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La prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano Roger Tumi Pacori - rogertumy@hotmail.com Introduccin En este ensayo se pretende analizar cules son las principales caractersticas de la prueba en el nuevo proceso penal, cules son los principios que lo sustentan. El Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, tiene una seccin ntegramente dedicado a regular la prueba o actividad probatoria, en el Libro segundo II, en la seccin II del mencionado texto legal con el ttulo: La prueba. Esta normatividad legal sobre la prueba, llega parcialmente a perfilar un modelo acusatorio, en cambio, si llega a perfilar un modelo garantista de la actividad probatoria lo que resulta de suma importancia para la aplicacin interpretativa, sistmica y funcional de la prueba penal. La prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal En una situacin conflictiva que se presenta en la vida cotidiana es comn hablar de pruebas para dilucidar el conflicto social; en un proceso penal pasa lo mismo desde que se tiene la noticia criminal y durante el transcurso de proceso se tiene la idea de buscar pruebas. En cada etapa procesal; desde la investigacin preliminar hasta la sentencia la prueba tiene distintas connotaciones que nos permiten identificar diferentes categoras de pruebas; el jurista italo - colombiano Martn Eduardo Botero identifica las siguientes categoras: Los medios de bsqueda de pruebas , que son actos investigativos, consentidos a las partes en el curso de las investigaciones preliminares para adquirir las fuentes de prueba; Las fuentes de prueba que son elementos adquiridos en el curso de la investigacin preliminar que obligan a las partes a demandar su admisin, se forman luego delante del Juez a travs de los medios de prueba; Los medios de prueba que son instrumentos a travs de los cuales las pruebas son aportadas al conocimiento del juez Las pruebas que son elementos adquiridos delante del juez en contradiccin entre las partes en la audiencia oral y puestos de base de la sentencia 1, aparte de estas categoras tambin solemos referirnos como pruebas a otras actividades procesales como la admisibilidad de las pruebas, la pertinencia de las pruebas, la carga de la prueba, la valoracin de la prueba entre otros. A diferencia del Cdigo de 1940 donde hay un tratamiento disperso de la prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal se sistematiza de algn modo el rgimen de pruebas en una seccin aparte, pero no obstante el esfuerzo sistemtico queda claro que la solucin legalista de la prueba es siempre insuficiente. Esta sistematizacin legalista lo encontramos en el Libro segundo II, en la seccin II del Nuevo Cdigo Procesal Penal con el ttulo: la prueba. Desde el artculo 155 al artculo 252 del texto legal antes referido; consta de cinco Ttulos: ttulo I preceptos generales; ttulo II los medios de prueba; ttulo III La bsqueda de pruebas y restriccin de derechos ; ttulo IV la prueba anticipada; ttulo V las medidas de proteccin. Los principios generales de la prueba En la Seccin II Ttulo I (artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004) estn regulados los preceptos generales de la Prueba, es decir, los principios generales que tutelan la prueba, estos son los siguientes: 1. La actividad probatoria en el proceso penal est regulada por la Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo 2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. El Juez decidir su admisin mediante auto especialmente motivado, y slo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin. 3. La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. 4. Los autos que decidan sobre la admisin de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales. 5. La actuacin probatoria se realizar, en todo caso, teniendo en cuenta el estado fsico y emocional de la vctima. El primer principio resulta de suma importancia porque ha establecido que la prueba no podr actuarse de cualquier modo, sino, que su actividad est limitada por la Constitucin y los Tratados Internacionales; hay aqu una postura meridianamente clara del cdigo respecto a la prueba que est lejos del legalismo; este principio es un indicador claro del tipo de proceso penal garantista que se desea implementar en el Per. El Juez italiano Gustavo Zagrebelski sealaba que: toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin de procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una concepcin de Constitucin.2 Existe entre ambos un implicacin recproca: proceso penal y Constitucin, de tal forma, que la pertinencia de la prueba su admisin, actuacin, valoracin, etc., se tiene que moldear conforme a los principios establecidos en la Constitucin que en nuestro pas, como en todos los pases de nuestra cultura se encuentra conforme a la concepcin del Estado de Derecho, Social y Democrtico, de tal forma, que la actividad probatoria tambin tiene que reproducir y legitimar este tipo de concepcin de Estado. En esta lnea garantista se ha consagrado tambin, en el numeral dos, como un precepto general la exclusin de prueba prohibida, es decir, la invalidez en el proceso penal de la prueba penal obtenida por mtodos ilcitos, Klaus Kiedemann precisa que Todas la pruebas obtenidas con violacin de un derecho fundamental, sin base legal explcita ser nulas y no podrn considerarse en el momento de valorar la prueba3 incluso esta disposicin abarca la doctrina de los frutos del rbol envenenado, doctrina que excluye no nicamente la prueba sino tambin las pruebas ulteriores derivadas de ella. De otra parte, se advierte en los dispositivos legales que conforman estos principios generales hay un nfasis en el rol del Juez en la actividad probatoria: en el numeral 2 se menciona que el Juez tiene la facultad para admitir pruebas, luego la de poder realizar un reexamen de la admisin de la prueba en el numeral 4 y lo que es grave para el modelo acusatorio se le da facultades para
