Teoria General de La Responsabilidad Civil - Jorge Bustamante Alsina

JORGE BUSTAMANTE ALSINA
JORGE BUSTAMANTE ALSINA

Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires . Profesor Extraordinario Consulto de la Facultad de Derecho de la Universidad de
TEO
ERAL
Buenos Aires.
Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad del Museo Social Argentino
LIDAD
(UMSA).
Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires.
- Miembro de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. - Miembro de la Rama Argentina de la Intemational Law Association. - Miembro de la Rama Argentina de la Association Internationale de Droit des As
swances.
Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires. - Ex Presidente del Tribunal de Etica Forense de la Capital Federal.

Conjuez de la Cmara Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal. Socio Honorario y Presidente de la Comisin de Derecho Civil del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.
NOVENA EDICiN AMPLIADA Y ACTUALIZADA
ABlElEDO-PERROT
BUENOS AIRES
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PARTE mSTRICA
CAPtruw 1
LAS ETAPAS DEL PROCESO
l.-LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO
1. Una visin histrica del fenmeno jurdico de la responsabilidad civil nos remonta al origen mismo del derecho, es decir, a las primeras manifestaciones de la actividad humana reguladas normativarnente. En las primitivas comunidades todo dao causado a la persona O bienes de otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza. El hombre responda a un instinto natural de devolver el mal por el mal que haba sufrido. Era una reaccin absolutamente espontnea. As como el nio golpea la piedra contra la cual ha tropezado, el hombre primitivo bajo la impresin del dolor reaccionaba involuntariamente movido por un sentimiento de clera contra la causa aun inocente de ese sufrimiento. "El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurdico del hombre primitivo. La injusticia es apreciada no segn su causa, sino segn su efecto; no segn las circunstancias relativas a la persona del autor sino desde el ngulo de la vctima. La piedra lo ha golpeado, l siente el dolor y el dolor lo empuja a la venganza. Cuando la pasin es excitada no importa mucho que sea la intencin o la negligencia o aun el azar que haya conducido la mano que ha causado el mal. La pasin impone la expiacin aun del inocente" '.
1 IHERING. Rudolf von, rudes Complmentaires de rEsprit de Droit Romain. De la Faute en Dro;, Priv, Pari" 1880, pg. 10. ,
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RESPONSABILIDAD CIVIL

IlI.-LA DIFERENCIACIN DE LAS SANCIONES
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2. Bajo el imperio de la pasin son dos las notas que destacan la conducta de la vctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primiti vos tiempos. Por una parte, la pasin dominante hace perder de vista la culpabilidad. Por otra, interesa ms el castigo del ofensor para satisfacer el espritu vengativo de la vctima, que perseguirlo para obtener la reparacin del dao sufrido por ella. Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la persona y a los bienes no constituye en s mismo el agravio sino que, a travs del dao material, se quebranta el sentimiento de autoconservacn y la propia estimacin de la vctima comprometindose la solidaridad del grupo al que sta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el dao recibido se causa un dao semejante. Es la Ley del Talin: "ojo por ojo y diente por diente". Es ste el perodo de la venganza privada, la forma ms imperfecta y ms antigua de represin de la injusticia.
ll.- ORGANIZACIN JURDICA DE LA SANCIN
5. LA REPRESIN DEL DEUTOYLAREPARACIN DE LOS DAos.Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas contra l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad pblica. "Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composicin corno ha suprimido la venganza; procede por s mismo a la represin, erige los delitos privados en delitos pblicos. Es lo que hacen los Estados modernos 2. Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformacin del concepto de responsabilidad. Desde ese momento esta nocin se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido.
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3. DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIN. En una poca posterior la pasin humana se modera; la reflexin priva sobre el instinto salvaje y la vctima del dao que tiene el derecho de venganza tambin puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la poca de la composicin voluntaria, del rescate, de la pena privada. Las composiciones son entonces puramente voluntarias. El ofendido si quiere puede an vengarse; no est constreido a la pena. El ofensor puede ofrecer la entrega de dinero para rescatar el agravio inferido evitndose tener que soportar la venganza de la vctima en su propio cuerpo. Si sta acepta debern acordar el monto de la pena. 4. Cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pblica. Este es el perodo de la composicin legal y del delito privado. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe nCl'[ltur y l'l ofensor est obligado a pagar.
6. En otros tiempos tan slo la vCtima tena la carga de sancionar con una pena al autor del dao; pena corporal, luego pecuniaria (composicin), pero que constitua siempre la expresin de la venganza. En lo sucesivo el Estado es el que pena, y muy pronto, l es el nico que pena. Quiere decir esto que ha terminado el papel de la vctima? No, sino que se ha transformado; la vctima pide slo una indemnizacin, ya no es cuestin de venganza sino de reparacin '. Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la accin represiva ya no corresponde a la vctima. El particular que ha sufrido un dao tiene desde entonces la accin de daos y peIjuicios, distinta de aqulla y que atae slo a la vctima por la respOnsabilidad civil del autor.
1 GIllARD, P. F., Droit Romain, Pans, 1918, pg. 403. ) MAZEAUD, H . y TuNC. A. , Tratado Terico Prctico de la Responsabilidad Civil Delietualy Con/rae/ual, Bs. As., S"ed. 1%1. T. 1.1, pg. 37.
CAPITuLO
LA CUESTIN EN ROMA
l.-LA LEY DE LAS DOCE TABLAS
7. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se hallan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolucin desde la venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones, primero voluntaria y despus obligatoria, hasta llegar en la poca de Justiniano a la distincin entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daos y perjuicios. A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la poca de la composicin voluntaria, cuando el Estado trata de poner fm a aqulla reemplazndola por una suma de dinero que vala tanto como el rescate del dao padecido. La autoridad fue de esa manera tomando en consideracin los hechos lesivos que ms frecuentemente se producan, y as fue describiendo las primeras figuras de los delitos privados ms comunes y fijando su reparacin en montos variables. El casuismo tan caracterstico no slo de la legislacin romana sino de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aqu en la falta de un principio general de la responsabilidad. Sin embargo veremos luego los esfuerzos de estos ltimos y de los pretores para extender los casos previstos en los textos legales a otros no previstos. Se proponan de esta manera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causaban daos en condiciones que no respondan a las caracterizaciones tan particulares de la norma legal. 8. La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos muestra la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por ejemplo, en el robo flagrante (jurtum manifestum) la composicin es an
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voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante (furtum nee manifestum); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede an aplicarse la Ley del Talin. Se advierte que en los casos ms graves donde la ofensa tiene caractersticas de excepcin, la vctima puede todava satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composicin. La vctima no est compelida por la ley a aceptar la composicin que esta ltima fija. La suma (poena) que constituye la composicin legal sigue siendo en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena privada. El derecho romano, tal como lo afirman MAZEAUD y TuNC " no llegar nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin. 9. En la poca de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas (penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civiles por daos y petjuicios; las segundas son acciones penales que persiguen la aplicacin de una pena privada, pero la distincin ha sido vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del autor del dao no podan ser perseguidos sino por la vctima, salvo, durante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa'.
Para reprimir estos daos (damnum iniuria datum) se dict un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a la poca de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 A.C.). Esta es la Ley Aquilia que institua contra el autor de ciertos daos una accin nica que era, en la poca formularia, del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La accin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en el ao, sea en el mes que haba precedido al delito. 11. Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en penales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y reipersecutoria: el primero la considera as porque ella persigue la reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el valor en el momento del delito y el ms alto valor en un cierto perodo. Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin penal ' . En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente contra todos; en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal; no se extingue por la capiris diminutio y s por la muerte del deudor salvo el enriquecimiento sin causa de los herederos. 12. En cuanto a los hechos que sanciona, la Ley Aquilia constituye, al decir de G/RARO', una tentativa de generalizacin en relacin al derecho anterior, pero ella est an muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligare a reparar todo dao causado injustamente a los bienes de otro. La Ley Aquilia procede por solucin de especie encarando en tres captulos principales los daos que requieren urgente represin: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum numero sunt); el dao causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio (adstipulator) que ha hecho remisin de la deuda en petjuicio del primero, y, por ltimo, la lesin de esclavos o animales y la destruccin o deterioro de cualquier otra cosa corporal.
, GIRARD. op. cit., pg. 422. 7 GrRARD, op,y loe. dls.
n.-LA LEY AQUILlA

lO. Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furrum) algunos otros que no entraban en la nocin de injuria porque eran delitos contra los bienes y sta constitua un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la nocin defurtum porque no comportaban propsito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducan en daos a los bienes ajenos.
MA7J Aun y T\INC, op. cit., pg. 39. , GIRARI), "p. cit. , pg. 406.
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13. Los hechos indicados precedentemente no constituan delitos sancionados por la Ley Aquilia si no presentaban los siguientes caracteres bien definidos ': 14. a) Que el dao consistiere en la destruccin o deterioro material de una cosa corporal (corpus Ioesum) y que l fuese causado corpore, es decir por el cuerpo: el contacto mismo del autor del delito. As el que mata al esclavo de otro golpendolo y no encerrndolo y dejndolo morir de hambre. 15. b) Era necesario que el dao hubiese sido causado sin derecho (inuria). Es decir, no solamente cuando el autor del dao ha actuado con dolo sino tambin cuando hubiese cometido la ms leve culpa sin intencin de daar. Sin embargo, segn MONIER " bastaba que el dao hubiese sido causado sin derecho; es decir que la persona perseguida no hubiese estado en el ejercicio legtimo de su derecho: la persona que mata al esclavo que lo haba atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la legtima defensa. 16. Si la ley prevea nicamente los actos cumplidos sin derecho (iniuria) ella no exiga que el autor del dao hubiese cometido la menor falta (culpa). MONIER 10 sostiene que han sido los jurisconsultos romanos de la poca clsica quienes han introducido la nocin de culpa en la responsabilidad delictual, pero ellos no han distinguido muy claramente el carcter culpable del carcter ilcito de la infraccin; en efecto, no pudiendo en presencia de los trminos precisos de la ley, hacer de la culpa una condicin distinta de la existencia del delito, ellos se vieron precisados a decir que la nocin de iniuria implicaba que el autor del dao haba cometido una culpa; poco importaba adems que sta fuese ms o menos grave (in Iege Aquilia el levissima culpa venir) 11 . Coincidenternente con lo que antecede, FLlNlAUX 12 dice que fueron tan slo los jurisconsultos de fines de la Repblica, entre otros Quinto Muscio Escvola, los que por influencia de las ideas griegas dedujeron
' I'ETrr. Il .. Trait de Droit Romain , 4' ed., Pari" 1903, pg. 464. MONJE', R., MfJJIUI!/ d. Droit Romain. Paris, t936, T . lI, pg. 69. 10 MONU:R, lJp. dt. 11 G AYO, /n.!titut"', IlI, 202 Y2 11. 12 J1l.1NIAtrX. Andr~, ('o urs dt' Droil Romain de lerne. AMe, Pans, 1929/1929.
la concepcin que se hizo famosa de la culpa aquiliana: Impunitus es qui sine culpa el dolo malo casu quodam damnum commirit. 17. La palabra iniuria se convirti en sinnimo de culpa. La existencia de una culpa en derecho clsico resulta de las circunstancias objetivas que rodean al dao, ms bien que del estado de espritu de su autor. No se estaba obligado por no haber culpa, por ejemplo, cuando se hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. El leador que poda las ramas de un rbol e hiere a un pasante ser o no culpable, segUn que se hallase trabajando en el bnrde de un camino o bien en pleno bosque. Se atribuye a la poca de Justiniano el haber separado la nocin subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecucin de un acto ilcito 1'.
18. c) Por ltimo, era necesario que el dao proveniese de un hecho del hombre. Por ejemplo, si un deudor est comprometido hacia su acreedor a un cierto grado de diligencia, es responsable de sus omisiones. La situacin era diferente cuando las personas no se hallaban ligadas por un vnculo, pues segUn el derecho romano, aunque no en moral, nadie est obligado a actuar en inters de otro y las omisiones no pueden por lo tanto comprometer la responsabilidad. Para que hubiese delito es necesario un acto, un hecho por el cual se hubiese inmiscuido uno en la esfera del otro. Poco importaba adems que el dao fuese causado por el hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no petjudicial: as la Ley Aquilia se aplicaba al mdico que despus de haberoperada a un esclavo enfermo lo ha dejado morir por falta de cuidados. En cambio no se sancionaba a la persona que viendo producirse un incendio no ha tratado de extinguirlo. 19. Los casos previstos por el texto legal fueron ampliados ms tarde, tal vez en la poca de Ulpiano 1'. y asel pretor concedi acciones tiles al hombre libre vctima de un accidente, Tambin acordaba el pretor estas acciones a quienes invocaban la opinin de los jurisconsultos durante la poca clsica. Por ejemplo, aunque el dao no fuese causado cor13 ARANG10 RULZ, Vicente. Responsabilit Contractuale, 2- ed., 1934, pg. 226. 14 MONIER, op . cit., pg. 71.
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pore, como si una persona enva a un esclavo el veneno que ste ha de ingerir, aqulla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. As tambin <.Icsde esa poca la accin ha podido ejercerse incluso por quienes eran titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previsto por la ley y aunque no fuesen ciudadanos. Las acciones tiles se acordaron al poseedor de buena fe, al usufructuario y al acreedor prendario aunque fuesen peregrinos. 20. No obstante la ampliacin pretoriana de los alcances de la Ley Aquilia, los romanos no formularon nunca una regla general de responsabi lidad y por eUo subsistan casos excepcionales en que ciertos hechos daosos no daban derecho a ninguna accin, con tal sin embargo de que no hubiese habido una intencin fraudulenta de parte del autor del dao: un simple acreedor no poda quejarse de la destruccin involuntaria de la cosa debida, pero en caso de dao voluntario poda intentar la accin de dolo.
III.- LOS DEUTOS PRIVADOS DEL "IUS ClVILE"
Advirtase la importancia de determinar las figuras delictuales previstas en la ley, pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente que el hecho fuese prohibido por una disposicin expresa de la ley (nulla poena sine lege) a condicin, bien entendido, de considerar el derecho positivo en un sentido amplio, comprensivo del edicto de los magistrados. 23. LA INJURIA. El trmino iniuria significa de una manera general "acto cometido sin derecho" y, segn las pocas, se ha comprendido en esta figura un nmero variable de ataques a la persona fsica, al honor y a la consideracin y aun al libre ejercicio de los derechos o actividades de una persona. 24. ELROBO (furlum). Es el delito que consiste en el hecho de apoderarse de la cosa de otro o de utilizarla en el propio provecho. Tanto este delito como el anterior se hallaban previstos en las Doce Tablas y experimentaron una notable evolucin, particularmente por las reformas pretorianas y tambin legislativas, cuyo anlisis escapa al inters perseguido en esta obra. 25. EL DAO CAUSADO INJUSTAMENTE (OOmntlm iniuria OOlum. Ver supra nro. 12). 26. LA RAPIA. Este delito no se hallaba contemplado en la Ley de las Doce Tablas y aparece posteriormente dada la necesidad de reprimir ciertos hechos que no caan bajo la sancin de la legislacin vigente. El damnum iniuria OOtum no era castigado, por lo menos, con bastante severidad, cuando se trataba de daos causados por un grupo de individuos u hombres armados. Por otra parte, el robo con violencia escapaba a las penas deljitrltlm manifestum como consecuencia de la imposibilidad de la vctima del robo de apoderarse del ladrn. En el ao 76 A.e. el pretor Lucullus acord en su edicto una nueva accin penal, reprimiendo los daos causados en banda o con armas. Luego se agrega a ese delito una clusula destinada a reprimir el robo con violencia aunque hubiese sido cometido por una sola persona. 27. OTROS DEUTOS (delilos pretorianos). Existan tambin otros delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civile y que los
21. La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de Jos delitos previstos eran Jos siguientes: Mutilacin de rboles. Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno. Empleo de una viga robada en la construccin de una casa. Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo. Depositario infiel. Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Despus de las Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueo del animal, que tena la facultad de abandono (noxal) si no quera pagar la multa. Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la eviccin del verdadero propietario contra el adquirente. 22. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, rl <.lao causado injustamente y la rapia.
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romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos"; tales eran la violencia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros das estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de detenninar la nulidad del acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son tambin causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el dao producido. 28. Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acreedores (fraus creditorium). En los ltimos siglos de la Repblica el sistema de las Doce Tablas, segn el cual el deudor insolvente era entregado al acreedor, quien poda darle muerte o venderlo en el extranjero, desapareci a favor de una concepcin ms humana de la relacin obligatoria. Los acreedores fueron, en adelante, puestos en posesin del patrimonio (missio in possessionem), el cual despus de cumplidas ciertas formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor postor (venditiD bonorum). El objeto ya no era el deudor sino su patrimonio. Hasta ese momento el deudor poda realizar toda clase de actos aunque supiera que con ello se tomaba insolvente o agravara su insolvencia perjudicando a sus acreedores. Este peligro no era de temer para el deudor, pues su insolvencia no lo llevara ms a la muerte y ni siquiera a la prdida de su libertad como aconteca anteriormente. El pretor concedi entonces contra el deudor en los casos mencionados una accin pauliana (del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito elfmus creditorum. Reunidos ciertos requisitos se poda desde entonces atacar los actos de empobrecimiento del deudor, aun a ttulo oneroso, cuando hubiese complicidad del adquirente, no bastando el mero peIjuicio que solamente haca viable la accin contra los adquirentes a ttulo gratuito aun de buena fe.
IV.- LOS CUASIDELfOS
30. La doctrina romanista se ha preguntado muchas veces el porqu de estas figuras de cuasidelitos que hacen nacer obligaciones separadas de las que se originan en los delitos. Es una cuestin difcil de resolver al decir de PETIT " Yadems sin inters, pues las reglas generales que se aplicaban en Roma a los delitos son tambin aplicables a los cuasidelitos. 31. Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin, originada en una accin pretoriana in factum, comportaba una condena a una multa variable segn los casos. 32. Los cuasidelitos citados en las [nstitulas de Justiniano eran los siguientes: Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra l (litem suamfacit): quedaobligado a reparar el dao causado. Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas (De effusis et deiectis) de un edificio a un lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la aplicacin de la Ley Aq uilia. Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis) en un edificio sobre un pasaje pblico y amenazan causar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin responsable y obligado al pago de una multa. La accin es popular. Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren prdidas O daos en sus efectos ocasionados por la tripulacin o los dependientes, responden los patrones de buques y hoteleros.
V .-
29. Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos. El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera que si lnobligucin hubiese nacido de un delito (quasi ex delito tener; vidmtur).
LOS DELfOS y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES
33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms antigua de las obligaciones era el delito.
"PETIT,Op. cit., pg. 468.
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El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obl igaciones entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica mucho ms desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la vctima de un delito el derecho a una reparacin. Sin embargo, como lo seala MONIER 1', es imposible admitir que la nocin moderna de obligacin haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues ste hace nacer primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesin de la persona fsica del culpable, sin crear simultneamente la facultad para el delincuente de librarse cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima. Es as como la Ley de las Doce Tablas admite aun que elfur manifestus, es decir el ladrn sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la vctima del robo. No se crea ningn Vlculo jurdico entre el ladrn y su vctima; aqul no tiene ningn deber que cumplir frente a esta ltima para liberarse de la sujecin a que queda sometido. En esta forma de represin del delito no se advierte el mismo tipo de sujecin que la que presenta la situacin del deudor frente a su acreedor. La vctima del delito satisface su venganza sobre el autor del dao apropindose de su persona fsica, mientras que el acreedor de la obligacin, si pone la mano sobre la persona del deudor, es slo como un medio compulsivo para obtener la satisfaccin de su crdito. 34. La idea de deuda en materia delictual slo aparece en virtud del pacto por el cual la vctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de una suma de dinero. La obligacin de pagar la pena que libera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convencin subsiguiente. El delito no ha sido ms que el motivo por el cual una obligacin se ha contrado.
36. Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el primer intento de clasificacin fue obra de los jurisconsultos clsicos. As las Institutas de Gayo (alrededor del ao 150 D.C.) distinguen dos fuentes esenciales de obligaciones: omn;' enim obliga to vel ex contractu nasctur vel ex delicto . Es decir, que todas las obligaciones nacen de los contratos o de los delitos. 37. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica haban ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lcitos, no nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que sin nacer de hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que nacan sin acuerdo de voluntades. Segn un texto del Digesto, el mismo Gayo, que en sus Institutas no conoca sino una clasificacin bipartita de las obligaciones, habra tenido enseguida la idea de crear una tercera categora donde se ubicaran todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aluda a una categora un tanto vaga, comprenda las obligaciones que nacan de modos diversos (variae causarumfigurae). 38. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divisin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones 17: "out enim ex contractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio ". 39. Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Justiniano, agreg la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tambin POTHIER lB el primero que distingui los delitos de los cuasi delitos segn que existiese o no en el autor del acto intencin dolosa, criterio ste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificacin bipartita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a la obligacin que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito. As exista en Roma el delito por culpa como en el damnum injuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el pleito.
35 . Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o seo que constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecuniaria, sino que ha impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y a la vctima el derecho de exigir la composicin legal.
17 JUSTINtANO,
ttl MONII:M.. 0/1. dr. , p~ . 8.
nro. t t6.
l' POTHIER, Robert! .. Trait des Obligations.
Instituciones, III, 13,2.
Debure. Pari,,. 1774. T. 1, pg. 138.
.,
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RESPONSABIllDAD Crvn.
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POTHIER "lIama delito al hecho por el cual una persona por dolo o malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no excusable causa cualquier perjuicio a otro.
vez no resulta tan inapropiada la expresin referida a la situacin de tales cosas frente al derecho de la vctima, sea de retener las cosas que causaron el dao cuando cayesen en sus manos, sea de obligar al propietario de tales cosas, los animales por ejemplo, a entregarlos para pagarse del dao causado. 42. Sin embargo, la primera manifestacin de la idea de culpa va a aparecer cuando el pretor no admita la accin nacida del delito contra el menor y el demente, incapaces ambos de comprender el alcance de sus actos.
VI.- FUNCI6N DE LA CULPA
40. La evolucin del fenmeno histrico considerado nos muestra cmo en las primeras pocas la venganza se ejerca ciegamente contra el autor material del dao, sin importar la reparacin del perjuicio ni la culpa del ofensor. As se tratara de lesiones corporales o de la destruccin o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable, deba sufrir la pena del Talin. Ms tarde, en una etapa ms evolucionada, el autor del dao quedar sometido a la composicin forzosa, pero esta forma de liquidar la pendencia no significaba an reparar el perjuicio sino ms bien satisfacer la venganza por el agravio sufrido. El tono de esta ltima resultaba ya ms moderado; primero, porque no recaa la venganza sobre la persona misma del ofensor, y segundo porque la intervencin del Estado fijaba el lmite de la composicin. De cualquier manera la culpa del autor era absolutamente indiferente. El objeto de la venganza era el mismo sujeto de donde parti el dao. Una mera relacin de causalidad material era suficientemente indicativa del destino de la venganza; el que caus el dao, culpable o no, deba soportar la retribucin exigida por la vctima, ya sea en su cuerpo o bien en sus bienes. 41. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, sal va en algn supuesto excepcional. En esas leyes se castigaba el delito, por ejemplo el robo, aunque fuese ejecutado por menores cuya falta de discernimiento excluye toda idea de culpa. A tal punto la imputacin era puramente material u objetiva que aun los animales y las cosas inanimadas deban responder del dalo que ellas haban ocasionado. Aunque parezca hoy chocante hablar de responsabilidad atribuida a los animales y a las cosas inanimadas, tal
19 POTItTBR., 01'. dt.
43. Recin a fmes de la Repblica, como hemos visto (supra nro. 16), los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la ms leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley Aquilia. La idea de culpa, dice IHERING "', que es la base de la distincin entre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas partes, significando con ello el ilustre jurisconsulto alemn que no se puede concebir en el derecho romano clsico una responsabilidad sin culpa. Es as que se puede decir que no hay relacin jurdica que no est afectada paresIa idea, es decir en la cual la presencia o la ausencia de culpa no comporte una diferencia de responsabilidad. Concluye afirmando este autor que "la nocin de culpa es la medida general de la responsabilidad en el derecho romano privado en la poca de su desarrollo". Hay coincidencia en esta ltima afirmacin con lo que hemos expuesto acerca de que la idea de culpa aparece recin en Roma en la poca clsica de la evolucin del derecho.
44. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la poca clsica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente 21. Los jurisconsul tos clsicos consideraron que ciertos contratos determinaban estrictamente la obligacin del deudor (debe de custodia) cuando una de las partes confiaba a la otra una cosa cierta y esta ltima se obligaba a su restitucin. Se aplica entonces pura y simplemente el
20 IHERlNG, op. cit., pg. 24. 21 MAZEAUO y TUNC, op. cit.. pg. 43.
v loe. di.
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LA CUESTIN EN ROMA
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contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deudor, basta con comprobar que este ltimo no ha cumplido su obligacin de restituir, De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta de culpa no mejora su condicin, solamente el caso fortuito puede liberar al deudor. Hay aqu una responsabilidad sin culpa, 45, Otra cosa sucede en los dems contratos, Cuando la naturaleza de la prestacin no est determinada de modo tan preciso, ya no es suficiente el solo fracaso del resultado para considerar incumplida la obligacin, Como la promesa del deudor no consiste ya en un resultado determinado, sino simplemente en desplegar una conducta diligente y de buena fe para lograr cierto fin que dar satisfaccin al acreedor, entonces s es necesario investigar y apreciar cmo ha sido la actuacin del deudor. Si ste se ha conducido de mala fe o simplemente de modo negligente e imprudente y por ello se frustr la expectativa del acreedor, entonces el deudor ha incurrido en culpa y debe responder del dao que le ha causado en virtud de ello. En este caso la culpa es relevante 22, 46, Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo 1II. El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relacin que une el dao a la actividad del deudor, se aplica a un examen de la conducta del deudor comparndola sea a la de un buen administrador, sea a a su manera habitual de actuar: establece as grados en la culpa y admite que segn los casos el deudor ser responsable de su culpa grave, de su culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta, o aun de su culpa levsima ". 47, LA CULPA GRAVE (lata). En una poca anterior a Justiniano de la que no se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones, los juri~consultos del Bajo Imperio haban asimilado al dolo. la culpa grave; tanto se responde de los actos que slo se distinguen del dolo por la falta
21 Sobre la cl~sificacin y sistematizacin de las obligaciones ex.puestas por DEMOClUr: en su Trau d~s Obligations. bajo la denominacin de "obligaciones. de medio y obli~ocjoncs IJc resultado", y la aplicacin de la misma por la jurisprudencia francesa como 'oblilladonC's g:enerales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas" yr' nueslro tr.bujo "L. prueha de la culpa", L.L., t. 99, pg, 886, , ' JI MONtI,R, .i', dI.. p~, 287,
de intencin de daar, como se sanciona el hecho de no comprender lo que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones ms elementales, Se responde siempre de la culpa grave aun cuando el deudor no obtiene del contrato ninguna ventaja: como el depositario y el mandatario, 48.-LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO, Los comentaristas de derecho romano designan as la culpa que no cometera un buen administrador: se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de familia (diligens parer familias) y se le tiene por responsable del dao causado al acreedor cuando se estima que ste no ha actuado como lo habra hecho este buen administrador. Se responde de esta culpa cuando las dos partes tienen inters en el contrato. En la poca de Justiniano era el derecho comn en materia de contratos de buena fe, y pesa sobre el vendedor, como sobre el acreedor prendario y aun sobre el mandatario en mandato oneroso. ' 49. LA CULPA LEVE EN CONCRETO, Intrpretes del derecho romano han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, segn la conducta habitual del deudor: es la culpa que ste no cometera en la administracin de sus propios negocios. Constituye una atenuacin de la responsabilidad en favor de ciertas personas que administran un conjunto de bienes, o que atienden sus propios intereses a la vez que los ajenos; se les exige el mismo cuidado que en la cuestin de su patrimonio. Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al socio, 50. LA CULPA LEVfsIMA, Se responde de la ms leve culpa. El deudor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le reporta ventajas solamente a l, como el comodatario que est obligado a restituir al comodante la cosa que ha recibido en su solo inters 23bt.\
2Jbis Los glosadores, las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una clasificacin tripartita incluyendo la culpa levsima. MAlNz, C. (Curso de Derecho Romano, Barcelona, 1892, T, 2, pgs, 22-23. nro. 174). afirma que la expresin culpa levsima s610 aparece una vez en las fuentes del derecho romano, en un fragmento de Ulpiano, pero ese pasaje carece de significaci6n tcnica y no est empleado en oJXlsici6n a culpa lata o culpa leve.
46
51. La teora de la graduacin de las culpas que particularizaba el sistema romano de la responsabilidad contractual en la poca de Justiniano, no resulta compatible con el reconocimiento en el perodo clsico de ciertas obligaciones cuya prestacin precisamente determinada exclua toda idea de culpa y cuyo solo incumplimiento impona la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el depositario obligado a restituir la cosa al depositante resultara responsable por el solo hecho del incumplimiento, pudiendo liberarse nada ms que por caso fortuito o fuerza mayor. Sera sta una obligacin de resultado. Sin embargo, en este mismo caso del depositario, la teora romana de la prestacin de las culpas le impone el deber de cuidar la cosa como lo hara una persona comn aplicando las ms elementales atenciones, es decir que responde de su culpa grave. Luego, la culpa no sera extraa a la responsabilidad del depositario sometido a una obligacin de resultado, segn la concepcin clsica. Habra que admitir, como consecuencia de lo expuesto, que en la poca posclsica del derecho romano se habra desechado la idea de una responsabilidad sin culpa en materia contractual.
CAP!1VLOill
LA CUESTIN EN FRANCIA
1.- EL ANTIG UO DERECHO
52. No exista en las leyes brbaras un principio general en materia de responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas se advierte lIn sistema distinto del establecido por el derecho romano, segn el cual no haba un concepto de delito sino delitos diversos y su correspondiente tabla de rescate impuesta obligatoriamente al autor y a la vctima. Es decir que el sistema que imper durante mucho tiempo no fue otro que el de la composicin legalmente obligatoria. Ms an, no se distingui en Francia sino bastante tiempo despus, alrededor del siglo . xn, el delito civil del delito penal. 53. DEMOGUE 24 dice que en la segunda mitad del siglo XII fue cuando se puso en claro la separacin de la reparacin y de la pena. En el Medioda la Costumbre de la Isla de Jourdain (condado de Toulouse) condena al homicida o al que haya golpeado, a una pena corporal o a una multa y adems a restituere damnum. Tambin se cita la Costumbre de Thegis, en Querey, de 1266, que declara que en los casos en que corresponda confiscacin de bienes se comienza por reparar el dao. 54. Tratndose de los delitos privados la accin reconocida a la vctima conservaba en muchos casos carcter penal, particularmente en aquellos hechos que por atacar a la persona y atentar contra el honor concitaban el espritu de venganza. Esa accin era lade reparacin civil, que
Mazeaud y Tune.
1" DEMOGU6, Ren. De la Rparation Civile des Dlits, pgs. 9-10. citado por
48
RESPONSABJLIDAD CIVIL
49
JUICIOS .
sedistingua netamente de la accin por indemnizacin de daos y perLa pnmera era de carcter penal y corresponda al precio de la sangre persiguiendo el castigo del ofensor. La segunda no tena ya carcter penal sino resarcitorio de los daos ocasionados a los bienes. Esta ltIma accin tena el mismo sentido y alcance que la accin reipersecutona en Roma hacia la poca de Justiniano (supra. nro. 9).
que no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violacin de un deber legal). 57. Es tambin importante destacar que en materia de responsabilidad por acto ilcito no se distinguan los diversos grados de la culpa. tal corno se haca an en aquella poca en relacin a los diferentes contratos: in lege Aquilia et levissima culpa venit. Eso s. se diferenciaban los delitos intencionales de los no intencionales, denominndose a estos ltimos cuasidelitos por seguir la tradicin romana de clasificar los ilcitos, aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes. corno lo hemos sealado (supra, nro. 29). 58. En cuanto a la responsabilidad contractual", tambin llegaron los autores del antiguo derecho francs a parecidos resultados que aquellos logrados por los jurisconsultos romanos del perodo clsico. As consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisamente a un resuJtado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia de la obligacin, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros contratos el deudor slo se obliga a cumplir sin negligencia ni imprudencia. entonces hay que examinar cmo se ha comportado. DOMAT 28 resume bien esta teora y as considera por una parte los casos en que es necesaria una apreciacin de la conducta del deudor; y por otra parte aqullos en los cuales el incumplimiento lleva consigo la responsabilidad. Para estos ltimos casos parece declarar que la responsabilidad se encuentra comprometida fuera de toda culpa, o que el incumplimiento por s mismo constituye una culpa. 59. Sin embargo. la generalidad de los autores franceses inmediatamente anteriores a la Codificacin napolenica, al igual que en la poca posclsica del derecho romano, distinguan tres casos de culpa: la culpa dolosa (dolo) y la culpa lata (grave) que se asimilan. por un lado. y por otro dos categoras ms de la culpa: la culpa leve y la culpa levsima. POTHIER 29 refirindose a las obligaciones de dar dice que cuando el objeto de la obligacin es un cuerpo cierto. el deudor est obligado a
27 MAZEAUD Y TuNe. op. cir.. pg. 54.
55. El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla generalla reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y Pothier y el Cdigo Ci vil francs no ha hecho ms que recoger esa tradicin 25. , Es as que DOMAT ". que inspir a los redactores del Cdigo Napolean los artculos 1382 y 1383. estableci el siguiente principio: "Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que ocasIonen algn dao, sea por haber contravenido algn deber o por haber faltado al mismo. estn obligados a reparar el mal que han hecho". . 56. Queda as expresado en la ms autorizada doctrina que precedi e lflsplr el Cdigo Civil francs. el principio general segn el cual quien ha causado un dao por violar el deber general de conducirse diligentemente para no daar a otros es responsable del perjuicio ocasionado. Es decir que por haber violado la norma genrica que impone ese deber de conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto ilcito que da nacimiento al deber de reparar el dao. La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir de .ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por atnbUlr al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir. Advirtase que si la cuJpa fue tambin en la poca clsica del derecho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana, esa culpa no induca la ilicitud sino que, por el contrario. la nocin de iniuria (acto contrano al derecho) implicaba la culpa de su autor (supra. nro. 16). Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud. o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porT. V." fg~fsT, Georges y BOULANGER. Jean, Tratada de Derecho CIvil, Bs. As., 1965,
TII.
~f DOMAT. Jean, Les Laix Civiles dans leur Ordre Naturel, Hricourt, 1777, L
JIl.
"DOMAT, ap. cit., L. JJJ, Tl. V, Sec. n, pargs. IX y X. 29 POTHIER, op. cil., pg. 159, nro. 142.
50
51
prestar un cuidado conveniente para la conservacin de la cosa hasta el momento del pago. El cuidado que debe aportar a la conservacin es diferente segn la diversa naturaleza de los contratos. As dice Pothier que cuando el contrato concierne a la sola utilidad de aqul a quien la cosa debe ser dada orestituida, el deudor no est ohligado sino a poner huena fe en la conservacin de la cosa y no responde sino de la culpa grave equivalente al dolo: tal el caso del depsito. Si el contrato concierne a la utilidad comn de los contratantes el deudor est obligado a prestar a la conservacin de la cosa el cuidado ordinario que las personas prudentes ponen en sus negocios y es responsable por Jo tanto de la culpa leve. Por ejemplo, en la compraventa la obligacin del vendedor de entregar la cosa. Por ltimo, si el contrato no es hecho ms que para la sola utilidad del deudor, tal el prstamo de uso, ste se halla obligado a poner en la conservacin de la cosa no solamente un cuidado ordinario, sino todo el cuidado posible y es por lo tanto responsable de la culpa levsima. La teora romana de la prestacin de la culpa tal como aparece expuesta en la poca de Juslniano ha sido recibida por POTIlIER pero, como veremos, no fue adoptada despus por el Cdigo francs.
1I.- EL CDIGO NAPOLEN
d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones. e) Sin dao no hay responsabilidad civil. f) La obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el dao causado. Estos principios resultan enunciados en el texto de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil. El primero dispone: "Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por culpa del cual ha sucedido". La palabra "hecho" en este artculo, siguiendo e1lenguaje de Domat, designa el "hecho ilcito", es decir la "culpa intencional" (dolo del delito civil). El artculo 1383 a su vez dispone: "Cada cual es responsable del dao que haya causado no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia". 62. En materia de responsabilidad contractual el Cdigo francs sienta los siguientes principios: a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligacin. b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor. c) La culpa se juzga en abstracto. d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. Estos principios resultan enunciados en los artculos 1137, 1147 Y 1148. El artculo 1137, en el primer prrafo dispone: "La obligacin de velar por la conservacin de la cosa ya sea que la convencin no tenga por objeto ms que la utilidad de una de las partes, ya tenga por objeto su comn utilidad, somete a quien tiene la carga de ella a prestar todos los cuidados de un buen padre de familia ...". El artculo 1147 dispone: "El deudor es condenado, si ha lugar, al pago de daos y perjuicios, ya sea en razn del incumplimiento de la obligacin, ya sea en razn del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento proviene de una causa ajena que no puede serIe imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte". El artculo 1148 establece: "No ha lugar a daos y peljuicios cuando a consecuencia de una fuerza mayor o de un
60. Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cauce del antiguo derecho. Fue as que qued definitivamente establecida la distincin entre pena (sancin represiva) y reparacin civil del dao (sancin resarcitoria). Tambin fue principio incontrovertido que todo dao debe ser reparado por aqul por cuya culpa fue ocasionado. 61. Conforme a lo que acabamos de expresar el Cdigo Napolen iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios fundamentales: a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro. b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa. c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia.
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LA ClJllS11N P.N FRANCIA
53
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bajo lo guarda", La tesis de Laurent era que este texto no anunciaba las responsabilidades aludidas, sino que estableca un principio de responsabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas, o sea "las cosas que se tiene bajo la guarda". Pero estas cosas no son los animales del artculo 1385, sino otras cosas: aquellas cosas inanimadas con excepcin del edificio en ruina, que tiene una disposicin especial en el artculo 1386. . 66. La Corte de Casacin acogi el argumento en un fallo dictado el 16 de junio de 1896. Se decidi all que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecnico causada por la explosin de la caldera, porque se haba constatado que ella ocurri por un vicio de construccin, lo que exclua el caso fortuito y la fuerza mayor, que solamente poda aducirse contra la presuncin legal. Se pretendi que esta sentencia admita la tesis de la responsabilidad objeti va, lo que fue inmediatamente rectificado por un nuevo fallo de la Corte de Casacin dictado el 30 de marzo de 1897. La jurisprudencia actual ha vuelto, sin embargo, al sistema del fallo de 1896. 67. Entretanto, haba ganado terreno en Francia la escuela positivista italiana del derecho penal para fundar en el mbito civil la existencia de una responsabilidad sin culpa. Naci as la teora del riesgo, que propugna la responsabilidad civil independiente de toda idea de culpa. "Su aparicin seala, dicen MAZEAUD y TuNe JI, en la historia de la responsabilidad civil. una fecha memorable, porque con ella por primera vez. se va a discutir un principio que, hasta entonces, pareca intangible: la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividad haya causado un dao". 68. Entre los partidarios de la teora del riesgo algunos se niegan a reconocer la necesidad de la culpa para fundar la responsabilidad; declaran que todo hecho culposo O no, que causa un dao, obliga al autor a la reparacin. Es la teora del riesgo integral, que constituye por ello una tesis puramente negativa. A ese resultado se llega por diversas tendencias que se manifestaron a fines del siglo pasado ".
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32 En la exposicin de este tema seguimos a MAZEAUD y TuNC, op, cit , T. 1-11.
MAZEAUD y TuNC, op. cit., T. l-I, pg. 86.'
54
RESPONSABILIDAD CIVIL LA CUESTIN EN FRANCIA
55
. 69. Algunos juristas ven en los conflictos del derecho solamente palrlmonlOS en presencia y quieren eliminar la persona; es preciso mat,'nal "ar el derecho y arrojar por la borda su lado psicolgico. Un patrimOIllO no ,"curre en culpa; suprimir la persona es suprimir la culpa ]J.
70. Otros tienden a la eliminacin de la culpa por la socializacin dd dcr~cho. El hombre no cuenta como individuo: slo existe la sociedad y el ~creeho no debe ocuparse sino de ella. No interesa en presencia de un dano, hallar un culpable; interesa solamente saber si socialmente dehe ser reparado ". . 71. Hay quien~s en nombre de la moral y la equidad han adoptado
del Cdigo Civil, escrito enseguida de la Revolucin, para una sociedad de fisonoma individualista, no puede bastar equitativamente para resolver los conflictos que se suscitan en nuestros das entre los individuos y las colectividades poderosas que han asumido los servicios pblicos: en presencia de la colectivizacin y del monopolio de las empresas de transporte, la antigua nocin de culpa se torna anticuada y debe hacerle sitio a la del riesgo creado ... " ". 74. A la parte negativa de la teora corresponde agregar la consideracin de aquellas tendencias que han tratado de darle una fundamentacin positiva. As se ha buscado distinguir el acto anormal del acto normal, siendo solamente el primero que compromete la responsabilidad de su autor. Esta tesis ha sido defendida por Ripert, quien la descubri al estudiar un captulo particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre vecinos". Partiendo de la premisa segn la cual el propietario de un fundo es responsable del dao que cause a sus vecinos sin que haya que averiguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en que su actividad es anormal, afirma este autor que "el acto comprendido en los lmites legales compromete no obstante la responsabilidad de su autor... si no ha obrado segn las condiciones normales de su poca y de su ambiente". 75. La mayora de aquellos que rechazan la culpa comprenden, sin embargo, que no se puede admitir que todo hecho daoso obligue a su autor a repararlo. Advierten que entre los hechos daosos hay algunos que son fuente de provecho para sus autores y por ello deben soportar el perjuicio que ocasionan (ubi emolumenrum ibi onus); es la teora denominada del riesgo provecho. Pero esta nocin se limita a considerar "provecho" solamente el beneficio de la "especulacin econmica"". As restringido el concepto slo abarca la responsabilidad por el hecho de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho ajeno; pero deja fuera de su alcance la responsabilidad por el hecho propio. Tan slo son responsables sin haber cometido ninguna culpa aquellos que obtienen provecho de una explotacin.
31 JOSERRAND, ol'. cit., nro. 558 y "Ven l'objectivation de la respo~bilitdu fait des ehoses". DH, t938, crn., pg. 65. 38 RIPERT, De l'Exercise du Droil de Proprit dans ses Rapports avec lts Proprites Voisines, tesis, Aix, 1903. 39 JOSSERAND, op. cit., nro. 1014.
1" tesIS del nesgo. SI el causante del dao incurri en culpa, es justo que
cargue Con su reparacin. Pero si no ha cometido culpa alguna la docIr,"~, clSIca deja a la vctima todo el peso del dao. Existe una i~justicia nacJa del azar que el derecho debe hacer desaparecer. El azar no debe lu~clonarcomo repartJdorde daos. Es equitativo que las consecuencias danosas de un acto recrugan sobre el que lo ha realizado y no sobre quien tuvo un papel puramente pasivo, porque dependa del primero y no del . " 'gundo que el dao no se realizara". 72. C'5ln referencia a los accidentes del trabajo y la situacin social quC' se habla creado porla falta de una legislacin adecuada que contemplara la afllgente sItuacIn de las vctimas que quedaban sin indemnizacin por no poder probar la culpa patronal, se afirm la necesidad de errar "lIn nuevo derecho" 36, 71 Por l~im". y bajo la influencia de la escuela histrica de Saallfl1Jo que el derecho no es sino un producto del medio social "'''k'udoll SllS t",,,,formaciones, por ello se ha dicho: "El artculo 1382
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RESPONSAlLIDAD CIVIL
1A ('UESTION EN FRANCIA
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76. La teora del riesgo ha sido severamente crili~udu pur dlvt'J." autores. MAZEAUD y TUNe~' sealan que la concepcin mUI~rillh.tAIIII derecho es inexacta de raz. El derecho no puede pretender rt'lIir .11111" relaciones entre patrimonios, no puede eliminar a la personll, clln 111 alma y con su voluntad: al contrario, no est hecho sino pam ,-lIn, li.- 1I11 dicho ": "La teora de la culpa es lgica para el espritu, suti~lInlml. para la equidad; por s sola afirma en una sociedad la necesidud d~ 1111 lit den moral, y frente a las fuerzas oscuras del materialismo. el pOd~llko IUI idealismo, siempre con vida".
77. Por su parte, PLANIOL 42 atac rudamente el sistema expr.... nnlI que si se suprime la apreciacin de las culpas en las relaciones hUIIIAn... se destruira toda justicia. Casi la totalidad de la doctrina fruncc. u,I1III exclusin de los ya nombrados paladines de la tesis (Saleillcs y Jo" rand) y apartando tambin a Demogue y Savatier, se han mnnir.... !alI contra la teora objetiva. RPERT 4J refirindose a la teora del ricsllo cb~ que la frmula no es inexacta, sino la idea sobre la que ella reposa; no M porque ha creado el riesgo que debe reparacin el autor del dano, A lno porque lo ha causado injustamente, lo que no quiere decircontrariall~1\ te al derecho, sino contrariamente a lajusticia. La responsabilidad dvll no es sino la determinacin y la sancin de la responsabilidad morol ..
11r11" 'IIII' 1" SAV A"l'llil{, por su parte 46 reconoce que si una res1 .lldllllllllld.. d"I1I d riesgo se justifica perfectamente en el dere....lrllIO. ,1111111\1 ". 11' puee alribuirel rol nico, ni siquiera el prinl........ 111111111,,1<-1'" 1I',,'rvarsc a un valor humano ms bien que a una NIII ... lul"d 11,,,,, .
Jq SI hll'lIl,I.'II'I"'"0 doctrinario la teora del riesgo fue expuesta ...111'1111'111101 dl',,1<- lo, primeros momentos de su aparicin, fue per1111'1/01 d. ... 11' 1'1 momento en que se dict la Ley de Accidentes de 1111", 1'1Hdr ,,11111 dI' 1H9H, en virtud de la cual el obrero accidentado . . . 1''' dlh'I,IIIII' d"pl'lI, ado de probar la culpa para obtener la repara111r1.I"oo "11r IO. aunque limitada a un resarcimiento parcial.
78. Algunos otros autores que han aceptado la teora del riesgo tI" minaron por exponer tesis mixtas, manteniendo un lugar reservado a la culpa pentro del cuadro general de la responsabilidad civil. As{UllMO mm .. considera que la teora del riesgo debe aplicarse cuando el duno ~ causa empleando un "organismo peligroso"; pero cuando se ha empIca dn un objeto peligroso y se ha incurrido en culpa, es plenamente rcspon sable el autor del dao. Si no ha incurrido en culpa debe reparar slo In
J.. Des Caracteristiques de Natre Temps sur I'ldt de RejpOllJablUJ~ pg. eriJ. Ugisl. el 1'11)\, 1II~ . 179. [{"'I k r, 1.., Regle Morale dans les Obligarion.s Civiles. 4' ea. 1949, pllS. 22A . .. (.,,,rl.: ('ARnoNNIER. Droir Civil, Pari" 1957. T. Il, pg. 569; GAuDEMET,l1. (i,.",.",l tlt's Obligations. Sirey, 1965, pg. 310; RIPERT YBOULANGER, TraladlJ ,1"/)"'1',1111 Ovtt, lis. As .. T. 5, nro. 1037; COLlN ~ CAPrrANT et JULLIOT DE LA MORAN IlIf MI', /'/"" " (1IIJ,or Cl\'iI, Paris. 1959, T. n, nro. 293. " UI MIKI\J1. Tmlf d('s Obligations. T. IV , nro. 1001.
('",,/,- ~II FRYPtt' COnlem~raine . 1928, 111. <4 J PI ANIOI Marccl. 'tudes sur la responsabilitci vile",Rev.
1111 1 ' 111 '" ludo, la jurisprudencia de los tribunales france ses se 1'11 l"IlIIsiderar a la culpa como el solo fundamento de la '-1III'-llltlhdud, 1""11 que experimentara sin embargo una sensible evo1uI1I1t'lIluvol dI' las vctima., cuando se trataba de daos causados con \IIdlllll~"I:". 1I<'1110S mencionado antes (supra, nro. 66) el fallo de 111'11"111101 ( 'Ivll dI' la Corte de Casacin del 16 de junio de 1896, que al lito 1111111 11111 \11111'11 ido autnomo al artculo 1384 del Cdigo Civil, UI" . tIlIlYOI1 I'ulllo d,' parlida de un nuevo desenvolvimiento jurispru11r", I1I ('u,m<lo M' d,'s,ubri el artculo 1384, prrafo primero, se co""'''' 1111111 ,ulllllllr que no haba accin de la cosa, sino en dos casos: Itllltldll 11110"1 ",[Iba afectada por un vicio propio, causa del dao, y ''''''Iklllll r,tuha hajo la accin del hombre. El automvil estaba entonIIII" Ad.-I",! <'ulo 1384, prrafo primero, a menos que el accidente se tIItItlC'1 1I1I1I1I dd" .. lo de la mquina o que se hubiera producido en un mon..."ln .'11 'lul' lIudie se encontraba al volante.
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., MAZI,AUD y TuNC, op. cir. T.I-H. pg. 11 .

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111 l" 'rllllllkp,'ndientemente de este alcance limitado que se daba nI "Iko" IIhlllllll'lI!o",tambin poda decirse de ste que careca de fuerza 0"'11 \r Ulr r ll 1 :tlIn de que emanaba de una circunstancial interpretacin IIP 11I111I1 ~IIIlIIIIII,ia . l,a ley del7 de noviembre de 1922, al agregar un p1101 11111,1111"1110 1.184 segn el cual cuando una cosa incendiada causa dllllll A IlllIt M' d,'h,' probar la culpa de aquel a quien se le atribuye la resI"t"oAltlluIrul, VIllO a consagrar legislativamente por una va indirecta la
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'11,1 \lo' . . 111 N. """,; "" !tI Responsabilil Civile en Droit Fral'lfais, Paris, 1939. T.
