A ao civil pblica e o controle judicial de polticas pblicas

Antonio Janurio do Rgo Filho Assessor no Ministrio Pblico da Unio, lotado na Procuradoria da Repblica no Estado do Rio Grande do Norte; bacharel em Direito.

Resumo: O presente artigo, cujo objeto de estudo a ao civil pblica e o controle judicial de polticas pblicas, visa a analisar a possibilidade de utilizao da mencionada ao cvel como instrumento para coibir os administradores pblicos a darem cumprimento s normas constitucionais programticas e aos princpios constitucionais. Buscou-se demonstrar que a interveno judicial na formulao de polticas pblicas, embora possa parecer para aqueles contrrios ideia uma violao ao princpio da separao dos Poderes, expresso no art. 2 da Carta Magna, , em verdade, uma manifestao de um ativismo judicial inovador que tem por objetivo maior a materializao dos direitos fundamentais, a partir da concepo do carter normativo da Constituio e do poder vinculante dos princpios constitucionais. O estudo tem por base o mtodo dedutivo, haja vista que se principiou a partir de conceitos jurdicos e pesquisa bibliogrfica. Analisou-se a teoria da reserva do financeiramente possvel e suas implicaes na implementao de polticas pblicas, com enfoque no problema das dotaes oramentrias. Por fim, abordou-se o papel do Ministrio Pblico (MP) na implementao de polticas pblicas, fundamentando sua legitimidade para provocar o Judicirio para tal finalidade. Concluiu-se que, diante da supremacia da Constituio sobre os trs Poderes da Repblica, de se admitir que o Estado tem o dever de cumprir os mandamentos constitucionais, materializando os direitos fundamentais e que, em caso de ao ou omisso que se afigurem inconstitucionais, deve o Poder Judicirio intervir na formulao de polticas pblicas que os tornem efetivos. Palavras-chave: Ao civil pblica. Polticas pblicas. Controle judicial.

Abstract: This article whose subject matter is the public civil action and judicial review of public policies, aimed at examining the
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possible use of the above civil action as a tool to curb public officials to comply with constitutional rules and program of constitutional principles. We tried to demonstrate that judicial intervention in public policy formulation, though it may seem to those hostile to the idea a violation of the principle of separation of powers as expressed in art. 2 of the Constitution, is in fact a manifestation of an innovative judicial activism which aims at the materialization of the most fundamental rights from the normative conception of the Constitution and the power of binding constitutional principles. The study is based on the deductive method, considering that it began from legal concepts and literature.We analyzed the theory of financial reserves and possible implications for public policy implementation, focusing on the problem of budget allocations. Finally, we dealt with the role of prosecutors in the implementation of public policies, basing its legitimacy to lead the judiciary for this purpose. It was concluded that, given the supremacy of the Constitution on the three branches of government, is to admit that the state has a duty to comply with the constitutional provisions giving effect to the fundamental rights and, if the action or omission that is likely to be unconstitutional, the Judiciary must intervene in the formulation of public policies that make them effective. Keywords: Class actions. Policies. Judicial review. Rights.

Sumrio: 1 Introduo. 2 Consideraes sobre a ao civil pblica. 3 O conceito de poltica pblica. 4 O controle judicial de polticas pblicas. 4.1 O reconhecimento da normatividade dos princpios constitucionais e a autoaplicabilidade dos direitos fundamentais. 4.2 Controvrsias sobre o dogma da separao dos Poderes. 4.3 Teoria da reserva do financeiramente possvel. 4.3.1 O problema das dotaes oramentrias. 4.4 Legitimao da interveno judicial. 5 O Ministrio Pblico e o controle judicial de polticas pblicas. 5.1 Autonomia institucional do Ministrio Pblico. 5.2 Legitimao do Ministrio Pblico para intervir em polticas pblicas. 6 Consideraes finais.

Introduo

O presente trabalho, cujo objeto de estudo a ao civil pblica e o controle judicial de polticas pblicas, visa a analisar a
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possibilidade de utilizao da mencionada ao cvel como instrumento processual para coibir os administradores pblicos a darem cumprimento s normas constitucionais programticas e aos princpios constitucionais. A questo que ora se coloca vem gerando nos ltimos anos intensos debates travados por defensores e opositores do intervencionismo judicial nas questes envolvendo a formulao de polticas pblicas. A interveno judicial na formulao de polticas pblicas, embora possa parecer para aqueles contrrios ideia uma violao ao princpio da separao dos Poderes, insculpido no art. 2 da Constituio Federal de 1988, , em verdade, uma manifestao de um ativismo judicial inovador que tem por objetivo maior a materializao dos direitos fundamentais, a partir da concepo do carter normativo da Constituio e do poder vinculante dos princpios constitucionais, os quais permitiro ao magistrado intervir diante de um quadro de ao ou omisso estatal que se afigure inconstitucional. Destarte, tornam-se pertinentes as seguintes indagaes: quais os limites da interferncia do Poder Judicirio nas polticas pblicas? A interveno judicial na formulao de polticas pblicas viola o princpio da separao dos Poderes? E, por fim, o reconhecimento do carter normativo dos princpios constitucionais e de sua fora vinculante suficiente para legitimar a atuao do juiz na formulao de polticas pblicas? E da advm a problemtica central que a importncia do controle judicial de polticas pblicas, no que se refere concretizao dos direitos fundamentais e ao respeito aos princpios constitucionais e sua efetiva aplicao na materializao de tais direitos. O presente trabalho tem relevante importncia na prtica processual porque aborda um mecanismo de tutela coletiva que
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prima pela economia processual, na medida em que possibilita a defesa dos interesses de toda uma coletividade de indivduos em um nico processo. Desta feita, a relevncia social do estudo est no fato de que a ao civil pblica um instrumento de defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tais como meio ambiente, direitos dos consumidores e direitos das pessoas portadoras de deficincias fsicas e mentais, sendo, portanto, um mecanismo de efetivao dos direitos fundamentais. Do ponto de vista acadmico, este estudo pretende apontar algumas controvrsias acerca do assunto em tela a fim de servir como fonte para futuras pesquisas cientficas e acadmicas, contribuindo de forma singela para o ordenamento jurdico brasileiro em sua busca incessante de materializao dos direitos fundamentais. Espera-se demonstrar a importncia da utilizao da ao civil pblica para a provocao do Poder Judicirio para que este interfira na formulao de polticas pblicas, com o escopo de assegurar a supremacia da Constituio Federal, tendo por base o reconhecimento da fora vinculante dos princpios constitucionais e a concretizao material dos direitos fundamentais. Sero expostos, de modo sucinto, os princpios que do suporte interveno judicial em polticas pblicas, bem como ser apresentada a concepo de polticas pblicas no Direito brasileiro, alm de serem identificadas as controvrsias existentes acerca da interveno judicial em polticas pblicas e suas implicaes jurdicas. Demonstrar-se- o cabimento da ao civil pblica como meio processual de controle judicial de polticas pblicas. O assunto em comento vem levando doutrinadores e tribunais a se manifestarem de forma controversa, tendo por base no s a legislao, mas tambm a adequao do Direito realidade ora existente.
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A pesquisa feita luz da Constituio Federal, sendo esta o principal referencial terico, uma vez que a Carta Magna instituiu os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil no Ttulo I Dos Princpios Fundamentais , em seu art. 3, incisos I a IV, bem como reconheceu a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais , em seu art. 5, 1. H, tambm, diversos princpios e artigos presentes na Lei Fundamental que do embasamento possibilidade de interveno do Poder Judicirio nas polticas pblicas, como o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV) e o da supremacia da Constituio. Portanto, h um vasto campo de pesquisa no que se refere ao fundamento constitucional que assiste ao problema em comento, haja vista ser necessrio que o Estado Democrtico de Direito consagre o princpio que norteia todo o ordenamento jurdico brasileiro: o princpio da dignidade da pessoa humana. Quanto doutrina, o assunto recente e bastante polmico, o que leva a um amplo debate e formao de diversos posicionamentos acerca do assunto. Por um lado, h doutrinadores que entendem que a interveno do Poder Judicirio nas polticas pblicas teria como consequncia a violao do princpio da separao dos Poderes, gerando uma situao de indevida ingerncia do Judicirio nos assuntos de competncia exclusiva do Poder Executivo. A harmonia entre os Poderes seria rompida, provocando um caos poltico e jurdico. De tal entendimento, participa Frontini (2002, p. 742-743 e 745-746):
[...] O atributo de independncia do Poder significa que, em seu mbito de atuao, cabe-lhe tomar as deliberaes que entende adequadas, segundo critrio prprio, cuja apreciao vedada aos
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demais Poderes. [...] Ao Poder Executivo compete exercer a direo superior da administrao federal, destacando-se, nesse ponto, a competncia para remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional (art. 84, XI), exercer o comando supremo das Foras Armadas (art. 84, XIII) e enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento. Por evidente que os critrios que vo inspirar e nortear essas, entre outras providncias, situam-se no mbito interno do Poder Executivo, segundo critrios de convenincia e oportunidade que lhe so prprios e que so insuscetveis de apreciao pelos outros Poderes. Eis a no que se notabiliza a independncia do Poder Executivo. Esses critrios constituem a matriz das polticas pblicas que o Poder Executivo vai adotar e que, na democracia, ho de corresponder ao que foi apresentado ao eleitorado como plataforma (proposta) de governo. [...] Bem se percebe, por a, que srias responsabilidades vm tona quando se coloca a hiptese de ao civil pblica em face de agentes polticos, especialmente se est em causa a prtica de atos que se inserem no mbito da discricionariedade administrativa. [...] A gravidade do problema fica destacada pela circunstncia de que a intromisso, por via judicial, em questes internas de alada do Poder Executivo o que sempre admissvel se h fraude ou desrespeito lei questo altamente sensvel, j que interfere diretamente numa das clusulas ptreas da Constituio, como se l no art. 60, 4, III.

