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Universidade de Braslia Faculdade de Direito Matria: Projeto de Monografia Professor: Alexandre Veronese

Projeto preliminar de pesquisa

Flaviane Montalvo Siqueira Matrcula 09/0042964

Braslia, fevereiro de 2013.

Priso preventiva, uma anlise das alteraes trazidas pela Lei n 12.403/2011.

1. Introduo
O tema a ser pesquisado em futura monografia tem como objeto as alteraes trazidas pela Lei n 12.403 em relao ao instituto da priso preventiva. A pretenso analisar o instituto compreender sua utilizao ao longo do tempo. A priso restringe um dos direitos fundamentais do individuo, a liberdade. Assim, na gide de um Estado Democrtico s em ltima hiptese ela poder ser restringida. No levantamento bibliogrfico preliminar identifiquei autores que abordam o tema e defendem a motivao, no apenas terica, das decises do magistrado que envolvem a restrio da liberdade do acusado. Desse modo, no suficiente que a deciso seja motivada, mas que a fundamentao guarde correlao com a cautelaridade. Aury Lopes defende inclusive a insero do princpio do contraditrio no procedimento das medidas cautelares. Os trabalhos identificados no levantamento bibliogrfico buscam tambm uma anlise dos princpios constitucionais que embasam o processo penal, e reflexivamente as medidas cautelares, vez que inafastveis e norteadores de todo o direito. Ser fundamental na pesquisa a leitura da jurisprudncia e de decises que decretam prises preventivas, dando nfase nas que transformam a priso em flagrante em preventiva. Ser essencial a leitura do texto de Michel Foucault sobre o nascimento da priso e a sua aplicao histrica. Para o trabalho, ser imprescindvel a leitura de um manual de processo penal para a compreenso bsica dos conceitos ora estudados. Foi escolhido o manual escrito por Eugnio Pacelli. Ademais, necessrio o estudo do livro de Vicente Greco Filho sobre a tutela constitucional das liberdades.

2. Resenha terica preliminar


Na resenha terica preliminar, analisarei de maneira breve dois livros que entendo serem de fundamental importncia para o desenvolvimento do trabalho, Vigiar e Punir e Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional de autoria de Aury Lopes Jr.

O primeiro, escrito pelo filsofo francs Michel Foucault, dedica-se a anlise histrica do nascimento da vigilncia e da punio. O autor divide seu livro em quatro partes, quais sejam, o suplcio, a punio, a disciplina e a priso. A construo da priso analisada como o meio central de punio criminal. Para o autor, o instituto mais amplo que a literalidade, abrangendo fbricas, escolas e hospitais. Cria-se assim, uma sociedade pan-ptica, o que enseja dizer que todos esto sempre disciplinados se permanecerem nas regras predeterminadas. Para o autor, Um sistema penal deve ser concebido como um instrumento para gerir diferencialmente as ilegalidades, no para suprimi-las a toda.1 Tal assertiva encontra-se intimamente ligada com a contemporaneidade. O direito penal e o direito processual penal, ligados a constituio, devem zelar pela preservao da dignidade da pessoa humana e da presuno de inocncia dos acusados. Logo no cabe ao direito penal a todo custo, eliminar as ilegalidades. Explica-se. Para essa parcela do direito, intimamente ligada aos direitos individuais, melhor no punir um culpado do que punir um inocente. Isso aceitando que sempre haver falhas. O Estado Democrtico de Direito possui limitaes principiolgicas e legais no podendo adentrar na esfera dos direitos do cidado ainda que ele tenha ou possa ter cometido algum crime. Assim, o foco do trabalho entender porque manter um acusado, ainda inocente, preso preventivamente se no h motivos legais que embasem a priso cautelar. Se constitucionalmente, a priso no deve ser aplicada a inocentes. O segundo livro doutrinrio. No entanto, o professor Aury Lopes faz uma leitura constitucional do Cdigo de Processo Penal, temporalmente anterior. Isso diferencia sua anlise dos demais doutrinadores. Esse segundo autor inicia sua obra com um breve resumo da histria da priso, seu surgimento, o momento em que foi monopolizada pelo Estado absoluto at os dias atuais em que agravada pela sociologia do risco, revitaliza-se a falsa crena de que a ela pode restabelecer a segurana da sociedade. H a demonstrao de que a pena e o processo esto intimamente interligados:
A pena depende da existncia do delito e da existncia efetiva e total do processo penal, posto que, se o processo termina antes de desenvolver-se completamente (arquivamento, suspenso condicional etc.) ou se no se desenvolve de forma vlida (nulidade), no pode ser imposta uma pena.2

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FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da priso (em portugus). 36 ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009. pg 36.

