TEORIA Módulo 2012 WORD

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Prof. Rodrigo Cardoso
CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
2012
Prof. Rodrigo Cardoso Direito Administrativo Simplificado
Este material tem o objetivo de auxiliar o seu estudo para sua aprovao em concursos. Pensando em sua aprovao, elaborei esse material que vai ser de extrema importncia para voc gabaritar a sua prova. Se voc, nobre aluno (a), quiser aprofundar um pouco mais sobre o tema, j saiu a 3 edio do meu livro em conjunto com o Prof. J. Wilson Granjeiro. A obra extremamente completa. Contudo, se no der para adquirir o livro, espero que o material a seguir seja essencial para sua aprovao. O meu sucesso como professor depende de sua aprovao. Fora sempre!!!!!!!! proibida a reproduo, salvo pequenos trechos, mencionando-se a fonte. A violao dos direitos autorais (Lei n 9.610/90) crime (art. 174 do Cdigo Penal). Nota sobre o autor: Rodrigo Cardoso formado em Direito pela Universidade Catlica de Braslia e Ps-Graduado em Direito Administrativo e Constitucional. Ministra aulas de Direito Administrativo no Gran Cursos. Servidor do Tribunal do Trabalho da 10 Regio, exercendo funo de assistente na Egrgia 1 VT de Taguatinga. Co-autor do livro DIREITO ADMINISTRATIVO SIMPLIFICADO. rodrigotrt10@gmail.com
Mantenha seu pensamento positivo, confie em voc. Confie em sua aprovao, voc sabe o quanto merecedor. Nunca desista, sua capacidade extrema, no tem limites. Fora sempre!!!!!!!!!!!!!
Prof. Rodrigo Cardoso
INTRUDUO
CONCEITO DE DIREITO ADMINSITRATIVO Para definir Direito Administrativo foram usadas vrias escolas ou critrios para caracterizar o seu objetivo. Com a evoluo dos estudos dos cientistas jurdicos, podemos definir Direito Administrativo sob o critrio da Administrao Pblica (critrio atualmente adotado). Direito Administrativo o conjunto de normas (leis e princpios) que regem os rgos, os agentes pblicos e as atividades administrativas. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO I A lei, em sentido amplo, a fonte primria do Direito Administrativo, abrangendo esta expresso desde a Constituio at os regulamentos executivos e os princpios.
II A doutrina, formando o sistema terico de princpios aplicveis ao Direito Positivo, elemento construtivo da Cincia Jurdica. III A jurisprudncia, traduzindo a reiterao dos julgamentos num mesmo sentido, influencia a construo do Direito e, especialmente, a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematizao doutri nria e de codificao legal. IV O costume, em razo da deficincia da legislao, e a prtica administrativa vm suprindo o texto escrito, e, sedimentada na conscincia dos administradores e administrados. ELEMENTOS DO ESTADO Podemos sintetizar o conceito de estado em relao interpretao constitucional, ou seja, pessoa jurdica territorial soberana. O estado pessoa jurdica de Direito Pblico interno. O Estado formado pelos elementos: Povo, Territrio e Governo soberano. a) Povo: elemento humano (nato ou naturalizado). diferente de populao, pois esta composta por nacionais e estrangeiros. b) Territrio: a base fsica. c) Governo soberano: poder de auto-organizao, sem gerncias externas, organizar-se de forma soberana de vontade.
SISTEMA DE CONTROLE JUDICIAL

Para soluo das lides, o particular e a Administrao Pblica dispem de um poder comum, ou seja, o Poder Judicirio. Dessa forma, o Brasil adotou o denominado sistema ingls (sistema de jurisdio nica). Nesse sistema, qualquer litgio administrativo ou de interesse privado poder ser levado ao Poder Judicirio, que o nico que dispe de competncia para aplicar o direito. Decorre ento que as decises administrativas podem ser revistas pelo Poder Judicirio, pois s este capaz de decises de carter conclusivo. Por exemplo, se um servidor for condenado em processo administrativo disciplinar, tal penalidade poder ser revista pelo Poder Judicirio. O sistema ingls se contrape ao sistema francs ou sistema do contencioso administrativo na medida em que este no admite o conhecimento pelo Poder Judicirio de atos tpicos da administrao pblica, sendo estes analisados por um tribunal administrativo. Nesse sistema, h, portanto, uma dualidade de jurisdio, uma administrativa (que julga as matrias administrativas) e a jurisdio comum (julga os demais litgios). O modelo adotado pelo Brasil (sistema de jurisdio nica) encontra-se expresso no inciso XXXV do art. 5. da Constituio Federal nos seguintes termos: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O administrado, em regra, no precisa de deciso administrativa para buscar o Poder Judicirio. Temos como exemplo uma multa de trnsito. Nesse caso, o interessado poder recorrer administrativamente para obter sua anulao, mas, se preferir, pode buscar diretamente o Poder Judicirio (princpio a inafastabilidade de jurisdio). No entanto, h trs modalidades de demanda que exigem o esgotamento das vias administrativas como condio de acesso ao Poder Judicirio, a saber: para propor uma ao no Poder Judicirio relativa a competio esportiva, necessrio o exaurimento das vias administrativas na justia desportiva que, apesar da nomenclatura, um rgo administrativo. o que estabelece o art. 217, 1, da CF: o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. contra omisso ou ato da administrao pblica que contrariar enunciado de smula vinculante caber reclamao ao STF, que s ser admitida aps esgotamento das vias administrativas (Lei n. 11.417/2006, art. 7, 1). para caracterizar o interesse de agir no habeas data, a prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se concretize ointeresse de agir no habeas data. Sem que se configure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao constitucional do habeas data. (STF,HD 22/DF, rel. Min. Celso de Melo, 19.09.1991)
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Essa expresso utilizada no Direito Administrativo para abranger o conjunto de regras que coloca a Administrao Pblica em posio privilegiada em relao aos administrados. Caracterstica marcante desse regime a desigualdade na relao em favor do Estado. Essa relao vertical justamente em razo da supremacia do interesse pblico sobre os interesses privados. E no poderia ser diferente, pois o interesse da coletividade deve prevalecer sobre interesses particulares. O regime jurdico administrativo baseia-se em duas acepes: prerrogativas e sujeies. As prerrogativas efetivam uma relao vertical entre a Administrao e o administrado. Essa supremacia perante o particular tem como objetivo atingir o bem comum, j as restries impem limites para a atividade administrativa. Para Bandeira de Mello (2008, p. 55), todo o sistema de Direito Administrativo se constri sobre a consagrao de dois princpios, denominados pelo autor como as pedras de toque, a saber: a) supremacia do interesse pblico sobre o privado; b) indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos. A supremacia do interesse coletivo sobre o do particular pressuposto de uma ordem social estvel. Significa que o Poder Pblico se encontra em condio de autoridade em relao aos particulares. Essa situao indispensvel para garantir os interesses pblicos colocados em confronto. A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que os interesses coletivos no se encontram livre disposio de quem quer que seja. Na administrao, os bens e os interesses no esto livre disposio da vontade do administrador. Veja como esse tema foi cobrado na prova pra o cargo de Analista Administrativo do MPU: (CESPE 2010/MPU/ANALISTA ADMINISTRATIVO) As prerrogativas do regime jurdico administrativo conferem poderes administrao, colocada em posio de supremacia sobre o particular; j as sujeies servem de limites atuao administrativa, como garantia do respeito s finalidades pblicas e tambm dos direitos do cidado. Aps todo exposto, pode-se notar que a questo est correta.
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

1. INTRODUO Princpio so os alicerces da cincia. No imenso prdio jurdico, ou seja, no ordenamento jurdico, os princpios formam a base. Os princpios administrativos devem ser observados por toda a Administrao Pblica em seus diversos nveis ou pessoas: seja pelos rgos, entidades ou pelos agentes pblicos que desempenhem qualquer funo pblica. Para Bandeira de Mello (2002:818) violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade (...). 2. PRINCPIOS EXPRESSOS Presentes no texto Constitucional. O art. 37, caput da Lei Maior assim dispe: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 2.1. Princpio da legalidade Toda ao do administrador pblico deve ser pautada na lei. Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II). S a lei tem a prerrogativa de inovar no mundo jurdico, s a lei pode trazer novos direitos ou restries. Em favor ao disposto na Constituio. A principal diferena entre a legalidade administrativa e a aplicada ao particular que: o administrador pblico s pode fazer o que a lei autoriza enquanto, o particular pode fazer tudo que a lei no proba. O princpio da legalidade tem dois aspectos: a obedincia lei e ao direito.
