RAZONAMIENTO LGICO Y ARGUMENTACIN EN DERECHO CONSTITUCIONAL

UNIDAD 4: Ponderacin y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional Ideas motivadoras Preguntas gua 4.1. La exigencia de nuevos cnones de argumentacin Caso referencial: STC 1124-2001-AA/TC Caso Telefnica 4.2. La ponderacin de intereses. Exigencias a los jueces constitucionales? 4.2.1 Utilidad procedimental de la ponderacin 4.2.2 Casos prcticos sobre ponderacin 4.2.2.1. STC 06712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina. Ponderacin en sede penal. 4.2.2.2. STC 00033-2007-PI/TC. Caso Ley Penal de Lavado de Activos. Ponderacin en sede penal 4.2.2.3 Exp. 5288-2010. Proceso de amparo contra resolucin judicial. Sala Constitucional de Lambayeque 4.2.3. Crticas a la ponderacin Caso referencial: Guardianes del Muro de Berln 4.3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial 4.3.1. Los exmenes del principio de proporcionalidad 4.3.2. Casos emblemticos sobre el principio de proporcionalidad 4.3.2.1. STC 0045-2004-AI/TC. Caso PROFA. Principio de proporcionalidad. 4.3.2.2. STC 0007-2006-AI/TC. Caso Calle de las Pizzas. Principio de proporcionalidad. 4.3.2.3. STC 0579-2008-PA/TC. Caso Becerra Leyva. Principio de proporcionalidad. 4.3.2.4. STC 4408-2005-PA/TC. Caso Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiolgicos S.A. Principio de proporcionalidad. Caso referencial: Decreto Legislativo 1097 Crmenes de Lesa Humanidad. 4.4. Los retos de la argumentacin constitucional 1

EXCURSUS: Ponderacin, proporcionalidad y precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional Caso referencial: El General y sus soldados Resumen del captulo Autoevaluacin Respuestas

UNIDAD 4: Ponderacin y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional Ideas motivadoras Nuestra Unidad 4 tiene por objeto presentar una idea panormica de la ponderacin desde la perspectiva de su aplicacin procedimental y al respecto una primera inquietud se desprende de su propio contenido: Realmente es til la ponderacin? O presenta acaso carencias relevantes, en la forma que exponen Habermas y Garca Amado, y realmente constituye, en el fondo, una forma de positivismo jurdico de nuestros das? Nuestro estudio, conforme podemos observar a partir de las Unidades anteriores, ha tomado partido por la ponderacin y precisamente en este ltimo tramo, pretende presentar varios casos prcticos que identifican la aplicacin de la ponderacin y de su expresin procedimental: el principio de proporcionalidad, procurando identificar las principales ideas que identifican este tipo de argumentacin constitucional que constituye, en rigor, una de las variantes argumentativas por la cual los jueces constitucionales han optado en los ltimos lustros, sin que dejemos de lado algunas lneas reflexivas sobre las crticas ms relevantes a esta opcin interpretativa, acuadas por cierto desde la orilla de los autores que no confan en la utilidad de este tipo de discurso. Hemos de culminar planteando algunos retos para la argumentacin constitucional, desde la inquietud del maestro Atienza Rodrguez, para quien Latinoamrica enfrenta el reto de armar una teora propia de la argumentacin jurdica, en tanto muchas de las ideas del discurso jurdico de hoy provienen de los crculos de estudios y jurisprudencia constitucional europeos, plantendose pues una reflexin muy propia: podemos sobre la base de lo ya analizado y debatido, armar una idea matriz de un punto de partida latinoamericano de la argumentacin jurdica? A riesgo de asumir una tesis an insuficiente, hemos de optar por sealar que en modo similar, las bases para ese propsito estn cuando menos trazadas y que el reto puede ser asumido desde la perspectiva de que es relevante identificar nuestros propios conflictos normativos y colisiones de principios, para hacer ms slido el camino de resolucin de controversias. Es una tarea muy alta que es propio plantearnos alcanzar.

Preguntas gua 1. Se justifican nuevos cnones de argumentacin vista la fisonoma de los procesos constitucionales hoy? 2. Cules son las implicancias de la ponderacin? Plantea ella nuevas exigencias a los jueces constitucionales? 3. Podemos contextualizar una utilidad procedimental de la ponderacin? 4. Cules son las crticas ms relevantes a la ponderacin? 5. Cmo se ha aplicado el principio de proporcionalidad jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial? en la

6. Podemos hablar de retos para la argumentacin de los jueces constitucionales hoy? 7. Es conveniente el activismo judicial o acaso ello representa una peligrosa interferencia de los jueces constitucionales en las competencias de otros poderes del Estado?

4.1. La exigencia de nuevos cnones de argumentacin

La ley debe ser como la muerte, que no excepta a nadie Montesquieu

Referirnos a nuevos cnones de argumentacin traduce la necesidad de asumir una posicin ms amplia de las tareas de construir argumentos en tanto dicha exigencia representa una de los requerimientos de mayor significado constitucional para los jueces del Estado constitucional. Conforme hemos expresado ya en ideas anteriores, los nuevos cnones de argumentacin que presentamos parten de la necesidad de asumir un enfoque argumentativo de mayor contenido axiolgico desde la perspectiva de que la interpretacin de los derechos fundamentales representa una labor sujeta a estndares ms complejos en comparacin a la argumentacin que se presenta desde el campo de la argumentacin en sede ordinaria. Si pretendemos hacer una divisin por cierto tentativa de la argumentacin en el Derecho, advertiremos que si el ordenamiento jurdico est compuesto por reglas, pues los conflictos normativos han de ser resueltos desde la ptica de las normas- regla en su calidad de mandatos definitivos. En un proceso penal por homicidio, por ejemplo, el acusado que es finalmente condenado, no podra resultar medio culpable ni un poco culpable: o es culpable o no lo es, y en ese sentido, resulta una posicin definitiva asumir una visin clara del conflicto as como una conclusin igualmente clara. En otro ejemplo, en un proceso civil de obligacin de dar suma de dinero, la parte vencida, obligada a pagar una determinada cantidad, no podra resultar medio deudor o un tanto deudor: o es parte deudora o no lo es. Ciertamente el juez podra eventualmente fijar un menor contenido de la obligacin pecuniaria, es decir, una suma menor a la inicialmente demandada, y sin embargo, el obligado por la sentencia, s resulta ser deudor en su totalidad y no deudor en parte. Parte de la teora pura del Derecho de Hans Kelsen adverta, como fundamento, interpretativamente a juicio nuestro, que era necesario sostener reglas claras que pudieran generar resultados claros, no contaminados por factores extraos a la decisin judicial. Y Kelsen asuma una tesis por cierto a priori correcta, en tanto propona que el juicio jurdico no poda resultar viciado por factores morales, sociales, religiosos, etc. En prioridad, si el juicio jurdico 5

era claro, sin verse contaminado por otro tipo de factores, entonces la decisin no resultaba viciada por factores impuros. Y si acaso tales elementos externos de impureza se presentaban en alguna forma, ya no se configuraba una decisin pura en la expresin que deban alcanzar las reglas jurdicas. Y sin embargo, no obstante la validez de la propuesta de Kelsen para una primera mitad del siglo XX, hacia la segunda mitad el problema o conflicto ya acusaba algunos signos de insuficiencia cuando las reglas existentes no permitan resolver los conflictos ntegramente. Si bien los principios generales del derecho acudan a pretender llenar los vacios de las normas, no resultaba propio concluir que tal forma de justificacin pudiera resultar suficiente en tanto las colisiones de principios presentaban contenidos axiolgicos que las reglas no podan en su conjunto resolver. Y por cierto el tema era concluyente: cmo poda invocarse la validez aplicativa de una norma- principio si en definitiva no eran aceptados los juicios de valor al respecto? La desconfianza hacia las tesis principistas propiamente desvirtuaba el esbozo de la solucin de la controversia acudiendo a juicios axiolgicos o de contenido moral, en tanto ni en el esquema kelseniano ni en la construccin de las tesis argumentativas posteriores, deba tener lugar una forma de valoracin que en rigor poda aparecer impropia y sin embargo, los intrpretes exigan una solucin de carcter integral frente a las controversias producidas, respecto de las cuales las reglas presentaban un comportamiento de insuficiencia. Cmo entender entonces la exigencia de nuevos cnones de argumentacin en los contextos descritos? A juicio nuestro, a partir de los espacios interpretativos que comienzan a permitir los principios como mandatos de optimizacin, y sobre todo, a partir de la concepcin tutelar de los derechos fundamentales como normas- principio que deban cumplir una funcin integradora respecto de los vacos que las normas- regla no estaban en la condicin de satisfacer. Para ese efecto, los mandatos de optimizacin comienzan a identificar, entonces, aproximaciones a las acciones de hacer o no hacer pero bajo una forma aplicativa cercana al ptimo de Pareto 1, es decir, identificando el mejor escenario posible para la realizacin de un derecho fundamental. Y la
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Es planteamiento de Pareto que en nuestras vidas optimizamos permanentemente y obtenido un beneficio, se descarta un perjuicio. Por ejemplo, optimizamos desarrollar estudios Doctorales en Derecho pues ello nos dar mayores competencias en el mercado profesional y no hacerlo, nos retraera en el mercado profesional. U optimizaremos comprar una casa si estamos en condiciones de hacerlo, mas sacrificar todos nuestros bienes para pagarla, puede representar un perjuicio. Esa es tambin la lgica de un derecho fundamental., el cual aspira a la mejor realizacin posible- no tasada- de un derecho a proteger, buscando evitar el perjuicio.

optimizacin no tiene un contenido definitivo en forma similar al juicio jurdico que representa una norma- regla, pues el mandato de moralidad del derecho fundamental implicar un hacer o no hacer que se acerque de modo ms prximo al contenido del derecho fundamental invocado, es decir, su aplicacin al caso concreto procurar representar la forma ms adecuada de tutelar el derecho concernido. El artculo 12 de la Constitucin peruana representa un claro ejemplo de elemento interpretativo para definir una controversia constitucional desde la visin interactiva del derecho, es decir, el derecho a la dignidad. En efecto, la dignidad representa un valor axiolgico que es asociado a la defensa de la persona humana. Veamos un ejemplo a continuacin. Frente a una regla objetiva, el derecho a la dignidad puede no necesariamente representar un contenido a ser determinado favorablemente. En efecto, el trabajador que es despedido en forma reglamentaria a travs de un procedimiento regular de despido por causal de falta grave, podr invocar que su derecho al trabajo es afectado en tanto pierde el sustento econmico para proveer a su familia. El mismo servidor podr considerar que se afecta su dignidad como trabajador y sin embargo, la existencia de una causal de falta grave permite el ejercicio de la facultad reglamentaria del empleador, en tanto ste acusa una falta grave que en el procedimiento de despido ha sido debidamente imputada y respecto a la cual, se desprende una necesidad de sancin. En consecuencia, tiene lugar la aplicacin del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-TR, en cuanto seala que es potestad del empleador despedir por la causal de falta grave. Y sin embargo, en el mismo ejemplo, qu sucede si el procedimiento de despido es desarrollado en funcin a causales y circunstancias inventadas exprofesamente por el empleador? Las condiciones son particularmente distintas pues en este mismo caso existe mala fe por parte del superior y el trabajador es despedido en base a pruebas que adolecen de autenticidad. En tal caso, se afecta la dignidad del trabajador y por consiguiente, procede un proceso constitucional de amparo que en esencia parte de la premisa del principio de dignidad de la persona.

Constitucin 1993. Artculo 1

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Anexo de casos: CASO REFERENCIAL: STC 1124-2001-AA/TC CASO TELEFNICA Telefnica del Per ha decidido despedir a 480 trabajadores, basando su decisin en los artculos 273 de la Constitucin y artculo 344 del Decreto Supremo 003-97-TR, el cual seala que si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnizacin equivalente a 1.5 sueldos por cada ao de servicios. Los depsitos son efectuados en las cuentas de los trabajadores. Los afectados, no conformes con esta decisin, interponen proceso de amparo, el cual es resuelto por el Tribunal Constitucional, con sentencia a favor de los demandantes, basndose el Tribunal en los artculos 22 y 235 de la Constitucin del Per, los cuales reconocen el trabajo como un derecho y con un contenido vinculado a la dignidad del trabajador. Interrogantes 1. Se excedi Telefnica si partimos de la tesis de que bastaba un depsito de la indemnizacin por despido para dar por extinguida la relacin laboral? 2. Super el mbito de sus facultades el Tribunal al distinguir que no poda ser de despedido un trabajador si se afect su dignidad? De la misma forma, Se ha producido una afectacin de los derechos de Telefnica si ya el artculo 27 de la Constitucin fijaba un rgimen de proteccin contra el despido arbitrario- pago de indemnizacin- y el Tribunal opta por una sustentacin axiolgica?
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Constitucin del Per 1993.

Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
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D.S. 003-97-TR Artculo 34

() So el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido.
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Constitucin del Per 1993. Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Artculo 23. () Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

4.2. La ponderacin constitucionales?

de

intereses.

Exigencias

los

jueces

Tengamos fe en que el derecho hace la fuerza Abraham Lincoln

Si optamos por la solidez de la tesis de la insuficiencia de las normas- regla para dilucidar controversias que ataen a derechos fundamentales, los cuales tienen la calidad de principios en la definicin que les otorga Dworkin, la ponderacin de intereses se podra presentar como una exigencia a los jueces constitucionales. Sin embargo, hay que desestimar tal aseveracin 6 por cuanto la ponderacin constituye, a mrito de muchas de las ideas presentadas, una opcin interpretativa entre las muchas de las cuales dispone el juez constitucional para resolver una controversia. Nuestra tesis apunta, coincidiendo con Alexy, a que efectivamente se presentan exigencias a los jueces constitucionales frente a los mtodos tradicionales para resolver los conflictos normativos, en cuanto si una controversia no presenta un nivel de dilucidacin bajo la concurrencia de las normas- regla, es tarea imperativa del juez, de un modo u otro, resolver el caso sometido a su conocimiento El juez constitucional no se podra excusar del conocimiento de la litis y menos an de brindar una solucin, pues no solo no puede dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia de la ley, sino que es su obligacin proveer una determinada solucin a la controversia presentada, y de all que podamos argir la idea de una exigencia, para el juez constitucional, de implementar sus estndares de motivacin, entre los cuales podemos advertir, sin en absoluto agotar las opciones, que la controversia pueda ser resuelta desde la perspectiva de los principios de interpretacin constitucional o que bien pueda el juez construir argumentos desde la opcin de proveer una nueva regla si se trata de una sentencia interpretativa que permite reconstruir el significado de la norma sujeta a controversia.

4.2.1 Utilidad procedimental de la ponderacin

Robert Alexy se present en la Universidad Ricardo Palma, en Lima, Per en 2010 y ante una pregunta respecto a las crticas de Habermas y Garca Amado a la ponderacin., su respuesta fue taxativamente abierta en el sentido de que la ponderacin- Balancing o Abwgung- era una opcin y no una obligacin de los jueces constitucionales.

Graficadas las ideas anteriores, estamos en la condicin de asumir posicin por la utilidad procedimental de la ponderacin, en tanto permite, si se nos concede usar la expresin, identificar con razones, el juicio de discrecionalidad justificada que permite la aplicacin del balanceo de derechos fundamentales y principios. En efecto, es de suma importancia determinar que si bien los mandatos de optimizacin autorizan un espacio de interpretacin desde la perspectiva axiolgica de los derechos fundamentales y si bien tales derechos no representan sino aportaciones a ser cumplidas de la mejor forma posible, queda claro que hay un margen de discrecionalidad para el juez constitucional para aplicar determinado juicio de valor. Y sin embargo, tal representacin no constituye una entera facultad discrecional del juez constitucional pues en efecto, un segundo tramo de la ponderacin se expresa en los juicios de racionalidad- sustentacin de razones- y de razonabilidad- juicios de aceptabilidad, equidad y prudencia- que han de ser expresados bajo las reglas del discurso racional que enuncia la teora de la argumentacin jurdica en sus contextos hoy vigentes de justificacin interna y externa. En suma, la ponderacin no pretende traducir la consumacin de los espacios de abierta discrecionalidad del juez y nada ms lejos de este propsito, pues si as fuera, efectivamente nos encontraramos ante la primaca de la subjetividad y no de la racionalidad de la decisin jurdica, y sera propio hablar de la irracionalidad de la misma si el juicio de ponderacin fuese solo a consagrar razones subjetivas. En ese norte de conceptos, la ponderacin representa una utilidad procedimental que exige ser resguardada por las reglas de la argumentacin constitucional coherente, suficiente y pertinente, exigencia que en modo alguno puede desaparecer en esta alternativa de interpretacin constitucional.

4.2.2 Casos prcticos sobre ponderacin 4.2.2.1. STC 06712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina. Ponderacin en sede penal. El caso Magaly Medina, STC 06712-2005-HC/TC, muestra un interesante ejercicio de aplicacin de ponderacin en sede penal. En efecto, la seora Magaly Medina pretenda defender su derecho a informar sobre la vida pblica de los personajes de la farndula, luego de instalar 10

cmaras de video en un hotel, a efectos de filmar escenas de contenido sexual respecto a una bailarina que presumiblemente venda su cuerpo. El Tribunal Constitucional valid que se haba afectado el derecho al honor y que ste prevaleca sobre el derecho a informar, en un ejercicio de ponderacin, que entre otros conceptos de inters, dej en claro la viabilidad de la ponderacin en sede penal. Seala el Tribunal: 4. La ponderacin entre la informacin y la vida privada 40. Si bien la relacin existente entre los derechos a la vida privada y a la informacin es una de las ms clsicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idnea a la teora de los derechos fundamentales. As, se ha propuesto la primaca de la informacin en virtud de la aplicacin equvoca de la teora valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendera a una jerarqua entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, tambin se manifiesta y se presencia una prevalencia de la informacin, basndose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones dentro de la Constitucin.() 4.a. La razonabilidad de la medida 41. La razonabilidad es un estndar de control de una accin que, como en el caso concreto, est referido a la emisin de imgenes respecto a los actos sexuales cometidos por la querellante con otro sujeto. Incluye, dentro de s, tres juicios claramente establecidos: la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido. 4.a.i. El juicio de adecuacin 42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un fin legtimo. Este juicio aplicado a la relacin entre informacin y vida privada permite determinar que slo existir una solucin 11

adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los mbitos de la vida privada de una persona, por ms pblica que sta sea.() 4.a.ii. El juicio de necesidad 44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. Asumiendo este argumento, se ha sealado que la vida privada () es un derecho fundamental, razn por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy slida justificacin. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso inters estatal.() 4.a.iii. El juicio de proporcionalidad 50. A travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinacin de contenidos de cada uno de los derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderacin realizada. En el caso de la relacin entre vida privada e informacin, se procura que ambos derechos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de una manera adecuada, mxime si ha habido circunstancias que demuestran la desproporcionalidad del reportaje emitido. Segn este juicio, quizs hubiese bastado, para concretar el propsito del reportaje, que ste mostrase a la persona teniendo relaciones sexuales, pero es excesivo y exagerado haber presentado pblicamente (a travs de un medio de comunicacin social) el cuerpo desnudo de la querellante. Es decir, en este caso era irrelevante saber si haba, o no, prostitucin clandestina. La violacin de la vida privada se concretaba con la emisin de imgenes como las del vdeo. Es importante concluir que la prevalencia del derecho al honor, a la vida privada, en rigor responde a una jerarqua axiolgica mvil. El presente fallo no significa una prevalencia definitiva de un derecho fundamental sobre otro, sino el ejercicio de la ponderacin constitucional de acuerdo a las condiciones 12

determinadas que justifican los subexmenes de idoneidad, necesidad y ponderacin. Lo interesante del caso es su trascendencia a conductas penales que son a su vez objeto de valoracin en sede constitucional. En ese orden de ideas, apuntamos a razonar que la ponderacin, lejos de la subjetividad que le imputa Jrgen Habermas, recurre al camino de reglas racionales para consolidar una tcnica de interpretacin constitucional que va ganando un camino de afianzamiento, consolidacin y permanencia en la interpretacin constitucional.

4.2.2.2. STC 00033-2007-PI/TC. Caso Ley Penal de Lavado de Activos. Ponderacin en sede penal El presente caso a grandes rasgos denota la oposicin entre los fines de prevencin general y especial de la pena, entendidos como la necesidad de sancin o bien la previsin de resocializacin del sentenciado. La discusin que el caso plantea y cul de los fines debe prevalecer, resulta, en nuestra posicin, una controversia de suma actualidad en la justicia penal ordinaria, en tanto el juez debe sancionar o absolver y en el rubro de imposicin de penas, debe decidir entre una pena a veces necesariamente gravosa o bien una pena ms bien reducida, si existe la idea de resocializacin del sentenciado. La sancin grave, o de pena elevada, no puede ser asociada en forma taxativa al fin de prevencin general, cual es defender a la sociedad frente a las conductas notoriamente antijurdicas, que implican objetivamente desaprobacin de conductas. De igual forma, las decisiones de pena menores no son en rigor solo expresin de resocializacin. Los factores que contribuyen a la fijacin de la pena son varios, mas se puede a grandes rasgos identificar, respecto a la imposicin de la pena, que el conflicto para el juzgador suele decantarse, de acuerdo a los hechos y la norma aplicable, si frente al delito probado, la pena es ostensiblemente gravosa o no. El caso del proceso de inconstitucionalidad sobre la Ley Penal de Lavado de Activos, relativo a beneficios penitenciarios, contiene una interesante reflexin sobre la ponderacin que todos los jueces estn facultados a aplicar respecto a los fines de prevencin general y especial, en el sentido de que ambas deben ser ponderadas, sin desaparecer un fin u otro.

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En consecuencia, los fallos a los cuales corresponde una pena por cierto gravosa, pueden y deben ser a su vez objeto de ponderacin y bien puede concluirse en una reduccin de la sancin, si las causas concurrentes as lo justifican. No resulta admisible, en nuestra modesta opinin, una aplicacin matemtica de la pena ni que inclusive una pena por debajo del mnimo, no pudiere ser aplicada, si en forma justificada concurren elementos de suyo atenuantes. La respuesta literal en el sentido de que la ley lo impide nos parece notoriamente insuficiente desde la perspectiva constitucional de la ponderacin y resume, una vez ms, ese dilema de suyo actual entre la interpretacin literal y la interpretacin correctora que caracteriza a los derechos fundamentales. . A modo de ejemplo, si la pena mnima respecto al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, es de 6 aos, y no existe acogimiento a la conclusin anticipada, debe el juez aplicar taxativamente dicha pena mnima, o de concurrir elementos menos gravosos, acaso puede ponderar y aplicar una pena menor? La literalidad de la pena mnima sin duda revelara la necesidad de aplicar la pena mnima de 6 aos y sin embargo, puede ponderarse sobre la norma mnima? A juicio nuestro, la ponderacin es constitucionalmente viable y ella puede ser expresada en sendos fallos. La parte que nos interesa de la sentencia es la siguiente: Fin preventivo general de la pena () 41. () el Estado peruano no puede dejar de cumplir sus obligaciones constitucionales, entonces para cumplir tambin con los fines resocializadores del rgimen penitenciario, se produce una aparente contraposicin de ambos fines de la pena regulados en normas constitucionales que generan algunas veces una tensin entre la prevalencia de una y otra, as lo ha entendido tambin Roxn cuando manifiesta que la pena sirve a las finalidades de prevencin especial y general. Est limitada en su intensidad por la medida de la culpabilidad, pero puede quedar por debajo de este lmite, en la medida en que las necesidades de prevencin especial lo hagan necesario y no se opongan a ello necesidades de prevencin general. Caso de entrar en contradiccin ambos fines, la finalidad preventivo especial de resocializacin pasa al primer lugar. An teniendo en cuenta esto, la prevencin general domina las amenazas penales y justifica por s sola la pena aun cuando falle o fracase la finalidad de prevencin especial. Sin embargo no podra darse una pena preventivo especial carente de toda finalidad preventivo general, a pesar del absoluto dominio del fin de resocializacin en la ejecucin.