LOPES JR., AURY. DIREITO PROCESSUAL PENAL E SUA CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL. VOLUME I. 3 EDIO. 2 TIRAGEM. RIO DE JANEIRO: LUMEN JURIS, 2010, P.129

Logo, no pode haver pena sem processo. No pode a priso preventiva ser utilizada para antecipar uma provvel punio. Ademais, o autor analisa a constitucionalidade da motivao das decises. Tal direito est descrito no art. 93, IX, da CF, assegurando que as regras do devido processo legal sero observadas:
S a fundamentao permite avaliar se a racionalidade da deciso predominou sobre o poder, principalmente se foram observadas as regras do devido processo penal. Trata-se de uma garantia fundamental e cuja eficcia e observncia legitima o poder contido no ato decisrio. Isso porque, no sistema constitucionaldemocrtico, o poder no est autolegitimado, no se basta por si prprio. Sua legitimao se d pela estrita observncia das regras do devido processo penal, entre elas o dever (garantia) da fundamentao dos atos decisrios.3

A motivao seria a forma de controle da racionalidade das decises. O futuro trabalho embasar-se- na tese que a motivao de tais decises no vem sendo feita de maneira a satisfazer essa condio de racionalidade. No havendo essa motivao o que ocorre uma transformao do processo penal em uma encenao simblica.

3. Definio do problema e hiptese


A priso preventiva no pode ser entendida como uma antecipao da pena, mas sim como a ltima hiptese do magistrado, devendo ser aplicada somente quando no cabveis outras medidas cautelares. Na escolha da medida cautelar adequada a preservao do processo, o juiz deve adotar a que menos interfira nos direitos fundamentais do acusado, sob pena de se transformar a medida em uma pr-pena. Aury Lopes destaca que se houver alguma medida que se apresente igualmente apta e menos onerosa para o imputado, ela deve ser adotada, reservando a priso para os casos graves, como ultima ratio do sistema.4 As medidas cautelares se caracterizam pela ligao com o momento em que foram impostas, ou seja, esto condicionadas situao em que foram decretadas. A priso preventiva deve guardar relao intrnseca com a cautelaridade. So regidas pelo princpio da proporcionalidade, o qual se divide em dois subprincpios, a necessidade e a adequao. No ordenamento jurdico brasileiro existem dois tipos de priso provisria
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LOPES JR., AURY. DIREITO PROCESSUAL PENAL E SUA CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL. VOLUME I. 3 EDIO. 2 TIRAGEM. RIO DE JANEIRO: LUMEN JURIS, 2010, P. 526

(cautelar), admitidas no curso da investigao policial e do processo, a temporria e a preventiva. A priso em flagrante, com as alteraes advindas com a Lei n 12.403/2011, perdeu o carter cautelar. Ela assim no pode ser admitida para restringir a liberdade do indivduo no curso da instruo processual. Luiz Flvio Gomes explica como era a priso preventiva antes das alteraes da lei:
No sistema do Cdigo de Processo Penal de 1941, que tinha inspirao claramente fascista, a priso em agrante signicava presuno de culpabilidade. A priso se convertia automaticamente em priso cautelar, sem necessidade de o juiz ratic-la, para convert-la em priso preventiva (observando-se suas imperiosas exigncias). A liberdade era provisria, no a priso. Poucas eram as possibilidades da liberdade provisria. 5

