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En este artculo se afirma que lejos de alcanzar el objetivo supuestamente perseguido de disminuir la cantidad de abortos, la penalizacin vulnera los derechos de las mujeres, como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad fsica, a la autonoma personal -y derechos sexuales y reproductivos en particular-, a la dignidad y a la igualdad.
2.1. Anlisis del artculo 86 del Cdigo Penal a la luz de la normativa constitucional
Desde la Reforma de 1994 existe una discusin sobre si se ha producido la constitucionalizacin del derecho a la vida desde la concepcin, y si esto implicara que el Estado debe penalizar el aborto en todos los casos, sin excepcin. Las normas invocadas para justificar el derecho constitucional a la vida desde la concepcin son:
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 4.1., que establece "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". La Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 6, que dispone: "Los Estados parte reconocen que todo nio tiene derecho intrnseco a la vida". Junto a esta norma se incluye la declaracin formulada por Argentina a travs de la Ley que aprob esta Convencin, que establece que "Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio toda ser humano desde el momento de la concepcin y hasta los 18 aos de edad". La Constitucin Nacional que, en su artculo 75 inc. 23, encomienda al Congreso "dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y tiempo de lactancia."
Quienes consideran que la reforma de la Constitucin garantiza la vida desde la concepcin entienden que el artculo 86 del Cdigo Penal es inconstitucional, dado que, segn esta postura, cualquier supuesto de despenalizacin atentara contra el derecho a la vida. La posicin contraria, afirma que ninguna de las normas mencionadas implica la proteccin absoluta de la vida desde la concepcin: - Estas reglas permiten establecer casos de aborto no punible, tal como lo dispone el artculo 86 del Cdigo. An ms, un sector tambin seala que la proteccin de la vida no implica necesariamente la penalizacin del aborto. - Sobre el artculo 75, inciso 23 de la CN, esta visin considera que las consecuencias de esta norma slo pueden tener efecto a los fines de la seguridad social, dado que la cuestin del derecho a la vida no estaba habilitada por la ley de declaracin de la necesidad de la reforma constitucional que. Por otra parte, estos planes se refieren al/la nio/a desde el embarazo pero no especifican a partir de qu momento, por tanto, no lo hacen desde la concepcin. Como rgimen de seguridad social, no es una imposicin del Estado sino un servicio lo que brinda a quienes lo necesiten. Entonces, lo que la norma determina es que el Estado est obligado a brindar apoyo a las mujeres embarazadas. - En cuanto a la Convencin sobre los Derechos del Nio, se afirma que su consagracin constitucional no tiene como consecuencia una toma de posicin respecto del aborto, ni respecto de la constitucionalidad del artculo 86 del Cdigo Penal. En primer lugar, se afirma que ninguno de sus artculos protege el derecho a la vida desde el momento de la concepcin; y se advierte que la declaracin emitida por la Repblica Argentina, no forma parte del tratado y, por tanto, carece de jerarqua constitucional ya que el Congreso de la Nacin puede modificar o derogar la ley en cuestin, sin seguir ningn procedimiento especial que requiere la reforma de cualquier clusula de rango constitucional. - La Convencin Americana sobre DD.HH. tampoco demuestra la inconstitucionalidad del art. 86 del Cdigo, porque surge de la propia letra de la Convencin que la proteccin de la vida, en general, desde la concepcin, no es una proteccin absoluta. Esto implica que se da lugar a la posibilidad de excepciones. Segn lo explica la Comisin Interamericana de DD HH en el caso "Baby Boy", la frase "en general" fue incorporada para que la proteccin del derecho a la vida sea compatible con las normas de los distintos pases que despenalizan el aborto en algunos supuestos especficos. Por otra parte, el uso de la herramienta penal no slo no est exigida por la Convencin sino que adems no es razonable. La penalizacin del aborto, en lugar de proteger la vida, implica una clara vulneracin de este derecho, cuestin que se ve reflejada en las tasas de mortalidad materna producto de abortos inseguros.
peligro la vida o la salud de las mujeres. Respecto de esta norma tambin existe un debate sobre su constitucionalidad: Una de las posiciones sostiene que la permisin del aborto en estos casos implica una vulneracin al derecho a la vida, consagrado desde la concepcin. Esta visin asume que nos encontramos frente a una colisin de derechos y que, en funcin de ello, es el derecho a la vida el que debe prevalecer. Al entender que se trata de una colisin de derechos, esta visin sostiene que el derecho a la vida del feto tiene igual valor que el de la mujer embaraza. As, el artculo 86 puede ser cuestionado dado que toma posicin sobre una de las vidas por encima de la otra, al permitir a la mujer interrumpir su embarazo cuando corre peligro su vida. Ms cuestionable an sera entonces la constitucionalidad de la permisin del aborto cuando no es su vida la que est en juego sino su salud. Una visin a favor de la constitucionalidad de esta norma afirma que, tratndose de conflicto de valores, el legislador opt por dar prioridad a la vida y a la salud de la mujer por encima de la vida del feto. Nuevamente, la declaracin de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial de esta norma implicara una vulneracin a las garantas penales, tal como ya se mencion. El artculo 34 inc. 3 del Cdigo Penal sostiene que las normas penales no exigen que las personas arriesguen sus vidas o pongan en peligro su salud. Esta postura asume que la ley no puede exigir el herosmo, por lo que la decisin de continuar o no el embarazo en casos en que corre peligro la vida o la salud de la mujer le compete slo a sta.