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I,A CllliSTlrN EN FRANCIA
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fuerza de la presuncin que la jurisprudencia haba hallado dentro de aquella disposicin, 82, Consolidada as la vigencia de la presuncin del artculo 1384 del Cdigo Civil, los tribunales trataron de ensanchar el campo de su aplicacin, Fue as que se conden la distincin entre el hecho del hombre y la accin autnoma de la cosa, en la sentencia dictada por la Cmara Civil el2l de febrero de 1927 en el caso promovido por la viuda Jand' heur contra Galeries Belfortaises, El caso fue originado al haber sido atropeUada y lesionada gravemente la menor Lise Jand'heur por un camin perteneciente a la empresa demandada, La accin se fund en el artculo 1384, prrafo primero, sin ofrecer la prueba del vicio del automvil, y subsidiariamente en el artculo 1382, para el caso de que se juzgara inaplicable aquL El Tribunal de Belfort, considerando que la cosa que haba causado el dao era peligrosa, declar que deba aplicarse el artculo 1384, prrafo primero, aun cuando no se demostrase vicio de la cosa, La Corte de Besan~on modific el fallo: estim que al no probarse el vicio de la cosa era inaplicable el artculo 1384, prrafo primero, Admiti sin embargo la demanda con fundamento en el artculo 1382 y autoriz la prueba de la culpa del conductor. 83, Llegado el caso a la Corte de Casacin, sta, por la Cmara Civil y con el voto de Ambroise Colin, cas el2l de febrero de 1927 el fallo de la Corte de Besan~on, En 10 sustancial, el fundamento del fallo fue: "Considerando que la ley por aplicacin de la presuncin que ella contiene (art, l384, prr, 1, Cd, Civ,) no distingue segn que la cosa que ha causado el dao sea O no accionada por la mano del hombre; que es suficiente que se trate de una cosa sometida a la necesidad de una guarda en razn de los peligros que ella pueda hacer correr a otro",", 84, La Cmara Civil al casar el fallo envi el proceso a la Corte de Ap"lacion<,s de I.yon, cuyo criterio, se saba, era contrario al que sirvi ue fUlluWllentn u In Cmara; quedaba as abierto el pronunciamiento de lna ('411111rna Rt'UllidIlS, l.a Corte de Lyon, como estaba previsto, resolvi NI IlIunl ~nlitln tIlle la ('orte de Bensan~on, El argumento ms saliente tII' IlIlC'nlC'nda fue el Milluicmle: "Considerando", que el hecho del autom6vIl cllndllcld" lit' cnnfund~ necesariamente con el del hombre, mientrM 'I"r /11 <:ClIIIIIII'III, rl hrdlO rrnrio de la cosa, estableciendo una rela-
l'ion de causalidad entre ella y el alcance de su accionar, es en el fondo,
,,1 hecho daoso de sta considerado aisladamente, y as el dao de la actividad humana, se diferencia del dao objetivo",", 85, Largamente esperado, el fallo de las Cmaras Reunidas se produjo el 13 de febrero de 1930, Entre sus considerandos la Corte expres: "Considerando." que la presuncin de responsabilidad establecida par el artculo 1384, prrafo primero del Cdigo Civil, en contra de quien tiene bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el dao a otro, no puede ser destruida ms que por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor o de una causa extraa que no le sea imputable; que no es suficiente probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del dao es desconocida ... ; Considerando: que la ley por aplicacin de la presuncin que contiene no distingue segn que la cosa que ha causado el dao Sl'a o no accionada por la mano del hombre; que no es necesario que ella t~n ga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar el dao, ~I artculo 1384 une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cc"a misma .,,", Al casarse el fallo, lacausa pas a la Corte de Dijon, que dehio inclinarse ante la decisin de las Cmaras Reunidas, 86, Quedaba an por definir el concepto de guardin de la cosa, cuya responsabilidad quedaba comprendida en los trminos de la sentencia del 13 defebrero de 1930, Para algunos el guardin es quien aprovecha econmicamente de la cosa, Criterio ste del provecho econmi, ca, seguido por los partidarios del riesgo, Para otros, es guardin quien tiene la direccin material de la cosa, o la persona a quien se le ncuerda un derecho de direccin sobre la misma, o, finalmente, quien tiene In direccin intelectual, o sea el poder de dar rdenes en relacin a la cosa, el gobierno de la misma. La cuestin fue resuelta por las Cmaras R,'uni das de la Corte de Casacin el 2 de diciembre de 194 1: "es ~uard'n quien tiene el uso, la direccin y el control de la cosa" (criterio ,i<' la tli reccin intelectual), 87, Al suprimir la distincin entre accin de la CO~" y hrrhn dC'1 hombre, el recordado fallo del 13 de febrero de 19)0 hn condC'nnclnln existencia del "hecho autnomo de la cosa", pues la preslll1dn d~rlvalll' la guarda (hecho del hombre) y no de la cosa mi\,ml (11\'<,11" dI' l. \ 1",11 al decir de la sentencia, Pero si siempre huhiere llt'dw eld hlllllhlC' Y111111
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ca hec~o de la cosa inanimada, el artculo 1384, prrafo primero, no se aplican a Jams: la vctima tendra que invocar el artculo 1382. A la inversa, considerar que hay hecho de la cosa siempre que interviene una cosa en la causacin del dao, sera convertir en letra muerta el artculo 1382, pues siempre se aplicara el artculo 1384, prrafo primero. Por ejemplo, un golpe dado con un bastn es un hecho personal (art. 1382) y no un hecho del bastn (art. 1384, prr. 1); exagerando la participacin de las cosas en el dao podra decirse que solamente se aplicara el artculo 1382 si hubiese una colisin entre dos hombres que practicaran el nudismo integral 41. Es por ello que, como dicen MAzEAUD y TUNC ", es necesaria una separacin entre los supuestos comprendidos por el artculo 1382 y los so~tidos al artculo,~384, pm:afo primero, entre el "hecho personal" y la aCCin de la cosa . Parecena que con ello se contradice la solucin del fallo de 1930 en cuanto suprimi toda distincin, pero debe advertirse que en aqul se contempl particuJarmente el supuesto de los daos ocasionados con los automviles, que eran por otra parte los ms frecuentes. Es decir que en materia de accidentes causados con los automviles se aplica siempre el artculo 1384, prrafo primero, pero cuando se trata de.~tras cosas queescapan a aquel concepto, la distincin que se pretendio ehmmar subSiste, so pena de vaciar el contenido del artculo 1382. 88. La Corte de Casacin en el fallo de 1930 al no mencionar como lo haca la sentencia de 1927, la necesidad de la guarda de la cosa en razn de los" 'peligros' que ella puede hacer correr a otros ... ", tcitamente condenaba esta distincin, y ello fue as, sin duda, porque se quiso apartar toda idea de riesgo y .mantener la culpa como fundamento de la responsabilidad. Por ello dijo que el artculo 1384 une la responsabilidad a la guarda y no a la cosa misma. 89. Ladoctrina se ha esforzado en hallar un criterio para mantener distinCin, y no se ha querido que fuese el de la "peligrosidad", precisamente panl no aludir a la cosa misma, lo que importara reconocer ~nD responsllbilidod objetiva. Colocndose entonces en el punto de parudu del h~chll del hombre, se afirma que "todas las cosas son susceptiaqu~IlD
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los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daos causados por los telesfricos. En ambos casos los explotadores estn obligados a reparar los daos que causen a menos que prueben una culpa de la vctima. Igual alcance tiene la responsabilidad en los casos de daos producidos por los reactores nucleares, de acuerdo a lo que resulta de los trminos de la Convencin de la O.E.C.E. del 29 de julio de 1960 y laConvencin de Bruselas del 25 de mayo de 1962 sobre responsabilidad de los explotadores de navos nucleares. 91. Sin embargo los pasos ms firmes que se han dado en Francia, a nuestro modo de ver, en la aplicacin de la teora objetiva, o sea eliminando la culpa como factor de responsabilidad, se hallan en la sancin de la ley del3 de enero de 1968, que introduce un nuevo texto en el artculo 489 del Cdigo Civil; y en la sancin de la ley del 4 dejunio de 1970que agrega al Cdigo Penal el artculo 314, estableciendo la responsabilidad civil de carcter colectivo en los casos de daos all previstos, adems de las penalidades correccionales. El artculo 489-2 del Cdigo Civil estatuye ahora: "El que cause un dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental, no est menos obligado a la reparacin". Anteriormente la irresponsabilidad del alienado estaba admitida, salvo que ese estado fuese consecuencia de una culpa de su parte, o que la demencia no hubiese sido total so. Obsrvese que la solucin de la ley de 1968 no da una indemnizacin de equidad, pues se dice all que el alienado no est menos obligado a la reparacin; es decir que se debe un resarcimiento integral, y no que ste puede o no existir, y que puede ser atenuado como corresponde cuando la equidad constituye el fundamento so o,. En cuanto a la ley del 4 dejunio de 1970 ", vase infra, nros. 17471756, donde se trata extensamente la cuestin.
\O Rouen. 10-V -1955, D. 1955,515; Trib. Civ. Seine, 22-11-1955; Gaz. Pal., 1955. Tahl. 1. Resp. Civ., nro. 49. Caso Trichard: C. Cass., 18-XlI1964, D. 1965, 191. "" tII_ ~~brc I~ !ntluencia ,de la refonna del arto 4892 en el sistema general de la ~!lpnnMlhll1dad CIVil en FranCia. puede consullarse: VrNEY, G., "Rflexions sur l'artide .189 l..Ju Codo Civil", Revue Trimeslrielle de Drot Civil. nro. 2, 1970. pgs. 252 267. y (icIMAA N()(lMAN. K .. "I ..a rparation du prjudice caus par les malades menfaux". ","lu nu.nul n-v\la. nro. 1, 1971, pgs. 2960. , J UUS I AMAN n~ AUiJNA. Jorge ~I., "La responsabidad colectiva en el resarcimien In .1< da"',,". 1 1 1. 14Z, p6~. Q16.
92. Culminando este proceso ha podido as decirse" que "la evolucin moderna nos lleva a casos de indemnizacin que no tienen nada de comn con la fuente en cuestin: delito ocuasidelito; se trate de la responsabilidad del principal, del guardin de animales o cosas inanimadas, del propietario de edificios, del explotador de aeronaves o telesfricos, del patrn en el accidente del trabajo; en todos estos casos, hay una responsabilidad sin culpa, una indemnizacin no delictual, que no tiene por fuente el delito ni el cuasidelito". "Solamente la responsabilidad consagrada en los artculos 1382 y 1383 (salvo indemnizacin del dao moral) permanece fiel al principio de nuestra institucin", refuindose a la culpa 93. En el terreno de la responsabilidad contractual tambin ha repercutido la interpretacin del artculo 1384, prrafo primero, aunque no sea aplicable a aquella responsabilidad. La jurisprudencia ha hallado, en el contrato, una responsabilidad por el hecho de las cosas, en todos aquellos casos en que la intervencin de una cosa causa la inejecucin de una obligacin puesta tcitamente a cargo de una de las partes; se trata de la inejecucin de la obligacin contractual de seguridad. Tal vez no sea la misma" sino de lejos el resultado de la teora del riesgo, pero al menos se inspira en el mismo deseo de socorrer a las vctimas. Esa obligacin de seguridad consiste en el deber de restituir al otro contratante, o sus hienes, sanos y salvos a la expiracin del contrato. Luego de una sentencia de la Cmara Civil de la Corte de Casacin dictada el 21 de noviembre de 1911 "que afirm que el transportista de p..'rsonas estaba obligado en virtud del contrato de transporte a conducir al trnnsportado sano y salvo a destino, la obligacin de seguridad se ha "hi~rto camino. Esa responsabilidad ha ensanchado el mbito de la responsubilidad contractual a expensas de la responsabilidad delictual.
"GOMAA NOOMAN, M. K.. Thorie des So"rees de /'Obligarion, Pars, 1968, pg.
152.
"MA~MUD y TUNC, op. cit., TI-l. pg. 104. "D. 1913, 1.249 Y nola de Sarrut, citado por Mazeaud y Tune.
LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO
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de la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio a todo contrato de transporte y aun al que se realiza en automviles taxmetros (infra, nro. 1186). 108. La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711 incorpor ya al sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creado en los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 en su agregado). 109. Tambin aparece aceptado por la legislacin vigente en la actual redaccin del artculo 907, donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daos que causan las personas que carecen de discernimiento, con fundamento sficiente en la solucin de equidad que el juez debe dar en la especie. 110. Hoy se dice tambin que la responsabilidad del principal se fundaen una obligacin de garanta de carcter objetivo por ser ella inexcusable y asimismo se dice que se funda en la teora del riesgo creado la responsabilidad por los daos que causan los animales (infra, nro. 942).
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PARTE SISTEMTICA
CAP!TIJLO V
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- EL DEBER DE RESPONDER
111. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificacin del mundo exterior. La alteracin unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los dems, puede ser favorable al inters individual o colectivo de stos, o bien puede ser contrario. 1 12. Cuando la alteracin favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los dems, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor de aqulla puede aspirar a una recompensa o retribucin benfica de quien recibe la utilidad. A veces la moral impone el deber de gratitud hacia quien as ha precedido. Otras veces el derecho somete al beneficiario de la conducta a una obligacin especfica dentro de las condiciones que configuran el presupuesto de la norma juridica atributiva del derecho subjetivo. Tal es el caso del que ejecuta un negocio en inters ajeno ocasionando un enriquecimiento no justificado del patrimonio de ste. Quien recibe el provecho queda sometido a una obligacin legal respecto del que ejecut el acto.
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EL DEBER DE RESPONDER
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113. Cuando la alteracin ocasionada por acto unilateral constituye la violacin de un deber moral o jurdico". y menoscabndose el inters ajeno se invade la rbita de actuacin de otro. se produce en el sujetopasivo del acto una reaccin desfavorable que se traduce en una insatisfaccin. El autor de la alteracin no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario. se halla frente a la vctima en actitud de dar respuesta a la perentoriaexigencia de sta. La moral y el derecho sealan cul es la respuesta que puede pretender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la norma jurdica. a veces. constituye la sancin adecuada a ese proceder. El autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sancin que le viene impuesta consecuentemente ".
114. Advirtase que aludimos a la alteracin de las circunstancias por acto unilateral y hemos sealado ya antes que eUo puede ocurrirtambin por acto bilateral; es decir. por una conducta comn concurrente a ese resultado. Por ejemplo. las convenciones celebradas por las partes pueden modificar tambin las circunstancias recprocas. Sin embargo. el contrato pone desde su celebracin misma (ab-initio) a los dos sujetos contra" DEL VECClUO. G. Filosofia del DerecJw. Barcetona. 1953. pg. 349. expresa que los proyectos morales son subjetivos o unilaterales y los preceptos jurdicos son esencialmente objetivos o bilaterales. Conf.: ROUBIER, Paul, Thonoe Gnrale du Droit, Paris, 1946: "La verdad es, desde luego, que no hay oposicin de principio entre el derecho y la moral. Habrfa oposicin si el derecho ordenase hacer cosas que la moral prohEbe; pero ello no ocurre jams, porque la moral y la reglajuridica son ambas reglas de conducta edificadas en funcin del bien: la sola diferencia es que en la moral la regla es establecida en funcin del bien del sujeto, mientras que, en el derecho, la regla est establecida en funcin del bien comn". DELlYANNIS, La Norion d'Ac/e lllici/e Consi~ d~rlt en 5Q Qualit d'lemem de la FaUle Delictuelle, Paris, 1952, pgs. 23-24, nro. 21. $6 Consideramos que no debe confundirse deber jurfdico con responsabilidad: en el primer caso (deber) el sujeto est constreido a ajustar su conducta a la especfica regulacin normati va que le impone una sancin para el caso de violarla; en el segundo caso (responsabilidad) el sujeto est sometido a la sancin prevista por haber violado el c.Jeher impuesto en la norma. Nos parece por ello acertado el planteo de responsabilidad que hace. LPEZ Ol,ACIREGUI en "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil. Balance de un siglo' (Rev. Jur. de Bs. As. t. 1964-IV. pg. 61). expresando que lal plumeo se compone con tres presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber; e) una infraccin; y agrega "cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre t"" n"' rKm labilitlac.J". Adcm~, d~ntro del concepto amflio quedamos de responsabilidad ~ romptt'ndt rualtuief violacin de una norma lega que detenrune una sancin civil, pelO rn .rnudo t'ltriclo "se refiere a actos que por haber causado dao patrimonial ilfltrrmlnl n ullIlndcomnl/.ft(.'in" (LPF..z OLACIREGUI. op. y loe. cit.).
tantes frente a frente. unidos por un vnculo que eUos mismos han creado con su voluntad acorde. Las partes regulan de ese modo a travs de las estipulaciones de la convencin todos los efectos del acto celebrado. de tal manera que los beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre determinacin de aqullos. Desde ese momento cada una de las partes espera que la otra corresponda a la confianza comprometida. No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfaccin de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro, sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfaccin a la confiada expectativa de cada parte. En este caso es cuestin de cumplimiento; en aqul. de responsabilidad por inejecucin. colocndose recin entonces el incumplente en la situacin de dar respuesta por su acto unilateral de carcter lesivo.
115. La distincin que hacemos corresponde al anlisis de la estructura de la obligacin que ha conducido a fmes del siglo pasado a la doctrina alemana. en particular por los trabajos de BRlNZ y BEKKER. a sealar la existencia en el vnculo obligatorio de una idea de deber (shul) y una relacin de responsabilidad (haftung) ". 116. De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se le ha causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tena con el autor vnculo alguno anterior; otras veces el comportamiento daoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aqul tenfa un vnculo jurdico anterior que le impona el cumplimiento de una especfica conducta. Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligacin nueva. y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligacin anterior. De all que la doctrina clsica del derecho francs haya visto una dualidad de culpas y una pluralidad de regmenes de responsabilidad adecuado a cada una de ellas.
57 El tema ha sido exhaustivamente estudiado a travs del desenvolvimiento histrico del concepto de obligacin desde el derecho romano antiguo hasta el derecho moderno. Ver KONDER COMPARATO. Fabio. Essais d 'AMaJyse Dualiste de l'Obligation. en Droir Priv. Pari,. 1964. pg. 111; GORGlANNI. LA Obligacin. Barcelona. 1953. pg. 153.
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ll.- LA IUCITUD
LAll1CITUD
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117. Alubicar la cuestin en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sancin que es su consecuencia.
118. CONCEPTO. Por definicin lo ilcito es 10 contrario a la ley. El co~cepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una no~a que Imponga compulslvamente una determinada conducta. La compulsin se manifiesta en la sancin prevista para el caso de violacin. Ilicitud .en sentido genrico o conducta antijurdica, es cualquier obrar contrano al ordenalTIIento conSiderado en su totalidad y no en relacin a sectores normativos parcializados. As por ejemplo si es una reg.la de derecho la que establece que nadie debe causar dao a otro, est Sin embargo Justificado el dao que se cause en legtima defensa o en estado de necesidad. . 119. SANCIN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsin normauva " se Impone una sancin que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el sentido querido por aqulla y no respetado por el infractor: es deCir, en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto Ilklto. sta es la sancin resarcitoria que obliga a la reparacin restableciendo la situacin anter!~r (statuquo ante) ~n cuanto fuere posible desmantelndose la obra jlclta mediante el anlquilaroiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.
obra ilcita, disponiendo la restitucin a su dueo del objeto del robo, mandando destruir los documentos falsificados o la liberacin de la vctima de la privacin ilegal de libertad, etctera.
121. Advirtase asimismo que la sancin resarcitoria no es la nica, con ser la principal, en el derecho civil. As la sancin es resarcitoria en el caso de nulidad del acto jurdico" y lo es tambin en caso de actos ilcitos que ocasionan daos patrimoniales.
'9 ARAuz CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Bs. As., 1965, T. n, pgs. 382-384, clasifica las sanciones en derecho civil, en resarcitorias y represivas. ('uando la sancin es igual o equivalente al deber jurdico incumplido se llama sancin resarcitoria, y consiste en imponer por va de sancin la misma conducta que era debida por va de prestacin voluntaria. Cuando, en cambio, la sancin consiste en un hecho diferente de la conducta debida, se llama sancin represiva. La nulidad, para este autor, e-s una sancin resarcitoria en cuanto priva de aCCin] obliga a la restitucin de 10 e-nlregado. LLAMBlAs, Jorge J., Tratado de Derecho Civ. Parte General, Ss. As., 1961, T. 11. pg. 575, reproduce esta clasificacin de Arauz Castex. Por nuestra parte, hemos t'cmsiderado que la nulidad es una sancin tpicamente resarcitoria, o sea una especie lfd resarcimiento (BuSTAMANTE ALsINA. LA Sancin Resarcitoria, Abeledo-Perrot, Monograflas Jurdicas. nro. 103, Bs. As . 1966, pg. 14). El efecto de la nulidad est \C't'mlado en el an. 1050 del Cd. Ci v., que dispone en trminos generales que "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o estado en que se hallaban II00es del acto anulado". Tambi~n hemos dicho all que e acto jurdico nulo o anulable C'\ un acto ilfcito y la nulidad una sancin, y no compartimos la opinin (LPEZ ()I AClREGUI, "De la nulidad de los actos jurdicos", Lecciones y Ensayos, ao 1960, nro. 1") que: ve en la nocin de nulidad W1 simple acto ineficaz que no llega a ser un acto jurdico carece por 10 tanto de la tutela del derecho. Pensamos que tal acto no es indiferente al y ur, C'n judico contra el cual parece no atentar, sino que, al contrario, es un verdadero acto Ilft'lIn porque tiene la existencia que le comunica la conjunci6n de los elementos vitales del ",,'h) y aunque lleve en s mismo el gennen de su descalificacin, fluyen de l los efectos 11111 nmlC's en contradicci6n con el orden juridico que reserva esos efectos, para los actos que \C" L'(mfunnan a sus prescripciones. La nulidad surge entonces como una sanci6n. o sea como la lhrulmiclt de la nonna violada que descar3 sobre el acto su fuerza para restablecer las \HIIIIUIIII,,'unrorme a derecho. TambinORGAZ. 'El 3C1O ilicito", LL , t 140, pg. 1099, en nota mu K, lik.e que alf.!nos autores han pretendido establecer sin embargo una tercera categoria, l. <1..1"ICIO Ilegal .; en ella enlraan los neocios jutfdicos nulos o anulables. A diferencia dr In llu(' ocurre en el acto iliciro arguyen: 'el autor del acto ilegal no va oontra el derecbo. ,11tu 'lUt' va fX>r un camino donde no encuentra la proleccin del derecho; no se resuelve eClIl(11t utlU inters jurdicamente protegido, sino que omite realizar las oondiciones indis1"'1I..hl.., p.... conseguir la tutela jurdica de un inJers propio: PerRQCEU.l, 8., L 'Antigiu ,,,llt 11(1 Waova, 1947, nro. 6 y autores citados)". En contra, dice Orgaz, ha de sealarse que Ir,. "" (n~ nulos o anulables 00 son, evidentemente, confonnes a derecho, y que si se respeta "1 UUC'11U ('~ncial de la distincin, no cabe duda de que son ilcitos: esto no se evita U.ttU\ndulns ilce;ales. ni sealando posibles diferencias accesorias, en cuanto a sus efectos. "111 ntltl\ tlelos Ilfcitos.la misma denominaci6n de "ilegales" denuncia ya la base precaria I ItllJllIIIllI1l..'i6n. pues los actos "iJfcitos" son tambin, desde luego, "ilegales". La distincin. . "r"ulu nu ha lenido sino mnima aceptacin. Termina sealando ORGAZ que nuestro ('nd "11 ('Ivil illude expresamente a la ilicitud de los actos nulos o anulables (art. 1056).
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120. Como lajusticia no se satisface solamente con volver las cosas al estado anterior, tambin impone a veces una sancin ejemplar para que esos hechos ~o se repitan, haCiendo sufrir al autor un mal por el mal que ha c~usado. Esta es la sanci?n represiva propia del derecho penal, lo que no slgmfica que sea exclUSiva de los delitos criminales como tampoco que la sancin resarcitoria sea ajena a estos ltimos. Obsrvese que el Juez penal debe ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la
"La pre VISl 6 n nonnatlva . a que nos referimos tanto es aquella contenida en la le como aquella otra expresada en la ~lusula de un contrato, pues que al fin de cuenJ~ lu flirtc'' pueden r~glar Sus actos lIbremente si~mpre que no atenten contra la ley, la mara o as buenu <: ostumbres (art. 953, Cd. CIV.). y esas convenciones hechas en los (~~.t(~~~(t~jn(~~r)IID" partes una regIa a la que deben someterse como a la ley misma
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En cambio la sancin es represiva cuando consiste en la suspensin o prdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes puestos a su cargo por las leyes que organizan el rgimen de la familia, y asimismo la prdida de derechos impuesta al cnyuge culpable del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y cohabitacin que nacen del matrimonio.
122. Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho, que distingue netamente el mbito del derecho civil del mbito del derecho penal, no eran tan diferenciadas las sanciones, como hemos visto (supra , nro. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos derechos germnico y francs. 123 . La idea de pena sustituida por la de reparacin del dao causado es el resumen de los progresos realizados a travs de' muchos aos. La pena es la expresin del sentimiento jurdico excitado que tiene por insuficiente la reparacin de la injusticia. Como dice IHERlNG "', "la pena tiene por fin devolver el mal por el mal y responde a la idea de venganza ms bien que a realizar la idea del derecho; la pena es por lo tanto una forma imperfecta, patolgica, de la lucha contra la injusticia en derecho civil". Contina el sabio jurista alemn expresando que si era perfectamente legtima en pocas en que se justificaba an la pasin puesta al servicio del derecho, ella pierde ese carcter de legitimidad a medida que la pasin es excluida en la persecucin del derecho. Esta exclusin se completa cuando la pena se transformaen reparacin del dao. Es recin entonces que lajusticia civil rechaza definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y arbitrario, y se eleva hasta no ser ms que la simple negacin de la injusticia subjetiva o, ms exactamente, de sus consecuencias daosas. 124 . Seala muy bien IHERING los caracteres que definen la pena privada y la diferencia de la reparacin del dao. La primera es esencialmente positiva, pues en lugar de llevar su lmite en s misma, son las circunstancias histricas variables las que condicionan o el desarrollo ms 1) m~nos grande del sentimiento jurdico o las variaciones en la estimad6n U~ los bienes daados, etctera. La reparacin del dao, en cambio,
*' lm'MINII, 01', dI.. pg. 69,
CAP!TULON
LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO

I.- SNTESIS DE SU EVOLUCIN
94. Cuando Vlez Sarsfield redact nuestro Cdigo Civil campeahu .in disputa la culpa como nico fundamento de la responsabilidad ci-
vil.
I!I eje. sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extra.'onlructual se halla en el artculo 1109, que tiene su fuente en el artculo 1 IK.l del Cdigo francs. Slo la culpa justifica la responsabilidad. Todo "1 '1ue viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del arIIL'\llo 1109 es culpable, comete un acto ilcito y debe responder por el duno que ocasiona. Cuando el dao se ha producido por el hecho propio debe probarse In L'ull'adel autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa ni (h'mandado ste no ha de responder del dao que aqulla hubiere surrido. Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas JI"r lus cuules debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas Il1tUlimudas o por los animales. Siguiendo nuestro Codificador al Cdigo Ir um,ls, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora noll1hl"ll1l'nle la condicin de la vctima mediante el juego de las presun' Illnrs I~gales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos ca" " ,\ imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse.
I) ~ .l'cro como el sistema del Cdigo radica en la culpa, no se puede hnl,lur hino de una culpa in eligendo O in vigilando cuando se trate de la IA llUll\lIbi lidud del principal por el hecho de los dependientes, y esa culI r Jlrrsumidn "ris el de iure, o sea que no se puede probar en contra
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de la presuncin, como por ejemplo que el principal no incum en culpa alguna en la eleccin o en la vigilancia de su subordinado. (Sobre el valor de estas presunciones, vase infra, nro. 939). 96. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se lene sobre otros es presumida iuris tantum, como en las hiptesis contempladas en los artculos 1114 al l 17. Los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el dao. 97. Finalmente hay culpa tambin en el sentido del Cdigo Civil cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un dao a un tercero (art. 1113), aunque no le sea dable probar al guardin que no incurri en culpa alguna. Hay tambin culpa presumida del dueo de la cosa inanimada (art. 1133), que invierte la carga de la prueba permitindole a aqul liberarse probando que de su parte no hubo culpa.
,,"to de introducir a travs de los textos vigentes atisbos de responsabiIId",1 objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener mclu1111' ,'1 principio de la culpa. 10 1. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teora objetiva ti" I il"go y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hiZO preva I,',,"r siempre la teora tradicional. Parlicularmente en los casos. de ac,.tI,'ml's de automviles fue, por la frecuencia crec.ente de los mIsmos, tlolI,k' tuvo ocasin de pronunciarse conciliando los textos con las eXI1',"II"laS de una justicia que impona perentoriamente la necesIdad de so'Olll'r a las vctimas cada vez ms numerosas. 102. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de l 1"' isprudencia fijada por la Corte de Casacin francesa en el cas,o "'llIlld''cur c/Galeras Belfortaises" (supra, nro. 85) en cuanto supnmla r ,tll toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, ese fallo \11 \" '0, sin embargo, para afirmar tambin en nuestro medIO el pnnClpIO ti" qlll' la responsabilidad deriva de la~ulpa en la guarda y no de!a cosa IIU'lIla, tal como enfticamente se dIJO en aquel fallo de las Camaras
1~ I'llIlIdas.
. 98. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Cdigo cuando se trata de animales qlle ocasionan daos a otros, as sean domsticos o feroces los animales agresores (art. 1124), aunque solamente puedan liberarse el guardin o el dueo probando la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, salvo, excepcionalmente, la prueba de que el animal domstico se solt o escap sin culpa de aqullos.
99. Los tribunales del pas tuvieron ocasin de resolver numerosos casos que se iban presentando a tenor de las nuevas circunstancias, notoriamente influidas por el creciente desarrollo de la tcnica y la progresi va concentracin de masas en los centros urbanos con la consiguiente intensificacin de las actividades. 100. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivista, que vea en la teora del riesgo creado la solucin integral de los nuevos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemnizaciones u Ins vctimas cuando el sistema clsico de la culpa pareca ya lIlSUfiCll' ntl'. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo l'O In l'ulpD In nica justificacin de la responsabilidad civil, y si alguno
10.1. Salvo algunos casos aislados (infra, nro. 1013), inspirados por r l voto <id Dr. Salvat, los tribunales nacionales deCIdieron sIempre que 11IlIlld" l'l dao era causado por el automviIconducido, ~a responsablIldud 1'l11l'r!(fa del hecho propio y quedaba regida por el articulo 1109 del ('udlgo Civil, Y si el dao era causado por un vicio de la cosa, como ser IUlOtU.lI d~ la barra de direccin, falla de frenos, estalltdo de neumtICOS, rlll'll'ru, ~I caso quedaba regido por el artculo 1113: ltima parte. y por " lllIltl'ulo 1133, con fundamento en la culpa presumida del guardin en pi ]lllln~ r ''uso y del dueo en el segundo. I(~1. El prudente criterio de nuestros jueces conform, sin embar110, UIlU jurispnldencia funcional que, con el d~bl.do apoyo e~ las normas II'Imlr h, Iud lit6 grandemente la accin d~ la vlclima favoreCIendo la neI ," ulud (Il' indemni71lrla sin alterar el pnnclplO de la culpa. I'm d juego de numerosas presunciones hominis en algunos c~sos y ti ntln. por aplicacin particular de presunCIOnes legales contemdas "u 1 11 I ... y dl'l Trnsito 13.893 se haba "afinado" a tal punto el concepto
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s~puesto en que la culpa del corfctucto~ ~es~to Ser la regla. Casi no haba
blese lesionado a un peatn 11' o ese presumIda cuando se hudescargo no la prueba de su f~l~e dee;~ al punto de exigir a aqul en su u dao, sino la prueba concreta de la cUl ~~ qlue ~eJa inCIerta la causa del el cual aqul no responde o d 1 e a VlctJma, de un tercero por e caso ,0rtUlto o de fuerza mayor.
de culpa que la inversin de la rueb
105. Finalmente portratars d 1h h ban a funcionar inmediatamente ~ e .ec. o.propio del conductor, entradirecta del principal favore'd os prmclplOS de la responsabilidad inlacin de depende~cia co CI a por una concepci?n muy fluida de la reelstica interpretacin del ej:i~~~ae ~u~onz~clOn para actuar, y una cla o razonable relacin entre sta y el ~ ~ncI(~ ,com? mera mcumbenano. ease mfra, nro. 1018). 106. En el ordenamiento ju 'd' . sin embargo, iba a tener acceso I~ t~~O, argentmo anteriormente a 1968, na obJellva del nesgo profesional a travs de la Ley de A 'd CCI entes del TrabajO 9688 y . . ' en matena de responsab(idad extracontractualla t 'd 1 . digo Aeronutico (ley 14 307 d eona e nesgo creado a travs del Cvigente) para los casos de da~s ~~~~a;:a por la ley 17.285 actualmente ronave en vuelo o por cosas o pers a oS,~n la SUperfIcIe, sea por la aepor el ruido anonnal de aqulla (;~~5~~ as o arrojadas de la misma o bTd d .. 106 bis. En materia de resp ley 17.048 del 2 de diciembre deo~~~61 ~ :0 c-,vll gor daos n,ucleares, la D _ P b la ConvenclOn de Viena sobre Responsabilidad C'l R ' . IVI por anos Nucleares 1963" fi d epubllca Argentina en Viena el 10 d b ' nna a parla nro. I de dicha Convencin ex e octu re de 1966. El artculo IV, dar por daos nucleares ser ::~~av,!u~la responsa~ilidad del explotaque SI el explotador prueba q ue 1; er' contmu~~lOn (n,:,. 2) dIspone los produjo o contribuy a 11 p sana que sufno los danos nucleares omisin dolosa, el tribunal c~mosefec;::eg]g;,n~la ?rave o por accin u legislacin, exonerar total o Pal podra, SI asIlo dIspone su propia dL' IIbonar una incJernnizaci~arcI I me;t~ al explotador de su obligacin HM,' principio armoniza hoy c~~rl os ,anos sufndos por dicha persona. a re,onna de la ley 17.711. 10'1. TUlllhiL'n signific un avance de la ' '. IInd6n dr 1~I1IIlIlI(n () M'guricJacJ la r '6 t~o~la obJellva como obli, ap Icacl n Junsprudenclal extensiva
considerada como simple negacin de la injusticia, encuentra en esta llima solamente su fundamento y su medida; aqu est al menos su lmite l'xtremo, ella puede quedar de este lado pero no puede pasar de all. Todo lo que hay de personal, tennina expresando lHERlNG, todo lo que podra recordar la idea de pena, est excluido en la reparacin del dao. Ella no tiene otro objetivo que el inters del patrimonio. Es recin cuando ha llegado a este grado de desarrollo que la idea de reparacin del dao se ha convertido en una verdad histrica. 125. LA SANCIN RESARCITORlA. Como hemos dicho (supra, mo. 119), la sancin resarcloria tiende a restablecer las cosas al estado anteI ior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra il"ita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.
126. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya su,""tlitlo, sean los daos presentes o futuros. El art1culo 1067 del Cdigo dlrL': "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no Iruhicse dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que 11 sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". No auto11/.'1 la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garanta (cautio damni inr'c'Ti) para asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se pueda m,,'usionar 61, La refonna de la ley 17.711 al artculo 2499 del Cdigo Civil" farullu ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para l'VJ\ur el hecho daoso all previsto. Esta accin, llamada en el antiguo
fI1 El arto 1132 del Cdigo dispone: "El propietario de una heredad contigua a un t"lllf,du que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el )(IIIUldu eventual que r.'dr causarle su ruina. Tampoco podr exigirle que repare o IIIMtl "rmoler el edificio' . El Codificador, explicando las razones por las que no autoriza A I,rchr C"tlU ~urantfa. dice enla nota al art. 1132 que "La caucin damni infecti del Derecho "011111110 (1. 6. Dig., 'De damni infecli'), cuyo fin era procurar al vecino una caucin IMun ",\UITiU c:l perjuicio que podra causarle la cada de un edificio, no tiene objeto desde 'lul' \C' C' ('onecde accin por las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. I ,. ",111I1"'16n de: una accin preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolucin OlA' CI ruC'n()~ arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que .rurnn,'C' ruina, estn garantizados por la vigilancia de la Polica, y por el poder nrrllhnrnte' C"oncedido a las municIpalidades de ordenar la reparacin o demolicin 1m rdtlll'ins que amenacen ruina". " 1.11 Iry 17.711 agrelt al arto 2499, Cd. Civ., un prrafo donde establece que JIU .. " trina que' de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede nUne Inr r"C' hC'('ho JI juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".
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derecho ':de dao temido", no es otra cosa que el interdicto de obra vieja u obra rumosa legIslado en la Ley Espaola de Enjuiciamiento Civil de 1855, y en la Ley 50 de Procedimiento Federal, y que desapareci de nuestro Cdigo de Procedimientos ,'127. Cuando el acto ha producido ya el peIjuicio,la sancin resarcitoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes de aqul. As: a) Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aqul. b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos trminos en que s~ .hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido restableclendose el eqUlhbno que el crdito representaba en el patnmomo del acreedor. Es lo que Ihering llama inters de cumplimiento (infra, nro. 158). c) Si el dao resulta de la frustracin de un contrato porno haberse conclUIdo, o por no haberse concluido vlidamente, el patrimoOla debe ser colocado elllos mismos trminos en que se hubiere hallado si la negociacin no hubiera sido emprendida, o el Contrato no se hubiere realizado. Es lo que lhering llama inters de confianza (infra, nro. 158). 128. La sancin resarcitoria tiende a suprimir el dao y, actuando como contradao, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los elementos que sufrieron menoscabo. El patrimonio se repone haciendo restitucin de los bienes de los que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas daadas al estado anterior, si fuere posible. 129. LA REPARACrN EN ESPECIE. Este ltimo es el sistema de la reparacin en especie o in natura, adoptado por el Cdigo alemn (art. 249), y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema jurdico para los
111 I~ ('(h~n [)ml'C'sal vi~ente para los tri.buna1e~ nacionales sancionado por la ley l' 4\4. r1'rurnmdu rOl lu ley 22.434. no leJPsla el mterdicto de obra vieja pero por
actos ilcitos, por la reforma introducida al articulo 1083 del Cdigo Civil parla ley 17.711, cuyo nuevo texto dispone: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero". Conforme con el texto transcripto, este sistema constituira el modo normal de reparar el dao, salvo cuando fuere imposible por la ndole del mismo, o si el damnificado optare por la indemnizacin. 130. Es ste, sin duda, el sistema ms perfecto de resarcimiento. pero en la prctica pone a cargo del deudor una obligacin de hacer sobre cuyo preciso cumplimiento puede suscitarse entre las partes una serie de cuestiones, que tornan complicada e insatisfactoria esa solucin. Por ejemplo, en el caso de daos ocasionados a un automvil, el autor debera tomar a su cargo el trabajo de reparar y reacondicionarel motor, arreglar la carrocera, etcte"'ra, trabajos stos que deben ser aceptados por el damnificado, pues, en caso contrario, se reabre una nueva discusin sobre el exacto cumplimiento de aquella obligacin.
1lI.- LA /NDEMNlZAC/6N
131. CONCEPTO. La indemnizacin consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en su pa-
trimonio 64y6S.
132. NATURALEZA JURIDlCA. Constituye una obligacin de dar una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al rgimen de estas ltimas en cuanto a la naturaleza de la prestacin habida cuenta de la fuente que le da origen, sea el acto ilcito. sea el incumplimiento contrac'rM. T. LXXXVIII. 1968. pg. 128: "Los daos e intereses constituyen una indemniI,udn que no tiene otro fin que la reparacin del dao sufrido por la vctima. Todos los uOlores estn de acuerdo para decir que los daos e intereses deben ser iguaJes al rx-rjuicio sufrido, ni ms ni menos. En fin. el resultado perseguido no es 0([0 que el rC',tublecimicmo del equilibrio roto por el hecho dai\oso. El fin perseguido es e:ll;:clusivunu'nte econmico: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio tlt" lu vfctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho". ,,\ Sobre los distintos sistemas de reparaci6n del dao y adems aspectos del ffl""ucimicnto puede consultarse nuestra monografa La Sancin Re:rarcitoria.. Abeledn I'c'rrot, nro. 103, 1966.
M GOMAA NOOMAN, M. K., "Thorie des sowces de l'obligation", Bibl. de Droit
.ptif.'t"cln 1"II(\jll\'lI tl Pfuc'(.dimic".to prevIsto para el interdicto de obra nu~va. puede

Iquc'lI. uamll,u\c- fXu vlu deol prn('e,hmlcnto sumarsimo.
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LA INDEMNIZACIN
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lua!. A este respecto debe sealarse que no constituye una deuda pura de dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago en consideracin a la depreciacin monetaria (infra, nro. 5(0)". 133. El resarcimiento por equivalente o indemnizacin constituye el sistema tradicional del derecho romano, seguido por el derecho francs y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilcitos, como para el incumplimiento de los contratos. El artculo 1083 deca antes de la reforma: " Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito". Modificado ahora el artculo 1083 citado, queda el sistema de la indemnizacin impuesto necesariamente para la inejecucin de los contratos (art. 505, inc. 3") y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilcitos. 134. El sistema de la indemnizacin en dinero ofrece ventajas indudables sobre el de la reposicin en especie y podemos imaginar que la reforma en esta materia ser letra muerta. El pago de una suma de dinero por el equivalente del dao causado, siendo la reparacin integral, satisface al acreedor y termina defmitivamente la cuestin que le dio origen. 135. CARACTERES. La indemnizacin constituye una obligacin autnoma cuando se trata de reparar los daos y perjuicios originados por la ejecucin de un acto ilcito, y tiene en ste su fuente directa.
" CARBONNlER, op. cil. , T. n, pg. 682: "Se puede observar en el juego de l. responsabilidad civil una serie de obligaciones. que salen las unas de las otras por metamorfosis. La
obli~aci6n
136. En cambio cuando los daos y perjuicios se producen con motivo de la inejecuci6n de un contrato, la indemnizacin, como obligacin resarcitoria o reparadora, tiene carcter subsidiario y reconoce en la violaci6n del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato mismo. 137. Puede decirse entonces de la indemnizacin como obligacin nacida del incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) accesoria. a) Subsidiaria: El artculo 50S, inciso 3, seala cules son los efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las obligaciones, y dice all que: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1 Darle derecho para emplear los medios legales ... 3 Para obtener del deudor las inderrmizaciones correspondientes" . El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o especifico, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; recin cuando el acreedor no puede obtener la prestacin podr reclamar la indemnizacin de los daos y peIjuicios. Ocurrir tal cosa en las obligaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligacin, sea 'lue este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestacin prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo 61. En consecuencia el acreedor no tiene una opcin a su favor para "lq~ir la solucin del pago o de los daos e intereses. La ejecucin indin..~ tu est prescripta en la norma legal en el ltimo trmino, y ello armoni7.1l perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo debido (art. 725, Cd. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo por 10 va de la consignacin (art. 757, inc. O). Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los danos y peIjuicios a cambio de la prestacin, mientras el cumplimiento especflico sea posible ". Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indemnizacin, pues convertira a la obligacin en facultativa (art. 643, Cd. Civ.) y ello slo puede ocurrir si se hubiere pactado asfpor oponerse a tal solucin los artculos 631, 658 Y740 del Cdigo Civil"'.
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oda! es aquella que no se ha cumplido (si se define la
"."ulpa como la violaCIn de una obligacin preexistente). De su violacin nace la
uhhRUc.: in de reparar que la encerraba virtualmente, lista para surgir en caso de trnnsgresin . La obligacln de reparar es una obligacin de hacer: se trata de vol ver in~lnn~, de colocar en el estado anterior, resultado que podr lograrse de distintas rnlUlC."I Ua, rn especie o en dinero; en capital o renta, Tal como ella nace del hecho j1trmlltlrcC' hll.,la la sentencia; no tiene expresin monetaria; es una deuda de valor. La N"nttTJrll1. 1 .. unN rmmar en una obligacin de daos e intereses que es una obligacin tlf luma dt tlUlC'W, Altf el derecho de la vctima a la reparacin es anterior a la sentencia, u la'" dftdr 1. rC'ulllUC'in del dao , pero su crdito indemnizatorio preciso recin 1lpt.tC'\'t C'n J I r",'hI Ur lu ACntrnda que lo consagra ,
Busso, Eduardo B., C6digo CivilAnolado, T. lu, pg. 217, nro. 86.
61 COLMO, Alfredo, De las Obligaciones en General, pg. 40, nro. 50. .. LLAM8!AS, op. dI" T . 1, pg. lll, nro. 96-c.
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RESPONSABILIDAD CIVIL LA INDEMNIZACIN 83
b) Accesoria: Podra decirse que la indemnizacin no tiene carcter accesorio pues "no puede pensarse en una obligacin accesoria sino con la condicin de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la obligacin principal correlativa, y semejante condicin slo tiene lugar en las hiptesis de retardo en el cumplimiento" 70. Sin embargo, parece razonable atribuirle, como lo hace la mayora de la doctrina, carcter accesorio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligacin incumplida, y as "cuando despus de satisfecha la indemnizacin se establece la inexistencia o invalidez de la obligacin incumplida cuadra repetir el pago de la indemnizacin como pago sin causa" ". La exigencia de la coexistencia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente no podra negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones accesorias, segn el criterio acertado del articulo 523 del Cdigo Civil, que expresa: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra".
138. FuNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnizacin, la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daos derivados del incumplimiento contractual, y se ha considerado as que tal fundamento estara dado por un pacto tcito entre acreedor y deudor. (Vase nota al arto520, Cd. Civ.). Criticando este fundamento dice LAFAILLE n que aparecera de este modo limitado el problema al orden convencional, y adems disminuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los interesados. En realidad, en cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnizacin reconocida a quien sufre un dao por el hecho de otro, halla suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente.
perjuicio. Es decir que al fijar el valor del dao se est determinando el quantum de la indemnizacin. Por ello tratamos el tema al anahzar lo relativo al dao como elemento de la responsabilidad civil (infra, nro. 374).
139. VALUACIN. Remisin. Siendo la indemnizacin el resarci-
mknl" de 1dao causado, su valuacin se determina por la valuacin del

IV /luno, op. ni, T, 1lI, r!lg. 433, nro. 19. 11 I J AMOI"", 01' dI., T. ,pg. 54, nota 1. "1""'''111 t, Jltrhn, Tm'Cla dr /as Obligaciones, T. 1, pg. 195, nro. 213.
CAP!TIJLO VI
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXIRACONTRACTUAL
140. DUALIDAD y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clsica 7J ha distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa contractual supone una obligacin concreta, preexistente, formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligacin preexistente y consiste en la violacin no de una obligacin concreta sino de un deber genrico de no daar. De all que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligacin y, en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una obligacin nueva. 141. Definida la culpa como la violacin de una obligacin preexistente ", sea sta una obligacin convencional, sea una obligacin legal cuyo objeto es ordinariamente una abstencin, se impone el concepto de unidad de la culpa civil. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar al dao causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligacin primitiva del contrato. As "la obligacin nacida de la culpa tiene por objeto la reparacin del dao causado. Esta obl igacin es en7J AUBRY el RAU. T. IV. pg. lOO, nota 25; DEMOLOMBE, T. XXXI. nros. 472 y ;Igs.; BAUDRV LACANTlN~RlEel BARDE, T. 1, nros. 355-356; Huc, T. VII, nro. 95; COLlN et CAPITANT, T . 11, pg. 379; SAlNCfFl...ETIE, De la Responsabilit el de la Garantie, nro. 3, pg. 7; CHIRONI, La Culpa en el Derecoo Civil Moderno. Madrid. 1904, que Llcdica un tomo a la culpa contractual y otro a la culpa extracontractual. 74 PLANIOL. Mareel, Trait lementaire. T. n. pg. 300.
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RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
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teramente distinta de la obligacin que ha sido violada por la culpa; no tIene el mIsmo objeto. La obligacin primitiva podr tener un objeto cualquiera: una dacin, un hecho, una abstencin; la obligacin nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparacin del dao, ordinariamente pecuniaria, de la lesin causada a la otra parte por la inejecucin del objeto debido" y lO. 142. PACCHIONI 77 considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y extracontractual; en sta la diligencia debida se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los dems con independencia de toda relacin obligatoria especial formada ~tes; por el contrano, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y especfico asumido convencionalmente o de otro modo. Sin embargo, esta diligencia especfica no es excluyente de la gennca ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta de la diversa naturaleza de las obligaciones. La conclusin a que llega este autor 18 parece ser la ms aceptable pues SI bIen la culpa consiste siempre en la violacin de un deber de cond~cta, sea ste ge~ric? o especfico, con lo que se coloca en una posicIn umtarla, adrmte, Sin embargo, que los efectos no son, siempre y en todos los casos, los mismos. 143. Concordante mente con lo expuesto se puede afirmar que "la culpa es una nocin unv~a que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea conSIderada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos
cit:. T. V. pg.~, s~guiendo ~l concepto unitario de In c~lpa. quC? d~finen como la InfraCCIn a uC!a o~bgac16n p~e~lstente, consideran que de/Incumplimiento contractual nace Una obligaCIn nueva dlstInta de la establecida en el contrato,Y, por lo tanto, la violacin de ste constituye la fuente de la nueva obligacin dl'lndcmmr.ar. Ms adelante (op. cit., T. VI, pg. 458) dicen: "Ya sea la responsabilidad l'(lnt~IlClllal () lIclictuo~a, e~traa la obligaci.6n de reparar el dao causado. La diferencia rnVIt'I1C de ~~e la obhgacJ6n de la reparacl6n nace del incumplimiento del contrato en 11 ,r\J'M:lI1,,~hilldud contractual y de la falta cometida en la reslxmsabilidaddelictual. Pero 11;1 !l;t' "umUucrll lluC' el incumplimiento del contrato puede ser denunciado cuando el t'utkn nu hu lIC'nflllo una de las obligaciones legales implicadas en la naturaleza del "unlrftlu, y JI. rur ulm parte. se define la falta delictuosa como violacin de una H~~ u'm prC'C"I\It"nlr. St' I.ksvanece la diferencia entre las dos fuentes de responsabi7' PANIOL, op. v loe. cit. 76 R!PERT et BULANGER,. op.
ilcitos. Hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa" 79, 144. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGfMENES
a) Prueba de la culpa
Se afirma que la culpa se presume en el incumplimento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. Esta cuestin la tratamos con mayor extensin ms adelante (infra, nro. 824, adonde remitimos).
b) Extensin del resarcimiento
En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por aquellos daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (arl. 520, Cd. Civ.). En la responsabilidad aquiliana el dao resarcible es mayor: se deben no solamente los que sean consecuencia inmediata sino tambin aquellos que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previ o pudo prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (arts. 903 y 904, Cd. Civ.).
c) Constitucin en mora
r,
La interpelacin del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando no hubiere plazo expresamente convenido "pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin" (art. 509, Cd. Civ., reformado por la ley 17.711). En cuanto a la responsabilidad extracontractual culposa, la mora se produce de pleno derecho; los intereses correspondientes a indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el da en que se produce cada peJjuicio objeto de la reparacin
8.0, 79 LLAMBf.AS, Jorge 1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ss. As., 1967, T. 1, pg. 177. 80 CNCiv., en pleno: autos "G6mez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes", l.A., t. 1959-1, pg. 540; LL., t. 93, pg. 667.
"PAn IIIONI, (Ju}v,lI1ni, IJiriUo Civi/e Italiano, parte 2-, Vol. 2, pgs, 189 y sigs. 11 PAn IIIONI, "/' v 1(1(' nI.
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RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y EXTRACON1RACTUAL
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d) Prescripcin
La prescripcin de la accin por daos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el artculo 4023 del Cdigo Civil, que establece el plazo de diez aos. La accin que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el plazo de dos aos (art. 4037, Cd. Civ., reformado por ley 17.71l).
e) Discernimiento
no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente" (art. 655, Cd. Civ.).
h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa
Los menores comprometen su responsabilidad contractual recin desde los 14 aos en todos aquellos casos en que la ley les reconoce ex cepcionalmente capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la ley los considera con discernimiento para los actos lcitos. La responsabilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para los actos ilcitos, o sea desde los 10 aos de edad (art. 921, Cd. Civ.).
f) Dao moral
En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecucin del contrato. Excepcionalmente aparecen el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688), y el factor objetivo "deber de seguridad" en el contrato de transporte (art. 184, Cd. Com.). En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad es tambin esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento distinto, constituyendo factores diversos de atribucin de responsabilidad (riesgo, garanta, equidad, etc.) (infra, nro. 725) que integran un sistema donde la culpa cede su lugar a un nmero considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva.
145. OPCIN EN1RE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos campos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece sencillo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de responsabilidad que corresponden al mismo. y en cuanto al segundo. todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana. Pero, cuando las partes se hallan unidas por un vnculo contractual, pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana? 146. La cuestin ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina extranjera, particularmente en Francia, donde a las dificultades que el problema suscita en s mismo se ha agregado la confusin que produce la equvoca denominacin que se ha dado al problema. Es as que se habla de "acumulacin" de las responsabilidades contractual y delictual. Se declaran partidarios de la acumulacin los que admiten que la responsabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la acumulacin los que niegan a los contratantes la Josibilidad de invocar los artculos 1382 y siguientes del Cdigo francs.
En el caso de responsabilidad contractual el juez "podr condenar" al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522, Cd. Civ.). En cambio, la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos "comprende" adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral causado a la vctima (art. 1078, Cd. Civ.). Es lo que resulta de la reforma introducida en esta materia por la ley 17.71l, que ha creado una problemtica en tomo de los alcances de la misma (infra, nro. 575).
g) Atenuacin de la responsabilUJad
Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos ocasionados por un cuasidelito, "podrn" considerar la situacin patrimonial del deudor. utenundola si fuere equitativo (art. 1069. Cd. Civ., agregado por la ley 17 .711). En la responsabilidad por incumplimiento contractual no rige ,'stu III~nuaciln de responsabilidad, aunque pueda limitarse convencionoItllrllt' yD ....u en virtud de una clusula limitativa de responsabilidad n '1111" ,-l1n r,,ult, ,k una clusula penal en virtud de la cual "el acreedor
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RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
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147. Sin embargo, todos estn de acuerdo en reconocer que no es cuestin de permitir acumular las dos responsabilidades ". No est permitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento del otro invocar ---es decir, acumular- ambas responsabilidades; obtendra as un doble resarcimiento. En cambio, se admite por los partidarios de la acumulacin que pueda elegir entre una u otra responsabilidad. 148. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibilidad de hacerlo, y as el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del deudor slo podr atenerse a la responsabilidad contractual. La cuestin debatida no es entonces la de la acumulacin, sino la de la opcin entre las dos responsabilidades. 149. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestin. La jurisprudencia se ha mostrado ms bien contraria al principio de la llamada acumulacin. La Corte de Casacin ha sentado el principio de la no acumulacin, estableciendo que la vctima no puede, aunque tenga inters en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual, cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad una naturaleza contractual" . Algunas otras sentencias no se muestran tan firmes cuando la inejecucin del contrato resulta de una infraccin penal" , habindose admitido la acumulacin en tal caso. 150. Con respecto a nuestro sistema seala ALTERlNI 84 que buena parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual en el campo aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de cundo y en qu manera cabe esa posibilidad. Esa compatibilidad puede ejercerse por va de opcin O por va de cmulo. La opci6n implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la va contractual, ya sea la va aqniliana. El cmulo, en cambio, si bien no autoriza la acumulacin de dos indemnizaciones de distinto origen, corno se ha dicho ya, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de
81 MAZEAUD YTuNc, op. cit., T. 1, pgs. 251 y sigs., y la bibliogratTa allf citada y en partIcular la obra de VAN RYN. Jean, Re.sponsabilit Aquilienne ~t Contrats. Paris 1933. ' " C. Cass., Crn. Civ., 11-1-1922, S.1924-1-105. " C. Aix .. 12-1-1954, 0.1954-1-338, Scm. lur .. 1954-lJ-8040. S4 AUERINI . Atilio Arbal, Responsabilidod Civil. L(mites de la Reparacin Civil,
los sistemas lo que ms convenga a su inters. Esta posturn no tiene adhesin de la doctrina. 151. Nuestro Cdigo Civil contempla expresamente el problema disponiendo en el artculo 1107 que "Los hechos o las o,?isiones en ~l cumplimiento de las obligaciones convencIonales, no estan comprendIdos en los artculos de este tulo, si no degeneran en dehtos del derecho qu~ contIene los criminal". Conviene sealar desde ya que el Ttulo artculos aludidos en el artculo 1107, se refiere a las obhgaclOnes que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". Es decir que nuestro C6digo admite la compati~ili~ad de ambos sistemas decidindose por una opcin limitada o restrmglda en los trminos que fija el artculo mencionado.
n::
152. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la.opcin nace para el acreedor, quien podr fundar su accin resarcltona en el sIstema contractual o en el extracontractual si as le convmlera. Por ejemplo, la prescripcin ms larga de la accin puede inducirlo a fu~darla en el ~ont~to incumplido; tal vez la mayor extensin del resarcImIento puede mchnar su opcin por la culpa aquiliana. ... . , El hecho puede constituir delito o cuasldehto c~vtl, y segun ello, se aplicarn las normas de uno u otro ilcito. El incumphmlento contrac!?w culposo si configura delito del derecho cnrrun.:'-l, .constltUlr enlo CIVIl un cuasidelito. Tal como si por error un farmaceutIco vende al chente en lugar del medicamento pedido un veneno que ste ingiere y muere a causa de eJlo (art. 84, Cd. Pen.). Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configurase un delito del derecho criminal, puede no constItuIr un dehto del derecho civil, si entendemos por incumplimiento "malicioso", segn la expresin del artculo 521, Cdigo Civil (reformado por la ~ey 17.711), el simple incumplimiento consciente de la obhgacl6n ~udlendo hacerl? Faltara en tal caso la intenci6n de daar que caractenza el dol.o propIO del delito civil (art. 1072, Cd. Civ.). Tal corno SI un mandatano no entregare al mandante lo recibido en virtud del mandato, causndole perjuicio por ello aunque no tuviera intencin de prodUCIr el daBa bastando la intencin de tener la cosa como suya (art. 173, mc. 2 , Cd. Pen .).