Atualmente, se algum preso em flagrante o juiz no pode mant-lo preso apenas pelo flagrante. O juiz tem trs opes frente uma priso em flagrante: transform-la em preventiva, conceder liberdade provisria ou adotar, conforme o caso, outras medidas cautelares diferente da priso. A norma cria uma nova atribuio para o juiz. A lei, assim, transforma a priso em flagrante em uma espcie de pr-cautelar. Explica-se. O juiz ao receber o auto de priso em flagrante delito no pode mais ratific-lo, transformando a priso em flagrante em provisria. No novo sistema, sua deciso deve ser fundamentada, levando em considerao os requisitos da priso preventiva, o fumus commissis delicti e o periculum in libertatis. Isso ocorre porque a regra dentro do processo a liberdade do preso e no sua priso. Ressalta-se que a priso em flagrante no mantida, mas sim convertida em preventiva. O magistrado possui apenas 24 horas para, se entender cabvel, transformar a priso em flagrante em cautelar. No h investigao minuciosa, o que acaba por prejudicar a fundamentao. Nos casos concretos o juiz decreta a priso preventiva com fundamentao insuficiente, usando a garantia da ordem pblica e econmica, a convenincia da instruo criminal e a garantia da aplicao da lei penal apenas de maneira genrica. A garantia da ordem pblica e econmica, como motivo para a decretao da priso preventiva, por si s, ainda demonstra um resqucio autoritrio por sua abstrao. Nos casos concretos acaba sendo utilizado de maneira abusiva nas decretaes das prises preventivas, defendo alguns autores a sua inconstitucionalidade frente o principio da presuno de inocncia. O problema estudado ser a fundamentao das decises que decretam a priso preventiva. O objetivo ser esclarecer como os magistrados, por vezes, acabam deturpando a
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GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e Medidas Cautelares. Comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT, 2011. p. 24.

aplicao da priso preventiva. A justificativa para o tema a importncia do direito de liberdade de cada individuo, que s pode lhe ser retirado em ltima hiptese para garantir efetivamente o curso do processo, ou quando condenado definitivamente. O trabalho dever explicar os conceitos atuais e histricos da priso em flagrante e da priso preventiva. O intuito ser a compreenso de como tais modalidades de priso so aplicadas atualmente sob a gide das alteraes advindas com a Lei 13.403/2011. Abordar o estudo sobre a fundamentao das decises que decretam a priso preventiva, principalmente a que vem aps a priso em flagrante. O problema central ser a discusso da falta de fundamentao suficiente por parte dos magistrados quando decretam a priso preventiva. A referida lei obrigou que os juzes fundamentem suas decises. No entanto, na prtica a fundamentao rasa. Tem-se assim que a alterao trazida pela lei, retirando a transformao da priso em flagrante em cautelar apenas pela assinatura do juiz, no foi suficiente para alterar a viso sobre a priso preventiva, ainda aplicada na prtica com uma antecipao da pena e no como uma garantia para o curso do processo penal. Sobre isso, o seguinte julgado com fundamentao genrica que denegou a ordem em sede de habeas corpus: Observem-se os seguintes julgados em que a priso cautelar foi mantida com base em argumentos genricos:
HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. CIRCUNSTNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM A NECESSIDADE DA MEDIDA. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. COAO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. No h que se falar em ilegalidade da deciso que decretou a priso preventiva quando as circunstncias fticas dos crimes imputados ao Paciente demonstram a necessidade da manuteno da priso cautelar, para a garantia da ordem pblica, conforme requisito previsto no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. 2. O fato das condies pessoais do Paciente lhe serem favorveis, tais como: primariedade, residncia fixa e atividade lcita, no garantem o direito de responder ao processo em liberdade, se existem outros elementos que impem a priso. 3. Ordem denegada. (Acrdo n.652054, 20130020002255HBC, Relator: JOAO TIMOTEO DE OLIVEIRA, 2 Turma Criminal, Publicado no DJE: 07/02/2013. Pg.: 173) HABEAS CORPUS - ROUBO CIRCUNSTANCIADO - CONCURSO DE PESSOAS - PRISO PREVENTIVA - INDCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE - GARANTIA DA ORDEM PBLICA - LIBERDADE PROVISRIA DENEGAO. I. Mantm-se a priso cautelar, pela necessidade de garantia da ordem pblica, se esto presentes indcios da autoria e materialidade do crime. II. As circunstncias em que praticado o delito demonstram que as medidas do art. 319 do CPP so inadequadas. III. Ordem denegada. (Acrdo n.651718, 20130020006707HBC, Relator: SANDRA DE SANTIS, 1 Turma Criminal, Publicado no DJE: 06/02/2013. Pg.: 238)

Por outro lado, tambm poder ser objeto de estudo da monografia a anlise comparada da fundamentao das decises em sede do Direito Penal Militar, questo sensvel na democracia atual. A priso preventiva no ainda entendida como uma medida extrema e que deve ser aplicada apenas quando presente os requisitos cautelares. No pode em nenhuma hiptese se apresentar como uma pena antecipada ao acusado. Destaca-se at mesmo a influncia miditica na deturpao dessa viso da pena. O acusado considerado culpado previamente e confunde-se a cautelaridade da priso preventiva. Dessarte, o acusado, nessa viso deturpada, deve permanecer preso por ser ter cometido o crime e no por impedir, se solto, o curso do processo.