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BOTERO, Martn Eduardo. El Sistema Procesal Acusatorio Ediciones Jurdicas Andrs Morales. Bogota 2008, p 287. ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal Constitucional?, EN: Revista Peruana de Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001. TIEDEMANN, Klaus Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima 2003 p. 181

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admitir pruebas de oficio, conforme se puede leer del numeral 3: la Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio que concordado con lo establecido por el artculo 385 del texto legal en comentario que dispone: El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de pruebas podr disponer de oficio o a pedido de la parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad queda meridianamente claro que con ello se echa por tierra la imparcialidad del Juzgador, otros cdigos en Latinoamrica se han adheridos totalmente con el modelo acusatorio como es el caso del cdigo procesal penal colombiano y chileno que han descartado de plano que los jueces puedan decretar la prctica de pruebas de oficio. Finalmente se tiene que sealar que comparando estos preceptos generales de la prueba del Nuevo Cdigo Procesal Penal con las caractersticas bsicas de la prueba en el proceso penal acusatorio slo hay una adhesin parcial al modelo acusatorio. El profesor talo - colombiano Martn Eduardo Botero4 indica que los caracteres bsicos de la prueba en el proceso penal acusatorio son: 1. La carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora. 2. Slo tiene el carcter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad. 3. Las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lcitos. 4. Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas. 5. Existe libertad en los medios de prueba. 6. Existe libre valoracin de la prueba. De estas seis caractersticas de la prueba del proceso penal acusatorio, slo aparece entre los preceptos generales de la prueba el sealado en el numeral 3 respecto a que las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lcitos y las mencionadas en el numeral 2,4,5 y 6 no se encuentran taxativamente sealadas en estos preceptos generales, pero si encuentran preceptuadas en esta seccin II en los artculos 156,157,158 y 159; mientras tanto, la primera caracterstica sobre la carga de la prueba material de la prueba que corresponde a la parte acusadora, es decir el Ministerio Pblico, se encuentra preceptuado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, pero no esta desarrollada en esta seccin, siendo una de las caractersticas importantes del modelo acusatorio. Los medios de prueba La prueba es aquella actividad de carcter procesal, cuya finalidad consiste en lograr conviccin del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son los instrumentos para lograr esta conviccin, estn regulados en los artculos 157 al 188 del Nuevo Cdigo Procesal Penal donde se enumera todos los medios probatorios que pueden ser utilizados para acreditar los hechos objeto de prueba. El artculo 157 establece que los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el modelo acusatorio admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de prueba siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal se admiten los siguientes medios de prueba: 4.1. La Confesin Es definido en el Artculo 160 del Nuevo Cdigo Procesal Penal cuando seala que la confesin debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra por el imputado. Es el primer medio probatorio que se regula en el Cdigo no es coherente con el modelo acusatorio. La confesin es un medio probatorio que pertenece propiamente al modelo inquisitivo, en muchos pases ya no es considerado como medio de prueba, sin ir muy lejos en el Cdigo Procesal Penal de Colombia de 2005 no hay este medio probatorio, segn lo establecido por el artculo 394 de dicho texto legal adjetivo colombiano, el acusado y coacusado son considerados como testigos y en caso de que ofrecieren declarar en su propio juicio, seala dicho artculo, comparecern como testigos. La confesin es un medio probatorio si concurren con otros requisitos, segn, Klaus Tiedemann: La confesin del inculpado deber tambin estar sometido a un control judicial efectivo. Esto es lo que exigen prcticamente todas las relaciones provenientes de pases con sistema inquisitivo, donde el Tribunal debe buscar la verdad objetiva tambin en la confesin. 5 Es decir, que la confesin debe estar acompaado de otras pruebas y no solo contentarse con la confesin del imputado, esta es la posicin adoptada por el N.C.P.P. sealando que la confesin por s mismo no es un medio probatorio, sino, cuando concurren los siguientes supuestos: a) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin; b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y, c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado. Otra de las caractersticas importantes es que la confesin debe ser libre y acordes con los principios constitucionales como es el de la dignidad de las personas se prohbe, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. 4.2. El Testimonio Es el segundo medio probatorio establecido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Se denomina testigo, segn el procesalista Jos Mara Asencio Mellado, a: la persona fsica, nunca jurdica, tercero ajeno a los hechos, que presta una declaracin de conocimiento acerca de aquellos elementos objeto de investigacin o enjuiciamiento. 6 Estas terceras personas tienen que conocer los hechos objeto de prueba y poseer ciertas cualidades.