AbeledoPerrot. 1970, estudia el tema con abundantes referencias doctrinaria.
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UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO

IT.- UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO
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153. Otra cuestin distinta se suscita cuando el dolo en que incurre el deudor al incumplir la obligacin se caracteriza por la intencin de causar dao al acreedor, o sea el llamado dolo delictual, por oposicin al dolo obligacional (contractual o "malicia"). En este ca.'o, segn LLAMBIAS" el acto queda mudado de especie; ya no ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio, consistente en la deliberada inejecucin de la prestacin debida, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso en el rgimen ms severo de los delitos. Considera el autor nombrado que no hay objecin legal para que el acreedor invista simplemente el carcter del damnificado por un delito, pues no hay para estos hecbos ilcitos una barrera, como la que opone el artculo 1 J07 para los cuasidelitos. Es decir que no sera necesario que el incumplimiento contractual producido por un acto del deudor con el deliberado propsito de causar dao al acreedor, fuese al mismo tiempo delito del derecho criminal, para que se aplique la responsabilidad delictual" . 154. Consideramos, pornuestra parte, que el artculo 1 J07, Cdigo Civil, exige la doble configuracin civil y penal, para los casos de incumplimiento culposo o doloso (bien entendido que hablamos del dolo obHgacional), pero no restringe dentro de sus trminos a aquellas inejec~clOnes caracterizadas por la intencin de causar dao, que por ello mismo son a la vez delitos civiles. Advirtase que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se refiere aquel artculo son del tipo de los que estn comprendidos en los dems artculos de ese Ttulo IX, que, precisamente, se refiere s6lo a los hechos ilicitos que no son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa y sin intencin delictual. Por elJo, compartimos la opinin de quienes sostienen que el incumplimiento contractual con intencin de causar dao al acreedor, constituye por eIJo mismo una figura delictual del derecho civil cuyo rgimen puede aplicarse con independencia de que constituya o no al mismo tiempo delito criminal.
154 bis. Para ubicar metodolgicamente el tema de la unidad de la responsabilidad civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la cueslion a fmes del siglo XIX, y a su evolucin hasta nuestros das. TESIS DE LA DUALIDAD: En 1884 aparece la obra de Charles SAINC1ELETTE titulada De la Responsabilit et de la Garantie. Sostiene el autor la tesis dualista al extremo de reservar la expresin responsabilidad para aquella que tiene carcter delictual y a la que emerge del contrato la llama garanta. El punto de partida de su tesis se halla en la afirmacin de una oposicin radical entre el contrato y la ley, presentados corno las dos nicas fuentes de las obligaciones. "El vnculo de derecho que constrie a una persona frente a otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa, emana necesariamente de una u otra de estas dos fuerzas: la sociedad o los individuos, la voluntad pblica o el acuerdo de las voluntades privadas, expresadas una por la ley y la otra por los contratos". Esta dualidad de fuentes no puede, segn SAINCIELETTE, dejar de implicar dos regmenes radicalmente distintos. "La responsabilidad, dice el autor, tiene por funcin asegurar el respeto de las leyes, obra de la voluntad pblica; la garanta tiene por fin asegurar el respeto de los contratos, obra de las voluntades privadas. Toda cuestin de responsabilidad es de orden pblico y no puede ser resuelta sino conforme a las leyes. Toda cuestin de garanta no es ms que de intereses privados y puede ser resuelta a gusto de las personas a quienes concieme". Para SAlNcrnLE1TE bay de la garanta a la responsabilidad la diferencia de /'obligation a l'engagement, del contrato a la ley de orden pblico, de las voluntades privadas a la voluntad pblica. Nos parece exagerado deslindar ambas responsabilidades ubicndolas en sectores totalmente opuestos desde el punto de vista de la normativa que los rige. Por un lado, el contrato como expresin de la voluntad privada en el mbito de las leyes supletorias, y por el otro, la ley imperativa en un orden regulador de orden pblico en todo cuanto concierne al dao causado fuera de los contratos. Es verdad que ha sido tradicional el estudio de los dos rdenes de responsabilidades y ello ha sido incitado por el plan mismo del Cdigo Civil francs, donde la responsabilidad contractual est reglamentada rntrc los contratos (arts. 1146 a 1155); la responsabilidad delictual y cua-
II'Nonllllll, Os. As., 1969, pg. 138, nota 140.
111,I.I.AMULAS. Jorge, J., Reforma del Cdigo Civil.
Ley 17.711, Jurisprudencia
(,lllth' Urul (klhle' rt"fllrx)fl~llhthdnd: la que surge del mcumpltmlento doloso y La que tmlJ\Q Jr) hrrhu IIf('Un.
196'. T 1.l'61 77), uunqucdisienlen en la conceptuacin del incumplimiento malicioso' l1uC'flPIll'U ("ate' Llltimo uutor se. r~uiere que exista inte~cin de ~a':lsar dao. En tal caso:
JIIl~n ello l'oincide con BORDA (Tratado de Derecho Civi/Argentino. Obligaciones
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sidelict~al esobjetode un captulo especial (arts. 1362 a 1386). En nuestm C<hgo CI v~l se observa tambin una metodologa anloga pues en el Libro ll, Secclon III, se trata de las obligaciones que nacen de los contratos y tambin las reglas sobre los daos e intereses en las obligaciones (Libro n, Secci~n 1, parti,:ularmente arts. 519 a 522, y sobre las obligaciones en relaclon a su objeto). En el Libro ll, Secci6n JI, Ttulos VIl! y IX, se ocupa de los actos ilcitos. Este plan pareca a la mayora de los autores perfectamente fundado en la 16glca. Cuando se trata de la responsabilidad contractual el resPo~s~ble y la vctima estaban ligados por un contrato, una obligacin eXlstla entre ellos, y es por la inejecucin de esta obligaci6n que el acreedor reclama reparacin al deudor. Por lo tanto, no es la responsabilidad contractual que hace nacer la obligacin, ella no es fuente de obligacin, es solamente un efecto de la obligacin contractual. La situacin, segn estos autores,. es absolutamente diferente en caso de responsabilidad deIIctual o cuaslde}ctual. Aqu no exista vnculo alguno entre el autor del dao y la vctima antes de haber sido causado; es, por lo tanto, el delito o el cuaslddlto que hace nacer la obligacin; la responsabilidad delictual o cuasldehctual es fuente de obligacin. Los autores fueron llevados as a estudiar la responsabilidad delictual como una de las fuentes de las obligaciones y la responsabilidad contractual como un efecto de las obligaciones contractuales .. "'.
TESIS DE LA UNIDAD: La tesis dualista seguida hasta fmes del siglo XIX por la mayora de la doctnna francesa fue refutada a partir del trabajo publicado en 1886 por A. F. LEFEVBRE ".'. Poco despus, en 1892, otro autor "'''''' combate a fondo la tesis dualista en su fundamento; el autor sostJene que la ley y el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de ellos ~ace~, n? llenen una esencia diferente. Se insiste en el hecho de que la 0?hgacl6n iniCial naCIda del contrato, se extingue por la prdida o imposlhllldad de.1objeto por culpa del deudor, y que la obligaci6n de pagar daos y p~rJulclOS no es por lo tanto la obligacin primitiva nacida del contruto, SIOO una obligacin nueva nacida de la ley. Porlo tanto, la fuenlIIu
te de esta obligacin legal no puede ser ms que el articulo 1382 del Cdigo Civil. . Consideramos criticable esta soluci6n monista del problema. En primer lugar, como ya tendremos oportunidad de sealarlo ms adelante, porque hace girar todo el problema en tomo de la culpa; crtica sta que tambin cabe formular a la tesis dualista. En segundo lugar, porque identifica o subsume la cuestin de la responsabilidad contractual en la responsabilidad de fuente delictual, de donde resulta que los efectos de aqulla deben regirse por los principios de sta, dejando de lado las normas del Cdigo Civil que expresamente atribuyen consecuencias distintas al deber de reparar cuando el dao es el resultado de una infraccin contractual. Posteriormente PLANIOL .. ""'''''', partiendo del concepto unitario de la culpa, que defme como violacin de una obligacin preexistente, expone tambin una concepcin unitaria en punto a la responsabilidad ci vil, ya sea que ella se origine en el incumplimiento de un contrato o en la violacin genrica legal de no daar. En ambos casos, dice el autor, siempre hay la violacin de una obligacin preexistente, que ser la conneta y precisa defmida por el contrato O la genrica de obrar con diligencia y prudencia que contempla y sanciona la ley. En ambos casos laculpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar el dao causado, pues "un cuando se trate de la llamada culpa contractual, la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la primitiva derivada del contrato. En cuanto al rgimen en uno y otro caso, considera PLANIOL que hay en las dos situaciones una sola diferencia, referente a la extensi6n del resarcimiento, y que esa diferencia desaparece casi en la prctica a causa del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para apreciar el monto de los daos.
.... MA1MUJ), IJ., L. el1.,l..e~onJ de Droit Civil . Patis , 1956" T 1I . pgs n6 . 298-299 ,
( rltI't''''
16 "', l.Hl r VIiRh. A. F., ':Oe la responsabilit dlictuelle et contractuelle", Revue 11IlI6, p4j11. 48~ y "S.
6qu..rr (jlthNtJMUIJIIN, Jenn.lJe "Unir de
TESIS INTERMEDIAS: Hacia 1930 varios autores ensayaron una sntesis en las tesis opuestas, dualista y monista. Se pronuncian en favor del principio dualista de la responsabilidad, no considerndolo, sin embargo, tan importante como lo haban sostenido los autores de aquella doctrina ya clsica sobre la dualidad fundamental del sistema de la responsabilidad civil. En efecto, actualmente se admite que la responsabilidad contractual no es simplemente un efecto del contrato, y que la responsa116quinquies PLAN10L.
,1"1,, n"./1f'lUtrlllltlJOUf ~'lOlari()fI de.~ Obligations Contrac~lles (tesis), Reim~. 1892.
la Responsabilit ou Nature Delictuelle
A. M" Trail lementaire. T.ll. pgs. 293-300, nros. 877-891.
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bilidad delictual no es la nica fuente autnoma de la obligacin de reparar los daos. En ambos casos. se considera hoy que una obligacin. sea en su origen contractual o legal. ha sido violada y que ello da lugar a una obligacin nueva. la de reparar el dao causado. Por consiguiente. responsabilidad contractual y responsabilidad delictual son consideradas como referidas a la vez a la teora de las fuentes y a la de los efectos de las obligaciones. La dualidad no traduce. pues. una diferencia de naturaleza entre las dos instituciones. Este movimiento doctrinal. dice VI NEY .. ~,... se caracteriza por la bsqueda de un equilibrio entre las tesis extremas desarrolladas antes. Reconociendo la existencia y lo bien fundado de la distincin. estos autores consideran que las dos ramas de la responsabilidad no deben ser sistemticamente opuestas. pues ellas desempean roles complementarios y presentan numerosos puntos comunes. Las tesis intermerlias. por lo que acabamos de ver. son. en defmiti- ' va. las que han prevalecido en la doctrina francesa. y en general en los pases de Europa continental de trarlicin jurdica romana. Es destacable la consideracin que respecto a esta cuestin hacen MAzEAUD y TUNC ...."". cuando afinnan que no seguirn la tesis dualista, sino que "en lugar de dividir esta obra en dos libros. consagrando el uno a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. y el otro a la responsabilidad contractual. queremos juntar estos dos esturlios". Agregan esos autores que existen diferencias entre esos dos rdenes de la responsabilidad. pero que esas diferencias no son fundamentales; no ataen a los principios rectores. de all que deban pensar que cabe agrupar. dentro de un plan nico. todos los problemas planteados en una y otra esfera Criticando las tesis dualistas. dicen aquellos autores que el estudio de la responsabilidad contractual no depende del exclusivo problema del efecto de la obligacin. como tampoco depende la responsabilidad delictual de la exclusiva cuestin de las fuentes de las obligaciones. Tanto una. como otra responsabilidad son. con el mismo ttulo. una fuente de obli-: gacin. Por ello se considera errnea la tesis clsica, que no quiere ver en la responsabilidad contractual sino un aspecto de la cuestin de las fuent~~ U~ lu~ ob! igaciones.
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Los MAZEAUD .."",,, dicen que "los autores que han separado la responsabilidad contractual de la responsabilidad delictual han desconocido as la unidad de la responsabilidad civil; aun en el estado actual de los textos la semejanza es tan grande que las dos responsabilidades deben ser estudiadas concurrentemente". En nuestro pas. LPEZ OLACIREGUI """""'. al abordar el estudio de las normas singulares que conforman el sistema. apunta la siguiente observacin: "Sin peIjuicio de distinguir los dos tipos aludidos en el nmero anterior (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y re~ ponsabilidad por actos ilcitos). el Cdigo ha elaborado una teona general del responder"; y luego agrega: "Se expone en tal forma una teora integral del responder que pone de manf1esto la umdad conceptual de la materia". Entre nuestros autores sealamos a LLAMBfAS SO",,,,, como perteneciente a la tesis intermedia. aunque adopta un eclecticismo singular. Afirma este autor que "hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad 'culposa ... Este autor encuentra que el concepto de culpa es siempre el mismo como error de conducta reprochable exento de ~all cia. pero que la ley somete esa misma conducta a un trataml~nto dls!l~to. Admite por ello que existe un doble rgimen de responsabilidad CIVil Y adopta la metodologa que consiste en escindir la responsabilidad contractual como el efecto anormal de la obligacin porun lado. y por el otro la responsabilidad delictual como efecto del acto ilcito. TESIS DE LA UNICIDAD: Ms modernamente. nosotros adherimos a la tesis de la unicidad del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del elemento del dao a la concepcin unitaria de la responsabilidad civil. Comenzamos por formular una seria crtica a las tesis anteriores que hemos examinado. no solamente porque escinden el sistema cuya organicidad se halla fuertemente estructurada en los elementos comunes a los cuales aludiremos ms tarde. sino tambin porque el eje de ambas tesis reside en la culpa. La culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao. Por mucho que
86 ""'" MA2EAUD, R, L. el l., Lefons de Droil Civil. T . n, pg. 299. nro.. 376. 86 noYItl. LPEZ OLACIREGUI, J. M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del C6di~o Civil", Revisra Jurldica de Buenos Aires, 1964. \. [IV, pg. 73. 16decies LLAMBAs, J.1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Bs. As., 1967, T. 1, pg. 175.
1'11.... 1986, T.IV. pg. 196. .. ..,.... MA71!AUD, H. y L. Y TuNC. Andr. Tracado Te6rico y Prctico de la H,"poIIIQ/JllldaJ ("j".1 ,liclual y COlllracrual, Bs. As., 1961, T. [, Vol. 1, pgs. 113 y 'p,
(~1II'11N,
YINhY, Gnevieve, Trail de Droit Civil, saus la dirction de Jacques
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haya sido importante la culpa en el rgimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y en los primeros aos del presente (pos de respOllsabilit sallsfaute, afirmaba la doctrina clsica), ya no lo es tanto hoy da. En efecto, el dao es el presupuesto central de la responsablhdad civil; de ah que "puede hablarse de un 'derecho de daos' o de una responsabilidad por daos al referirse a ella". Hoy puede decirse pas de responsabilit sans dommage, pero sea inexacto afirmar que no hay responsabilidad sin culpa, habida cuenta de la introduccin de factores objetivos de atribucin del dao que generan la obligacin de repararlo con prescindencia de la existencia de culpa en la ejecuc.in del acto, en la vigilancia del hecho ajeno o en la guarda de la cosa que causa el perJUIcio. En la doctrina modema los autores exponen el sistema de responsabilidad con un c.riterio unitario que, ms all de los mbitos contractual o extracontractual en los cuales tiene origen, destacan la trascendencia del dao como elemento comn Y tipificante del fenmeno resarcitorio. DE CUPIS .. """,... trata la materia del dao desde el punto de vista de su unidad conceptual y expresa que "si la disciplina de la responsabilidad extracontractual se diferencia parcialmente de la responsabilidad contractual, na deben olvidarse por ello de las normas comunes". En el derecho espaol contemporneo la teoa de la responsabilidad civil es expuesta por SANTOS BRlZ "'oo""", admitiendo "la igualdad de principios fundamentales de la infraccin contractual y de los actos ilcitos" . En nuestro pas, MOSSET ITVRRASPE .....- sostiene igualmente el criterio de la unidad conceptual a travs del dao, exponiendo los presupuestos de la responsabilidad civil "cualquiera sea el comportamiento judico que la desencadena". En las V Jomadas de Derecho Civil realizadas en Rosario en el ao 1971, la Comisin Nro. 5, que integramos, se expidi con un despacho unnime que luego fue aprobado por la Asamblea, formulando las si;uientes recomendaciones: . . "1. Para un enfoque cientfico de la materia debe partIrse de la uOlcidnd del fenmeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemtico
1tI1I11IJtr\~n (J: ('U PIS. Adriano./l Danno. Milano, 1966. Vol. 1, pg. 2. p...,.w..IH SANlOS BRt1.. Jaime. Derecho de Daos, Madrid, 1963 Y LA Responsa Mul.tI Ov.I, Mos."it., Mlldri<l, llllRRAS1'Il.l., 1970. 16~'" RtSpolUabilidad por Daos, 1971. T. 1, pg, 329,
nrn 114
y genri~o que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atnbuclOn del dao por el ordenamiento jurdico que impone el deber de resarctrlo. ':U."Debe unificarse la responsabilidad civil en los mbitos comprendIdos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilcitos",
, Por nuestra parte .. ,"......... ' desd~ un principio hemos expuesto la teona general de la responsabilidad Civil con un criterio unitario, teniendo en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el dao que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligacin Impuesta al deudor en un contrato, son los mismos del deber resarc!tono que IOc,umbe al autor de un acto ilcito por el dao causado a la vlctlma; de. alh tambIn que las reglas legales aplicables son fundamentalmente Iguales. Lo ~Ievante de ambas situaciones jurdicas es la ~CCI:,,~dad de reparar el dano que sufre el damnificado. Esta exigencia de justlcJa es el punto de partIda de la re~ponsabilidad civil, y ello explica que las,bases sobre las que .se enge el Sistema sean las mismas cualquiera sea el amblto en que se angina. Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguientes elementos esenciales: antljundlcldad, dao, relacin de causalidad ~ntre el hecho antijudico y su consecuencia daosa y un factor atributIVO de responsablltdad que le sirve de justificacin tico-judica, ya sea subjeuvo u objettvo. . TENDENCIAS LEGISLATIVAS A LA UNIFICACIN: La concepcin umtarla de la responsabilidad civil prevalece actualmente en la doctrina como un sIstema orgnico con autonooa conceptual, en orden a los elementos comunes que le son propios, y con relativa autonooa cienfica dentro de la teora de las obligaciones, en la cual se inserta como una de sus fuentes principales. En algunas legislaciones ms recientes es una satisfaccin constatar que ciertos sistemas judicos modernos han realizado de forma bastante c~~pleja esa funcin deseable 86"..,.""""..., entre las llamadas responsablltdad contractual y responsabilidad delictual. Como lo seala
Jl6quatuordtdes BUST AMANTE A 1973-1992, 11 a .,. ed. LSINA, J"Teorfa General de la Responsabilidad Civil,
"cqwnquie~ TuN~. Andr, La Responsabilitl Civile. en collection tudes Juridi-
ques
ompara~ves,
Pans, 1981, pg. 45.
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TUNC
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en el trabajo citado en la nota precedente, el legislador en numerosos pases ha adoptado disposiciones reduciendo al mnimo la importancia de la tradicional distincin. Es as que el Parlamento britnico ha logrado con ms o menos xito eliminar algunas de las diferencias existentes. El legislador francs ha unificado el rgimen de ambas responsabilidades en el dominio de los transportes por aire y por mar, quienquiera que sea el demandante (la propia vctima o un sucesor), o cualquiera fuese el fundamento de su accin (art. 42, ley 66.420). Esta refonna elimina el riesgo de ver rechazada la demanda por la sola razn de una errnea calificacin de la responsabilidad. La mayora de las leyes suizas en materia de responsabilidad (servicios de inters pblico, ferrocarriles y otros medios de transporte, navegacin martima y area, accidentes de la circulacin, utilizacin pacfica de la energa nuc1ear, etc.) rechazan la distincin entre ambas responsabilidades. A nivel internacional la Convencin de Varsovia de 1929 (art. 24) y la Convencin Internacional de Bruselas de 1961, sobre unificacin de ciertas reglas en el transporte de pasajeros por mar, las someten a los mismos principios. Siguiendo la corriente moderna a que nos hemos referido, el Proyecto de Ley de Unificacin Legislativa y Civil y Comercial que ha sido sancionado por el Congreso de la Nacin en diciembre de 1991 (ley 24.032) y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91), unifica a su vez los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual (ver Apndice VII, "La unidad del sistema resarcitorio").
III.- NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
154 ter. La unidad del fenmeno resarcitorio muestra en el sistema de la responsabilidad civil el elemento relevante del dao ajeno y la imperiosa necesidad de repararlo para dar satisfaccin al principio de justicia, segn el cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justifique . El desarrollo de la ciencia y de la tcnica, as como las condiciones de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de vida, promueven los consumos, dinamizan las comunicaciones, tienden a mejorar el estado sanitario de la poblacin y prolongar la duracin normal de la vida, tambin aumentan los riesgos de daos y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta da a da con una realidad inesperada y fatal. Hoy cada p~rsona se halla cotidianamente expuesta al
riesgo de daosidad y al riesgo de vulnerabilidad, y por ello es un destino incierto el que se ofrece al individuo da a da, ponindolo en situacin de causar dao o el de sufrirlo como vctima. Las nuevas fronteras que se abran a la responsabilidad en el presente y en el futuro alejan cada vez ms este sistema de aquella estructura simple y rudimentaria del acto ilcito que desde la poca romana hasta principios de este siglo confonn la llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa del responsable, ha ido cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta reprochable, pero atribuyendo responsabilidad por el riesgo del obrar o por el peligro de ciertas cosas que, cada vez con ms frecuencia, el hombre emplea en su actividad, llevado por el progreso cientfico y tecnolgico. Es por eso que la responsabilidad civil desde una ptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la vctima para repararle el dao que injustamente ha sufrido. Es tambin por ello que la responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una responsabil idad social, instrumentndose los medios para que, con la participacin colectiva, se reparen los daos que las condiciones de la vida moderna hacen ms frecuentes e inevitables. Si bien la preocupacin del jurista se orienta hoya la reparacin del dao mediante la sancin resarcitoria, que vuelve las cosas al estado anterior reponiendo en el patrimonio de la vctima el valor de los bienes daados, ello no significa que aquel designio sea el punto de partida de la formulacin de una teora general de la reparacin, sustituti va de la que hasta hoy se denomina teora general de la responsabilidad civil. Es cierto que el fenmeno resarcitorio se analiza actualmente en su unidad, contemplndose todas las situaciones en que el ordenamiento jurdico atribuye un dao e impone el deber de resarcir, pero ello est mostrando que la nocin de reparacin est ideolgicamente ubicada despus de aquella que encierra el concepto de responsabilidad. Esta ltima ex.presin no comporta necesariamente un reproche de conducta que conlleva moral y jurdicamente a la aplicacin de una sancin represiva y a la vez ejemplar. Responsabilidad como categora del pensamiento tico concierne al deber de responder; esto es, el deber de dar cada uno cuenta de sus actos. En el mbito del derecho, la responsabilidad civil significa la instrumentacin de un sistema jurdico que permita la determinacin de un
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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
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responsable, o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de la vctima inocente de un dao injusto, sea ste causado por culpa de aqul o por cualquier otro factor de atribucin objetiva del dao que con fundamento en la equidad, la seguridad, la solidaridad y la justicia le imponga el deber de reparar. Sistemticamente, en la formacin del esquema jurdico del fenmeno resarcitorio, la deterlInacin del responsable como deudor del resarcimiento est antes que la nocin de reparacin, que es el objeto de la obligacin cuyo cumplimiento dar satisfaccin al inters legtimo de la vctima. Resulta entonces ms relevante la categora jurdica de la responsabilidad que aquella que enuncia la reparacin, pues en un orden 16gico si no hay un responsable sindicado no habr resarcimiento para dar satisfaccin a la legtima expectativa de la vctima.
N.- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
155. Otra cuestin que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes; b) cuando no se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de los precontratantes antes de la perfeccin del acuerdo contractual ". 156. FUNDAMENTO. Distintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el perodo de formacin del consentimiento. Algunas tienen una base contractualista, y otros sitan h, cuestin en el mbito de la responsabilidad extracontractual. 157. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS: A) CULPA "IN CONTRA.
lHiNDO". Los primeros estudios sobre esta materia los realiz IHE. RINCl ".
tidad superior a la deseada. Probado el error, el contrato se anula. Se trata de saber quin soporta los gastos producidos con motivo de la ejecucin del contrato: envo de la mercadera (embalaje, fletes, etc.). El vendedor damnificado no podra demandar con fundamento en el contrato nulo. Tal vez podra hacerlo fundndose en un tipo de responsabilidad extracontractual. En el derecho romano esta ltima accin estaba descartada, pues no llenaba los requisitos que la Ley Aquilia pona como condicin para su ejercicio. Ihering seala que la culpa se cometi en el perodo previo de la formacin del contrato, y que el dao se produjo como consecuencia de la accin de una de las partes mientras se contraa la relacin contractual (in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben observar no slo en el cumplimiento del contrato, sino tambin en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta; por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el perodo previo a la formacin del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto debe observarse en la ejecucin del contrato como en el perodo previo a su formacin. 158. En la extensin del resarcimiento que corresponde a este caso, Ihering expone su teora del "inters negativo". En el supuesto de incumplimiento de un contrato vlido, el acreedor tiene derecho a la indemnizacin del "inters positivo" o "de incumplimiento" que comprende todo el dao ocasionado por la inejecucin, debiendo restablecerse su patrimonio a los mismos trminos en que se hallara si el contrato se hubiese cumplido. En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse el "inters negativo" o "de confianza", consistente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos trminos en que se hallara de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El inters negativo comprendera el dao emergente consistente en los peIjuicios que no hubiere sufrido empobreciendo su patrimonio, con los gastos realizados; y el lucro cesante consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el negocio jurdico vlido y til con un tercero; operacin sta desechada a causa de la existencia de aquella negociacin supuestamente vlida.
Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el comprudor incurrn en error esencial al formular la oferta poniendo una can"lIRr BillA, RuhC'rlo 11 .. R.sponsabilidad Contractual, Rosario, 1957, pg. 20.
I1 hU'ruNU, Kudulf VOIl. "De lafaute in c0111rahendo ou des dornmages-interts
Jan. IC', ronve-nUon. nullca ou lC'st~es imparfaites", en Oeuvres Choisies, T. 1, Pars, IR91, ued. M.ulC'" rC', IMIIO.
If
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RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL
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159. B) RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL. El tema fue replanteado posteriormente cuando el jurista italiano Gabrielle Fagella public un nuevo trabajo sobre la responsabilidad precontractual so, donde rechaza la tesis de lhering y expone su propia concepcin. Divide el perfodo previo a la formalizacin del contrato en dos etapas. La primera comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta, y la segunda comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato O la cesin definitiva de las negociaciones. Esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta por el jurista alemn, y en la cual segn Fagella tambin se puede incurrir en responsabilidad, es subdividida por ste en dos momentos diferentes: el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue a sta, se diferencian entre s en punto a la responsabilidad. El solo hecho de entrar en negociaciones con vistas a la formacin de un contrato, se halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuencias jurdicas. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho de separarse de las tratativas cualquiera fuese el grado de adelanto en que ellas se encontrasen, la ruptura no debe ser intempestiva; es decir, ninguna de las partes puede, sin responsabilidad. interrumpir el curso normal de las negociaciones impidiendo su culminacin en el contrato o el desacuerdo total. El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino en la violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo; basta una separacin arbitraria, sin justificacin suficiente. La extensin del resarcimiento se limita al dao emergente, o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante. 160. En la doctrina francesa adhieren a la tesis contractualista SA LElLLES, DEMOLOMBE Y PLANIOL "'.
161. DOCTRINAS EXTRACONTRAcruALlSTAS. Las teoras extracontractualistas, que, obviamente, ubican la responsaabilidad fuera del contrato, tienen a su vez diferentes fundamentos.
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162. La responsabilidad es de tipo aquiliano y encuentra suficiente fundamento en el articulo 1382 del Cdigo francs". En la doctrina argentina son de la misma opinin Busso, COLMO y LAFAILLE ", quienes encuentran el fundamento de la responsabilidad en el articulo 1109, por considerar que el apartamiento de las negociaciones configura un hecho culposo que no escapa a la citada norma general. 163. Otras teoras han sido expuestas fuera del marco de las sealadas. As para WINSCHEID ", el retiro de la oferta constitu ye un caso de responsabilidad legal; para otros esa responsabilidad tiene su fuente en la voluntad unilateral y tambin en el abuso del derecho.
164. En nuestro Cdigo Civil no existe norma alguna que contemple la responsabilidad en los casos que acabamos de analizar; pero, a nuestro juicio, las hiptesis dadas no escapan al principio contenido en el articulo 1109 del Cdigo Civil, por el que todo aquel negociador que incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya sea frustrando la celebracin normal del mismo o motivando la concertacin de un negocio jurdico claudicante por causa de nulidad, debe resarcir el dao causado a la otra parte. Debern considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratativas independientemente de que existiese o no oferta, a fin de establecer las recprocas expectativas y el grado de confianza que se hadespertado en la conclusin del contrato, pues de todo ello depender la existencia de culpa en la conducta del que motiv la interrupcin de la gestin o la nulidad del acto.
,\1 FAOI'U A. Gubriclle. "Oc losJ>erlodos preconlractuales y de su verdadera y exacta r;unllruf.'cldn t'icnlfn<.'a", en Stui GiuriJici in Onore de Carlo FaMa, T. llI, pg. 271. \10 SAl 1.11 I.rl.!, O, /11 Rrtp'>IIsabiliri Prcontractu.lle, R.T.D.C., 1907. pgs. 691 a .,~ 1; J)~M()WMDI. C".rs ,/, ('"d, Napolon, Pan,. T. XXIV, "Contratos", 1, nro. 59; l~.ANnJI, 7'Inttl l/Im"""'rt .Ir Orolt Civil. 5' ed., Pans. 1908, T. n. nro. 983.
91 AUBRY et RAU. Cours de Droit Civil Fran9ais. 5& ed., 1897, T. IV, nro. 343 ; MAllAUO, H, L.. Responsabilic Civile, Pans, 1931, T. 1, nros. 116 a 121; SAVATIER, Responsabilit Civile. Paris, 1939, T. 1, nro. 115. 92 Busso. Cdigo CivilAnotac>, T.IIl, "Obligaciones", arto 519. pg. 397; COLMO, De las Obligaciones en General , Ss. As . 1961 , nro. 105; LAFAULE, Contralos, Bs. A5., 1925. T. 1, nro. 92. 9J W1NSCHElD, Bernardo, Diritto delle Pandette, trad de Fadda y Bensa, Torino, 1925, T. 11, pg. 188.
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Excluimos de estos principios aquellas soluciones previstas expresamente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso. Tales son aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas contractuales. Por una parte, la renuncia del derecho de revocarla, ya sea en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla), ya sea temporalmente (obligacin de permanecer en ella hasta una poca determinada), de acuerdo a lo ruspuesto en el artculo 1150 del Cdigo Civil. Por otra parte, el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el aceptante, sea la retractacin del proponente, sea su muerte o incapacidad sobreviniente (art. 1156, Cd. Civ.) ". 165. El artculo 1056 del Cdigo Civil dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensin del resarcimiento. En virtud de ello, el resarcimiento alcanzara a aquellos daos que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable, de conformidad con los artculos 901 a 904. En cuanto allucro cesante, que consiste en la privacin de la ganancia que pudo haberse obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anulado, tambin deber ser motivo del resarcimiento en la medida en que constituya un dao cierto. En este sentido habr que determinar en cada caso la mayor o menor probabilidad de ganancia, con el criterio con que se juzga la prilida de una chanceo
I
CAPfTULOvn
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- DOBLE MBrro DE LA RESPONSABILIDAD
166. El problema de la reparacin del dao causado a otro constituye una cuestin de responsabilidad civil, sea que el dao se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el dao resulte la consecuencia de un acto ilcito. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dao ha incurrido en una conducta antijurdica. Sin embargo, conservando una terminologa tradicional que nuestro Cdigo ha adoptado, reservarnos la denominacin de acto ilcito para aquel que, fuera de toda relacin convencional, causa dao a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. 167. Con un criterio anlogo dice ORGAZ" que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean sustancialmente contrarios a derecho, culpables, y hayan ocasionado un dao al acreedor, no son sfriero sensu actos ilcitos, a menos que degeneren en delitos del derecho criminal, y no se rigen en consecuencia por las normas establecidas en los Ttulos vnr y siguientes del Libro Segundo, Seccin 2', del Crugo, sino por las especiales del Libro Segundo, Seccin 1', Ttulo nr. 168. Existen entonces dos mbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilcito (responsabilidad extracontractual). Estos dos mbitos tienen un
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1M HJ l u[t\lC'. tn oC" nuluJud del contrato se ha1la expresamente contemplado en el arto
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" ORGAZ, Alfredo, El Dao Resarcible. Bs. As. , 1960, pg. 30, nro. 3.
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distinto rgimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. \69. Hemos sealado antes (supra, nro. ~44) las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo rgimen legal. Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran la responsabilidad civil, refirindonos por separado a cada uno de ellos y puntualizando las diferencias que existieren segn la distinta naturaleza de cada uno de los sistemas.
Il.- ELEMENTOS COMUNES
CAPfTULO VIll
ANTUURIDICIDAD
17I.INTRODUCCI6N. Hemos dicho antes que lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no solamente los casos de violacin directa de la ley, sino las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad ., ...
1.- LA ANT/JURlDICIDAD EN EL ACTO ILCITO
170. Son elementos comunes a ambos regmenes de responsabilidad: l Antijuridicidad. 2 Dao. 3 Relacin de causalidad entre el dao y el hecho. 4 Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad.
172. CONCEPTO DE ACJ'O ILfCITo. El acto ilcito consiste en una infraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuiCIO.
173. Dice ORGAZ ,. que el concepto de ilicitud suele originar dudas y aun divergencias favorecidas por un lenguaje confuso sobre textos legales diferentes. Los textos de los diversos cdigos no son siempre, al menos lIteralmente, anlogos, y esta circunstancia deterllna discrepancIas doctrUlarlas en el derecho comparado, al decir de este autor, quien ordena los cdigos en dos grupos.
,,"" SANTOS BRIZ, Jaime. La Res~nsabilidad Civil, Madrid, 1970. pg. 24. Conf.: HOI']1 BOGGERO, LU1S M" Responsabrtuiad Conceptos Generales, con Especial Rtft-
"ncia al Derecho Civil. Bs. As . 1967, pgs. 21-23. "ORGAZ, Alfredo. "El acto illeilo' LL, t. 140, pg.199.
110
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO
III
En un grupo estar el Cdigo francs, que dedica solamente cinco artculos a la materia de la responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386), y en ninguno de ellos menciona el carcter de ilcito. Una disposicin semejante se encuentra en los cdigos espaol (art. 1902), peruano (art. 1136) y brasileo (art. 159). En otro grupo se incluirn los cdigos alemn (art. 823), Suizo de las Obligaciones (art. 41), italiano (art. 2043), portugus (art. 843) Ymexicano (art. 1910). Ellos contienen estas expresiones: "de forma antijurdica" "de una manera iIcita'\ "un dao injusto", "viola ilcitamente", "obrando ilcitamente", respectivamente, en cada uno de los citados artculos. En estos ltimos artculos, segn el citado autor, aparece el elemento ilicitud diferenciado del elemento culpa. 174. Por nuestra parte, no creemos que pueda inferirse de dichos textos esta conclusin. Lo que sealan aquellos preceptos es que para que el acto se considere ilcito y obligue a la reparacin del petjuicio, ste debe ser causado de forma antijurdica, de manera ilcita, etctera; o sea culposa o dolosamente, o que el dao debe ser injusto, es decir, causado en iguales condiciones de imputabilidad. Nos parece que las referencias contenidas all a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta o del dao, no sealan la existencia de un elemento distinto de la culpa, sino que caracterizan precisamente el dao que debe ser resarcido y definen consiguientemente el acto ilcito. 175. La doctrina francesa unnimemente no menciona la ilicitud como un elemento diferenciado de la culpa, y as lo seala el propio ORGAZ", quien agrega que aun MEsSlNEO" define el acto ilcito con los nicos elementos de la culpa y el dao, como habra correspondido, a su juicio, segn el artculo 1351 del Cdigo de 1865 (derogado), igual al francs. 176. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del artculo 1109 Cinfra, nro. 857), pues el artculo 1066 del Cdigo Civil as lo declara expresamente: "Ningn acto voluntario ten-
d, 11"1 carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ""I"Hlrras, mUnicIpales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito \l' 1,' pllur aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disI'''''''"in de la ley que la hubiese impuesto". I ,a norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el princil}f" /I"I/a poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est to111,,,1,, "" sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. I ,a fuente del anculo ha sido Freitas (art. 822 del Esbofo). El Cdll'" Napolen no tiene una norma anloga. Sin duda Freitas se ha ins1''' ,!llu a su vez en el ~.recho romano, donde no exista un principio ge'U'I al de responsablltdad y donde los delitos eran expresamente d~"'1I1"nados en la ley o en el edicto del pretor. 177. El artculo 1066 de nuestro Cdigo particulariza el alcance del 11111,"101.109 que, al igual que su fuente, el artculo 1383 del Cdigo h .111"'\, 'Icnta un pnnclplO general de responsabilidad por el hecho pro1If' 1 .,1 '1I1poner la obligacin de indemnizar el dao que se causa cuando ~' "I""lIla un h~cho por culpa o negligencia. El citado artculo dispone: l"dtl,'1 que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona 1111 d.rn" a otro, est obligado a la reparacin del petjuicio ...... I '.n la letra de dicho artculo se encierra una regla genrica de conducta 'I"~ ""pone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause ""no" IlIS dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligenk\. hah,ks. pues de otro modo respondemos de nuestros actos ". Esta regla 'nrllrll IIItegra la especfica de no hacer lo que est expresamente prohiIIIIIt",,, 'lila ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066), 11 IN' h,,,'l'f lo que est ordenado en la ley (art. 1074) "".
w '\IJ nplic~ci6n del art. 1109, Cd. ~i~ . puede haber ilicitud por el solo hecho .Ir h.tI)(,I\l lncumdo en culpa; o sea que la IhClttld se confunde con la culpa aunque no
'hl.llllliI cspecfryca
O". y loe. cit., nro. 5. . QII Mf.ssINF.O. Franccsco. ManuaJt de Diriuo Civile e Comudale, MIlano. 1947, Yol. 3, pdg. 169.
97 OROAZ.
"-'nI! .IJ("lIn Por ejemplo: SI una penana sale apresuradamente de su casa y empuja a un """\('llIlh' ~IIIC' cae sob~e la vereda y se lesiona. Aunque no exista ley alguna que regule '~P't IIh ,HlwnlC la aCtltud, de aquella persona causante del daio, es inexcusable su fa 'llIllIIIIhlhllldud ror haber mcurndo en culpa al empujar a la vctima. mI OIUJAZ, op. y loe. cit., dice que la ilicitud en su cabal sentido es objetiva 'IUk It"fllndu ,~Io roro la contrariedad del acto a las normas del derecho, con pre$cin~ tlrlU '1 cJ('I I,'ul h,l)'a SIdo la voluntad de los agentes, y aun9ue esta voluntad no haya '\ltUtkl ("11 mC'dl<.!a alguna ..Ms a~Jante expresa que la ihcitud de un acto es indef't"ucJl('1ntt dr lu"," clrcuns~anclas relativas a los sujetos que realizan la acci6n; asr el acto ","trnrlo ,a ('r~cho es siempre y por esto un acto i1fcito, aunque haya sido practicado pClI mI SUJC,'lu Sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad. Lo que no habr, agregn,
prohi~lci6n legaJ de ejecutar un detenrunado acto que ~casiona un
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILicITO
113
112
el artculo 1074, prefigura una il~ci~d ~~~~~~~:~~~~=ealapres de la culpa. Todacon?uctaque~ .~ ~:de ndientemente de la culpa. A cripcin leg~1 es en SI ~~=~~~~ icituden la culpa, constituyendo as su v~z eldarticbUIO 11~ donde la ilicitud al identificarse con la culpa no la !lICltU su ~etlva, e Creemos que ambos cnconstituye un elemenfto difer~~e y ;su~e~~~Z; armnicos si, a la ilicitud terios, ongmados en .oentes s m s' rocedentes del derecho romano a " ori' nada en los artcuespecfica que prescnben las norma P travs de Freitas, agr~amo: la I~CI~: .;e;~~~~ cas~ probada la ilicitud le a! la culpa se presume. En los 1382 Y1383 del C Igo r~ces. por la violacin de una especifica norma g identificarse con la iliel segundo caso, la cul~a debe p~obarse, pues samente robar la culpa citud genrica que conSISte en dan~ a otro~~;~~ es dem~trar la ilicitud en la ejecucin del hecho por acClOn u o misma. , 'ando nos referimos a los 178, Una distincin debemos hacer aun, cu ilcitos poactos ilcitos, entre actos ilcitos propiamente dichos y actos
177 bis. Ilicitud objetiva Y subjetiva.EI artculo 1066, a1t~~~~~~~
factores extrnsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se ocasiona 102. Su ilicitud es potencial 1.,.
180. Actos de vio/aci6n positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o de comisin (culpa por accin) o por actos negativos o de omisin (culpa por abstencin).
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181. El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Por ejemplo: a) Prohibicin expresa (especfica) contenida en la Ley de Trnsito u ordenanza municipal que prohbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semforo: el conductor que lo hace incurre en culpa si ello es ocasin de un dao que se causa a un peatn que cruza a
pg. 211, expresa que en el Cdigo, que ha seguido la doctrina clsica, se llaman actos o hechos ilfeitos no solamente a los actos u omisiones personales del responsable que intencional o culposamente ha ocasionado un dao a terceros, sino tambin a los daos ocasionados por sus dependientes o por las cosas de que se sirve. Considera impropia esa terminologa y piensa que la denominacin de hechos ilcitos deberla reservarse para los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daos ocasionados por un tercero o una cosa no hay. propiamente hablando, un hecho ilcito, sino ms bien un hecho neutro (ni licito ni ilIcito) al cual la ley le imputa la obligacin de indemnizar. por razones que suelen diferir segn los casos. pero que conducen a la misma conclusin: la vinculacin de un responsable con las consecuencias daosas de ese hecho, 10'2 LPEZ OLACIREGU1, Jos M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad de] Cdigo Civil. Balance de un siglo", Revista Juridica de Buenos Aires, 1964, t. I-IV, pg, 68, explicando la necesidad de imputar el dao al autor inculpable ms bien que a la vctima tambin inculpable. cuando no ha habido culpa de ninguno de los dos y el anlisis de las circunstancias da motivo para imputrselo, dice que tal imputacin no se fundar en un materialista "haber provocado el dao", sino en el razonable motivo de considerarse justo que 10 indemnice. Ms an, aS!ega, cabr afirmar que toda resistencia a la indemnizacin podra comportar una marufestaci6n de egosmo antisocial que el derecho debe reprimir; es decir, podra comportar una forma de ilicitud. No se tratarla de una ilicitud en la conducta que precedi al dao sino en aquella que implica la resistencia a indemnizarlo, La idea que se utiliza. contina, es similar a aquella que PLANIOL desarrollaba al ubicar el enriquecimiento sin causa entre los actos ilcitos, sosteniendo que hay ilicitud en el agente que se niega a restituir lo que por azar lleg6 a su patrimonio, allnque no la hubiera habido en su conducta anterior al enriquecimiento mismo (Trait Elmentaire, T. lI, nro. 937). Finalmente expresa: "Por esta forma la teora de la responsabilidad se reencuentra en las ideas de infraccin al deber y de ilicitud que son su fundamento conforme al criterio clsico. pero lo novedoso de la soluci6n resulta del hecho de que no se tratara de una ilicitud anterior por violaci6n del deber social de reparar daos que sin culpa, pero con propia acci6n, se causaron. As como quien se enriquece a expensas de 00'0 debe. restituir, as tambin el que por desplegar su Libertad daa a otro, debe reparar. Este deber es el precio legal de aquella facultad", 1(1) En ambos casos la ley impone el mismo deber de reparar el dao causado, o sea que los efecros son los mismos en el acto ilcito propiamente dicho que en el potencial~ mente iUco; es por ello que conservamos la terminologa tradicional llamndolos genricamente "actos ilcitos",
tenciales.
' h t s ilcitos potencia/es. " con179 Actos iUcitos propiamente dle os Y ac o . ." d ti. ura porque el hecho en SI mismo es Hay actos cuya llicltu se con g ue el a ente acte con culpa, trario a la ley. y c~usa dao ~otro, ya,ea~~r':us der!hos, o porque el uso
~~~ ~~I~ ~~~:r:e;!~ ~~Ia ~~~~~~i~~ de la norma! tolerancia entre vecinos. 1 dao es el resultado del actuar ue sta debe garanta, o del En cambio hay otros actos en que e de una persona dependiente de otr: ~~ra~~qacin involuntaria de un suempleo de una cosa con nesgo, o .:. fcticas que lo hacen responsable; jeto inimputable en las ClTcunst~~~ 'I'to en el sentido de que tales ac. I dao Pero no son cualquiera de esos hechos es tam leOl cid' . 1 fu nte de la obligacin e resarcrr e . ~~~~~~~~~~:e;,r~u:violen la ley 10', sino porque al conjugarse con otros
en estOS casos, es punlblh~a~ para el ~gente. 'zac6n de los daos. Tambin ALTERINI, tu pena. sea en el orden CIvil para l~ \nde~Tdad de escindir entre los elementos Que
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sea en el orden penal para la aplicacin de
"1', cit. pAlI. 65. deftend~ .con tnfa". a poSI I ~b' eti va t'onfilluran In rcspo~!ab,hdad Clvll,la 'licltud h ~ civ Argentino. Obligaciones. T. II. nll [JoMnA. ClUlUermo. Tratado de oerec o
114
LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO
115
favor de la luz verde. b) Prohibicin genrica (tcita) contenida en la regIa segn la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no daar (art. 1109, cd. Civ.); si donde no hay semforos un conductor cruza la bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehculo se encuentra ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daos. Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisin las omisiones en que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin. Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que slo puede evitarse la produccin del dao mediante la ejecucin de otro acto que se omite. Por ejemplo: el mdico que en una operacin ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera. 182. El acto de violacin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por ejemplo: a) Orden expresa (especfica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que impone la obligacin de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la va pblica. Si por omisin de esta obligacin sufre dao un peatn existe culpa del contratista que omiti cumplir el hecho ordenado por la ley. b) Orden genrica (tcita) de cumplir el acto omitido contenida en la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no daar a los dems: si alguna persona viendo el peligro que acecha a un transente por la cada de materiales de un edificio no le fonnula sin riesgo para l alguna advertencia y aqul sufre un dao, esa omisin le obliga a responder segun las circunstancias. Quien omite por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, Cd. Civ.) viaJa lo dispuesto en el artculo 1109 y por ende es responsable lO'. 183 . Esta cuestin relativa al acto de omisin y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA 1'" consideran que las omisiones en la accin (comisin poromisin) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina 106 considera que la responsabilidad exi>te solamente cuando la ley hubiese impuesto el de1/)4
ber de cumplir el hecho omitido, y apoyan su afirmacin en los siguientes puntos: a) Que el artculo 1074 ha previsto expresamente que "toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". Consideramos que esta norma es congruente con la del artculo 1066 del Cdigo y corresponde exactamente a su antecedente romano. Hemos visto que para que hubiese delito conforme a la Ley Aquilia (supra, nro. 18) era necesario un acto positivo. No se castigaba la omisin, as fuera cometida en el curso de una accin. El antecedente romano fue superado cuando el principio nulla poena sine lege fue dejado de lado por el antiguo derecho francs en la doctrina de sus ms ilustrados autores, y finalmente el Cdigo Napolen consagr el principio general de la responsabilidad civil contenido en los artculos 1382 y 1383. Nuestro artculo 1109 subsume en un amplio contenido los alcances de los artculos 1066 Y 1074, y corresponde a una etapa ms evolucionada del derecho que no tenemos por qu despreciar, aunque en nuestro Cdigo existan esas normas que no contiene el Cdigo francs. b) Que el artculo 1109 no puede seria ley a que se refieren los artculos 1066 y 1074, porque aqul dice: "todo el que ejecuta un hecho ...", y no "todo el que omite un hecho ... "; es decir, se referira a un acto de comisin, en tanto que el artculo 1074 trata
de actos de omisin
107.
No nos parece aceptable este argumento que se atiene a una significacin estrictamente gramatical al atribuir a la palabra hecho el sentido de un acto positivo solamente. Lo relevante de esa norma es la culpa en la ejecucin del hecho y la culpa tanto puede consistir en una accin como en una omisin, pues ella se caracteriza por omitir la conducta debida (ar!. 512, Cd. Civ.), no haciendo lo que segn las circunstancias se debe hacer o haciendo lo que segn las circunstancias se debe omitir. "Hecho", en el artculo 1109, tanto vale como "accin" que como "omisin" .
c) Que el artculo 11 09 carece de autonoua y no puede entenderse sino en [uncin de los artculos 1066 y 1074, que determinan
un ORGAZ, op. cit., en nota 8, pg. 104.
Ver: nfra, nro. 183-b.
,'" BORDA, op. cit., T. 11, pg. 217.

10' ORGAZ, La Culpa, pg. la l.
116
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACJ1JAL 117 Pero, puede decirse que no es causa idnea para la produccin de un dao la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso a nivel y no hace seas al conductor de un automvil que se lanza al cruce inadvertidamente? Creemos que no. El ms mioimo sentido de solidaridad humana y de amor al prjimo constituyen un deber ioexcusable en las circunstancias apuntadas. S i bien el accidente lo habran ocasionado ambas mquioas accionadas hasta el punto mismo en que ambas se encontraron, hay, sin embargo, una condicin negativa que por serlo, es decir una accin necesaria que por no suceder, deterrnioa que el choque se produzca. Qu duda hay de que el aviso pudo evitar el dao? Luego,la falta de aviso fue una de las condiciones adecuadas para que el dao se produjese. La ley impone a veces expresamente el deber de actuar en una precisa emergencia. Puede negarse que la ley imponga tcitamente el deber de actuar cuando, sin riesgo para una persona, sta puede con su hecho, y solamente con su hecho, evitar un dao? Sin duda que el deber genrico de prudencia y diligencia que impone el artculo 1109 tanto vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es necesario 109 bis.
II.-LA ANTlJURIDIClDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
por su parte la exigencia de la ilicitud del acto. Segn ORGAZ 'os, ese artculo debera entenderse como si dijera: "Todo el que ilcitamente ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ... ", Esto significa hacer prevalecer los citados artculos 1066 y 1074 sobre el artculo 1109 en cuanto al carcter ilcito del acto, haciendo emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artculos y no de la mera culpa a que se refiere este ltimo. Por lo dicho anteriormente (supra, nro. 177) pensamos que el principio general de responsabilidad por culpa contenido en el artculo 1109 domina todo el sistema del Cdigo en esta materia y constituye un positivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (nulla poena sine lege). Es ste por lo dems, como se ha dicho, el priocipio que consagra el Cdigo francs en esta materia, marcando con ello una favorable evolucin en las relaciones humanas y una tendencia a la espiritualizacin del derecho. La norma encierra un priocipio de alto valor moral y social; el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes y est librado a su sola conciencia determinar la conducta que para ello debe observar. No es necesario que la ley gue todos sus pasos dicindole lo que en cada caso debe hacer y lo que no debe hacer. Si ha cometido un error de conducta ser juzgado y sancionado por no haber obrado como un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debi hacerlo. d) Que en los actos de pura omisin no hay relacin causal entre la abstencin y el dao. As ante una situacin de peligro que es absolutamente ioimputable a un sujeto, si ste se cruza de brazos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condicin idnea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o la destruccin de cosas ajenas ''''. Pensamos, desde luego, que una actitud puramente pasiva de una persona como la inerte presencia de una cosa inanimada, no constituyen generalmente una condicin adecuada para la produccin de un dao que, por constituir una modificacin del mundo exterior, requiere la dinmica de una accin o de un movimiento.
108 ORGAZ, op. cit., pg. 105. ,'" ORGAZ, op. cit., pg. 111.
184. NECESIDAD DE UN CONTRATO VLIDO. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligacin que resulta violada por ste y que al causar un dao al acreedor obliga a aqul a repararlo. El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin alguna que tuviese su fuente'e e"l mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que despus resulta iovalidado por una sentencia de nu lidad, nacern como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes, cuyo rgimen est fijado en la ley (arts. 1050 y sigs., Cd. Civ.). Lo expuesto no empece la responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustracin del contrato (art. 1056, cd. Civ.).
109 bis MOSSET ITURRASPE. Jorge, Resporuabilidad por Daos, Bs. As., 1971, pg.