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42. En consecuencia, en el caso de principios en tensin el Tribunal Constitucional ponderando los valores que los sostienen en abstracto, que los bienes constitucionales protegidos como el orden pblico, la seguridad colectiva y el bienestar general ocupan un rol delimitador de los principios y derechos del rgimen penitenciario. En efecto, considerando el principio de resocializacin del rgimen penitenciario y la naturaleza de los ilcitos, se puede concluir la predominancia del fin preventivo general, ms an si de ello depende la proteccin de los bienes constitucionales relevantes y la propia autoconservacin del Estado. 43. Y es que el Per no es el nico pas que ha ponderado estos bienes constitucionales en conflicto, as en la jurisprudencia internacional, especficamente de la Corte Constituzionale della Repubblica italiana en la Sentenza 306/1993, adujo en este mismo sentido: Entre las finalidades que la Constitucin asigna a la pena de un lado la prevencin general y defensa social, con el conexo carcter retributivo y expiatorio y, de otro, la de prevencin especial y reeducacin que tendencialmente comportan una cierta flexibilizacin de la pena en funcin del objetivo de resocializacin del reo- no puede establecerse a priori una jerarqua esttica y absoluta que valga de una vez por todas y en toda condicin. El legislador puede en los lmites de la razonable- hacer prevalecer tendencialmente cada vez una u otra finalidad de la pena, pero con la condicin de que ninguna de ellas desaparezca. Por un lado, la bsqueda de la finalidad reeducativa no puede conducir a superar la duracin del castigo inherente a la pena privativa de libertad y determinada por la sentencia condenatoria. Por otro lado, el privilegio de los objetivos de prevencin general y defensa social no puede llevarse al lmite de autorizar el perjuicio de la finalidad reeducativa expresamente consagrada por la Constitucin en la institucin de la pena. Finalmente, prevaricara el juez que aplica una pena menor al mnimo legal previsto por la ley penal? A juicio nuestro, no, en tanto vaya acompaada la decisin de una slida fundamentacin de la prevalencia de los derechos fundamentales y que en perspectiva apunte a que los principios de dignidad, libertad e igualdad merecen un lugar especial en la justificacin del fallo. 4.2.2.3 Exp. 5288-2010. Proceso de amparo contra resolucin judicial. Sala Constitucional de Lambayeque SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE EXPEDIENTE NMERO AGRAVIADO : 05288-2010 : MARCO SNCHEZ ODAR 15

DENUNCIADO MATERIA PONENTE

: CECILIA TUTAYA GONZLES : HABEAS CORPUS : EDWIN FIGUEROA GUTARRA

En Chiclayo, a los 20 das del mes de enero de 2011, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los Magistrados Huangal Naveda, Carrillo Mendoza y Figueroa Gutarra, pronuncia la siguiente resolucin: ASUNTO Recurso de apelacin interpuesto por Edwin Benavente Delgado, abogado del favorecido Marco Snchez Odar, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES El recurrente Marco Snchez Odar interpone proceso de habeas corpus (p. 15), contra la seora Juez Superior Cecilia Tutaya Gonzles, por afectaciones a su derecho constitucional al debido proceso, al haber sta confirmado (p. 2325), la sentencia condenatoria impuesta al recurrente en la instruccin 0912009-JPL- Ferreafe, sobre apropiacin ilcita, proceso en el cual se le impone 4 aos de pena privativa de libertad, suspendida y el pago de S/ 5,000., por concepto de reparacin civil. La conducta imputada en sede penal es no haber cumplido el mandato de administrador judicial al haber incinerado 86 sacos de arroz. De otro lado, se imputa a la jueza emplazada, haber incluido un argumento falso en la motivacin, con alteracin de la verdad. La sentencia impugnada (p. 56-64) declara infundada la demanda y seala que la juez emplazada ha procedido a desarrollar una debida motivacin y que en el proceso de habeas corpus no se puede pretender la calificacin de los hechos a travs de la revaloracin de los medios probatorios. La apelacin formulada por el favorecido (p. 71-72) indica como agravio que no ha existido motivacin en la sentencia acusada de vulneratoria de la libertad personal y que se ha producido un indebido desglose del principio de libertad personal y de la motivacin de las decisiones. Acota que la condena es ilegal. FUNDAMENTOS La ponderacin constitucional en sede penal

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1. Resulta de inters cuestionarnos si una de las tcnicas de interpretacin constitucional ms utilizadas hoy en da por las Cortes y los Tribunales Constitucionales, puede aplicarse en sede penal, si partimos de la premisa de que la ponderacin asume la dimensin procedimental del principio de proporcionalidad a efectos de determinar la validez constitucional de las normas jurdicas, esto es, si ellas como expresiones del poder formal- el Parlamento, en su mbito, y la Administracin, en el nivel de sus decisiones administrativas- se han sujetado a los estndares prefijados materialmente 7 por la Carta Fundamental. 2. La interrogante anterior debe ser respondida en forma positiva pues nada obsta que la ponderacin, como principio sustantivo de interpretacin, y la proporcionalidad, como expresin procedimental respecto a los derechos fundamentales, puedan ser debidamente aplicados como instrumentos de control constitucional de las acciones acaecidas en los rangos de realizacin de la eficacia horizontal y vertical de los derechos fundamentales, esto es relaciones ciudadanos- ciudadanos8 y relaciones Estado- ciudadanos, respectivamente. En ese orden de ideas, ya el Tribunal Constitucional ha desarrollado el test de ponderacin en sede penal, con relacin a la colisin de principios entre el derecho a la informacin y la vida privada9.
7

Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Los exmenes de validez constitucional de las normas jurdicas: a propsito del Decreto Legislativo 1097 y el plazo razonable . GACETA PENAL, setiembre 2010, pp. 377390.
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Drittwirkung para la doctrina alemana en el sentido de pretensiones constitucionales entre particulares y no nicamente respecto a las vulneraciones cometidas por el Estado.
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STC 6712-2005-PHC/TC Caso Magaly Medina

4.a. La razonabilidad de la medida 41. La razonabilidad es un estndar de control de una accin () Incluye, dentro de s, tres juicios claramente establecidos: la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido. 4.a.i. El juicio de adecuacin 42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un fin legtimo.() 4.a.ii. El juicio de necesidad 44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. () 4.a.iii. El juicio de proporcionalidad 50. A travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinacin de contenidos de cada uno de los derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderacin realizada.()

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3. Lo valioso del caso enunciado reside, entonces, en que las acciones vinculadas a posibles afectaciones a derechos fundamentales en el iter de los procesos penales, pueden ser efectivamente sometidas a control constitucional y determinarse si son vlidos los exmenes de idoneidad o adecuacin, necesidad o indispensabilidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin10. Anlisis del caso concreto 4. En virtud de lo afirmado y dentro del concepto extensivo de la ponderacin en sede penal, estimamos que una sentencia constituye tambin un tipo de accin, propiamente un hacer del juzgador respecto a un conflicto que exige solucin y en ese parmetro ha de trabajar la presente decisin. 5. Resulta un concepto taxativo para este Tribunal que el favorecido ha sufrido el efecto nocivo de un proceso penal y ms an, ha sufrido los efectos de una sentencia que constituye un modo de vulneracin a su libertad personal en la medida que se hace valedera la disgresin de Carnelutti 11 sobre el proceso penal: El simple inicio y tanto ms el desarrollo del proceso penal causa sufrimiento: el sufrimiento del inocente es, desgraciadamente, el costo insuprimible del proceso penal. En esa reflexin, si el sufrimiento del inocente es agraviante, no puede obviarse, tampoco, el muchas veces complejo desarrollo de los procesos respecto de quienes se declara una responsabilidad penal, esto es, inocentes y culpables sufren los efectos de la accin persecutoria del Estado y se ven obligados a desarrollar una defensa que en ciertos casos, es inclusive onerosa. 6. En el caso de autos, resulta plenamente comprensible la afectacin que sufre el beneficiario en tanto ha sido objeto de una sentencia penal y sin embargo, la interrogante clave a formular es: resulta suficiente la accin de habeas corpus para dejar sin efecto una sentencia penal? O con ms rigor an: producidas algunas vulneraciones respecto a su derecho es ello suficiente para dejar sin efecto una sentencia condenatoria? A juicio nuestro, no, por cuanto las vulneraciones deben ser lo suficientemente manifiestas, ostensibles y elevadas, a efectos de que precisamente sea derribada la inmutabilidad de la cosa juzgada.
10

Cfr. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. p. 2-8. Del original en ingls Constitutional rights and proportionality, ponencia presentada en el seminario internacional Derechos fundamentales y argumentacin jurdica, organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Per, 2010.
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CARNELUTTI, Francesco. Principi del proceso penale. Napoli, 1960. p. 55

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7. Lo sealado es de suma relevancia pues no debemos olvidar que un proceso de habeas corpus contra resolucin judicial exige necesariamente cumplir, colateralmente, 3 estndares fijados por la jurisprudencia constitucional: razonabilidad( mbito de control), coherencia ( legitimidad del control) y suficiencia (intensidad del control)12, a efectos de que solo despus de estos exmenes, podamos advertir si corresponde dejar sin validez una decisin jurisdiccional que goza de la calidad de cosa juzgada. Esto es sumamente importante pues advirtamos que una sentencia consentida o ejecutoriada, en un proceso judicial concluido, denota el carcter de res iudicata, esto es, es definitiva. 8. Pues bien, valoradas las sustentaciones y juicios de valor expresados, no estimamos que las vulneraciones denunciadas sean suficientes para que esta Sala de Derechos Fundamentales proceda a dejar sin efecto la resolucin impugnada por supuesta afectacin al debido proceso, entendemos como derecho conexo a la libertad personal y para ello, corresponde desarrollar el test de ponderacin en sede penal. 9. Examen de idoneidad, el cual implica si el fin es legtimo y en el cual analizamos la relacin medio- fin. Debemos cuestionarnos: cumpli la sentencia impugnada el rol de expresar la potestad persecutoria del Estado? En nuestra posicin, s, en tanto con la sentencia como medio se logra la finalidad de esclarecer una conducta a la cual se imputa contrariedad al ordenamiento jurdico. 10. Examen de necesidad, que exige un control medio- medio. Era la condena impuesta la nica forma de sancionar una conducta sometida a persecucin penal o haba algn medio menos gravoso? Si bien aqu puede surgir un margen de discusin dogmtica, debemos asumir que la condena
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STC 03179-2004.PA/TC caso Apolonia Ccollca 23. () el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. a) Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado. b. Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio. c. Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

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suspendida, juzgando la conducta imputada, no aplic otra medida ms gravosa, como la prisin efectiva, ni tampoco poda asumirse una absolucin en tanto los rangos de fundamentacin de la apelada, mnimamente expresan un juicio de valor que si bien omiti expresamente el anlisis subjetivo del tipo, ( se dice que solo abarc el examen objetivo, acpite e del punto cuarto), a juicio nuestro, no puede negarse el examen valorativo de conductas que abarcan los acpites a a c del fundamento cuarto. 11. En consecuencia, existe una apreciacin de las conductas del beneficiario y las mismas evidencian, en nuestro criterio, que el mismo actu sin existir un mandato judicial de disposicin de los sacos de arroz incinerados. Y en realidad no puede negarse- es un hecho incontrastable- que no existi facultad de disposicin para tal incineracin, por ms que pudiera resultar una carga incmoda o de eventual afectacin de salud. 12. El depositario tiene deberes ante la ley y los debe cumplir as como la infraccin de dichos deberes, debe ser sancionada. Existiran causales de absolucin para esta conducta? S y solo en el caso que exista un mandato judicial de incineracin, o de traslado de esa carga a otro lugar, mas no cuando existe un acto de disposicin del propio favorecido. 13. Examen de ponderacin. Estimamos que existe una afectacin leve al derecho al debido proceso en tanto no se explic con detalle (aunque s existen elementos de juicio referenciales, vinculados a la conducta del favorecido), los aspectos subjetivos del tipo y sin embargo, tanto mayor es la satisfaccin del derecho del Estado a ejercer, por intermedio de sus jueces, su potestad de impartir justicia bajo estndares de una debida motivacin. 14. En efecto, no puede negarse un margen de afectacin por las imputaciones que denuncia el habeas corpus interpuesto, pero en ese necesario ejercicio de la ponderacin por colisin entre derechos fundamentales, la decisin que emitimos se ve plenamente fortalecida en tanto la vulneracin sufrida por el actor es leve en comparacin a la satisfaccin elevada que implica el derecho de sancionar las conductas contrarias al ordenamiento jurdico. En ese orden de ideas, la sentencia objeto de examen, aprueba el test de ponderacin. 15. Finalmente, la cuestin de que se incluya un hecho no ajustado a la verdad, no es en rigor un agravio suficiente para modificar nuestro criterio jurdico ya expresado. Una fundamentacin obiter dicta- o de argumento complementariocomo un hecho no ajustado plenamente a la verdad (que no es tampoco el caso de autos, pues no vemos objetivamente un accionar responsable del favorecido antes condenado, previamente a la quema del arroz), no puede prevalecer 20

frente a la ratio decidendi- o hilo lgico de la decisin final- del veredicto de responsabilidad. 16. En consecuencia, la sentencia expedida debe ser validada en tanto el proceso de habeas corpus no puede ser usado como un instrumento deux et machina13, y constituye deber de los juzgadores desestimar las pretensiones notoriamente insuficientes. DECISIN: Por estos fundamentos, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, CONFIRMA la sentencia que declara infundada la demanda. Publquese y notifquese. SS. HUANGAL NAVEDA CARRILLO MENDOZA FIGUEROA GUTARRA