BOTERO, Martn Eduardo. El Sistema Procesal Acusatorio Ediciones Jurdicas Andrs Morales. Bogota 2008, p 265. 5 TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima 2003 p. 198 6 ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal 2da edicin Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003. p 150
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Las cualidades estn sealadas en el Artculo 162 del Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 que en principio establece que toda persona es, en principio, hbil para prestar testimonio, excepto el inhbil por razones naturales o por impedido por la Ley. El testigo tiene obligaciones entre las cuales estn la de concurrir a las citaciones y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan: Si el testigo no se presenta a la primera citacin se le har comparecer compulsivamente por la fuerza pblica. El artculo 166 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece las caractersticas de la declaracin de los testigos tiene que versar sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos. 4.3. La Pericia Es otra de los medios probatorios que esta regulado por el Nuevo Cdigo Procesal Penal es definido por Asencio Mellado como: un tercero ajeno al proceso que es llamado al mismo para que aporte una declaracin de ciencia, que nos de conocimiento sobre los hechos - los cuales no ha conocido directamente por no ser testigo acerca de materias propias de su oficio, arte o profesin.7 En este mismo sentido esta regulado en el Cdigo en el Artculo 172 que establece que proceder esta prueba siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. Esta labor pericial se encomendar el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigacin o personas jurdicas en general siempre que renan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes. Se conceden a las partes sealar sus peritos a lo que el artculo 177 denomina Perito de parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de parte est facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica les aconseje. 4.4. El Careo Conocido en el anterior cdigo como la confrontacin es un medio de prueba que procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera or a ambos. De igual manera, procede el careo entre agraviados o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Las reglas del careo estn reguladas en el artculo 183 del N.C.P.P. 4.5. La Prueba Documental Siempre siguiendo al maestro Asencio Mellado este define la prueba documental como: Toda representacin realizada por cualquier medio - escrito, hablado, visionado, etc. -, de la realidad y que preexiste al proceso y es independiente de l, de manera que se aporta al mismo con fines esencialmente probatorios.8 Esta prueba no tiene en materia penal la relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio impunidad, por lo que difcilmente la accin punible se ve documentada de cualquier forma. En el Artculo 184 del N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se podr incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar directamente al tenedor del documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente. Se distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y los medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares. Los otros medios de prueba Luego de establecido los medios de prueba que son los comunes, resulta novedoso en el Nuevo Cdigo Procesal Penal el desarrollo de otros medios de prueba y los medios de prueba que restringen derechos fundamentales. Entre los primeros tenemos a los siguientes: El Reconocimiento.- Reconocimientos de personas que sirve para individualizar a una persona, el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepcin sensorial y el reconocimiento de cosas que sern exhibidas en la misma forma que los documentos. La Inspeccin Judicial y la Reconstruccin.- Que tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Las Pruebas Especiales.- Entre las pruebas especiales que considera el cdigo se describe el levantamiento de cadver y la preexistencia y valorizacin que resulta importante en los delitos contra el patrimonio donde deber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idneo. La prueba y restriccin de Derechos La descripcin de este tipo de pruebas que restringen derechos fundamentales est descrita en el N.C.P.P. precedido de preceptos generales y se efecta en casos necesarios para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debiendo procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantas para el afectado. Estas pruebas son: 1. El control de identidad policial 2. La Vdeo vigilancia 3. Las pesquisas
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Ibdem p. 164. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. p. 168