2.2. Princpio da impessoalidade a) veda a promoo pessoal Veda que o agente pblico valha-se da atividade desenvolvida pela administrao para obter promoo pessoal. EX: uma obra pblica (uma ponte), nunca se pode anunciar como realizao do Governador x na propaganda oficial. Nesse caso ser sempre o Governo do Estado o realizador da obra. Obs: os atos so do rgo e no dos agentes pblicos. B) tem-se a idia de que toda atuao da administrao deva visar o interesse pblico, buscando sempre a finalidade pblica, ou seja, a satisfao do interesse pblico. A impessoalidade impede que o ato administrativo seja praticado visando o interesse do agente ou de terceiros. Dessa forma, ele impede perseguies ou favorecimentos, discriminaes benficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfao do interesse pblico ser nulo por desvio de finalidade. 2.3. Princpio da moralidade A moralidade administrativa institui a conduta do administrador pblico, impondo que a atuao deste deve ser tica pautada na honestidade. Diversos institutos combatem a imoralidade administrativa. A Lei n 8.429/92 que trata dos atos de improbidade combate a imoralidade quanto aos atos de enriquecimento ilcito ou mesmo o mau aproveitamento dos recursos pblicos. A ao popular tambm instituto de proteo imoralidade administrativa, assim dispes a Constituio em seu art. 5 inciso LXXIII: LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. A ao civil pblica, prerrogativa institucional do Ministrio Pblico tambm instrumento hbil para combater a imoralidade administrativa. Assim dispe o atr. 129,III, da CF: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: II - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Para Carvalho Filho (2008:20) a ao civil pblica deve ser proposta para proteo moralidade, no somente a respeito do patrimnio pblico, mas tambm proteo aos interesses difusos e coletivos.
Em homenagem a esse princpio, o STF editou a Snula Vinculante n 13, assim preceitua a smula:
13- A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
Vale dizer, que o STF entende que a contratao de parente para ocupar cargo de Ministro, Secretrio de estado ou municipal no viola a Smula n 13. Aps o exposto vale transcrever a seguinte questo cobrada na prova da SEPLAG-DF/2009/NVEL SUPERIOR realizada pelo CESPE/UNB: O nepotismo corresponde a prtica que pode violar o princpio da moralidade administrativa. A esse respeito, de acordo com a jurisprudncia do STF, seria inconstitucional ato discricionrio do governador do DF que nomeasse parente de segundo grau para o exerccio do cargo de secretrio de Estado da SEAPA/DF. Questo: Errada.
2.4. Princpio da publicidade Os atos administrativos gerais e a leis devem ser publicados para terem validades perante terceiros. A publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. (MEIRELES, 2008, p. 95) Podemos tratar o Princpio da Publicidade sob dois aspectos: a) Publicao os atos devem ser publicados para que possam produzir efeitos. No so todos os atos que devem ser publicados, entendemos que os atos de carter gerais que produzam efeitos externos e os que acarretem em despesas publicas devem ser publicados. b)Transparncia a atividade administrativa deve ser divulgada para que a populao possa controlar as aes Governamentais.
2.4.1. Excees ao Princpio da Publicidade A Constituio em seu art. 5 inciso LX prev que:
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
No entanto, se houver um conflito entre o direito intimidade e o interesse pblico, este dever prevalecer justamente para atender ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o individual. O interesse social causa de mitigao do princpio da publicidade, neste caso temos como exemplos os atos relativos segurana institucional do Presidente da Repblica ou mesmo os caso de segurana pblica. 2.5. Princpio da eficincia o mais moderno princpio de Administrao Pblica que j no se contenta em que os seus agentes desempenhem suas atividades apenas com legalidade e moralidade (tica); exigindo resultados positivos para o Servio Pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade, de seus membros. Temos duas acepes relacionadas eficincia segundo a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro(2004:83): a) modo de atuao do agente pblico - os agentes pblicos devem desempenhar suas atribuies de forma a buscar os melhores resultados possveis. b) quanto ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica a organizao administrativa deve ser racional. No s a Administrao Pblica quanto os delegados (concessionrios e permissionrios) de servios pblicos devem atender a esse mandamento constitucional. O princpio da eficincia, em sntese, a relao custo/benefcio, ou seja, a Administrao Pblica deve buscar a satisfao do interesse pblico de forma clere, racional e eficaz com os escassos meios que tem a sua disposio. 3. PRINCPIOS RECONHECIDOS O Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho (2008:27), em sua obra, descreve os denominados princpios reconhecidos que tambm devem ser usados no modo de proceder da Administrao. So princpios implcitos que orientam a doutrina e a jurisprudncia. No h hierarquia entre os princpios explcitos e implcitos. Os princpios explcitos esto tipificados no texto constitucional e em algumas leis esparsas, enquanto os implcitos esto subentendidos no ordenamento jurdico. 3.1 Princpios da supremacia do interesse pblico O coletivo tem prerrogativa sobre o particular. Quando entrar em conflito um direito coletivo e de um particular, em regra deve prevalecer o coletivo. No entanto, a Administrao tem que observar sempre os direitos constitucionais destinados ao particular. Temos como exemplo ao atendimento desse princpio a desapropriao, que poder ser utilizada pela Administrao para obter a propriedade de um imvel pertencente a um determinado indivduo para a satisfao do interesse pblico. Ao abordar o tema, a Prof. Maria Sylvia Zanela Di Pietro (2004:68-70) descreve que esse princpio deve estar presente no momento da elaborao da lei e no momento da aplicao ao caso concreto pela Administrao. As normas jurdicas devem atender o bem comum a justia social, logo, quando elaboradas tem que atender o princpio em estudo. A atuao administrativa quando exerce o poder de polcia positivo (obrigao de fazer) visando o atendimento a ordem social e econmica em busca do interesse pblico outra forma de atender a este princpio. 3.2 Princpio da autotutela E sabido que em algumas situaes a administrao pode errar, ou seja, agir de forma ilegal ou mesmo inconveniente e inoportuna. Nessas situaes ela deve anular seus atos quando forem ilegais ou anular os inconvenientes ou inoportunos. O controle administrativo atinge a ilegalidade e o mrito administrativo, pois a administrao pode anular ou revogar seus atos. Cabe lembrar que o judicirio no revoga atos administrativos, esse entendimento perfeito no sentido da revogao atingir a oportunidade e convenincia do ato, ou seja, apenas quem o editou capaz de julg-lo posteriormente inoportuno ou inconveniente. Nesse sentido o STF editou duas Smulas nos seguintes termos:
346 - A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
473 - A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcio que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitando os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
3.3. Princpio da motivao A motivao do ato administrativo de tal importncia que a doutrina e a jurisprudncia a consagraram como princpio. O princpio da motivao exige que a Administrao Pblica indique os fundamentos de fato e direito de suas decises. (...) A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessria para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos (DI PIETRO, 2004, p. 82). A regra que os atos devem ser motivados. Essa motivao dever ser anterior ou concomitante a edio do ato, podendo ser motivada por rgo diverso do que praticou o ato. A motivao poder ter a forma de pareceres, laudos ou relatrios realizados por rgos tcnicos. 3.4. Princpio da razoabilidade O administrador pblico tem que ser razovel ao agir. A razoabilidade significa que os meios devem ser razoveis/proporcionais ao fim visado. O administrador tem que agir com bom senso, deve ter uma atitude equilibrada. O princpio da razoabilidade tem como objetivo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prtica de um ato administrativo. 3.5 Princpio da proporcionalidade A edio do ato deve ser proporcional ao dano ou ao perigo. Os meios utilizados devem ser proporcionais ao fim visado. Notamos ento que o ato deve ser razovel e proporcional. O ato que no atender o princpio da proporcionalidade deve ser anulado pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. No cabe revogao de atos desproporcionais, pois, so ilegais, e como vimos revogao atinge atos legais que se tornaram inoportunos ou inconvenientes. A proporcionalidade tem relao com o excesso de poder. A interveno administrativa tem que ser proporcional, tem que ter limites adequados, principalmente quando se tratar de restries de direito. Significa que o Poder Pblico, quando intervm nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situao reclama realmente a interveno, e esta deve processar-se com equilbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 34) 3.6 Princpio da continuidade dos servios pblicos O servio pblico no pode parar e deve sempre atender ao interesse pblico. A interrupo do servio pblico sem motivos satisfatrios fere esse princpio. No entanto, em algumas situaes, aceitvel a interrupo temporria do servio na hiptese de reparos ou mesmo para melhoria da tcnica empregada para sua realizao. Alguns servios so remunerados por tarifa, nesses casos como a prestao tem o carter negocial, se houver o inadimplemento por parte do usurio, o fornecedor tem a prerrogativa de suspender o servio at o que obrigao seja cumprida. Ao efetuar o pagamento o servio dever ser restabelecido, temos como exemplo os servios de energia eltrica e o de telefonia (CARVALHO FILHO, 2008, p. 30). 3.7. Indisponibilidade Os bens, direitos, interesses e servios pblicos no se acham livre disposio dos rgos pblicos, a quem apenas cabe cur-los, ou do agente pblico, mero gestor da coisa pblica. Aqueles e este no so seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes, por isso, to-s, o dever de guard-los e aprimor-los para a finalidade a que esto vinculados. O detentor dessa disponibilidade o Estado. Por essa razo, h necessidade de lei e licitao para alienar bens pblicos ou outorga de concesso de servio pblico, para relevar a prescrio.
PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR

1. INTRODUO Os poderes administrativos permitem administrao cumprir suas finalidades institucionais. Carvalho Filho (2008:44), conceitua os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Segundo Di Pietro (2004:86) quando utilizamos o vocbulo poder temos a impresso de que seu uso faculdade da Administrao, no entanto trata-se de poder-dever, pois, so irrenunciveis. O poder administrativo deve ser exercido dentro dos limites da lei, logo, no se admite abusos nem desvios.
So deveres do administrador pblico, dentre outros: 1) dever de eficincia; 2) dever de probidade; 3) dever de prestar contas; 4) poder-dever de agir. 2. PODERES DO ADMINISTRADOR PBLICO 2.1. PODER HIERRQUICO O poder hierrquico se caracteriza pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgos e agentes. Em razo do poder hierrquico a Administrao tem a prerrogativa de ordenar, fiscalizar e controlar as atividades dos diversos rgos e agentes. Esse poder alcana os rgos e os agentes, nesse sentido uma secretaria estadual tem poder hierrquico sobre um departamento fruto da desconcentrao administrativa, do mesmo modo, o superior tem poder hierrquico em relao ao subordinado, podendo rever, dar ordens, avocar, ou delegar atribuio do subalterno. Prerrogativas administrativas: a) ordenar - repartindo e escalonando as funes entre os agentes; b) coordenar entrosando as funes no sentido de obter o funcionamento harmnico de todos os servios; c) controlar acompanhar a conduta e o rendimento de cada servidor, e verificar se o ordenamento jurdico est sendo cumprido; d) corrigir os erros administrativos, pela ao revisora dos superiores. Prerrogativas do superior hierrquico: a) ordens - determinar ao subordinado a conduta que deve praticar; b) fiscalizar - acompanhar os atos praticados pelos subordinados; c) rever - os atos praticados pelos subordinados, com a inteno de mant-los ou invalid-los; d) avocar - chamar para si funes originalmente atribudas a um subordinado; e) delegar conferir a outrem atribuies que originalmente competiam ao delegante. 2.2. PODER DISCIPLINAR Prerrogativa que possui a Administrao de punir internamente as infraes funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeita a disciplina dos rgos, como os permissionrios e os concessionrios de servios pblicos. No uso do poder disciplinar ela controla o desempenho dessas funes e a conduta funcional dos seus servidores, responsabilizando-os por possveis faltas cometidas. O poder disciplinar tipicamente discricionrio. Essa a lgica ao interpretar o artigo 128 da Lei n 8.112/90, reza o dispositivo que na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. O regime jurdico empregado aos servidores pblicos federais - Lei n 8.112/90 - consta as seguintes punies destinada aos servidores pblicos: Art. 127. So penalidades disciplinares: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada. 2.3. PODER REGULAMENTAR
Devemos nos referir ao poder regulamentar como sendo a competncia exercida pelo Chefe do Poder executivo (Presidente, Governador e Prefeito) para edio de atos normativos-decretos. O poder regulamentar uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder executivo. Esses atos normativos editados pelo Chefe do Poder executivo com o fundamento no poder regulamentar tm a forma de decreto. Podemos dizer que a faculdade que dispe os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia.
a) Decretos de execuo ou regulamentares (ou, ainda, regulamentos) Os decretos de execuo estabelecem regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em funo de uma lei, com a misso de possibilitar a fiel execuo da lei a que se refere. O texto Constitucional expressamente prev a edio de regulamentos de execuo em seu artigo 84, inciso IV, a saber: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: _______ IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; Primeiro necessria existncia de uma lei, que o ato primrio, e depois, se necessrio, deve haver a edio do decreto de execuo para explicar e detalhar os dispositivos legais. O decreto no pode ir contra a lei, ou ampliar situaes no disciplinadas pela lei, pois, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (art. 5, II, CF/88). Os decretos de execuo, uma vez que necessitam sempre de uma lei prvia a ser regulamentada, so atos normativos secundrios, logo, situam-se hierarquicamente abaixo da lei (ato primrio), a qual no podem contrariar, sob pena de controle. este o teor do art. 49, V, da CF/88: Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: _______ V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; b) Decretos autnomos o seguinte o teor do artigo 84, VI, da CF: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; O texto constitucional no permite a criao ou extino de Ministrios ou a criao de cargos pblicos mediante decreto - ato administrativo. S mediante lei podem ser autorizadas novas despesas, logo no possvel a criao de cargos pblicos mediante decreto. A criao de cargos pblicos d-se mediante lei, de iniciativa privativa do Presidente da repblica quanto aos cargos do Executivo (CF, art. 61, 1, II, a), 2.4. PODER DE POLCIA Para Meirelles (2008:133) poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Assim podemos concluir que atravs do poder de polcia a Administrao visa a conter abusos individuais restringindo o direito individual em benefcio do bem-estar da coletividade. Extenso e limites O poder de polcia tem incidncia em diversos setores da sociedade, tais como: polcia sanitria, a polcia florestal, a polcia de trnsito, a polcia das profisses, polcia da economia popular etc. O Estado usando de sua supremacia para coibir o mau uso das liberdades individuais faz interdies, aplica multa, apreende mercadorias, destri coisas, embarga obras, procede demolio de construo irregular etc. Por vivermos em Estado de direito, inegvel deduzir que o poder de polcia tem limites. O poder Pblico ao utilizar esse poder dever observar os direitos do cidado, as prerrogativas individuais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis. Se a Administrao agir alm dos mandamentos contidos na Constituio, nas leis ou mesmo se no atender os princpios administrativos, sua atuao ser arbitrria configurando o abuso de poder, logo, visa-se coibir qualquer tipo de excessos pelo Poder Pblico. A atuao ponderada deve ser a regra, j os excessos devem ser corrigidos pelo Poder Judicirio. Polcia administrava e polcia judiciria Deve-se ser feito a distino entre polcia administrativa e polcia judicial. A administrativa incide sobre bens, direitos e atividade, j a judicial atua sobre a pessoa. A polcia administrativa rege-se pelas normas administrativas, enquanto a judiciria rege-se na conformidade da legislao processual penal. So exemplos de polcia administrativa a
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fiscalizao em atividades de comrcio, a fiscalizao referente a pesos e medidas em defesa da economia popular, a fiscalizao sanitria realizada em comrcios, a apreenso de animais nas zonas urbanas, a fiscalizao de trnsito etc. A polcia judiciria executada por rgo de segurana (polcia civil e militar), prepara a atuao da funo jurisdicional penal. A polcia judiciria atua em relao ao cometimento de ilcitos penais, j a polcia administrativa incide basicamente sobre atividades dos indivduos. Poder de polcia originrio e delegado O poder de polcia privativo do Poder Pblico sendo vedada a delegao aos particulares. Pode-se ento afirmar que concessionrios e permissionrios de servios pblicos no podem estar investidos em poder de polcia, porque esse atividade exclusiva de Estado. Meios de atuao O Estado utiliza-se das seguintes manifestaes para exercer o poder de polcia: a) atos normativos de alcance geral, como as leis que tem o poder de criar limitaes administrativas ao exerccio dos direitos e das atividades individuais. Para disciplinar a lei no caso concreto o poder Executivo expede decretos, resolues portarias, instrues, regulamentos e outros de idntico contedo; b) atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalizao, vistoria, ordem, notificao, autorizao, licena), com o objetivo de adequar o comportamento individual lei, e medidas repressivas (dissoluo de reunies, interdio de atividade, apreenso de mercadorias deterioradas, internao de pessoa com doena contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei ( DI PIETRO, 2004, p.133). Atributos do poder de polcia (ou caractersticas) O posicionamento doutrinrio aponta trs caractersticas dos atos emanados resultantes do poder de polcia: a) discricionariedade; b) auto-executoriedade; c) coercibilidade. Discricionariedade Quando o Poder Pblico decide o momento de agir ou mesmo qual a sano cabvel para coibir determinada ao do administrado, nesses casos a ao de polcia discricionria. Temos como exemplo de discricionariedade: em uma fiscalizao de trnsito a escolha do veculo a ser vistoriado, na concesso do porte de arma, na aviao do dano ambiental para quantificar o valor da multa, a fiscalizao de uma equipe de vigilncia sanitria na deciso de qual seguimento de comrcio ser vistoriado etc. O Poder Pblico, ao produzir atos de polcia discricionrios deve sempre observar o princpio da proporcionalidade. Tambm, como em todo ato administrativo (vinculado ou discricionrio) a finalidade do poder de polcia sempre vinculada ao atendimento ao interesse pblico. A discricionariedade a regra nos atos praticados em razo do poder de polcia. Essa afirmao verdadeira, no entanto, h casos que a lei j estabelece a conduta a ser realizada pela Administrao sem qualquer possibilidade de opo. No caso da aplicao de multa de trnsito ao condutor sem cinto de segurana. Diante o exposto, pode-se dizer que o poder de polcia tanto pode ser discricionrio (e assim na maior parte dos caso), como vinculado. (DI PIETRO, 2004, p.114).
