceiro e quarto votos absolutrios foram para teses absolutrias distintas, todas consideradas manifestamente contrria prova dos autos. O que se admite pela nova lei, constituindo flagrante aberrao jurdica, que a defesa alegue vrias teses, sendo pelo menos trs absurdas e uma vlida, podendo, com UM VOTO, nessa ltima tese, somar-se a mais trs absurdas e o ru ser absolvido! Este o preo para uma absolvio? Isso lgico? Isso justo? Por isso defende-se que a atual modalidade de quesitao fere o princpio da proporcionalidade, tambm de cunho constitucional. E a transgresso direta, pois uma justa condenao pelo Tribunal do Jri tutela o direito vida! Se de uma lado h a liberdade do acusado, a ser garantida por um processo dentro de todas as regras, h, de outro, o direito da sociedade. Volta-se questo do garantismo positivo e da proibio de proteo deficiente, sobretudo na seara dos direitos fundamentais. Alm disso, ficando a acusao sem recurso, h ofensa direta ao princpio do contraditrio, ao princpio da paridade de armas, ao princpio da igualdade processual, ao princpio do devido processo legal e ao princpio da proporcionalidade. Todos constitucionais. Todos atropelados, por uma legislao que veio sorrateiramente com um discurso de simplificao, que na verdade, desmantela o Jri, pois atingiu a instituio em sua viga mestra. Diante disso tudo, incontestvel a inconstitucionalidade dessa forma de quesitao. 4 A incompatibilidade do sistema guilty or not guilty com o Jri brasileiro

A justificativa propalada para arrazoar a alterao da quesitao no Jri a que diz ser o modelo anterior complexo, constituindo-se, por tal motivo, em uma fonte de nulidades. Ora, inicialmente, vale referir que muito pouco mudou, pois estando em debate um processo complexo, continuar a haver a proposio de muitos quesitos aos jurados. A diferena que agora, ao invs de simplificar, como pretendeu a legislao, complicou-se ainda mais, ao custo, ainda, de sacrificar inmeros princpios constitucionais, prejudicando, ao final, o ru e a sociedade. 60
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A simplificao tornou-se, ento, complicao, pois basta analisar que a doutrina, nas recentes obras lanadas acerca da nova legislao, prope as mais diversas formas de quesitao (e com os mais diversos quesitos), todas em conflito, sem qualquer uniformidade ou entendimento, no conseguindo solucionar as diferentes questes propostas no presente artigo, pois pela nova sistemtica sempre haver violao de direitos do ru ou da acusao. Tal ponto de fcil compreenso, pois a ideia de simplificao, que vem da explicao de Ren Ariel Dotti, falando do tormento da sala secreta (argumento que no jurdico e demonstra a triste inspirao da reforma para a quesitao)10, em um momento inicial, buscava a deciso simplesmente na pergunta culpado ou inocente (guilty or not guilty) do direito anglo-saxo. Foi verificado que isso seria impossvel pelo sistema constitucional brasileiro, ficando no projeto de lei a formulao de quesitos sobre materialidade e autoria, vindo o terceiro quesito no sistema guilty or not guilty. Crticas foram feitas, pois foi observado que as qualificadoras e privilegiadoras so matrias fticas, devendo ser decididas pelo Jri. Incluiuse, ento, mais esses dois quesitos, totalizando os cinco quesitos que esto previstos no artigo 483. Porm, restou uma questo: no quesito culpado ou inocente, como perguntar para o jurado? Ren Ariel Dotti entendia que deveria ser perguntado se o jurado condena, j que o ru defende-se da acusao, afirmativa, por parte do Estado. Houve discusses sobre tal questo, alguns defendendo a ideia de que fossem confeccionadas cdulas com culpado e inocente. Porm, acabou por vencer a tese de que o condena poderia induzir condenao. Soluo: optou-se por perguntar O jurado ABSOLVE o acusado?. Preferiu-se, assim, induzir absolvio. O ru ser acusado de ter cometido um crime e, para ser condenado, o jurado dever dizer: NO ABSOLVO! Tal situao apontada por Edilson Mougenot Bonfim, que critica a redao do quesito, com elogivel sabedoria, falando da clara manipulao lingustica:
Analisada a proposio luz da lgica, questiona-se: se paira uma acusao contra o ru preclusa pela deciso de pronncia , como, pois, perguntar se o ru deve ser absolvido, se o que tem contra si uma acusao de conduta criminosa? Seria mais sensato perguntar se o ru culpado, se a acusao contra si movida, tem, portanto, procedncia, como no modelo francs. Quanto menos seria o caso de dar-se a opo inglesa, dando-se aos jurados os votos expressos em duas distintas cdulas de culpado ou inocente. O modelo brasileiro indutor da resposta, se no absolutria, ao menos
10

TUCCI, Rogrio Lauria. Tribunal do Jri Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira. So Paulo: RT, 1999. p. 314.