4. Metodologia a ser utilizada.


A metodologia deve ser entendida como o conjunto de processos ou operaes mentais que sero empregados na investigao. Basear a linha de raciocnio a ser adotada na pesquisa, a qual ser aplicada, pois envolve problemas e situaes locais. Objetiva gerar conhecimento, atravs de estudos de caso, para que problemas sejam resolvidos. O mtodo utilizado para escrever o trabalho ser o fichamento dos textos contidos da bibliografia prvia. Atravs dessa leitura, buscarei a bibliografia correlata, dando nfase principalmente a uma analise constitucional e histrica do instituto da priso preventiva. Quanto forma de abordagem, ela ser qualitativa no se baseado em nmeros mas sim, na relao entre os sujeitos e o mundo real. No caso, descrever as aes dos magistrados, suas decises e as conseqncias na realidade ftica. Quanto aos objetivos, ser exploratria uma vez que, analisar exemplos das decises para estimular a compreenso da tese exposta. Em se tratando dos procedimentos tcnicos, adotar a pesquisa bibliogrfica e a documental, visando entender os fundamentos ou a falta deles nas decises judiciais. Ressalta-se que o embasamento terico tambm adentra o mtodo da pesquisa, nele dever ser estritamente observado a teoria base que sustentar o trabalho. Desse modo, definio de termos especficos do direito penal e processual penal ser fundamental j que sero os pressupostos tericos que embasaro o trabalho, facilitando a compreenso do texto. Dessarte, a metodologia ter trs focos principais: a anlise terica dos institutos

analisados, a pesquisa bibliogrfica de autores que j estudaram o tema e por fim, a anlise das decises dos magistrados tanto, em 1 grau, como em sede de habeas corpus nos tribunais.

5. Plano de redao preliminar


A monografia dever ser escrita em seis captulos. No primeiro, pretendo escrever sobre a anlise histrica do instituto da priso. Dever ser feito um breve estudo sobre seu nascimento e desenvolvimento at os dias atuais no Brasil. Nesse captulo, dever ser feita a diferenciao da priso quando punio e quando medida cautelar, a qual se divide atualmente no ordenamento jurdico ptrio em trs espcies: a priso em flagrante, a provisria e a preventiva. Essa distino ser de suma importncia para o posterior desenvolvimento da pesquisa, j que o que ocorre uma aplicao das cautelares como punio violando-se a princpio constitucional da presuno de inocncia. Aps a parte histrica, entendo que devem ser explorados os princpios constitucionais do direito processual como a presuno de inocncia, j citada, a reserva legal, o in dbio pro reo bem como outros que podem ser aplicados no direito processual penal. Nesse captulo tambm dever ser feita uma busca e definio dos princpios que norteiam a aplicao das medidas cautelares tais como a excepcionalidade e a proporcionalidade. Os princpios devem ser tomados como fundantes do sistema. O primeiro preceitua que as medidas cautelares s devem ser tomadas em carter excepcional, como ultima ratio do aplicador do direito. A proporcionalidade, por outro lado, contempla que as medidas cautelares devem aplicar-se na medida do pericullum in libertatis. Portanto, alm de s deverem ser aplicadas em carter excepcional, existe uma graduao. Nessa, a priso cautelar deve ser a ltima a ser aposta contra o acusado. No terceiro captulo descreverei sobre os problemas advindos com o entendimento da sociedade do funcionamento da priso cautelar como uma pr-pena. Haver um estudo sobre a chamada Sociedade de risco conceito trazido por Bauman segundo as propostas trazidas por Ulrich Beck. Nela as regras e normas de controle e interveno entram em colapso, podendo o direito penal e processual penal serem compreendidos como solues aos riscos. No entanto, como ser estudado eles no podem ser colocados nesse posto. Pode-se brevemente estudar sobre o papel da mdia e a explorao das vtimas, dos acusados e da aplicao imediata de penas aos ltimos. No quarto captulo, dever ser feito um estudo sobre as alteraes advindas com