30, considera que en el abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civ.) se encuentra el gran venero de "omIsiones antijurJicas",
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185. La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de un elemento ms estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Ello es as porque la culpa tiene que ser referida, en cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente, y no ya al genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar dao a otro. 186. La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro con negligencia o imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en s mismos y por su conjuncin, el ilcito extracontractual cuando no se viola una especfica norma legal. 187. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del especfico deber jurdico establecido convencionalmente. De all que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un ele: mento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la Ollsma, pues SI bien aqulla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la culpa consistir en una valoracin de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relacin precisamente a la que debi cumplir segn la naturaleza de esa obligacin convencional. 188. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin a cada contrato considerado, porque la violacin de este particulardeber jurdico tiene en el contrato y en la ley su regulacin propia. Es as que el incumplimiento contractual est regulado normallvamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, y ello con independencia de la imputabi lidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. 189. Tiene particular relevancia en la consideracin del incumplimiento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestacin debe cumplirse, porque ello da origen a un captulo de los daos e intereses, cuando ha habido mora en la ejecucin; y tiene tambin relevanCIa lo relaovo a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disol~cin de la obligacin, o los daos e intereses compensatonos, SI ademas ha habido culpa del deudor.
190. Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora. Cuando el incumplimiento de la obligacin se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurdicamente se llama inejecucin total, absoluta y definitiva.
l.-INCUMPLIMIENTO RELATIVO. MORA
191 . A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligacin, cuando adems concurren otros requisitos que vamos a ver ms adelante. La mora aparece as como un retardo jurdicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daos moratorios. La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo. Cuando la obligacin no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable liO. El artculo 508 del Cdigo Civil establece: "El deudores igualmente responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin". 192. Desde el momento en que nos referimos a la mora estamos aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al incumplimiento material de la obligacin. Advertimos sobre este punto porque el retardo en la ejecucin es el elemento objetivo de la responsabilidad cuando del incumplimiento relativo se trata. Sin embargo, de nada sirve el anlisis de este elemento propio de la responsabilidad con110 Debe distinguirse bien la diferencia que existe entre la. mora como incumplimiento relativo y la nejecucin total o absoluta de la obligaCin, para no caer en la
confusin de conceptos que originan autores que. ~mo SALVAT (op. ci~., T. I, pg'.192. nro, 84), exigen que el deudor haya sido con~tjtuldo en mora como pnme~ <:<>ndlc~6n para que el acreedor pueda reclamar d~.s e mtereses; ~om~ segu~da condiCIn eXIge
que la inejecucin o retardo en el cumpbrnJento de la obligaCIn sea tmputable al deudor y. finalmente, que haya causado un dao. No se advierte aqu qu~ cuando la ineje~uci6n es total, absoluta o definitiva porque la prestacin n~ eS,susceptlble de ser cu~phda en udelante, no puede hablarse de mora o de cons~tucl6n en mo~a" No eXiste mora sencillamente porque la obligacin no est ya pendIente de cumplmuento: el acreedor c;:t frente a un incumplimiento del deudor que, si le es il!1putable. dar a aqul el derecho de exigir el pago de los daos e intereses compensalonos.
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tractual, si prescindimos de considerar a la vez los otros elementos sin cuya concurrencia aqul es totalmente inoperante en el mbito de la responsabilidad civil. El retardo en el cumpli miento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin es jurdicamente relevante cuando integrado en los dems elementos configura la situacin de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del dao ocasionado al acreedor. 193. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al tiempo en que la obligacin debi cumplirse; b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Dao sufrido por el acreedor; d) Relaci6n de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado. A estos cuatro elementos debemos aadir un quinto elemento que es propio del incumplimiento relativo: laconstituci6n en mora del deudor. Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de la responsabilidad civil. El elemento mencionado en primer trmino (retardo) y al que hemos aludido como quinto elemento (constitucin en mora) son propios del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitucin en mora. 194. a) EL RE! ARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligacin cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relacin al tiempo en que aqulla debi6 ejecutarse. El deudor cae en incumplimiento, pero an puede esperarse que ejecute la prestaci6n: no se ha realizado, pero su realizacin es posible. No existe tampoco responsabilidad: el retardo por s mismo carece de significacin 111. El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada por el contrato; y, a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cd. Civ.).
11 1 Por excepc6n, el simple retardo produce un efecto negati vo cuando el acreedor que interpela se encuentra en aquella situacin de incumplimiento material de su obligacin recproca por aplicacin del art. 510. Cd. Civ. Vase LLAMBlAS, op. cit., T. 1, pg. 136. nro. 120-b) al final.
195. b) LA CONSTITUCIN EN MORA. El incumplimiento material del deudor debe ser jurdicamente calificado por la constitucin en mora para que aqul responda de los perjuicios que pudieren habrsele causado al acreedor. . La constitucin en mora del deudor puede producirse sea por una interpelacin que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona), sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re). 196. Segn algunos romanistas 112 la interpelacin por el acreedor slo era necesaria para producir la mora del deudor cuando la obligacin no tena trmino de vencimiento; en cambio, cuando la obligacin tena plazo determinado el solo vencimiento de ste constitua en mora al deudor produciendo los mismos efectos de la interpelacin (los glosadores expresaban este efecto en la regla dies interpe/Io! pro homine). Es decir que en la generalidad de los casos, habida cuenta de que la gran mayora de las obligaciones estipulaban plazos de vencimiento, la mora se operaba por la sola fuerza de las cosas (ex re), y que, slo excepcionalmente, era necesario el requerimiento del deudor. 197. Sobre esta cuestin, sin embargo, no hay acuerdo entre los romanistas 113. De un texto de Marciano en el Digesto se induce que en Roma no haba mora ex re, sino que ella era ex persona; es decir que el deudor no estaba en mora sino despus de la interpelacin por el acreedor. La mora se produca excepcionalmente sin interpelacin (ex re), cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante por negl igencia o mala fe; si se trataba de una obligacin de restituir proveniente de un robo, si se hubiese convenido o estipulado, y en el caso en que el retardo en la ejecucin equivaliese a una inejecucin completa. 198. EL SISTEMA DEL CDIGO (mora ex persona). El Codificador se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII Y siguiendo la opinin defendida por Cujas, Doneau y la mayora de los autores de esa poca, ha podido afirmar en la nota al artculo 509 que "por las Leyes de Partida y por las del Cdigo romano, el simple vencimiento
112 MAYNZ, Cours de Droir Romain, 31 ed., T. 11, nros. 179-180 y 264; VAN WETIbR, Pandectes, T. IIl}.pgs. 90-91, nro. 301, consideran el punto como dudoso.
11) GlRARD, Manuel clmentaire de Droir Romaill, Paris, J924, pg. 684, nro. 1; PhTrr. Trait lmentaire de Droil Romain, Paris. 1903, pgs. 475. nro. 470. prr. 2.
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de la obligacin a plazo equivala a una interpelaci6n, y sta no era, por lo tanto, necesaria". Es en virtud de ello que V lez Sarsfield, considerando ms equitati va el sistema de la mora ex persona, adopt el criterio seguido por el Cdigo francs en el artculo 1139, que cita en la nota '''. El Cdigo estableca en el artculo 509, antes de la reforma de 1968, el siguiente principio de carcter general: "Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor ...... 199. El principio sealado no era de carcter absoluto. Existan casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de ste se produjese. Estos supuestos excepcionales producan el efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelacin. Finalmente existan algunos casos asimilados por razn de las circunstancias en que nace la obligacin, o por razones atinentes a la situacin de mora en s misma. 200. 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del artfculo 509 dispona la siguiente excepcin: "Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca". En este caso las partes convienen que la mora se produzca en forma automtica al vencimiento del plazo. ~a derogacin del principio tiene fundamento en el pnnclplo de autonomla de la voluntad que ampara el artculo 1197 del Cdigo Civil. Sin embargo, el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuesUn deba resolverse a favor del deudor. 201. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2 del citado artculo 509 estableca la segunda excepcin en estos trminos: "Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor".
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Nosotros hemos enseado siempre desde la ctedra que ste era un caso de excepcin impropia, o sea que no constitua una verdadera excepcin al rgimen del requerimiento al deudor. El plazo tcito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad comn de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitucin de la obligacin, pero las partes no han establecido cundo se producir el vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar (ans. 618 y 751, Cd. Civ.). El plazo tcito que resulta inducido de la naturaleza y circunstancias de la obligacin puede a su vez ser esencial o no, como tambin puede serlo el plazo expreso, segn que conforme a la intencin comn sea indispensable o no que en ese preciso momento y no en otro se ejecute la obligacin. Ser una cuestin de interpretacin de la voluntad tcitamente manifestada por las partes, pero la naturaleza y circunstancias de la obligacin permitirn demostrar que un cumplimiento tardo no satisface el inters del acreedor y por consiguiente, siendo inoperante la ejecucin ulterior, no existir mora sino inejecucin completa, total y definitiva.
202. Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepcin considerada ("la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor"), el requerimiento estaba de ms, no porque hubiese un pacto tcito de mora automtica, sino porque el retardo en laejecuci6n equivale a una inejecucin completa. Es ste precisamente el caso que menciona el Codificador en la nota al artculo 509, cuando alude a los casos en que el deudor se encuentra constituido en mora, sin necesidad de interpelacin: ..... 3) Todas las veces que el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa". 203. Cuando el plazo tcito no es esencial puede an interesar al deudor el cumplimiento de la prestacin y, por lo tanto, la obligacin es todava susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si adems del retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requerimiento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex persona).
Este ~istema es tambin seguido por los cdigos espaol (an. 1100), holands
(an. 1274), uruguayo (art. 1336) y peruano (art. 1254).
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204. En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe distinguirse el plazo tcito esencial del que no lo es. La contratacin de una orquesta para determinada ceremonia a realizarse en da fijo constituye un plazo tcito esencial; despus de ese da el acreedor no tiene mters en la ejecucin. En este caso el plazo es esencial; la inejecucin es completa, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Desde el momento del incumplimiento se debern de pleno derecho los daos e intereses compensatorios. Veamos un ejemplo parecido, pero no igual. Se contrata una orquesta para amenizar una exposicin que se inaugurar ~n un da determinado y funcionar durante un perodo. El plazo tcitamente establecido no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer da, la obligacin puede an cumplirse ejecutando msica los das subsiguientes. En este caso era necesaria la constitucin en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se deberan desde entonces los daos e intereses morntorios 115. 205. 3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposicin de la ley. Por ejemplo: el artculo 1242, sobre promesa de dote; el artculo 1322, sobre restitucin de bienes dotales; el artculo 172 l dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el da en que debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial; el artculo 1722, el socio que us los fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el da en que los us y adems los peIjuicios que por ese hecho hubiese sufrido la sociedad; el artculo 1913 dispone que el mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio, desde el da en que lo hizo, y por el artculo 1950, el mandante debe intereses por las sumas que el mandatario aplic para el cumplimiento del mandato desde el da en que se hizo el anticipo. Igual solucin en la gestin de negocios (arlo 2298, Cd. Civ.).
206. 4) CASOS ASIMILADOS. Segn la fuente de la obligacin el deudor se hallar en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilcito o su condicin de poseedor se halla agravada por la mala fe. El Codificador alude a estas situaciones de excepcin en la citada nota al artulo 509; ..... 2) Cuando la obligacin resulta de una posesin de mala fe o de un delito". 207. La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el artculo 2435 del Cdigo Civil, en cuanto a su obligacin de restituir carga el nesgo de prdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en que el deudores constituido en mora (arts. 513 y 889, Cd. Civ.), agravada.en el supuesto del poseedor vicioso (art. 2436, Cd. Civ.), que pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aunque. estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Esta responsabilidad le Incumbe de pleno derecho y sin interpelacin alguna.
208. La mora del autor de un acto ilicito est expresamente prevista en el Cdigo para el supuesto de delito en el artculo 1093 con referencia a la usurpacin de dinero: "Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito". Un fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital estableci el principio general de la mora en los delitos desde la fecha de comisin del mismo !l6, y, posteriormente, tambin se admiti la mora automtica en los cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada peIjuicio objeto de la reparacin JJ1. 209. Tambin se produce la mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que el deud~r se d por constituido en mora, no siendo suficiente el simple reconOCllTuento de que la deuda existe.
210. No es necesaria la interpelacin para constituir en mora al deudor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo lIS.
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la distincin entre plazo esencial y no esencial, pero incurre en el err~r, a nuestro m~o de ver, de considerar que cuando el plazo no es esencial la mora se tl.ene por producJda por el simple vencimiento. Nosotros creemos. conforme a lo estableCIdo en el texto. que dentro del sistema del Cdigo Civil era de aplicacin en este caso la regla general de la
GALU. Enrique V.. en SALvAr (op.
Cil., T.
l. pgs. 112- 113. nro. lOO-a). seala

116 CNCiv. Cap.. en pleno. "Iribaren c/Senz Briones", I51II- I963,J.A., 1. 1943-1. pg. 85 1; L.L, 1. 29. pg. 704. .
111 CNCiv. Cap.,
mora ex pUs(m(l .
16-XlI-1958, J.A., 1. 1959-1, pg. 540; LL, 1. 93. pg. 667.

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en pleno, "Gmez, Esteban c!Empresa Nacional de Transportes"
Vase la nota al arto 509.
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211. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (ley 17.71 J). La ley 17.71 J ha introducido una reforma fundamental al sistema del Cdigo que venimos de analizar. El nuevo artculo 509 establece lo siguiente: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. "Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. "Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular la~ acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". Consideramos que el sistema adoptado por la reforma es adecuado a la modema dinmica de las relaciones jurdicas y es coherente desde el punto de vista normativo "'. 211 bis. Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciacin hasta su finalizacin. El trmino es el da preciso en que concluye el plazo; esto es, el ltimo da en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefijado un trmino. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin trmino. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el primer caso se conoce el da en que se produce el trmino; en el segundo caso no se sabe el da en que ocurrir el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar su trmino, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por el juez, en caso contrario (art. 509, Cd . Civ.). Es impropio identificar obligacin sin plazo con obligacin de plazo indeterminado, como lo hace el artculo citado. Tambin es errneo confundir plazo indetermi-
nado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producir su trmino.
212. CRTICA . REFUTACIN. Una autorizada doctrina 120 ha formulado" una severa crtica a la reforma que comentamos. Ponderando el sistema de Cdigo Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equvocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecera justo entonces, que cuando ste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber categricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el ltimo no resulte sorprendido y sepa a qu atenerse.
213. No compartimos esta opinin. Muy al contrario, consideramos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una preslacin en un cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligacin, pues todo est dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la prestacin a que se oblig. Si se fij un plazo expresamente, ha sido para diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni despus del vencimiento del trmino: el acreedor espera recibir la prestacin y el deudor sabe que debe estar preparado para ejecutarla el da preciso de cumplirse el plazo. Tolerar que al vencimiento del trmino el deudor permanezca indiferente a su obligacin hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vnculo de su virtual eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecucin, fomentar la mala fe del deudor que especular con la eventual sensibilidad de un acreedor contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que ste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de lt!y 121.
98 a ] 17. ~~ I B<?RDA , Gujllerm~. "La reforma del Cdigo Civil. Mora", E,D., t. 29, pg. 75] , ~,ce: El slstema que reqUlc~e que el ~creedor in~erpele al deudor cuando la obligacin tiene plazo e,s francamente mconveruente. Al fijarse la fecha del pago se ha indicado "'(m t09<l ~andad en qu~ m0.mento debe hacer efectiva su obligacin el deudor; supeditar eJ IUU':lmlento ~e la obhgacln a un nuevo recaudo puramente formal, compJica intil. ml'ntc ta!. relaCiones entre las panes. El deudor conoce exactamente el momento en que
.
120 LLAMBfAS, Estudio de la Reforma ... , pgs.
11 9 El principio de la mora automtica por el vencimiento del trmino ha sido ,ldoptado por los modernos cdigos de Alemania (art. 284), Suiza (art. 102), Italia (art.
1219), Portugal (art. 805), 8",il (art. 960), M.k<l (,rt. 2104), Colombia (art. 1608) y Venezuela (an, 1629).
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El sistema del Cdigo conspira contra la dinmica de las relaciones modemas, que impone la necesidad de que las relaciones jurdicas de orden patrimonial tengan un rpido trmite, recibiendo el acreedor puntualmente los bienes y servicios prometidos, sin procedintientos superfluos, complicados y onerosos, para poder a su vez atender con igual regularidad los deberes que l ha contrado en el giro de su actividad. La mora automtica va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurdicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maana, que debilita la confianza recproca y estimula la desidia y la mala fe 112. 214. Tambin se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el ngulo de la tcnica cientfica el nuevo artculo 509 es harto imperfecto 123. Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin ''''. Esta crtica nos parece tambin infundada. 215. La tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelacin, enumerando luego taxativamente las excepciones "'.
debe cumplir~ por consiguiente, resulta intil y superflua la exigencia delainterpelaci6n,
que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicndose indebidamente en sus intereses. Adems, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor, no resulta simptico un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele encontrar excusas para su demora que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamacin legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo
Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusin de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automtica. Bien dice MOlSSET DE ESPANS '26: "En realidad nos parece que, aunque esos cdigosestablecen como principio la necesidad de la interpelacin, en la prctica la regla se ha invertido; y esto tambin podra considerarse como un defecto de tcnica". 216. PRINCIPIO: MORA 'EX RE". Plazo expresamente convenido. Pensamos que en la reforma de la ley 17.711 se ha seguido una tcnica inversa a la de aquellos cdigos para consagrar en definitiva el mismo principio, o sea el de la mora automtica. En efecto, las numerosas excepciones a la mara ex persona en aquellas legislaciones reducen a muy poca cosa el principio general en cuanto al mbito de su aplicacin. Parece mejor tcnica la de la reforma nuestra, que establece que "en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento", y ello significa sentar un principio general segn el cual la mora es automtica (ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las hiptesis especficas de mora legal. 216 bis. EXCEPCIONES: MORA "EX PERSONA". Constituyen excepcin a la mora ex re los casos siguientes: 217. a) INTERPELACIN CONVENCIONAL. Las partes pueden convenir, amparadas en el artculo 1197 del Cdigo Civil, que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obligacin a plazo expresamente convenido. 218. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TCITO. La segunda parte del nuevo artculo 509 expresa: "Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en
mora".
perjudiquen, privndolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualesquiera de las restantes consecuencias de la mora". 122 El Cdigo Civil estableci en el arto 509. como hemos visto, el principio general segn el cual para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor. Es decir que siempre que la excepcin no estuviese especialmente prevista (mora ex re), se aplicara el sistema de la constitucin en mora mediante requerimiento al deudor (mora ex persona). 123 LLAMBAS, op. cit., pg. 104. 124 LLAMBtAS, op. y loco cit. 125 El arto 1219 del Cdigo italiano, por ejemplo, dispone que "el deudor es constituido en mora mediante intimacin o requerimiento hecho por escrito". A continuacin menciona las excepciones en que no es necesaria la constitucin en mora. Entre esas excepciones se menciona la deuda originada en acto ilcito, la declaracin del deudor de que no cumplir la obligacin, y el vencimiento del trmino, si la prestacin debe ser cumplida en el domicilio del acreedor.
Este texto es diferente al del inciso 2 del antiguo artculo 509. En ste se aluda a un plazo esencial que resultaba tcitamente de la naturaMOISSET DE EsPANS, "La mora y la refonna del artculo 509 del Cdigo Civil
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urgentino", lA., t. 1968-V, pg. 797.
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leza y circunstancias de la obligacin, permitiendo inducir de ellas que el cumplimiento en trmino fue el motivo determinante para el acreedor. La redaccin actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tcito, pues ste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Nada se dice all de que el trmino fuese motivo determinante para el acreedor. La redaccin est mejorada, pues de este modo no hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es esencial o fundamental para satisfacer el inters del acreedor, no puede hablarse de mora, como hemos dicho, sino de incumplimiento total, completo, absoluto. Ahora, la excepcin impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es tcito. solucin que no ha variado con respecto a la del Cdigo, conforme a la interpretacin que nosotros hemos dado al
Frente a estas obligaciones estn aquellas que no se ejecutan instantneamente, pero que no ha estado en la intencin de las partes integrar la estipulacin con una decisin judicial sobre el momento de cum plimiento. Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 y 740, Cd. Com.); la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida "si no hubiese sido convenido el da en que el comprador lo exija" (art. 1409, Cd. Civ .); la obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en prstamo, cuando quisiera el comodante "si no se pact la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo" (art. 2285, Cd. Civ.); la obligacin de restituir o recibir la cosa depositada "5i fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiera" (art. 2225, Cd. Civ.). 220. Todos estos casos, contrariamente a lo que dice LLAMBAS 130, no estn al margen del artculo 509 del Cdigo Civil. En efecto, la mora automtica est prevista en las obligaciones a plazo. Luego, esos supuestos de obligaciones puras y simples no estn comprendidos en los casos de mora ex re , y su rgimen est dado precisamente en las normas legales respectivas. Estos casos son de obligaciones sin plazo, en que el cumplimiento de la obligacin est deferido a la potestad de una de las partes o de ambas: el comprador, el comodante, el depositante o depositario. Pero quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su voluntad mediante una exigencia previa a la ejecucin de la obligacin. Es decir que el deudor debe ser puesto en mora (mora ex persona), mediante un requerimiento en un trmino razonable, conforme al principio de buena fe que preside la ejecucin de los contratos (art. 1J98). 221. d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. En los casos de plazo indeterminado (arts. 618, 620, 751 Y 752, Cd. Civ.), el sistema legal est claramente establecido en el siguiente prrafo del artculo 509: "Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar cons-
artculo anterior
121,
Se justifica la interpelacin en este caso, dado que el plazo tcito es generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijacin del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligacin y de-
ms circunstancias.
Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que ste sepa que aqul entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cumplir o no, o podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino, pero no ser sorprendido por una mora automtica. 219. c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien seala LLAMBIAS 12R, existen obligaciones puras y simples que estn exentas de toda modalidad, y son exigibles desde su misma constitucin "en la oportunidad ms prxima que su ndole consienta" 12'. No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los artculos 618 y 751 del Cdigo Civil, pues en stas las partes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse tambin ms adelante.
!27 BORDA, op. cit.. prr. liT, considera que la reforma adopta un sistema distinto al del Cdigo en el caso de obligaciones sujetas a plazo tcito. ElJo OCWTe porque este autor, como la generalidad de la doctrina. ha considerado que el inc. T del anterior arto 509 se refea a plazo tcito. Para nosotros, como hemos expresado anteriormente, lo que estaba tcito en el inciso en cuesti6n era el carcter esencial del plazo. ]28 LLAMOfAS, op. cit., pg. 107. 129 CNCiv., Salo "A", L.L., t. 112, pg. 213; l.A., t. 1964-11, pg. 452, .p. b).
])0
LLAMOrAS, ap. cit., pg.
109.
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MORA
133
tituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin". 221 bis. c) PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECPROCAS CON PACTO COMISORIO TCITO. En el caso de no haberse convenido el pacto comisario expresamente, ser necesario interpelar al deudor que no cumpli su obligacin en el trmino fijado, acordndole un plazo no inferior a quince das para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea tcito (infra, nro. 232).
222. PLAZO INCIERTO. Fuera de las excepciones apuntadas, no existen otras. No hay razn para excluir de la mora ex re a las obligaciones de plazo incierto. Algunos autores han considerado que este sistema slo debe aplicarse en el caso de plazo cierto; pero no cuando el plazo es incierto, como si se estipulare el pago de una obligacin cuando ocurra la muerte de una persona 131. El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto. Luego, no cabe incluirlo en la excepcin referida al plazo indetenninado. Si el plazo incierto est expresamente establecido queda regido por la primera parte del artculo 509; la mora se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligacin, ser necesaria la interpelacin. La ley no ha hecho distincin alguna y no existe razn para hacerla. Si la realizacin del hecho incierto resulta ignorada por el deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones recprocas impondr como solucin necesaria que el deudor no caer en mora, mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiere conocido por otro medio. Pero esto no es una interpelacin. 223. Tampoco cabe hacer distincin alguna segn el lugar en que la obligacin debe cumplirse. Si lo es en el domicilio del acreedor, ello no suscita cuestin alguna. Si lo es en el del deudor, la solucin no tiene por qu ser distinta; la mora se produce ex re. Ninguna disposicin legal acuerda una solucin diferente, como en el caso del artculo 219, inciso 3 del Cdigo Civil italiano.
13 1 CAZEAUX, Pedro N., "La refonna en el derecho de las obligaciones", Revista del Colegio de Ahogados de La Plata. t. X, nro. 21, pg. 161.
El sistema de la refonna resulta ser el siguiente: el deudor quedar en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido; pero ste podr demostrar que el acreedor no concurri a recibir el pago, en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber incurrido en mora. En todos los casos en que el pago slo puede hacerse mediante una actividad del acreedor la prueba se invierte, y en lugar de presumirse el incumplimiento del acreedor se presume ea quod plerunque jir; es decir, lo que ordinariamente sucede, o sea que el acreedor nonnalmente interesado en recibir la prestacin cumpli con su parte. La regla legal resulta claramente expresada en la primera parte del artculo 509 reformado, que en trminos categricos revierte el sistema anterior de la mora ex persona por el sistema de la mora ex re. Aun es ms clara la solucin de la ley, que presume siempre la culpa del deudor, cuando expresa al final del artculo 509: "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal parece orientarse en el sentido indicado en el texto. As lo ha resuelto la Sala "A" de la Cmara Nacional en lo Comercial en fallo del 12 de junio de 1978 I31bl'. Igual doctrina aplic la Sala "C" de la Cmara Nacional en lo Civil en fallo del 15 de agosto de 1978 131 .'. Esta interpretacin armoniza con una moderna concepcin dinmi-
ca del patrimonio
i31quale.r
y 131 quinqulu.
224. D) LA INTERPELACIN. Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelacin del deudor para la constitucin en mora (ex persona). La interpelacin es un hecho voluntario lcito por medio del cual el acreedor requiere de pago al deudor i32. las leyes justas", E.D . 30-Ylll-1978, nro. 4536, fallo nro. 31.095, con nota de BORDA,
1 31 bis LL , t. 1978-C, pg. 238, fallo nro. 76.059, con nota del autor "Los jueces y
G. A., "Una saludable reaccin", 1l1., L.L., 20-X-1978, nro. 205, fallo nro. 76.419. con nota de BORDA, G. A., "Hacia
un plenario en materia de mora", 131 qllater BUSTAMANTE ALSINA. J., "La mora del deudor y la concepcin dnmica del patrimonio", L.L., t 1977-D, pg. 841. 131 quinquie5 En el mismo sentido: CNCv .. en pleno: 21-111-1980; L.L.. t. 1980-B, pg. 123; CNCom. en pleno, 2-VIII-1982; L.L., 24-VlIl-1982.
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Al definir la interpelacin como un hecho voluntario lcito sealamos que en
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RESPONSABILIDAD C(Vll
MORA
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225. La interpelacin como hecho jurdico rene los siguientes caracteres: a) Es un derecho potestativo del acreedor, pues ste goza de la facultad de ejecutar el hecho del requerimiento para producir los efectos propios de la mora. b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categrica de pago. Un mero aviso de vencimiento, un recordatorio de la obligacin u otras frmulas que no impliquen una inmediata exigencia de pago, no constituyen la interpelacin necesaria para colocar en mora al deudor. c) Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, por lo tanto, produce efectos independientemente de la voluntad del deudor, que no puede impedir la mora sino cumpliendo la prestacin debida. d) Es recep/icia. La declaracin de voluntad del acreedor est destinada al deudor, quien debe tener conocimiento de la misma para que la mora se produzca. e) No esforma/. La declaracin de voluntad puede en este caso hacerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequvocos (art. 917, Cd. Civ.). Carecera de eficacia, en cambio, una declaracin de voluntad tcita (ar\. 918, Cd. Civ.), pues la exigencia de pago que constituye la interpelacin debe ser terminante y precisa, y para ello es necesario que la voluntad se manifieste por medios directos de exteriorizacin, y no que resulte inducida de hechos o circunstancias que permitan conocer indirectamente esa voluntad. 226. Conforme a lo dicho el requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. Todo acto de procedimiento judicial que comporte la voluntad del acreedor de exigir el pago de la obligacin es suficiente para constituir en mora al deudor; as puede hacerse por lademandajudicial cualquiera sea la clase de proceso: ordinario, sumario o ejecutivo, siempre que sea
cuanto a su naturaleza jurdica no es un acto jurdico (art. 944, cd. Cv.), sino un hecho urdco (art. 899. Cd. Civ.). No es un acto juridico porque no tiene por fin inmeruato
producir una consecuencia jurfdica. El acreedor persigue un fin (>uramente material : obtener la efectividad del pago. La ley adscribe al hecho un efecto Jurdico: la mOTa del
notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma, o fuese entablada ante juez incompetente, o destinada para ser iniciada nuevamente, o se hubiese producido la perencin de la instancia que opera la caducidad del proceso pero no puede aniquilar el efecto sustancial del requerimiento moratorio. La interpelacin extrajudicial puede hacerse por cualquier medio: verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pblica, etctera. Sin embargo, es aconsejable la utilizacin de un medio que facilite la prueba. 227. El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones para producir el efecto de colocar en mora al deudor. Tales son: a) Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir la prestacin que se le exige. Si el acreedor al interpelarlo no le da oportunidad para ejecutar la obligacin, el requerimiento no es tal, sino simplemente una frmula para patentizar la mora que el interpelado no puede evitar. b) Ofrecimiento de cooperacin. En todos los casos en que la obligacin no pueda ser cumplida sin un acto de cooperacin del acreedor, ste debe ofrecerla en trminos precisos y crrcunstanciadamente para que el deudor no encuentre trabas en el acto de cumplimiento. c) Ausencia de incumplimiento por el interpelan/e. En armona con lo dispuesto en el artculo 1201 del Cdigo Civil, el artculo 510 dispone a su vez: "En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva". Es decir que cuando el acreedor es deudor a su vez de su deudor por obligaciones que se originan en una misma fuente, con conexidad de vnculos, impide que uno de los sujetos invoque la mora del otro (art. 510) o le exija el cumplimiento de la obligacin (arl. 1201), si por su parte no ha cumplido o no ofrece cumplir su respectiva obligacin. No es necesario que el interpelante est en mora para privar de eficacia al requerimiento, basta que se halle en retardo de cumplimiento.
deudor.
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MORA
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228 . E) EFECfOS DE LA MORA. La mora confIgura un incumplimiento relativo de la obligacin imputable al deudor por su culpa o dolo. Por consiguiente, surge de ese estado la responsabilidad del deudor por el dao que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la ejecucin de la prestacin debida.
229. Es ste el principal efecto de la mora, pero no el nico. La responsabilidad del deudor consiste en la obligacin de indemnizar los daos e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obligacin voluntariamente o la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul slo deber los daos o intereses ocasionados por la mora, que se acumularn al cumplimiento. Si la obligacin se toma de imposible cumplimiento no se debern ya desde ese momento daos e intereses moratorias sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el dao sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carcter absorben a los moratorias y se deben en lugar de la prestacin prometida (carcter subsidiario).
2") Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa halln-
.3
0 )
40 )
dose en mora el deudor: A pierde la cosa como dueo y carga con el riesgo que soportaba el acreedor B. La obligacin se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889, Cd. Civ.). Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueo B, y la cosa se pierde sin culpa de aqul: B pierde la cosa como dueo y soporta el riesgo como acreedor; A como deudor queda liberado. La obligacin queda disuelta (art. 888, Cd. Civ.) . Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallndose en mora el deudor: B pierde la cosa como dueo pero no soporta el riesgo como tal ni como acreedor; A como deudor carga con los riesgos que soportaba el acreedor B . La obligacin se convierte en lade pagar daos e intereses (art. 889, Cd. Civ.).
230. Otro efecto de la mora es la traslacin de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor. La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato "'. No existe uniformidad acerca del criterio de diferenciacin entre ambos conceptos. El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el objeto de la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El riesgo lo soporta normalmente el dueo, sea el deudor, sea el acreedor. El riesgo del contrato es la eventual idad de que se pierda la utilidad o beneficio que la obligacin debe reportar al acreedor por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor. As por ejemplo: 10) Si A dueo de la cosa le debe entregar aB portransferencia de dominio. y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la cosa como dueo; B carga con el riesgo como acreedor y pierde lu utilidad o ganancia. La obligacin queda disuelta (art. 888, C'd . (,iv.).
"'II\I~~II,
23 J . Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e intereses moratorios y por los daos e intereses compensatorios en todos los casos en que por efecto de la traslacin de los riesgos el deudor moroso debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carcter de acreedor recproco de una obligacin conexa. As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor (art. 510, Cd. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obligacin recproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art. 1201, Cd. Civ .), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art. 1203, Cd. Civ.), ni invocar la imprevisin (art. 1198, infine, Cd. Civ.). 232. La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razn del incumplimiento de aqul (art. 1203, Cd. Civ.). Antes de la reforma de la ley 17.711 al artculo 1204, se consideraba que para hacer valer la resolucin era requisito previo la constitucin en mora 134. Sin embargo, despus de aquella reforma la cuestin admite una distincin.
'34 LLAMBlAS, ap. cit., TI, pg. 148, nro. 132 e).
tlI'
f'II,
'r. IV,
P~R.
90, nros . 54-80.
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MORA
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Si las partes han pactado expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenidas, la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver (ar!. 1204,3' parte). Es decir que, cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, y nace la facultad de resolver el contrato. Si el pacto comisario no estuviere expresamente convenido, se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (art. 1204, l' parte). El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias propias de la mora (art. 509, Cd. Civ.) en cuanto a responsabilidad y riesgos, pero el acreedor no est facultado para resolver sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de resolucin. Al trmino de este ltimo plazo sin que la prestacin hubiese sido cumplida, quedarn resueltas ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. Si en el requerimiento no se hubiese incluido apercibimiento, el acreedor tendr opcin para demandar la ejecucin o la resolucin judicial. La cuestin es diferente si hubiere solamente plazo tcito, pues en tal caso hay que interpelar para constituir en mora (ar!. 509) y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligacin (art. 1204), todo 10 cual creemos puede hacerse al mismo tiempo. 233. Otro efecto particular de la mora es la suspensin del curso de la prescripcin, pero nicamente cuando el deudor es interpelado en forma autntica (art. 3986, Cd. Civ.; texto de las leyes 17.71 I Y 17.940). Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin. 234. La situacin de mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de pagar (ius so/vendO en cualquier momento. Siendo el pago indi visible, el deudor deber ofrecer el pago ntegro de lo debido, incluyendo el monto de los daos e intereses moratorias si fuesen lquidllS, 1I ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. 740, 742 Y ILrg. arto 743, Cd. Civ.) 135.
I'~ (lAIII. C'1l SAl VA'I, op. cit., T. n, pgs. 380-381; CNPaz Len., en pleno, L.L., t. 1lI1, rftv, \110, ,'mili,,: [1"OllA, op. cit., T. 1, pg. 495.
235 . F) CESACIN DE LA MORA. Debe distinguirse la cesacin del estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daos y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daos
e intereses moratorias.
236. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestacin. En consecuencia la mora cesar cuando la prestacin ya no exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable. En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago de la prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar tambin el derecho a reclamar los daos e intereses moratorias producidos hasta el da del pago. Es un efecto de la relacin de subordinacin en que se halla la obligacin accesoria respecto de la principal (art. 525, Cd. Civ.) y que opera ese resultado por induccin de la voluntad tcitamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918, Cd. Civ.). En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora, porque la prestacin no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces una inejecucin absoluta, completa, total y definitiva que abre laresponsabilidad del deudor por los daos e intereses compensatorios que absorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor. En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado de mora por la misma razn que hemos sealado precedentemente, pero su falta de culpa no lo libera de los daos e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de los efectos de sta que antes hemos analizado. 237. Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestacin. Esta renuncia alcanzar solamente al estado de mora, que cesar desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica
140
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
141
necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deber hacer expresamente la reserva del caso, para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. 873 y 918, cd. Civ.). 238. G) MORA DEL ACREEDOR . En el Cdigo Civil no se legisla sobre la mora del acreedor, salvo las hiptesis particulares de los artculos 1630 y 2015. Sin embargo, en la misma medida en que ste debe realizar una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligacin, puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir as la ejecucin de la prestacin debida. La nota al artculo 509 del Cdigo Civil. donde el Codificador cita a Maynz, expresa : "El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una omisin culpable, hace imposible o impide la ejecucin de la obligacin, por ejemplo, rehusando aceptar la prestacin debida en lugar y tiempo oportuno, no encontrndose en el lugar convenido para la ejecucin o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar. o la liquidacin de un crdito no lquido". 239. Considerando que la iniciativa del pago debe tomarla el deudor obligado al cumplimiento de la prestacin, el acreedor solamente incurrir en mora cuando sea interpelado por aqul para que reciba el pago o preste la cooperacin necesaria. Por excepcin no ser necesaria la interpelacin en los casos siguientes: 1) Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no recibir el pago; 2") Cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del acreedor. 240. La mora del acreedor debe serie imputable por culpa o por dolo, pues aunque la ley nada diga a! respecto no puede haber responsabilidad si el retardo en recibir la prestacin es ajeno al acreedor. 241 . Los efectos de la mora del acreedor se inducen analgicamente de los efectos de la mora del deudor. Esos efectos son:
10) Responsabilidad del acreedor por los daos que cause al deudor la no recepcin de la prestacin, como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depsito y guarda de la cosa. 2) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo como dueo de la misma antes de la tradicin; esos riesgos se trasladan a! acreedor. 3) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del deudor. Si el deudor no est en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la obligacin, cesa el curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en mora. Si el deudor est en mora y ejercitando su derecho de pagar ofrece el pago ntegro de lo debido ms los intereses moratorias, cesa tambin el curso de stos en igua! caso. 242. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes: 1) Si el acreedor acepta la prestacin despus de estar en mora. 2) Por renuncia expresa o tcita del deudor. 3) Cuando la obligacin se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extincin. 4") Cuando la obligacin se extingue por efecto del pago por consignacin que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obligacin o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757, incs. 1 Y
3").
2. - INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
243 . Existe inejecucin tota! de la obligacin con carcter de absoluta y definitiva en los siguientes casos: 244. A) PRESTACIN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor existir solamente si la inejecucin tata! es imputable a! deudor por su culpa o dolo, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los pe_ ligros que por ellos vengan, o Sea por haberse constituido en mora (art. 889. Cd. Civ.).
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INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
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Si la inejecucin no se produce en las condiciones mencionadas la obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cd. Civ .). La prestacin resulta imposible: 1) Si la obligacin es de dar cosa cierta y sta e pierde (art. 890, Cd. Civ .), y slo se entender prdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 892, Cd. Civ.). Lo mismo se considera imposible la ejecucin si la cosa cierta que era objeto de la prestacin ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si ste enajena a otro el inmueble que tena prometido en venta y le hace tradicin (arts. 577, 3265 Y 3269, Cd. Civ.). 2) Si la obligacin es de hacer o de no hacer y se hace fsicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento fsico que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se considerar imposible el hecho o la abstencin si el deudor se resistiere a cumplir la obligacin y fuere necesario ejercer violencia fsica contra su persona para lograr la ejecucin (art. 629, Cd. Civ.) .
246. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTIJOSO. Por asimilacin tambin se considera que existe inejecucin total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no est en el deber de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a modo, tiempo y lugar (arts. 740, 747 y 750, Cd. Civ.). El artculo 625 del Cdigo Civil fija estos principios en cuanto a las obligaciones de hacer, disponiendo: "El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otramanera lo hiciera, se tendr por no hecho, O podr destruirse lo que fuese mal hecho". Es decir que cuando el deudor ejecuta malla prestacin por no ajustarse a las circunstancias que deba tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total que debe resolverse en el pago de los daos e intereses compensatorios "'. 247. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecucin no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aqul. Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor a dar por ejecutada la prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin con el resarcimiento del dao que resulte por la necesidad de corregir aquellos defectos 138. As el acreedor podr negarse a pagar el dao proporcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a ste por daos y perjuicios "'En cambio carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecucin, y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida ''"'. La actitud del acreedor que pretende la destruccin de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de su derecho (art. 1071, Cd. Civ .), pues el inters del acreedor no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fcilmente subsanable. Adems, de ese modo --o sea negando el derecho a tener
lJ7 Busso,op. cil., T. HI, pg. 240, nro. 13e); GALL(, en SALVAT, op. cit.. T.l. pg. 96. nro. SI a; LLAMBAS. op. cit.. T. 1, pg. 144, nro. lOO. m LAFALLLE, op. cit.,T. [l. pg. 84, nro, 955; COLMO, op. cit., pg. 243, nro. 354. 139 BORDA. op. cit., T. l. pgs. 354-355, nro. 504. "" LLAMnlAs. op. cit., T. 1, pgs. 277279. nro. 597.
245. En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento especfico de la obligacin porun tercero, podr aqul considerar la obligacin de ejecucin imposible y reclamar los daos e intereses compensatorios. La ejecucin de la prestacin porun tercero en los casos en que ello fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas slo por el gnero, u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor ')6.
136 LLAMBAS, op. cit.. T. 1, pg. 88. nro. 76 bis. En efecto, si el deudor deba cumplir. la prestacin nadie ms que el acreedor ser quien decida si le intere53 o no que un tercero la cumpla aunque la prestacin objeti varnente resulta ser la mism~. As( el arto 630. Cd. Civ., dice que el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo, por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios ~ int~rescs po.r la inejecucin de la ol11igacin. Ello importa acordar al acreedor una opCIn lflcompatlble con el derecho que a dste le reconoce el arto 505. inc. r.
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3.- fNIMPUTABIUDAD DE LA INEJECUC1N
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por no ejecutada la obligacin e impidiendo destruir lo hecho en tal caso-, se evita el sacrificio de los valores econrrcos en juego .cuya conservacin interesa a la sociedad 1'1.
248. C) CUMPLIMIENTO TARDfo. Tambin existe inejecuci6n total cuando el cumplirrento tardo de la obligacin careciera de inters para el acreedor. Esta situacin se presenta en todos los casos de plazo esencial, o sea cuando la designacin del tiempo en que la obligacin deba cumplirse fue un motivo deterITnante por parte del acreedor (antenor redaccin del inc. 2 del arto 509, Cd. Civ.). En este caso no puede hablarse de mora pues la prestacin, aunque susceptible de cumplirse en cuanto al deudor, no lo es en relacin al inters del acreedor que constItuye un factor decisivo en la constitucin de la obligacin. Esta facultad del acreedor para realizar la prestacin tarda, completamente intil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconocida en nuestra legislacin, pero es aceptada por la doctrma 14'. 249. En otras legislaciones 1" se confiere al acreedor el derecho a rechazar la prestacin debida y a pedir indemnizacin por incumphrrento, cuando por consecuencia de la mora la prestacin carece ya de todo inters para l. 250. D) OBLIGACIN DE NO HACER. En las obligaciones de no hacer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelacin para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al fundar esta opinin sealan que la constitucin en mora tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobacin no tiene fmalidad en las deudas de abstencin, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento 1".
251. A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. REMISIN. Veremos que elcaso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la causa del dao fuera de la rbita de actuacin del deudor (in/ra, nro. 705). Por consecuencia, el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin en tal caso (art. 513 , Cd. Civ.), extinguindose el vnculo (arts. 724 y 888, Cd. Civ.), no slo para el deudor sino tambin para el acreedor (art. 895, Cd. Civ.). 252. B) IMPREVISIN. La teora de la imprevisin incorporada al ordenamiento jurdico por la reforma del artculo 1198 del Cdigo Civil (ley 17.711) atnbuye al deudor una facultad para demandar la extincin de la obligacin y su consiguiente liberacin sin responsabilidad. Aunque, como veremos, los caracteres del hecho constitutivo de la imprevisibilidad son los mismos del caso fortuito o fuerza mayor, ese hecho que no hace Imposible la prestacin, no interrumpe el nexo causal y no determina la extincin de la obligacin. Eventualmente se puede llegar a ese resultado si el acreedor no ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato.
253. a) Orgenes y desenvolvimiento de la teora. En el derecho romano era desconocida la teora 1", aunque el principio fue expuesto por los jurisconsultos en casos particulares 146. 254. La teora fue introducida por el derecho cannico en relacin al concepto de usura que comprenda toda ventaja injusta incluida aun en contratos libremente celebrados 147. No despert la atencin de los glosadores y recin los pos glosadores analizaron la clusula corriente en las convenciones de los concilios: contraclus qui habenllraclum succesi vum vel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur ("los
141 LLAMB1AS, op. y loe. dI..
1 "
14)
MANN. "Derecho de obligaciones", en Tratado de Derecho Civil. Bosch, 1954, T. n. Vol.!, og. 267. . . allI"Busso, op. cir.,T. IV, arts. 633 Y 634, pg. 378, nro. 3, y doctnna extranjera 1 citada.
Busso, op. dI. , T. lIT, pg. 250, ruO. 22. Cd. Civ. alemn, art. 286, ap. 2"; Cd. suizo. arto 107; ver ENNECCERUS-LEH-
Conrracruelle, Burdeos, 1922, pg. 87 . . . 147 FORNIELES. S., "La clusula rebus sic stantihus", en Cuestiones de Derecho Ctvll, Bs. As .. 1944, pg. 24; M ASNATTA, H., "El cambio de circunstancias y el contrato" lA ., t. 1959IV, SecoDoctr., pg. 12. '
145 GALU, en SALVAT, T. 1, pg. 178, nro. 165 b) . 146 BRUZIN, Andr~, Essais sur la Notion d'lmprevision el sur son ROle en Matiere
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contratos de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden obligatorios mientras las cosas as sigan siendo"). 255. La teora se extendi despus por Alemania e Italia durante el siglo XVIll. Sin embargo. desde fmes de ese siglo prevaleci a favor de las teoras liberales de la poca. el principio de la autonona de la voluntad y el consiguiente respeto a la palabra empeada. aun sobre los principios de la buena fe. El aforismo pacta sun servanda se opuso a la clusula rebus sic stantibus. y la teora qued desplazada. No tuvo influencia en Francia y los autores del siglo XIX y los tribunales la rechazaron. No obstante. tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue aplicada en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda mitad del siglo XIX 148. 256. La legislacin de emergencia dictada en Francia con motivo de la Primera Guerra Mundial contempla la aplicacin de la teora para corregir el desajuste de los contratos producido por las nuevas circunstancias 1". 257. El Cdigo polaco ha incorporado la teora en el artculo 269 y tambin el Cdigo italiano de 1942 en el artculo 1467. 258. b) FUNDAMENTOS JURfmcos. Se han expuesto numerosas teoras para dar fundamento a la doctrina de la imprevisin 15"259. 1) Presuposicin. Segn seala WINSCHEID 151. debe considerarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato. sino tam148 DEMOGUE. Traill... T. VI. nros. 632-633. 149 Ley Faillo! del 21-1-1918. I~En franca oposicin a la teora de la imprevisin,
bin aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. Existe as una base impensada que constituye el clima en que se forma la convencin y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obligacin sin el presupuesto que la justificaba y le serva de causa 1". 260. 2) Base del negocio. Con parecidos fundamentos expone OERTMANN 153 su teora de la base del negocio jurdico. que constituye la condicin implcita del acto jurdico que resultara sustancialmente modificado al cambiar las bases sobre las que se contrat y ello autoriza a suprimir los efectos jurdicos del negocio. 261. 3) Equilibrio de las prestaciones. En Italia esta teora es seguida por GIORGl 154. quien expresa que "razones de equidad y de justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal. suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad comn que dio origen a la celebracin y ejecucin del contrato".
262.4) Abuso del derecho. RIPERT 155 considera que la teora de la imprevisin reposa sobre una idea moral segn la cual el acreedor comete una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. El acreedor que trata de obtener de su contrato todas las ventajas que comporta. puede resultar culpable de una verdadera injusticia frente a su deudor. Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su acreencia Un enriquecimiento que es injusto. puesto que es para l el resultado del azar y para el deudor una fuente de ruina.
152 ORGAZ,
Alfredo, "El contrato y la doctrina de la imprevisin", en Nuevo.~
ESIl4dios de Derecho Civil, Bs. As., 1954. pg. 30, nro. 3, anaJiza en este trabajo la teorfa
RlsOLA, Marco A. (Soheran{a V Crisis del Contrato en Nuestra Legislacin Civil, Bs. As., 1958. pg. 188), expresa que "los contratos son, por antonomasia, un acto de previsin; se los pacta como definilivos y se presume su irrevocabilidad, porque por encima del inters de los
l'ontruluntes est In seguridad del trfico, la confianza recproca, la palabra empeada, el etlfmulo de una ventaja futura, que son el alma del comercio". En ellIl Congreso NM.'lonul de Derecho Civil (Crdoba, 1%1) este aUlor reiter su criterio adverso a la
tecnrll, l"ompuMndolo en fa disidencia A. H. Guaglianone, C. A. Abelenda y R. WnlOnjD P,"ck (JII Congte.'o Nacional de Derecho Civil. C6rdoba. 1962, T. 11, pgs. 166, 616 Y 77Rl 1.1 WINsnllllh, 01' dt" V(II. 1. 1- Parte, pg, 394, nros. 97 a 100.
de Winscheid y la de Oertmann y termina expresando que "el contrato no es nicamente lo que las partes han puesta en l con reflexin, sino tambin lo que est sobreentendido esen~aJmente en ese querer explicito, lo que se halla por debajO de ste, no de modo ocaSIOnal -y que puede variar de un sujeto a otro, como los motivos-, sino sustan cialmente en todos los contratos realizados en anloga situaci6n. El que se atenga slo a lo dicho en el contrato, expresa o tcitamente, y desdee el fondo comn de los presupuestos o creencias, tomar por todo el rbol nicamente lo que est sobre la superficie, con olvido de la raz que. aunque oculta, sustenta y sostiene al tronco y a las ramas", lB OERTMANN, Paul, Introduccwn al Derecho Civil, Labor, 1933, nro. 55, 154 GIORGI, Giorgio, Teora de las Obligaciones, Madrid, 1930, T. IV, pg. 216. m RIPERT. a" La Rgle Morale dans les OblgaJoru Civiles, Paris, 1949, pgs.
152-153. nro. 86.
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263.5) Buenafe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la formacin, interpretacin y ejecucin de los contratos que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su obligacin cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aqul se origin 15'.
264. c) RGIMEN LEGAL. Admitida la teora de la imprevisin en el artculo 1198 del Cdigo Civil (nuevo texto adoptado parla ley 17.711), debemos estudiar el rgimen vigente 1". 265. 1) Caracteres del hecho. El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor a que nos hemos referido antes (supra, nro. 251), excepto en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre el vnculo: no ha de imposibilitar en forma absoluta el cumplimiento de la obligacin; pero, en cambio, debe provocar la excesiva onerosidad de la prestacin debida 158.
266. Debe quedar sujeta al arbitrio judicial la determinacin de la excesiva onerosidad 159. La prudencia de los jueces sabr darle justa aplicacin, siendo la regla el cumplimiento contractual y la revisin la excepcin. As el criterio de aplicacin tendr que ser restrictivo para los casos' en que el contrato pierda el verdadero carcter bilateral 1'''. 267. 2) mbito de aplicacin. La doctrina tiene aplicacin solamente en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma legal. 268. CONTRATOS BILATERALES CONMUTATlVOS. Son contratos bilaterales o sinalagmticos aquellos en que las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra (art. 1138, infine). El Cdigo no define el contrato conmutativo pero resulta a contrario del artculo 2051, que define el contrato aleatorio que constituye su trmino opuesto. As ser conmutativo el contrato que desde su formacin determina ciertamente cules son las ventajas y las prdidas para cada una de las partes. Son bilaterales y conmutativos: la compraventa, la permuta, la locacin, la sociedad, etctera. 269. CONTRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATlVOS. Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada (art. 1 138). Son onerosos o a ttulo oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que a ella le ha hecho o que se obliga a hacerle (art.1139). Los contratos bilaterales son por su propia esencia onerosos; los unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos; tienen este ltimo carcter los contratos que aseguran a una de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte (art. 1139, infine). Son unilaterales onerosos : el depsito y el mandato remunerados as como el mutuo con intereses.
156 VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligaciones, Madrid, 1934, T. lIt pg. 142; ALSINA ATIENZA. Dalmiro A., Los Efectos ]urldicos de la Buena Fe, 1935, pg. 245; COSSIO, Carlos, La Teor(a de la Imprevisin, Abeledo-Perrot, 1961, pg. 46. 1S7 El arto 1198 dice: "Los contratos deben celebrarse. interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o puc;lieron
entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutatlvos y en los unilaterales onerosos y conmutati vos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los cantralu5 de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumphdos. No proceder la resolucin, si ~l perJudicado hub~ese obra~o con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr Impedir la resolucIn ofreCIendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". S8 Se ha cuestionado si la depreciacin o la devaluacin monetaria puede constituir un hecho invocable para obtener la revisin de las prestaciones contractuales por aplicacin de la imprevisin. Desde luego que la cuestIn se plantea solamente e':llas obligaciones de dinero en que rige el principio nominalista y !,!O en las de v~l~r sUJ.etas a reajuste por la depreciacin de la moneda. En esta matena hay que dIStJ.~gW~ la depreciacin o envilecimiento de hecho de la moneda, por un lado. y la desvalonzacIn o devaluacin dispuesta por la autoridad pblica, por el otro. En el primer cas~. la deprc:ciacin es efecto de un proceso inflacionario que responde a leyes econ6nncas per(cctumente previsibles y que se manifiesta en forma progresiva aunque a veces aguda. Hn cste caso no constituye un hecho que rena los caracteres requeridos para ~er invocudo para IOfrar una revisi6n de la prestacin contractual so pretexto de exceSIva onL"roliuad. Bn e segundo caso, si la medida de gobierno no responde a leyes econmltu y conltituye una disposici6n excepcional con fines de poltica econmica general, pUM InvoCGnC' por l'C'unir los caracteres seBalados semejantes al caso fortuito. Ver 1""., mil 2M I hiR
159 MESSINEO. Francesco, Doctrina General del Contrato, Ss.
As., 1952, T. 11, pg.