Auto-executoriedade A auto-executoriedade pode ser definida como a faculdade de a Administrao decidir e executar diretamente sua deciso por seus prprios meios, sem interveno do judicirio. No uso do poder de polcia a Administrao impe diretamente as medidas ou sanes para conter a atividade anti-sociai que ela visa a obstar. Pela auto-executoriedade os atos de polcia so praticados sem a necessidade de aprovao prvia de qualquer outro rgo ou Poder estranho Administrao. Por fim, deve-se atentar que a multa, ainda que seja decorrente do poder de polcia no possue esse atributo, pois s podem ser executadas por via judicial. Coercibilidade Pela coercibilidade as medidas de polcia so impostas de maneira coativa. Se o ato do poder de polcia no for atendido a Administrao poder usar fora fsica para o seu pronto atendimento. No entanto, no se admite medida alm da necessria, a atuao de polcia deve sempre atender ao princpio da proporcionalidade. Para Hely Lopes Meirelles (2008:140) no h ato de polcia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coero estatal para torn-los efetivos, e essa coero tambm independe de autorizao judicial.
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3. USO E ABUSO DE PODER O uso do poder deve sempre atender o bem-estar da sociedade. Deve ser usado nos limites legais, ou seja, sem abusos. Se o poder no for exercido de maneira adequada pelos administradores pblicos teremos ento o abuso de poder. Para Hely Lopes Meirelles (2008:115-116) tanto a ao (manifestao de vontade da Administrao) quanto a omisso ( resulta de um no-agir) podem ensejar em abuso de poder. O silncio da administrao conduta omissiva, logo quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correo judicial e a reparao decorrente da sua inrcia. J a ao administrativa enseja a prtica do abuso de poder (gnero) sob duas espcies, a saber: a) quando o agente atua fora dos limites de sua competncia (excesso de competncia); b) quando o agente, embora competente, pratica ato com finalidade diversa ao interesse pblico (desvio de poder). a) Excesso de competncia (ou de poder) O excesso de competncia caracteriza-se quando o agente embora competente para praticar o ato, pratica alm do permitido, no observa os limites impostos pela lei. b) Desvio de finalidade (ou de poder) O desvio de finalidade ocorre quando o agente pratica ato buscando alcanar fim diverso daquele que lhe foi determinado por lei. O agente competente, mas atua com ofensa a finalidade do ato, que deve ser o interesse pblico. Controle O abuso de poder em qualquer das formas apresentadas deve ser combatido. A Lei n 4.898/65 estabelece sanes para o agente pblico que cometer atos abusivos. O agente que cometer atos abusivos poder incorrer em sanes administrativas, penais e civis. O servidor pblico poder ser demitido no caso do cometimento do abuso de poder (art. 5, 1, e). Por fim, a conduta abusiva deve ser controlada, so modalidades de controle hbeis o mandado de segurana (art. 5, LXIX) e o hbeas corpus (art. 5, LXVIII).
ADMINISTRAO PBLICA
A Administrao Pblica em sentido amplo abrange a funo de executar as diretrizes governamentais quanto ao planejamento das metas do Governo. Nesse sentido temos a Administrao em sentido amplo que abrange a funo poltica e a administrativa. 1. ADMINISTRAO PBLICA: SENTIDOS A Administrao pblica estudada sob dois sentidos: 1.1. Em sentido formal, subjetivo ou orgnico: So as pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que desempenham a funo administrativa; 1.2. Em sentido material, objetivo ou funcional: a prpria atividade administrativa exercida pelos entes, ou seja, pelas pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos. As atividades administrativas se dividem em quatro funes:. a) fomento: abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica. Exemplos da atividade de fomento so: o financiamento favores fiscais, as desapropriaes e as subvenes. b) polcia administrativa: exercida para impor limitaes aos direitos individuais em benefcios da coletividade. Exemplos:ordens, notificaes, autorizaes fiscalizao e sanes. c) servio pblico: toda atividade que a Administrao Pblica executa, diretamente ou indiretamente, para satisfazer necessidade coletiva, sob regime jurdico predominantemente pblico. d) intervenes: compreende a regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada, bem como a atuao direta do Estado no domnio econmico, o que se d normalmente por meio das empresas estatais. 2. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA A organizao administrativa pautada em trs diferentes formas de atuaes: a centralizao, a descentralizao e a desconcentrao. 2.1. Centralizao: se d quando o Estado desempenha suas tarefas diretamente por meio dos rgos e agentes. Na centralizao o Estado atua diretamente, prestando os servios pessoalmente por meio dos seus rgos despersonalizados. EX: Ministrios.
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2.2. Descentralizao: o Estado atua indiretamente por meio de entidades. Quando o Estado descentraliza cria outras pessoas jurdicas para desempenhar funes estatais. EX: autarquia, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedade de economia mista. 2.3. Desconcentrao: os rgos so desmembrados para terem uma melhor organizao em sua estrutura. uma mera tcnica administrativa de distribuio de competncia dentro da mesma pessoa jurdica. EX: Secretarias da Receita Federal distribudas por todo territrio nacional. 3. FORMA DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA A doutrina consagrou duas formas bsicas de organizao e atuao do Estado: Administrao Direta e Administrao Indireta. 3.1 ADMINISTRAO DIRETA: o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. 3.2 ADMINISTRAO INDIRETA: o conjunto de pessoas administrativas criadas ou autorizadas por lei, para o desempenho de atividades administrativas de forma descentralizada.
O Decreto-Lei n.200/67, estabelece a organizao administrativa brasileira nos seguintes termos: Art. 4 A Administrao Federal compreende: I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) fundaes pblicas.
OBS: Pelo princpio da simetria, devemos dar o mesmo tratamento dispensado a Administrao Federal aos Estados e Municpios. Logo, na Unio temos os Ministrios, nos Estados temos as Secretarias de Estados, nos Municpios os Secretrios Municipais. 4. ADMINISTRAO DIRETA A Administrao direta representada pelo conjunto de rgos. OBS: A criao e extino de rgos dependem de lei de iniciativa do Chefe do Executivo. No entanto a organizao funcional dos rgos pode ser realizada por meio de Decreto Autnomo editado pelo Chefe do Poder Executivo quando no implicar aumento de despesas nem criao ou extino de rgos pblicos. OBS: os rgos so frutos da desconcentrao administrativa. Quando o Estado cria rgos para o melhor desempenho de suas funes temos a desconcentrao. OBS: em razo de no terem personalidade jurdica, ou seja, no serem titulares de direitos e obrigaes, as aes promovidas contra os rgos devem ser dirigidas pessoa ao qual o rgo integre. Principais caractersticas dos rgos. a) No tem personalidade jurdica; b) Fazem parte da Administrao Direta; c) Atuao do Estado por rgos atividade centralizada; d) So criados e extintos por lei; e) resultado da desconcentrao administrativa. 5. ADMINISTRAO INDIRETA conjunto de pessoas (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblica e sociedades de economia mista) que desempenham atividades administrativas de forma descentralizada.
5.1 AUTARQUIAS
Conceito: autarquias so entidades criadas por lei especfica, com personalidade jurdica de direito pblico, patrimnio e receitas prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica de natureza administrativa, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. 5.1.1. PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DAS AUTARQUIAS 5.1.1.1. Criao So criadas por lei especfica, conforme o disposto no art. 37, inciso XIX, da Constituio Federal. o seguinte o ter do dispositivo:
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998) Prof. Rodrigo Cardoso Direito Administrativo Simplificado
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Como so criadas por lei, a sua extino deve ser realizada por lei (princpio da simetria jurdica). 5.1.1.2. Patrimnio Os bens da autarquia so considerados bens pblicos, logo gozam de: impenhorabilidade (no podem ser penhorados para proporcionar a satisfao do credor no caso do no cumprimento da obrigao) e a imprescritibilidade (so insuscetveis de aquisio por meio de usucapio). OBS: comum o posicionamento que os bens pblicos tm como caracterstica a inalienabilidade, pois, os bens dominicais (temos como exemplo as terras sem destinao pblica, os prdios pblicos desativados, os bens mveis inservveis e a dvida ativa) podem ser alienados conforme os requisitos legais. 5.1.1.3. Regime de pessoal Atualmente adotado regime jurdico nico para os servidores das autarquias federais, Lei n 8.112/90. 5.1.1.4. Juzo competente Nos litgios comuns, sendo autoras, rs, assistente ou oponente, sero suas causas processadas e julgadas na Justia Federal. Vale transcrever o art. 109, I, da CF, em que consta esse mandamento:
Art. 109 Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
OBS: As autarquias estaduais e municipais tero suas causas julgadas na Justia Estadual comum.