Corroborando essa assertiva, observa-se a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia acerca de um caso em que o Ministrio Pblico do Estado de Gois ajuizou ao civil pblica em face do Estado de Gois, na qual formulou pedido de obrigao de fazer, consistente na construo de um centro de recuperao e triagem de menores:
[...] o Executivo, constitucionalmente autnomo, goza de total liberdade para eleger as obras prioritrias a serem construdas. [...] haveria uma intromisso indbita do Poder Judicirio no Executivo, nico em condies de escolher o momento oportuno e conveniente para execuo da obra reclamada (STJ, Recurso Especial n. 63.128-9/GO, Sexta Turma, rel. min. Adhemar Maciel).
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Contudo, apesar de tais posicionamentos, a inrcia do Poder Executivo, que deixa de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos constitucionais e a se incluem os direitos sociais como educao, sade e moradia , de modo a torn-los efetivos, operantes e exequveis, configura inconstitucionalidade por omisso, uma vez que houve o descumprimento do dever de prestao que a Constituio lhe imps, o que legitima a interveno do Poder Judicirio, conforme j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Desrespeito Constituio Modalidades de comportamentos inconstitucionais do poder pblico. O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. [] A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva
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fundada na Carta Poltica, de que destinatrio refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio (STF, ADI n. 1458 MC/DF, T. Pleno, rel. min. Celso de Mello, j. em 23.5.1996, DJ de 20 set. 1996).

Nesse diapaso, o reconhecimento do carter normativo da Constituio implica a existncia de deveres a serem cumpridos pelo Estado na forma de prestaes positivas e negativas. Por exemplo, ao preceituar que a sade dever do Estado, o constituinte originrio imps aos gestores pblicos a obrigao de executarem polticas pblicas que materializem o direto sade para a populao. Por vezes, ocorrem limitaes de ordem material que impossibilitam o cumprimento imediato desse dever. o ocorre, v.g., na situao das pessoas que sofrem de doenas que no encontram, atualmente, nenhum tratamento mdico que viabilize a cura efetiva. O Estado no pode, nesses casos, ser compelido a cumprir algo que est alm do prprio conhecimento cientfico contemporneo. Por outro lado, dispondo o Estado de recursos materiais (mtodos de tratamento mdico eficazes, tecnologia, profissionais habilitados etc.), no pode ele se negar a dar cumprimento aos ditames constitucionais garantidores do direito sade. Assim, h vrios doutrinadores que defendem o controle judicial de polticas pblicas como instrumento para a materializao dos direitos fundamentais, bem como para se obter a prevalncia da Constituio Federal. Oportuno ressaltar as concluses de Freire Jnior (2005, p. 128-129):
As polticas pblicas so os meios necessrios para a efetivao dos direitos fundamentais, uma vez que pouco vale o mero reconhecimento formal de direitos se eles no vm acompanhados
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de instrumentos para efetiv-los. [...] Verifica-se, a partir da fora vinculante da Constituio, bem como da aplicao imediata das normas constitucionais, que se pode falar em um direito constitucional efetivao da Constituio. [...] A Constituio prev peremptoriamente que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Uma interpretao adequada do dispositivo leva concluso de que no somente a lei, mas sim atos, inclusive omissivos, do Poder Legislativo e Executivo no podem ficar sem controle, do que se constata que a omisso total pode (deve) ser apreciada pelo Poder Judicirio. [...] A reserva do possvel vem sendo um dos principais bices efetivao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. [...] H vrios modos de se analisar a reserva do possvel: h o modo que vem prevalecendo como clusula supralegal de descumprimento da Constituio e h o modo de enfrentar com seriedade o problema e iniciar uma postura diversa que busca o dilogo entre as funes estatais em prol do respeito aos direitos fundamentais. [...] A reserva do possvel um argumento que deve ser analisado e sopesado na hora da deciso. No para impedir a fixao da responsabilidade estatal, mas para que seja construda uma forma de viabilizao de uma Constituio compromissria com a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais.