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4. La intervencin corporal 5. El examen corporal del imputado 6. El examen corporal de otras personas 7. El examen corporal para prueba de alcoholemia 8. El allanamiento 9. La exhibicin forzada y la incautacin 10. La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados 11. El control de comunicaciones y documentos privados 12. La interceptacin e incautacin postal 13. El aseguramiento e incautacin de documentos privados 14. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 15. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin. La valoracin de la prueba Respecto a la valoracin de la prueba no est consignada entre los preceptos generales de la prueba, pero si se lo acoge en el artculo 158 del Nuevo Cdigo Procesal Penal que seala: En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados, de esta manera se adopta el sistema de libre valoracin de la prueba, pero con restricciones. Generalmente sobre la valoracin de las pruebas se registra dos modelos principales de la teora de la prueba que indican cmo debe razonar el juez cuando valora las pruebas. El primer modelo es el de la teora legal (o formal) y el segundo el de la teora de la libre valoracin (ntima conviccin del juez). La teora legal se cifra en las disposiciones procesales que prescriben las reglas para valorar las pruebas. Estas reglas aparecen pues consignadas en los textos legislativos. La teora de la libre valoracin ostenta una posicin dominante en los sistemas procesales penales contemporneos acusatorios y es prcticamente exclusiva en lo que concierne al proceso penal. Se denomina as libre porque los requisitos de aceptacin de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales. La caracterizacin de la libre valoracin no significa dar al juez facultades amplias para que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino de acuerdo a criterios menos ntimos e intransferibles, pero mas objetivos y vigentes socialmente como la lgica, la ciencia o la experiencia comn. Durante un tiempo considerable se hizo una interpretacin literal de la expresin libre valoracin que magnificaba la libertad incontrolada del juez hasta extremos inauditos en el que se le daba omnmoda y soberana facultad valorativa a las pruebas practicadas, en las que no se admite jerarqua ni preeminencia de unos medios probatorios sobre otros, y mediante la cual, el rgano jurisdiccional puede formar libremente su conviccin respecto a los hechos objeto de prueba, sin supeditarla a criterios racionales de sana crtica, lgicos, o cualquier otro que no sea el de su recta e imparcial conciencia. Sobre la libre valoracin de la prueba que tambin se le conoce como de ntima conviccin apreciacin en conciencia o con otra denominacin similar el filsofo Juan Igartua Salaverria seala que para entender qu significa la libre valoracin de pruebas se tiene que evocar que las normas jurdicas estn encuadradas en un contexto triple: lingstico, sistmico y funcional. La norma es una entidad lingstica y se encuadran en un sistema jurdico no se le puede dar otro sentido que la haga contradictoria o incoherente con otra u otras normas del sistema; la pertinencia del contexto funcional viene de las relaciones de interdependencia que el sistema jurdico mantiene con la sociedad. El derecho se crea, se aplica y funciona en un entramado de hechos socio psquicos, de relaciones sociales, de condicionamientos econmicos, polticos, culturales. Por ello, cuando se interpreta una norma s tiene relevancia preguntar quin eman la norma, cundo, dnde, cmo, para qu, etc. y cules son las circunstancias socio histricas en las que adviene su aplicacin.9 Conclusiones La caracterstica principal de la prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal es su carcter garantista y una adhesin parcial al modelo acusatorio, esta caracterstica garantista se encuentra expresada con meridiana claridad en numeral uno del artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal sobre los preceptos generales de la prueba, que dispone: La actividad probatoria en el proceso penal est regulado por la Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por ste Cdigo, de tal forma que el proceso probatorio penal se desarrollar en una implicacin recproca de legalidad, constitucionalidad y los Tratados Internacionales. Bibliografa ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal 2da edicin Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003. BOTERO, Martn Eduardo. El Sistema Procesal Acusatorio Ediciones Jurdicas Andrs Morales. Bogota 2008. IGARTUA, Juan. Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal. Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995. TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima 2003

IGARTUA, Juan. Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal. Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995 p 38.
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