375.
160 PARDO. A. J.: "Incorporacin de la teora de la imprevisin al Cdigo Civil", LL. t. 136, pgs. 1284-1285, prr. IV -B: en la nota 3D, expresa: "Debemos conectar el
arto 1198,2 parte, C6d. Civ., con el nuevo arto 954, Cd. Civ., pues en este caso se asegura el carcter sinalagmtico ah initio y en el otro, cuando sobreviene un evento imprevisto y extraordinario".
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270. Los contratos gratuitos han sido excluidos de la previsin normativa. Cuando se discuti este tema en el lIT Congreso Naciona! de Derecho Civil, Salas objet este criterio por entender que no haba razn para tratar ms desfavorablemente a! deudor de una prestacin a ttulo gratuito que a! deudor por un contrato oneroso '6i. Sosteniendo la objecin de Salas expresa LLAMBfAS 162 que "no se justifica que al deudor gratuito se lo trate peor que a! deudor oneroso: he ah un deudor de una renta vitalicia onerosa (art. 2070) Yotro donante de una pensin vitalicia gratuita (art. 1810, inc. 5). Si, imprevisiblemente y por la deflacin sobrevenida, la deuda se toma excesivamente gravosa, el primer deudor puede ampararse en la teoa de la imprevisin; el segundo no, pese a que actu desinteresadamente y no consinti en asumir un sacrificio tan pesado, como el que le ha resultado" '''. 271. CONTRATOS ALEATORIOS EXCEPCIONALMENTE COMPRENDI DOS. El principio no se aplica a los contratos aleatorios, salvo cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. La solucin es justa pero no resulta fcil determinar cundo la excesiva onerosidad resulte de causas ajenas al alea normal del contrato y cundo se est en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de la incierta paridad de las prestaciones en funcin del alea prevista. Son contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de apuesta, el de suerte, etctera. 272. CONTRATOS DE EjECUCIN DIFERIDA O CONTINUADA. La imprevisin est siempre referida a un acontecimiento futuro en relacin al momento de formacin del contrato. Los contratos de ejecucin instantnea, cuya virtualidad se agota inmediatamente por el cumplimiento y la consecuente extincin del vnculo, no son afectados por la modificacin de las circunstancias que pueden producirse en un tiempo ulterior. Solamente en los contratos de ejecucin diferida (obligacin a plazo) o de ejecucin continuada (obligaciones de tracto sucesivo), se puede pre'" III Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1962, T. n, pg. 593. 162 LLAMBIAS, Reforma... , pg. 312. 161 Hubiera sido ms simple mencionar en el art. 1198 a los contratos onerosos y conmutativos, pues asr quedan comprendidos los bilaterales, que son esencialmente
sentar el caso en que las prestaciones se tomen excesivamente onerosas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. 273. Son contratos de ejecucin continuada aquellos que necesariamente perduran en el tiempo, sujetando al deudor a un cumplimiento que no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un perodo durante el cual se reiteran las prestaciones "'. Por ejemplo: el precio de la locacin de cosas y los intereses del capital. 274. Los contratos de ejecucin diferida son aquellos en los cuales la exigibilidad de las obligaciones est sujeta a plazo suspensivo "'. Por ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un plazo determinado, al vencimiento del cual la obligacin ser exigible. Puede tambin estipularse que el precio se pague en cuotas con vencimientos peridicos; en este caso el contrato no ser de tracto sucesivo, porque no existen obligaciones independientes que nacen en el transcurso del tiempo, sino una sola obligacin fraccionada a los efectos del pago con sucesivos plazos de vencimiento que postergan la exigibilidad de cada cuota. 275. No estn comprendidos en los contratos de ejecucin diferida, aquellos que estn sujetos a condicin suspensiva. Esta modalidad del acto influye en el vnculo de manera esencial, afectando la existencia misma del derecho del acreedor, y no solamente su ejercicio, como sucede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho "'.
. 164 Son los llam~dos ~~rechosj1uyentes (RAYCES, Alejandro, "Reduccin legal de Intereses} arrendamientos ,l.A, 1. 42, See. Doctr., pg. 19) , que son poderes subjetivos
que rri!U1eren ser fecundados por la accin, d~l tiempo.
onerosos, y los unilaterales onerosos.
No se contempla aqUl el plazo ex.t1ntlvQ, porque ste afecta a la fuente misma de donde nacen las obli~aciones sucesivas (el co~tr~to). poruendo u~ lmite en el tiempo al acto generador. Por ejemplo: el plazo de venCimIento de la locaCin o en el contrato de renta vitalicia. la l'Il:uene. del beneficiario. Estas obligaciones nacen y se extinguen dentro del plazo de vlgenCla del contrato: son de tracto sucesivo Y. como tales, les comprende la teora de la imprevisin. 166 LLA~B1As, Reform~ ... , pg .. 316; T!~tado ... , T. 1, pg. 250, nro. 223, considera q~e 1 .3 extens~n ,de la leona de la ImpreVISin a los contratos a plazo o de ejecucin dlfenda c~nstJlullvos de~ditos no fluyenfes es jnco~s(il~cionaJ por infringir la garanta de la prople~d ~stableclda en el art. 17 de la ConstJtucln Nacional. Expresa que "el dcrec~o .cred.itono no fl\;1yente aunque sujeto a un plazo, 10 que hace que por ahora no sea eXIgIble, es una pr~ple~ad .del acreedor que est garantizada en su intangibilidad por el arto 17, Consl. ~ac, . Sl~endo ~ ~ORDA. afirma PARDO en el trabajo citado en la nOla 160, que aplicando la ImpreViSIn se aseguran las garantas constitucionales;
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276.3) Requisitos de aplicabilidad. Para que el deudor que se halle obligado a cumplir una prestacin estipulada en un contrato de los que hemos analizado y que resulte excesivamente onerosa por hechos constitutivos de la imprevisibilidad, pueda pedir la rescisin y su liberacin sin responsabilidad, es necesario que no hubiese obrado con culpa o incurrido en mora (art. 1198, infine). Las dos situaciones contempladas son las mismas que se mencionan en el artculo 513 para impedir los efectos liberatorios del caso fortuito. 277.4) Pacto de garanta. En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garanta, puede decirse que no existe ningn impedimento y que la situacin es anloga a la prevista en el artculo 513 para el caso fortuito. En tal caso la clusula ser vlida e importar una renuncia del deudor a invocar la teora de la imprevisin. Puede tener carcter general o referirse en particular a ciertos hechos que agraven o hagan ms onerosa la prestacin. En este ltimo caso no se aplicara la teora precisamente porque el hecho ha sido previsto.
278. 5) Efectos. S i la parte peljudicada ejerce el derecho de demandar la rescisin 167 del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato. 279. RESCISIN. La obligacin quedar extinguida sin responsabilidad para el deudor, obrando la imprevisin como causa de inimputabiIidad. En los contratos a plazo la obligacin se extingue antes del advenimiento del trmino que posterg la exigibilidad. Si el contrato es de tracto sucesivo se extinguen las obligaciones de futuro, pero no son alcanzados los efectos ya cumplidos.
La rescisin solamente puede ser demandada por la parte peljudicada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de oficio por el juez, porque est establecida en el solo inters de la parte peljudicada.
280. REVISIN. La parte beneficiada puede impedir la rescisin, ofreciendo mejorar los efectos del contrato . La revisin es, entonces, una facultad de la parte beneficiada y no una opcin de la parte peljudicada. Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones respectivas deber hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentando el valor de la contraprestacin y no disminuyendo la prestacin ms onerosa, pues se violara el principio de integridad del pago en perjuicio del acreedor. As, si deban entregarse cuatro objetos por cien mil pesos, podr aumentarse el precio pero no disminuirse la cantidad de objetos. Contrariamente a lo expuesto, alguna parte de la doctrina sostiene que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al peljudicado tanto la posibilidad de obtener la resolucin del contrato como la de lograr su modificacin mediante el ejercicio de la accin de revisin o reajuste. Se argumenta que quien puede pedir lo ms (la resolucin) puede pedir lo menos (el reajuste), o sea que el remedio mayor encierra necesariamente el remedio menor, y adems que es conforme con la solucin analgica del artculo 954. Este criterio corresponde mejor, se dice, a una poltica de conservacin de la realidad contractual 167' Sin embargo, nos parece que debe respetarse el texto legal en su letra, pues revisar un contrato es ms grave que resolverlo, desde que comporta su modificacin, y ello requiere la voluntad coincidente de las partes 167 ,"o La jurisprudencia ha ido ms lejos an, apartndose del artculo 1198, pues ha dispuesto la revisin sin mediar pedido de partes y aun contra la voluntad expresada por el perjudicado que demand la resolucin (vase infra, nro. 281 bis).
C'Xrrcslnuo una 0rinin que compartimos. agrega que el cambio de la base del negocio jurfJko disloca e contrato y convierte su cumplimiento en una iniquidad que nuestra ('nrtl1 Fundamental no puede proteger. !4\1 IAl lC"y menciona la palabra "resolucin", pero ella es impropia para expresar el vt'ulaUrrn ('fC'Clo que produce en el vnculo la imprevisin. La resoluci6n es una causa extlntlvR C' lu [("lodn jurdica que aunque sobreviniente a su constitucin la extingue rC'lwarIlVllmt"nlC' (,.. tune); en cambio la rescisin opera siempre sus efectos para el rUIUfU (,.. mml') ()h\~rvcsc que en los contratos de ejecucin continuada los efectos Inndu( Ido. no !tun IIkanrJIdos por la extincin.
161 bis MORELLO, A. M., Ineficacia y Frustracin del Contrato, 1975, pg. 267; MOSSET ITURRASPE, J., Teor{a General del ContraJo, pg. 395; CASLELLO, 1. l, "Re~ ajuste de saldos ... Teora de la imprevisin", L.L., t. 1978-B, pg. 1012. 167ler ROCA SASTRE Y Pula BRUTAU, "El problema de la alteracin de las circunstancias", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. l, pgs. 236~237, con cita de LENEL, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, pg. 193.
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281. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resolver con equidad el reajuste de la contraprestacin, es necesario tomar en cuenta: a) Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto lmite, el juez no puede exceder del mismo. La facultad de impedir la rescisin pertenece a la parte beneficiada, y ella puede establecer hasta dnde llega su inters. Si puede dejar que la rescISIn se produzca, nada impide que se llegue a ella si se pretende i~po nerle un sacrificio mayor que aquel que consulta su mteres. b) El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones recprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original. La solucin de equidad est dada desde que se suprime la excesiva onerosidad y se deja la prestacin en un punto en el cual normalmente hubiese sido inadmisible la aplicacin de la teora de la imprevisin, no obstante la agravacin moderada de la prestacin del deudor. 281 bis. IMPREVISIN y DEPRECIAON MONETARIA. En presencia del proceso inflacionario que ha producido hondas perturbaciones en el rgimen de los contratos bilaterales por la prdida del poder adqulSltlvO de la moneda correspondiente a la prestacin dineraria, resulta necesarIO referirse en particular a la aplicacin de la teora de la imprevisin a los di versos supuestos que aquella realidad plantea. La cuesttn se ha SUSCItado especialmente en las compraventas de inmuebles en todos los casos en que la ejecucin del contrato ha sido diferida, sea por la ex.i.stencia de un plazo o sea que el cumplimiento ha sido postergado por CITcunstancias de hecho. El desequilibrio de las prestaciones recprocas que altera la ecuacin econmica originaria se ha producido y contina producindose en el lapso que media entre la formacin del contrato y su ejecucin, por hechos que afectan a la prestacin dineraria, dis~nuyendo s.u poder de compra. Cabe distinguir entonces: a) DepreclaclOn o envllec!miento de hecho de la moneda como consecuencIa de un proceso economicn de sostenida y creciente inflacin. No es imprevisible el acontecimiento. h) Devaluacin de la moneda como consecuencia de medidas de lI11hit'rno que ulteran sbitamente el proceso econr.nico.. . ., En t'str llimo supuesto serla aplicable la teona de la ImprevlSlOn pOI 11Is ,'urucl~r(sticus del hecho extraordinario, imprevisible e inevitablL', Tul ruc In,!u., \x'urri enjunio de 1975, en que el paquete de medIdas
econmicas propuestas por el entonces ministro Rodrigo elev de un da al otro el precio de los bienes y servicios en ms de un 200 por ciento, constituyendo una verdadera devaluacin de la moneda corriente en un porcentaje equivalente. Hasta que se conocieron aquellas medidas econmicas el artculo 1198 careca de aplicacin en la jurisprudencia. Los tribunales rechazaban su aplicacin fundndose en que "las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendr la inflacin y por consiguiente, aunque el cumplimiento devenga excesivamente oneroso, no se puede invocar la imprevisin para desligarse
de 1as obligaciones
167qUjl.~r.
281 ter. A partir de 1977 el criterio jurisprudencial ha variado radicalmente. Los fallos coinciden en afirmar que el llamado "Rodrigazo" ha sido un acontecimiento imprevisible que ha alterado en forma sbita y extraordinariamente el proceso inflacionario. La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal ha aplicado diversamente la teora de la imprevisin y en algunos casos ha echado mano del abuso del derecho para encontrar soluciones de equidad cuando aquella teora pareca inadecuada. Los fallos puede agruparse de la siguiente forma, teniendo en cuenta el alcance de las decisiones respectivas: a) Aplicacin ortodoxa del artculo 1198: 1) Se decret la resolucin de la venta pedida por la aclora sin que la demandada optase por la revisin (Sala "B", 17-V-I 977, L.L., l. 1977-C, pg. 553). 2) Se dispuso la revisin pedida por la accionada ante la demanda de resolucin (Sala "C", 9-V - 1977, L.L., t. 1977 -C, pg. 539; Sala "F", 6-IV-1978, L.L., 23-VI-1978). b) Aplicacin anmala del artculo 1198: 1) Se dispuso la revisin no pedida por las partes a pesar de haber "\'ocado la demandada la resolucin. Se dio como fundamel"" ~ue en todos los supuestos en que unade las partes pretendeeJ r , uplimiento literal del contrato y la otra persigue su resolucin 'eben considerarse, en principio, sometidas a la potestad jur. "iccional todas las hiptesis que, como en el caso del reajuste l'.'III.atiVO del precio, pueden considerarse intermedias (Sala" A,- ,- Vil 11978, L.L., 6-X-1978, fallo nro. 76.347) 161",,,,,,,. 2) Se \,den
16' , ...", CNCiv., Sala "B", 1-VlII-1970. l.A.,t. 6-70, pg. 885; Sala "P', 30-Xl-l 971, l.A., 1. 15-72. pg. 170; Sala "D", 20-VIIl-1975, L.L. 1. 1976-D, pg. 197. __ _ Ll'i7quinqlliu En este fallo el tribunal ha extralimitado sus poderes violando el pnnclplO
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RESPONSABILIDAD CIVil
IMPREVISIN
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la revisin del contrato mediante el reajuste del precio ante la demanda de cumplimiento sin que la demandada invocase la imprevisin. Aqu se aplic el abuso del derecho. Se expres en los fundamentos que los jueces no pueden dejar de computar el fenmeno econmico de la depreciacin monetaria, ejercitando su funcin integradora del orden jurdico resumiendo el espritu del derecho vigente. Tambin se dijo que si lo abusivo no radica en obtener la escrituracin sino en lograrla mediante el pago de un precio irrisorio, el artculo 1071 debe funcionar no para sustentar la resolucin del contrato sino para expurgar la antifuncionalidad con que el envilecimiento de la moneda ha teido el derecho que se ejercita (Sala "E", 8-VllI-1977, L.L., t.1977-0, pg. 462; Sala "A", 20-X-1977, L.L., 23-VI-1978). 281 quater. Las soluciones anmalas de la jurisprudencia sealadas precedentemente en b-I) son criticables, pues la imprevisin es una subespecie del abuso del derecho especficamente regulada en la ley, de tal manera que no corresponde su aplicacin sino en los casos, en las condiciones y mediante el ejercicio de los respectivos derechos que excepcionalmente acuerda a las partes dicha norma legal. Adems dichas decisiones no observan el principio de congruencia al que nos hemos referido en la nota 167 quinquies. En cambio, nos parecen bien fundados los fallos citados en b-2) pues ha habido en esos casos accin de incumplimiento sin que las partes encuadrasen el caso en la imprevisin. Los jueces pueden aplicar aun de oficio el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071, Cd. Civ.), pues siendo ste un "standard jurdico" o idea fuerza que mueve a la moralizacin de las relaciones jurdicas, domina toda la dogmtica legislativa y no debe detenerse ante el principio nominalista que rige en las obligaciones de dinero conforme al artculo 619 del Cdigo Civil. 281 quinquies. La estipulacin de las prestaciones en noneda dlar () en pesos sujeta a valor dlar, han motivado diversas cuestiones a partir tI,- 111 devaluacin de dicha moneda dispuesta por resolucin del Banco
dr ,'.nMIU.lldu (un. 163, inc. 6', Cd. Proc.), pues ha resuelto ms all de lo pedido por l I1Irtrli, tilo lmn lrhitraria la sentencia, pues la circunstancia de acordar derechos
M
Central de la Repblica Argentina el2 de febrero de 1981 y las subsiguientes durante dicho ao y en el curso de 1982. En particular la excesiva onerosidad de la prestacin dineraria origin un debate sobre la aplicacin de la teora de la imprevisin y tambin acerca de la facultad de revisin judicial de dichas clusulas. por considerarse usurario el lucro resultante a favor del acreedor "'''00,
NI."
flNllLk.. nI ""lmtIlJ", en el
. 16~ ~~, BUSTAMANTE ALSIN,~' J:. "La .d~valuaci6n del peso y la teora de la lmpre~s16n E.D., t. 95, pg. 757; Lalmprevlsl6n frente a los sistemas convencionales d~ reaJuste del valor d~ l~ ,deudas d.~erarias", L.L, t 1981-D, pg. 858; "El proceso
pleito vulnera las garanas de los 8ns. 17 y 18, Const.
extranjera", E.D., t. 99, 15-Vll-1982.
eJecutlvo Yla facultad JUdicIal de reVlSln de la clusula de reajuste pactada en moneda
CAPfTULOIX
DAO
282. CONCEPTO. Nadie est autorizado a desbordar su rbita de facultades e invadir la ajena. Si ello ocurre Se configura el dao en sentido lato, pero cuando la lesin recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, la significacin del dao se contrae y se concreta en el sentido estricto de dao patrimonial . Si se causa un dao no justificado a un tercero menoscabando su patrimonio, es conforme al sealado principio de justicia que el autor responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmente se llama responsabilidad civil. 283. Esta denominacin, sin embargo, se ha incorporado bastante recientemente al lenguaje juridico. No se halla en Domat, pero s excepcionalmente en Pothier. La expresin parece haberse tomado de Inglaterra por los filsofos del siglo XVJIl. "Se halla en Necker y el abate Feraud dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Necker"
16fl.
284. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circunscribimos esta nocin al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus actos cuando ellos se traducen en un dao material, o sea susceptible de valor econmico; bien entendido que la nocin de responsabilidad abarca un sector ms amplio en el mbito de la moral y del derecho.
168 CAPITANT, Cours de Droic Civil Approfond. Paris, 1926-1927, Maze.ud y Tune, pg. J.
citado por
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DAO JUSTIFICADO
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Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao causado, es decir que no se puede imponer la sancin resarcitoria donde no hay dao que reparar. El dao es entonces un elemento del acto ilcito sin el cual no existe la responsabilidad civil 169. 285. El artculo 1067 del Cdigo Civil dice: "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia" . Sin embargo puede haber dao causado sin deber de responder. Desde ya que si el dao se lo ha causado la propia vctima no se puede hablar de responsabilidad: slo nos referimos al dao ajeno.
1.- DAO JUSTIFICADO
valo lcido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de razn (art. 921, Cd. Civ.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad (art. 1070, Cd. Civ.) (infm, nro. 767). 288 . INCULPABILIDAD. Cuando el autor acta con voluntad viciada por el errOr o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa (infra, nro. 751). 289. INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relacin de causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin del presunto autor, corno un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual aqul no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia vctima (infra, nro. 678). 290. JUSTIACACIN DEL HECHO. Cuando el dao es causado por un hecho justificado por la ley 110 o por el consentimiento de la vctima.
A) POR LA LEY
286. Hay hiptesis de daos a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el dao est legalmente justificado. Por ejemplo, est justificado el dao en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes: 287. INIMPUTABIUDAD. Cuando causa el dao un sujeto inimputable por carecer de discernimiento, salvo la solucin de equidad contenida en el artculo 907 del Cdigo Civil, reformado porla ley 17.711. Son inimputables el menor de diez aos, el demente que no acta en un in ter169
291. a) ESTADO DE NECESIDAD. La cuestin se plantea cuando una persona para salvarse a s misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daa a un tercero . Para algunos autores quien as procede comete un acto ilcito y debe reparar el dao causado 171. 292. Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por mvil inferir agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razn de una causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser consi-
Se ha dicho que el dao no es un elemento esencial del acto ilcito: s610 sera
una conccin de la accin por dallos y perjuicios. ACUA ANzoRENA , Arturo (en SAlVAT, TraJadode Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. T. IV. pg. 74. nota 22); ORGA2, Alfredo (El Dao Resarcible, 2' ed., 1960, pg. 18), expresa: "lo
que el Cdigo quiere significar en el citado artculo 1067, es algo ms reducido, esto es que no habr acto ilcito punible para los efectos de la responsabilidad civil del a$ente. sin dnf'io causado. Esto importa hacer del dao un elemento, no 5610 del acto ilCito en smismo, ni siquiera de la punibilidaden general, sino slo de esta punibilidadespecfica que tiene en vista particularmente el Cdigo: la responsabilidad civil. Fuera de esta relacin de responsabilidad, hay tambin acto ilcito purtibJe en muchas otras situaciones en que no hay dllf'to causado y en que la sanci6n de la ley asume formas variadas: por ('j~mpln . ella {>uede conslstir simplemente en la privacin de los efectos legales que el D\,'to, tJc ler I(CllO, hahra normalmente producido,como ocurre con la sancin de nulidad ~'(m 1t'Ip"lu a lu! aclos o negocios jurdicos jlicitas (arts. 1039 y sigs.); puede importar, otrll \1 ,"\,'('" la autorizocin al afectado para restablecer {!Or s mismo la situacin 1l"I"rIOl. ,,~ omu ne.'urre' en el caso legislado en el art. 2517: SI alguien pone una cosa en un prrdln I\.ftnu. ~n "',,,"scntimlento del duei'1o del predio, la ley faculta a ste para rrlnoYe'lhl. IIln lutvln lI\' i ~(l, etctera",
170 Tambin pl:led~ con~iderarse dao justificado aquel que la misma ley autoriza a causar a otro. La Jusuficac16n est en el hecho de causarlo, pero ello no quiere decir que pueda dejar de repararse. Tal por ejemplo, los casos previstos en el ano2553, Cd. Civ., que autoriza la bsqueda de tesoro en predio ajeno, garantizando la indemnizacin de t<?d0 dao al propi,etario .. y el.art. 3068, C6d. Civ" que autoriza la imposicin de la sefV1dumbre de trnslto, sausfaclendo el valor del terreno necesario para ella, y resar dendo todo perjuicio, . 17: CHIRONI, G. Po, citado por ACUA ANZORENA en SALVAT, Derecho Civil Argenlino, Hechos Jl(ciros, 1958, T. IV, pg. 63.
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derado un acto ilcito sino el ejercicio de una facultad legtima sometida a ciertas condiciones necesarias m. 293. Esas condiciones son las siguientes, segun la doctrina predominante "': que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando dao al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad de un dao; el dao causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir. 294. Reunidas estas condiciones queda legitimado el dao causado en estado de necesidad. Ahora bien, la circunstancia sealada no debe ser motivo suficiente para que quien caus el dao ajeno para impedir el propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sera contrario a la equidad y al siempre buen sentido que aqul salve todo lo suyo a expensas de la vctima de su acto necesitado. Distinto sera si pudiese determinarse quin cre el estado de necesidad por su culpa, o si el bien salvado perteneciese a un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad incumbe al culpable; en el segundo, quien se benefici con el acto debe contribuir en la medida de su enriquecimiento 174. 295. b) LEGITIMA DEFENSA. Nuestro Cdigo no contiene ninguna norma que justifique el dao causado en legtima defensa "'. Sin embargo, ella est expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesin (art. 2470, Cd. Civ.) y constituye adems suficiente justificacin por aplicacin de la norma contenida en el artculo 34, inciso 6 del Cdigo Penal. Esta nocin, aunque es vecina al estado de necesidad, difiere de ste en que el que se defiende causa dao a quien lo ataca, y en cambio el que acta en estado de necesidad produce un perju icio a una persona ajena al hecho.
296. Las condiciones que debe reunir la legtima defensa para ser tal, son las siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta, es decir, aunque provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser presente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin, es decir proporCIOnado a la gravedad de sta; finalmente, no debe haber provocacin por parte de quien se defiende no. 297. cl AUTOAYUDA. Esta figura tiene un parentesco prximo con el estado de necesidad y la legtima defensa; tiene con ellas en comn la fuerza de la circunstancia externa que autoriza a actuar aunque con ello se dae a otro. Es la expresin jurdicamente controlada de hacerse justICIa por mano propIa In En principio est prohibido hacerse justicia por s mismo; constituye una reglaelemental de laconvivencia para impedir que reinen el caos y la violencia. En ciertas circunstancias la autoayuda no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensin legtima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervencin del Estado 178. 298. Si bien el Cdigo Civil no contiene ninguna nOrma expresa, como tampoco en relacin al estado de necesidad y la legtima defensa, que establezca esta causa de justificacin, constituye sin duda aplicacin del principio lo dispuesto en el artculo 2517 del Cdigo Civil, en cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las cosasque se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y ms claramente an la ltima parte del artculo 2470 del Cdigo Civil que, artIculando la defensa extrajudicial de la posesin faculta al desposedo para recobrar la posesin de propia autoridad sin intervalo de tiempo (in confinenti), con tal que no exceda los lmites de la propia defensa, y, bien
.176. BORDA, oP'. cit.. pgs. 233-234. seala que sobre estas condiciones existe unalllmuiad en doctnna; MAZEAUD, H , y L., Lefons de Drol Ctvil, Paris. 1956, T. JI. pg. 378, agregan que bastan esas condiciones. no siendo necesaria la demostracin de que el7~taque era imprevisible e irresistible, es decir. que constitua fuerza mayor.
' ., Ludwig y NlPPERDEY, Hans e, Tratado de Derecho Civil. Barcetona, t950, Vol. 2. pg. 546.
l7!i ENNECCERUS,
172 ACUA ANZORENA. op. cit., pg. 65 . l7J BORDA, op. cir., pg. 231 ; DE GSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M.. Tratado de Derecho Civil, Respon.s~ilidaf Extracontractual., 1964, T. IV, pg. 3 ~ 5; COLOMBO. Leonardo A.. Culpa Aqwltana, 2 ed., nro. 75; ACUNA ANZORENA, op. en., pg. 65. 174 JULLlOT DE LA MORANDI~RE. o{'. cil.. T. pg. 642, con referencia a la
jurhprudencia francesa en el mismo sentido. m El (,di~(t (,ivil italiano de 1942. dispone en el arto 2044: "No es responsable quien ocasiona el d;.f'lo eu Ic~rtim;. defensa de sf mismo o de otro".
n,
pg. 272, nro. 45.
PEIRANO FAClO,
Jorge, Responsabilidad ExtraconttacruaI Montevideo 1954
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entendido, como lo dice el artculo un poco antes refirindose a sta, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Se encuentra as legitimado el dao que se causa a! ejercitar por mano propia la justicia privada. 299. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes 11': que se procure proteger una pretensin o derecho reconocido por la ley; que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; que no haya tiempo para acudir a las autoridades pblicas. 300. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artculo 1071 del Cdigo Civil, despus de la reforma introducida por la ley 17.711: "El ejercicio regular de un derecho propio O el cumplimiento de una obligacin lega! no puede constiluir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar ta! a! que contrare los fines que aqulla Iuvo en mira al reconocerlos o a! que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". La reforma ha recogido expresamente el principio que prohbe el ejercicio abusivo de los derechos, consagrando as en la letra de la ley una orientacin bien marcada de la jurisprudencia de nuestros tribunales, acorde con la opinin ms autorizada de nuestros tratadistas. 301. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que sea!a la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber a!guno de repararlo. El dao est justifIcado y no hay responsabilidad para quien lo caus. Si, por el contrario, el derecho se ejerce dentro de sus lmites formales pero contrariando los fmes que justifican su reconocimiento o excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la mora! y las buenas coslumbres, se comete un acto abusivo ejercindose antifuncionalmente el derecho y, por ello, el dao que se causa es ilcito y su autor debe responder del mismo.
302. Tampoco se responde del dao que se causa a otro en las relaciones de vecindad cuando aqul resulte de acti vidades en inmuebles vecinos que no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. El artculo 2618 (reformado por la ley 17.711) establece este principio, de donde resulta que la actividad que no exceda la normal t?lerancia que debe admitirse entre vecinos, constituye el ejercicio legtmlo del derecho de rea!izarlaen un inmueble, aunque de ello resulta perJUICIO a otro. 303. Los excesos en el ejercicio de los derechos, ya sea por abuso de los rrusmos, o por exceso de aquella normal tolerancia, constituyen hechos o actos ilcitos de los cuales debe responderse cuando se causa dao a terceros (infra, nros. 1231 y 1233).
B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO
304. a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Clusulas de irresponsabilidad. DIspensa del dolo y de la culpa. Remisin: infra, nros. 779 y 816. 305. b) CONSENTIMIENTO TCITO: Aceptacin de riesgos. Se habla en genera! de aceptacin de riesgos, aludiendo al consentimiento tcito que la vctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conOCImIento, asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de una convencin sobreentendida con otra persona, por la cua! aqulla renuncIa por antiCipado a reclamar eventualmente una indemnizacin . Analizaremos los casos ms corrientes para establecer si en todos ellos quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar O no el dao sufrido. 306. 1) Actos de abnegacin o altruismo . Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligacin Jundlca, acepta dehberadamente el sacrificar espontneamente su vida ' para prestar auxilio a otro lOO.
I IV 1i00UlA,
(JI', di,. pp:. 234.
1957, pg. 223.
1110 RIOU, Michel, "L'acte de devoument", Re vue Trime.slrieUe de Droit Civil
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307. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necedidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervencin voluntaria del salvador; inexistencia de obligacin legal de auxiliar; riesgo grave para su vida e integridad. 308. La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art. 108, Cd. Pen.), porque la obligacin de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse "sin riesgo personal" para el salvador. 309. El acto de abnegacin es, por lo tanto, espontneo. Siendo as, el dao que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por 10 cual, aparentemente, carecera de accin indemnizatoria conforme a la regla volenti nonfit iniuria, cuya traduccin normativa est contenida en el artculo 1111 del Cdigo Civil, que dispone: "El hecho que no causa dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". Es, sin embargo, generalmente admitido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa '''. 310. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas condiciones que lo califican: aS, el acto de abnegacin no importar culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta proporcin entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvacin, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se dispona. 311. Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente se produce, no puede llegarse al extremo de exigir en el salvadoruna previa evaluacin de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva deci~in para que a la par que logre xito en su abnegado propsito, no se encuentre en situacin de no poder pedir reparacin por el dao que .'vcntualmente sufra.
Como bien lo seala TRIGO REPRESAS 182, la apreciacin de la actuacin del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nuestro derecho, puede servir de instrumento de interpretacin la norma del articulo 512 del Cdigo Civil. 312. En cuanto a la reparacin del pequicio, cabe hacer una distincin segn que exista un responsable de la situacin de peligro, o no. En el primer caso, la accin de la vctima deber dirigirse contra ste; en el segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida. 313. 2) Participacin en una competencia riesgosa Por ejemplo, si una persona acepta acompaar a un corredor de automviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de box, o en un partido de ftbol o de rugby; y resulta lesionada como consecuencia de esa participacin, tiene derecho a reclamar indemnizacin habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos propios de esas actividades? puede entenderse que ha consentido tcitamente en dispensar toda culpa ajena? La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios de la actividad que la vctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que se trata. 314. En el primer caso, se podr decir que la vctima acept tales riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aqulla soportar todo el dao. Ms an, podr decirse que no hay culpa alguna de la vctima que participa en una competencia ms riesgosa, pero normal y regularmente dispuesta y controlada; ni del causante del dao que desarroU una actividad normal dentro del riesgo propio de la misma. Otra solucin cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del dao excedi los lfmites de lo que constituye la ley del juego. En
182 TRIGO ,REPRESAS,
op. cit. pg. 156. Este autor trata externamente esta materia
1_1TIUOO RI.:JfClSAS, Alhcno. "El acto de abnegacin y la reparacin de los daos "ulruh)llUl' .. u tlUHlr", Re\'.fla d,l Colegio de Abogados de La Plata, ao 1. nro. 2, t. 1,
I~\~.
pdp' 101916Q,
y trae un ~o ~nteresante de la junsp~udencia a,rgentina resuelto por la Suprema Corte de la PrOV1nCI3 de Buenos Alfes. m re "Oliva de Palomeque c!Rolandi. 1.", del 15-X-1957, LL. 3-XII-1958,
168
RESPONSABILlDAD CIVIL
DAO RESARCIBLE
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tal caso, probada la culpa del autor, la vctima tendr derecho a ser indemnizada. No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamentacin respectiva. En cambio deber responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesin interna a su rival.
315.3) Caso del transporte benvolo Se comprende dentro de concepto de transporte benvolo, gracioso o de complacencia. aquellos casos en que el conductor, dueo o guardin del vehculo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesa o con la intencin de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribucin alguna por el transporte '''. Seala BREBBIA que para que exista el transporte benvolo son necesarias las siguientes condiciones: una manifestacin de voluntad del conductor en el sentido de admitir en el vehculo a un tercero; el beneficiario del transporte debe ser una persona que no est unida al transportador por una relacin jurdica que determine de una manera ms o menos directa la necesidad de realizar el viaje; la aceptacin a compartir el viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesa o por hacer un favor al extrao; y finalmente el viajero no debe estar obligado a retribuir el transporte.
316. En cuanto a la naturaleza jurdica de la responsabilidad nacida de esta clase de transporte, se sostuvo durante un tiempo en la doctrina extranjera '84 el carcter contractual de la misma. Sin embargo esta posicin contractualista ha sido criticada con serio fundamento. En efecto, el conductor, al invitar o aceptar el pedido del pasajero, no tiene la intencin de obligarse de ninguna forma con l; y as aqul puede libremente invitarlo a descender, alterar o suspender el viaje, y tomar todas las disposiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su acompaante.
317. Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendr que colocarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener la reparacin del dao. As lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales"'. Esta interpretacin favorece la situacin del conductor benvolo, cuya culpa no se presumir por aplicacin del artculo 184 del Cdigo de Comercio, sino que deber ser probada (art. 1109, Cd. Civ.) sin que pueda invocarse por la vctima el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, cd. Civ., reformado por la ley 17.711), ya que aqul no se hallaba fuera del vehculo, sino que era desplazado dentro de ste por la accin del conductor """. 318. No se comprende en el supuesto analizado, el caso de quien sube clandestinamente a un vehculo y mientras es transportado sufre un dao. El viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del conductor para subir al vehculo y, por lo tanto, el dao que eventualmente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa (art. 1111, CM Civ.).
I1.- DAO RESARCIBLE
319. CONCEPTO. El dao como elemento del acto ilcito, es decir, en relacin a la responsabilidad civil de que estamos tratando, significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al honor O a las afecciones legtimas (dao moral).
A) DAO PA TRIMONIAL
320. El artculo 1068 del Cdigo Civil define as el dao patrimonial: "Habr dao siempre que se causare a otro algn peIjuicio suscep'''CNCiv., Sala "D", LL , t. 101 , pg. 1; lA.,l 1961-1, pg. 177; mismo tribunal, Sala "A", 13-VIl-I962, D.J., nro. 1736; Cm. Apel. l' La PlaU!, l.A., t. 1946-1V, pg. 778: Cm. Apel. Rosario, Sala 1, LL , t. 32, pg. 904. u, bis BUSTAMANTE ALSINA, l, "En el transporte benvolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", en Responsabilidad Civil yorros Esrudios, Vol. Ill, pg. 152.
tU BREBBtA, Roberto H., Accidenles de Automotores, Bs. As., 1961, pg. 231.
PERETT1-GRIVA, Responsabilit Civiie Atrinenli a la Circolazione dei Veicoli, pgs. 255 y gigs.; S'V'TIE'. Re.<ponsabilit Civil., T. 1, nros. 123 y sigs.
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DAO RESARCIBLE
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tibie de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos O facultades". 321. El dao patrimonial est integrado por dos elementos: el dao emergente, o sea el peIjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es decir la ganancia de que fue privado el damnificado. Estos conceptos estn dados en el artculo 1069 del Cdigo Civil. con referencia a los actos i!fcitos, y en el artculo 519 de ese Cdigo se reproduce la misma idea, aludindose all a los "daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", como se dice en el encabezamiento del Ttulo III de la Seccin l' del Libro II. 322. El dao emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus valores acrnales, sea por la ejecucin del acto ilcito o por la inejecucin de la obligacin a debido tiempo. El lucro cesante consiste en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vfctima del acto ilfcito, o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento. En uno U otro caso se impide el enriquecimiento legtimo del patrimonio.
1.- REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE
hipottico o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un peIjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento. 325. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser lquido. Puede ser un dao futuro: es decir no realizado aun al momento del hecho o aun al momento de la sentencia. Ese dao furnro es indemnizable si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado judicialmente l8'. 326. No se tiene en cuenta para el resarcimiento el dao eventual, hipottico o meramente conjernral cuya existencia no sea, por ello mismo, cierta. La jurisprudencia moderna considera que la prdida de una chance es un dao acrnal y cierto, y, por lo tanto, susceptible de ser indemnizada (in/ra, nro. 353). 327. El dao cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por consecuencia la destruccin o deterioro de una cosa. Puede tambin ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilcito o en la prolongacin inevitable del dao actual. Como si la lesin en una pierna hiciese necesaria la amputacin de la misma y la posterior colocacin de una prtesis.
b) Subsistente
323. El dao patrimonial en funcin de los dems elementos del acto ilcito "' debe tambin reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable. Con ello estamos diciendo que no basta un dao cualquiera para que el autor del acto ilcito o, en su caso, el deudor, se vea constreido a resarcir. Este dao debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante; y afectar un inters legtimo del damnificado.
a) Dao cierto
328. El dao no debe haber desaparecid~ en el momento en que debe ser resarcido; si as fuera, se imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilcito deba asumir la reparacin. 329. Si el responsable ha indemnizado todo el dao ste habra desaparecido y la obligacin habra quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo equivalente, segun el caso.
324. La existencia del dao, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, " sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemni;wcin correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao
1.,. E"u~ elt"",C'ntu~ flcnerales son los que configuran el acto ilcito o la inejecucin
tmpulnhll:" y "undkiulli11l h.l responsabilidad del autor o del deudor, en su caso.
!87 COLlN, CAPrTANT et JULUOT DE LA MORANDl~R.E , Trait de Droit Civil. T. 11, pg. 607; MAzEAUDet 1\JNC, op. cit., T. I. pg. 301; ORGAZ, Dao Resarcible, pg. 95; LLAMBAS, op. CIt., T. 1, pg. 277.
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330. Si la propia vctima ha transformado el dao en su entidad, costeando la reposicin o reparacin de la cosa destruida o deteriorada, el dao subsiste en el patrimonio de aqulla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aqul ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello. 331. El dao puede haber sido reparado por Un tercero. En tal caso se producen los efectos de la subrogacin, que al extinguir la obligacin en relacin al acreedor (damnificado) que obtiene satisfaccin, deja subsistente el vnculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que ste desembols para desinteresar a aqul (arts. 727 y 768, inc. 3D , Cd. Civ.). 332. Si el damnificado ha contratado un seguro contra daos cubriendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el dao causado por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga al asegurado, vctima del hecho, la indemnizacin estipulada. El dao queda subsistente a los fines del resarcimiento porel autor del acto ilcito porque la indemnizacin recibida por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aqul. El responsable no puede alegar la extincin de su obligacin, pues no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art. 1199, Cd. Civ.). En cambio el asegurador podr reclamar la restitucin de lo pagado, si por haber indemnizado el dao el autor del hecho, el perjuicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793, Cd. Civ.). 333. Lo comn es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogacin que le acuerda el artculo 80 de la Ley de Seguros 17 .418 Y que constituye una clusula de estilo en las plizas de seguro 1871n, . 334. En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de acci[X'rsonale;, tal subrogacin no se produce en el caso de que el ase-
gu rador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por el hecho de un tercero responsable. En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de indemnizacin, sin que cuadre repeticin alguna por parte de aqul como en el supuesto del seguro de daos. La razn radica en que en este ltimo, percibida la indemnizacin de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el dao, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre porque no se persigue con l una indemnizacin sino que constituye un contrato de previsin. En este ltimo caso la suma que se paga por muerte o invalidez no est en relacin con el dao sufrido sino con el monto de las primas contratadas.
c) Personal
335. El dao debe ser propio de quien reclama la indemnizacin. Nadie puede pretender ser indemnizado de un dao sufrido por otro, aunque derive ste del mismo acto ilicito que perjudic a aqul. 336. El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez vctima del hecho, y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la vctima y se refleja en el patrimonIO de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es dao directo el que sufre la vctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su curacin; en cambio, es dao indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la curacin de otro que ha sido-vctima de un accidente . . 337. El dao personal, ya sea directo o indirecto, debe resarcirse por el responsable de un acto ilcito. As lo establece el artculo 1079 del Cdigo Civil: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".
(I1It:~
1 11b11('uDnd,) Qt'l"IOna una compaa aseguradora en razn de lo dispuesto en el arto HO, p6H 1, ,k- In lcoy 17.418. corre~ponde considerar la posible depreciacin de la ""''''',,. (('N( ' IV, ." ~Irno. 22IX-1978. LL. 1O-X-1978. fallo 76.361).
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338. En cambio, el dao personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor slo debe resarcir los daos que experimenta el acreedor y no los que indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vnculo contractual, salvo que la mejecucin configure a la vez un delito del derecho criminal (art. 1 J07, Cd. Civ.), pues en tal caso podran ser aplicables los principios de la responsabilidad extracontractual. Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadera en el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendi, solamente aquel adquirente y no este ltimo puede invocar un dao personal contra el vendedor incumpliente.
d) Inters legtimo
cin violatoria de una norma de inters pblico", cuando asuma la condicin de dao cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de tanta latitud como la constituye el artculo 1068 del Cdigo Civil. A su vez ZANNONI 1874uinq~ies afirma que "exigir que el inters sustanciallesionado gozase, adems, del poder de actuar para exigir su satisfaccin o goce, no tiene fundamento en norma legal alguna". 339 ter. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, creemos despus de una mayor reflexin sobre el tema, particularmente referido a la accin de la concubina que pretenda un resarcimiento por el homicidio de su compaero, que la cuestin no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnizacin cuando se afecta un inters que, aunque no se halle jurdicamente protegido, no es ilcito ni inmoral, si las circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solucin de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto, conducira a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el dao afecte a un inters legtimo, puede admitirse como solucin de equidad en el caso de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que sufre la interrupcin de la convivencia por muerte del compaero que la sostena, cuando esa unin tena carcter estable y no adulterina por parte de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de Francia 1~7 xexies. La Cmara Nacional Civil en pleno (4-IV -1995) estableci que "se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial causado por la muerte de uno de ello como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen" (LL., t. I 995-C, pg. 642).
2.- DIFERENTES ClASES DE DAOS
339. La lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legitimar el dao resarcible. Ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta un inters "de hecho", debe ser un inters "jurdico". Desde ya que la lesin de un inters contrario a la ley o ilegtimo no merece proteccin. Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daos y perjuicios a su cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las utilidades del negocio ilcito. Aunque su inters no sea ilicito, tampoco puede reclamar daos y perjuicios el beneficiario de peridicas limosnas, al autor del homIcIdIO de quien se las daba. 339 bis . La cuestin es motivo de controversia en la doctrina nacional. Dice ORGAZ 18' que hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurdico; solamente estos ltimos tendran accin, no los primeros; el perJuIcIo jurdico es el que resulta de la lesin de un derecho o de un bien personal protegido por la ley. Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE 181 q".' piensa que el dao resarcible es el dao cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el dao sea consecuencIa de una le,in n un derecho subjetivo o a un bien jurdicamente protegIdo, y dIce '1 m- In I,-,itn " un inters personal y directo "que no surge de una situaIR"'l
340. Segn que los daos se originen en la inejecucin de un contrato o en un acto ilcito, se pueden considerar distintas clases de daos,
Ja7quinqll.it.~ ZANNONI, E., El Dao en la Responsabilidad Civil, 2& ed" 1987, pg. 37. 187 seXIe.~ CHARTlER, Y., La Rparation du Prjudice dans la Responsabilit Civile,
OIWA/, A ,Fl J>ato Resarcible, 1961. pg. 24. 1."'1".1.. MIl'isJ I Illll.ntASPI, l, Re.fpOnSllbilidad por Daos. T. L 1971. pg 146.
Dalloz, 1983, pg. 10.
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algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas.

a) Daos en la responsabilidad contractual
El dao comn siempre es objeto de reparacin, no as el dao propio, que slo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la obligacin.
b) Daos en la responsabilidad extracontractual
341. 1) DAo COMPENSATORIO y MORATORIO. Segn lacausa que determina el dao, ste puede ser compensatorio o moratoria. Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el dao es compensatorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En tal caso la indemnizacin entrar en sustitucin de la prestacin originaria.
344. DAO DIRECTO Y DAO INDIRECTO. Existen dos distintas acepciones en relacin a esta clasificacin. 345. Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del dao personal (supra , nro. 336). Se trata del dao en relacin a los sujetos legitimados para reclamar indemnizacin: es directo si lo reclama la vctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la vctima que ha sufrido perjuicio en un inters propio y legtimo. Tal la hiptesis prevista en el artculo 1079 del Cdigo Civil. 346. Por otra parte, se considera el dao como directo o indirecto, segn que la lesin recaiga en las "cosas de su dominio o posesin", es decir, directamente en el patrimonio de la vctima, o indirectamente se refleja en el mismo "por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades", tal como lo expresa el artculo 1068 del Cdigo Civil.
c) Daos en ambas responsabilidades
Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecucin, el dao es moratoria y comprende el peljuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligacin. La indemnizacin en este caso se acumula al objeto de la prestacin y constituye un accesorio de la obligacin primitiva. 342. 2) DAO INTRfNSECO y DAO EXTRNSECO. Dao intrnseco es el que se produce en relacin al objeto mismo de la prestacin. Dao extrlseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestacin. Esta clasificacin aludida por POTHIER 18. ha tenido vigencia en nuestro Cdigo Civil a travs del artculo 521 (ahora modificado por la ley 17.711). El concepto no ha variado: las consecuencias inmediatas cuando se trata de una obligacin de dar recaen en la cosa que es objeto de la prestacin: las mediatas, sobre las dems cosas del patrimonio del acreedor. 343.3) DAO COMN YDAO PROPIO. El dao comn es el que habra experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la obligacin. Dao propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares. La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura como dao comn la diferencia de su valor de reposicin si ste hubiera Gumentllo; pero si el compradores un comerciante que vende refrescos, /oC configura un dao propio por la imposibilidad de realizar su negocio.
I II I~)IIIIIM.
347. 1) DAO INMEDIATO Y MEDIATO. Se identifica el concepto con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artculo 901 del Cdigo Civil. Las primeras son las que resultan segn el curso natural y ordinario de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. 348. Segn el mbito de la responsabilidad que se considere, habr que ubicarse en el incumplimiento contractual o en el acto ilcito para considerar cules son aquellas consecuencias que derivan de uno u otro hecho, como naturales y ordinarias. O bien para poner en conexin con aquellos hechos otro acontecimiento distinto que concurra a la produccin de la consecuencia mediata.
"1'
,u.. T. !l. pg. 162.
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La extensin de la responsabilidad del deudor, o del autor del acto ilcito en su caso, se mide en relacin a estas distintas consecuencias que se imputan o no.
no y consiente por eUo una sentencia adversa a su cliente, se debe indemnizar en estos casos?
349.2) DAO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daos previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligacin o ejecutar el acto. Daos imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuacin concreta del sujeto. 350. Dao previsible es el que ha podido preverse en iguales circunstancias, e imprevisible el que no ha podido preverse. El anlisis se hace en este caso en abstracto, considerando una persona de previsibilidad media que acte con la debida atencin y conocimiento de la cosa (art. 904, Cd. Civ.). 351. Esta clasificacin se conjuga con la de daos inmediatos, mediatos y causales. Los daos inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posible; los causales son imposibles de prever. 352.3) DAO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El dao actual y el dao futuro llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al dao la calidad de indemnizable (ver supra, nro. 324). 353.4) PRDIDA DE UNA "CHANCE", Cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la coosin de un acto ilcito, sea el acreedor o la vctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perju icio conjurable, corresponde alguna indemnizacin a cargo del responsable? En otras palabras, la prdida de una chanee es un dao cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento? Por ejemplo: si el deudor enva al acreedor lardamente un caballo ue: currcr~ y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el rllblllJo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para interwnir"n \11111 cllrn.'ra. () si un abogado o procurador deja vencer un trmi-
354, La cuestin ha sido debatida en doctrina, En Francia los autores modernos estn a favor del resarcimiento 18' y la jurisprudencia considera hoy que la prdida de una chanee es un dao actual y cierto 190, 355, En la doctrina nacional la opinin es tambin favorable 1'1, Y la jurisprudencia nacional se ha inclinado a adotir el resarcioento en varios casos en que se plante la cuestin acerca de la prdida de una chance o probabilidad de una ganancia i92. 356. Si bien lo que dara al dao el carcter de eventual sera la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la "oportunidad" de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, o a causa de la inejecucin de la obl igacin por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la prdida de ella debe indemnizarse, La indemnizacin deber ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo que aqulla deber ser apreciadajudicialmente segn el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustracin estar dado por el grado de probabilidad. 356 bis. La prdida de una chanee en el incumplimiento contractual malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el artculo 521 del Cdigo Civil 192 b
190 C. Cass., Cm. Civ., 23XlJ1947, Gaz. Pal. , 1948JI08; y 9-VlJ-1954, D. 1954627. 191 ORGAZ, op. cit., pg. 96: lLAMe!AS, op. cit., T. 1, pg. 267, nota 20; ACUA ANZORENA, en SALVAT. op. cit., T. IV, pg. 78. lO' CNCiv., Sala "A", L.L , t. 84, pg. 171; Sala "D", L.L., t. 107, pg. 107; Sala "F", L.L., t. 98, pg. 616. 1"';, BUSTAMANTE ALSINA, J., L.L., t. 1993-D, pg. 207.
DE LA MORANDI~RE , op. cit .. pg. 608.
1 " MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. J-I, pgs. 275-280; COLIN, CAPITANT et JULLlOT
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DETERMINACIN DEL DAO

4.- DETERMINACI6N DEL DAO
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357. La prdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de aceptacin como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto dao material o patrimonial "3 . Creemos, con Orgaz, que el matrimonio es una institucin de elevado carcter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no debe computarse ningn clculo de valor patrimonial en el acto de su celebracin. Por consiguiente, no puede admitirse que la frustracin de unas nupcias esperadas, pueda abrir un captulo de resarcimiento por la invocacin de un pretendido dao material. Otra cosa es el dao moral, y all s, la prdida o disminucin de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta, sin distincin entre el hombre y la mujer. 358. 5) OTRAS CLASES DE DAOS. La responsabilidad precontractual puede dar lugar a la indemnizacin del dao al inters negativo o de confianza. Esta clasificacin, que ubica enfrente de este ltimo elllarnado dao al inters positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y all nos remitimos (supra, nro. 158). 359. Finalmente la clasificacin del dao en patrimonial y dao moral, nos lleva a considerar separadamente el dao moral, dadas las particularidades de este ltimo, como lo hacemos ms adelante (infra, nro. 536).
3.- PRUEBA DEL DAO
361. a) MODlFICACIONES INTRINSECAS. El dao que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. Entretanto, el dao originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimente, para determinar la existencia del dao en su exacta medida y valuarlo fijndose la pertinente indemnizacin al da en que aqulla se dicte. 362. Las modificaciones computables son solamente las intrnsecas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del dao. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrnsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta as alterado por circunstancias externas al mismo 1'"'. Por ejemplo: si con motivo de un accidente de trnsito una persona sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento mdico produce la total recuperacin de su funcin, existe all una modificacin intrnseca del dao, que produce una disminucin del mismo. Si, por el contrario, las condiciones de la vctima no favorecen la curacin y el proceso de la lesin lleva a la amputacin total del miembro, existe all una agravacin del dao por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales
alteraciones son notoriamente intrnsecas.
360. Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del dao y la cuanta del mismo. Probado el dao y no habindose establecido su monto por una prueba directa, no corresponde el rechazo de la accin sino que quedar al prudente criterio judicial la fijacin del mismo, segn lo que dispone el artculo 166 de la ley 17.454, reforrnadapor ley 22.434 (Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la vctima, sta recibe el beneficio de una pensin o percibe un seguro por accidentes personales que disminuye la repercusin patrimonial de las consecuencias de su incapacidad, sern stas modificaciones extrnsecas no computables para la determinacin del dao resarcible. 363. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del dao, sino que Son un factor que incide sobre su valuacin, es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnizacin correspondiente. Por ello, las alteraciones en el valor de la moneda deben tomarse en cuenta para fijar la indemnizacin Cinfra, nro. 434).
19J Puede verse
la doccrinaextranjera y nacional, como as los fallos que cita ORGAZ,

194
en "p. cil ..
pg. 99. nolas 8, 9 Y10.