5.1.1.5. Responsabilidade civil As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, portanto, respondem de forma objetiva em relao a danos causados a terceiros. Em razo dispe o art. 37, 6, da Constituio:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
5.1.1.6. Imunidade tributria O art. 150, 2, da CF, refere-se imunidade tributria recproca, que veda a instituio de imposto sobre patrimnio, a renda e os servios das autarquias, desde que vinculados a suas finalidade essenciais ou s que delas decorem. A imunidade proposta pela Constituio alcana o patrimnio renda e os servios vinculados a suas finalidades essenciais ou s que delas decorram, isso significa que se algum bem for destinado a finalidades diversas das finalidades institucionais do ente, incidir normalmente os respectivos impostos. OBS: A imunidade tributria abrange IPTU e IPVA, ou seja, impostos, logo no alcana as taxas. 5.1.1.7. Controle administrativo As autarquias so vinculadas entidade estatal criadora, mas no subordinadas. No h subordinao (controle hierrquico) entre a autarquia e o ente estatal a que pertence. OBS: As autarquias devem observncia a um controle finalstico ou teleolgico que se limita ao estrito cumprimento de suas finalidades, previstas na lei instituidora e no seu regulamento ou estatuto. 5.1.1.8 Autarquias profissionais (ou corporativas) Os servios de fiscalizao de profisses so autarquias Lei n 9.649/98. Exemplo: CRM (Conselho Regional de Medicina), CRO (Conselho Regional de Odontologia), etc. OBS: O STF afirmou ser a OAB uma entidade profissional de regime especial (diverso ao adotado as autarquias em geral) ou sui generis, no comparvel s instituies fiscalizadoras de profisso. Segundo entendimento do STF no pertence administrao indireta, sendo uma entidade independente, sem posio legal no sistema de governo. 5.1.2. AGNCIAS REGULADORAS As agncias reguladoras so autarquias em regime especial, criadas com a finalidade de disciplinar e controlar determinadas atividades. CARACTERSTICA: independncia administrativa, ausncia de subordinao em relao ao rgo ao qual esto vinculadas, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
EXEMPLOS: ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica, criada pela Lei n. 9.427/96; ANATEL Agncia Nacional
de Telecomunicaes, criada pela Lei n. 9.472/97; ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestres e ANTAQ Agncia Nacional de Transportes Aquavirios, criadas pela Lei n. 10.233/01; ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil, criada pela Lei n. 11.182/05; 5.2.2.1. PODER NORMATIVO TCNICO: o poder de estabelecer regulamentao sobre matria de ordem tcnica. Essa regulamentao tem caracterstica de atos administrativos regulamentares, portanto, no h produo de leis.
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5.2.2.2. DIRIGENTES:
Nomeao dos dirigentes pelo Presidente da Repblica, com prvia a provao do Senado Federal; prerrogativa de editar normas tcnicas; vedao ao ex-dirigente de representar qualquer interesse perante a agncia, ou de prestar servios a empresas sob sua regulamentao pelo perodo de um quatro meses aps deixar o cargo. A Lei n 9.986/2000 dispe sobre a gesto de recursos humanos das Agncias Reguladoras nos seguintes termos:
Art. 4o As Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o DiretorPresidente. Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao. Art. 6o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo fixado na lei de criao de cada Agncia. Pargrafo nico. Em caso de vacncia no curso do mandato, este ser completado por sucessor investido na forma prevista no art. 5o. Art. 7o A lei de criao de cada Agncia dispor sobre a forma da no-coincidncia de mandato. Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses, contados da exonerao ou do trmino
do seu mandato.
(Redao dada pela Medida Provisria n 2.216-37, de
2001)
1o Inclui-se no perodo a que se refere o caput eventuais perodos de frias no gozadas. 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficar vinculado agncia, fazendo jus a remunerao compensatria equivalente do cargo de direo que exerceu e aos benefcios a ele inerentes.
(Redao dada pela Medida Provisria n 2.216-37, de 2001)

3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este j tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato. 4o Incorre na prtica de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se s penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuzo das demais sanes cabveis, administrativas e civis. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.216-37, de 2001) 5o Na hiptese de o ex-dirigente ser servidor pblico, poder ele optar pela aplicao do disposto no 2o, ou pelo retorno ao desempenho das funes de seu cargo efetivo ou emprego pblico, desde que no haja conflito de interesse.
(Includo pela Medida Provisria n 2.216-37, de
2001)
Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras condies para a perda do mandato.
5.1.3. AGNCIAS EXECUTIVAS (Decretos Federais n 2.487/98 e 2.488/98) a qualificao dada a autarquia ou fundao que celebre contrato de gesto com o rgo a que se ache vinculada, para a melhoria da eficincia e reduo de custos. 5.1.3.1. REQUISITOS: a) ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor; b) ter plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento. 5.1.3.2. CONTRATO DE GESTO (Decreto n 6.017/2007, em seu art. 2, inciso XVIII) Conceito: o instrumento firmado entre a administrao pblica e autarquia ou fundao qualificada como Agncia Executiva, por meio do qual se estabelecem objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
OBS: A entidade que celebrar o contrato de gesto ser avaliada periodicamente pelo Ministrio supervisor e pela Secretaria Federal de Controle do Ministrio da Fazenda. Se a entidade no cumprir o plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional, perder a qualificao de agncia executiva (art. 1, 4 do Decreto 2.487/98).
Disposies finais a) (art. 37, 8 da CF/88): o contrato de gesto poder ampliar a autonomia gerencial, oramentria e financeira das entidades da administrao indireta ;
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b) devemos ressaltar que as agncias executivas so qualificadas como autarquias de regime especial; c) a qualificao de agncia executiva efetuada por ato especfico do Presidente da Repblica; d) as agncias executivas tm benefcios em relao licitao dispensvel, a lei de licitaes ampliou para 20% os limites de iseno ao dever de licitar (art. 24, nico da Lei n 8.666/93); f) Temos como exemplos de agncias executivas o INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial e a Agncia de Inteligncia, instituda pela Lei n 9.883/99, ADA (Agncia Nacional do Desenvolvimento do Amazonas) e ADENE (Agncia Nacional do Desenvolvimento do Nordeste).
5.2. FUNDAES PBLICAS

As fundaes pblicas so institudas pelo poder pblico par desenvolver funes de ordem social, como sade, educao, cultura, meio ambiente, assistncia, ou seja, atividades estatais no mbito social. autorizado ao poder pblico instituir fundao pblica de direito pblico e fundao publica de direito privado. So entidades integrantes da Administrao Indireta fruto da descentralizao. Temos como exemplos: Universidade de Braslia (UNB); Fundao Nacional do ndio (FUNAI); Instituto Brasileiro de Geografia Estatstica (IBGE), etc. 5.2.1. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES Podem ser de Direito Privado ou Direito Pblico. Principal diferena: Sero fundaes estatais de direito pblico aquelas cujos recursos tiverem previso prpria no oramento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado sero aquelas que sobrevivem basicamente com as rendas dos servios que prestem e com outras rendas e doaes oriundas de terceiros. 5.2.2. Criao
A forma de criao de fundao pblica distinta conforme o regime adotado, todavia necessria a edio de lei. Se a fundao pblica tiver personalidade jurdica de direito privado a lei apenas autoriza a criao da entidade (autorizada por lei especfica - lei autorizativa). Se for de direito pblico, ou seja, de natureza autrquica, a regra de criao idntica s da autarquia, apropria lei d nascimento entidade (edio de lei especfica). O inciso XIX do art. 37 da CF/88 prescreve que somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Ao interpretar esse mandamento, deve-se entender que a autorizao por lei especfica (lei autorizativa) caracterstica de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao de direito privado. Defendemos que as fundaes institudas com personalidade jurdica de direito pblico so espcies do gnero autarquia, logo institudas diretamente por lei. Em relao extino, se for fundao de direito privado a lei autoriza a extino, e se for de direito pblico a prpria lei far a extino.
5.2.3 Caractersticas das fundaes de direito pblico Entendermos que as fundaes com personalidade jurdica de direito pblico so, na verdade, espcie do gnero autarquia. Por essa razo, legtimo destinar todas as prerrogativas, restries e privilgios dispensadas as autarquias. O que as difere o modo de atuao, enquanto as autarquias desenvolvem atividades tpicas de Estado, as fundaes pblicas de direito pblico desempenham atividades estatais de natureza sociais como educao, cultura, pesquisa, assistncia social, sade etc. Quanto aos bens, receita, regime de pessoal, sujeio licitao, imunidade tributria, privilgios ou prerrogativas processuais, controle judicial, vinculao, controle e responsabilidade civil, tudo o que for disposto s autarquias so extensivos s fundaes pblicas de direito pblico.