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equvoca, na medida em que os jurados que pretendam condenar o acusado, devero responder negativamente ao quesito proposto positivamente [...] Assim, se a justificativa para alterao dos quesitos era justamente acabar com a possibilidade de nulidades e colher a real inteno dos jurados, parece-nos, remanesce o defeito e se induz uma resposta.11

V-se, assim, que h flagrante induzimento absolvio, ainda mais no sendo perguntada qualquer tese de defesa especfica. A causa debatida exausto perante o Jri, devendo o jurado simplesmente buscar na memria o que foi alegado e debatido, no sendo chamado a raciocinar e recordar. Simplesmente vota, sendo perguntado se absolve o acusado?. Como sustenta Bonfim, o modelo indutor da resposta. Pelo o que se pode observar, at pelos projetos que tramitaram, o sistema guilty or not guilty acabou por ser adotado, parcialmente, com esse quesito genrico, indutor da resposta, porm, no simplificou nada, traz inmeras contradies e possibilidades de entendimentos diversos, o que gera total insegurana e incerteza em matria to delicada e relevante, dizendo respeito soberania e poder de uma instituio que foi prestigiada e mantida pelo constituinte em 1988, a qual tem como misso tutelar o direito vida e liberdade. Mas, vai-se alm. Tudo isso representa uma quebra, ao meio, do sistema adotado pelo Jri brasileiro na Constituio, afirmado no sigilo das votaes, caracterizado e mantido pela incomunicabilidade dos jurados. Essa a grande diferena do nosso sistema, baseado no francs, em relao ao guilty or not guilty anglo-saxo e to difundido nos filmes norteamericanos. Ora, se os jurados pudessem debater, conversar, discutir as teses lanadas pelas partes e presentes no processo, no haveria qualquer problema de perguntar se o ru culpado ou inocente. Agora, isso no tem apoio em nossa Constituio. Nosso sistema sempre foi outro. baseado no voto de conscincia individual, formado o veredicto por quatro votos ou mais em um sentido ou outro, respondendo a perguntas que direcionam o resultado condenatrio ou absolutrio. O sigilo das votaes princpio constitucional inserido no artigo 5 da Carta Magna. No cabe discusso e, muito menos, uma modificao pela tangente, via oblqua. E, visivelmente, foi o que ocorreu com a insero deste quesito nico que abrange e aglutina todas as teses de defesa. Como no h comunicabilidade, como perguntar ao Jri genericamente sobre a causa? Parece simples, mas, o custo toda uma gama de violaes de regras e princpios constitucionais, alm da lgica do sistema adotado no Brasil.
11

BONFIM, Edilson Mougenot. O novo procedimento do Jri. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 141.

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Angelo Ansanelli Jnior, em face disso, afirma:

Inserido o sistema do absolvo ou condeno, sem permitir aos jurados o debate da causa, ousamos sustentar que a quesitao prevista no projeto INCONSTITUCIONAL, uma vez que no se poder precisar, em certas ocasies, a vontade do jurado juiz natural, para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.12

No mesmo sentido defende Mauro Viveiros:

Ao nosso ver, essa obrigatoriedade, se seguida rigidamente, poder implicar em violao ao princpio do contraditrio na sua plenitude e cerceamento, tanto acusao, quanto defesa em diversos casos concretos...como se configurar cerceamento acusao...o defensor estaria desobrigado de submeter ao crivo dos jurados, efetivamente, as suas propostas de defesa, ou seja, s o Ministrio Pblico estar obrigado a submeter ao Jri os quesitos referentes aos elementos da proposta de condenao. Para se ter mais claro o problema, pense-se que o ru pode alegar cerca de duas dezenas de teses defensivas, sem que nenhuma seja votada pelos jurados, enquanto que as proposies da acusao sero, obrigatoriamente, votadas e, assim, efetivamente, apreciadas pelo Jri. Isso agride profundamente o princpio do contraditrio (art. 5, LV, da CF) posto que uma das mais expressivas facetas desse princpio a igualdade de tratamento processual...Induvidoso que o jus puniendi estatal ficaria seriamente comprometido nessa situao, pois que se conferiria uma margem de liberalidade irracional defesa, j que ela poderia, simplesmente, relacionar numa lista e mencionar nos debates todas as teses possveis e imaginveis, previstas ou no no ordenamentos jurdico, sem assumir qualquer risco.13