Destarte, a leitura que vem surgindo sobre o tema de extrema importncia, uma vez que questiona o dogma da separao dos Poderes, colocando muitas vezes em debate o seu carter rgido em afronta prevalncia da lei fundamental que a Constituio Federal. Corroborando o entendimento de Freire Jnior, Dias (2007, p. 160) expressa que
o controle judicial tem sua importncia maximizada pelo primado da submisso do Estado ordem jurdica e, mais precisamente, ao contedo dos Textos Constitucionais, notadamente no que diz respeito consagrao dos direitos fundamentais em seu bojo. [...] A produo das polticas pelo Estado parte do exerccio livre da viso teleolgica a respeito dos interesses e objetivos de uma sociedade e, por isso, esto referendados pelo sistema democrtico e, claro, por seu sistema de referenciao eleitoral de base majoritria. Essa
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liberdade, contudo, no absoluta, pois expressamente no nosso problema encontra limites na garantia da proteo dos direitos fundamentais. Em outras palavras, a linha de ao poltica encontra um entorno bem definido que exatamente o respeito queles direitos.

Por fim, diante dos posicionamentos supra, convm ressaltar que os tribunais j vm mudando a concepo de polticas pblicas como matria afeta ao exclusivo mbito do Poder Executivo, sobrepondo a supremacia constitucional em detrimento dos argumentos que pretendem excluir da apreciao do Poder Judicirio a forma de sua implementao. 2 Consideraes sobre a ao civil pblica

Prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, a ao civil pblica, espcie de ao representativa, surgiu como um instrumento processual de proteo a interesses difusos da sociedade, impedindo ou reprimindo danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, bem como infraes da ordem econmica, conforme dispe o art. 1 da referida lei. Com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), houve uma extenso da atuao desta ao, que passou a ser cabvel tambm para proteger interesses coletivos e individuais homogneos. A ao civil pblica encontra suas razes histricas nas class actions e nas representative actions do Direito ingls, as quais foram criadas pelo Bill of Peace do sculo XVII, em juzos de equidade. Trata-se de aes de classe que foram criadas para proteger interesses metaindividuais, que transcendem esfera de interesses de um nico indivduo. Segundo Dinamarco (2001, p. 25),
As representative actions, do direito ingls, eram admissveis quando a) o nmero de pessoas envolvidas fosse to grande que o litisconsrcio seria impraticvel; b) todos os membros do grupo tivessem
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interesse comum na questo sendo julgada; e c) as partes presentes estivessem representando adequadamente as ausentes.

O objeto da ao civil pblica so os interesses ou direitos metaindividuais, que se dividem em difusos, coletivos e individuais homogneos. Tais interesses foram conceituados pelo legislador no art. 81, pargrafo nico e incisos, do CDC, da seguinte forma: a) interesses ou direitos difusos so os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (ex.: direito a um meio ambiente sadio); b) interesses ou direitos coletivos so entendidos como os transindividuais de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (ex.: direito de um grupo de funcionrios de uma determinada empresa a um meio ambiente do trabalho sadio); c) interesses ou direitos individuais homogneos so entendidos como os decorrentes de origem comum (ex.: direitos dos consumidores lesados pelo produto defeituoso de uma empresa). 3 O conceito de poltica pblica

As polticas pblicas so o conjunto de medidas planejadas e executadas pelo Estado-administrao com a finalidade de materializar os direitos fundamentais. Para Mnica (2007, p. 2), Poltica pblica expresso polissmica que compreende, em sentido amplo, todos os instrumentos de ao dos governos. Mancuso (2002, p. 776-777) assim define poltica pblica:
No atual estgio de prospeco doutrinria e jurisprudencial sobre o tema, pensamos que a poltica pblica pode ser considerada como a conduta comissiva ou omissiva da Administrao Pblica, em sentido largo, voltada consecuo de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente, especialmente no tocante eficincia dos meios empregados e avaliao dos resultados alcanados.
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O controle judicial de polticas pblicas

4.1 O reconhecimento da normatividade dos princpios constitucionais e a autoaplicabilidade dos direitos fundamentais Durante o perodo liberal, as constituies eram documentos de organizao poltica que disciplinavam a separao dos Poderes, organizavam a estrutura de um Estado e declaravam direitos fundamentais. Porm, nessa fase da evoluo constitucional, as normas que definiam os direitos fundamentais nas constituies eram tidas como meras diretrizes, conforme assevera Jeveanaux (2005, p. 15), [...] que dependiam de lei infraconstitucional para sua concretizao [...]. O Estado Liberal de Direito, pautado no princpio da legalidade, era caracterizado pela imposio de autolimitaes e de prestaes negativas, que tinham por fim resguardar as liberdades individuais. Esse absentesmo do Estado contribuiu para a criao de um sistema capitalista baseado puramente na lei da oferta e da procura e da livre contratao, o que implicou a reduo de homens, mulheres e crianas a meros instrumentos de produo, que enfrentavam longas jornadas de trabalho em troca de minguados salrios. Segundo pontificou Zippelius (1997, apud Freire Jnior, 2005, p. 24):
[...] fracassou a idia optimista de um Estado que permitisse que a personalidade do indivduo, a sociedade e a economia se desenvolvessem de acordo com as suas prprias leis. A beno de uma economia que se desenvolvesse sem restries por parte do Estado revelou-se, para milhares de operrios apanhados pela engrenagem das novas fbricas e minas, como sistema de explorao desumana. Os empresrios e operrios eram, sem dvida, juridicamente livres de celebrar e rescindir contratos de trabalho, mas em termos econmicos esta liberdade consistia para o operrio na escolha entre
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trabalhar sob condies muitas vezes mais que indignas ou morrer de fome.

Em vista de sua insustentabilidade, o Estado Liberal de Direito deu lugar ao Estado Social de Direito (Welfare State). Conforme leciona Freire Jnior (2005, p. 25), Verificou-se, ento, a necessidade de uma efetiva interveno estatal com o desiderato de materializar os sonhos de garantia de direitos como vida, sade, alimentao e quejandos. Nesse modelo, responsabilidade do Estado assegurar a materializao dos direitos fundamentais por meio de sua interveno direta na sociedade. Porm, como assevera o mencionado autor,
[...] a teoria das normas de eficcia programtica contribuiu decisivamente para esvaziar a efetivao de muitos direitos de segunda gerao, visto que, apesar de reconhecida a necessidade de interveno estatal, a eventual omisso estatal na implementao desses direitos no era sancionada satisfatoriamente (Freire Jnior, 2005, p. 26).