LLAMBIAS, op. cit., T.l, pg. 282, nro. 249.
182
DETERMINACIN DEL DAO
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364. Pero si las modificaciones intrnsecas del dao deben computarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo, el damnificado no ha demandado la indemnizacin por el lucro cesante, no puede pretender despus invocar una agravacin de ste por una mayor prdida de utilidades sobrevinientes. 365. Otra cuestin es la que suscita la modificacin del dao despus de dictarse la sentencia. La jurisprudencia de los tribunales franceses tiene resuelto '" que la indemnizacin acordada en forma de capital tiene carcter "forfatario y defmitivo", por lo que en caso de mejoramiento aun notable de la vctima, el responsable carece de toda accin de revisin posterior a la sentencia que fij aqulla. Sin embargo, en caso de agravacin del petjuicio se decide generalmente que la vctima puede obtener un suplemento de indemnizacin a condicin de demostrar que esta agravacin proviene de la misma causa anterior 196. No sera revisible, en cambio, si la misma sentencia hubiese declarado que se cubran all todas las contingencias futuras del hecho petjudicial 197 A la inversa, si la indemnizacin ha sido fijada en forma de renta para reparar un perjuicio posterior permanente y susceptible de variacin, puede demandarse la revisin solamente si la sentencia reserv la facultad de hacerlo 1". En la doctrina italiana las soluciones son parecidas '99. 366. En la doctrina nacional la solucin es, en general, contraria a la que hemos expuesto. Se hace prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales, buscndose as que la cuestin de la indemnizacin quede resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene amplias facultades para la estimacin del dao futuro o no mensurable con exactitud "".
lOS C. Cass., eham. 30-XII-1946, Gaz.. Pal., 1947-1-153. 196 COLIN, CAPITANT et JULLlOT DE L.A MORAND~RE. op. cit., pg. 710. 197 MAZF.:AUDe[ TUNC, op. cit., T. ]1, pg. 288, nro. 227; LALOU , H., 5& ed., nros.
Compartimos esta opinin y la concordante de LLAMBAS lO' pues conSIderamos que la cosa Juzgada acerca del dao producido fija definitIvamente su entidad y su valor e impide su ulterior revisin, salvo que la mIsma sentencia reservara para un juicio posterior la determinacin de un dao eventual.
367. b) COMPENSACIN DE BENEFICIOS. La v(ctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilcito no debe ser una fuente de lucro para la vctima: sta debe obtener el resarcimiento integral del dao causado, pero no ms. . . . Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perJUICIO que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias perjudiciales del acto, pero tambin las beneficiosas que hubIeren resultado eventualmente del mismo. El balance dar un resultado neto, despus de compensar los rubros favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilcito; esa operacin jundicamente valiosa es lo que se llama "compensacin de beneficios" o "compensacin del lucro con el dao" (compensa/io lucri cum damno), que no es tcnicamente aquella compensacin que se legisla (art. 811, Cd. Civ.) como un modo extintivo de obligaciones, pero que dar SIn embargo como resultado el dao que el responsable debe indemnizar.
368. sta, as llamada compensacin de beneficios, no requiere una norma legal especfica que la imponga, pues se trata del proceso natural que conducir a la determinacin del dao resarcible, o sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la vctima como efecto de la accin ilcita. 369. Sin embargo, algunas ventajas que de un modo ocasional se vinculen con el hecho ilcito, no pueden ser computadas para disminuir el dao, como veremos. De all que se puede afirmar que sin agravar la condicin del responsable, la vctima puede encontrar en el hecho de aqul la ocasin de un lucro o beneficio "".
Req.,
233244.
2W ORO .... Z. op. dI. , pgs. 171 y sigs., nota 45.
Montpellier, 25XI1941. J.c.P., 1943112208. 1'" DE CUPIS, Adriano, 11 Danno, pg. 351.
'" C.
"
desdichas",
LLMIBlAS op. cil., T. 1, pg. 283. 202 PLANIOL, RIPERT et EsMElN, Obligations, Vol. " 1, nro. 691, dicen con acierto que El ~erecho no debe proponerse procurar una compensacin general de suertes y
201
184
CLUSULA PENAL
185
En consecuencia, conviene dar algunas precisiones para hallar las pautas que permitan la compensacin del beneficio con el dao. 370. En primer lugar debe existir una conexin causal del beneficio y el dao con el mismo acto ilcito. De otro modo queda descartada toda posibilidad de que se plantee la cuestin de la compensacin, pues se tratara de dos hechos desvinculados entre s que produciran automticamente sus respectivos efectos 2OJ. 371. En segundo lugar el acto ilcito debe ser la "causa" tanto de los daos como de los beneficios a compensar, y no meramente la "ocasin" de que stos se produzcan. El lucro que se produce con ocasin del acto, pero que no es causado o determinado por l, constiruye una ventaja para la vctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraa al hecho que caus el perjuicio. 372. El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de una ganancia, como en evitar un desembolso. Se ha decidido 204 que "en la indemnizacin a favor del locador de obra, por ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el trabajador puede obtener verosmilmente de la aplicacin de su capacidad de trabajo que ha quedado liberada". Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnizacin por el dao causado al dueo de un automvil que lo utilizaba para el ejercicio de su profesin de mdico o corredor de comercio al ser privado del uso, y debiendo reembolsrsele los gastos de alquiler de otro vehculo, se le descuenta por compensacin el beneficio que representa para la vctima no haber hecho gastos de combustible, etctera, para el uso de su propio vehculo. 373. En cambio, se ha considerado que son acumulables con la indemnizacin los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones pblicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias "", por
J01 ENNI:('CHWS y LEHMANN, T. J, nro.
IOly.i~.
considerar,que todos ellos tienen en el acto ilcito que da lugar a la indemmzaclOn, solamente una mera ocasin para que nazcan.
5.-
VALUACI6N DEL DAO
374. Nos hemos ocupado antes de la determinacin del dao o sea de, su existencia o entidad. Ahora debemos ocupamos de la dete~ina clon de su valor, es dedr de cmo medirlo en dinero para fijar la correspondIente mdemmzacln. Ello constituye el problema de la valuadn del dao, . 375. La valuacin del dao puede ser legal, convencional o judicIal. 376. a) VALUACiN LEGAL. La valuacin legal resulta de ciertas leyes que prevn topes mximos o mfnimos de indemnizacin para supuestos en ellas contemplados. Tales los casos de las leyes 9688, de AcCidentes del Trabajo, y 11.729, reformada por la ley 12.867, en materia de despidos, 377. b)V ALUAC1N CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el monto del resarcllruento, las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del dao o por un acuerdo postenor. 378._En el primer caso las partes pactan una clusula penal segn la cual el dano queda lmlltado al monto de la misma. En el segundo, las part~s convl~nen dIrectamente el monto del resarcimiento del dao produCido, y SI este fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por va transaccional (art. 832). 378 bis, c) VALUACIN JUDICIAL (ver infra, nro . 478).
6.- cL USULA PENAL
13, n , a): FISCHER, H. Los Daos Civiles y
'" II'I""''''S" , Madrid, 1928, nros. 14 y 15, pgs. 186, 193 Y204; ORGAZ, op. cit., pgs. xw I'aUo ill~dil" dIado por IJ.AMBIAS, en op. cit.. T.l, pg. 284; CNCiv., Sala "A", IJ VII I'J~q, 1If(' 5,1.693 ,
'il\
OIUIA/, 0/1 ,'11.. pMs. 205:J 210.
"'11"
379. Por medio de}a clusula .penal, las partes convienen anticipadamente a la meJecuclOn de la obltgaclOn, el monto del resarcimiento
l86
CLUSULA PENAL
187
que el deudor deber pagar al acreedor por concepto de daos y perjuicios.
el deudor "'. Aparece como un refuerzo del contrato y es una nueva incitacin al cumplimiento ante el temor de la pena. que constituye una confirmacin o sancin del contrato principal 20'.
"7
380. CONCEPTO. El artculo 652 define la clusula penal diciendo que es "aqulla en que una persona. para asegurar el cumplimiento de una obligacin. se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin" 2OSbi'. 381. Las fuentes inmediatas de esta definicin son el artculo 1535 del Cdigo de Chile y el artculo 1226 del Cdigo francs. citados en la nota (el arto 1226 est citado por error como 1126) junto con las Leyes de Partidas y los cdigos de Npoles. sardo y holands. El Cdigo chileno destaca el carcter accesorio de la clusula penal con relacin a la obligacin principal. cuyo cumplimiento tiende a asegurar. agregando que la pena debe consistir en un dar o en un hacer algo. El Cdigo francs adems del artculo 1226 tiene el artculo 1229. apartado 1. donde se dice que la clusula penal es la compensacin de los daos y peIjuicios que el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligacin principal.
385. Extremando esta funcin se dice '09 que es la nica importante. pues refuerza el vnculo y suministra a! acreedor un medio de eficacia ms intensa que la simple accin encaminada a la prestacin. En cuanto a la liquidacin anticipada del dao, no tiene, segn ese concepto, mayor importancia y es slo una consecuencia accidental
,,,,,'o
386. Por otra parte 'lO. se niega en doctrina la pretendida funcin compulsiva de la clusula penal. Slo por mantener el concepto romano se puede sostener que la clusula penal sirve para asegurar la ejecucin de las convenciones. Este concepto no es exacto en derecho modemo. pues por regla general todas las convenciones son obligatorias por s mismas y la ejecutabilidad de las obligaciones lcitas est asegurada por la ley 'u
387. La pena slo funcionar como medio compulsorio cuando su monto sea notoriamente superior a! valor de la prestacin principal. En ta! forma, quedando la funcin compulsiva subordinada a esa circunstancia, resulta que no es un elemento esencial ni necesario de la institu'" SAVIGNY. F. Le Droit des Obligations. Pan,. 1873. T. U. pg. 295; DEM?LOMBE, op. cit., T. xxv~, nro. 635: GlOROI, op. cit., T. IV, nro. 450; VON THUR. op. CLl . T. !l. pg. 235. nro. 86. ENNECCERUS. T U-V-I. pg. 187. nro. 37. 201 WINSCHElD, B., Diritto delle Pandette, Torino, 1925, T. n, pg. 263 , nro. 324. Ul8 SAVIGNY. op. cit. pgs. 288 y 292. m DE RUGGIERo, op. cit. T . III. pg. 152. nro. 98; DE GAsPERI. op. cit. T. 111.
pgs. 562-563. nro. 1525. 209 bis MOSSET ITURRASPE, "La clusula penal", Revista del No/ariado, Ss. As., ao LXXX, nro. 755, set-oct. 1977, pg. 1219. considera que la regla general aconsejara verla como pena, es decir como sancin punitoria. 210 PLANTOL, Trait Elmentaire de Droit Civil, Paris, 1928, T. 1I, nro. 254; Huc, op. cit. T. VII. nro. 366. 21\ SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 1952. T. 1, pg. 218, nro. 194, dice que "el acreedor tiene siempre el derecho de reclamar la ejecuci6n forzada de la obligaci6n, sea por va directa , sea por va indirecta de indemnizacin de daos y perjuicios (an. 505); bajo este aspecto, la clusula penal nada agrega aja eficacia del vnculo jurdico que ella crea. Pero es racional pensar, y ste es el propsito de la ley, que colocado en la necesidad de cumplir la obligacin o pagar la pena, muchas veces el deudor optar por lo primero, porque una cosa es que para llegar a la indemnizaci6n el acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus perjuicios, y otra, mucho ms simple, que le baste demandar el pago de la pena o multa estipuladas" .
382. Precisando la definicin legal podemos decir que la clusula penal es una estipulacin accesoria a otra obligacin. por la cua! el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestacin. con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el lmite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligacin principal.
383. FUNCIN DE LA CLUSULA PENAL. La c1usu la penal tiene una doble funcin: compulsiva. por una parte. e indemnizatoria. por la aIra.
c ..
384. a) FUNCIN COMPULSIVA. Atendiendo a su origen histrico (i/lIm. nro. 30 l l. una gran parte de la doctrina atribuye a la clusula penal
milI fllnd,n compulsiva como lo ms destacado de la estipulacin. Se dkc I\Ul' lIunqul' no aade nada a la obligatoriedad y ejecutoriedad del ,lUCillo. lu l'Il'rtu ~.' que constituye un nuevo motivo de compulsin para
iIQ. IMI ltuf't.lt' ,'un\ulliusC': ... ... U'I1&hn 11. 11 IIJHI.
KEMELMAJBR DE CARLUCC1,
Ada. La Cldusula Penal,
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CLUSULA PENAL
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cin. Aun en aquel caso, la mayor compulsin no surge del hecho de que la pena por s misma tenga esa virtualidad, sino que ello resulta de la cuanta de sta, es decir de algo extrnseco a la clusula penal como categorajurdica "'. 388. Desde luego que cuando la clusula penal se ha pactado para asegurar el cumplimiento de una obligacin natural (arts. 518 y 666), la funcin compulsoria de la clusula penal aparece como esencial, pues aporta al vnculo imperfecto el nico medio de asegurar la efectividad de los derechos del acreedor. Esa funcin compulsoria es, sin embargo, indirecta, pues no apunta al cumplimiento especfico de la prestacin, sino a la obtencin de una indemnizacin coercitivamente exigible. 389. b) FuNCiN INDEMNIZATORIA. La clusula penal constituye una liquidacin anticipada de la indemnizacin que corresponder al acreedor por inejecucin o retardo, calculada sobre la base de una representacin de los daos que las partes tienen en cuenta al contratar 213. 390. Nosotros consideramos que la funcin resarcitoria que cumple la estipulacin de la clusula penal prevalece sobre la funcin compulsoria, que es simplemente, y no siempre, un efecto accidental de aquella estipulacin, conforme a lo dicho antes (supra, nros. 386 y 387). En virtud de ello nos parece adecuado el tratamiento de esta materia dentro de la teora general de la responsabilidad civil, como lo hacemos, y referida a la valuacin convencional del dao. 391. Esta relacin de la clusula penal con la indemnizacin de daos y perjuicios ha sido advertida por el Codificador 21" que cerraba el Ttulo III de la Seccin 1del Libro de las Obligaciones, denominado "De
211
213
los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", con el artculo 522 m, que dispona: "Cuando en la obligacin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor". 392. La relacin que existe entre la clusula penal y los daos e intereses da lugar a que se aplique a aqulla en general el rgimen legal de stos, en cuanto a los elementos de la responsabilidad, con excepcin precisamente de lo referente al dao, pues el acreedor no est obligado a probar la existencia de este ltimo, sino que tiene derecho a reclamar la clusula penal aunque no hubiese experimentado dao alguno (art. 656). 393. Por esta ltima razn se ha dicho que si bien evita todas las cuestiones relativas a la prueba de la existencia del dao y su monto, sera un error considerarla como una indemnizacin propiamente dicha 216 y que en cierto sentido mla indemnizacin que la clusula penal implica es ficticia y arbitraria, pues no guarda relacin con la existencia de perjuicios ni con el monto de stos (arts. 655 Y 656). 394. c) FuNCIN RESOLUTORIA. En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que una de las partes no cumpliere su compromiso (art. 1204, primera parte, reformado por la ley 17.711). Sin embargo, no ejecutada la prestacin, para que el acreedor pueda optar por la resolucin, debe previamente requerir al incumplidor el cumplimiento, en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. Este requerimiento no es necesario cuando el pacto comisario fuere expreso, pues en tal caso la resolucin se opera de pleno derecho. Es lo que resulta del texto del citado artculo 1204 despus de la reforma. 395. Sin embargo, si hubiere pactada una clusula penal en el contrato, desde que el deudor se halle en mora, podr exigir el acreedor el cumplimiento de la obligacin o de la pena, a su arbitrio (art. 659). Ello
21~
216 211
219. nro. 194a.

LLAMBfAS,Op.
Busso, op. cit., T.IV, pg. 461, nro. 70; GALU, en SALVAT, op.
cit.,
T. J, pg.
Busso, op. cit., T. IV, pg. 461, nro. 73; SALvAr, op. cit., p~. 220, nro. 196;
cit., T. J, pg. 386, nro. 316 a.). opina que aunque de ordinario la clusula penal llena esta funcin resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carcter, pues ciertos
deberes de conducta insusceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser fortalecidos en su cumplimiento por la estipulacin de una clusula penal. Adhiere finalmente este autor a la idea de qlle la naturaleza de la clusula penal es compleja y que por tanto, no
puede explicarse la clusula penal por su solo carcter comF.ulsivo o resarcitorio, sino
por ambos, que hacen a la plenitud de la institucin. Con .: BARAssr, L., La Teorfa Generale delle Obbligaoni. Milano. 1948, T. [l. pg. 1218, nro. 353. m Con!.: LI.AMBfAS, op. cit. , T. l. pg. 386. nro. 316 a).
Derogado ahora y reemplazado por otro texto (in/ra, nro. 570). BORDA, op. cit., T. l. pg. 166, nro. 181 b). Busso, op. cit., T. IV, pg. 467. nro. 77.
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significa que si no existe pacto comisario expreso, pero s una clusula penal, no ser necesario el emplazamiento previsto en el ~upuesto de pacto comisorio tcito, y podr resolverse el contrato a opclOn del acreedor desde que el deudor dejare de cumplirlo en trmino. 396. Esto mismo lo sostena ya Busso 218 bajo la vigencia del rgimen anterior a la reforma. La cuestin sin embargo no ha variado en relacin al efecto resolutorio de la clusula penal cuando el pacto comisario est implcito en el contrato. 397. Dice con razn el autor citado que la clusula que instituye una pena compensatoria importa un pacto comisario en favor del acreedor. En efecto, es de la esencia de dichas clusulas que el acreedor pueda optar, en caso de incumplimiento, entre demandar la prestacin principal o la pena. Esta ltima no es un equivalente de la prestacin o un sucedneo de ella, sino una indemnizacin y, por tanto, optar por la pena eqUivale a disolver la obligacin y reclamar las indemnizaciones sobre la base de la estimacin anticipada que de ellas se ha hecho 219. 398. MTODO DEL CDIGO. El Cdigo legisla sobre la clusula penal en el Ttulo XI, "De las obligaciones con clusula penal" (Seccin 1, Libro II) desde los artculos 652 a 666 bis, bajo el rubro genrico "De las obligaciones con relacin a su objeto". 399. Este mtodo es justamente criticado por la doctrina 220. En efecto, la clusula penal no constituye en s misma una obligacin que se particularice por su objeto, sino que dada su funcin fundamentalmente resarcitoria debe ser legislada junto con los daos e mtereses, cuya valuacin convencional constituye el contenido propio de la estipulacin
21'1 Este concepto no es compartido porLLA~~tAs COp_.CiT., T. J, p~. 38?, nro. 317), quien considera que la idea no encierra un anhsIs apropIado de la sJtuac~6n. Agrega LJue lo normal es que la clusula penal confi~e el contra~o y no que lo .dIsuelva. Sm C'mb~lrgo . si es verdad que la clusula penal ue~e una func~6n comp~lsona 9,ue apunta 11 su cnnCrmacin por la ejecucin de la prestacln converuda, t~bln es CI~rto que el r~p;i meo legal de ella (art. 659) autoriza a dejar sin ef~cto ~a prestacin conv~ru~a y optar por los ~"ftos y perjuicios; e~to e,s a. res~lver la ~bhg~cln. aU,nq~e no e.xlstlere pacto l"umiMlfIO expreso o no mechare intimacin previa al mcumphmlento, SI se tratase de 11,,,,ln l'tlmlSOnO tcito. , '"'l.AI'''I.I.E, op. cit., T. 1, pg. 219, nro. 236; LLAMBIAs, op. cII., T. 1, pg. 391, !\I" \1M: BORDA,Op. rit., T. J, pg, 167, nro, 182; COLMo. o{'. Clt, pg. 133, nro. 164.
de que se trata. As dice LAFAILLE que podra legislarse acerca de esta materia junto con los contratos en general, cuando se trata de las indemnizaciones emanadas del incumplimiento, pero reconoce que este criterio adolece del defecto de desarticular el rgimen legal de los daos y perjuicios, cuya unidad impone se agrupen los preceptos en un solo sector "'. El Proyecto de 1936 se ajusta a lo expresado. 400. En virtud de ello y para mantener la unidad de la teora de la responsabilidad civil, nosotros tratamos esta cuestin dentro de los daos y perjuicios, y la excluimos de una teora general de la obligacin, ya que el enfoque de la clusula penal debe hacerse desde el ngulo del incumplimiento contractual y la responsabilidad consiguiente. 401. FlNALlDAD PRCTICA. La clusula penal (stipulatio poenae) tena originariamente en Roma la finalidad prctica para el acreedor de no tener que probar los perjuicios ni establecer su monto, en caso de inejecucin de una obligacin que no tuviese por objeto una suma de dinero: evitaba la eventual arbitrariedad del juez "'. Actualmente la clusula penal contina llenando la misma finalidad prctica para el acreedor, pudindose agregar que tambin para el deudor es beneficiosa en cuanto limita su responsabilidad por daos y perjuicios al monto estipulado (art. 655). 402. CLASIFICACIN. Conforme resulta de la definicin del artculo 652, existen dos clases de clusulas penales: la estipulada para el caso de retardo o mora en el cumplimiento (clusula penal moratoria) y la estipulada para el supuesto de incumplimiento total y definitivo de la obligacin (clusula penal compensatoria). La clusula penal moratoria es acumulable con la exigencia de cumplimiento de la prestacin, pues su finalidad es resarcir al acreedor de los daos e intereses por el retardo solamente. En cambio, la clusula penal compensatoria no puede ser demandada juntamente con el cumplimiento, pues entra en lugar de la prestacin principal y compensa el dao que experimenta el acreedor por la inejecucin total de la misma (art. 659).
"" Busso, op. C/., T IV, pg. 462, nro. 84.
221 LAFAILLE, ol', Y loc, dI, 222 PETIT, op. cit., pg. 480, nro. 474.
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403. CARACTERES. La clusula penal presenta los siguientes caracteres:

404. a) Es ACCESORlA de otra obligacin (art. 523) de la cual depende la relacin de subordinacin para asegurar su cumplimiento (art. 524). De ello resulta que la nulidad o extincin de la obligacin principal causa la nulidad o extincin de la clusula penal (arts. 663 y 665), pero no sucede a la inversa. Si bien funcionan aqu los principios de la accesoriedad en cuanto a la existencia y naturaleza de la obligacin accesoria, que resultan detenninadas por la existencia y naturaleza de la obligacin principal, se admiten algunas excepciones. 405. 1) Obligaci6n natural. El artculo 666 dispone que "la clusula penal tendr efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no puede exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley". En este supuesto la obligacin principal no puede ser exigida judicialmente (art. 515) pero, en cambio, el acreedor tiene accin para exigir la obligacin contenida en la clusula penal.
408.4) Excepciones impropias, Se ha considerado por parte de la doctrina 22' que constituan excepciones al principio de accesoriedad los supuestos de clusulas penales en contratos por terceros y en estipulaciones a favor de terceros.
409. El primer supuesto aparece previsto en el artculo 664, que dispone: "Subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aunque la obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por otra persona, para el caso de no cumplirse por sta lo prometido". 410. En realidad el efecto previsto por el artculo 664 no constituye una excepcin a la regla del artculo 663. En la promesa del hecho ajeno, en tanto que el tercero cuyo hecho se ofrece no es deudor de la prestacin, quien hizo la promesa es deudor de la indemnizacin en el caso de que el hecho no se cumpla (art, 1163). Es decir que la obligacin de la clusula penal no es accesoria de otra obligacin, pues el hecho del tercero no est en la obligacin sino que funciona slo como otra condicin. En consecuencia, entre las partes no hay otra obligacin que la de la clusula penal sujeta a la condicin suspensiva de que el hecho del tercero no se cumpla 225
411, El segundo supuesto tiene analoga con el primero, Se trata de la hiptesis del artculo 504, en la cual el promitente se hubiera obligado a pagar al estipulante una pena, para el caso de no ejecutar la obligacin a favor del tercero, En la doctrina francesa ,,. se afirma que la pena da vida a la obligacin principal en vez de recibirla de ella, y por ello constituye tambin una excepcin al principio de accesoriedad. 412. Por las mismas razones dadas al considerar el caso anterior, podemos sostener que tambin en este supuesto no hay sino una excep224 DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI , nro. 640; SALVAT , op. cir., T.l, pg. 223, nro.
406. 2) Venia de cosa ajena. Si la cosa vendida es ajena y el comprador lo ignoraba, el contrato es nulo y el vendedor debe daos e intereses (art. 1329). Por consiguiente, no obstante la nulidad de la obligacin principal y precisamente a causa de ella, el deudor debe la clusula penal que se hubiere pactado. En tal forma nada impide que se tenga a la estipulacin penal como vlida determinacin de los daos e intereses, poIljue a ese efecto no tienen trascendencia las razones determinantes de la nulidad de la convencin 22'.
407.3) Cosas inexistentes. El mismo efecto se produce en el caso de haberse estipulado una clusula penal en un contrato sobre una cosa inexistente, como si existiese, sabiendo el contratante que la cosa no existe o ha dejado de existir (art. 1172).
200.
}ll
Busso. op. cil., T . IV, pg. 506, nres. 23-24; DEMOLOMBE, op. cit., T . XXVI,
nro, 642; PLANIOL, RIPERT et EsMEIN, Tmit Pratue de Droit Civil Frallfais, Paris,
19.10, T. vn, nro. 872; DE GASPERI, op. cit., T. 1, pago 445, nro. 468.
355. En contra: SALVAT, op. ~. T. 1, pg. 224, nro. 202, para quien tanto este caso como el del anfculo 666 conshtuyen verdaderas excepciones al rrincipio. 221i BAUORY-LACANTlNERIE et BARDE, op. cit., T. 11, nro. 359; Huc, op. cit., T. VII, nro. 369.
m Conf. Busso, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 20; MACHAOO, op. cit., T. U, pg. 384; nota al arto 663; COLMO, op. cit., nro. 171; LLAMBAs, op. cit., T. l. pg. 432, nro.
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CLUSULA PENAL
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cin impropia. En realidad hay dos obligaciones independientes: una es aquella que obliga al promitente frente al tercero, y otra es aqulla de la clusula penal que el promitente debe cumplir a favor del estipulante en el caso de no ejecutar la primera 127.
413.5) Casos de pluralidad de sujetos. Tambin constituye excepcin al sealado principio de accesoriedad m en cuanto al distinto rgimenjurdico, el supuesto de obligaciones de sujeto plural cuando la prestacin de la obligacin principal y de la obligacin penal son de distinta naturaleza: divisible o indivisible (infra, nro. 477 b).
414. b) Es SUBSIDIARIA. Es decir que la clusula penal compensatoria tiene el mismo carcter subsidiario que se le ha reconocido a la indemnizacin de daos e intereses (supra, nro. 137 a). De all tambin que no sea acumulable a la prestacin principal (supra, nro. 402) en sustitucin de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio (art. 659). 415. c) Es CONDICIONAL. En efecto, la obligacin de la clusula penal est sometida a la condicin suspensiva de carcter negativo, que la obligacin principal no se cumpla por el deudor. De all que puede decirse que la condicin es potestativa del deudor, porque la inejecucin le debe ser imputable porsu culpa o dolo, pero an es necesario que secumpla otra condicin que depende de la voluntad del acreedor; esto es, que opte por la clusula penal si an es posible el cumplimiento especfico (art. 659), porque si no lo fuera, slo podra reclamar esta ltima no. 416. d) Es DE INTERPRETACIN RESTRICTIVA. Puesto que la clusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo 230.
417. e) Es INMlITABLE. El monto estipulado en la clusula penal no es susceptible, en principio, de revisin o modificacin, no pudiendo el acreedor reclamar otra indemnizacin, probando que la pena no es indemnizacin suficiente (art. 655), ni el deudor podr eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art. 656). Sobre inmutabilidad de la pena se trata ms adelante (infra, nro. 453). 418. f) Es DEFINITIVA. Una vez que la clusula penal se hace exigible, tiene carcter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla aduciendo que ha desaparecido la causa que la motiv. El monto de la clusula penal constituye un crdito que, desde ese momento, se incorpora al patrimonio del acreedor. En esto se diferencia de las astreintes, que son provisorias, y por 10 tanto susceptibles de ser modifIcadas y aun suprimidas por decisin judicial (art. 666 bis infine). 419. COMPARACIN DE LA CLUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGACIONES AFINES. Para precisar con el debido rigor la caracterizacin de la clusula penal, es necesario compararla con otras obligaciones con las que tiene alguna afinidad.
a) Con las obligaciones alternativas
420. Formulacin de ambas: l) Obligacin con clusula penal : A se obliga a entregar a B un caballo dentro de cierto plazo y en caso de no cumplir, se obliga a pagarle $ 500.-; 2 Obligacin alternativa: A se obliga a entregar a B un caballo o $ 500.- . Aunque pueda inducir a confundirlas la circunstancia de que existen en ambas ms de una prestacin, se pueden sealar las siguientes diferencias : 421. 1) En la obligacin Con clusula penal existen dos vnculos obligatorios en relacin de interdependencia. En la obligacin alternativa el vnculo es solamente uno con diversas prestaciones (ar!. 635). 422. 2) Consecuencia de lo que antecede es que las prestaciones en la obligacin con clusula penal estn en relacin de subordinacin, y, en cambio, en la alternativa todas ellas estn en el mismo rango.
357: COLMO , op. c it.. pg. 137, nro. 171.

22~
'127 Busso, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 21; Ll.AMBiAs. op. cit., T. 1, pg. 435 , nro.
GALLT, en SALVAr. T. 1. pg. 224, nro. 202 a.
229 Seala con razn LLAMS{AS (op. cit., T. t, pg. 395, nota 16), que configura una (:~mdici6n anmala, pues el hecho del cual depende la efectividad de la pena, a saber, el
c.'umplimiento o incumplimiento de la obligacin principal, es susceptible de coercin. l~' BORDA, op. cit.. T. 1. pg. 171. nro. 190: LLAMBlAs, op. ciJ.. T. I. pg. 395, nro.
\21 t) .
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423. 3) Por la misma razn, en la obligacin con clusula penal se producen los efectos propios de la accesoriedad en cuanto a la nulidad y extincin de la obligacin principal. En la obligacin alternativa, el vicio que afecta a una de las prestaciones o la prdida de cualquiera de ellas por caso fortuito o fuerza mayor, no afecta la obligacin, la cual subsiste con respecto a las dems prestaciones. 424. 4) En la obligacin con clusula penal el deudor no puede eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658). En la obligacin alternativa tiene la eleccin el deudor entre una u otra prestacin para extinguir la obligacin cumpliendo una sola (art. 637). Sin embargo, se asemejan en el caso de que la eleccin le correspondiera al acreedor en la obligacin alternativa (art. 641), pues tambin en la obligacin con clusula penal hay opcin para el acreedor (art. 659). La diferencia radica, no obstante, en que el acreedor en esta ltima slo tiene opcin despus de la mora del deudor; antes no puede rechazar la prestacin principal que le ofreciera el deudor.
b) Con las obligaciones facultativas
429.3) Sin embargo, el deudor puede elegir la pena, si se hubiese reservado ese derecho (art. 658, infine). En este caso tampoco se confunden ambas obligaciones, porque la facultad del deudor en este caso solamente puede ejercitarse despus de la mora y una vez elegida por el acreedor la prestacin principal, pues se trata de una clusula penal y no de una obligacin facultativa. En consecuencia, se diferencia de sta en que la eleccin del deudor es ms restringida; slo puede elegir la clusula penal si el acreedor reclama la prestacin principal, pero si ste reclama la clusula penal, el deudorno tiene opcin, como la tendra si fuese facultativa "'lb. 430.4) Podra hallarse una semejanza entre la clusula penal y la facultatIva anormal (art. 648), pero aqulla tiene vigencia aun cuando no se hubiere perdido la prestacin principal y el deudor se hallase en mora en cambio, en la facultativa anormal se supone necesariamente la prdi~ da de la cosa o la imposibilidad del hecho que constituye la prestacin, por culpa del deudor.
c) Con las obligaciones condicionales
425. Formulacin de ambas: ID) Obligacin con clusula penal (Sllpra, nro. 420); 2") Obligacin facultativa: A se obliga a entregar a B un caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500.-. 426. Puede inducir a confusin la circunstancia de que en una yen otra hay prestaciones interdependientes en una relacin de subordinacin. Sin embargo, se pueden sealar las siguientes diferencias: 427. 1) En la obligacin con clusula penal existen dos vnculos obligatorios en relacin de interdependencia, cada uno con su respecti va prestacin . En la obligacin facultativa hay una sola obligacin con una sola preslacin debida y otra en facultad de pago (art. 643), aunque en relacin de accesoriedad con aqulla (arts. 644, 645 Y 647). 428.2) En la obligacin facultativa el deudor puede sustituir el obdel pago (art. 643); en cambio, en la obligacin con clusula penal no ruede eximirse de la obligacin principal pagando la pena (art. 658).
j~lO
431. Formulacin de ambas: 1D) Obligacin con clusula penal (supra, nro. 420); 2") Obligacin condicional: A se obliga a pagar $ 500.- a B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado. 432. La circunstancia de que en la obligacin con clusula penal sta aparezca como condicional (supra, nro. 415) es motivo de confusin conceptual , que se puede disipar advirtiendo las siguientes diferencias: 433. 1) En la obligacin con clusula penal la obligacin principal es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la constitucin de la obligacin. En la obligacin condicional el vnculo est sujeto a una modalidad (condicin) y el derecho, por consiguiente, no est definitivamente adquirido.
230 ,. Busso, T. IV, pg. 493, nro. 6. En conlra: LLAMEfAs, T. 1, pgs. 396.397. nro. 324 b.; GRECO, Roberto E., 'Objeto del pago", Rey. del Der. Com. y de las Oblig., nro. 21, junio 1971, pg. 260.
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434.2) El caballo constituye el objeto de la prestacin en la obligacin con clusula penal. En la obligacin bajo condicin no constituye el objeto, sino que est en la modalidad del vnculo. El objeto en esta ltima es la entrega de los $ 500.-; la falta de entrega del caballo es la condicin suspensiva, negati va y potestativa del deudor a que se sujeta la existencia de la misma.
d) Clusula penal y arras
440.4) El acreedor de una obligacin con clusula penal no puede rechazar el pago de la prestacin que le ofrezca el deudor en tiempo oportuno, pretendiendo la clusula penal. En cambio, puede rechazar ese ofrecimiento si hubiese arras, devolviendo la seal doblada. 441. 5) En caso de incumplimiento la clusula penal constituye la indemnizacion convencional que fija el tope resarcitorio, En cambio, las ~s no cumplen esa funcin en caso de inejecucin, pues ellas son preVIstas para el supuesto de arrepentimiento. A falta de clusula penal y no obstante la seal entregada, el acreedor tiene derecho a reclamar todo el dao que experimente a causa del incumplimiento "J. 442. TIEMPO, FORMA Y MODALIDAD DE LA ESTIPULACIN. Puede estipularse la clusula penal al tiempo de constituirse la obligacin, o postenormente, pero antes de la inejecucin, pues careceria de sentido en cuanto a la funcin compulsoria y no sera la anticipada liquidacin de daos e intereses que es esencialmente dicha clusula. 443. Siendo la clusula penal una obligacin accesoria convenida por las partes, se rige por los principios generales de la fonna y prueba de los contratos (Captulos IV y V, Ttulo I de la Seccin m del Libro 11). 444. Tambin puede sujetarse la estipulacin de la clusula penal a todas las modalidades propias de las obligaciones en general: condiciones, plazo y cargo (Ttulos V y VI de la Seccin 1 del Libro 11). 445. CAUSA FUENTE DE LA OBLIGACIN PENAL. En general se admite por la doctrina que las clusulas penales pueden tener su fuente en todos los actos creadores de obligaciones, aunque no sean contratos 234,
435. Las aras o seal constituyen una estipulacin en virtud de la cual una de las partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su cumplimiento (art. 1202). En materia civil las arras tienen el carcter de penitenciales 2.\1, pues constituyen una clusula de arrepentimiento O pacto de displicencia. El artculo 1202 dispone que ..... quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor...". 436. Ambas estipulaciones tienen en comn que fijan convencionalmente el monto del resarcimiento independientemente del dao realmente experimentado (art. 1189), y constituyen prestaciones accesorias de otras obligaciones. Sin embargo tienen entre slas siguientes diferencias: 437.1) Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato; la
clusula penal no permite el arrepentimiento.
438.2) La clusula penal funciona a favor del acreedor; las arras facultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho.
439.3) El deudor de una obligacin con clusula penal no puede eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658) "'; en cambio, quien hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la obligacin arrepintindose .
l'llIlIO "sil'oU de ratificacin
JU
"mil. no" ID, urra"
(urt. 47~, Cd. Com.). S, \~ hubiere u'servacJoel deudor el derecho de no cumplir laobJigacin pagando 1 In ""nu (nfl. 6~H. 2 purte), hahrla un pacto de displicencia que no se confunde con la IfIr~nl u unUl, f'lu"lur huy c.-n este ca'iO entrega de una cosa y en aqul no.
.nl En materia corncrciallas arras tienen el carcter de confirmatorias pues vaJen del contrato, sin que pueda ninguna de las partes rerractarse,
efec!lvamente probado es mferior a aquel imp,"rte (fallo indito, Sala 'A', 2-VIII-1961, cau.sa nro. .12.8~8; td.. LL, t. 105, pg. 139) '. Se invoca como razn que no puede ser mejor la sItuaCIn ~el contratante que deja de cumplir, que la de aquel que ejerce el derecho de arrepenurse. 2.l4 WINSCHEIO, op. cit., pg. 121, nro. 286; VON THUR, op. cit., T. 2, pg. 236, nro.
2.lJ Observa LLAMBtAs (op. dI., T. 1, p~. 400, nota 22 al finol) que "aun en los supuest~ de mc~phm~ent~ (y n~ de arrepentimIento) el Impone de la seajuega como un ~frumo de Indemruz~cJ6n SI el acreedor no prueba fallo alguno, o si el dao
86; LARENZ, op. cit., T. 1, pg. 370.
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446. En tal concepto se aceptan las multas incluidas en las disposiciones de ltima voluntad: en los testamentos'" y en las particiones hechas por ascendientes 236. En estos casos la denonnacin de "pena convencional" no es del todo exacta, pero se le aplican los mismos principios jurdicos m Aunque no es comn, puede hacerse un legado con la disposicin de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagar una multa al legatario por la mora y lo mismo si el legatario no cumple un cargo. Lo corriente en estos casos es que el testador disponga que si el legatario no cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perder el beneficio. En este caso existira un cargo resolutorio y no una clusula penal "'. Otros autores sostienen, por el contrario, que las penas impuestas por el causante en su testamento no son clusulas penales, pues no cumplen la funcin resarcitoria propia de estas estipulaciones D'I. 447. SUJETOS y OBJETO DE LA PENA. Generalmente los sujetos activo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la obligacin principal. Sin embargo, nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo sean terceros en relacin a sta. 448. Cuando un tercero se obliga mediante una clusula penal, la situacinjurdica de ste es anloga a la de un fiador que linta su responsabilidad al monto de la pena estipulada 240 449. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art. 653), ste adquiere el derecho despus de la opcin del acreedor por la obligacin penal (art. 659), pues antes de ello el acreedor podra decidirse por exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si fuere an posible. Si se hubiese pactado que el solo incumpliIIento del deudor abriese el derecho del acreedor, existira una estipulacin en favor del tercero
'" DEMOGUE, 01'. cit., T. VI, nro. 452; AUBRY el RAu, T. IV, g. 187, nro. 309; 483, nro. 355,.; MACHADO, al'. cit., T.l ,pg. 382: BORDA, op. ell., T. 1, pg. 167. nro. 183; GALLI, en SALVAT, al'. ell., T. 1, pg. 216, nro. 118 a. 236 DEMOGUE, op. Y (oc. cit. m Busso, al'. cit., T. IV, pg. 453. nro. 10. '" BORDA. al'. Y loe. cit.: LLAMOlAS, op. ci'., TI. pg. 403, nro. 328. 239 Busso, op. y lococit. "" Busso, al'. cit.. T. IV, pg. 466, nro. 109; Proyecto /936, arto 606; Anteproyecto Bibiloni, ano 1072.
BARASS!. al'. cit.. T.m,pg.
(art. 504) 24'. Lo nsmo sucede despus de hecha la opcin por la clusula penal 2". 450. Con respecto al objeto dispone el artculo 653: "La clusula penal slo puede tener como objeto el pago de una suma de dinero, o cualquier otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones ...... Lo normal es que la pena consista en el pago de una suma de dinero, pero nada impide que sea objeto de la obligacin penal cualquier otro; ya se trate de una cosa cierta o incierta, un hecho o una abstencin 243. La indicacin especial y preferente a la suma de dinero como objeto de la clusula penal, se inspira en su funcin fundamental de indemnizacin, que legalmente se compone de una suma de dinero "". 451. El objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de validez que corresponden a todo objeto de obligacin en general. De all que deba ser posible, determinable, susceptible de apreciacin pecuniaria y lcito. 452. Se considera que puede ser objeto de la clusula penal, la prdida o caducidad de un derecho que el contrato reconoca al deudor. Por ejemplo, si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se estableciese la prdida para el comprador de las mejoras que hubiese introducido en el IIsmo, en el caso de atrasarse en las cuotas '''. Sin embargo, aunque sea lcito estipular clusulas con ese alcance, no constituiran verdaderas clusulas penales que, por definicin, son obligaciones accesorias 24'. 453. INMUTABIUDAD DELAPENA. Uno de los caracteres de la clasula penal es su inmutabilidad (supra, nro. 417). Este principio tiene los siguientes fundamentos: 1) La estipulacin persigue una finalidad prctica, cual es la de evitar en el futuro toda cuestin sobre la existencia y
241 LLAMBlAs,Op. cit., T 1, pgs. 403-404, nro. 329.
141
f.
80; GlORGl, al'. cit., T IV, nro. 451; SALVAT, op. ci,., T. 1, pg. 228, nro. 208; COLMO,
op. cit., nro. 177.
244
Busso, op. cit .. T. IV, pg. 476. nro. 42; Anteproyecto Bibiloni, art. 1061. 243 DEMOLOMBE, op. cil., T. XXVI, nro. 643; SAVfGNY. op. cit" T . Il, pg. 292, nro.
GALLI, en SALVAT, 01'. cit., TI, pg. 228, nro. 208 a. al'. cit., T. 1, pg. 170, nro. 188. ", VaN TlmR. op. cit., T. 11, pg. 237, nro. 86: LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pgs. 404-405. nro. 330.
'" BORDA,
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monto de los daos; ello no se lograra si fuese posible alterarla modificando su monto; 2) El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el pacto que celebran sobre los daos e intereses, conforme al principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), mientras no se atente contra la moral y las buenas costumbres (art. 953). 454. Este principio ha tenido su origen en el derecho romano: la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultad para el juez de modificarla, aunque fuese excesiva. La nica limitacin era que poda ser dejada sin efecto si encubra un pacto usurario 247. 455. En el antiguo derecho francs, y bajo la influencia de Dumoulin se haba reconocido la facultad de los jueces de reducir las clusulas. Se 'consideraba que era equitativo moderar las penas excesivas, evitndose los abusos perfectamente posibles. Este criterio fue tambin seguido por POTHIER "'. Sin embargo, el Cdigo Napolen (art. 1152) Y los cdigos que lo siguieron adoptan la doctrina opuesta conforme al principio de autonoma de la voluntad: los jueces no tiene~, al menos en pnncipio, la facultad de moderar el monto de la pena estipulada "'. 456. En el derecho germnico la evolucin ha sido inversa. En el antiguo derecho no se autorizaba la revisin judicial de la clusula, salvo el caso de pacto usurario. El Cdigo Civil alemn (art. 343), lo mismo que el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones (art. 163) Siguen la solucin contraria: los jueces tienen la facultad de moderar las penas con el fin de impedir que ellas constituyan el medio de cometer abusos. En el derecho comparado se siguen distintas orientaciones. 457. a) INMUTABILIDAD ABSOLUTA. El principio romano de la inmutabilidad lo siguen, adems del Cdigo francs (ar!. 1152), los cdigos espaol (art. 1154), uruguayo (art. 1347), venezolano de 1942 (ar!. 1276) y nuestro Cdigo por lo dispuesto en los artculos 522 y 656, aunque atemperado por aplicacin jurisprudencial (art. 953) y postenormente por la reforma de la ley 17.711.
241 VAN WETIE~. T. 1Il, pg. 110, '''' SAI.VAT, op. ciz., T.I, pg. 230,
458. b) INMUTABILlDADRELAl1VA. Consagran el principio de imnutabilidad, pero tambin la posibilidad de su revisin cuando la pena es excesiva,los cdigos alemn (art. 343), Suizo de las Obligaciones (art. 1227), chino (art. 252), ex-sovitico (art. 142) Y Polaco de las Obligaciones (art. 85). En nuestro pas se ha consagrado el mismo principio legislativamente por obra de la ley 17.711, que derog el artculo 522 y modific el artculo 656 al incorporarle un prrafo en la parte final de su texto. 459. c) REDUCCIN DENTRO DE CIERTOS LMITES. El Cdigo de Brasil fija el lmite de la pena en un valor equivalente al de la prestacin principal (art. 920), y lo mismo el de Mxico (art. 1843). Los cdigos de Chile (art. 544) y de Bolivia (art. 734) no autorizan la clusula penal que exceda del duplo del valor de la prestacin principal. 460. EL RGIMEN DE NUESTRO CDIGO. Con anterioridad a 1968, ya el principio de inmutabilidad de la pena no era absoluto, porque una reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales haba admitido la reduccin de las clusulas penales cuya excesiva onerosidad comportaba una violacin de los principios de moral y buenas costumbres que deban prevalecer en las relaciones jurdicas por imperio de lo dispuesto en el artculo 953. 461. Dictada la ley 17.711, qued incorporado en la letra del Cdigo lo que ya era un principio recibido por la jurisprudencia en orden a la reduccin del monto de las clusulas penales excesivas. Se derog el artculo 522, que dispona: "Cuando en la obligacin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor" . Adems se agreg el siguiente prrafo al artculo 656: "Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor". La norma es aplicacin del principio de la lesin subjetiva legislado en el nuevo artculo 954 ,,<J.
250
nro. 307. . nro. 213; LLAMBfAS, op. CII" T. 1, pg. 406, nro.
La clusula pactada en tales condiciones adolece de nulidad relativa, pues la
332.
J49 DEMOl,OMBE, op. cit., T. XXVI. nros. 663-664; BAUDRY ACANTINERIE et AARllE,Op. cil., T. 1, nro. 490, yT. n. nro. 1349.
disposicin legal que la sanciona ha sido establecida en proteccin del inters particular del deudor, y solamente por l puede ser invocada (art. 1048). Puede tambin ser confinnada (art. 1059) expresa o tcitamente (art. 1061).
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461 bis. CLUSULA PENAL Y DEPRECIACIN MONETARIA. En el supuesto de una clusula penal pactada en una determinada cantidad de dinero, la depreciacin de la moneda reducir el valor real de la estipulacin en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor. La consecuencia es que se resiente as la funcin compulsiva y no se satisface la funcin resarcitoria. Corresponde aqu distinguir si el deterioro de la clusula se origina en un proceso de depreciacin o a causa de una devaluacin monetaria del tipo del llamado "Rodrigazo". Tambin corresponde tener en cuenta si la clusula penal dineraria moratoria o compensatoria ha sido estipulada en obligaciones de dar que no sea dinero, de hacer y no hacer, o si, por el contrario, ha sido estipulada como moratoria en obligaciones de dinero. En este ltimo caso se trata de intereses moratorias o la clusula funciona como pacto de intereses, es decir a prorrata temporis, en relacin a la demora en la ejecucin (ver infra, nro. 664 ter). Si se trata de una clusula penal compensatoria en las dems obligaciones que no sean de dinero, en caso de envilecimiento de la moneda pudo pactarse el reajuste o estabilizacin de la clusula penal frente a aquel hecho previsible, habida cuenta de la inmutabilidad de la clusula penal y del principio nominalista que rige a la deuda de dinero 25""'. Distinta es la hiptesis de la devaluacin, pues siendo el acontecimiento imprevisible, el acreedor perjudicado por la prdida del valor de la estipulacin penal puede demandar la resolucin de la clusula para pedir el resarcimiento total del perjuicio realmente sufrido si el deudor no optase por el reajuste. 462. CASO DE CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR. El artculo 660 dispone: "Si el deudor cumple slo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente,
y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen". Lo dispuesto aqu constituye una limitacin legal del principio de inmutabilidad.
463. Si bien el acreedor no est obligado a aceptar un pago insuficiente (arts. 742 y 673), puede sin embargo admitirlo, y en este caso, si hubiere de aplicarse ntegramente la clusula penal, habra una indebida acumulacin de la prestacin y la pena (art. 659).
464. Cuando las partes no ajustan de comn acuerdo la reduccin de la clusula penal, ella debe hacerse judicialmente y en forma proporcional. Acerca del criterio a seguir para la disminucin proporcional, existen tres posiciones: a) Una que considera que debe reducirse en proporcin de lo ejecutado y de lo dejado de ejecutar 251. Por ejemplo, si A se obliga a construir una pared de encerramiento de diez metros de longitud y a pagar a B una mul ta de $ 1.000. - en caso de no cumplir. Segn este criterio, si construye cinco metros debe pagar una pena de $ 500.-. b) Otra considera que la reduccin debe hacerse no en relacin al valor material de lo ejecutado, sino en funcin de la utilidad o ventaja que la ejecucin parcial haya realmente proporcionado al acreedor, en relacin con la utilidad que le hubiese reportado el cumplimiento total "'. Por ejemplo, en el caso anterior la construccin de una parte de la pared no proporciona al acreedor una ventaja equivalente a lo ejecutado y dejado de ejecutar, porque siendo ella de encerramiento, esta finalidad no se logra sino con la construccin total. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 50 por ciento, sino en una proporcin menor, habida cuenta de que aunque no cumple la finalidad, el acreedor acept la ejecucin parcial. En cambio, si la obligacin hubiese sido de encerrar un fundo con cinco hilos de alambre y se hu251 SALVAr, op. cit., T. 1, p.g. 249, nro. 238. Este autor considera sin embargo que la re~a no es absoluta, y que el Juez goza de una cierta facultad de apreciacin. 2 DEMOLOMBE, op. cit.. T. XXVI, nros. 670:671; LLAMBAs. op. cit., T. 1, pg. 418, nro. ?39. El ejemplo que da este autor se asemeja al caso a), no obstante que adhiere a la .S,?lucln b) cuando expresa que "la deduccin debe hacerse en fW1cin del provecho o utlhdad que repres~~ta para el acreedor la prestacin parcial cumplida, en comparacin con el provecho o utilIdad que le habra deparado la satisfaccin de la prestacin total" (nota nro. 55).
2~Obi5 CNCiy" Sala "E". 9~lX~ 1977, L.L, t. 1977-D. pg. 371, se admiti el reajuste de la clusula penal considerando que ello no significa incorporar un nuevo captulo
resarcitorio a la indemnizacin fijada por las partes, sino adecuar el importe de la pena al valor actual de la moneda. Con anterioridad la Sala "D" neg el reajuste por aplicacin del principio de inmutabilidad de la pena (Sala "D", 15-IX-1976, E.D., t. 4, pg. 877). A su vez la Cmara Comercial neg el reajuste de la clusula penal por entender que uebfa .:e~petarse el principio de la auronoma de la voluntad del arto 1197, Cd. Civ. ISala B, IO-X-1977,LL.. 2-VIll-1978,fallo 76.125).
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RESPONSABILIDAD CIVIL biesen colocado cuatro, la utilidad o provecho para el acreedor sera casi el mismo, pues la finalidad de clausura se haba logrado. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 80 por ciento, sino en un porcentaje mayor. e) Segn otro criterio "', la pena no tendra que reducirse en la medida del valor de lo ejecutado, sino que debe graduarse con relacin al valor de lo no cumplido, aforado sobre la base de la valuacin que del incumplimiento total se haya hecho al incluir la clusula penal.
CLUSULA PENAL
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haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extendida la obligacin principal" (art. 659, infine). 469. El derecho de opcin tiene carcter de irrevocable. El significado de este principio de irrevocabilidad suscita, sin embargo, divergencias: a) Algunos autores consideran que la opcin es definitiva desde que la eleccin ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momento el acreedor no puede volver sobre su decisin "'; b) Otros autores sostienen que la opcin es irrevocable si el acreedor ha elegido la pena, y no si ha reclamado el cumplimiento "6 pues no se entiende que ha renunciado a aqulla.
b) Clusula penal moratoria
465. CASO DE INCUMPLIMIENTO DOLOSO. La regla segn la cual el acreedor no puede pretender otra indemnizacin aunque el dao por l sufrido sea mayor (art. 665, infine), sufre excepcin cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la clusula penal para disminuir la responsabilidad del dao que l ha ocasionado con su inejecucin a designio "'. 466. EFEcrOS DE LA CLUSULA PENAL. Segn que la clusula penal haya sido pactada como compensatoria o como moratoria, sus efectos son distintos: a) Clusula penal compensatoria 467. 1) Efectos respecto al deUilor. Su obligacin principal sigue siendo la pactada, de modo que no puede liberarse de la obligacin ofreciendo el pago de la pena (art. 658). Si el acreedor opta por el pago de la clusu la penal, la obligacin del deudor se extingue en relacin a la prestacin principal. 468. 2) Efecros respecto del acreedor. Producida la inejecucin de la obligacin, nace el derecho de la opcin para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si es an factible, o el pago de la pena, pero no puede reclamar ambas a la vez (art. 659), salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho; es decir "que se
'" lIusso. op. cil., T. IV, pg. 498, nro. 19. 114 DhMO(JlII~. VI'. cit .. T. VI. nro. 486; PLANIOL, RIPERT et BsMETN, op. cit., T. VII, flro. K6 1): lItlS'O, "p. dI" T. IV. pgs. 486-487. nros. 24 y 47: LLAMBAS. op. cil" T. 1, pd~ 421, nru 142
470. La clusula penal moratoria no es subsidiaria de la prestacin principal, sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento; por consiguiente, es acumulable a esta ltima (art. 659). El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no puede pagar la prestacin principal sin pagar al mismo tiempo la clusula penal moratoria, dada la indivisibilidad del pago y el carcter accesorio de sta. 471. CONDICIONES DE APLICACIN. Siendo la principal [uncin de la clusula penal el resarcimiento de los daos que el incumplimiento del deudor ocasionare al acreedor, las condiciones de su aplicacin son las mismas que rigen en general la responsabilidad civil del deudor, excepto en lo relativo al dao (supra, nro. 392).