a Lei n 12.403/2011 que estabeleceu que todas as prises preventivas devem ser fundamentadas. No bastando ao julgador de ofcio converter as prises em flagrante em cautelares. Nesse mdulo do trabalho tentarei demonstrar que a lei em tela ao instituir a fundamentao obrigatria, constitucionalizou os referidos institutos. No entanto, embora ela seja um avano no ordenamento processual penal afastando o cdigo de um carter inquisitrio, sua aplicao desrespeita os princpios j expostos. Como j explicitado, as decises por basearem-se na garantia da ordem pblica ou processual, invadem a presuno de inocncia dos indivduos, no estando presente a cautelaridade em sua aplicao. No prximo tpico haver um aprofundamento sobre esse tema, de modo que dever ser demonstrado como por vezes os magistrados ao decidirem, afastam a cautelaridade da priso cautelar, utilizando de maneira completamente equivocada. O estudo aprofundado sobre as decises ser feito podendo-se fazer um paralelo com a falta de fundamentao concreta em outra rea especial do direito, o Direito Penal Militar. Depois dessa apreciao, no prximo captulo, devero ser estudas hipteses de controle da fundamentao dessas decises pelos Tribunais de Justia, pelo Superior Tribunal de Justia e at mesmo pelo Conselho Nacional de Justia. No entanto, o que se v que tanto os Tribunais de Justia como o STJ acabam apenas ratificando as decises de 1 grau, deixando de lado a cautelaridade. O CNJ, dentro de suas atribuies, deveria promover o planejamento, organizao e coordenao de mutires para reavaliar prises provisrias, acompanhando e propondo solues a respeito das irregularidades verificadas nos sistemas carcerrios e nas execues das medidas cautelares. Por fim, dever ser feita uma concluso correlacionando todos os captulos.

6. Concluso
O tema a ser explorado complexo por envolver uma anlise histrica, sociolgica e at mesmo psicolgica da priso, ora entendida em sentido amplo. A punio dos criminosos ou dos acusados tema que desperta profundamente o sentimento das pessoas. No entanto, no se pode sobre esse fundamento, abdicar-se dos limites legais. Recentemente, o incndio na Boate Kiss na cidade de Santa Maria no Estado do Rio Grande do Sul, chocou o pas com a morte de centenas de jovens que morreram enquanto buscavam apenas diverso. Houve intensa divulgao miditica e uma busca incessante sobre quem seriam os culpados de tal crime. Nesse contexto, a priso provisria dos donos da referida boate foi decretada e, posteriormente transformada em priso preventiva sob o fundamento de garantia do curso do processo.

Logo, para o juiz que fundamentou a deciso, trata-se de um crime doloso e no culposo o que inviabilizaria a decretao. Aparentemente, a busca por culpados e pela tranquilizao da populao foi entendida como mais importante que o respeito aos direitos individuais dos acusados. Sobretudo sobre sua liberdade. Como espcie de medida cautelar, a priso s poderia ter sido aplicada em carter de excepcionalidade e no como regra. A revolta grande e a comoo enorme, mas qual seriam os limites? Comoo e direito penal no podem se associar em detrimento do indivduo. O problema h muito tempo superado , sobretudo, a impossibilidade da existncia da imparcialidade. No entanto, no se pode, em detrimento da lei e das garantias constitucionais, aplicar o justo. Justia um conceito muito amplo. O meu justo pode ser, j que ningum igual, diferente da concepo do outro. A aplicao da minha justia sobre o outro excelente, mas e se um terceiro detentor do poder aplicar o seu justo? Gera-se apenas insegurana no sistema jurdico. Por todo o exposto, no mitigando a aplicao das leis em busca de um justo, de uma pr-aplicao da pena, que chegar-se- a uma sociedade sem crimes, ou onde os criminosos so efetivamente punidos. Devem ser observadas estritamente as leis e no uma aplicao ampla da justia. As leis em princpios buscam equalizar a justia para que ela seja a mesma para todos. Sim, fala-se do dever ser. Mas isso a cincia do direito. Ressalta-se, por fim que o Direito Penal no o caminho para a mudana da sociedade e no atravs da flexibilizao de garantias que se chega a filosfica justia.

7. Referncias bibliogrficas:
BRASIL. Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011.Altera dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, relativos priso processual, fiana, liberdade provisria, demais medidas. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia, DF. Eco, Umberto. Como se faz uma tese. 11 Ed. So Paulo: Perspectiva, 1994. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso; traduo de Raquel Ramalhete, 23 ed., Petrpolis: V ozes, 2000. 291 p. GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; MACIEL, Silvio. Priso e Medidas Cautelares. Comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT, 2011 LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional, Lumen Juris, V ol. I - 7 Ed. 2011 LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional, Lumen Juris, V ol. II - 7 Ed. 2011