A adoo do guilty or not guilty pela metade no Brasil, em que o Jri totalmente o oposto deste sistema, somente poderia gerar uma cristalina violao da Constituio Federal. Depois de um Jri de longo debate, ouvida de testemunhas, ru, interrupes, no se perguntam as teses defensivas individualizadas. Perguntase, induzindo, se O jurado absolve o acusado?. Caso tenham sido alegadas vrias teses de defesa, fica o jurado sozinho e perdido em seus pensamentos, buscando lembrar o que fazer, no puxado a raciocinar sobre cada tese em si. Ento, num lampejo, chamado a votar [...] no h comunicabilidade, no pode perguntar nada para o jurado da cadeira vizinha. Vota-se, muito mais pela impresso geral, abrindo-se margem para injustias e violaes de direitos, seja do ru, seja da sociedade. Depois da votao, ru absolvido. Agora, por qual tese? Foi legtima defesa, estado de necessidade, inexigibilidade de conduta diversa, coao
12 13

ANSANELLI JR., Angelo. O Tribunal do Jri e a soberania dos veredictos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 86. VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri, na ordem constitucional brasileira: um rgo da cidadania. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 157-158.

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moral irresistvel, erro de tipo, erro de proibio, legtima de defesa de terceiro ou putativa? No se sabe. Cada tese pode ter levado um voto e, digamos, se apenas uma seria aceitvel para trabalhar, o ru pode ter sido absolvido por UM NICO VOTO. Isso no tem lgica e extremamente injusto e, at mesmo, perigoso, pois chancela verdadeiro absolutismo, sem responsabilidade. Aramis Nassif, com razo, j antes da reforma advertia:
Percebe-se, pois, um verdadeiro impasse se persistir a vocao reformadora, pois, se mantida a incomunicabilidade e o sigilo das votaes (o que inquestionvel), ficar o jurado submetido ao raciocnio genrico, com os defeitos de informaes conflitantes da acusao e defesa, buscando a soluo para o questionamento neste meio conturbado e ambguo. No responder com apego verdade que apreendeu, j que ela se encontra no que esto sonegando indagar: no detalhe. No instado a captar a realidade na segmentao, na integralidade anelar das questes concorrentes para o todo debatido, prolatar juzo de convico to temerrio quanto o conflito informado.14

Fcil de ver na falta de lgica, na injustia, que esse sistema capenga, misto de ingls, francs e brasileiro, somente poderia gerar afronta Constituio Federal, abalando a estrutura da instituio do Jri. Esta, lembre-se, j consolidada neste pas, com sistema tradicional, que, embora possusse algumas falhas (certos pontos foram muito positivos na atual reforma pela Lei n 11.689/08), mantinha o trabalho do Jri em alto nvel. Pega-se algumas excees para justificar o verdadeiro desmantelamento do sistema do Jri, algo que no pode ser aceito, devendo ser resguardada a instituio, que traduz garantia de direitos fundamentais. Muitos desses aspectos fundamentaram a nossa representao junto ao Procurador-Geral da Repblica para ajuizamento de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade em face dos artigos 482 e 483 do atual CPP, com redao da Lei n 11.689/08 e vem afirmados no artigo A inconstitucionalidade da quesitao na reforma do Jri (www.jusnavegandi.com.br). No possvel que uma reforma da quesitao, nestes termos, modificando a estrutura da instituio do Jri, afetando sua espinha dorsal, com crticas de todo o lado e geradora de profundas incertezas, continue a surtir efeitos. Cabe a arguio de inconstitucionalidade pelo sistema difuso, o afastamento dessa forma de quesitao que veio para simplificar, mas que trouxe lacunas gigantescas, falhas, impropriedades absolutas, insanveis, pois dizem respeito, cabe repetir, a direitos fundamentais e supremos: VIDA E LIBERDADE.

14

NASSIF, Aramis. Jri Instrumento de soberania popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 147.