472. Es as que el deudor no responde por el pago de la clusula penal si no le es imputable la inejecucin por su culpa o dolo. El artculo 654 parece establecer un rgimen distinto en este supuesto, al disponer: "Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo". Podra pensarse por ello que se ponen a cargo del deudor todos los riesgos, inclusive el caso fortuito o fuerza mayor que hubiere impedido la ejecucin.
255 DEMOGUE, op. cit., T. VI. nro. 474; GIORGI, op. cit., T.IV, nro. 462 bis. 2:S6 GALLl, en SALVAr. op. cit.. T. I, pg. 247"nro. 232 a.; BORDA, op. cit., T. 169. nro. 185: LLAMBAS. T. 1, pg. 422. nro. 344.
r, pg.
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CLUSULA PENAL
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473. Sin embargo, no es as. Ante la circunstancial redaccin del artculo prevalecen los principios generales que rigen la responsabilidad civil. El Cdigo se ha limitado a consignar una aplicacin particular de un principio fundamental en materia de obligaciones, segn el cual no bastan simples dificultades para justificar los casos de retardo o incumplimiento. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor, la excusa sera admisible "'. 474. En lo que respecta ala mora del deudor, los artculos 654 y 655 haban dado lugar a divergentes interpretaciones . Sin embargo, la opinin mayoritaria de la doctrina ha afirmado que la mora del deudor se rige por los principios generales, aunque la obligacin contenga una clusula penal "'. La solucin expuesta permite afirmar actualmente, despus de la reforma del artculo 509 (ley 17.711), que si en la obligacin se ha estipulado un plazo expreso la mora se producir por el mero vencimiento (supra, nro. 211). 475. OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. Los artculos 661 y 662 reglamentan la forma cmo se incurre en la pena cuando son varios los deudores o los sucesores del deudor. 476. El artculo 661 dispone: "Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin de su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal". El artculo 662 dispone a su vez: "Si la obligacin de la clusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera". 477. Las distintas hiptesis que se pueden presentar combinando obligaciones principales con obligaciones accesorias (clusula penal), segn la naturaleza del objeto (divisible o indivisible), y segn la modalidad del vnculo (solidaridad o mancomunin simple), se pueden resolver aplicando los siguientes principios:
1'7 SAl VAT,
a) No rigen en esta materia los efectos de la accesoriedad en cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. De all que, en principio, la obligacin de la clusula penal se considera con independencia de la obligacin principal en relacin al cumplimiento por cada uno de los codeudores o herederos del deudor, y en relacin a la exigibilidad de pago por parte de cada uno de los acreedores o herederos del acreedor. b) Sea la prestacin principal divisible o indivisible, la clusula penal se deber cumplir en su totalidad por cada uno de los codeudores, o slo por su parte segn que el objeto de sta sea indivisible o divisible. Lo mismo en cuanto a la demanda de pago que cada acreedor podr hacer por la totalidad o por su parte, c) Sea la prestacin principal simplemente mancomunada y la clusula penal simplemente mancomunada o solidaria, tanto los codeudores como los coacreedores se sometern al rgimen de la clusula penal. d) Por excepcin, si la obligacin principal es solidaria, la clusula penal tiene igual carcter aunque no se haya estipulado solidaridad. Este supuesto no est contemplado, pero la solucin deriva del carcter de garantes que tienen entre s todos los deudores solidarios (arts. 7\0 y 711) Yque se traslada a la clusula penal"', e) S i la prestacin principal es indivisible, slo estn obligados a pagar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deudores culpables de la falta de cumplimiento de la obligacin, habida cuenta del principio de personalidad de la culpa lO". f) Si la prestacin principal es solidaria todos los codeudores estn obligados a pagar la totalidad de la pena, cualquiera sea el culpable de la falta de cumplimiento de la obligacin, conforme al principio de representacin recproca (art. 7\0) 261.
~, 1.1 AMIIIAS, "p. ell., 1. 1. pg. 437, nro. 360. ' " ('<11 Mil, "p. rll., pgs. 141-142, nro. 179; DE GASPERI, 1~ 10, SAl VAl, UI' CIt., T. 1, p~s. 239, 243, nros. 222-223.
0"'. ci~., T. 1, pg. 236, nro. 221; Busso, op. cit., T. IV, pg. 478, nro.
T. I1I, pg. 577, nro.
2'" SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 257, nro. 249; DE GAsPERr, al'. cit., T. IIJ, pg. 578, nro. 1531; LLAMBfAS, op. cit., T.I, pg. 449, nro. 369. En contra: Busso, op. cit., T. IV, fg. 500, nro. 16. 26 SALVAT, op. cit., T. 1, pg. 257, nro. 250; Busso, op. cit., T. IV, pg. 501, nro. 20; LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pg. 448, nro. 367.
25' SALVAT, op. cit., T. J, pg. 256, nro. 247; Busso, op. cit., T. IV, pg. 501, nro. 20.
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VALUACIN 1UDICIAL
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478. c) VALUACIN 1UDICIAL. Si las partes no acuerdan el monto de la indemnizacin y ella tampoco es fijada por la ley, corresponder al juez en la sentencia que dicte, detenninar el importe del resarcimiento, siempre que est acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su monto (art. 166, Cd. Proc. de la Nacin, ley 17 .454). 479. POCA DELA VALUACIN. Salvo el caso de reparacin in na tura prevista en el artculo 1083 del Cdigo Civil, la indemnizacin debe fijarse en una suma de dinero. 480. La circunstancia de que la indemnizacin consista en el pago de una cantidad de dinero, impone la necesidad de analizar los distintos problemas que se suscitan en tomo de este ltimo, considerando la constante y creciente depreciacin que sufre la moneda como consecuencia del fenmeno econmico de la inflacin. 481. La cuestin de la valuacin del dao concentra su inters en la determinacin del momento y poca en que debe realizarse, habida cuenta de que un lapso separa el tiempo del hecho generador del dao, del tiempo en que ste va a serreparado. Ese espacio puede ser ms o menos prolongado, pero la alteracin del valor de la moneda con que se va a hacer la reparacin requiere la adopcin de una solucin que contemple ese factor desquiciante para que el resultado sea justo. 482. Bien dice LLAMBAS "': "En nuestra poca, que se caracteriza por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una siempre creciente inflacin monetaria y consiguiente prdida del valor adquisitivo del dinero, la eleccin de la fecha de la valuacin del dao es vital para el damnificado, que podra resultar defraudado si para repararle el dao se le entregara una cantidad de dinero muy inferior al valor actual del dao". Y adelantando la solucin agrega el autor citado: "En suma, en principio, el dao resarcible debe ser valorado al tiempo de la sentencia o momento ms prximo a esa poca que sea posible". 483 . LA DEPRECIACIN MONETARIA. La depreciacin monetaria ,'onstituyc un fenmeno de naturaleza econmica que se traduce en una
''' 1,1 AMnrAS, Ofl. ("/1. , pg. 286, nro. 251.
disminucin progresiva del poder adquisitivo de la moneda, permaneCiendo malterable su valor nonunal. Es el envilecimiento de hecho del signo monetario que resulta del fenmeno inflacionario '6'. 484. Atendiendo a sus efectos ms perceptibles, la inflacin puede defimrse como una notable elevacin del nivel general de los precios provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y de otros medios de pago puestos en circulacin ,... Precisamente ese aumento general del nivel de precios nos muestra el.envilecimiento de la moneda, cuyo poder de compra disminuye en la rmsma medida en que ese aumento se produce. Esto significa que la depreciacin de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la misma sin que se modifique su valor nominal. 485. VALOR DEL DINERO. El dinero tiene un valor intrnseco un valor nominal y un valor en curso o valor de cambio 26S. ' 486. a) Valor intrnseco. En un sentido estricto y literal es aquel que corresponde al metal en que est elaborado; el valor de ste depende ya del costo de produccin, ya de la oferta o de la demanda. Lo esencial es que el valor del dinero est en funcin del valor del metal; hay una correlacin entre valor intrnseco y metalismo. Este valor, llamado tambin real o metlico, es el precio de la moneda considerada como mercanca 266. 487. Este valor en el caso del papel moneda y en el de la moneda de papel carece de significacin, porque el billete en s no tiene valor econmicamente relevante, con lo que queda descartado en un mundo donde se han adoptado con progresiva generalidad la moneda fiduciaria y el curso forzoso "" .
Cuando ~I v~or ~el dinero se, reduce en virtud de disposiciones legales. ru~el ofenar al q.ue terna en relacin al Oro o a alguna divisa fuerte, eXIste desvalonzac16n o devaluacln monetaria. :64 BANCIUO, E. C ., Obligaciones de Valor, Bs. As., 1965, pgs. 38-39 y doctrina a1lf cItada. : : HERNNDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1960, pg. 182. GIORG!, G., op. cil., pg. 31. 267 RISOLA, M. A., LA Depreciacin Monetaria y el Rgimen de las Obligaciones Contracluales, Bs. As., 1960, pg. 18.
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lle:rndolo a u~
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FUNCIONES DEL DINERO
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488. b) Valor nominal. Es el que le asigna el Estado y se expresa de una manera numrica al acuarse la moneda. 489. Cuando imperaba el concepto del dinero de pleno contenido, el valor nominal coincida con el valor intrnseco; la moneda no era sino una mercanca. Por ello el valor de la moneda era exactamente igual al valor de mercado de una pieza de metal (oro o plata) del mismo peso y ley. Cuando el dinero de pleno contenido se transform en dinero signo surgi la distincin entre valor nominal y valor intrnseco "'. 490. c) Valor en curso o de cambio. Es el que representa el poder adquisitivo o de compra del dinero. Los bienes, servicios y utilidades que se obtienen a cambio del dinero determinan cul es el valor de ste. As el poder de compra del dinero ser mayor cuando menos unidades del mismo sean necesarias para adquirir la misma cantidad de bienes o servicios; y a la inversa, ser menor cuando hubiese de emplearse mayor cantidad de unidades para el mismo fin. 491. El valor nominal y el valor en curso son los nicos que tienen actualmente vigencia cuando nos enfrentamos con la realidad econmica y jurdica, donde el dinero cumple las funciones que explican y justifican su existencia. El primero no es un valor en sentido econmico, y solamente constituye la expresin del poder del Estado en la fijacin de valor de la moneda. El segundo, por el contrario, es esencialmente el reflejo de la realidad econmica, y es el influjo de sta la que determina las variaciones de aquel valor.
492. FUNCIONES DEL DINERO. El dinero cumple dos funciones eco-
Una de esas funciones consiste en actuar como medio o instrumento de cambio en general, y la otra funcin consiste en servir como medida de valor de los dems bienes.
493. Como instrumento de cambio es idneo para proporcionar otros bienes que el hombre necesita para satisfaccin de sus necesidades. Cambia sus propios bienes y sus servicios por dinero, que a su vez le permite obtener de otros aquellos bienes y servicios que le son necesarios. 494. Como medida de valor de los dems bienes hace posible la estimacin econmica de stos, mediante su relacin con un factor constante como es el dinero. 495. El dinero cumple tambin funciones jurdicas. La primordial es la que cumple como instrumento de pago, o sea como medio legal cancelatorio de las obligaciones que tienen por objeto de su prestacin la entrega de dinero. Esto es lo que se llama el curso legal de la moneda 270 . "Moneda de curso legal, dice NUSSBAUM "', es aquella que el acreedor no puede rehusar jurdicamente cuando le es ofrecida en pago por el deudor. La compulsin sobre el acreedor, es decir la obligatoriedad de aceptacin o irrecusabilidad, es inherente al curso legal y, como tal, nicamente puede ser creada por la ley".
nmicas esenciales 2M
268 BANCHlO,
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Con la expresin dinero nos referimos unas veces al concepto del dinero que resulta de la ponderacin de sus funciones, y otras al objeto o instrumento representativo del dinero. El instrumento, en rigor, es la moneda o el SIgnO monetario. Corno la moneda s610 lo es propiamente en cuanto realiza o encama la funcin del dinero, y corno ste precisa de una objetivacin material, resulta cienamente difcil aplicar con exactitud y separacin las expresiones "dinero y moneda". El dinero en cuanto objeto (la moneda) es jurfdicamente una cosa mueble que tiene los siguientes caracteres: fungibilidDd lJbsoluro, porque dentro de un determinado sistema monetario cada unidad del respec livo signo puede ser reemplazada por otra de la misma especie y valor; consumibilrdad
op. ciJ .. pg. 36.
relarivo, porque si bien no existe destruccin material del signo monetario al efectuarse un gasto, se repUla consumido desde que no se distingue en su individualidad; divisibilitld ideal, porque sin destruirse fsicamente es susceptible de un fraccionamiento infinito en cuanto al monto. En la nota al artculo 616, dIce el Codificador: "El dinero pertenece a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda, una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montn de trigo, y las piezas de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas. Bajo el punto de vista jurdico, las monedas son cosas de consumo, en el sentido de que su uso verdadero consiste en el gasto que se hace, gasto que hace tan imposible, como si la materia se hubiese consurnido, toda reclamacin ulterior de la propledad". 270 La doctrina distingue tres formas de circulacin monetaria: el curso fiduciario, que es el que corresponde a la moneda convertible en metlico por el mismo importe que expresa y que por consecuencia puede ser aceptada o no como medio de pago; el curso l~al, que se produce si los billetes convertibles se deben aceptar obligatonamente como medio de pago; y eJ curso forzoso. que existe cuando el billete es inconvertible y por 10 tanto es medio de pago con JXlder liberatorio, 271 NUSSBAUM, Arthur, Derecho Monetario Nocional e Internacional, pgs. 62 y sigs.
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RESPONSABILIDAD CIYIL
DEUDAS Q,E DINERO Y DEUDAS DE VALOR
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496. Como medio legal de pago el dinero tiene particular significacin en el derecho de obligaciones por ser ste fundamentalmente patrimonial, pues uno de los caracteres de la prestacin obligatoria es precisamente la patrimonialidad de la misma; esto es, el ser susceptible de
acto ilcito, y tambin en las indemnizaciones por expropiacin, fijacin de cuotas alimentarias, enriquecimientos sin causa, restitucin de aportes societarios, colacin, etctera. 500. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. La depreciacin de la moneda en cuanto constituye una alteracin de la relacin existente entre su valor nominal y su valor de cambio, crea por ello mismo una problemtica particular en el mbito del derecho al incidir en las diversas funciones del dinero que acabamos de sealar. En efecto, si hubiramos de prescindir en todos los casos de las consecuencias que derivan de las variaciones del poder adquisitivo del dinero para ajustarnos estrictamente a su valor nominal, es evidente que la funcin valorativa quedara anulada y la funcin de cambio distorsionada, pues incurnmos en la irrazonable actitud de pretender medir comparativamente dos objetos con una vara distinta, pues sta se habra contrado al cabo de cierto tiempo. 50 l . Distinto era en aquellos tiempos de estabilidad econmica 273 en que el principio nominalista tena una fcil explicacin. Segn la teora nominalista, cuyos orgenes algunos hacen remontar al perodo clsico del derecho romano y que expuesta despus por DUMOULIN y POTHIER fue recogida en el artculo 1895 del Cdigo Napolen, la cifra numeral inscripta en el respectivo signo, moneda o billete, que el Estado le atribuye, constituye el valor del dinero, cualquiera sea el poder de compra o valor de cambio. El valor nominal expresa as una relacin de igualdad conforme a la cual un peso vale siempre un peso. 502. Proyectando el principio del nominalismo sobre las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, resulta que se ha de pagar la misma suma o cantidad que aparezca como debida, con abstraccin hecha de que la cantidad de dinero valga intrnsecamente (moneda metlica) o en curso (moneda de papel o papel moneda) ms o menos, en el momento del pago que en el momento de la constitucin de la obligacin. Todo el curso de la vida de la obligacin queda inserto en el principio no273 RISOA, M. A., op. cl., pg. 29, dice: "... a fines del siglo xrx y en los primeros aos del siglo xx el mundo conoci la estabilidad econmica y, segn algunos hasta la alegra de vivir antes de la guerra del' 14". '
apreciacin pecuniaria 272.

497. Es as que el dinero sirve no solamente para extinguir las obligaciones convencionales que tienen por objeto una suma de dinero, sino tambin aquellas obligaciones que se resuelven en el pago de una suma de dinero, o sea que consisten en una indemnizacin por medio de la cual se hace efectiva la responsabilidad civil del deudor o, en su caso, del autor de un acto ilcito. 498. Pero conviene tambin sealar que aun las indicadas funciones econmicas del dinero como medio de cambio y medida de valor, trascienden a lo jurdico y son objeto de regulacin normativa. As por ejemplo, en el contrato de compraventa la contraprestacin a cargo del vendedor es un precio cierto en dinero (art. 1323, Cd. Civ.), y lo mismo en la locacin (art. 1493, Cd. Civ.), y en el contrato de trabajo se debe hacer en dinero el pago de la remuneracin o salario (art. O, ley 11.278). En todos estos contratos el dinero cumple una funcin de cambio de bienes y servicios, y, a la vez, una funcin valorativa como mdulo o medida de valor que permite establecer el razonable equilibrio entre las prestaciones recprocas cuya desproporcin o alteracin puede dar lugar a la nulidad del acto por vicio de lesin subjetiva (art. 954, Cd. Civ.), o su resolucin por modificacin sobreviniente de las bases del negocio jurdico en los casos del artculo 1198 del Cdigo Civil. 499. En cuanto a la funcin econmica de medida de valor, se aprecia tambin jurdicamente en la valuacin del dao a los efectos de fijar la indemnizacin por responsabilidad civil del deudor o del autor de un
'" GJOROIANNI, M., La Obligaci6n, Barcelona, 1958, pg. 35. dice que para averiguar si una determinada prestacin es patrimonialmente valorable debe ser tomado en consideracin el ambientoJuridicosocial en que la obligacin surge. La valorabilidad pecuniaria de una prestaci6n viene a indicar que, en un determinado ambiente juridicoMx.iul.lo~ sujetos e~tdn di~pllestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios Je:- nquC'lIa pl"C'ltacin y que" C'sto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral y lOA UIUI' 1I0clal("", udcmd!ol de, por supuesto. la ley.
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DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR
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minalista. La cantidad con que se enuncia la deuda expresa invariablemente el contenido de la prestacin "'. 503. Los procesos econmicos posteriores a la Primera Guerra Mundial exhibieron el espectculo de una acelerada inflacin y de una cada catastrfIca del valor de los signos monetarios "'. 504. En tales condiciones la aplicacin del principio nominalista constitua una verdadera injusticia. No se poda aceptar sin cometer un grosero agravio al buen sentido que en aquellas obligaciones afectadas por un proceso de ejecucin diferida o de tracto sucesi vo, se pudiese cancelar la deuda o efectuar los pagos respectivos. con una moneda totalmente envilecida que no representaba ciertamente aquel signo con el que la obligacin se constituy. 505. En Alemania la jurisprudencia se mantuvo al principio fiel a la teoa del valor nominal, pero la revalorizacin (o sea la elevacin del importe de una deuda pecuniaria expresada en el dinero desvalorizado) fu e exigida de una manera cada vez ms resuelta. especialmente por los acreedores hipotecarios, que protestaban contra el pago de ladeudaen su importe nominal y que rechazaban la extincin, el otorgamiento del recibo y la cancelacin correspondiente. Como quiera que el legislador no intervena, intervena finalmente la jurisprudencia. El Tribunal del Reich se pronunci ellla sentencia del 28 de noviembre de 1923, en pro de la procedencia del derecho a la revalorizacin de los crditos derivados de mutuos con hi poteca. Esta sentencia lleg a ser la base de la doctrina que afirma la procedencia de la revalorizacin de todas las deudas pecuniarias afectadas por la inflacin. El principio de revalorizacin individual resultante de lajurisprudencia creaba, sin duda, un estado de inseguridad judica e inestabilidad econmica, por lo cual el legislador se vio obligado a dar para los casos
ms importantes de crditos a revalorizar, una regulacin unitaria con una medida fija de revalorizacin '16. 506. Aunque el fenmeno present en Alemania sus caractersticas ms ;gudas, tambin en Francia constituy una seria preocupacin la estabilizacin del franco. El caos fecund la inquietud de los juristas. "Naci as la teoa de la imprevisin, se multiplicaron las acciones de in rem verso, se hicieron aplicaciones osadas de la teoa del error, se arguy con la teora de la causa ilcita y de la causa inexistente, y hasta se sostuvo con innegable agudeza que quien exige el cumplimiento de un contrato no obstante la mutacin fundamental de las circunstancias que determinaron su ajuste. abusa de su derecho y no puede hallar amparo en justicia. Por otra parte, la mutacin de circunstancias trajo consigo ese fenmeno universal que es la legislacin de emergencia" 2H 507. De all en adelante la doctrina de los juristas y las decisiones jurisprudenciales se esforzaron por sustraer a la aplicacin de la tesis nominalista a ciertas obligaciones, buscando soluciones de justicia all donde resultaba negada por el rigor de aquel principio 21'. 508. Tratando de circunscribir el mbito de aplicacin de la teora nominalista, la doctrina comenz a distinguir las obligaciones o deuda de dinero, de las obligaciones o deudas de valor. 509. Corno caracterstica de la deuda de dinero se destaca que el objeto de la prestacin est constituido siempre por una cantidad o suma de dinero, expresada numricamente con referencia a la unidad de un determinado sistema monetario. El concepto ntido de la deuda de dinero, como deuda de suma o de cantidad, descansa adems sobre el valor nominal del dinero y el principio nominalista; nicamente interesa la cantidad: se debe un quantum "'.
276 ENNECCERUS
'14 HERNNOEZ GIL, op. cit., pg. 34l. :ns COULBORN. W. A. L.. Introduccin al Dinero, Revista de Derecho Privado,
Madrid. pg. 248, seala que producida la reforma monetaria en Alemania, un rcichsmurk se cambi6 por un billn de marcos de anteguerra. y en Rusia. un rublo por Cincuenta mil millones de la antigua moneda correlativa.
Vol. I,ngs. 39 y sigs. , R1s0A,Op. cit.. pgs. 30-31. 213 Conf. ASCARELLJ, Tulio, Sludi Giuridici su/la Maneta, Milano , 1952; NussBAUM, A., Derecho Monetario NaciorUll e Internacional. trad. y notas de Alberto D . Scho, Bs. As., 1954. 279 Conf. HERNNDEZ GIL, op. cit.. pgs. 188-189; WALO. Amold, Aplicap20 da
y LEHMANN, Derecho de Obligaciones. Barcelona, 1954. T . n.
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510. En esta clase de obligaciones la prestacin est integrada originariamente y en todo el curso de su existencia por una expresin dineraria, abstraccin hecha de todo valor que no sea el nominal, por lo que en ltimo trmino quedar extinguida mediante el pago efectuado en igual cantidad que la debida. Lo fundamental en este tipo de obligaciones es que el dinero est in obligatione, no slo in solutione 28'. 511. La deuda de valor, a su vez, se caracteriza porque la prestacin no est integrada por dinero, sino por un valor aunque se extinga la obligacin pagndose una suma de dinero. Se debe un valor: un quid y no un quantum 281. 512. En esta clase de deudas el objeto de la prestacin est integrado por un valor que est en funcin de una expectativa patrimonial del acreedor, que corresponde: al restablecimiento de los tnninos econmicos del patrimonio si ha sido alterado (indemnizaciones en general y enriquecimientos sin causa), o a la necesidad de imponer una relacin igualitaria en la participacin en bienes comunes (disolucin de sociedades, colacin sucesoria, medianera), o a la satisfaccin de la necesidad de subsistencia y mantenimiento del nivel de vida (alimentos). 513. Aquellos valores deben ser traducidos a una suma de dinero en el momento de realizarse la expectativa del titular del derecho (acreedor, heredero, alimentario, etc.) y para ello se procede a liquidar el crdito o beneficio para convertirlos en la moneda que ser el medio de satisfacerla. 513 bis. La distincin entre las deudas de valor y las deudas de dinero es real, esencial u ontolgica, pues un anlisis cientfico de las mismas permite sealar la diferente estructura del vnculo en uno y otro
Teoria das Dividas de Valor as Pen.soes Decorrentes de Atos /licitos, Rio de Janeiro, 1958, Jigs. 25 y sigs. 2 BANCHIO, op. cit., pg. 96. 281 WAl.D, A., op. cit., pg. 25, dice: "Se admite .qu~junto a las, deudas de dinero ex.isten otras que no deben ser alcanzadas por la depreCIaCIn monetana, pues la moneda
caso 201 b En contra se han pronunciado algunos autores, considerando la posibilidad de suprimir la distincin y arguyndose que la distincin ha funcionado como si fuera un standard para conceder o no compensacin por desvalorizacin de la moneda 281"'. La diferente naturaleza de ambas obligaciones ha sido bien sealada por la doctrina francesa 2g1qua~r. Siguiendo a CARBONNIER 281quinquits se incorpora junto a las obligaciones in natura (de hacer) una categora intermedia que participa de la naturaleza de stas durante la existencia y de las de dinero en el momento de su ejecucin: son las deudas de valor. Se asemejan a las obligaciones in natura en cuanto la deuda es invariable en su contenido real en relacin a los dems bienes, diferencindose de aqullas en que no se pagan en especie sino en dinero. Se asemejan a su vez a las deudas de dinero en cuanto se pagan en dinero, pero se diferencian de stas en que su expresin monetaria se fija por un nmero variable de unidades en perodos de depreciacin monetaria. 514. Como se ha dicho, el inters que ofrece esta distincin reside en que la aplicacin del principio nominalista rige las obligaciones o deudas de dinero, y escapan, en cambio, a dicho principio, las obligaciones o deudas de valor. 515. El concepto de deuda de dinero es inseparable de la teora nominalista. All no ejerce influencia alguna la depreciacin monetaria para alterar los trminos de la obligacin (seguridad jurdica), aunque pueda significar una grave lesin para el inters econmico del acreedor (resultado injusto). 516. La nocin de deuda de valor es ajena a la tesis nominalista. En ella influye la depreciacin monetaria de modo que el proceso econmi281 bi!I BUSTAMANTE AL'SrNA, J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distincin y posibilidad de suprimirla", LL, t. 149, pg. 952, "Indexacin de deudas de dinero", LL, t. 1975-D, pg. 584: LPEZCABANA, R, "La indexacin de las deudas
no ha sido tenida en cuenta como objeto de deuda sino como
medi~
de
va~or. ~on
deudas que tienden a asegurar al acreedor un quid, o sea detenrunada situacin patrimomal, y no un quantum, un cierto nmero de unidades monetarias". Del mismo autor puede consultarse tambin: A Clusula de Escalll M6vel; un Medio de Defensa contra a Depreciafao Monetaria, 2& ed., Rio de Janeiro, 1959.
dinerarias", l.A., 29-IX-1976; ALTERINI, A., "ImprocedenCIa del reajuste de las deudas dinerarias", lA, t. 29-1975, pg. 673; LLAMBlAS, J. J., "Hacia la indexacin de las deudas de dinero", E.D., t. 63, pg. 871. . 2S1ler MOSSET IruRRAsPE, J., "Responsabilidad por daos", L.L., t. 1971-1, pg. 275; RAY, J. D.. "Obligaciones de valor y de dinero", LL, t. 1975-B, pg. 368. 281 qualCr PIERRE-FRANI;OIS, G. L., "La notion de dette de valeur - Essai d'llile thorie", Bib. de Droit Priv, Paris, 1975, t. CXXXVm. 281 Q.uioquies CARBONNIER, J., Droit Civil, Paris, 1957, T. n, pg. 297.
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co inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deuda, en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para sati~facerla. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurdica: el titular del derecho recibe el valor que se le debe. 517. CLUSULAS DE ESTABILIZACIN. Para paliar los efectos de la rigurosa aplicacin de la teora nominalista, existen recursos con los que las partes pueden precaverse al celebrar los contratos, de los resultados desquician tes de la depreciacin monetaria. Numerosos son los tipos de clusulas y estipulaciones que se pueden incorporar a las convenciones para mantener el equilibrio econmico del contrato a travs del tiempo. Refirindose a estas c!nsulas, expresa RISOA '" que al principio se las impugn y se las persigui sobre la base de considerar que heran y eludan las leyes organizadoras del sistema monetario, consideradas de orden pblico, y las normas de los cdigos que, en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, incorporaban casi sin excepcin el principio nominalista 518. Por citar algunas de dichas clusulas mencionaremos las siguientes: "clusula oro" o "valor oro" o pago en alguna "divisa fuerte"; "c lusula de estabilizacin con refereneiaal valor de ciertas mercancas: trigo, carbn, hierro"; "clusula de escala mvil con ndice costo de vida"; "clusula de revisin peridica segn alteracin de circunstancias"; "clusula de sometimiento a jurisdiccin extranjera", etctera. 518 bis. En materia de prendas e hipotecas se autoriz 18"u a pactar en los respectivos contratos constitutivos clusulas de estabilizacin o reajuste, considerndose cumplido el requisito de especialidad al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria y en la clusula de reajuste los ndices de actualizacin adoptados, los perodos de ajuste y el tipo de inters convenido. 518 ter. El decreto 1096 del 14 de junio de 1985 282 estructur una poltica econmica y financiera con el propsito de atacar el proceso in2M2 RISOA, op. cit., pg. 48. "''''' Ley 21.309 deI7-V-1976, B.a., IO-V-1976. 2R2ler BuST AMANTE ALSlNA, Jorge H., "La reforma monetaria (decreto 1096/85)", 1m., t. 114. pg. 893.
flacionario que por entonces alteraba la pacfica convivencia social. Bsicamente constituy una reforma monetaria crendose un nuevo signo, el austral, que comenzara a regir con una inflacin "O", establecindose una equivalencia al15 de junio de 1985 de mil pesos argentinos por un austral. Se dispuso una congelacin temporaria de precios y salarios y se estableci un sistema de desindexacin o desagio de las obligaciones nacidas antes de aquella fecha convirtindolas en australes segn una escala legal que detrae la inflacin contenida en el monto de cada crdito en la proporcin del I por ciento diario. Ante la persistencia del fenmeno inflacionario, el Congreso de la Nacin dict la ley 23.928 de convertibilidad del austral con el dlar de los Estados Unidos de Amrica y se dispuso la reduccin del monto de ciertos crditos anteriores all o de abril de 1991 que se hubieren ajustado por mecanismos contractuales o legales de indexacin, al monto que resultare de la cotizacin del austral en dlares estadounidenses entre el origen de la obligacin o el mes de mayo de 1990 y ello de abril de 1991, con ms un 12 por ciento anual. Igualmente se derogaron a partir de esta ltima fecha todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos O cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o servicios 212 '''''''. 519. LACUESllN ENELDERECHOARGENTINO. El punto de partida para el tratamiento de esta materia en nuestro derecho se halla en las disposiciones del Cdigo Civil referentes a las obligaciones de dar sumas de dinero. Elancu10 616 del Cdigo Civil dispone que es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas. 520. Teniendo en cuenta los caracteres peculiares del dinero y particularmente su fungibilidad y consumibilidad, esta clase de obligacio282 quaJer Conservamos en la obra los pargrafos que contienen la evolucin de la doctrina y jurisprudencia relacionadas con la depreciacin monetaria y los mecanismos de correcCin hasta el dictado de la ley 23.928, por su inters como antecedente de esta reforma legislativa.
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nes diferenciada por la naturaleza del objeto de la prestacin, no es sino una simple especie de la obligacin de dar cantidades de cosas "', sindoles aplicables en lo pertinente las disposiciones del Cdigo sobre estas ltimas. 521. El artculo 607 del Cdigo Civil, a su vez, establece en relacin a las obligaciones de dar cantidades de cosas: "En estas obligaciones, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligacin, de la misma especie y calidad". En concordancia con este artculo, el619 del Cdigo Civil, ya en el captulo que trata de las obligaciones de dar sumas de dinero, establece lo siguiente: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar al da del vencimiento de la obligacin". Este ltimo artculo contiene en su normativa la tesis nominalista, sin que se prevea all ni en ninguna otra parte del Cdigo las soluciones a adoptarse en el caso de que se produjese la alteracin del valor intrnseco (sistema metalista) con relacin al valor nominal del signo. 521 bis. La ley 23.928, que estableci la libre convertibilidad del austral con el dlar a partir del 10 de abril de 1991 y prohibi la aplicacin de clusulas de indexacin de los crditos desde esa fecha, modific tambin los artculos 617 y 619 del Cdigo Civil. En adelante dichos artculos quedan con la siguiente redaccin: Artculo 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica Argentina, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero". Esto significa que la obligacin que tenga por objeto una moneda extranjera no es de dar cantidades de cosas, sino que -al igual que la moneda de curso legales considerada como una obligacin dineraria. Conforme al nuevo artculo 619: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento".
211J COLMO. op. cit..
No existe posibilidad de opcin para el deudor de moneda extranjera de entregar su equivalente en moneda legal segn la relacin de convertibilidad determinada por la ley. Se mantiene as el principio nominalista del anterior artculo 619, ahora modificado en su texto. 522. Desde luego que en la poca en que el Cdigo se dict la realidad econmica no presentaba las fluctuantes variaciones que caracterizan a nuestro tiempo. En pleno auge del metalismo, V lez Sarsfield explica en la nota al artculo 619 que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestin tan debatida sobre la obligacin del deudor, cuando ha habido alteracin en la moneda porque esa alteracin se ordenaria por el Cuerpo Legislativo nacional, cosa casi imposible". Aludiendo sin duda a la desvalorizacin de la moneda y no al envilecimiento de hecho de la misma, agrega: "La ley declarara el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuviesen contradas". Es decir que, considerando casi imposible aquella alteracin de la paridad entre el valor metlico y el valor nominal de la moneda, prefiere dejar al Congreso regular los efectos en el supuesto de que se adoptara esa medida. 523. Sin embargo, su pensamiento favorable al valor intrnseco no obstante la adopcin del nominalismo, se revela en estas palabras del Codificador en la misma nota: "Hoy los conocimientos econmicos dan a la moneda otro carcter que el que se juzgaba tener en la poca de las leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia", y agrega: "Por cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que su sello oficial designe sino por la sustancia, por el metal, oro o plata que contenga". Finalmente, y despus de transcribir el artculo 1895 del Cdigo francs, que adopta netamente la tesis nominalista, adhiere a la solucin contraria del Cdigo de Austria, con estas palabras: "Si hubiese de darse ley, suponiendo la alteracin de las monedas, nosotros aceptaramos el artculo del Cdigo de Austria". 524. La teora nominalista se aplic rigurosamente por nuestros tribunales hasta que aparecieron en nuestra realidad econmica las primeras manifestaciones de una tendencia inflacionaria, en las postrimeras de la Segunda Guerra Mundial, que ira creciendo ao tras ao, hasta
pg. 281 .
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convertirse en un fenmeno regular con variaciones solamente en el grado de intensidad y aceleracin con que se manifiesta en distintas pocas. 525. La depreciacin de la moneda es as un factor de distorsin de la vidajuridico-econmica, que alcanza actualmente niveles muy acentuados. lo cual ha conducido a la jurisprudencia de nuestros tribunales a buscar soluciones que contemplen elementales principios de justicia y equidad. ms all de la teora nominalista consagrada por nuestro Cdigo. 526. Las cuestiones que han suscitado los primeros pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta materia. han sido las relativas a expropiaciones y a indeITUJizaciones de daos y perjuicios. 527. Refirindose en particular a lo que constituye el tema que estamos tratando. es decir. a la valuacin de los daos y perjuicios. debemos sealar en primer trmino el desenvolvimiento que ha alcanzado hoy la teora de las obligaciones de valor. que al permitir el reajuste de la deuda. o sea la fijacin o liquidacin de su monto. al momento ms prximo a la fecha del pago. pone al acreedor o beneficiario del derecho a resguardo de la prdida del valor adquisitivo del signo monetario. 528. En materia de expropiaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. despus del conocido caso "Gobierno Nacional clDumas. Federico" "". fallado el 20 de agosto de 1947. mantuvo firme su tesis contraria al reconocimiento de la depreciacin de la moneda en la fijacin del monto a pagar por el bien expropiado. sealando que en la expropiacin hay una venta (art. 1324. inc. 1". Cd. Civ.). y que la demora en el pago del precio no da al expropiado un derecho distinto del que da la mora a cualquier acreedor de sumas de dinero (art. 622. Cd. Civ.). Fallos posteriores de la misma Corte haban decidido que la indemnizacin debe cubrir el valor a la fecha de la desposesin sin admitir compensacin alguna por la desvalorizacin monetaria habida entre ese momento y el de la sentencia "'.
'" C.S.J.N .. 20- VIII 1947. L.L.. t. 47. pg. 866. "'JA.. t. 1959-IlI, pg. 517; t. 1961V, pg. 595; t. 1962-11, pg. 223 .
Modificada la composicin del Alto Tribunal. el 26 de junio de 1967 dict un fallo ,"o variando su anterior jurisprudencia. En lo sustancial resolvi la Corte en dicho caso: "Que para mantener intangible el principio de la justa indeITUJizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda. el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia defmitiva. supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin". 529. En cambio. en materia de retrocesin la misma Corte resolvi el 12 de junio de 1968'" que: "No es aplicable a la retrocesin la doctrina del cmputo de la devaluacin del signo monetario que se aplica en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema en juicios de expropiacin", 530. En lo que respect8 a ias prestaciones de alimentos tambin se ha contemplado la depreciacin de la moneda. La Cmara Civil de la Capital '" resolvi que es equitativo el aumento de cuotas "dado que el costo de la vida ha aumentado notablemente en nuestro pas. como es del dominio pblico. y a fin de que la actora pueda mantener una situacin similar a la que posea durante la vida en comn con su marido". Sin embargo. las deudas de alimentos constituyen una categora especial. pues no puede dejar de tenerse en cuenta al fijar o actualizar su monto los recursos y posibilidades del alimentante. que pueden no haber aumentado en la proporcin que exige una revalorizacin a nivel aumento del costo de la vida "'. 531. Las cuestiones que podan originarse en cuanto al carcter de las deudas por medianera. han quedado superadas por la reforma introducida por la ley 17.711. que agreg al artculo 2736 del Cdigo Civil el siguiente prrafo: "El valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en mora". Ello importa reconocer a
,.. C.SJ.N . 26-VI-1967. "Pcia. de Santa Fe clNicchi. Carlos A .... J.A . t 1967-IV. pg. 115. 1S7 e.S.J.N., 12-Vl-1968, "Ortega J. de Dios y otros c1Direccin Gral. de Fabricaciones Militares". L..L.. t. 13 J. ~g. 152. m CNCiv. Cap .. Sala "A' L.L., t 101. pg. 995. '" LLAMBfAS. op. cil. T. 11. pg. 184. nota 14; CNCiv. Sala A". J.A . t. J 966-IV, pg. 653, nro. 8.
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esta deuda el carcter de una deuda de valor, aunque sea discutible lo relativo a la poca de la liquidacin de la misma.
532. Igualmente se ha reconocido el carcter de deuda de valor a las restituciones y recompensas que se deben los cnyuges a la disolucin de la sociedad conyugal. Aslo resuelve el nuevo articulo 13 16 bis, agregado al Cdigo Civil porla ley 17.711, que dispone: "Los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso". 533. Por ltimo la reforma ha alcanzado tambin a la obligacin de colacionar, reconocindole el carcter de deuda de valor. El agregado hecho al articulo 3477 por la ley 17.711 establece: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso".
7.-LA DEPRECIACIN MONETARIA Y LOS DAOS Y PERJUICIOS
536. Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribunales lanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada en el sentido de considerar a la indemnizacin por daos y perjuicios derivados de un acto ilcito una deuda de valory, porJo tanto, que la valuacin del dao debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el monto de la misma. Resulta obvio reproducir aqu la larga lista de fallos en tal sentido. 537. Sin embargo, la Suprema Corte Nacional se mostr en un principio contraria a esta posicin. En un fallo dictado en 1953 292 declar que "la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de desvalorizacin actual de la moneda porque ello significara cohibir una facultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno de la Nacin". Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional, al modificar su composicin, lambin vari su criterio, y resolvi entonces m que "la desvalorizacin de la moneda constituye circunstancia a considerar para la determinacin judicial de la indemnizacin en materia de responsabilidad aquiliana". 538. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solucin apuntada lleg con ms retraso. Es as que, en un principio, los tribunales declararon que los daos y perjuicios contractuales deban determinarse a la poca en que el contrato debi ser cumplido 294. En otros casos se declar que, conforme al artculo 520 del Cdigo Civil, en la reparacin de daos e intereses slo se comprenden los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin, quedando por consecuencia excluidos los que provienen de la alteracin del valor de la moneda '95. 539. La jurisprudencia vari posteriormente, y as fue que la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala "B", en fallo del 4 de abril de 1956 2% resolvi que "para apreciar el valor de los daos y perjuicios, debe tener-
534. a) LA INDEMNIZACIN COMO DEUDA DE VALOR. En esta materia la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrs, sensible a las alteraciones del valor de la moneda para la fijacin del monto del dao resarcible, cuando ste se origina en un acto ilcito. 535. Segn TRIGO REPRESAS "", el concepto de "deuda de valor" fue utilizado por primera vez en la jurisprudencia nacional por el Dr. S imn P. Safonts en un falJo de la Cmara Primera de La Plata, del 15 de abril de 1952 29 ', en el cual sostuvo: "En virtud de la desvalorizacin monetaria en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilcitos, debe establecerse el monto de la indemnizacin en relacin a la fecha de la ltima sentencia, conforme al principio de la reparacin plena, al que no se opone el principio nominalista".
190 TRIGO REPRESAS, A. , "Algunos aspectos del reconocimiento judicial de la depreciacin monetaria", J.A., t. 1961-V. pg. 8, Seco Doctr. "" L./. , t. 66, pg. 659.
Caso: "Mnico. Hctor L. clOrau y Mora S.R.L.", lA. t. I953-IV, pg. 50. 1960Il, pg. 453; lA , t.1 963-Il, pg. 414. '''CNCom., Sala "B'. 22-X-1961, LL, t. 65, pg. II ;Sala "A", 17-Ill-1953.LL, t. 73,~g 239. , Cm. 3' Apels., Rosario, 28-XII-195 1, luris, t. 2, pg. 176. '96 Caso: "Maggi, David cJl)escours y Cabaud S.A.", lA., t. 1956-IV, pg.197.
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l. A. , t.
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se en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparacin; es decir, en que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento, mediante la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese comprar un automvil como el convenido el da en que se hiciese efectiva dicha entrega".
540. Con respecto a la valuacin del dao en el caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar el inmueble vendido porque lo enajena a otro comprador, la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala hA" 297, tiene resuelto que "la indemnizacin que debe satisfacer el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero, consiste en la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir otra osa igual en el momento en que decidi no cumplir la sentencia, es decir, en el momento en que venci el plazo acordado para escriturar". El Dr. LLAMBAS en su voto en disidencia expres: "A los efectos de la indemnizacin correspondiente, la valoracin del inmueble que no lleg a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un tercero, en caso de existir, slo es computable hasta el momento en que el inmueble sali del patrimonio del vendedor".
542. Con anterioridad el criterio de la Cmara Nacional en lo Civil haba sido fijado en estos trminos: "Es posible la invocacin del factor econmico de la desvalorizacin monetaria con posterioridad a la traba de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios segn se haga el pedido en primera o en segunda instancia" '00
543. e) CRITERIO DE LA VALUACIN. En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnizacin de daos debe tenerse en cuenta su valor actual a la poca de la sentencia, pues no se trata de depreciacin de la moneda, sino de valoracin de los bienes concretos cuya prdida motiva la indemnizacin ''''. Este criterio es el seguido por el Dr. BORDA, quien considera que lo que debe reconocerse no es la depreciacin monetaria sino la valorizacin de los objetos concretos cuya prdida origina la demanda por indemnizacin lO'. 544. La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva )(l), declar que "Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo gnero de expropiaciones un ndice que corrija la desvalorizacin monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas del bien cuyo valor, aun en pocas de inflacin, no siempre refleja aumento sino que a veces disITnuye". 545. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de donde resultara que al hacerse la valuacin del dao al tiempo de la sentencia debern computarse los factores de valorizacin del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la depreciacin de la moneda. Por ello se ha declarado reiteradamente que "El reajuste por desvalorizacin monetaria no debe practicarse con criterio matemtico aplicando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los orgaeNCiv .. en pleno, 5-X-I971, L.L., 1. 144, fallo 67.081 CNCiv .. Sala "A", 24-IX-1959, l .A. , 1. 1960-IV, pg. 5; 7-IlJ-1960, l.A., 1. 1960-11, pg. 370.
lOO JO!
541. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIACIN. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba resuelto reiteradamente que la suma reclamada en la demanda constitua el tope de la indemnizacin que deba fijarse en la sentencia "". Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 '99 el Alto Tribunal declar que no comparta la doctrina anterior del tribunal segn la cual la sentencia que concede una compensacin por desvalorizacin de la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su contestacin, viola la garantia de la propiedad y de la defensa enjuicio. Declar tambin que tampoco es admisible considerar la depreciacin monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie peticin de parte.
t. 1955-III'lg. 410. "" "1-'1 Primera, CIa. de Seguros y otro", L., 1. 152, pg. 421.
,., J.A
'''1.1,.,1. 107,
,1. 1%3-1, p~g . 82. p~g. 334; l .A.,
302 'ORDA,
Congreso Nacional de Derecho Civil", Actas, Crdoba, 1961, pgs. 201-202. )!l) Caso: "Prov. de Santa Fe clNicchi, C.A.", lA, 1. 1967-IV, pg. 115.
Guillermo A.. "Observaciones a los. dictmenes preliminares del TU
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nismos oficiales. stos constituyen uno de los elementos a computar que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnizaci6n o el importe del crdito" ,... Es decir que "la correccin del resarcimiento por causa de desvalorizaci6n monetaria no es materia que dependa de ndices vinculados con el mayor o menor costo de vida" ,o<, pues es una cuesti6n que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, y que "la desvalorizacin monetaria constituye un fenmeno que no necesita demostracin y los ndices de costo de vida slo constituyen una gua para el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que suministra ese trabajo estadstico" "". 546. d) EL CURSO DE LOS IN1ERESES. Trtese de delitos o cuasidelitos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la reparacin "". 547. En relacin a la valuacin del dao a la poca de la sentencia, el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al principio adoptado en el citado plenario. En efecto, la Sala "P' de la Cmara Nacional en lo Civil haba resuelto reiteradamente que "Imponer intereses sobre la cantidad fijada por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorizacin monetaria y desde el momento en que se produjeron los daos, sera aceptar dos medidas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fundamento legal de la indemnizacin. Tales intereses deben correr, por consiguiente, desde la fecha de la notifIcacin de la sentencia"". 548. Este criterio jurisprudencial no tena en consideracin que tal inters es el fruto civil del capital constituido por la indenmizacin debida, y que, siendo como ste una suma de dinero, resulta tambin afectado por la depreciacin monetaria, de donde es justo que se reconozca a la vctima dicho inters sobre el monto revaluado desde la poca en que debi percibir la indemnizacin que, por constituir un capital, pudo ser
de inmediato aplicado a una actividad productiva. El resarcimiento no resultaba as pleno o integral. 549. Con el concepto de que el resarcinento debe ser pleno, la nsma Cmara Civil (Sala "A") resolvi que "No cabe relevar de intereses a la suma que se adiciona en concepto de desvalorizacin monetaria pues la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reemplaza sin agregar un solo peso a aquella que debi pagarse cuando ocurri el dao, y si una y otra son idnticas, no se advierte cul es la razn para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distinta" ..... En el mismo sentido, las dems salas de dicho tribunal '10. . 550. Siguiendo el razonanento que antecede es uniforme hoy el entena de que sobre la suma reajustada por depreciacin monetaria deben liquidarse intereses al6 por ciento (puro aneto l anual desde la fecha de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, y de ah en adelante, hasta el efectivo cumplimiento de la condena, a estilo de los que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento 311. Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que conden el pago de intereses pero no fij su tasa, se entiende que debe aplicarse laque cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operacIOnes de descuento ordinario, aunque el crdito se haya actualizado en funcin de la depreciacin monetaria 311 bi'. 551. el LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACfUALlZAClN. Se ha en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no proceda fijar el valor del dao al da de la sentencia cuando ha habido retardo en accionar imputable al damnificado m Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La demora en accionar o en la tramitacin del pleito atribuible a cualesquiec~nsiderado
)()1 CNCiv., en pleno, causa hGmezclEmpresa Nacional de Transportes", 16-X1l1958, L.L, 1. 93, pg. 667. ~. CNCiv., Sala "P', 14-111-1968, LL, t. 132, pg. 890.
,.. CNCiv., Sala "O", LL, t. \37. p2. 135. ,., CNCiv., Sala "P', Sala "D", Sala "C"", LL, t. 138, pg. 89. 3(16 CNCiv., Sala "A",LL., t. 138, pg. 96\.
CNCiv., Sala "A", 18IX-I969, LL, t. 138, p,!\. 935. CNCiv., Sala "B", LL, t. 137, pg. 77; Sala' C", LL., t. 137, pg. 854; Sala "O", LL, t. \38, pg. 906; Sala "E", LL. t. 135, pg. 1068. '" C.SJ.N., 22-IX1977, LL., t. 1977-D, pg. 328; CNCiv., Sala "P', 6-IV-1977, LL, t. 1977-C~g. 250; CNCom .. Sala "B", 26-VIJ-1976, LL, t. 1977-C, pg. 15; J.A., t. 1977-1, g.57. '" ,;, CN iv .. en pleno, 2Q.IX-1978, LL., 27-IX1978, nro. 188, fallo 76.295. '" CNCiv., Sala "E", LL , t. 111, pg. 909; Sala "F', LL, l . lB, pg. 8 Y LL, t 137, pg. 851.
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ra de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajuste por depreciacin monetaria 312 "'. 552. Tambin en un principio la jurisprudencia desestimaba el cmputo de la depreciacin monetaria en aquellos casos en que las cosas daadas haban sido reparadas o sustituidas por el damnificado, con anterioridad al momento de la fijacin de la indemnizacin en la sentencia, entendindose que se habra producido una transformacin de la obligacin de valor en deuda de dinero; en adelante se debera el precio de la reparacin y como tal sera una deuda de dinero sujeta al principio nominalista "'. Tambin se argument que el bien que ha sido reparado al conllevar la reparacin misma, se valoriza en igual medida aunque inversa a la depreciacin de la moneda ,l<. 553. El criterio jurisprudencial sealado ha variado actualmente, y se ha decidido que "Corresponde la actualizacin del crdito por resarcimiento de daos a causa de la depreciacin monetaria al tiempo de la sentencia aun cuando la vctima anticipara el importe necesario, pues la deuda de valor que significa la obligacin de indemnizar por lo ya gastado no se transforma por eso en deuda de dinero en relacin a quien est obligado a hacerla efectiva" 'IS.
8.- LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR ECONMICO
554. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad, el honor y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lgico, la vida es una categora esencial o existencial a la cual se subordinan las dems categoras que, como cualidades propias del hombre, lo ubican en el plano ontolgico. Puede afirmarse as que la vida es, en el orden de los derechos de la personal idad, el primero, y por ello, el
CNCiv., en ~Ieno, IG-IlI-1976, L.L., 1. 1976-B, pg. 230. III CNCiv., Sala 'D". LL. t. 112, pg. 395; Sala "F', L.L., 1. 112. pg. 613; Sala "E", L.L., 1. 111, pg. 909; SaJa "B", L.L., 1. 109. pg. 103. CNCiv. , Sala "A", L.L.. 1. 102, pg. 801 . l15 CNCiv., Sala "B", LL., l 135, pg. 1127; Sala "A", L.L., 1. 138, pg 961; SaJa "C", L.L. 138955.
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principal entre todos, pues si se suprime la vida, dejan de existir los dems derechos personalsimos que, como atributos o calidades adjetivas del ser humano, comienzan y terminan con su existencia. Sin embargo, desde el punto de vista axiolgico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarqua, porque el inters jurdico que pwtegen es el goce o satisfaccin que los bienes que se busca preservar producen a la persona humana, cuya unidad, como ser tico fsico, no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos, que son parte inescindible de su existencia misma. Aunque la existencia fsica no experimente dao alguno, el desmedro de los otros bienes significara privacin o lesin de su goce, frustrndose un inters legtimo que el orden jurdico no puede dejar de repudiar como un agravio a la dignidad del hombre. Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen manifestacionesdeterminadas, fsicas o espirituales de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurdicos 316. Estos bienes no tienen en s mismos un valor econmico, pues son derechos extrapatrimoniales, pero su violacin puede dar lugar a una reparacin del dao material o moral que se satisface en una suma de dinero; esto es, en un valor pecuniario. Es que los derechos de la personalidad, considerados en s mismos, no tienen valor econmico. Son sin duda bienes de la mayor importancia, porque el hombre los posee por su calidad de tal y le sirven para desenvolver su personalidad en el mbito de la sociedad en que vive, satisfaciendo sus necesidades materiales y los fines ticos que est destinado a cumplir. Seala ORGAZ 317 que desde el comienzo de este siglo, por lo menos, a veces con timidez, ms tarde con progresiva firmeza, ha surgido en la jurisprudencia de nuestro pas la doctrina segn la cual la vida humana tiene, por s misma, valor econmico o patrimonial, con prescindencia, por tanto, de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su productividad futura sea puramente eventual o hipottica. Esta fue una inteligente creacin jurisprudencial que se justificaba cuando el Cdigo Civil autorizaba la indemnizacin del dao moral en
l ! CIFUENTES, Santos, Los Derechos Persona[[simos, 1974, p$' 137. 31 7 ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor econmico' ED .. t. 56, pg.