5.3. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Para a explorao de atividade econmica e para a prestao de servios pblicos, o Estado cria empresas pblicas e sociedades de economia mista. CONCEITO: empresa pblica entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo do Governo, criada para explorao de atividades econmicas ou prestao de servios que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas societrias admitidas em Direito. CONCEITO: sociedade de economia mista entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, instituda me diante lei autorizadora e registro em rgo prprio para explorao de atividade econmica ou prestao de servios pblicos, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria absoluta, Unio (se Federal) ou entidade da Administrao indireta. 5.3.1. Criao e extino
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A criao de empresa pblica e sociedade de economia mista dependem de lei especfica autorizativa, conforme mandamento constitucional (CF, art. 37, XIX). A lei no cria a entidade, apenas autoriza a sua criao, que se d por atos constitutivos do Pode Executivo e o registro dos estatutos no registro competente. S aps o devido registro a entidade ter existncia legal, ou seja, adquire personalidade jurdica. Em face ao disposto o art. 37, XX, da Carta da Repblica, para a criao de subsidirias pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista depende de autorizao legislativa. Quanto extino, deve ser procedida mediante lei autorizativa. 5.3.2. Regime jurdico Personalidade jurdica de direito privado. Outro aspecto deve ser observado em relao s entidades de direito privado: a atividade desenvolvida. A empresa pblica e a sociedade de economia mista podem atuar na explorao de atividades econmicas ou na prestao de servios pblicos. Devem prevalecer as normas de direito privado quando exercem atividades econmicas (produo ou comercializao de bens). O art. 173, 1, II, da Constituio Federal estabelece que as empresas pblicas e sociedades de economia mista esto sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. No entanto, em razo ao princpio da continuidade do servio pblico, as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, mesmo sendo pessoas jurdicas de direito privado, esto sujeitas a diversas normas de Direito Pblico. 5.3.3. Pessoal So regidos pela legislao trabalhista-CLT. So denominados empregadas pblicos, portanto no esto sujeitos ao estgio probatrio e a estabilidade. OBS: Para celebrao de contrato de trabalho com o pode pblico (empregados pblicos), h necessidade de prvia aprovao em concurso pblico (CF, art.37, II), tambm esto sujeitos a regra de vedao de acumulao de cargos, empregos e funes pblicas prevista no texto constitucional (art.37, XVII). OBS (CF, art. 114): A Justia do Trabalho competente para julgar os conflitos trabalhistas oriundos da relao de trabalho entre empregados pblicos e as empresas pblicas ou sociedades de economia mista . Por serem empregados pblicos, tambm so considerados agentes pblicos (gnero), por essa razo esto sujeitos s sanes dispostas na Lei n 8.429/92 (Lei da improbidade administrativa). 5.3.4. A forma jurdica A sociedade de economia mista deve ser constituda sob a forma de Sociedade Annima (S/A). J as empresas pblicas podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito (Ltda., S/A, etc). Podem ser unipessoais (capital pertencente exclusivamente pessoa instituidora) ou pluripessoais (quando o capital dominante da pessoa criadora, mas esta se associa com outra pessoa administrativa). 5.3.5. COMPOSIO DO CAPITAL Sociedades de economia mista: capital pblico e privado. Capital: representado por aes, estas so distribudas entre a entidade governamental e particulares. (art. 5, III, do Decreto-lei n 200/67): consta que as aes com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, Unio ou a entidade da administrao indireta. Empresas pblicas: o seu capital integralmente pblico. permitida a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios, desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio (Decreto-Lei n 200/67, art.5, II). 5.3.6 Regime tributrio A Constituio orienta que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado (art.173, 2, da CF). OBS: o entendimento doutrinrio de que podem ser reservadas as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos certos privilgios tributrios. RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004: o STF entendeu que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT), empresa pblica federal, faz jus a imunidade tributria dispensadas as pessoas polticas e que estendida as autarquias e fundaes pblicas, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essncias ou s delas decorrentes. OBS: podemos afirmar que, atualmente, segundo jurisprudncia do STF, as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos (obrigatrio/exclusivo) so alcanadas pela imunidade tributria recproca disposta no art. 150, VI, a, da Constituio, combinado com o 2 desse mesmo artigo. 5.3.7. Bens
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Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, desde que afetados na prestao do servio pblico, so inalienveis, imprescritveis e insuscetveis de usucapio. Isso se justifica para atender ao princpio da continuidade do servio pblico. RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004: o relator ao referir-se a empresa pblica prestadora de servios pblicos ressaltou que os seus bens no podem ser penhorados, estando sujeitos execuo prpria das pessoas pblicas: C.F., art.100. Com relao aos bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista que exercem atividade econmica, estes no so alcanados com as garantias dadas s prestadoras de servios pblicos. Logo podem ser: penhorados, alienados ou adquiridos por usucapio. 5.3.8. Falncia Atualmente, por fora da lei n 11.101, de 9.2.2005, as entidades com personalidade jurdica de direito privado esto excludas do processo falimentar aplicvel s sociedades empresrias do setor privado. Dispe o art. 2, inc. I, da Lei de Falncias, que a referida lei no se aplica empresa pblica e sociedade de economia mista. A referida lei no fez distino entre empresa pblica e sociedade de economia mista prestadora de servios pblicas e exploradoras de atividades econmicas empresariais, portanto, independente da atividade desenvolvida no esto sujeitas falncia. 5.3.9. Responsabilidade civil O art. 37, 6, da CF, estabelece que: as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade objetiva alcana todas as pessoas jurdicas de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas) e as de direito privado prestadoras de servios pblicos. Ficam excludas da responsabilidade objetiva as empresas pblicas e sociedades de economia mista que exeram atividade econmica. 5.3.10 Atos A regra que os atos praticados pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista alcanam a categoria dos atos jurdicos de direito privado. No entanto, se a entidade de direito privado estiver no exerccio da funo administrativa delegada pelo poder pblico, nesse momento, os seus atos so considerados administrativos. 5.3.11. Contratos
Por fora da lei n 8.666 de 1993, os contratos realizados pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, independente da atividade desenvolvida, em determinadas situaes so considerados contratos administrativos. a seguinte a redao do pargrafo nico do art. 1 da lei n8.666/93:
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Entendemos que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos so obrigadas a licitar (art. 1 da Lei n 8.666/93), j as que exploram atividade econmica de produo ou comercializao de bens e servios s so obrigadas a licitar em sua atividade-meio.
5.3.12. Foro processual Empresa pblica federal (CF, art. 109, I): Compete a Justia Federal processar e julgar as causas em que empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. Sociedades de economia mista federais: tero seus litgios processadas e julgadas na Justia Estadual.
OBS: As causas que envolverem empresa pblica e sociedade de economia mista estadual ou municipal sero processadas e julgadas na Justia Estadual.
5.3.13. Controle As entidades, que so criadas em virtude da descentralizao administrativa, possuem patrimnio prprio e capacidade de auto-administrao. Por essa razo so vinculadas e no subordinadas a pessoa poltica criadora. O controle administrativo idntico para todas as entidades, seja de direito pblico ou privado. So controladas apenas para que cumpram suas finalidades institudas por lei, ou seja, controle finalstico. 5.3.14. Principais distines entre empresa pblica e sociedade de economia mista a) a forma jurdica; b) a composio do capital;
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c)
o foro processual.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. INTRODUO A responsabilidade civil da administrao pblica impe ao Estado a obrigao de reparar o dano causado a terceiros por agentes pblicos, no desempenho de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las. A responsabilidade civil se traduz na obrigao de reparar danos patrimoniais e se exaure com a indenizao. (MEIRELLES, 2008, p.656). Entendemos hoje, que o dano pode ser material (ou patrimonial) ou moral. O dano material causa leso ao patrimnio do individuo atingido, enquanto o dano moral atinge o indivduo no seu ntimo, pois, a moral subjetiva. Se no houver dano moral ou patrimonial no h o que se falar em indenizao. A responsabilidade civil tem duas modalidades: responsabilidade contratual e a extracontratual. A contratual relativa aos contratos realizados pelo Pode Pblico. A extracontratual deriva das diversas atividades realizadas pela Administrao que no tem caractersticas contratuais. O nosso estudo ficar restrito a responsabilidade extracontratual. No se deve confundir responsabilidade civil, com administrativa ou penal. A responsabilidade penal resulta da prtica de crimes ou contravenes, a responsabilidade administrativa resulta das penalidades dispostas nos estatutos internos dos agentes pblicos. Por um nico ato o servidor poder, simultaneamente, ser responsabilizado na esfera civil, administrativa e penal. Nos crimes de improbidade administrativa, o servidor poder ser responsabilizado administrativamente (regulamentos administrativos), civilmente (indenizao ao errio) e penalmente (crimes tipificados no Cdigo Penal). Para que se caracterize a responsabilidade administrativa necessria a presena dos seguintes elementos: a) a conduta lesiva do agente (dolo e a