Ante a ausncia de mecanismos que tornassem efetivos os direitos sociais, que ainda se encontravam no campo de programas de governo, o Estado do Bem-Estar Social entrou em crise. Em face disso, houve uma reformulao do papel do Estado, o que resultou na construo do Estado Democrtico de Direito, o qual, segundo Freire Jnior (2005, p. 26-27), objetivava [...] oferecer solues qualitativamente superiores aos demais estdios do constitucionalismo. [...] A Constituio do Estado Democrtico de Direito tem a pretenso de se fazer normativa e no meramente simblica. Feita esta breve digresso histrica, impende agora abordar o tema relativo ao carter normativo da Constituio e perquirir como essa concepo interfere nos deveres do Estado.
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O reconhecimento do carter normativo da Constituio implica a existncia de uma vinculao direta dos trs Poderes da Repblica no que concerne ao dever de materializao dos direitos fundamentais declarados na Carta Magna. Como bem assevera Freire Jnior (2005, p. 38), a principal caracterstica do movimento constitucionalista foi, sem dvida alguma, a afirmao dos direitos fundamentais como epicentro do sistema jurdico. Nesse diapaso, ao reconhecer formalmente os direitos fundamentais, a Constituio no pode ser tida como uma mera carta de intenes, desprovida de cogncia. Deve, sim, ser tida como a expresso mxima do poder delegado pelo povo ao Estado. Na medida em que confere poderes, a Constituio tambm impe deveres ao Estado, que devem ser cumpridos na forma de prestaes positivas. Ao dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1), a Constituio Federal de 1988 imps ao Estado o dever de efetiv-las. Nesse aspecto, pontifica Konrad Hesse (1991, p. 19):
Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo-se, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).

Assim, coube ao Poder Executivo a tarefa de implementar as polticas pblicas que materializassem tais direitos. Porm, diante
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da omisso inconstitucional do Executivo, bem como da falta de resposta do Poder Legislativo, cada vez mais distante dos anseios sociais, sempre menosprezados aps o trmino do sufrgio universal, torna-se necessria, conforme preceitua Freire Jnior (2005, p. 39), [...] uma releitura da separao dos Poderes como forma de efetivao da Constituio no Estado Democrtico de Direito. E acrescenta que esta releitura [...] busca, especialmente, redimensionar a funo judicial na materializao da Constituio, pois a Carta Magna escrita no pode, na verdade, ser mera folha de papel to acidamente criticada por Lassale (Freire Jnior, 2005, p. 39). Conforme proposta do autor, o Poder Judicirio, na medida da necessidade de tornar efetivas as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, poderia intervir na formulao de polticas pblicas, at ento restritas ao campo do mrito administrativo. A atuao do Judicirio estaria pautada nos princpios constitucionais, que tambm so vinculantes. Assim, fugindo ao dogma do velho positivismo, que considerava o juiz apenas a boca da lei, os princpios constitucionais como o princpio da dignidade da pessoa humana revelam-se como vetores que legitimam o Judicirio a intervir na formulao de polticas pblicas necessrias para a materializao de direitos fundamentais. Destrinchando o tema, Freire Jnior (2005, p. 43) arremata que os princpios provocam irrefutavelmente uma postura distinta do juiz, uma vez que a densificao da norma pode (deve) ocorrer diretamente por meio do juiz. 4.2 Controvrsias sobre o dogma da separao dos Poderes A teoria da separao dos Poderes foi exposta na obra O Esprito das Leis, de Montesquieu, que teorizou um modelo de
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Estado caracterizado por uma descentralizao do poder em trs rgos estatais, independentes e harmnicos. O princpio da separao dos Poderes1 encontra sua razo de existir na necessidade de impor limites aos detentores do poder. A concentrao do poder em um nico rgo representativo do Estado implicaria notvel fragilidade das liberdades individuais. Isso porque o excesso de poder conduz ao abuso por parte de quem o detm. Nesse sentido, leciona Bonavides (2007, p. 555-556) que o princpio da separao dos Poderes tem como virtude
limitar e controlar poderes, refreando assim a concentrao de sua titularidade num nico rgo ativo da soberania. A concentrao seria, sem dvida, lesiva ao exerccio social da liberdade humana em qualquer gnero de organizao do Estado. Titular exclusivo dos poderes da soberania na esfera formal da legitimidade to-somente a Nao poltica organizada, sob a gide de um Estado de Direito.

Nos pases que adotaram o regime de governo republicano, a Constituio divide os Poderes da Repblica em Executivo, Legislativo e Judicirio. A finalidade precpua dessa tripartio instalar um sistema de freios e contrapesos, inspirado na teoria do Cheks and Balances, originada no Direito norte-americano. Essa estruturao permite a descentralizao do poder e a fiscalizao de um Poder estatal sobre outro, no tocante ao cumprimento da Constituio. A doutrina e a jurisprudncia tm apresentado grandes controvrsias quando se coloca em discusso o controle judicial de polticas pblicas e o princpio da separao dos Poderes.
1 Ao discorrer sobre o tema, Freire Jnior (2005, p. 37) aduz que, no modelo de Estado brasileiro, a nomenclatura separao de poderes no deve prosperar, uma vez que, efetivamente, o poder estatal uno. [...] H, portanto, em nosso pas uma separao de funes e no de Poderes, at porque na verdade todos os poderes esto abaixo da Constituio.

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Parte da doutrina considera uma violao ao disposto no art. 2 da Carta Magna a interveno judicial em polticas pblicas, uma vez que estas se encontram entre as matrias afetas ao mbito do mrito administrativo, de modo que cabe ao gestor pblico decidir, com base em juzos de convenincia e oportunidade, quais as polticas a serem implementadas e qual o momento mais apropriado. o caso de Frontini (2002, p. 744), o qual argumenta que
[...] cabe ao Poder Executivo formular e executar as polticas pblicas a serem desenvolvidas nos vrios e amplos setores em que o Estado age. E a adoo de polticas pblicas matria que se insere na competncia interna e exclusiva do Poder Executivo. Assim, as deliberaes do governo, enquanto age ele dentro do cumprimento normal e de boa-f de sua independncia constitucional, adotando decises de convenincia e oportunidade que lhe so prprias e exclusivas, ficam resguardadas da ingerncia dos demais Poderes. As decises do Poder Executivo, assim assumidas, ficam subtradas apreciao ou interferncia dos demais Poderes.

E prossegue, mais frente, o mencionado autor: [...] o desrespeito prerrogativa de independncia de um Poder envolve questo constitucional, por atentar contra o art. 2 da Constituio (Frontini, 2002, p. 746). Seguindo esse entendimento, o Superior Tribunal de Justia proferiu a seguinte deciso:
Administrativo. Processo civil. Ao civil pblica. 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora
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de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido (REsp n. 169.876/SP, Primeira Turma, rel. min. Jos Delgado, j. em 16.6.1998, DJ de 21 set. 1998, p. 70)2.

No obstante os entendimentos em contrrio, consideramos inexistir inconstitucionalidade na interveno judicial em polticas, quando esta tiver por fim garantir a concretizao de direitos fundamentais. Como bem observa Freire Jnior (2005, p. 38), [...] a separao dos poderes no um fim em si mesmo, mas um instrumento concebido com o intuito de viabilizar uma efetividade s conquistas obtidas com o movimento constitucionalista. Como destacado em momento anterior, existe em nosso pas, em verdade, uma separao de funes, uma vez que o poder uno. De qualquer modo, todo poder est abaixo da Constituio e, portanto, lhe deve obedincia. A jurisprudncia vem-se abrindo tese da judicialidade das polticas pblicas, conforme se observa em trecho da deciso pro2 No mesmo sentido: Constitucional Administrativo Ao civil pblica Poder discricionrio da administrao Exerccio pelo juiz Impossibilidade Princpio da harmonia entre os poderes. O juiz no pode substituir a Administrao Pblica no exerccio do poder discricionrio. Assim, fica a cargo do Executivo a verificao da convenincia e da oportunidade de serem realizados atos de administrao, tais como, a compra de ambulncias e de obras de reforma de hospital pblico. O princpio da harmonia e independncia entre os Poderes h de ser observado, ainda que, em tese, em ao civil pblica, possa o Municpio ser condenado obrigao de fazer. Agravo a que se nega provimento (REsp n. 252.083, Segunda Turma, rel. min. Nancy Andrighi, unnime, j. em 31.5.2000, DJ de 26 mar. 2001).