4.2.3. Crticas a la ponderacin El examen de proporcionalidad o de validez constitucional de una norma 14, a juicio nuestro, ha superado in extenso las crticas a su utilidad en tanto no constituye un juicio ponderativo de absoluta discrecionalidad ni tampoco denota un margen de escasa relevancia 15. De la misma forma, no se trata de que el mandato de optimizacin no puede ser aplicado ms o menos, o se optimiza o no se optimiza, como seala Aarnio16. Por el contrario, la
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Dios surgido de la mquina, traduccin de la expresin griega (ap mekhans thes). Se origina en el teatro griego y romano, cuando una gra (machina) introduce una deidad (deus) proveniente de fuera del escenario para resolver una situacin. Aforismo expresado en la STC 00728-2007PHC/TC Fundamento Jurdico 40.
14

Para una visin actual del examen de proporcionalidad vid. CLERICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Eudeba. Universidad de Buenos Aires. 2009. p. 255- 315.
15

Cfr. GARCIA AMADO, Jos. El juicio de ponderacin y sus partes. Crticas de su escasa relevancia. Materiales de estudio Academia de la Magistratura 2010. Razonamiento Jurdico. XIV PROFA. Lima. p. 4791.
16

AARNIO, Aulis. Reglas y principios en el ordenamiento jurdico . En Anuario de Facultade de Dereito da Universidade da Corua. 4,2000. P. 596.

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ponderacin pretenda abordar una grfica de la discrecionalidad, sujeta a las reglas del discurso racional, en cuanto no se trata de la descripcin de un juicio de subjetividad, sino de una fundamentacin que se inscribe dentro de las reglas del contexto de justificacin y que a travs de las justificaciones interna17, y externa18, exhibe las razones aplicadas por el juzgador para adoptar la decisin que finalmente desarrolla. En ese orden de ideas, el juicio de proporcionalidad no involucra un juicio de mnima relevancia sino una herramienta interpretativa que mantiene los estndares de la justificacin constitucional para definir los mbitos fctico y normativo- constitucional de una controversia a efectos de determinar la validez constitucional de la norma o accin materia de examen. Por otro lado, conviene apreciar, con suma prudencia, otros mbitos del problema de la proporcionalidad respecto a que si bien es cierto, sta trabaja en funcin a principios, que stos a su vez expresen un alto margen de indeterminacin19. La crtica a este respecto resulta, a juicio nuestro, muy contextual, en tanto los principios en propiedad son mandatos de optimizacin20 y como tales, no se trata de mandatos definitivos. La diferencia es relevante: las reglas s implican un juicio de hacer cuando son prescriptivas y se aplican bajo un concepto de todo o nada al caso concreto. Los principios, por el contrario, ordenan hacer algo de la mejor forma posible y de all el enunciado de su optimizacin. No se podr, por ejemplo, definir en toda su amplitud el contenido del derecho a la vida en tanto mandato de optimizacin, en tanto el decisor jurisdiccional deber tratar de aplicar de modo ptimo la defensa del bien jurdico vida en una controversia determinada, si parte de la premisa de la preservacin de este valor. Sin embargo, de no verificarse que el contexto de descubrimiento del decisor coincida con la defensa del bien vida, entonces el margen de exigencia aplicativa habr de disminuir sustancialmente. Lo sealado no implica la configuracin de una valoracin axiolgica de entera discrecionalidad. Por el contrario, en uno u otro caso,
17 18

Expresa el juicio de sindresis lgica del juzgador a travs del uso adecuado de los silogismos jurdicos.

Aborda la fundamentacin de las premisas en 3 items: el respeto a la ley (mbito de observancia a la norma), argumentos de la dogmtica (mbito doctrinario) y recurso a los precedentes (mbito jurisprudencial). Cfr. GASCN, ABELLN, Marina. Los argumentos en la interpretacin. Materiales de estudio Academia de la Magistratura 2010. Razonamiento Jurdico. XII PCA. Lima. p. 70.
19

Cfr. COMMANDUCI, Paolo. Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho . DOXA 21-II. 1998. p. 89-104
20

Vid. ALEXY. Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales , Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004. p. 60.

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habr de desarrollarse el contexto de justificacin o exposicin de razones debidamente sustentadas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia as como el examen de compatibilidad respectivo. No coincidimos tampoco con Forsthoff21, en el margen de crticas a la ponderacin y la proporcionalidad, cuando aquel alega que la proporcionalidad significa la degradacin de la legislacin, en tanto es precisamente la proporcionalidad el examen de compatibilidad constitucional de la legislacin. Si la norma pasa exitosamente el examen de proporcionalidad, entonces significa que la misma respeta los estndares fijados por la Carta Fundamental. Sin embargo, la no aprobacin de este examen precisamente revela la ausencia de cumplimiento de necesarios estndares de constitucionalidad. Por consiguiente, la proporcionalidad no degrada la norma sino pretende ubicar su real contexto de compatibilidad constitucional. En adicin a lo sealado, es importante acotar que el juicio de proporcionalidad no constituye un examen aislado procedimental de la jurisprudencia constitucional reciente. Por el contrario, su difusin ha resultado amplia en tanto Tribunales Constitucionales22 y Cortes Constitucionales23 han encontrado en la misma una herramienta aplicativa que ha satisfecho, con suficiencia razonable a nuestro entender, las exigencias de justificacin que hoy involucra el discurso racional.

Anexo de casos: CASO REFERENCIAL: GUARDIANES DEL MURO DE BERLN

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Cfr. FORSTHOFF, Ernst. El Estado en la sociedad industrial, trad. de L. Lpez Guerra y J. Nicols Muiz, I.E.P., Madrid, 1975, p. 240 y s.
22

Tribunal Federal alemn, con sede en Karlsruhe, creado por la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Tribunal Constitucional Espaol, creado por la Constitucin de 1978.
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Corte Constitucional de Colombia, creada por la Constitucin de 1991.

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El Muro de Berln ha separado las 2 Alemanias y los ciudadanos de Berln oriental no pueden pasar al lado occidental. Para impedirlo, los guardianes del Muro estn autorizados a disparar a quienes pretendan cruzar el Muro sin permiso. Un reporte web24 afirma lo siguiente. Desde la construccin, el 14 de agosto de 1961, del muro de Berln, 79 personas han perdido la vida intentando franquearlo, ms de 100 resultaron heridas de bala y 4.000 lograron cruzar a Occidente. La divisin de la antigua capital del Reich se decidi en la Conferencia de Potsdam (17 de julio a 2 de agosto de 1945), con el acuerdo de las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial de repartirse Berln en cuatro sectores, administrados por la Kommandatur, una comisin integrada por los gobernadores militares de Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unin Sovitica. Cado el Muro de Berln, sendos procesos fueron iniciados por el asesinato de los ciudadanos que pretendieron cruzar el Muro. La acusacin contra los soldados consiste en asesinato, en tanto dispararon a matar. Los soldados alegan que solo cumplieron con su deber. Interrogantes 1. Puede aplicarse un ejercicio de ponderacin respecto a los 2 alegatos en conflicto: de un lado, que hubo obediencia debida y de otro lado, que debe perseguirse las acciones lesivas y contrarias al bien jurdico vida? 2. En cuanto a los ciudadanos muertos al intentar cruzar el Muro, considera Ud. que es sustento suficiente el no procesamiento de los soldados pues infringieron la prohibicin de cruzar el Muro? 3. Transcurrido un plazo considerable desde la muerte de los ciudadanos fallecidos, Es perseguible el delito si se tratara de crmenes de lesa humanidad? O basta catalogarlos como asesinato? O cree Ud. que no se produjo infraccin alguna?

4.3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial

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Disponible en http://www.historiasiglo20.org/TEXT/muroberlin-muertes.htm Fuente visitada el 08 de junio de 2011.

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Hay tantas leyes que nadie est seguro de no ser colgado Napolen Bonaparte

Descrita la ponderacin en el acpite precedente, es importante poner de manifiesto si existen diferencias ostensibles con el principio de proporcionalidad pues el tratamiento en items distintos podra, en principio, conducirnos a esa idea. Pues bien, no hay una naturaleza excluyente entre ambos conceptos y s solamente de expresin procedimental, pues en tanto la ponderacin representa prima facie la colisin entre principios y la teora de un balanceo entre derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad asume una dimensin procedimental de la ponderacin, en cuanto representa la aplicacin de campo de la ponderacin. Ahora bien, en los sub exmenes del principio de proporcionalidad, si bien los dos primeros aluden a idoneidad y necesidad, el tercer paso es identificado como ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto y ello no necesariamente desea expresar que la ponderacin sea una parte del principio de proporcionalidad En efecto, la ponderacin ha de representar un mtodo de interpretacin constitucional que identifica una contraposicin entre principios, una macro definicin de la colisin que es posible apreciar entre derechos fundamentales. A su turno, el principio de proporcionalidad apunta a definir los rangos necesarios de aplicacin de un test que se compone de 3 pasos en cuanto al examen desde una posicin de control del acto denunciado como vulneratorio. En ese orden ideas, satisfechos los exmenes facticos de idoneidad y necesidad, tiene lugar la valoracin estrictamente jurdico de contraposicin de principios va ponderacin o lo que es el mismo examen, de la proporcionalidad del acto en sentido estricto.

4.3.1. Los exmenes del principio de proporcionalidad La definicin de los exmenes del principio de proporcionalidad- idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin- exige ser prctica, en la medida que los casos que a continuacin hemos de identificar, correspondientes a distintas materias y ceidos a diferentes contenidos,

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permiten una aplicacin prctica de lo que entendemos por principio de proporcionalidad. Conviene apuntar, sin embargo, algunas lneas previas y entre ellas, podemos afianzar como contenido de entrada, que tales exmenes apuntan a satisfacer si efectivamente las normas o conductas sometidas a control constitucional, respetan los principios, valores directrices que alberga la Carta Fundamental. Precisamente el contenido de proporcionalidad tiene por objeto medir si la norma o accin ha sido de aplicacin proporcional frente al derecho que pudiera eventualmente verse conculcado. El juez constitucional, entonces, debe realizar dos exmenes fcticos- de idoneidad y necesidad- a fin de valorar si la norma o conducta sometida a control se ha ajustado a satisfacer el ter fctico que exige el principio de proporcionalidad, en rigor, a medir si las normas o conductas son idneas y necesarias respecto al fin constitucionalmente perseguido. De otro lado, superados los exmenes de idoneidad y necesidad, de donde inferimos una concurrencia conjunta de las exigencias del principio en cuestin, se produce un examen jurdico a fin de determinar la contraposicin de los principios en pugna. Habr que determinar si uno de ellos cumple la finalidad de ser proporcional frente al otro, o si en definitiva, el grado de satisfaccin de uno de esos derechos es mayor, en tanto el grado de afectacin del principio a ser preterido es menor. Deber producirse pues una ponderacin entre ambos a fin de determinar cul es el que finalmente prevalece en el caso concreto, sin que ello signifique establecer categoras definitivas de un derecho sobre otro. En propiedad, nos referimos entonces a una jerarqua axiolgica mvil.