culpa); b) a ocorrncia do dano ( patrimonial ou moral); c) o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. necessrio que o dono seja decorrente da ao do agente ou da omisso ilcita que o no agir quando deveria agir. 2. EVOLUO A evoluo da responsabilidade administrativa do Estado passou da irresponsabilidade do Estado teoria que adotava que o Estado no tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes a responsabilidade objetiva do Estado fundada na teoria do risco administrativo. A fase da irresponsabilidade civil do Estado tinha como fundamento que o Estado no pode causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado pelas frmulas: O rei no pode fazer mal e O rei no era. Aps essa fase, iniciou-se a chamada responsabilidade subjetiva do Estado (responsabilidade com culpa civil do Estado), influenciada pelo liberalismo, que assemelhava, para fins de indenizao, o Estado ao indivduo, ou seja, era obrigado a indenizar quando seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O Estado e o indivduo, em termos de responsabilidade, eram tratados de forma igual. Por essa teoria, caberia ao particular lesado o nus de demonstrar a existncia da culpa ou dolo. Com a evoluo, surgiu a teoria da culpa administrativa (culpa annima), na qual o Estado deveria indenizar o dano sofrido pelo particular somente nos casos da existncia da falta do servio, cabendo ao particular o nus de provar o elemento culpa. Ocorria a culpa do servio sempre que este no funcionava (no existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcionar bem) ou funcionava atrasado (devendo funcionar em tempo). Por fim, a doutrina civilista em um processo de evoluo, adotou no ordenamento ptrio a Teoria do Risco Administrativo. Para esta teoria basta que o interessado comprove a relao causal entre o fato e o dano. Havendo o fato do servio e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa da Administrao. No entanto se a Administrao comprovar que o particular concorreu para o acontecimento
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do dano a indenizao inexistir (culpa exclusiva do particular) ou ser atenuada (culpa concorrente). O nus de provar a culpa do particular sempre da Administrao. Por fora da Constituio Federal adotada no ordenamento ptrio a responsabilidade objetiva da Administrao na modalidade risco administrativo. O art. 37, 6, da CF/88 tem a seguinte redao: 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. A principal caracterstica da responsabilidade objetiva desnecessidade de o lesado provar a culpa do agente. No entanto para que seja caracterizada a responsabilidade da Administrao so necessrios trs elementos: fato administrativo, o dano e o nexo causal. O fato administrativo considerado como qualquer forma de conduta realizada pelo agente, seja ela comissiva ou omissiva, lcita ou ilcita. A configurao do dano efetivamente necessria para se falar em responsabilidade, pois, se a conduta do agente no causou algum dano, no h que se falar em indenizao. Por fim temos o nexo causal - relao natural de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o resultado dela decorrente - entre o fato administrativo e o dano. Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuzo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer considerao sobre o dolo ou a culpa (CARVALHO FILHO, 2008, p. 525). Para haver indenizao imprescindvel a atuao do Estado, o dano da vtima e a absoluta certeza que o dano proveio (relao de causalidade) de um fato imputvel Administrao. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA: ABRANGNCIA A responsabilidade objetiva do Estado aplicada s pessoas jurdicas de direito pblico, o que inclui a Administrao Direta, as autarquias e as fundaes de direito pblico, e as pessoas jurdicas de direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado) prestadoras de servios pblicos. Alcana, tambm, as pessoas privadas que esto investidas temporariamente em um a funo pblica: concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Temos como exemplo as empresas de transporte coletivo, fornecimento de energia eltrica, empresas de telefonia, etc. As empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica no esto sujeitas a responsabilidade objetiva, estas respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros de forma idntica a qualquer pessoa privada, ou seja, sua responsabilidade no objetiva e ser disciplinado pelo Cdigo Civil ou Comercial. 4. CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE 4.1. Fora maior e caso fortuito A causa do dano pode no ser exclusiva do Estado. Para que o Estado seja responsvel preciso estar presente o nexo de causalidade entre a ao ou omisso da Administrao e o dano. Todavia, a responsabilidade do Estado ser atenuada ou deixar de existir quando a causa do dano no for exclusiva do Estado. So consideradas como excludentes da responsabilidade: a fora maior o caso fortuito e a culpa exclusiva do lesado. Para o nosso estudo no ser feito distino entre fora maior e caso fortuito devido s divergncias doutrinrias existente entre os principais cientistas do Direito Administrativo. No entanto, devemos perfilhar o entendimento que ambos so evento imprevisveis e extraordinrios que podem ocasionar dano a terceiro sem qualquer conduta administrativa. Para o professor Hely Lopes Meireles (2008:664-665) a responsabilidade objetiva da Administrao disposta no art. 37, 6, s caracterizada se o dano for causado por seus agentes, nessa qualidade. Logo, est afastada a responsabilidade objetiva se o dano sofrido for causado por fenmenos da natureza ou por atos humanos (uma greve, uma revolta popular, atos de multides). Por serem estes fatos estranhos a atividade administrativa a responsabilidade ser pautada no princpio geral da culpa civil, manifestada pela imprudncia, negligncia ou impercia na relao do servio pblico que causou ou ensejou o dano. Para ser declarada culpada pelo dano, o lesado tem que provar que este ocorreu por culpa da Administrao. Nesse sentido, entendemos que em se tratando de ato omissivo, a responsabilidade da Administrao subjetiva. Por exemplo, nos casos de depredaes por multides tem-se que provar a omisso da Administrao, no diferente no caso de enchentes que o fluxo de gua supere os servios de escoamento e assim provoque dano comunidade. Por fim, a fora maior e o caso fortuito so excludentes da responsabilidade objetiva do Estado, por no ter havido nexo causal entre a ao do Estado e o possvel dano sofrido pelo lesado. No entanto, pode-se
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essas excludentes serem questionadas para responsabilizar o Estado de modo subjetivo, tendo nesse caso de ser provada a omisso culposa da Administrao. 4.2. Culpa exclusiva do lesado Se o dano ocorreu exclusivamente por culpa do lesado a responsabilidade da Administrao ficar afastada. Cabe a Administrao provar a culpa do lesado, s assim ficar afastada a responsabilidade objetiva. A lgica se a leso ocorreu por culpa exclusiva do particular, no existe nexo causal entre a atuao da Administrao e o dano ocorrido. 5. CULPA CONCORRENTE Quando h culpa concorrente do Estado e do particular a responsabilidade do poder pblico ser atenuada. Imagine um particular que ao invadir uma estao de produo de energia pblica venha a bito por uma descarga eltrica. Nessa situao, podemos visualizar a culpa concorrente ou culpa exclusiva da vtima. Se o local de produo de energia fosse sinalizado com placas e outros cuidados relativos segurana a culpa seria exclusivamente da vtima, de outro modo, se a sinalizao fosse deficitria e os cuidados com a segurana so apenas razoveis, nesse caso teremos a culpa concorrente entre Estado e da vtima. 6. DANO DE OBRA A responsabilidade do Estado em razo de danos provocados por obras pblicas no est totalmente pacificada pela doutrina e pelo judicirio. Adotaremos nesse tema as anotaes propostas por Jos Carvalho do Santos Filho (2008:530-531). O dano pode acontecer por fato da obra, isso significa que por razes naturais ou imprevisveis, e por si s, a obra pblica causa dano ao particular. A responsabilidade nesse caso objetiva do Estado, independente de quem esteja executando a obra. A responsabilidade objetiva do Estado nesse caso decorre da teoria do risco administrativo. Outra forma de dano causado por obra se d quando o Estado contrata um empreiteiro por meio de contrato administrativo para realizar abra pblica, e esse vier a causar de forma exclusiva dano ao particular. Nesse caso, se o dano sofrido pelo particular foi de responsabilidade exclusiva por culpa do executor do contrato, a responsabilidade da empresa privado ser regulada pelo Cdigo Civil (direito privado). Entretanto, o Estado poder responder de forma subsidiria se o executor no reparar os danos sofridos. No entanto, se o dano causado por obra pblica for proveniente do comportamento do Poder Pblico e do empreiteiro privado, nesse caso ficar atribuda a responsabilidade aos dois, podendo ento a ao reparadora do dano ser proposta contra o Estado e o empreiteiro conjuntamente. 7. RESPONSABILIDADE POR CONDUTAS OMISSIVAS A responsabilidade objetiva do Estado gerada pela atuao dolosa ou culposa dos seus agentes. Logo, a responsabilidade objetiva se d quando presentes: o fato administrativo, o dano e o nexo causal. Em relao a omisso, entende-se que a responsabilidade do Estado do tipo subjetiva. Poder o Estado ser responsabilizado pela omisso, se ficar caracterizado que o seu no-agir, quando deveria, contribuiu para ocasionar o dano. Mesmo assim a responsabilidade subjetiva, ficando a cargo de o lesado provar o nexo causal entre a omisso estatal e o dano. A responsabilidade subjetiva caracterizada pela ausncia do servio ou pelo mau funcionamento, inclusive pela demora. Ao julgar o RE 179.147, o Ministro Relator Carlos Velloso descreve que em ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetivo, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas vertentes, negligncia, impercia ou imprudncia. Em resumo, a responsabilidade civil do Estado por omisso do tipo subjetiva, devendo a sua responsabilidade ser pautada na culpa que o pressuposto para a responsabilidade comum. 8. DIREITO DE REGRESSO O direito de regresso se d quando o Estado tiver que indenizar o particular por dano causado seus por seus agentes. A responsabilidade dos agentes do Estado subjetiva, desse modo, o direito de regresso - ao regressiva - s ser legtimo se o agente tiver agido com culpa ou dolo. O nus de provar a culpa do agente do autor da ao, ou seja, do Estado.