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ferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede da ADPF n. 45 MC/DF, da qual foi relator o ministro Celso de Mello:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas [...], pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. [...] Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. [...] Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ n. 175/12121213, rel. min. Celso de Mello). [] No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. [...] que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico , a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viaBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 10 n.34, p.123-160 jan./jun. 2011

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bilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado3 [g.n.].

Esse novo posicionamento jurisprudencial revela a necessidade de se conferir maior efetividade s normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Passados mais de 20 anos desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, observa-se que tais direitos, especialmente os direitos sociais arrolados no art. 6, ainda esto longe de apresentar o grau de concretude que se espera em um Estado Democrtico de Direito. 4.3 Teoria da reserva do financeiramente possvel Tem-se observado que, nas demandas judiciais cujo objeto a imposio ao Estado de uma obrigao de fazer especfica em matria de poltica pblica, um dos argumentos comumente utilizados pelos entes federativos que ocupam o polo passivo da ao o da reserva do financeiramente possvel. Segundo o magistrio de Mnica (2007, p. 13),
A teoria da reserva do possvel [...] no se refere direta e unicamente existncia de recursos materiais suficientes para a concretizao do direito social, mas razoabilidade da pretenso deduzida com vistas a sua efetivao. Entretanto, a interpretao e transposio que se fez de tal teoria, especialmente em solo ptrio, fez dela uma teoria da reserva do financeiramente possvel, na medida em que se considerou como limite absoluto efetivao de direitos fundamentais sociais (i) a suficincia de recursos pblicos e (ii) a previso oramentria da respectiva despesa.

Sobre a reserva do financeiramente possvel, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou, em sede da ADPF n. 45/DF, da qual foi relator o ministro Celso de Mello:
3 Noticiado no Informativo n. 345 do STF, de 26 a 30 de abril de 2004.

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Ementa: Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). (STF, ADPF n. 45 MC/ DF, rel. min. Celso de Mello, j. em 29.4.2004, DJ de 4 maio 2004, p-00012)4.

Infere-se dos argumentos expostos no julgado transcrito que a clusula da reserva do possvel no pode ser tida como uma defesa
4 Na fundamentao, aduziu o relator, ministro Celso de Mello: No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel [...], notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. [...] que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. [...] No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. [...] Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade [g.n.].

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absoluta do Estado, devendo este demonstrar efetivamente a impossibilidade material de adimplir a prestao que lhe foi imposta5. 4.3.1 O problema das dotaes oramentrias Para implementar polticas pblicas que tornem efetivos os direitos fundamentais, o Estado precisa dispor de recursos financeiros para investir. Esse tem sido o grande problema quando se fala na consecuo dos direitos sociais, uma vez que, para garantir o direito de moradia, v.g., necessrio haver dinheiro para construir casas. Ocorre que a Administrao precisa lidar com as crescentes necessidades da sociedade valendo-se de recursos limitados, o que acaba por comprometer a efetividade de tais direitos. Conforme Bonavides (2007, p. 564), os direitos de segunda gerao (entre eles os direitos sociais)
passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram sua eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao essencial de recursos.

Considerando que os recursos dos quais o Estado dispe para a aplicao em polticas pblicas so limitados, devem-se eleger
5 O ministro Celso de Mello resumiu bem as condies para que o Estado possa valer-se da clusula da reserva do possvel: V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao de implantao sempre onerosa , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/ social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. [...] Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos [g.n.].

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prioridades nos gastos pblicos. E as prioridades de um Estado de Direito devem ser exatamente a implementao de medidas que materializem os direitos fundamentais, principalmente os direitos econmicos e sociais, tidos pela doutrina como o mnimo existencial. Para Marcos Maselli Gouva (2003, p. 257),
Consiste o mnimo existencial de um complexo de interesses ligados preservao da vida, fruio concreta da liberdade e dignidade da pessoa humana. Tais direitos assumem, intuitivamente, um status axiolgico superior, e isto por serem essenciais fruio dos direitos de liberdade. Sem direitos sociais mnimos, os direitos de liberdade permanecem um mero esquema formal.

inegvel que, embora existam situaes de coliso entre opes legtimas de investimentos, amparados em preceitos constitucionais definidores de direitos fundamentais como, por exemplo, construir uma escola (direito fundamental educao) ou construir um hospital (direito fundamental sade) , h casos, porm, em que gritante o desvirtuamento na aplicao de recursos pblicos, como se observa na aplicao de somas considerveis em propaganda governamental. Infelizmente, o velho jargo empresarial, segundo o qual a propaganda a alma do negcio, vem sendo sistematicamente utilizado pelos gestores pblicos que, volta e meia, utilizam-se da propaganda institucional, que deveria ter carter meramente informativo, educativo ou de orientao social6, para fins de promoo pessoal, objetivando garantir uma futura reeleio7. Conforme aduz Choukr (2008, p. 437),
6 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos (CF, art. 37, 1). 7 Nesse aspecto, assevera Freire Jnior (2005, p. 74): Ser que possvel falar em falta de recursos para a sade quando existem, no mesmo oramento, recursos com propaganda do governo? Antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os

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[] na complexa relao entre governana e poltica quando das escolhas concretas extradas da pauta genrica da pliade de opes que o governante pode atuar, est o reduto no apenas jurdico, mas tico, dos Direitos Fundamentais que, como fruto de uma igualmente complexa tessitura que se projetar, num determinado momento, tambm no jurdico como fruto do poltico, impem uma ordem na escala de opes na governabilidade, no se podendo compreender, assim, que o governante momentneo seja, como no velho figurino o era, absolutamente desapegado a quaisquer amarras na realizao concreta da gesto da coisa pblica, a dizer, na alocao dos recursos supramencionados de modo a constituir as polticas pblicas.