4.3.2. Casos emblemticos sobre el principio de proporcionalidad 4.3.2.1. STC 0045-2004-AI/TC. de proporcionalidad. Caso PROFA. Principio

Una de las primeras sentencias que desarrolla doctrinaria y procedimentalmente este instituto en la jurisprudencia constitucional peruana, entre otras, es la STC 0045-2004-AI/TC. El supremo intrprete de la Constitucin, al analizar en este caso el principio de igualdad, seala al respecto: 3. El PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

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31. () este Tribunal Constitucional considera que el examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igualdad, debe ahora efectuarse en aplicacin del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal Constitucional alemn ha establecido, la eventual contravencin del principio de igualdad a travs de una ley implica un examen que () de la simple prohibicin de arbitrariedad alcanza hasta una estricta vinculacin a la exigencia de proporcionalidad. En esta misma lnea, pero decantndose hacia una aplicacin del principio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia recada en el Exp. N. 0048-2004-PI/TC (Fundamento N. 65), este Colegiado considera que el principio que ha de emplearse para examinar si un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un trato discriminatorio, es el principio de proporcionalidad. 32. De esta forma, el principio de proporcionalidad que normalmente es empleado para examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales, ahora, es proyectado para examinar el supuesto concreto de una eventual contravencin del derecho-principio de igualdad. () 38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin. Tratndose del anlisis de una intervencin en la prohibicin de discriminacin, el anlisis consistir en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecucin de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idneo, ser inconstitucional. En el examen de idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relacin entre la intervencin en la igualdad medio- y el objetivo, y (2) el de la relacin entre objetivo y finalidad de la intervencin. 39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin mediomedio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habra la posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idneos. El optado por el legislador -la 27

intervencin en la igualdad- y el o los hipotticos alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar. El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la consecucin del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional. 40. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (Abwgung), proyectada al anlisis del trato diferenciado, consistir en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en la igualdad. La comparacin de estas dos variables ha de efectuarse segn la denominada ley de ponderacin. Conforme a sta: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. Como se aprecia, hay dos elementos: la afectacin o no realizacin de un principio y la satisfaccin -o realizacin- del otro. En el caso de la igualdad es sta el principio afectado o intervenido, mientras que el principio, derecho o bien constitucional a cuya consecucin se orienta el tratamiento diferenciado -la afectacin de la igualdad- es el fin constitucional. Por esto, la ponderacin en los casos de igualdad supone una colisin entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado. Proyectada la ley de ponderacin al anlisis de la intervencin de la igualdad, la ley de ponderacin sera enunciada en los siguientes trminos: Cuanto mayor es el grado de afectacin -intervencin- al principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacin o realizacin del fin constitucional.

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Se establece aqu una relacin directamente proporcional segn la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin o afectacin de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si esta relacin se cumple, entonces, la intervencin en la igualdad habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en la igualdad sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en la igualdad no estar justificada y ser inconstitucional. 41. Forma de aplicacin. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervencin; si la intervencin en la igualdad -el trato diferenciado- no es idnea, entonces, ser inconstitucional. Por tanto, como se afirm, no corresponder examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado -la intervencin- fuera idneo, se proceder a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponder someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. La descripcin es til a la luz del anlisis del test de igualdad, respecto del cual el Tribunal fija 5 pasos25, los cuales en muchos otros casos, resume el supremo intrprete en 3 subexmenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. El caso PROFA result en su contexto de mucho inters en la medida que exiga haber cursado el Programa de Formacin de Aspirantes PROFA ante la Academia de la Magistratura AMAG, a efectos de acceder a la magistratura. Sin dicho curso, no se poda acceder al cargo de magistrado. Los abogados afectados, impedidos de concursar, alegaron afectacin del derecho a la igualdad y el Tribunal favoreci la pretensin estimando la vulneracin de este principio. Hoy en da, los abogados pueden postular a los exmenes de la judicatura sin el curso PROFA pero, relativizndose la ausencia de una preparacin tcnica, se ha estructurado en la AMAG la implementacin de un curso habilitante que dura 3 semanas, con frecuencia diaria, en vez del curso PROFA, cuya duracin promedio es 9 meses, los fines de semana. En consecuencia, subsiste un nivel de exigencia que no puede ser dejado de lado.
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Vid. STC 045-2004-PI/TC F.J.33-37

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4.3.2.2. STC 0007-2006-AI/TC. Caso Calle de las Pizzas. Principio de proporcionalidad. La STC 007-2006-AI/TC, caso Calle de las Pizzas, es otro buen ejemplo de aplicacin del principio de proporcionalidad respecto de Ordenanzas Municipales. Dos derechos se encuentran en conflicto en el caso en comento: el derecho al descanso, denominado por el Tribunal, derecho a un entorno acsticamente sano, esto es, el derecho de los vecinos a descansar, y de otro lado, el derecho al trabajo, en rigor, de los negocios de pizzas. El caso parte de una Ordenanza Municipal, la cual limita el funcionamiento del horario de atencin de los comercios de pizzas ubicados en la calle Figari, en el distrito de Miraflores. Los afectados logran interponer un proceso de inconstitucionalidad en tanto la Ordenanza en cuestin, limitaba su derecho al trabajo, al reducir los horarios de atencin los fines de semana. Al margen de la cuestin de si pudo interponerse un proceso de amparo, el examen del Tribunal resulta de inters en tanto efecta control de constitucionalidad de la Ordenanza materia de objecin, a la luz de los subexmenes del principio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y ponderacin, optando finalmente por la prevalencia del derecho a un entorno acsticamente sano, en estricto, el derecho al descanso por parte de los vecinos, por sobre el derecho al trabajo de los pizzeros. La contraposicin de argumentos deviene en un interesante ejercicio de fundamentacin, dado que se reconoce un nivel de vulneracin o afectacin media al derecho al trabajo, en tanto que el grado de satisfaccin del derecho a un entorno acsticamente sano, es mayor. La parte que nos interesa transcribir es la siguiente: 4.2 ANLISIS DE PROPORCIONALIDAD II 34. El objetivo de la medida es la proteccin de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledaas a aqulla donde opera la restriccin analizada. En efecto, como es de pblico conocimiento, en la zona de restriccin se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueo de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir 30

que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restriccin y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbara intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas. 35. El ruido que se produce en la zona de restriccin origina una contaminacin acstica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la msica de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restriccin y la evacuacin de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como tambin del trfico de vehculos en la zona de restriccin que traslada a los concurrentes. 36. En suma, el objetivo de la restriccin es evitar la contaminacin acstica de la zona aledaa a la de la restriccin. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de proteccin del poder pblico, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acsticamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledaas donde opera la restriccin. En conclusin, siendo el fin de la restriccin la proteccin de estos derechos, hay un fin constitucional legtimo que ampara su adopcin. 37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecucin del objetivo. La restriccin del horario de atencin de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminacin acstica de la zona contine durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acsticamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades. 38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acsticamente sano (objetivo) en las zonas aledaas a la de la restriccin. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminara el sonido de la msica en la zona y la contaminacin acstica resultante de los otros factores de contaminacin que seguiran produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograra el entorno acsticamente sano requerido para la proteccin del 31

derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restriccin del horario de atencin en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio ms eficaz para posibilitar un entorno acsticamente sano que la mencionada alternativa hipottica. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restriccin examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restriccin examinada constituy un medio necesario para la proteccin de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledaas a la de la restriccin. 39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este anlisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restriccin es la proteccin del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restriccin constituye una intervencin o limitacin de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociacin demandante) y, adems, una intervencin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida. 40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restriccin examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya proteccin se adopta la restriccin examinada. 41. Por tanto, la ponderacin tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente). 42. La estructura del examen de ponderacin ha sido definida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar una restriccin en la libertad de trabajo, sealndose que Conforme a ste [-la ponderacin-] se establece una relacin segn la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervencin de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si tal relacin se cumple, entonces, la intervencin en la libertad de trabajo habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en la libertad de trabajo sea mayor al grado de 32

realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en dicha libertad no estar justificada y ser inconstitucional. 43. Dado que la restriccin examinada interviene tambin en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la formulacin de la ponderacin en el presente caso habra de integrar este derecho, de modo que resultara formulada en los siguientes trminos: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin de la proteccin del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional). Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realizacin a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderacin. La valoracin de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve, escala que es equivalente a la de: elevado, medio o dbil. Por esta razn, la escala puede tambin ser aplicada para valorar los grados de realizacin del fin constitucional de la restriccin. 44. La intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restriccin; por el contrario, ella slo establece una limitacin parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada. 4.3.2.3. STC 0579-2008-PA/TC. de proporcionalidad. Caso Becerra Leyva. Principio

El examen de proporcionalidad es desarrollado por el Tribunal Constitucional en los siguientes trminos: 6. Aplicacin del test de proporcionalidad 25. Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisin que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto 33

supone, como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. 26. Anlisis de idoneidad. El establecimiento de un rgimen de proteccin patrimonial en beneficio de las empresas azucareras constituye un medio adecuado para lograr el objetivo. La suspensin temporal de la ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales y similares sobre los activos de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participacin accionaria constituye, en efecto, una medida para la reactivacin econmica de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participacin accionaria, las mismas que como ya sealramos atraviesan por una crisis econmica, pues, tal medida evita que los acreedores de las mismas se hagan cobro de sus acreencias con los escasos recursos con que cuentan las referidas empresas, dejando en grave riesgo a los trabajadores respecto de su puesto de trabajo y la propia poblacin del lugar, pues es claro que dichas poblaciones dependen en esencia de la actividad agroindustrial y de lo comercios y actividades colaterales que se desarrollan en torno a ella. 27. Anlisis de necesidad. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecucin es fcil comprobar que no existe medida ms efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensin de la ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales, as como de la suspensin de ejecucin de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que adems de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. Si bien podran alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonacin de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impediran que las empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se perjudicara sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se veran imposibilitados a cobrar sus crditos para siempre. 34

28. El Tribunal destaca en este punto la temporalidad de la medida de suspensin de ejecucin, pues si bien sta se ha venido postergando en ms de una ocasin, el artculo 1 de la Ley N 28885, ha cerrado dicho plazo slo hasta el 31 de diciembre de 2008 (hay que tomar en cuenta que el rgimen de suspensin se inici el 19 de julio de 2003 y vencer el 31 de diciembre del presente ao segn lo dispuesto por la Ley 28885, esto es una suspensin de ms de 5 aos). El Tribunal considera en este sentido que una nueva prrroga burlara el examen que realiza este Tribunal en este punto, pues resultara probado que las medidas de prrroga no son medidas eficaces para lograr la finalidad que pretende el legislador, esto es, el reflotamiento y reactivacin de las referidas empresas agroindustriales. En otros trminos, una nueva prorroga en los mimos trminos y respecto de los mismos supuestos que acompaan a este caso, resultara nulo ab initio por ser entonces s una medida absolutamente innecesaria por intil y significara una intolerable postergacin de los efectos de una sentencia que ya no tendra justificacin alguna para no ser cumplida. 29. Ello no supone desde luego, que dada la problemtica social que est detrs del presente caso, al cumplirse el plazo ya improrrogable de suspensin del cobro de acreencias de las referidas empresas, sin que estas se hayan reflotado y estn en condiciones de afrontar sus deudas, el legislador pueda intervenir, esta vez, para garantizar un adecuado orden en el pago de dichos crditos, exigiendo para el efecto que sean las propias empresas quienes alcancen un cronograma razonable de cumplimiento de obligaciones, sin dejar en suspenso los mandatos judiciales, los que deben cumplirse en sus propios trminos y en base al cronograma que debe respetar las prelaciones que ordena la propia Constitucin en su artculo 24 a efectos de no dejar impago bajo ninguna circunstancia, los crditos laborales o previsionales. 30. Anlisis de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. El tercer paso del test de proporcionalidad consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurdicos en conflicto. Dicha operacin debe hacerse aqu siguiendo la ley de la ponderacin conforme a la cual, Cuanto mayor sea la afectacin en el mbito del derecho a la ejecucin de las sentencias, mayor debe ser el grado de satisfaccin o cumplimiento de los objetivos constitucionales propuestos con la ley a favor de la industria azucarera. 31. Para hacer ms racional dicha operacin resulta relevante contrastar los grados o intensidades de afectacin en el mbito del derecho a la ejecucin con los grados o niveles de satisfaccin que se logra en los bienes u objetivos constitucionales que persigue la intervencin por parte de la ley y su aplicacin 35

en el caso concreto. Este colegiado ha incorporado una escala tridica para asignar dichos valores. En tal sentido hemos establecido que la valoracin de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve, escala que es equivalente a la de: elevado, medio o dbil. Por esta razn, la escala puede tambin ser aplicada para valorar los grados de realizacin [grados de satisfaccin] del fin constitucional de la restriccin [STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N. 35] 32. La postergacin en el tiempo de la ejecucin de una sentencia firme, puede ser catalogada aqu como una intervencin de intensidad leve, en la medida que se trata slo de una suspensin temporal de ejecucin de una sentencia, que no elimina o desvanece el derecho que tienen los acreedores de las empresas agrarias azucareras, que han recurrido a la va judicial a fin de hacer efectivo su derecho de crdito y han obtenido pronunciamiento favorable por parte de los rganos judiciales. Sobre todo si se toma en cuenta que dicha suspensin se encuentra prxima a quedar sin efecto adems de considerar que la referida ley tampoco ha dejado sin efecto la inscripcin registral de las medidas cautelares que se haban dictado con antelacin a la restriccin, tal como dispone la ley en cuestin en su segundo prrafo, al disponer que dichas medidas continuarn inscritos aunque no podrn ser materia de ejecucin. 33. Por otra parte, tenemos que el grado de realizacin o satisfaccin del objetivo propuesto por el legislador que en este caso, es lograr el desarrollo, reactivacin y saneamiento econmico y financiero de las empresas agrarias azucareras, as como la promocin del empleo y la disminucin de la pobreza, disponiendo para ello la suspensin temporal de la ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales y ejecucin de sentencias resulta ser elevado, en la medida que sin dicha medida el objetivo constitucional no sera posible de realizar, en la medida que una empresa cuyos bienes se encuentran prximos a ser ejecutados difcilmente podra conseguir las alianzas econmicas necesarias para su reactivacin. Esto muestra que con una leve intervencin en el mbito del derecho a la ejecucin de las sentencias, se logra por otro lado un grado de satisfaccin elevado a favor de los derechos y fines constitucionales a los que busca proteger la medida de proteccin legal de la industria azucarera en el norte del pas. 34. Cuando es posible establecer de manera racional que una medida de restriccin de baja o leve intensidad logra niveles de satisfaccin altos o elevados, la conclusin que resulta es que el medio empleado (ley) ha pasado el test de proporcionalidad y debe considerarse que estamos ante una restriccin legtima desde la perspectiva constitucional.