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Concluso O Jri uma garantia fundamental inserida no artigo 5 da Constituio Federal. Seus princpios esto elencados, expressamente, no texto constitucional. No h margem, assim, para uma interpretao que atinja a instituio ou reforma legislativa que a modifique em sua estrutura bsica, sua espinha dorsal, a qual o constituinte afirmou como maneira de acreditar nesta instituio popular e efetivar seu poder. No se admite legislao ordinria contrariando diretamente ou, s vezes, por meio oblquo, normas e princpios constitucionais. No h meio termo: h inconstitucionalidade. No caso da quesitao proposta pela Lei n 11.689/08, nos artigos 482 e 483, a situao explcita, com a adoo de um sistema misto, meio anglosaxo, meio brasileiro-francs, que traz consequncias nefastas: inmeras situaes ficam sem resposta, h lacunas e mais lacunas, acarretando insegurana. Os casos analisados no presente trabalho, como no excesso culposo, inimputabilididade, tese de negativa de autoria, a alegao de vrias teses absolutrias (excludentes, erro...) ficam sem resposta lgica ou, por outro lado, criam-se quesitos que no esto contemplados na nova lei. Tudo fica no campo do acho, deve ser, enquanto, na realidade, no se consegue, em inmeras situaes, extrair a vontade do jurado e a verdadeira deciso do processo. E, cabe salientar, essa deciso que faz justia no caso concreto. Veja-se a responsabilidade, a necessidade de um sistema seguro e claro sobre a votao do jurado em cada quesito. A pergunta O jurado absolve o acusado? representa uma revoluo no sistema do Jri brasileiro, no uma simples modificao para facilitar o julgamento. Visivelmente, uma mudana de sistema, mas, como no poderia ficar somente nesse quesito, houve uma mescla, uma mistura, algo incrvel, que somente poderia resultar em problemas intransponveis, que resultam em violao de diversos princpios e normas constitucionais. A reforma alterou a viga mestra do Jri brasileiro, o que representa total afronta Constituio Federal. Se havia a crtica de que o Jri no fundamentava suas decises, o que no se admitia como verdadeiro, pois havia a votao de cada tese de defesa, extraindo-se o resultado dessa prpria votao, em cada acolhimento ou afastamento de uma tese, agora, realmente, no se v mais isso, acabando por haver um voto, do tipo absolve ou condena, sem se ter a certeza do que realmente ocorreu no caso concreto.

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Pior, no cabe nem recurso para a acusao. Cria-se, pela tangente, uma soberania absoluta, algo que chancela a arbitrariedade, inaceitvel em um Estado Democrtico de Direito. Cristalina, assim, a inconstitucionalidade dessa forma de quesitao no Jri, fazendo lembrar uma passagem da obra de Ruy Barbosa, que, brilhantemente, h muitos anos atrs, advertia:
Nulo o ato federal, ou local, que abolir o jri, assegurado no mesmo artigo e sob forma de uma declarao ainda mais incisiva. E, se invlida a medida legislativa, que declaradamente abolir o jri, invlida a que virtualmente o abolir, decompondo-o, mutilando-o, anulando-o, mediante supresso de elementos essenciais [...] H, em verdade, na questo do jri, duas classes de reformadores distintas: a dos seus adeptos, que crentes na eficcia da instituio, se empenham em aperfeio-la, e dos seus antagonistas, que mediante providncias inspiradas no pensamento oposto, buscam cercear e desnaturar progressivamente essas tradies, at que a eliminem. Os segundos usam tambm o nome de reformadores, quando o que realmente lhes cabe, seria o de abolicionistas: porque a tendncia de seus alvitres , se nem sempre confessada, ao menos manifesta, a abolio do jri.15

A incompatibilidade do sistema adotado pela nova lei com a Constituio Federal, que traz as regras bsicas do Jri brasileiro e que no so passveis de modificao (gostem alguns ou no), uma verdade incontestvel. O guilty or not guilty brasileira trouxe verdadeiras atrocidades jurdicas, dvidas, lacunas, algo que pe em risco a merecida e necessria tutela do direito vida, bem como liberdade dos cidados, levando o Jri para o campo da deciso pela impresso, do to criticado achismo, do horrendo Direito Penal do Autor, algo que no se pode, de forma alguma, admitir, impondo uma imediata mudana. Tudo na busca de preservar a Constituio e a democrtica instituio do Jri em nosso pas. Referncias
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15

BARBOSA, Ruy. O Jri sob todos os aspectos. Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1950. p. 23-64.

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