No podemos deixar de atentar, neste ponto, para o impacto que a Emenda Constitucional n. 58/2009, publicada no Dirio Oficial da Unio, Seo 1, n. 183, do dia 24 de setembro de 2009, ir acarretar sobre os oramentos dos municpios. A referida emenda promoveu alterao na redao do inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da Constituio Federal, tratando, assim, das disposies relativas recomposio das cmaras municipais. Ocorre que as alteraes resultaram em um considervel aumento no nmero de vereadores que iro compor as cmaras municipais. Consequentemente, haver um expressivo aumento nos gastos pblicos com a remunerao dos novos vereadores e dos assessores que iro compor os respectivos gabinetes8. Apesar da aparente
direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas no prioritrias do ponto de vista constitucional e no do detentor do poder. 8 Cabvel mencionar as constataes feitas por Kiyoshi Harada (2007, p. 279): O Legislativo municipal, ainda, deve sujeitar-se aos seguintes limites constitucionais: a) o total das despesas com vereadores no pode ultrapassar o montante de 5% da receita municipal (art. 29, VII, da CF); b) o total das despesas do Poder Legislativo, includos os subsdios dos vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar os percentuais que variam de 8% a 5% conforme o nmero de habitantes do Municpio, relativos ao total da receita municipal, efetivamente realizada no exerccio anterior (art. 29-A da CF); c) finalmente, a Cmara Municipal no poder gastar mais que 70% de sua receita (dotao consignada na LOA) com folha de pagamento, includo o gasto com subsdio de seus vereadores ( 1 do art. 29-A

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disponibilidade de caixa existente para cobrir tais despesas, causa espanto saber que nos hospitais da rede pblica de sade faltam mdicos para a realizao de procedimentos cirrgicos indispensveis; que nas escolas faltam professores para atender ao grande nmero de alunos que, no raramente, voltam da escola sem terem assistido a uma nica aula; que existem postos de policiamento desativados, devido falta de policiais, em reas urbanas com problemas crticos segurana. Tendo em vista a considervel arrecadao do Estado, fruto de uma pesada carga tributria, de concluir-se que recursos existem, mas so mal direcionados. Oportuno transcrever deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na qual se enfrenta o problema das dotaes oramentrias:
Deciso: Creche e pr-escola Obrigao do estado Imposio Inconstitucionalidade no verificada Agravo desprovido. [...] Atentem os dirigentes brasileiros para a advertncia inserta no acrdo impugnado mediante o extraordinrio: O estado catico por que passam a educao, a sade e a segurana exemplo marcante do desvio da ateno do Poder Executivo para com as necessidades bsicas dos cidados e sua viso mope no que se refere s verdadeiras prioridades do povo brasileiro bem retratadas na declarao de princpios contida no artigo 3 da Constituio Federal: Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Essas
da CF). Esses limites foram introduzidos pela EC n. 1/1992 e EC n. 25/2000, ante os abusos verificados. S para citar, cada vereador de So Paulo podia gastar, discricionariamente, at R$ 93.000,00 por ms para remunerar 21 assessores de confiana, o que d em mdia R$ 4.428,00 por assessor, pouco menos que a prpria remunerao do vereador [g.n.]. Acrescente-se que, no ano de 2000, quando foi promulgada a EC n. 25, o valor do salrio-mnimo nacional era de R$ 151,00, conforme o art. 5 da Lei n. 9.971, de 18 de maio de 2000, revogada pela Lei n. 11.321/2006.

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palavras, do redator designado para o acrdo junto ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo desembargador Gentil Leite vm a calhar, considerada a quadra vivida, bem como o fato de que muitos anos so passados sem que se atente para a indispensvel tomada de providncias pelo Poder Pblico. Preocupa a explorao da pacincia do povo brasileiro e as circunstncias reinantes, no que conflitam com noes comezinhas de dignidade humana. Pois bem, conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. O Estado Unio, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municpios deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos ditames constitucionais, no cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficincia de caixa. Eis a enorme carga tributria suportada no Brasil a contrariar essa eterna lengalenga. O recurso extraordinrio no merecia mesmo prosperar, lamentando-se a insistncia do Municpio em ver preservada prtica, a todos os ttulos nefasta, de menosprezo queles que no tm como prover as despesas necessrias a uma vida em sociedade que se mostre consentnea com a natureza humana (STF, AI n. 455.802/SP, rel. min. Marco Aurlio, j. em 7.2.2004, DJ de 5 mar. 2004, pp-00044) [g.n.].

A priorizao na aplicao dos recursos pblicos, principalmente em reas essenciais para o desenvolvimento socioeconmico, como o caso da educao, deve ser obrigao de todos os gestores pblicos. Exatamente por esse motivo foi promulgada a Emenda Constitucional n. 59, de 11 de novembro de 2009, que, entre outras providncias, deu nova redao aos incisos I e VII do art. 208, de forma a prever a obrigatoriedade do ensino de quatro a dezessete anos e ampliar a abrangncia dos programas suplementares para todas as etapas da educao bsica9. A mesma EC n.
9 Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; [...] VII atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por meio de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade.

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59/2009 deu nova redao ao 3 do art. 212 da CF/1988, o qual passou a dispor:
Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. [...] 3 A distribuio dos recursos pblicos assegurar prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatrio, no que se refere a universalizao, garantia de padro de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educao. [g.n].

Em face disso, mostra-se descabida a oposio do argumento da insuficincia de recursos, correntemente utilizada para tentar desobrigar o Estado de seus deveres impostos pela Constituio, no tocante materializao dos direitos fundamentais. 4.4 Legitimao da interveno judicial Na viso da teoria do garantismo jurdico, o Estado Constitucional de Direito tido como uma estrutura de poder que deve ser direcionada em proveito da sociedade, uma vez que produto desta, designando um modelo de Estado nascido com as modernas constituies, e no apenas um estado legal ou regulado pela lei. O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se pela primazia do princpio da legalidade, no plano formal, e pela atuao de todos os Poderes estatais em prol da garantia dos direitos fundamentais dos cidados, no plano substancial. Assim, quando o Poder Executivo deixa de dar cumprimento a preceitos constitucionais que lhe impem prestaes positivas, incide em inconstitucionaBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 10 n.34, p.123-160 jan./jun. 2011

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lidade por omisso10, estando, desse modo, sujeito ao controle de constitucionalidade a cargo do Poder Judicirio, o qual foi erigido condio de guardio da Constituio. Nesse sentido, leciona Dias (2007, p. 129):
[...] no h espao no Estado dos Direitos Fundamentais para atos insindicveis, pois o fundamento essencial da ordem jurdica contempornea, que essencialmente plural, a manuteno de ambientes institucionais capazes de incorporar a complexidade das relaes sociais, o que somente possvel por meio de relaes discursivas equilibradas.

E prossegue o mesmo autor, aduzindo que, [...] no que diz respeito s polticas, os tribunais devem e esto autorizados a examin-las e mesmo rev-las, quando efetivamente capazes de comprometer os direitos fundamentais ( Dias, 2007, p. 129). Por fim, esclarece que [...] o limite do controle judicial exatamente o necessrio proteo aos direitos fundamentais, tal como concebido numa sociedade democrtica constitucional dualista ( Dias, 2007, p. 104). 5 O Ministrio Pblico e o controle judicial de polticas pblicas

5.1 Autonomia institucional do Ministrio Pblico O Ministrio Pblico, apesar de reger-se pelo princpio da unidade, comporta divises. Assim, temos o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio Pblico dos Estados. O Ministrio Pblico da Unio, por sua vez, subdivide-se em Ministrio Pblico Federal,
10 A inconstitucionalidade por ao a conduta comissiva de um dos poderes da Repblica, consistente da prtica de um ato que viola normas constitucionais cogentes de contedo proibitivo. A inconstitucionalidade por omisso, inversamente, consiste na inrcia de um dos rgos estatais diante de um mandamento constitucional, de uma norma preceptiva.