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Sin embargo, vale la mencin del voto en discordia- voto singular en la terminologa procedimental del Tribunal Constitucional- del magistrado Landa Arroyo, quien en desacuerdo con la ponencia principal, seala: 7. () si la intencin de la ponencia, como se seala en el fundamento 31 de la sentencia, es hacer ms racional la aplicacin del principio de proporcionalidad, a travs de distinguir los diversos grados de intensidad en la intervencin de los derechos fundamentales invocados por el demandante, ello no se logra; por el contrario se incurre en una argumentacin contradictoria que por s misma pone en cuestin su consideracin como una intervencin leve. 8. De otro lado, se recurre al principio de proporcionalidad para concluir, en el fundamento 34, que el medio empleado (ley) ha pasado el test de proporcionalidad y debe considerarse que estamos ante una restriccin legtima desde la perspectiva constitucional. Considero que ello no es as. Pudiendo hacerse in extenso un anlisis de la forma como se ha aplicado en la ponencia el test de proporcionalidad, basta slo afirmar que la Ley en cuestin ni siquiera supera el subprincipio de idoneidad: es evidente que no existe, a nuestro juicio, una relacin clara y directa entre el posponer la ejecucin de una resolucin judicial firme con el fin constitucional, segn la ponencia, de reactivacin de las empresas azucareras en la cual el Estado es accionista. La supuesta idoneidad se ve seriamente cuestionada, recogiendo los argumentos de la propia ponencia, al advertir que durante aproximadamente seis aos la intervencin del legislador no ha permitido la consecucin del fin constitucional antes sealado. 9. La propia ponencia reconoce la falta de idoneidad de la medida. As, en el punto 2 del fallo se exhorta al Congreso de la Repblica para que establezca los mecanismos y medidas necesarias para el cumplimiento de lo establecido en el fundamento 29. En este fundamento se afirma que () al cumplirse el plazo ya improrrogable de suspensin del cobro de acreencias de las referidas empresas, sin que stas se hayan reflotado y estn en condiciones de afrontar sus deudas, el legislador pueda intervenir, esta vez, para garantizar un adecuado orden en el pago de dichos crditos (). Si se estima que la medida cumple con el subprincipio de idoneidad, para qu se exhorta al Legislativo a intervenir? Acaso dicha exhortacin supone un reconocimiento explcito de que la medida adoptada no resulta idnea para el fin constitucionalmente legtimo? 10. De otro lado, como se puede ver en el considerando 6 del presente voto singular, las sucesivas prrrogas de la proteccin patrimonial y transferencia 37

de participacin accionaria del Estado a las Empresas Agrarias Azucareras, demuestra todo lo contrario a lo que la ponencia considera como un fin constitucional vlido: las continuas prrrogas normativas no han servido hasta ahora para la reactivacin de las empresas azucareras en las que el Estado tiene participacin accionaria. Ello nos releva de mayor anlisis de la aplicacin constitucional del principio de proporcionalidad, lo cual sin embargo no nos impide afirmar que, con respecto al subprincipio de necesidad, se opta, evidentemente, tambin por la alternativa hipottica ms gravosa. 11. En efecto, desde un punto de vista de la argumentacin jurdica, la aplicacin del subprincipio de necesidad en la ponencia no es consistente. Este subprincipio exige que el Tribunal Constitucional, en primer lugar, establezca los medios hipotticos alternativos y, en segundo lugar, luego de un anlisis objetivo y sustentado elegir el medio hipottico alternativo menos gravoso. En la ponencia nada de ello se ha realizado. En el fundamento 27 ligeramente se dice que otra alternativa es la condonacin de las deudas de las mencionadas empresas azucareras; pero no se justifica porqu se considera sta como un medio hipottico alternativo, ni tampoco se proponen otros medios alternativos. Se opta, ms bien, desde mi punto de vista por la medida ms gravosa que convierte prcticamente las disposiciones constitucionales que garantizan el derecho a la cosa juzgada y a la ejecucin de sentencias firmes (artculo 139.2) en disposiciones carentes de eficacia jurdica. 12. En ese sentido, y no habiendo superado la intervencin del legislador el principio de proporcionalidad, considero que en el presente caso se vulnera el derecho fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes, porque se vaca de contenido la esfera de eficacia y proteccin que tal derecho garantiza. Lo cual se agrava an ms si es el propio Estado el que pone en cuestin el cumplimiento del artculo 139.2 de la Constitucin. 13. De otro lado, y ya especficamente en relacin con el fundamento 38 de la presente sentencia, cabe decir que el Tribunal Constitucional debe ser entendido en su triple naturaleza de rgano jurisdiccional, rgano constitucional pero tambin como rgano poltico. Si bien estas tres dimensiones estn presentes en la caracterizacin de todo Tribunal Constitucional su consideracin como rgano jurisdiccional es el que mejor lo caracteriza; ello como es obvio no resta importancia a las dems caractersticas de dicho Tribunal. 14. El hecho que la Constitucin peruana no comprenda al Tribunal Constitucional como un rgano del Poder Judicial, no le priva de su carcter de rgano jurisdiccional; por el contrario, el Tribunal asume la funcin de impartir 38

justicia constitucional, puesto que le ha sido atribuida no slo la funcin constitucional de velar por el cumplimiento del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del CPC). En este sentido, el mandato constitucional del artculo 138 de la Constitucin tambin le es aplicable. 15. En tanto rgano jurisdiccional, el Tribunal Constitucional asume un activo control de constitucionalidad, no slo como el supremo intrprete de la Constitucin, sino tambin como el garante en ltima instancia del respeto de los derechos fundamentales, precisando el contenido y los lmites de las disposiciones de la Constitucin a travs de la interpretacin jurdica y de la teora de la argumentacin. Dicha constatacin permite sostener la superacin del modelo kelseniano puro de la justicia constitucional, en la medida que en el texto Constitucional no slo existen derechos fundamentales, sino tambin principios constitucionales y valores superiores, que el Tribunal tiene como misin esencial tutelar y, en algunas oportunidades, desentraar. 16. En esto ltimo precisamente aparece la funcin del Tribunal Constitucional de creador de Derecho, o mejor de recreador de Derecho; lo cual supone que la labor del juez constitucional no consiste, como quera Montesquieu, en ser la boca que pronuncia las palabras de la ley. La teora jurdica moderna ha dejado de lado esa concepcin para dar paso a la nocin del juez como creador del Derecho, es decir, que el juez constitucional no se limita a realizar la funcin cognoscitiva de la norma, como tampoco se puede reducir a una funcin volitiva, sino a una funcin institucional en la que debe optar entre los diversos contenidos posibles de la ley, dentro de los parmetros de la Constitucin. 17. Es a partir de estas consideraciones y de lo previsto en el artculo 201 de la Constitucin y del VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que el Tribunal Constitucional puede establecer doctrina jurisprudencial, segn el cual: () Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.(). Al respecto debo decir que el Tribunal Constitucional no slo se legitima democrticamente por la independencia y probidad de sus magistrados, sino tambin por la racionalidad de sus decisiones. En ese sentido, el establecimiento de una nueva doctrina jurisprudencial, como se pretende hacer en el fundamento 38 de la ponencia, pasa tambin porque ella est debidamente fundamentada en argumentos coherentes, objetivos y racionales, lo que, en el presente caso no se aprecia. 39

18. Ms an, atenindonos a lo dispuesto en el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces deberan seguir la interpretacin de la Ley N. 28207. Pero en la ponencia, en el fundamento 38, no se precisa cul es esa interpretacin: que la Ley mencionada puede prorrogarse indefinidamente?, que la Ley mencionada es constitucional para el caso concreto slo hasta el 31 de diciembre de 2008?, que la Ley mencionada es constitucional para el caso concreto hasta el 31 de diciembre de 2010? Parece que slo sera hasta el 31 de diciembre de 2008 por lo sealado en el fundamento 28 y 29 (al cumplirse el plazo ya improrrogable) (sic) de la ponencia, de modo tal que devendra en inconstitucional la ampliacin hasta el 31 de diciembre de 2010 establecida por la Ley N. 29299. De ah que no slo el precedente sino tambin la doctrina jurisprudencial, para que sea seguida por los jueces ordinarios, debe caracterizarse por su claridad y su certeza, y no por su ambigedad e imprecisin como es manifiesta en el presente caso. 19. Finalmente, en la STC 0024-2003-AI/TC, al fijar las condiciones del uso del precedente vinculante, este Colegiado ha sealado que [e]l establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio de respeto a lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la expedicin de la sentencia que contiene un precedente vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurdicas que gocen de la proteccin de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecucin de las sentencias firmes , la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente (nfasis agregado). Considero que esta condicin es tambin plenamente aplicable al establecimiento de la doctrina jurisprudencial, porque sta, al igual que el precedente, no puede impedir el derecho de ejecucin de las sentencias firmes ni la intangibilidad de lo ya resuelto, cuando stas son plenamente constitucionales; ms an cuando el establecimiento de doctrina jurisprudencial no cumple con los estndares mnimos de la argumentacin constitucional. Por los fundamentos expuestos considero que la demanda de amparo debe ser declarada FUNDADA, en la medida que se vulnera el derecho fundamental a la cosa juzgada y el derecho a ejecucin de las resoluciones judiciales firmes, garantizado por el artculo 139.2 de la Constitucin. La contraposicin de argumentos resulta de inters para corroborar la fortaleza argumentativa de cada una de las posiciones.

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Hoy, tras 7 aos de vigencia de la Ley de Proteccin Patrimonial y habiendo determinado la Ley 29678 su prrroga por 1 ao ms 26, el examen constitucional vuelve a ponerse en debate en atencin a que los fallos de los jueces constitucionales han de vincularse estrechamente a la realidad. Por el efecto de las implicancias sociales de sus fallos, el juez constitucional ha de adecuar su decisin a si debe primar, va ponderacin, el derecho al trabajo o si corresponde la culminacin del rgimen de proteccin patrimonial, a fin de que los acreedores materialicen su derecho a ejecutar decisiones jurisdiccionales con autoridad de cosa juzgada. Vale leer, en el mismo fallo, la posicin del magistrado Landa Arroyo, quien manifiesta una interesante posicin contraria respecto a la mayora, en atencin a que la temporalidad de una norma de proteccin, no puede aplicarse sine die, esto es, sin trmino. Estn pues dados los elementos de juicio bsicos para un fructfero debate.

