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OPININ N 100-2011/DTN Entidad: Asunto: Referencia: ACRUTA & TAPIA INGENIEROS S.AC. Consecuencias de la ampliacin de plazo en contratos de supervisin de obras Carta s/n de fecha 14.JUN.2011

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de ACRUTA & TAPIA INGENIEROS S.A.C. consulta sobre los derechos y obligaciones de los consultores en los contratos de supervisin de obra cuyo plazo se ampla. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. 2.1 CONSULTAS Y ANLISIS Si en el caso de otorgarse a la supervisin una ampliacin de plazo por motivos no imputables a ella, el supervisor tiene derecho a un mayor pago, y de ser afirmativo, si ello solo se debe limitar a los gastos generales debidamente acreditados

2.1.1 De acuerdo con el artculo 175 del Reglamento, las ampliaciones de plazo proceden nicamente cuando el hecho que genera el atraso o la paralizacin de un contrato, no sea imputable al contratista. As, el citado artculo ha previsto como causales de ampliacin de plazo: i) la aprobacin de un adicional que afecte el plazo de ejecucin del contrato; ii) los retrasos o paralizaciones no imputables al contratista; iii) los atrasos o paralizaciones imputables a la Entidad; y iv) el caso fortuito o la fuerza mayor.

2.1.2 Adicionalmente, el artculo 175 del Reglamento, precisa que Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestacin de servicios darn lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. Sobre la disposicin citada, debe indicarse que la terminologa prestacin de servicios incluye tanto a la prestacin de servicios en general, como a la prestacin de servicios de consultora; esta ltima, a su vez, comprende a la consultora de obras. En esa medida, al ampliarse el plazo de un contrato de supervisin de obra, por causas no atribuibles al supervisor, resulta razonable que, conforme lo indica la norma antes citada, la Entidad deba pagar al contratista los gastos generales que deriven de la extensin o dilatacin de la ejecucin de las prestaciones inicialmente pactadas1. Y es que, la sola ampliacin de plazo no implica la ejecucin de mayores prestaciones; al contrario, otorgar dicha ampliacin representa nicamente la ejecucin de las prestaciones inicialmente pactadas en un plazo mayor de tiempo; es por ello que, en este supuesto, corresponde nicamente el pago de gastos generales. 2.1.3 No obstante, debe advertirse que, en determinados supuestos, la ampliacin del plazo de un contrato de supervisin de obra no deriva de la extensin o dilatacin de las prestaciones inicialmente pactadas, sino que se encuentra relacionada con la ejecucin de prestaciones adicionales, en cuyo caso, correspondera que la Entidad, adems del pago de los gastos generales ya mencionados, reconozca y pague por las prestaciones adicionales. Sobre el particular, debe tenerse presente que, al suscribir un contrato de supervisin de obra, se establece un vnculo contractual entre la Entidad y el supervisor, por medio del cual ambas partes adquieren ciertos derechos y obligaciones. En este sentido, uno de los principales derechos que adquiere el supervisor es el de percibir el pago como contraprestacin por el servicio brindado, en tanto que la Entidad, una vez que recibe el servicio, en las condiciones acordadas, se obliga a pagar al supervisor por las prestaciones que ejecutar, conforme a la oferta econmica que aquel hubiera presentado. Ahora bien, no debe olvidarse que la oferta econmica del supervisor es fijada en funcin de las prestaciones descritas en las Bases integradas de la convocatoria, en virtud de las cuales aquel estableci un precio que incluye, tanto los gastos generales como el costo y la utilidad correspondiente. En ese orden de ideas, si la oferta econmica es determinada en funcin de las prestaciones pactadas, y estas se ven incrementadas, por causas ajenas al supervisor, resulta razonable, en caso sea el mismo supervisor quien las realice, que la Entidad retribuya a este por la ejecucin de dichas prestaciones adicionales, conforme al precio pactado originalmente; es decir, incluyendo los gastos generales, el costo y la utilidad correspondiente.

Ello a diferencia de los adicionales, en los cuales para alcanzar la finalidad del contrato es necesario ejecutar mayores prestaciones a las inicialmente pactadas.