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Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Na ordem constitucional anterior, vigorava o entendimento segundo o qual o Ministrio Pblico era rgo integrante do Poder Executivo, atuando na representao e defesa dos interesses do Estado-administrao. A nova ordem jurdica inaugurada com a Constituio Federal de 1988 conferiu ao MP uma autonomia jamais apresentada em nenhum dos ordenamentos jurdicos anteriores. Ao mesmo tempo em que lhe delegou a misso de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os direitos sociais e individuais indisponveis, tambm lhe vedou exercer a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Desse modo, o MP no mais pode ser considerado como rgo do Poder Executivo nem de qualquer outro Poder, passando a constituir-se em uma instituio autnoma. Nesse sentido, o magistrio de Leite (2009, p. 143-144), in verbis:
Com a novel ordem constitucional, o Ministrio Pblico deixou de ser mero apndice do Poder Executivo como previsto na EC n. 1/1969, para se transformar em instituio permanente, independente e essencial a funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). [...] Nesse concerto, no h mais como admitir o Ministrio Pblico constitudo de agentes do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judicirio. No significa dizer que seria ele um quarto poder, mas to somente uma instituio permanente, independente e autnoma, reconhecida pelo ordenamento constitucional. , pois, um rgo do Estado, de natureza constitucional, a servio da defesa da sociedade e do interesse pblico.

A CF/1988, em seu art. 127, 2, assegurou a autonomia funcional e administrativa ao MP, numa clara demonstrao da inteno do legislador constituinte originrio de desvincul-lo do Poder
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Executivo. A autonomia institucional do MP j foi reconhecida at mesmo em manifestao do Supremo Tribunal Federal, conforme se pode observar na ementa do seguinte julgado:
Ementa: ADIN Leis Complementares 2, 3 e 4, do Estado do Piau Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Advocacia-Geral do Estado Prerrogativas institucionais Disciplina remuneratria e aposentadoria dos seus membros Necessria observncia do modelo federal Natureza estrita das normas derrogatrias de princpios gerais Medida cautelar deferida em parte. O reconhecimento da autonomia financeira em favor do Ministrio Pblico, estabelecido em sede de legislao infraconstitucional, no parece traduzir situao configuradora de ilegitimidade constitucional, na medida em que se revela uma das dimenses da prpria autonomia institucional do Parquet. No obstante a autonomia institucional que foi conferida ao Ministrio Pblico pela Carta Poltica, permanece na esfera exclusiva do Poder Executivo a competncia para instaurar o processo de formao das leis oramentrias em geral. A Constituio autoriza, apenas, a elaborao, na fase pr-legislativa, de sua proposta oramentria, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes. Os Estados-membros encontram-se sujeitos, em face de explcita previso constitucional (art. 37, caput), aos princpios que regem a Administrao Pblica, dentre os quais ressalta a vedao de qualquer vinculao e equiparao em matria de vencimentos. As excees derrogatrias dos princpios gerais concernentes a aposentadoria dos agentes pblicos s se legitimam nas estritas hipteses previstas no texto da Constituio. O Estadomembro no dispe de competncia para estender aos membros integrantes da Advocacia-Geral do Estado o regime jurdico especial que, em matria de aposentadoria, a Constituio Federal conferiu aos Magistrados (STF, Pleno, ADI-MC n. 514/DF, rel. min. Celso de Mello, j. em 1.7.1991, DJ de 18 mar. 1994, p. 05164) [g.n.].

O princpio da separao dos Poderes deve ser sob um enfoque mitigado, a ponto de admitir a existncia de um rgo aos trs Poderes, que atua como um contrapoder. Conforme ensina Diniz (2004, p. 162),

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em respeito natureza jurdica do Ministrio Pblico, preciso desterrar velhas idias governamentais que o adscrevem ao Poder Executivo, bem como os esforos judicialistas ocorridos no seio da prpria Instituio. Ambas so idias totalizadoras e excludentes, desnudas de algum efeito benfico de respeito ao Estado Democrtico de Direito, por acreditarem na rigidez da distribuio dos poderes estatais, o que, sem dvida, pode proporcionar desmandos e abusos na utilizao do Poder, emanado do Povo.

Com a criao da Advocacia-Geral da Unio e seus congneres estaduais, no mais cabe ao MP o papel de representante e assessor jurdico do Estado. Em razo do princpio da independncia funcional, no h nenhum vnculo de subordinao do MP para com o Poder Executivo ou qualquer outro Poder, de maneira que o membro do Parquet est sujeito apenas lei e s suas prprias convices, podendo, at mesmo, atuar de forma contrria aos interesses do Executivo. Conforme assevera Diniz (2004, p. 168),
o Ministrio Pblico no rgo do Executivo, pois, se tem independncia funcional, no se submete hierarquia indispensvel s atividades desse Poder. Alm do mais, a prpria Constituio estabelece, no art. 85, inciso II, que o Chefe do Executivo no pode atentar contra o livre exerccio do Ministrio Pblico, sob pena de incidir em crime de responsabilidade.

Quando atua no mbito do Direito do Trabalho, o Ministrio Pblico no defende interesses do Estado, mas sim interesses sociais, como o faz, v.g., quando prope a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos, conforme permissivo legal expresso no art. 83, inciso III, da Lei Complementar n. 75/1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio).

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Sua natureza constitucional, conforme ensina o citado autor,

de rgo do Estado a servio da sociedade, rgo de controle que, atuando em conjunto com os Poderes do Estado, depositrios da legitimidade social, de forma autnoma e independente, tem como mister a defesa do ordenamento jurdico, da democracia, dos interesses da sociedade e dos direitos transindividuais ou metaindividuais ( Diniz, 2004, p. 172).

5.2 Legitimao do Ministrio Pblico para intervir em polticas pblicas O reconhecimento da autonomia institucional do Ministrio Pblico tem implicao fundamental em seu papel no controle de polticas pblicas. Isso porque, na condio de rgo independente, estar ele em melhores condies de contrapor o Poder Executivo quando este, por ao ou omisso na formulao de polticas pblicas, violar normas constitucionais ou legais. Como bem observou Choukr (2008, p. 441), a independncia institucional do Ministrio Pblico um dos pontos-chave para a atuao eficaz e concreta de suas atividades. A evoluo dos direitos sociais passou a exigir a atuao de um rgo alheio aos trs Poderes da Repblica, comprometido com a defesa dos interesses transindividuais, a exemplo dos direitos dos consumidores e dos deficientes fsicos, de modo a no se deixar controlar por interesses polticos e econmicos escusos de setores influentes da sociedade. O Ministrio Pblico ocupa a posio de principal legitimado propositura da ao civil pblica para a defesa desses direitos, uma vez que sua atuao nesse campo se mostra de longe a mais efetiva. Discorrendo a respeito, Mancuso (2002, p. 785786) observa que
significativo notar que os entes polticos Unio, Estados e Municpios conquanto igualmente co-legitimados para a ao
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civil pblica (CF, art. 129, 1, art. 5 da Lei 7.347/1985), de ordinrio no se tm notabilizado em exercit-la, possivelmente porque, no raro, alguns mentores, agentes pblicos e administradores acabam por se revelar de algum modo relacionados, por ao ou omisso, aos histricos dos prejuzos inflingidos a valores e interesses metaindividuais, como o meio ambiente, o patrimnio cultural, o consumidor, o errio pblico, e, portanto, igualmente sujeitam-se a questionamentos em face do deficiente manejo de polticas pblicas.