4.3.2.4. STC 4408-2005-PA/TC. Mayoristas de Productos de proporcionalidad.

Caso Empresa de Comerciantes Hidrobiolgicos S.A. Principio

Otra sentencia que brinda pautas de inters para una apreciacin prctica del principio de proporcionalidad es la STC 4408-2005-PA/TC, caso Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiolgicos S.A. Lo interesante del caso presentado reside en que el principio de proporcionalidad bien puede ser tambin apreciado en un proceso de amparo y no necesariamente en un proceso de inconstitucionalidad, el cual brinda el marco de referencia para controlar la constitucionalidad de una ley. En el caso de los chinchorreros, stos denuncian la vulneracin de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, de empresa y a la igualdad ante la ley, al ser obligados a trasladarse, a raz de una Ordenanza Municipal, del mercado de propiedad de la Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiolgicos S.A., donde laboraban, al mercado municipal, en razn de los desrdenes de trfico vehicular y comercio ambulatorio causados por la descarga de pescado.

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Vence el 31 de diciembre de 2011

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El examen del Tribunal, desde la perspectiva de inaplicacin de la Ordenanza cuestionada por vulneracin de derechos fundamentales, hace caer la norma en control en el subexamen de necesidad, pues se pudo contemplar una medida menos onerosa que la fijada por la disposicin Municipal, como la fijacin de horarios de carga y descarga de los vehculos con pescado de los chinchorreros, o restricciones de estacionamiento, entre otras opciones menos gravosas. Fijmonos en un aspecto central: si hay una medida menos gravosa que la medida aplicada y sometida a control constitucional, es aquella la que prevalece por tratarse, precisamente, de una medida menos gravosa. Al desarrollar este examen el Tribunal seala: Anlisis de la infraccin del acceso igual al mercado a la luz del principio de proporcionalidad () 19. Anlisis de idoneidad. La medida introducida estacionamiento de los vehculos de transporte dentro del mercado de la Municipalidad- es adecuada para la ordenacin vehicular. Es decir, el estacionamiento obligatorio de camionetas de carga y chinchorros en el interior del mercado de la Municipalidad es conducente a la ordenacin vehicular en la zona antes mencionada. 20. Anlisis de necesidad. Aun cuando la medida cuestionada es idnea, ella resulta innecesaria dado que el objetivo de la Municipalidad la ordenacin vehicular- poda alcanzarse a travs de medidas que no afectaran la igualdad de posibilidades de acceder al mercado; es decir, poda lograrse la ordenacin vehicular sin que para ello sea necesaria la prohibicin cuestionada. Una ordenacin de tal naturaleza se puede conseguir, por ejemplo, con una regulacin que establezca lmites y condiciones estrictamente indispensables para mantener un orden vehicular en las reas contiguas al mercado y con el control correspondiente de la Polica Municipal; pinsese, por ejemplo, en restricciones de nmero de vehculos, restricciones de estacionamiento en horas de congestionamiento. De esta forma, se logra una concordancia prctica entre la igualdad de acceso al mercado exigida por la libertad de trabajo y el principio de orden pblico inherente a las funciones de la Municipalidad. 21. En consecuencia, en tanto la norma cuestionada no supera el test de necesidad, se concluye que ella lesiona al recurrente en su libertad de trabajo al afectar el acceso al mercado en condiciones de igualdad. La restriccin del acceso al mercado aqu analizada resulta discriminatoria con respecto a la

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empresa demandante debido a que infringe el imperativo de igualdad de acceso que debe existir entre sta y el mercado de la Municipalidad. En conclusin, la Ordenanza cuestionada no resulta derogada, como hubiera sucedido en un proceso de inconstitucionalidad, sino deviene inaplicable respecto al caso en concreto. Pudo el juez constitucional del Poder Judicial aplicar control difuso en el presente caso? A juicio nuestro, s, y sin embargo, esta ltima figura hubiera requerido elevar el incidente a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, al disponerlo as la normativa infraconstitucional. En consecuencia, el esquema del proceso de amparo contra Ordenanza Municipal, a efecto de lograr su inaplicacin, devena mucho ms expeditivo en trminos de celeridad y economa procesal.

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Anexo de casos: CASO REFERENCIAL: DECRETO LEGISLATIVO 1097 CRMENES DE LESA HUMANIDAD. La STC 024-2010-PI/TC, interpuesta contra el D.L. 1097 y publicada el 21 de marzo de 2011, aporta diversos conceptos sobre los crmenes de lesa humanidad. Un primer aspecto relevante de esta sentencia se refiere a que deja sin efecto, entre otros artculos del D.L. 1097, la primera disposicin complementaria final de la norma objetada, la cual sealaba que la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N 27998, surta efectos y rega para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la Declaracin realizada por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin. Lo anotado es de suyo importante en tanto corrige precisamente un tema de persecucin, en el tiempo, de crmenes de lesa humanidad. La sentencia propone la remocin de obstculos para la prosecucin de investigaciones y adems seala que la propia condicin de los crmenes de lesa humanidad, dadas las caractersticas especiales de estos delitos, efectivamente deben conducir al desarrollo de investigaciones sin que corresponda alegarse prescripcin. Interrogantes 1. Podemos entender afectado el principio de legalidad penal si un hecho grave ocurre contra un grupo de personas, antes de 2003, y el Per recin ha suscrito el Convenio de Imprescriptibilidad en dicho ao? Vale decir, podemos sancionar un delito como crimen de lesa humanidad si no hay tipificacin previa? Cmo mediramos hacia atrs la potestad de investigar por crmenes de lesa humanidad? 2. Si existiera una ley de Punto Final respecto a la no investigacin de crmenes de lesa humanidad, considerara Ud. vlida la misma? En Espaa, en el caso del juez Baltasar Garzn, el mismo no acat una ley de cierre de investigaciones de crmenes del franquismo de 1977 respecto a hechos ocurridos en el ao 1930. Sin embargo, fue sancionado. Debera haber restricciones respecto a las investigaciones de los crmenes de lesa humanidad? Contra un Ley de Punto Final cabra aplicar el principio de proporcionalidad? 44

4.4. Los retos de la argumentacin constitucional

Cuando no existen leyes, el que manda no es ms que un tirano, y los que obedecen no son otra cosa que esclavos Anatole France

Vistas la ponderacin y la proporcionalidad como 2 herramientas de suyo valiosas para el reforzamiento de la argumentacin constitucional, un primer reto que debemos describir en relacin a todo lo expuesto, es la necesidad de cimentacin jurisprudencial de estas herramientas interpretativas desde los propios fallos del Tribunal Constitucional, los cuales en su calidad de interpretacin suprema de la Constitucin, sientan doctrina jurisprudencial, cuyo carcter resulta vinculante para los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Las decisiones constitucionales antes presentadas, las cuales describen la ponderacin y la proporcionalidad en sus expresiones aplicativas, representan un primer avance importante de fijacin de estndares para la resolucin de controversias por cierto complejas. El Tribunal Constitucional se ha ocupado de fijar posiciones jurisprudenciales que han de servir para casos similares que a futuro puedan seguir el mismo criterio aplicado. Sin embargo, an se requiere una mayor precisin para la consolidacin de estas figuras. Por ejemplo, La exigencia de los requisitos del principio de proporcionalidad es o no concurrente? La doctrina ha fijado que s y sin embargo, algunos casos resueltos por el Tribunal Constitucional han optado agotarse en el examen de idoneidad y no obstante ello, han pasado a dilucidar los exmenes de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. De otro lado, si los exmenes de idoneidad y necesidad, no llegan a satisfacer todo el bagaje justificatorio de la decisin del juez constitucional, se justificara que para una mayor consistencia de la decisin adoptada, opten los jueces por el desarrollo del examen de proporcionalidad en sentido estricto? En cunto aportara este paso a una mayor justificacin y en cunto contravendra los exigencias del principio de proporcionalidad? Un segundo reto est constituido por la viabilidad de que Latinoamrica pueda apuntar a desarrollar una teora propia de la argumentacin jurdica, en la medida que los moldes europeos si bien han sido de influencia positiva para nuestro desarrollo normativo y en especial constitucional, no exigen acaso ya que los propios latinoamericanos organicemos las bases de un forma propia de fundamentar las decisiones jurdicas. 45

Asume realismo la posicin de Atienza Rodrguez cuando parece sugerir que es tiempo de que Latinoamrica precisa opte ya por trazar las lneas iniciales de una propuesta argumentativa propia. Seala Atienza27: Los pases latinos deberan, en mi opinin, esforzarse por construir una teora del Derecho con caractersticas propias. Ello, naturalmente, es incompatible con una actitud de seguidismo o de sucursalismo intelectual, pero que s exige prestar atencin a las aportaciones (no tantas) procedentes de otras culturas y de valor genuinamente universal. Los esbozos desarrollados por diversas Escuelas del Derecho han resultado en suma fructferos. La Escuela Continental o del Civil Law ha cimentado la importancia del concepto de orden normativo 28, en tanto que la Escuela anglosajona parte de la tesis de un derecho en movimiento, no esttico, que logra que la realidad se adapte a la norma. La ponderacin y la proporcionalidad recogen la esencia de ambas Escuelas: no olvidan la importancia de la norma jurdica pero al mismo tiempo, acogen la idea de un derecho dinmico que debe dar respuesta a las controversias ms complejas. Entonces all debe producirse el aporte de las Escuelas de Latinoamrica para esas bases, desarrollar, sobre lo ya aportado, o sobre bases propias desde sus cimientos, nuevos enfoques de valor respecto a la necesidad de argumentar, desde la norma, desde la ley y fundamentalmente, desde la Constitucin. En ese orden de ideas, adquiere relevancia y fisonoma la argumentacin constitucional, la cual recoge la necesidad de una exigencia de hacer slidos los fundamentos constitucionales contemporneos y he all, en nuestro modesto criterio, en donde podemos aportar sustantivamente al desarrollo del Derecho Constitucional concretizado, que es como se le conoce a la disciplina mvil que representan los procesos de tutela de derechos fundamentales. EXCURSUS: Ponderacin, proporcionalidad y precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional Un ltimo segmento de nuestro trabajo es el referido a si existe relacin entre la ponderacin, la proporcionalidad y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Mientras que la ponderacin y la proporcionalidad traducen una forma de expresin del derecho en movimiento, adaptando los principios y los derechos
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En ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Palestra Editores. Lima, 2007. p. 24. Prlogo de edicin. 28 Cfr. MAGALONI Kerpel, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill. Madrid, 2001. p. XXIV

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fundamentales a las exigencias de tutela de la Constitucin, los precedentes vinculantes aspiran a identificar lneas jurisprudenciales de predictibilidad, a fin de que los intrpretes dispongamos de una base slida de referencia para la resolucin de causas similares. Si el precedente vinculante y el caso en anlisis resultan similares en forma y fondo, entonces de acuerdo al artculo VII 29 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene lugar la aplicacin del precedente resultando obligatoria la aplicacin del mismo, inclusive bajo responsabilidad funcional30. Una revisin procedimental de campo de la realidad del precedente vinculante plantea algunas controversias que evidencian preocupacin: es el precedente vinculante un medio, ms que interpretativo, impositivo, que prev una solucin forzosa en el caso sujeto a controversia constitucional? Esta interrogante surge a propsito del cuestionamiento por parte de los jueces del Poder Judicial respecto a la viabilidad interpretativa del precedente vinculante. En rigor, an cuando el precedente constitucional en el sistema anglosajn representa un mecanismo de verticalidad va stare decisis, y por lo tanto, obliga a los jueces de dichos sistemas, en forma excepcional stos, a travs del distinguishing y overruling,31 se pueden apartar del precedente vertical
29

Cdigo Procesal Constitucional. Artculo VII. Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
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Resolucin de Jefatura N 021-2006-J-OCMA, de fecha 13 de marzo de 2006, publicada el 4 de abril del mismo ao en el Diario Oficial El Peruano. Primero.- DISPONER que todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes sealados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes N 0206-2005-PA/TC y N 4227-2005-AP/TC, publicadas los das 22 de diciembre de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente, as como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.
31

Cfr. STC 3361-2004-AA/TC Caso lvarez Guilln 5. () aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organizacin de su sistema jurdico, se han previsto mecanismos no slo para evadir sus efectos mediante la tcnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para cambiarlo por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante. Con relacin al overruling, dentro del sistema del common law norteamericano (Juez Kennedy, en la sentencia Patterson v. Malean Credit Union, 1989, 172), se ha sostenido lo siguiente: Nuestros precedentes no son sacrosantos, porque nosotros hacemos Overruling respecto de decisiones previas cuando la necesidad y prioridad as lo establecen. No obstante, hemos sostenido que, cualquier salida de la doctrina de stare decisis demanda una especial justificacin. En este sentido, la tcnica del overruling permite cambiar un precedente en su ncleo normativo aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en anlisis (eficacia retrospectiva) o, en la mayora de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la tcnica del prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la poblacin del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer

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siempre que exista fundamentacin congruente de las razones por las cuales se apartan los juzgadores del precedente constitucional. Tal atingencia no ocurre con el precedente vinculante en nuestro ordenamiento jurdico pues el precedente representa, para el caso sustancialmente similar, la imposicin de una solucin concreta de acuerdo a las condiciones de forma y fondo preestablecidas por el propio precedente, sin posibilidad de apartamiento del juez bajo responsabilidad de un procedimiento administrativo de sancin. Entonces una interrogante aflora con nitidez: si el juez anglosajn, en cuyo sistema naci el precedente, se puede apartar de ste en forma justificada, cul es la razn vlida para que el juez constitucional en nuestro sistema no se pueda apartar del precedente, an pudiendo justificar? Notemos un aspecto: el contexto de responsabilidad administrativa por no acatamiento del precedente no nace de la propia legislacin infraconstitucional 32, sino del rgano de Control de la Magistratura, conforme hemos sealado supra, decisin que luego es reforzada por distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en sendas decisiones33. Mencin aparte merece la cuestin de si el precedente vinculante afecta la independencia judicial, al imponer una solucin forzosa e el caso similar al precedente. En propiedad, creemos que ocurre esta afectacin en un nivel de entrada en tanto si bien el precedente goza de autonoma normativa y constituye fuente de derecho desde su insercin en el Cdigo Procesal Constitucional, por otro lado deberamos aplicar un razonamiento silogstico; si el juez se puede apartar de la norma va control difuso, ponderacin de intereses y principio de proporcionalidad, por qu no podra hacerlo respecto del precedente vinculante? Aunque esta cuestin resulta an una situacin sin respuesta, es importante establecer que fijado el precedente vinculante e identificado el caso a resolver como similar al precedente, el juez solo tiene como opcin aplicar el precedente vinculante, sin posibilidad en contrario de inaplicar un precedente fijado por el Tribunal Constitucional.
la injusticia nsita en una modificacin repentina de las reglas que se consideraban como vlidas. El cambio de precedente es tambin una prctica habitual en los Tribunales Constitucionales de los sistemas del civil law.
32

El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo no establece efectivamente responsabilidad funcional en caso de no acatamiento del precedente vinculante.
33

Entre otras, vid STC 006-2006-PC/TC Caso Poder Ejecutivo (demandante) c. Poder Judicial (demandado), sobre casinos tragamonedas, cuyo decisorio seala: 3. Poner en conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial (se refiere a los proceso declarados nulos por no acatamiento del precedente vinculante 4227-2005-PA/TC caso Royal Gaming SAC) para que proceda de conformidad con la Resolucin de Jefatura N. 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de abril de 2006.

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Vistas tales ideas, la ponderacin y la proporcionalidad no tendran entidad aplicativa respecto de la fuerza de los precedentes vinculantes. Frente al precedente, el juez no podra excluir el criterio de aplicacin del Tribunal Constitucional respecto al caso concreto. Solo queda acatar el mandato interpretativo del supremo intrprete de la Carta Fundamental. Anexo de casos: CASO REFERENCIAL: EL GENERAL Y SUS SOLDADOS Alberto es un general de trayectoria y es enviado a sofocar una rebelin de huelguistas junto al Puente Moquegua. Recibe las rdenes de reprimir a los manifestantes haciendo uso de la fuerza. Ubicados en el lugar de los hechos Alberto y sus 60 soldados, aprecia rpidamente que han ido llegando centenares de manifestantes y hacia medioda, sobrepasan las 3,000 personas. Si optara por una salida violenta, constata que la vida de sus soldados estara en peligro, inclusive la suya, dado el nmero de contrarios. Entonces, opta por pedir disculpas en pblico y esto genera que los manifestantes los dejen ir. El Comando del Ejrcito pasa al General Alberto al retiro pues la Ley 33333 autoriza que los actos de indisciplina sean sancionados con la expulsin. Alberto no est conforme y decide tomar accin inmediata contra su cese. Interrogantes 1. Es proporcional la norma de expulsin en el caso del problema descrito? 2. Cmo efectuara Ud. el examen de proporcionalidad de la norma? 3. Cree Ud. que debe respetarse la autonoma de las decisiones del Comando del Ejrcito al aplicar la Ley 33333? 4. Considera Ud. que el General Alberto falt a sus deberes al pedir perdn a los manifestantes? Resumen de la Unidad

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Esta Unidad se ha ceido a brindar una explicacin de las razones conceptuales por las cuales establecemos que hoy existe la necesidad de fijar nuevos cnones en la argumentacin constitucional, premisa que parte de la concepcin principialista del Derecho. De igual forma, ha tenido por objeto trazar las lneas conceptuales de la ponderacin y la proporcionalidad, precisando sus similitudes y diferencias, as como fijando el contexto de las crticas a las mismas. De igual forma, ha asumido un enfoque prctico de la ponderacin y la proporcionalidad a travs de casos prcticos en el objetivo de identificar las lneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial en la resolucin de este tipo de controversias. Aqu enfatizamos el carcter fundamentalmente prctico de la ponderacin y la proporcionalidad y la utilidad de las mismas como tcnicas de interpretacin constitucional que pretenden delinear, a travs de fundamentos racionales y razonables, por qu es viable aplicar ponderacin y proporcionalidad. Finalmente, constituyen retos de la argumentacin constitucional la consolidacin de las lneas matrices, de campo y prcticas de la ponderacin y la proporcionalidad. Su mayor difusin a nivel de Tribunales Constitucionales, Cortes constitucionales y rganos de los Poderes judiciales no hace sino consolidar una lnea de argumentacin que hace positiva su solidez y que sin embargo, debe dejar abierto el campo de su permanente mejora, implementacin y ordenacin. Hemos dejado en claro que an se requiere desarrollar una lnea jurisprudencial de consolidacin de estas figuras. Los esbozos tericos de la ponderacin, afianzados por Robert Alexy, an exige un desarrollo jurisprudencial ordenado y en cuanto a los casos jurisdiccionales, no se debe perder la sencillez, claridad y coherencia que exigen las decisiones de los jueces constitucionales. En tal sentido, se hace necesario juntar teora y prctica para una mejor posicin de definicin de las controversias que ataen a derechos fundamentales o principios. De otro lado, puede Latinoamrica asumir el reto de sentar las bases de una teora de la argumentacin desde su propia realidad? El reto es muy grande pero no imposible de desarrollar. Ser importante sentarnos a trabajar con las ideas ms importantes avanzadas al respecto y apuntar a desarrollar las bases conceptuales de una estrategia de resolucin de conflictos. Tal estrategia no podra dejar de lado la naturaleza especial de los derechos fundamentales, sus contenidos de juricidad y moralidad como caracteres especiales de los

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derechos fundamentales y la identificacin entre stos y los principios como smiles de los mandatos de optimizacin.

Cuestionario de autoevaluacin: 51

1. Son necesarios nuevos cnones de argumentacin o bastara una reafirmacin ordenada de las normas- regla para definir las controversias constitucionales? 2. Es la ponderacin de intereses solo una forma a travs de la cual los jueces constitucionales logran diferenciar su discurso de aquellos otros que desarrollan los jueces de la justicia ordinaria? 3. Cmo se desarrolla la aplicacin del principio de proporcionalidad? 4. Cules son los retos ms relevantes de la argumentacin constitucional hoy?

Respuestas al cuestionario de autoevaluacin 1. Son necesarios nuevos cnones de argumentacin o bastara una reafirmacin ordenada de las normas- regla para definir las controversias constitucionales? Una reestructuracin de las normas- regla para responder a la complejidad de las controversias constitucionales no resulta suficiente para definir, a modo de ejemplo, los contenidos axiolgicos de los principios, uno de cuyos mejores ejemplos precisamente lo representan los derechos fundamentales. Las normas regla aluden a mandatos definitivos que se contraponen a los mandatos de optimizacin que identifican a los principios. Los mandatos definitivos han de ceirse a establecer de modo taxativo el contenido de una determinacin, brindando, se es su punto slido, una opcin de seguridad jurdica, certeza y taxatividad. Los mandatos de optimizacin, dada la complejidad que identifica a los derechos fundamentales, apuntan a desarrollar de la mejor posible los contenidos de un derecho fundamental, siempre que los valores de ese derecho en definicin, permitan la aplicacin de su contenido ms favorable a la pretensin. Sin embargo, la optimizacin no parte de una premisa de taxatividad en tanto apunta a mejorar, de la mejor forma posible, la realizacin del derecho fundamental. Establecido el alcance del derecho fundamental, precisados sus contenidos de juricidad y moralidad, la decisin iusfundamental asume la fuerza de una decisin judicial que manda determinar los alcances de una accin- contenido

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de juricidad- y fija los valores axiolgicos del derecho tutelado- contenido de moralidad- asumiendo fuerza aplicativa. 2. Es la ponderacin de intereses solo una forma a travs de la cual los jueces constitucionales logran diferenciar su discurso de aquellos otros que desarrollan los jueces de la justicia ordinaria? Hay diferencias ciertas en el discurso de los jueces constitucionales con relacin a la argumentacin de los jueces de la justicia ordinaria. Sin embargo, no se trata de una diferenciacin sin razones, pues en tanto en la justicia ordinaria la premisa prevalente es la proteccin de derechos de contenido legal, en sede constitucional, la argumentacin constitucional construye razones para la defensa de derechos con contenido fundamental, a lo cual es necesario sumar, dado el contexto de tutela de urgencia que representan los derechos fundamentales, que las decisiones constitucionales resultan prevalentes frente a las de la justicia ordinaria, conforme establece el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. 3. Cmo se desarrolla la aplicacin del principio de proporcionalidad? A travs de 3 subexmenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. Los 2 primeros aluden a las posibilidades fcticas de los derechos fundamentales concernidos en tanto que la proporcionalidad en sentido estricto tiene relacin con las posibilidades jurdicas de los derechos en cuestin. El examen es concurrente. Deben cumplirse los 3 requisitos. 4. Cules son los retos ms relevantes de la argumentacin constitucional hoy? No hay uno sino varios retos. Uno de ellos es la exigencia de una consolidacin jurisprudencial de las lneas de la ponderacin y la proporcionalidad. Algunas sentencias del Tribunal Constitucional peruano y del Poder Judicial han perfilado las lneas argumentativas ms importantes de la ponderacin y la proporcionalidad. Su afianzamiento asume el gran reto de trasladar el esquema terico de estos mtodos al lenguaje sencillo que en la prctica exigen las decisiones judiciales. Debemos evitar, de igual forma, que la ponderacin y la proporcionalidad se conviertan en una nueva forma de neo positivismo jurdico, es decir, es importante dejar a los jueces constitucionales en la opcin de resolver a travs de distintas tcnicas de interpretacin constitucional, las controversias a su 53

cargo. La ponderacin y la proporcionalidad solo representan un medio efectivo ms para dar respuesta a cierto tipo de controversias complejas, mas no indican constituirse en la nica forma de resolverlas. De igual forma, para efectos de armar una teora propia latinoamericana de la Argumentacin Jurdica, creemos que en realidad las bases estn dadas, en la medida que hay suficiente aporte de distintas corrientes argumentativas. El desafo consiste, a juicio nuestro, en sistematizar dichas ideas y sobre la base de construcciones, resultados y tesis propias, reelaborar, retraducir y reposicionar el pensamiento desarrollado, para delinear una teora de la argumentacin jurdica propia. Ni podemos cerrar los ojos a lo que ya existe ni podemos, por cierto, reinventar el Derecho. Sin embargo, s podemos apuntar a hacer de los derechos fundamentales y de sus controversias, medios ms sencillos para que los ciudadanos alcancen los derechos que con justicia persiguen.

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ANEXO DE LECTURAS ATIENZA, Manuel. A vueltas con la ponderacin, en "Interpretacin Constitucional". Universidad Libre. Bogot, 2010. pp. 159-181.

LECTURAS COMPLEMENTARIAS ALEXY, Robert. Post facio. Respuesta a algunos crticos. La frmula del peso, en "Teora de la argumentacin jurdica Palestra. Lima, 2007. pp. 415493. CLERICO, Laura. La estructura del mandato de proporcionalidad en sentido estricto en el Derecho Constitucional, en "El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 2009. pp. 163-318. GRANDEZ, Pedro. Del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano, en "Tribunal Constitucional y Argumentacin Jurdica Palestra. Lima, 2010. pp. 163-233.

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