En relacin con lo expuesto, el artculo 191 del Reglamento dispone que, cuando, por casos distintos a los adicionales de obra, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo en la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en la supervisin, el titular de la Entidad pueda aprobar estas mayores prestaciones en la supervisin, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta un mximo del quince por ciento (15%) del monto del contrato de supervisin, considerando para el clculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas; precisndose adems que, cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato, para proceder al pago se requiere aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica. De lo dispuesto por la norma citada, se colige que en los casos en que sea necesaria la ampliacin del plazo de ejecucin de la obra, por motivos diferentes a los adicionales de obra, y ello ocasione la necesidad de ejecutar mayores prestaciones en la supervisin de dicha obra, la Entidad puede aprobar estas prestaciones adicionales, en las mismas condiciones del contrato original de supervisin. Por otro lado, el referido artculo 191, en su ltimo prrafo, indica que en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecucin de la obra, se aplicar para la supervisin lo dispuesto en los artculos 174 y 175 del Reglamento. Cabe precisar que, el artculo 174 del Reglamento regula el procedimiento para aprobar y ordenar la reduccin de prestaciones o la ejecucin de prestaciones adicionales, y que el artculo 175 establece las causales y procedimiento para la aprobacin de la ampliacin del plazo contractual. De lo dispuesto en las normas antes citadas, debemos inferir que el ltimo prrafo del artculo 191 dispone que en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecucin de una obra y ello tenga como consecuencia la necesidad ejecutar prestaciones adicionales del contrato de supervisin, la Entidad puede aprobar estas prestaciones adicionales, debiendo sujetarse a las disposiciones contenidas en los mencionados artculos 174 y 175 del Reglamento. 2.1.4 En conclusin, cuando la ampliacin del plazo de un contrato de supervisin de obra no implique la ejecucin de prestaciones adicionales, solo debe reconocerse el pago de los mayores gastos generales que acredite el supervisor. Si por el contrario, la ampliacin del plazo de un contrato de supervisin de obra implica la ejecucin de prestaciones adicionales, sea que estas se encuentren relacionadas con la ejecucin de adicionales de obra o no, la Entidad reconocer no solo los mayores gastos generales que acredite el supervisor, sino tambin el costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar. 2.2 Si el supervisor se encuentra obligado a continuar brindando sus servicios, luego que se le ha aprobado una ampliacin de plazo por motivos no imputables a este, y la Entidad se niega a reconocerle una mayor compensacin o slo pretende reconocerle mayores gastos generales

2.2.1 En primer lugar, corresponde sealar que, en concordancia con lo indicado al absolver la consulta precedente, la ampliacin del plazo de un contrato de supervisin de obra solo originar la obligacin de efectuar pagos distintos a los que generen los mayores gastos generales cuando dicha ampliacin de plazo implique la ejecucin de prestaciones adicionales por parte del supervisor, sea que estas se encuentren relacionadas con la ejecucin de adicionales de obra o no. 2.2.2 En relacin con la oportunidad del pago, resulta importante resaltar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 180 del Reglamento, el pago es una obligacin de la Entidad que deber ser cumplida por esta solo despus de ejecutada la prestacin a cargo del contratista, salvo que, por razones de mercado, el pago sea condicin para la entrega de los bienes o la realizacin del servicio, caso, este ltimo, que no se presenta en los contratos de consultora de obras en los que la obligacin de pago se genera nicamente luego de ejecutada la prestacin a cargo del supervisor. Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 180 del Reglamento prev la posibilidad de que la Entidad efecte pagos peridicos al contratista por el valor de los servicios contratados en cumplimiento del objeto del contrato, siempre que estn fijados en las Bases y el contratista los solicite presentando la documentacin que justifique el pago y acredite la prestacin del servicio; precisndose que los montos entregados tendrn el carcter de pagos a cuenta. 2.2.3 Ahora bien, de acuerdo con el artculo 35 de la Ley y el artculo 149 del Reglamento, los contratos se encuentran vigentes desde el da siguiente de la suscripcin del documento que lo contiene2 o desde que se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases del proceso de seleccin, hasta que se efecte el pago respectivo; debiendo tenerse presente que, por el solo merito del contrato, durante la vigencia de este, las partes se encuentran obligadas a cumplir con sus obligaciones y hacer valer sus derechos. No obstante lo anterior, durante la ejecucin de un contrato pueden presentarse circunstancias que obliguen a las partes a concluirlo anticipadamente. As, el artculo 44 de la Ley dispone que cualquiera de las partes podr resolver el contrato, sin responsabilidad de ellas, cuando por caso fortuito o fuerza mayor resulte imposible la continuacin definitiva de aquel. Asimismo, el artculo 40 de la Ley y el artculo 167 del Reglamento indican que, en caso alguna de las partes incumpla sus obligaciones, la otra podr resolver el contrato. Finalmente, el artculo 52 de la Ley, y los artculos 179 y 215 del Reglamento, disponen que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez de los contratos pueden ser sometidas a conciliacin o arbitraje, nicos mecanismos previstos por la Ley y su Reglamento para solucionarlas. Los mismos artculos precisan que las controversias relativas al consentimiento de la liquidacin final de los contratos de consultora y ejecucin de obra, as como las referidas al
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Salvo en el caso de los contratos que por el monto correspondan a adjudicaciones de menor cuanta, que se encuentran vigentes desde la recepcin de la orden de compra o de servicio por parte del proveedor.