Acrescenta o mencionado autor que os entes polticos, como curial, esto comumente presos a injunes de toda sorte, presses, compromissos partidrios, o que lhes retira ou de algum modo compromete o empenho e a iseno desejveis [...] (Mancuso, 2002, p. 786). V-se, portanto, que os entes federativos no apresentam a independncia necessria para o controle de polticas pblicas por intermdio da ao civil pblica, uma vez que seus representantes, no mais das vezes, encontram-se vinculados aos interesses poltico-econmicos dos setores sociais que financiaram suas campanhas eleitorais. Desse modo, assevera Mancuso (2002, p. 792-793):
Com isso, a preponderncia das iniciativas judiciais no campo dos interesses metaindividuais, inclusive o relativo ao controle das polticas pblicas, foi apontado claramente para o Ministrio Pblico, e isso se deve a um conjunto de circunstncias: a indisponibilidade material da atuao do Parquet (v.g., CF, art. 129, V, c/c o art. 232), temperada, em certos casos, com uma (relativa) disponibilidade na conduta processual (v.g., aes fundadas em atos de improbidade administrativa Lei n. 8.429/1992, art. 17, 1, c/c a Lei n. 7.347/1985, art. 5, 6); a incumbncia genrica para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127); a funo institucional de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia (art. 129, II); a autonomia funcional, administrativa e financeira (Lei Complementar federal n. 75/1993, art. 22); a existncia de
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clusulas de extenso, tanto na Constituio Federal (art. 129, III e IX) como na Lei n. 7.347/1985 (art. 1, IV) e na Lei Orgnica Nacional do MP (75/1993, art. 6, VII, d ), estendendo a atuao ministerial para outras funes compatveis, concernentes a outros interesses metaindividuais ligados a valores, segmentos sociais porventura ainda no tipificados ou normatizados, mas (por isso mesmo) carecedoras de proteo.

Constata-se que pouco valeria a possibilidade de controle judicial de polticas pblicas se no houvesse um rgo independente e imparcial que provocasse o Poder Judicirio. Da a grande importncia da atuao do MP em matria de polticas pblicas, na qualidade de rgo independente e desvinculado dos trs Poderes. Nesse ponto, trazemos baila o posicionamento de Choukr (2008, p. 443-444):
[] tratando-se do papel de conformao das polticas pblicas o Ministrio Pblico, necessariamente independente para atuao dessa tarefa poltico-jurdica, chamado a intervir no plano jurdico-judicial de forma eficaz diante da sua ampla gama de atribuies constitucionalmente outorgadas, seja no plano legislativo desses novos direitos como o direito ao meio ambiente ou sade e mesmo o direito concorrencial, seja no plano das instituies que asseguram o processo poltico democrtico, bem como da concreo das polticas pblicas, alcanando searas realmente inditas na histria Institucional, com a aproximao de movimentos sociais e a exigibilidade judicial de mecanismos de incluso social, ao lado da tutela jurisdicional dos novos direitos. A atuao institucional , portanto, vinculada hierarquia advinda dos Direitos Fundamentais para a formao das polticas pblicas, a partir da qual jurdica e judicialmente o Ministrio Pblico est autorizado a agir no papel de construtor da ordem jurdica democrtica.

Reconhecendo a legitimidade do Parquet para intervir em polticas pblicas, o Superior Tribunal de Justia proferiu a seguinte deciso, em caso em que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ajuizou ao civil pblica objetivando compelir a Prefeitura

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Municipal de Santos a implantar servio oficial de auxlio, orientao e tratamento de alcolatras e toxicmanos:
Administrativo e Processo Civil Ao civil pblica Ato administrativo discricionrio: nova viso. 1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido (STJ, REsp n. 493.811/SP, Segunda Turma, rel. min. Eliana Calmon, j. em 11.11.2003, DJ de 15 mar. 2004)11 [g.n].

Consideraes finais

Em face do exposto, e tendo em considerao o papel da Constituio na sociedade, qual seja, o de norma suprema que no s declara, mas impe a efetivao dos direitos fundamentais, conclui-se que, diante da supremacia da Constituio sobre os trs Poderes da Repblica, de se admitir que o Estado tem o dever de cumprir os mandamentos constitucionais, materializando os direitos funda11 Oportuno citar trecho do voto da Ministra Eliana Calmon, proferido no mencionado julgado: [...] no mais possvel dizer, como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o Judicirio no pode imiscuir-se na convenincia e oportunidade do ato administrativo, adentrando-se na discricionariedade do administrador. E as atividades estatais, impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade, atravs do Ministrio Pblico, que, no desempenho de suas atividades precpuas, a representa. [...] Dentre as numerosas funes, esto as constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/1990, especificamente, de interesse nestes autos a de zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes. Da a legitimidade do Ministrio Pblico e a irrecusvel competncia do Poder Judicirio, porquanto estabelecida a responsabilidade estatal na Resoluo Normativa n. 4/1997, baixada pelo Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente, seguimento social em destaque para agir em parceria com o Estado, nos termos do art. 88, II, do ECA.

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mentais principalmente os direitos sociais e, em caso de ao ou omisso que se afigurem inconstitucionais, deve o Poder Judicirio, ao qual incumbe a guarda da Constituio, intervir na formulao de polticas pblicas que os tornem efetivos. Necessrio se faz que o rgo jurisdicional competente para tal proceda com a retido exigida para assegurar o respeito e o cumprimento da Constituio, enquanto expresso da vontade e soberania popular. Diante disso, a garantia da supremacia da Constituio depende da observncia por parte de cada magistrado de seu dever irrenuncivel de zelar pela Carta Magna quando do julgamento das demandas judiciais. Nesse mesmo contexto, a ao civil pblica se mostra como um instrumento indispensvel para a garantia da efetividade dos direitos da coletividade, ao mesmo tempo em que prima pela economia processual, contribuindo para desafogar a mquina jurisdicional. Referncias Barroso, Luiz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004. Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. Choukr, Fauzi Hassan. Ministrio Pblico e polticas pblicas. In: Chaves, Cristiano; Moreira Alves, Leonardo Barreto; Rosenvald, Nelson (Coord.). Temas atuais do Ministrio Pblico: a atuao do Parquet nos 20 anos da Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Cunha Jnior, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prtica. Salvador: Juspodivm, 2006.
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