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Em relao ao momento da propositura da ao, j se pronunciou o STJ, decidindo, aps entender cabvel a denunciao lide do servidor, que no necessrio deslinde da ao indenizatria contra o Estado para que este venha a exercer seu direito de regresso contra o seu agente. Para ns, soa estranho esse entendimento: tal possibilidade renderia ensejo at mesmo a enriquecimento sem causa em favor do Estado, visto que poderia ele receber a indenizao de seu servidor sem ter pago anteriormente nem vir a pagar no futuro qualquer indenizao ao lesado e, em conseqncia, sem sofrer qualquer leso patrimonial que pudesse amparar o pedido indenizatrio regressivo (CARVALHO FILHO, 2008, p. 547). 9. SUJEITO PASSIVO Questiona-se sobre este tema se particular que sofreu o dano poder propor ao contra o agente causador do dano sem a presena da pessoa jurdica na qual o agente encontre subordinado. Entendemos que deve ser oferecido ao lesado o maior nmero de opes para o ressarcimento do dano sofrido. Assim, poder o lesado propor ao contra o agente estatal ou contra a pessoa jurdica. Perfilhamos este pensamento, no entanto o STF ao julgar o RE 327.904-SP, 1 turma, Rel. Min. Carlos Brito, entendeu no ser admitido a ao diretamente endereada ao agente pblico. Logo, em questes objetivas bom seguir o posicionamento da Suprema Corte. Por fim, dado ao lesado a oportunidade de propor ao contra o Estado e o agente estatal, constituindo um litisconsrcio facultativo (com citao da pessoa jurdica e de seu agente), se o dano for causado por ato doloso ou culposo do agente. Essa prerrogativa dada ao lesado pautada, em razo do Estado e do agente estarem ligados por responsabilidade solidria. 10. DENUNCIAO LIDE Preceitua o art. 70, III, do CPC, que a deve ser feita denunciao lide aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. Por se tratar de tema no pacificado pela doutrina, adotaremos como base para a questo as diversas decises dos Tribunais. Portanto, entendemos ser admitido a denunciao lide do agente causador do dano quando este tiver agido com dolo ou culpa. O chamamento facultativo e no obrigatrio como determina o art. 70, III, do CPC. Isso significa que no havendo a denunciao, o processo continuar como plo passivo s o Estado, nesse caso poder ser proposta a ao de regresso contra o agente estatal. Esse entendimento correto na viso da Prof. Maria Sylvia Di Pietro, pois, quando se trata de ao fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguio de culpa do agente pblico, a denunciao da lide cabvel (...). 11. ATOS LEGISLATIVOS Se os atos legislativos - normas gerais e abstratas - estiverem em conformidade com a Constituio no h o que se falar em responsabilidade extracontratual do Estado. No entanto h duas hipteses que podem ensejar responsabilidade extracontratual do Estado: a edio de leis inconstitucionais e a edio de leis de efeitos concretos. Cabe ao Poder Legislativo a criao de leis, todavia, estas necessariamente devem respeitar os parmetros constitucionais. A criao de leis em conformidade com a Constituio uma atividade lcita, j se houver leis criadas contrariando a lei maior essa atividade ilcita. Para o Estado ser responsabilizado necessrio a declarao de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo Tribunal Federal e que a lei efetivamente tenha causado dano a terceiros. necessrio que o dano seja decorrente da lei declarada inconstitucional. A simples edio da lei no gera direito a indenizao, pois estas so abstratas, genricas e impessoais. H a necessidade que o dano seja proveniente da lei inconstitucional ou derivado de ato praticado pelo Poder pblico em observncia a lei inconstitucional. J as leis de efeitos concretos no possuem carter impessoal e no so genricas. So editadas para destinatrios certos (determinados). So leis sob o aspecto formal, mas materialmente assemelha-se a meros atos administrativos. So editadas para indivduo determinado e seus efeitos so concretos. Por ser concreto seus efeitos, podem provocar dano ao indivduo. Temos como exemplo, uma lei editada para indenizar determinadas famlias em acidente provocado por uma atuao governamental. Nesse caso o Estado poderia efetuar essa indenizao mediante ato administrativo, no entanto, foi editada uma lei disciplinando a indenizao. Diante do exemplo nota-se o efeito concreto da lei e a determinao dos atingidos pela lei. 12. ATOS JUDICIAIS
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Os atos judiciais so produzidos pelos magistrados ao exercerem a funo de julgador. Devemos lembrar que o Poder Judicirio tambm produz atos ao exercer a funo administrativa, como a nomeao de um servidor para trabalhar em um tribunal. Feita essa distino, podemos afirmar que os atos administrativos (atos judicirios) ensejam responsabilidade objetiva do Estado desde que presentes o fato administrativo, o nexo causal e o dano. Temos como exemplo possveis danos causados por motorista, oficial de justia, atendentes, como tambm, os danos causados por Juiz Presidente de Tribunal no exerccio da funo administrativa. Em relao aos atos judiciais (produzidos pelo magistrado na funo de juiz) a regra a irresponsabilidade do Estado. No entanto, segundo o art. 133 do CPC, o juiz poder responder por perdas e danos no exerccio de sua funo se atuar com dolo, fraude, omisso ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva dar de ofcio ou a requerimento da parte. Nesse caso, o Juiz responsabilizado pessoalmente, e a ele cabe o dever de indenizar o lesado, se agiu de forma dolosa. Por fim, a Constituio Federal estabelece que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena (art.5, LXXV). Logo se o indivduo condenado por erro judicial na esfera penal ou ficar preso alm do tempo fixado na sentena, ter o direito de ser indenizado - responsabilidade objetiva do Estado. Outra questo a responsabilidade do Estado em razo da priso preventiva, quando o ru for absolvido em deciso definitiva. Ao julgar o RE 429.518/SC, rel. Min. Carlos Veloso, 17/08/2004, o STF manifestou quanto a inexistncia de responsabilidade civil objetiva do Estado pelo dano moral decorrente da priso preventiva. 13. DISPOSIES GERAIS a) H danos que no so produzidos diretamente pela atuao do Estado, mas que dependem de uma situao proporcionada, inicialmente, pelos seus agentes. o caso de pessoas ou coisas que esto na responsabilidade do Estado. Para Bandeira de Melo (2003:876) quando o Estado proporciona decisivamente a emergncia do dano, ou seja, quando a leso deriva de uma situao criada pelo prprio Estado, a responsabilidade objetiva. Temos como exemplo a guarda de presos, se um detento vier a assassinar outro detento. Nesse caso foi o Estado que proporcionou a situao da qual o dano depende. Como tambm, se um aluno vier a ferir outro dentro de uma escola. Em situaes normais ou previsveis o Estado responde de forma objetiva. No entanto se um grupo armado invadir uma escola e assassinar um aluno, nesse caso o Estado no tem responsabilidade objetiva. No mesmo sentido, se o Poder Pblico estiver como garante de um veculo apreendido em uma fiscalizao de trnsito e este vier a ser incendiado dentro do ptio do DETRAN, em virtude de um raio, a responsabilidade no ser objetiva, pois, no existe conexo lgica entre a situao e o raio. b) Para ensejar a responsabilidade objetiva do Estado necessrio que o agente pblico esteja nessa condio. No ser objetiva a responsabilidade do Estado se o dano for causado por agente que no esteja nessa qualidade, ou seja, nos momentos que no estiver representando o Poder Pblico. No Recurso Extraordinrio n 363.423/SP (rel. Min. Carlos Brito): decidiu o STF pela irresponsabilidade do Estado quanto a indenizao vtima de disparo de arma de fogo pertencente a corporao estando o policial no perodo de folga, pois, o policial se encontrava fora de suas funes pblicas. Ressaltou o Tribunal que o policial atuou por motivos sentimentais, levado pelo relacionamento amoroso que mantinha com a vtima. No entanto, se um policial fardado agir fora do seu horrio de servio e vier a causar dano a terceiros, responder o Estado de forma objetiva, pois se presume que um policial fardado esteja exercendo suas funes. Ao abordar esse tema, o Ministro Carlos Brito, assevera que o art. 37, 6, da CF exige, que a ao causadora do dano a terceiros tenha sido praticada por agente pblico, nessa qualidade, no podendo o Estado ser responsabilizado seno quando o agente estatal estiver a exercer seu ofcio ou funo, ou a proceder como se estivesse a exerc-la. c) o particular que sofrer dano causado pessoa jurdica de direito pblico - Unio, Estados, Municpios, autarquias e fundaes de direito pblico - ter o prazo de at cinco anos contados da data do fato para pleitear indenizao. Aps cinco anos o lesado perde o direito de requerer indenizao na esfera judicial ou administrativa. o que estabelece o Decreto n 20.910/32 ao normatizar a prescrio (perda do direito de ao) qinqenal das aes contra o Estado. estabelecida, tambm, a prescricional quinquenal para as pessoas jurdicas de direito privado que prestam servios pblicos.
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