En consecuencia, no es inconstitucional la permisin de la interrupcin voluntaria del embarazo cuando corre peligro la vida o la salud de la mujer -derechos de raigambre constitucional-.
3. El debate sobre la interpretacin constitucional del alcance del artculo 86 del Cdigo Penal
Analizada la constitucionalidad del artculo 86, en este apartado se har un estudio del alcance de cada uno de los casos previstos en los inc. 1 y 2 de esta norma.
b.
c.
del aborto slo en casos de violacin o atentado al pudor cometido nicamente sobre una mujer con discapacidad mental. Se alega esto porque en el Proyecto de Cdigo exista la coma, lo que muestra que del hecho de que el legislador haya decidido sacarla se sigue su intencin de incorporar slo un supuesto de no punibilidad. La posicin contraria afirma que no es necesaria gramaticalmente una "coma" toda vez que la disyuncin marcada por la "o" en el lenguaje ordinario generalmente no va antecedida de una "coma". Una cuestin gramatical adicional abona la tesis amplia. sta se basa en la utilizacin de la palabra "cometido" en singular. "Cometido" sobre una mujer idiota o demente califica nicamente al embarazo preveniente de atentado al pudor y no al que se genere a partir de una violacin. Si se hubiera querido calificar a las dos acciones, se tendra que haber utilizado el plural.
Sin embargo, de lo expuesto surge que si bien la redaccin del Cdigo es ambigua, hay buenas razones para considerar que el inciso 2 del artculo 86 del Cdigo Penal incluye dos supuestos, la violacin en general, y el atentado al pudor cometido contra una mujer con discapacidad mental. Tambin es posible advertir interpretaciones amplias y restrictivas de la norma a partir de anlisis de la voluntad del legislador: Por un lado, se sostiene que en la exposicin de motivos slo se hace referencia al aborto eugensico (el permitido a las mujeres con discapacidad mental) por lo que la norma entonces nicamente alcanza este caso. Por otra parte, la tesis amplia sostiene que al tomar como modelo el Proyecto del Cdigo Suizo, el legislador tuvo la intencin de incluir tanto el aborto eugensico como el conocido como sentimental (el que autoriza a interrumpir su embarazo a cualquier mujer que haya sido violada). La tesis amplia objeta adems que sostener la interpretacin restrictiva de la norma implica una vulneracin al derecho a la igualdad.
Restringir la aplicacin de la no puniblidad implica ampliar el campo de aplicacin del tipo penal genrico vulnerando principios bsicos en materia penal garantizados en la Constitucin Nacional. Zaffaroni afirma que cuando el anlisis de la letra de la ley d lugar a dos posibles interpretaciones: una ms amplia y una ms restringida, siempre tendremos que inclinarnos a optar por la ms restringida. En conclusin, toda vez que el artculo 86 del Cdigo Penal establece causales de interrupcin de los embarazos, permitidas por nuestro sistema, las interpretaciones amplias de sus incisos que restringen el campo de punibilidad son las que ms se condicen con nuestro sistema institucional, en respeto a los derechos de las mujeres, y el principio de legalidad.
4. Despenalizacin del aborto durante el primer trimestre 4.1. Autonoma personal y derechos sexuales y reproductivos de las mujeres
El principio de autonoma personal, como sostiene Nino, seala que siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y los dems individuos) no debe interferir en esa eleccin, limitndose a disear instituciones que faciliten la persecucin de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecucin. La intervencin del Estado slo puede producirse cuando se dae a terceros. Este principio est consagrado en el artculo 19 de la Constitucin. Los derechos reproductivos y sexuales tienen sustento en el principio de autonoma de las personas para elegir y materializar libremente los planes de vida, entre otros aspectos respecto de sus capacidades reproductivas y su vida sexual; as como tambin en el derecho a la salud. Se encuentran consagrados en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.
Si creemos que las mujeres tienen derecho a interrumpir los embarazos no deseados en razn del principio de autonoma personal, el Estado debera garantizar que las decisiones se tomen libremente y que las personas que carezcan de recursos para llevar adelante la prctica puedan acceder a ella. Es decir que no se trata slo de cuestiones relacionadas con el principio de autonoma personal, sino que el derecho a la igualdad se encuentra en el trasfondo de todas las discusiones relacionadas con el aborto.