incumplimiento de los pagos a cargo de la Entidad debern ser resueltas tambin a travs de la conciliacin y/o el arbitraje. 2.2.4 De todo lo anterior se desprende que, en tanto los contratos se mantengan vigentes, las partes debern cumplir las obligaciones que se deriven de aquellos, siendo que, ante el incumplimiento de alguna de ellas, la contraparte podr resolver el contrato y/o, de considerarlo pertinente, someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje; ello sin perjuicio de la obligacin de la Entidad de poner en conocimiento del Tribunal del Contrataciones del Estado el incumplimiento del contratista para que este imponga la sancin correspondiente, de ser el caso. 2.3 Si existe o no la obligacin del supervisor de un contrato de obra contratado por un plazo determinado, a continuar desarrollando su actividad de supervisin luego de vencido dicho perodo cuando por razones ajenas a su responsabilidad la obra no ha podido ser concluida por supuestos como la existencia de discrepancias entre la entidad y el contratista ejecutor de la obra u otros que no le son imputables En concordancia con lo sealado al absolver la consulta precedente, los contratos se encuentran vigentes desde el da siguiente de la suscripcin del documento que lo contiene3 o desde que se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases del proceso de seleccin, hasta que se efecte el pago respectivo; debiendo tenerse presente que, por el solo merito del contrato, durante la vigencia de este, las partes se encuentran obligadas a cumplir con sus obligaciones y hacer valer sus derechos. Adicionalmente, debe tenerse presente que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 202 del Reglamento, cuando el plazo de un contrato de obra sea ampliado, la Entidad ampliar el plazo de los otros contratos que se encuentren vinculados a aquel, entre los que se encuentra el contrato de supervisin de obra. No obstante lo anterior, si el supervisor considera que se han presentado circunstancias que lo obliguen a concluirlo anticipadamente podr resolverlo por caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de la contraparte, quedando libre esta ltima a someter esa decisin a conciliacin y/o arbitraje si considera que la resolucin del contrato no resulta procedente. De lo anterior se desprende que, en tanto el supervisor no resuelva el contrato que lo obliga ante la Entidad, deber continuar prestando el servicio al que se encuentra obligado. 3. 3.1 CONCLUSIONES La ampliacin del plazo de un contrato de supervisin de obra que no implique la ejecucin de prestaciones adicionales, solo podra ocasionar el pago de los

Salvo en el caso de los contratos que por el monto correspondan a adjudicaciones de menor cuanta, que se encuentran vigentes desde la recepcin de la orden de compra o de servicio por parte del proveedor.

mayores gastos generales que acredite el supervisor, en tanto que, la ampliacin del plazo de un contrato de supervisin de obra que implique la ejecucin de prestaciones adicionales, relacionadas o no con la ejecucin de adicionales de obra, podra representar el pago de mayores gastos generales que acredite el supervisor, as como el pago del costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar la Entidad. 3.2 En tanto los contratos se mantengan vigentes, las partes debern cumplir las obligaciones que se deriven de aquellos, siendo que, ante el incumplimiento de alguna de ellas, la contraparte podr resolver el contrato y/o, de considerarlo pertinente, someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje. En tanto el supervisor no resuelva el contrato que lo obliga ante la Entidad, deber continuar prestando el servicio al que se encuentra obligado. Jess Mara, 30 de noviembre de 2011

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AUGUSTO EFFIO ORDEZ Director Tcnico Normativo

MMB/CMG.