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caso de delitos del derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resultaba tan irritante JI"" la solucin legal, era tan injusto privar a las vctimas de un hecho ilcito (aunque no fuera delito de derecho criminal) de la indemnizacin del dao moral, que los tribunales encontraron una va para indemnizarlo sin decir que se indemnizaba; de ah surgi la doctrina de que la vida humana tiene un valor econmico por s misma. Despus de que la ley 17.711 reform el artculo 1078 admitiendo la reparacin del dao moral sufrido como consecuencia de un hecho ilcito, aquella jurisprudencia que haba declarado que la vida humana es un valor econmico de por s resarcible no tiene ya sustento. Es que la vida no tiene valor econmico en s misma, porque no est en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Vale s cuando puesta en relacin con otras personas o con las cosas produce bienes y stos s son apreciables econmicamente; pero en consideracin a s misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no puede cotizarse en dinero. Nadie puede discutir que la vida humana, as como las aptitudes de la inteligencia y del espritu, la habilidad tcnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo, representan un valor econmico en cuanto son instrumentos de adquisicin de ventajas econmicas. La vida es potencialmente una fuente de ingresos econmicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En este sentido puede decirse que la vida tiene un valor econmico para quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa, pero esa vida no est en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no vale por s misma, sino por los frutos que la actividad humana produce. Una vida, al extinguirse, no ocasiona perjuicio a quien fuera portador de ella durante su existencia; y ello es as porque la muerte determina el fin de la persona, de suerte que no habr ya sujeto titular de un supuesto resarcimiento. Esto no significa que la desaparicin de alguien no perjudique a otros. La pri vacin de los beneficios actuales o futuros que la vida de una persona reportaba a otros seres que gozaban o podan gozar de aqullos, constituye un dao cierto, y si se lesiona o ataca as un inters legtimo de un te rcero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio causado. que ha de medirse no por un supuesto valor econmico de la vida
'Jtil llORf)A, Cluillermo A.. "La vida humana. tiene por s sola un valor econmico ,...,dhlt"',IU ) , l. 114, pIlg. 849.
de la vctima, sino por la cuanta del dao efectivamente sufrido. En este orden de ideas. 10 que se llama elpticamente la valoracin de una vida humana no es otra cosa que la medicin de la cuanta del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes econmicos que el extinto produca, desde el instante en que esta fuente de
ingresos se extingue 3 17 ter, . . No est de ms puntualizar, como dice ZANNONl "'. que ni la ley ni
los pronunciamientos judiciales han atribuido un valor a la vida humana independientemente de los damnificados por su prdida, quienes obviamente no son el muerto. Traducida la doctrina judicial, puede afirmarse que la vida humana tiene un valor econmico para alguien que no es la vctima, quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia muerte. El o los damnificados son siempre indirectos, porque el perjuicio lo experimentan en sus propios patrimonios como consecuencia de la muerte de otro, o sea de la vctima del homicidio. Pero quien quiera que reclame un resarcimiento no lo har aduciendo que la vida tiene de por s un valor econmico, sino que habr de legitimar su accin invocando y probando su inters legtimo afectado por el hecho ilcito; es decir, el dao cierto que la muerte de la vctima le ocasiona en su patrimonio, como consecuencia previsible de ese hecho, dao ste que se mide por la cuantificacin del deterioro patrimonial que sufre el reclamante con prescindencia de un supuesto valor autnomo de la vida ajena. 555. La muerte no causa un dao emergente en el patrimonio del tercero damnificado; esto es, no produce empobrecimiento o disminucin en sus bienes, exclusin hecha de los gastos de asistencia y funerarios que el artculo 1085 del Cdigo Civil impone como obligacin del delincuente de pagar a quien quiera que hubiese hecho esos gastos. Los otros daos que se pueden causar en el patrimonio de terceros slo tendrn el carcter de lucro cesante por la prdida de beneficios econmicos que aqullos reciban del muerto o el carcter de prdida de chance por la frustracin de la posibilidad de recibirlos en el futuro. Cuando el reclamante reciba prestaciones asistenciales del muerto durante su vida dejar de recibirlas en adelante, y se ser el dao resar317 .. Cm. Apels. B. Blanca, lA , 1959, L Il, pg. 567, volO del Dr. PLINER. 318 ZANNONI, Eduardo A., El Dao en la RespoTlSabilidad Civil, 1982, pg. 1 JO.
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cible, si se renen respecto al damnificado todos los requisitos que lo legitimarn como titular de la pretensin resarcitoria. La cuanta de la reparacin estar determinada, en primer lugar, por lo que fuere necesario para la subsistencia de quienes reciban el beneficio de la vctima, atendiendo a lo que dispone el artcu lo 1084, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la inmdemnizacin y el modo de satisfacerla. 555 bis. Como sltesis se puede afirmar: 1) Que la vida no tiene valor econmico por s misma, sino porlos beneficios potenciales y reales de carcter pecuniario que comporta la actividad del hombre a s mismo mientras existe. 2) Que la muerte de una persona puede causar, adems de dao moral, perjuicio material o dao en el patrimonio de otros por la repercusin que en sus bienes tiene la desaparicin de un ser humano, y la accin resarcitoria se ejerce iure proprio y no iure 3)
8) Que el lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios que el tercero hubiera recibido de la vctima si viviera, pero no se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a sta en el futuro y que su muerte frustra. 9) Que la prdida de una chance es un dao cierto y actual que debe estimarse segn el grado de posible certeza de realizarse la legtima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la vctima de no haberse producido el fallecimiento. 10) Finalmente, debe sentarse la premisa de que la cesacin de la vida por s sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para quien se va de este mundo ni para los que quedan en l.
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hereditatis. Que el damnificado que pretende reparacin debe invocar la existencia de un dao cierto a un inters legtimo y, excepcionalmente como solucin de equidad, a un inters no amparado por la ley siempre que no sea ilcito ni inmoral. Que el dao sea consecuencia inmediata o mediata previsible por su relacin causal adecuada con la muerte producida por el acto ilcito de un tercero. Que el dao puede consistir solamente en el lucro cesante o en la prdida de una chance que sufra el damnificado al verse privado de beneficios que reciba del muerto o al frustrarse la posibilidad de obtenerlos en el futuro. Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmente en los casos de presuncin legal iuris tontum (arts. 1084 y 1085). Que la reparacin debe ser integral, habida cuenta de las circunstancias que determinan las necesidades que quedarn insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado, debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la reparac<in.
556. CONCEPTO. Para algunos autores Ji9 la distincin entre dao patrimonial y dao moral depende de la ndole de los derechos atacados: si la lesin se dirige a los bienes que forman el patrimonio, el dao es material o patrimonial; si la lesin afecta la integridad corporal o la salud de las personas, el dao es moral y en ningn caso patrimonial, porque los bienes atacados son inmateriales. Sin embargo, la mayora de la doctrina radica la distincin sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composicin o sus posibilidades fumras, el dao es material o patrimonial aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial. Esta segunda nocin, ajuicio de ORGAZ 320, que compartimos, es la correcta, porque toma como base el concepto de "dao", que es el que interesa a los fines del resarcimiento. 557. DEFlNICIN. Podemos definir entonces el dao moral como la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos n susceptibles de apreciacin pecuniaria.
31 9 LAlOU, op. cit.,

J2n
nro . 149; FISCHER, op. cit .. pgs. 251 y sigs. ORGAZ. op. cit., pg, 223.
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557 bis. BIEN JURfDICO E INTERS LEGTIMO. Bien jurdico es todo objeto material o inmaterial, sea de valor econmico o no, que sirve al hombre para satisfacer sus necesidades. Inters legtimo es aquel que impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfaccin de las exigencias fsicas y espirituales consustanciales con la naturaleza humana. Todo inters legtimo goza de proteccin legal mediante los poderes de actuacin que constituyen los derechos subjetivos. El objeto del dao en sentido jurdico no es otra cosa que un inters humano jurdicamente tutelado. Sin embargo, el concepto de inters no puede entenderse si no se explica previamente el concepto de bien del cual el inters es complementario; el bien es el presupuesto del inters. El concepto de bien puede ser fcilmente determinado considerando, como lo hemos dicho al princjpio, que l se identifica con todo lo que puede satisfacer una necesidad. Esta a su vez es una exigencia que proviene de la falta de alguna cosa y busca la propia satisfaccin postulando el bien idneo para obtener ese resultado. Los bienes jurdicos son entonces las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales, as como los derechos mismos. Son tambin bienes jurdicos los atributos o calidades de la persona humana como sujeto de derecho, e igualmente los valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad, tales como la vida. la libertad, la salud, la integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, etctera. 557 ter. DAO PATRIMONIAL Y DAO EXTRAPATRIMONIAL. El dao consiste en un perjuicio ocasionado a un inters privado que tenga relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de tutela jurdica. El dao privado puede ser definido como patrimonial o no patrimonial, segUn tenga por objeto un inters patrimonial o extrapatrimonial. Debe determinarse el concepto de patrimonialidad para poder aclarar qu es inters patrimonial o no patrimonial, y qu es dao patrimonial tl cxtmpatrimonial. El inters patrimonial, as como el dao patrimonial, ,'s uqul susceptible de apreciacin pecuniaria. Sin embargo, conviene aclarar que la diferenciacin entre estas dos ('utL':orfus de daos no est determinada por la naturaleza de los bienes IItuclldos. sino por la ndole patrimonial O no patrimonial del inters afecludo , Si ~ I JIU'" que recae sobre un bien jurdico. cualquiera sea ste, rePL'n'utl' ~II ~I plltrimonio urcctando un inters legtimo, cual es mantener
la integridad de su composicin, el dao es patrimonial. Si el dao recae sobre un bien jurdico cualquiera y repercute en la persona afectando un inters jurdico no patrimonial, como es la incolumidad del espritu o los sentimientos, el dao es extrapatrimonial o perjuicio moral. As. si el dao recae sobre un bien jurdico material destruyendo o deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mismo tiempo un inters legtimo de carcter econmico porque altera la integridad del patrimonio disminuyndolo, estamos en presencia de un dao patrimonial directo, Si el mismo dao repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada. produciendo un desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su prdida, el dao es moral indirecto. Si el dao recae sobre un bien jurdico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un inters jurdico no patrimonial, el dao es moral directo, Si el mismo dao repercute en el patrimonio por la prdida de un beneficio econmico afectando as un inters jurdico patrimonial, el dao es patrimonial indirecto. Lo expuesto permitira afirmar de un modo simplista que el dao moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesin a derechos extrapatrimoniales, mientras que el dao material es pura y exclusivamente lesin o menoscabo a bienes materiales. Cuando se distingue entre el dao patrimonial y dao moral el criterio de la distincin no radica en el distinto carcter del derecho lesionado, sino en el diverso inters que es presupuesto de ese derecho. La mayora de la doctrina no funda esta distincin sobre la ndole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el dao material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado, y si ningUn efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay dao moral o no patrimonial. Es raro que un perjuicio moral no est acompaado de un perjuicio material: una herida causa sufrimientos a la vctima (dao moral), pero tambin un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia mdica, incapacidad para el trabajo. Una difamacin importa un atentado al honor (dao moral), y tambin a menudo un perjuicio material, como la prdida de una ventaja econmica por disminucin de laclientelade un profesional.
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557 quater. AMPLITUD DEL CONCEPTO DE DAO MORAL. La diversificacin de la lesin a intereses no patrimoniales pemte detemnar la amplitud del dao moral. A este efecto es dable distinguir los daos morales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos de la vida y de la integridad corporal, y, por otra parte, los daos morales que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatrimoniales a la vida y a la integridad corporal 32Obi,. a) El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina daos "puramente morales", los cuales resultan del ataque a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal. Se enuncian entre ellos los ataques al honor, como expresiones o manifestaciones difamatorias e injuriosas, as como imputaciones falsas que peljudican la reputacin de una persona. Tambin la intromisin en la vida privada, como cuando se anuncia un acontecimiento familiar sin el consentimiento del interesado; atentados al nombre cometidos por usurpacin de la personalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espritu (novela, pieza de teatro,film o con fmes comerciales). La jurisprudencia francesa registra casos de atentados al derecho moral de autor o inventor, tales como la violacin de la paternidad de la obra; atentados al derecho a la imagen que se protege en s misma independientemente de la intimidad. Nos parece, sin embargo, que es impropio llamar a estos daos "puramente morales", porque si bien pueden afectar intereses extrapatrimoniales, muchas veces se produce el peljuicio indirecto a intereses patrimoniales, por la repercusin de la lesin de bienes no patrimoniales. Existen muchos casos en que los atentados a la reputacin de una persona, el uso del nombre ajeno, la usurpacin de la paternidad de una obra o el empleo de la fotografa de otro sin autorizacin, repercuten en el patrimonio ocasionando prdida de beneficios por lucro cesante, en relacin a la actividad productiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques. b) El otro supuesto es el del dao moral resultante de un ataque material o corporal. Se comprende aqu la destruccin de cosas y atentado a la vida o a la integridad corporal . Tratndose de la destruccin de cosas inanimadas, como podra ser una obra de arte, adems del perjuicio econmico que puede representar lu prdida de un cuadro valioso, tambin puede padecerel dueo un dao
UUI!!. SI ARK . Rnr~, Droit Ovil. Obliga/tomo Pans, 1985, pg. 70.
al inters extrapatrimonial que representa la privacin de la satisfaccin esttica de poseerlo y gozarlo. El atentado a la vida y a la integridad corporal no es menos importante y delicado que lacuestin anterior. Aqu la reparacin del dao moral es corrientemente admitida, as como la del dao patrimonial que conlleva comunmente, por la necesidad de atender los gastos de asistencia mdica para la recuperacin de la salud, de la integridad corporal O de la preservacin de la vida. Cuando se atenta contra la vida o la integridad corporal, el dao moral se manifiesta de diversas maneras que podemos distinguir considerando el dao sufrido por la vctima (dao directo o inmediato) y el dao padecido por terceros (dao indirecto o mediato) que la doctrina francesa llama par ricochet, O sea de rebote. Esos perjuicios directos que sufre la vctima del ataque se clasifican en perjuicios al placer (d'agrment), perjuicio sexual (sexuef), perjuicios a la esttica (esthrique), perjuicio juvenil (juvnile) y perjuicio de sufrimiento (souffrance) '''.'. El perjuicio al placer depende de las secuelas del hecho ilcito en orden a la privacin de los goces de la vida como no poder practicar deportes, no poder disfrutar de la danza. no estar en condiciones de realizar un viaje de placer, privacin del olfato y del gusto. El perjuicio esttico existe cuando una persona es desfigurada o experimenta mutilaciones o cicatrices diversas en el cuerpo o en el rostro. En la doctrina y la jurisprudencia se ha suscitado la cuestin de si la lesin esttica es resarcible en s misma, como categoa autnoma o independiente, o si, por el contrario, la indemnizacin tiene por fm reparar el dao patrimonial el dao moral. Creemos que el perjuicio esttico constituye un dao patrimonial indirecto o se absorbe en el dao moral que la vctima puede padecer. Para deslindar el mbito del dao que debe repararse es necesario distinguir, con rigor cientfico, el bien o derecho atacado por el acto ilcito y el inters judico afectado. La lesin esttica ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corporal, que es un derecho de la personalidad, pero el dao resarcible consiste en las repercusiones espirituales o econmicas que constituyen los intereses jurdicamente protegidos. Un actor que sufre desfiguracin del rostro padece la angustia de su afeamiento como persona y, tambin, el
320 Ler CHARTlER, Yves, La Rparation du Prjudice, Paris,
1983, pg. 680; STARK,
Boris, op. de., pg. 78.
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dao econmico que importa la disminucin patrimonial por la prdida de las chances de ser contratado para actuaciones teatrales o televisivas. El perjuicio sexual y el perjuicio juvenil son considerados aspectos de la privacin de placeres y satisfaccin de la vida (prjudice d'agrment). En cuanto al perjuicio de sufrimiento, se caracteriza por el dolor fsico consecutivo a un accidente corporal, O sea el dolor en el sentido mdico del trmino, y constituye lo que se ha dado en llamar pretium doloris, que comprende tambin el dolor o la pena del alma subsiguiente a una incapacidad fsica permanente. Cuando el dao moral lo padece indirectamente otra persona distinta de la vctima, se denomina perjuicio de afeccin (pretium affectionis), si se trata de la pena provocada por la muerte de una persona querida. en el sentido afectivo del trmino, o aun por la vista de los sufrimientos o la invalidez de la vctima si sob~vive a! accidente. Este ltimo caso, admitido por la doctrina y junsprudenc\3 francesas, donde la ley no impone un rgimen limitativo de titulares de la accin, no corresponde en nuestro sistema lega!. Nuestro CdigoCivilestableceenelartculo l 078 injinequc ''La accin por indemnizacin del dao moral slo competer a! damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn la accin los herederos forzosos". Ello significa que el pretium affectionis en nuestra legislacin no puede invocarlo ningn tercero y no cualquier pariente de la vctima, sino solamente los herederos forzosos si del hecho hubiese resultado la muerte de esta ltima. Nadie ms que estos ltimos tienen legitimacin activa en el caso.
558. FUNDAMENTO y NATURALEZA DE LA REPARACiN. La cuestin relativa al fundamento y naturaleza de la reparacin del dao moral ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretacin de las normas legales, no para desechar tal reparacin que expresamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances. 559. A) TEORfA DEL RESARCIMIENTO. La mayora de la doctrina 321 afirma que la reparacin del dao moral no difiere de la reparacin del dao. m~terial, que aqul,como ste no son sino especies del dao y por consIgUIente, la reparaclOn en ambos casos cumple una funcin resarcitoria. Reparar un dao no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo
cual es casi imposible; es tambin dar a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no representa en la reparacin de los daos morales la misma funcin que en los daos materiales. En stos cumple una funcin de equivalencia entre el dao y la reparacin; en aqullos, en cambio, la funcin no es de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos O afecciones.
559 bis. El carcter resarcitorio de la reparacin del dao 'moral parece ser el que mejor se adecua al rgimen legal despus de la reforma de la ley 17.711. Adems de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede sealarse que la ley habla de la "obligacin de resarcir" y de la "reparacin" del agravio moral, as como de la "indemnizacin del dao moral" (arts. 577 y 1078, Cd. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sancin", A lo expuesto se agrega la opinin de MOSSET lTURRASPE 321 '", quien dice que la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es ms propia del campo penal. En sntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de reparacin del dao moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparacin del dao moral no tiene el menor carcter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningn fundamento legal que autorice una conclusin distinta 321 "c.
560. B) TEORA DELASANCINElEMPLAROREPRESIVA, Otra parte de la doctrina JU rechaza categricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de la sancin ejemplar. Segn LLAMB/AS la reparacin del dao moral encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de la lesin, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cua! se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor, Es as que este autor llama a la ofensa "agravio
12I bu MOSSET IURRASPE. "Reparacin del dolor: solucin jurfdica y de equidad", L.L., 28-XI-1978, nro. 232.
'" MAZEAUD el TUNC. op. cil. T. 1, nros. 313 Ysigs .. pg. 389; PLAN1oL, op. cil., T.II, pdg. 91; S'L~AT y GAW, op.. cil.. T.!. pgs. 215-2t6; Busso, op. cit., T. ru, pg.
414; OROAZ, op. CII., pg . 224 YSlgs.; LAFAnLE, op. cil., T. 1, pgs. 210 y sigs.
321 tef ORGA2. A., "El dao moral. Pena o reparaci6n?", E.D., 28-VUI-1978, nro. 4534. 322 DEMOGUE, R., ObligaJioru, Paris, 1923, T . IV, nro. 406; SA vAT1ER, R., Responsabilitl CiviL., Paris, 1939, T. 11, pg. 102; UAMBIAS, H., Obligaciones, 1967, T. 1, pg.
302.
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RESPONSABILIDAD CIVIL DAO MORAL 245
moral" cometido dolosamente, o sea con intencin de daar, y sea as una especie del denominado dao moral que sufre la vctima el cual no da lugar a reparacin. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del ofensor, merece una pena civil ejemplarorepresiva. Expresa que el dao moral es msusceptlble de apreciacin pecuniaria y no habra equivalencia posible en, dmero. Adems, se agrega, poner precio al dolor O a los sentimientos mlimos constituye una inmoralidad, una degradacin de los valores que se qUiere salvaguardar y, finalmente, porque resultara siempre arbltran~ la estimacin en dinero de ese resarcimiento, pues no puede saberse cuanto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos supuestos: Dice que el dolor no constituye un fin en s mismo, sino que es ~ medIO que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva feliCidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfeccin moral. V lene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la tierra y le permite volver la mirada al cielo. Esta tesis es refutada en sus fundamentos 323 diciendo que ella resuel ve el problema por una prohibicin genrica de gozo, y atribuir a todo dolor la naturaleza de bonne souffrOJlce, la impone como padecirrnento grato. ConSideramos que SI a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carcter, este criterio~ ms moralista que moral, no se compadece con una c?ncepcln cnsllana de la Vida, pues parece proscribir el gozo y la alegria como expresIOnes del pecado, el cual se redimira con el constante sufrimiento para la salvacin del alma. Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realizacin del derecho, la cuestin del dao moral en esta tesis quedara fuera de toda regulacin normativa y, por lo tanto, de toda valoracin judica. En efecto, no cabra un resarcimiento donde no hubiera dao ni siquiera moral, ni cabra tampoco una sancin ejemplar a quien ha proporcionado al doliente "un maravilloso instrumento de perfeccin moral". Suponer que el causante del dao moral ha proporcionado a la vctima una expectal! va ~e goce celesllal eqUivale a adrrntlf que quien reclama una indemmzaclOn por ello se constituye en sujeto activo de la prostitucin del dolor. QUien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante, porque no puede tener una funcin de equivalenCia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la fInalidad de compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser
:m 1RlBARNE. Hctor P.. "tica, derecho y reparaci6n del dao moral" . E.D ., I. J 12 , pg. 280.
materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es bueno ni malo en s mismo, sino que es un instrumento cuyo valor POSItivo O negativo depende del uso que se haga de l. Por ello,. el dinero es el nico medio idneo de dar a la vctima aquellas satisfaCCIOnes que, SI no harn desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de paliar sus efectos l". . ., . En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estlmaClOn en dinero, a falta de otro medio ms idneo, no parece razonable desesllmarndiendo.a las la; quedar al arbitrio judicial la fijacin de su monto at7 circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante
un resarcimiento exagerado.
56 I . DETERMINACIN y VALU ACIN DEL PERJUlCIO EXTRAPATRIMONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de dao moral, que puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la repu' tacin, a la intimidad, al nombre, a la Imagen, etc .). SI se trata de ataques a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente como perjuicio al placer, petjuicio a la esttica, petjuicio juvenil, perJUicio de sufrimiento y de afeccin. La cuestin que se suscita entonces en orden a la determinacin del dao moral es si dehe hacerse de cada perjuicio un captulo dlstmto a los fines de su reparacin por separado, o si deben reagruparse como un perjuicio nico totalizador del dao moral. . . El tema ha sido particularmente conSiderado en la doctnna francesa, donde siguiendo a TuNC ) 25 la mayora de los autores han criticado la multiplicacin de los captulos del petjuicio, que termina por qUitarle su verdadera significacin y conduce generalmente a mdemmzaclOnes mltiples, generadoras de verdaderos despojos "'. . En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentldo SALERNO " ' , quien ha sealado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que resulta maceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo.
Hechos y Actos Jurdic:os, Bs. As ., t951 , pg. 232. 325 TU Ne, V. A., La Securit Routire, Pans, 1966, ~gs 44-46. '" VINEY, G., La Responsabilit Civile: Effecrs,Pans. \988, ~g. 198. . ... )27 SALERNO, M" "El matrimonio como poslblhdad y las leSiones a la estuca LL. t. \ 982-0. pg. \ 6.
) 24 AGUlAR ENOCH,
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DAO MORAL
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Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayora han propuesto reagrupar los distintos componentes del dao moral. As los perjuicios morales consecutivos a las heridas podran ser referidos al perjuicio fisiolgico y dar lugar a una indemnizacin global. Tambin se propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio esttico baJo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" 327 bu. ~onviene sin embargo distinguir el dao de afeccin de los otros, pues este presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo soport~n personas diferentes de la vctima inmediata, lo cual conduce a conSIderar una reparacin diferente de aquellos perjuicios morales que soporta la vctima directa. Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del dao moral es absolutamente razonable a los fines de un nico resarcimiento, aquella tIpIficacin diferenciada es til para que el juez en cada caso pueda apreciar la hondura de la lesin que provoca en los sentimientos de la vctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en comn un nico resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la incolumidad del espritu, pero en su diversidad presentan aspectos cualitauvos del dao moral que no pueden dejar de ser considerados en el momento de su cuantificacin para estimar el debido resarcimiento compensatorio o satisfactorio. Establecida la entidad del dao en su unidad conceptual y como categora ontolgica, falta determinar su valuacin estimativa para fijar su representacin en dinero constitutiva de la reparacin. Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba en juicio de la existencia y cuanta del dao. La esencia del dao material o patrimonial se demuestra mediante la comprobacin de sus elementos constitutivos; esto es, el dao emergente y el lucro cesante. Su entidad y magmtud resultarn de la extensin e intensidad de la repercusin que produzca aqul en los elementos del patrimonio. La esencia del dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs de la estimacin objetiva que har el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la vctima. La entidad o magnitud del dao moral resultar de la extensin e intensidad con que aqullas se manifiesten en los sentimientos de esta 1\tima.
1111111 YlNEY,
Para probar el dao material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad. Para probar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que eljuez deber apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la vctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el dao moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible, dada la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin. Nadie puede indagar el espritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor,la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepcin. En cuanto a la cuanta del dao, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuacin dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas segn un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuacin equitativamente a la realidad del perjuicio 327"'. Ll indemnizacin del dao moral no est en funcin de la representacin que de l se hace la vctima (no en concreto), sino en funcin de su constatacin por eljuez y de su evaluacin objetiva (en abstracto) en el lmite de lo reclamado en la demanda 327 q~",. Si es cierto que el dao moral es una aiteracin emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciacin por el juez para fijar en dinero su compensacin debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideracin cul pudo ser hipotticamente el estado de nimo de una persona comn, colocada en las mismas condiciones concretas en que se hall la vctima del acto lesivo. Se llegar as a la determinacin equitativa de la cuanta de este dao no mensurable, adoptando los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensacin para evitar lo que se ha llamado la "10tera judicial".
327~r BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuacin del dao no mensurable',L.L,I-V-1990.
G., op. cit.. pg. 199.
327 quller VINEY,
G., Op. cit., pg. 201.
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Adems, es preciso considerar que la estimacin del dao moral debe hacerse con independencia de la cuanta del dao material, porque la valuacin de aqul slo debe establecerse en funcin de los valores espirituales afectados sin consideracin alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un captulo aparte en el resarcimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que para fijar el dao moral debe tenerse en cuenta su carcter resarcitorio y que no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao material 327 ,W"",,,. 562. RGIMEN LEGAL DE LA REPARACiN. Nuestro Cdigo Civil, contrariamente al Cdigo francs y a los que en l se inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparacin del dao moral "'. 563. El artculo 1078, hoy derogado por la ley 17.711 y reemplazado por oiro texto, contena el precepto general en tomo del cual se propugnaron varias soluciones interpretativas. Deca ese artculo: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, O hiriendo sus afecciones legtimas".
lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilcitos, as fuesen delitos o cuasidelitos 3JO. 566. Ms restringida an fue la interpretacin que le dio a dicho artculo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria 331. Se consider que conforme el texto expreso y la fuente del citado artculo 1078 del Cdigo Civil, el dao moral slo era resarcible cuando el hecho ilcito fuese adems "un delito en el derecho criminal"; no haba, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943 332. Conforme a lo resuelto por la mayora en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia del dao moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos. 567. En la responsabilidad contractual quedaba as excluida la reparacin del dao moral, tesis sta reafirmada en el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil'" con respecto al dao moral en el transporte, donde se estableci que en la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio no se comprende el resarcimiento del dao moral. 568. La tesis ms restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBfAS 334 quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparacin del agravio moral, y armonizando esa concepcin con lo que dispona el anterior artculo 1078, admita solamente la reparacin en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. "Si, dice este autor, este tipo de reparacin tiene el sentido de una pena, no hade ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba".
3 30 COLOMBO. L., Culpa Aquiliana, 3& ed., nro. 224, pg. 317; DASSEN, 1., su nota
564. Una tendencia de la doctrina y lajurisprudencia se manifestaba favorable a una reparacin amplia en toda clase de actos ilcitos y tambin en los supuestos de incumplimiento contractual"'.
565. Con menor alcance, otros autores excluan del mbito de la responsabilidad contractual el resarcimiento del dao moral, pero en cambio, en funcin de lo dispuesto por los artculos 1068, 1075 y 1083,
mq,,;"'~ C.S.I.N., 16-VI-1988, :32R Los cdigos modernos han
E.D_. 17-XI-1988. nro. 7117. previsto, aunque con distintas regulaciones, la
Suizo de las Obligaciones, arts. 47 Y49: Cd. italiano de 1942, arto2059: Cd. mexicano, art. 1916; Cd. peruano, art. 1148; Cd. venezolano. art. 11%; Cd. libans, arto 263 y
Cd)apons. arto 710. En el derecho francs, no obstante la Calta de una norma expresa, la /'unsprudencia ha "admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento de dao moral incluyendo aun ~os casos de incumplimiento de obligaciones contraelunlcs; MAZEAUD et TUNC, op. Ctt. , T. 1, pg. 415, nro. 332.
reparacin del dao moral: C6d. alemn, ano 253; Cd. Civ. suizo. arto 28, 2 parte; C6d.
en lA, t. 1943-111, pg. 61.
, '" Busso, op. cil., T. IlI. pg. 417, nro. 105; LAFAlUE, ~p. cit, T. 1, pg. 2!O.nro. _28: C01.MO. op. nI. p.gs. 125 y SlgS.: y la Junsprudencla de la S.CB.A., baJo la inspiracin de ACUNA ANZORENA, LL. t. 87, pg. 596.
) 31 ORGAZ, op. cit., pgs. 234 y sigs.; AGUlAR, op. cit., T. 11 , nro. 136~ GALLI. en Revista Crtica de Jurisprudencia. 1.111, pg. 256, nro. 25; SALVAr, op. cit., T. rv, pgs. 79 y sigs.; vase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMOfAs, enop. cit., T . 1, ~g. 325, nota 44. 3l Re: "bibarren. F. dSenz Bnones", lA, t. 1943-1, pg. 844; LL.. t. 29, pg. 704. m lA. t. lJI, pg. 363. lJ4 LLAMBfAS , op. cit., pg. 328, nro. 276.
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569. La ley 17.711 ha modificado sustancialmente el sistema del Cdigo que acabamos de exponer )340;'. Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artculo 522 y el del artculo 1078, que sustituyen la anterior redaccin. El anterior artculo 522 del Cdigo Civil aluda a la clusula penal y su inmutabilidad, y el artculo 1078 tena la redaccin que conocemos.
570. Ahora dice el artculo 522: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artculo 1078 a su vez dispone: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos fonosos". Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparacin del agravio moral se ha ensanchado, confonne a los criterios doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento. 571. En relacin a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparacin del dao moral. El juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiese causado, dice el artculo reformado. Ello quiere significar que la reparacin del dao moral forma parte de los captulos de daos que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente.
La ley defiere al rbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponder al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, segn "la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso", Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio moral existir excepcionalmente cuando el deudor acte con dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosmllmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una autntica reaccin de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento. Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien cre un vnculo jurdico voluntario, es un evento de algn modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayora de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos.
573. Distinto es el caso de los actos ilcitos, sean ellos delitos o cuasidelitos, All la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparacin del agravio moral cuando lo pida la vctima de cualquier acto ilcito. La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilcito, inesperado e inevitable por su propio carcter, adems del dao material que experimenta, sufre tambin una lesin a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por 'su autor m, . 574. LEGITIMACIN AcrIVA PARA RECLAMAR REPARACIN. La
detenninacin de la legitimacin activa para reclamar reparacin por

335 I...t.AMBAS, Reforma del Cdigo CiviL . pg. 146. co~cuentemente con su pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da u~ alcance limitado que no coincide, por lo tanto, con el que ~ropugnamo.s en el texto. Dice que, la reforma "tiene el acierto de contemplar la reparacin del agravlO moral. no de cualq wer dao moral; el dat\o moral es el gnero, expresa" que comprende a ~a lesin en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que algwen I?adece. El agravJO m~raI es una especie de ese gnero. consistente en la lesin intencIonada". C,?nsecuencla de ello y conforme a la argumentacin que desarrolla en base a las expreSIOnes del n~evo texto del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor c,?mo causa efic~~te de la lesin en los sentimientos. padecida por el acreedor. El nusmo alcance hmJtado ~e atribuye al nuevo arto 1078 de donde resuUarla que solamente cabe reparar el agravJo moral cuando el actor ha ~ctuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no meramente un cuasidelito.
572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin.
)340;, CNCiv., Sala "P', 31-XII-1968, LL, t. 135, pg. 747: "De acuerdo con el nuevo texto del art. 1078, Cd. Civ., ley 17.711, ha quedado desacrualizado el plenario del tribunal sobre cundo proceda la reparacin del agravio mora1"~ CNCiv., Sala "B". 8-VnI968, LL, t. 133, pg. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al arto 1078,
Cd, Civ,. corresponde resarcir el dao moral ocasionado por un cuasidelito",
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dao moral equivale a establecer quines son sujetos pasivos del perjuicio y, por consiguiente, titulares de la accin. La naturaleza particular del dao moral impone la necesidad de regularlo jurdicamente mediante una normativa peculiar distinta de aquella que es propia del dao patrimonial. 575. El inters jurdico que la ley protege, o sea la incolumidad del espritu cuya lesin se pretende reparar, est de tal modo adscripto a la persona del ofendido que, en principio, solamente la vctima podra reclamarlo a ttulo personal y como damnificado directo. En cuanto a los damnificados indirectos no rige el principio del artculo 1079 del Cdigo Civil, pues solamente por excepcin yen las hiptesis legalmente admitidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparacin del agravio moral. Ello es as porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos ntimos de la vctima, es dado suponer que los vnculos de solidaridad familiar transmiten a los ms allegados a sta y solamente ellos, un padecimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contemplar. Esos parientes pueden demandar la reparacin a ttulo propio pero como damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para evitar que puedan invocar el carcter de damnificados por la accin recada en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido lesin alguna a sus sentimientos, de 10 cual tampoco les es dado aportar una prueba siempre difcil y dudosamente convincente. El artculo 1078 del Cdigo Civil dispone que la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo, es decir que nadie que no sea la vctima pueda reclamar reparacin mientras sta viva. Contina e"presando el citado artculo "si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos" . Es decir que la legitimacin activa solamente la tienen los terceros a ttulo propio pero como damnificados indirectos, si el hecho cau. sa la muerte de la vctima, y siempre que tengan el carcter de herederos forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan prximos experimentan un perjuicio de afeccin que les autoriza a demandar la reparacin. Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn
10 previsto por el artculo 1078 del Cdigo Civil, no son slo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio 33". Cuando la vctima directamente lesionada en sus sentimientos ha entablado la accin civil, sta pasa a los herederos y sucesores universales (art. 1099, Cd. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesin de un sentimiento reservado a su conciencia. Por la misma razn es que los acreedores del acreedor del resarcimiento por dao moral no pueden ejercer por va subrogatoria esa accin, reservada como est a la conciencia de la vctima el ejercicio de esta ltima. 576. Lo expuesto est referido a la legitimacin activa en caso de
que el dao moral lo sufran las personas fsicas. La cuestin relativa a si

las personas jurdicas pueden sufrir dao moral est controvertida en la doctrina y la jurisprudencia. En contra de que las personas jurdicas puedan sufrir dao moral se pronuncia en principio ORGAZ " 6, quien expresa que las personas colectivas o jurdicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es obvio, sufrir ningn dao moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legtimas (art. 1078, Cd. Civ.). A continuacin agrega: "pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparacin del dao consiguiente; as en casos de usurpacin de nombre o menoscabo de su reputacin ... ". 577. Siguiendo este cauce, ZANNONI 336 .. expresa que a diferencia de las personas fsicas no cabe hablar en "relacin a las personas jurdicas del dao moral por ataque a bienes jurdicos extrapatrimoniales que suponen la subjetividad del individuo fsico y existencial; as la vida, la integridad corporal, la libertad sexual o la honestidad". Pero "las personas jurdicas", agrega, "dotadas de subjetividad jurdica, tienen tambin atributos que si bien indirectamente les son atribuidos para la consecu-
,
I
DS bi.\ CNCiv., en pleno. 28-Il-1994. "Ruiz, Nicanor y otro clRusso. Pascual P. s1daos y perjuicios", E.D., t. 157, pg. 594. 336 ORGAZ, A., El Dailo Resarci51" Bs. As . 1960. pg. 275, nro. 71. """ ZANNONl. E.. El Dao en la R.sponsabilidad CIvil. Bs. As., 1987, pg. 4' 7.
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255
cin de sus fines u objeto, son reconocidos pblicamente como un modo de ser sujeto a la valoracin extrapatrimonial de la comunidad en que acta". Expresa que "tal acaece con el prestigio, el buen nombre, la probidad comercial, etctera", y agrega que ':la tutela del buen nombre es considerada independientemente de un dao patrimonial, aun cuando dicha tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona jurdica", 578. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el contrario, que las personas jurdicas no pueden, en ningn caso, sufrir un dao moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesin a los sentimientos, el cual ataca la incolumidad del espritu produciendo un desequilibrio emocional. No se puede sostener que las personas jurdicas, ideales o morales, carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pasivos de dao moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psicofsica, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad. Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetividad jurdica a grupos de personas individuales, que se orgaoizan institucionalmente para lograr resultados de inters comn pblico o privado, atribuyndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos independientemente de las personas que los forman. Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como seres biolgicos con existencia psicofsica y tica. Cualquiera sea la teora que justifique su existencia y determine su naturaleza jurdica, no puede afirmarse que esos entes tienen existencia fsica propia, y no puede negarse que su personalidad es distinta de los individuos que la componen
336ter,
Las personas jurdicas tienen atributos, o sea calidades, que el derecho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de derecho, pero esos atributos tienen los lmites propios que impone su personalidad moral. El nombre no es como el de las personas fsicas, que indican una relacin de familia; no tienen tampoco estado civil y el domicilio de las personas jurdicas est determinado voluntariamente en el acto constitutivo y no por la residencia habitual.
,,,., DF.L VECCHIO, G., Filosojfa del Derecho, Barcelona, 1953, pg. 417.
Las personas jurdicas no tienen, obviamente, los derechos de la personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen. ' Es CIerto que el nombre de ellas est protegido contra la usurpacin y tambin est protegida su reputacin contra todo menoscabo, pero ello Uene por fin preservar la mtegridad de su patrimonio y de ninguna manera la incolumidad del espritu del que carecen. Como dice MOSSET lTURRASPE 336 '~"', la persona jurdica no tiene vida privada y no se alcanza a comprender cmo si dao es sinnimo de perjuicio y el dao moral importa siempre un sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurdica pueda experimentar perjuicios morales. . Las personas fsicas o de existencia ideal pueden ser sujetos paSI VDS de daos patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes materIales, o sea si sufren perjuicios indirectDs de esta ndole, al ser vulnerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputacin si repercutiesen desfavorablemente en el patrimonio. Pero en este ltimo caso no podran nunca invocar dao moral, porque no puede existir lesin a los sentimientos ni alteracin de su equilibrio emocional, del que carecen, precisamente porque su existencia es puramente ideal y se les reconoce solamente para cumplir los fines de su creacin y actuar en el derecho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones en su objeto mismo. No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de las personas jurdicas puedan prod1,Icir padecimientos morales a sus miembros y representantes. Sin embargo, stos no pueden reclamar reparacin por ese dao, pues son sujetos de derecho enteramente distintos de la persona jurdica a la que pertenecen, y slo compete la accin al damnificado directo (art. 1078, Cd. Civ.l, o sea a la persona jurdica. 579. Lajurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci hace algunos aos '36";"",,,. una doctrina a la que adherimos plenamente, declarando: "No resulta indemnizable el dao moral invo]~.quacr MOSSET lTURRASPE. J. "Pueden las personas judicas sufrir un dono moral? ,1.1., t. 19S4-C, ~g. 511. C.S.IN., 'Industria Maderera Lanfn S.R.L. e/Gobierno Nacional y/o Mlrus~no d. Agricultur. y Ganaden.", 30-VI-1977, E.D., I. 73, pg. 717.
.. '36 ..,"'"
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cado, puesto que en el caso la actora es unasociedad co,?ercial y no parece aqu apropiado endilgarle un padecumento de esa mdole, bIen que su presidente a ttulo personal haya podido sufrirlo con motlvos ms que justificados" . El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores ~oracio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. RoSSl y Pedro J. Fnas. El ao 1990 336 ....'" el mismo Tribunal, compuesto por los doctores Enrique Santiago Petracchi, Augusto Csar Belluscio, Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Bacqu (este ltimo segn su voto), se ha pro~unclado declarando que "comparte el criterio de Fallos, 298:223, .segun el cual no cabe una reparacin de esa ndole en favor de una socIedad ~omerclal, pues dado que su capacidad jurdica est lintada por el pnncIplo de e~ pecialidad (arts. 35, Cd. Civ. Y2, ley 19.550) y que su fmalldad propIa es la obtencin de ganancias (art. l, ley citada): todo ~quello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercIal, o bIen redunda en la disminucin de sus beneficios o bien carece de trascendencIa a los fmes indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptIbles de sufrir padecinaientos espirituales". 579 bis. En consecuencia: . _ Las personas jurdicas en cuanto no son susceptibles de sufnr padecinentos espirituales no estn_legitimadas actlvamente para reclamar resarcimiento por presunto dano moral. . _ Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los henen en cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los ~smos que se reconoce~ a las personas fsicas como seres humanos, solo son mdemnIzables SI afectan directamente el patrimonio. _ Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la reputacin, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de proteccin jurdica mediante el reconOCimIento de derechos subJetIVOs que constituyen poderes de actuar en su defensa preventIvamente. ante amenazas de violacin y para hacer cesar sus causas, pero no legltlman para demandar resarcinento por dao moral y s solamente SI hubIere dao patrimonial indirecto. . " _ Los miembros y representantes de las personas Jundlcas no esln legilimados para reclamar a ttulo propio indemnizacin por el dao
l.WlXIII',)
moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatrimoniales de los entes morales de los cuales forman parte.
C) PROTECCIN JURDICA DE LA INTIMIDAD
579 ter. CONCEPTO DE INTIMIDAD. El respeto a la intimidad de la vida privada constituye uno de los llamados derechos de la personalidad, juntamente con el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y a la disposicin del propio cuerpo. El derecho a la intimidad de la vida privada se halla en la esfera secreta de la propia persona y se le conoce en el derecho anglosajn como right of privacy, y en Italia como diritto alla riservateua. Es el derecho a exigir el respeto de la vida privada y familiar de cada persona, garantizndose el normal desenvolvimiento y la tranquilidad particular, sin que en modo alguno, y fuera de los casos permitidos por la ley, se admitan intromisiones extraas 336 septies. La doctrina ha sealado desde tiempo atrs ,,. "'"" la necesidad de acordar tutela jurdica a estas expresiones o manifestaciones esenciales de la persona humana. Si bien las constituciones de los diversos pases, as como la legislacin represiva, contienen normas que aseguran el respeto de esos derechos, se ha sentido la necesidad de una formulacin normativa especfica que establezca las consecuencias civiles de su violacin. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableci en su artculo 12: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia. su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". En algunas legislaciones extranjeras existen normas apropiadas, tal como el Cdigo italiano de 1942, en sus artculos 5, 6, 7y 10, que se refieren a actos de disposicin del propio cuerpo, sobre el derecho al nombre y con referencia al abuso de la imagen ajena. El Cdigo de Portugal de 1966 tiene en los artculos 70 a 81 una regulacin completa de los derechos de la personalidad.
e.S,l .N .. "Kasdorf S.A. clProvincia de Jujuy y otro", fallo del 23-IlI1990
336 OC~ CAST N TOBEAS,
3365ep.titS SANTOS BRlZ. Jaime, Derecho de Daos, Madrid, 1963,
ps:. 196. Jos, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Madrid.
1956. T. 1, pg. 749.
fllldittl) .
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579 quater. DERECHO VIGENTE. En nuestro pas el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (1969) aprob un despacho sobre el tema nmero 2 (Los derechos de la propiedad y su proteccin legal), recomendando que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, .Ios relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la dispOSIcin del propio cuerpo" . Recin en 1974 se dict la ley 20..889 (B.O., 25-X1974), incorporando al Cdigo Civil el artculo 32 biS sobre el derecho a la intimidad. Esta ley tuvo una irregular tramitacin en el Congreso de la Nacin, que descalificaba al acto como expresin de voluntad legislativa ,JO","". Esta circunstancia dio motivo a la ley 21.173, promulgada el 15 de octubre de 1975, que derog la ley anterior y dispuso que se incorporase al Cdigo Civil, como artculo 1071 bis, el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar eq~itativarnente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". 579 quinquies. El artculo actual ha seguido indudablemente la propuesta de Orgaz ,J6dtt.., quien aconsej un texto que difiere muy poco del que fuera finalmente aprobado. Cabe destacar que la ley derogada estableca una responsabilidad de tipo objetivo, pues la atribua aun a quien hubiere actuado sin dolo ni culpa. El artculo vigente elimin esta ltima expresin y alude ahora al que "arbitrariamente se entrometiere ... ". Dado que el rgimen general de la responsabilidad en el sistema del Cdigo Civil es subjetivo, debe admitirse que slo podrn imputarse los hechos ilcitos que describe la norma si su autor ha obrado con dolo o culpa. La intromisin en la vida ajena debe ser arbitraria, ya que en numerosos casos de ejercicio legtimo de un derecho o de cumplimiento de
l :M lIOviu RlSOA, Marco A.. "A propsito de la proteccin jurdica de la intimidad", h. D .. l. 58. pg. 700. 60 927 31/t!ecia OROAZ, Alfredo. "La ley sobre intimidad", ED., t. ,p g. .
una obligacin legal se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lmite~ de su derecho u obligacin. El precepto excluye los casos de violaClan de la mnnud~d 9ue fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de eVitar la SUperposlclon de legISlaCIOnes sobre un mismo hecho "' _;u Cualquier acto de intromisin en la vida privada ajena es motivo de I~ preVISin legal, sea que consista en publicacin de retratos, divulgacin de correspondencia, u otra forma de mortificacin en las costumbres o sentimientos, de tal modo que se perturbe la intirttidad de otro. El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisin y ordena las mdemnlZaclOnes correspondientes si del hecho hubieran resultad~ daos materiales y, obviamente, la reparacin del dao moral que segun las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir. Para la ms ade:uada reparacin puede el juez, a pedido de parte, ordenar la pubhcaclOn de la sentencia en un diario o peridico del lugar. Este tem~ roza el de las llamadas "biografas no autorizadas", que son u~a creaclOn del penodismo de crnica que, ms all del periodismo de notICias, persigue despertar el inters del lector utilizando un seuelo engaoso. La garanta del artculo 14 de la Constitucin Nacional atribuye a todos los habitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas sin censura previa y,nene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y publIcar la blOgraf,a 'de otra persona, que no es otra cosa que la historia de una Vida. Ademas, el prmclplO de legalidad contenido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional expresa que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe. Este derecho no es absoluto, pues tiene sus lmites legales en el respet~ a la honra que merece el biografiado y en la preservacin de su intlll1l~ad, qu~ es ~n derecho personalsimo, el cual goza de la implcita garanha consntuclOnal que privilegia la dignidad del hombre en su honor y pnvacldad cualquiera que sea el medio por el cual se hubiere de divulgar_una biografa supuestamente violatoria de aquellos derechos personalislmos. SIn embargo, .no se puede aplicar la polica preventiva que comporta la censura preVIa, por mtermedio de ningn Poder del Estado para impedir esa publicacin, ante la mera sospecha o temor de que a tra~s de ella se cometa semejante ilicitud. La garanta constitucional de la hbertad de expresin constituye el amparo absoluto de ese derecho. lo
)16 undede., ORGAZ.
Alfredo. op. y loc. cit..
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cual no quiere decir la impunidad ulterior para quienes cometieron esos ilcitos, que resultan consumados desde el momento en que se hacen pblicos por los medios de comunicacin. No se puede invocar entonces la garanta constitucional de la libertad de expresin como un valor superior a aquellos que protegen el honor y la intimidad. 579 sexies. El Pacto de San Jos de Costa Rica sobre Derechos Humanos, firmado el 22 de noviembre de 1969, ha sido aprobado por ley 23.054, y, debidamente ratificado por nuestro pas, forma parte del derecho interno argentino. Su artculo 11 dispone: "1) Toda persona lene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio O en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3) Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques". El artculo 14 establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Sobre los alcances de esta convencin americana nos hemos referido en nuestro trabajo "La proteccin jurdica de la vida privada frente a la actividad del Estado y a las modernas tcnicas de la informacin" (E.D., 15-VIl-1986, t. 118, nro. 6526).
D) PROTECCIN JURIDCA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES
Si la informacin no verdadera es transmitida con falsedad, el actor es responsable. civil y penalmente segn la naturaleza del bien jurdico afectado. SI la InformacIn no verdadera es transmitida por error, el autorno sera responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable; esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atencin y diligencia para evitarlo. En cambio, sera responsable si hubiese faltado al deber de veracidad,. que consiste en el obrar cauteloso y prudente de reclbIT y transrm!lr la mformacin. La informacin es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de s mismo o cuando ataca la reputacin, honor, fama o decoro de que se goza ante los dems. , Tanto la inf?rmacin inexacta desde una apreciacin objetiva, como la mfonnacln agravIante desde una valoracin subjetiva, producen efectos CIVIles adems de las consecuencias penales, si ellas tipifican delitos que la ley repome. Desde el punto de vista de los efectos civiles la cuestin debe ser considerada en relacin a la responsabilidad por daos que tales informaCIOnes pudIeran causar, y tambin en relacin al ataque que ellos comporten al derecho de la personalidad consistente en la preservacin de la honra y la reputa:in de cada uno. . ,La responsabilidad civil en tal caso est sujeta al rgimen de la ley comun que Impone el deber de mdenmizar el dao ocasionado. Otra consecuencia civil es la que puede tener origen en el derecho de rectificaci6n o respuesta, que debe ser motivo de una legislacin especial.
a) La responsabilidad civil por daos ':
579 septies. La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando ella es engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concepto equi vocado que en la mente del informante difiere de la realidad. En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente, consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engaar. El informador obra con dolo o de mala fe . Cuando la inrormucin se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se sicnte, ni se piensa. El informador obra de buena fe.
La libertad de expresin que el artculo 14 de la Constitucin Nacional enumera reconociendo el derecho individual de publicar ideas sin censura previa, en un sentido amplio comprende la libertad de dar y recibir informacin como ha sido expresamente sealado en el artculo 13 inciso 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica. ' La Corte Suprema de Justicia de la Nacin 336'''''''"" ha establecido con toda precisin cul es el alcance y cules son los lmites del derecho
Ver el Apndice IV - "Responsabilidad civil por informaciones inexactas" '" ,,,-.. C.S.J.N., "Campillay. 1. C. ella Razn y otros", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pg. 406. Ve, tambIn: BUSTAMANTE ALSlNA, Jorge H., "Los efeclos civiles de lil~ informaCiones mCKactas o agraviantes", LL. t. 1989-D, pg. 885. Del mismo
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de informacin. El rgano de comunicacin masiva por medios orales. visuales o escritos no escapa al principio genrico de responder por el dao causado a otro que contiene el artculo 1109 del Cdigo Civil. El medio de informacin tiene el deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtencin de ella y en el modo de divulgarla conforme a la obligacin de medios de ser veraz, que es la cualidad propia de quien usa o practica la verdad. El derecho de informar est condicionado al ejercicio razonablemente cuidadoso y diligente de esta actividad. el cual no comporta la garanta de que la informacin sea cierta, ni impone restriccin alguna a la libertad de expresin. la cual halla su lmite natural en el derecho que cada uno tiene a recibir una informacin veraz o creble aunque pueda ser intrnsecamente falsa, as como en el derecho a obtener reparacin de todo dao moral o patrimonial que culposa o dolosamente le causare. Todo el que pretenda reclamar indemnizacin por el dao sufrido por la informacin impugnada debe encuadrar su accin en el sistema general de la responsabilidad civil, cuyo eje lo constituye el artculo 1109 del Cdigo Civil. Si la informacin es objetivamente inexacta porque no concuerda con la realidad, o lo es supuestamente juzgada en abstracto, no surgir responsabilidad para el rgano de informacin si el accionante no prueba la culpa de ste o el dolo por el conocimiento de la falsedad y, en caso de agravio. la intencin de menoscabar la dignidad o la reputacin del accionante. En nuestro derecho vigente no existe la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas que estaba prevista en el Proyecto de Unificacin Legislativa vetado por el Poder Ejecutivo. Luego. el factor de imputabilidad subjetiva debe probarse. pues ni la culpa ni el dolo se presumen.
cindible probar aun el factor de imputabilidad subjetivo -sea la culpa o el dol~ de la persona u rgano que dio la noticia o public la crnica". En este aspecto la proteccin de la libertad de prensa en nuestro pas es ms amplia que lo que parece resultar del fallo de la Corte del 19XI-1991 en el caso "Vago clEdiciones La Urraca S.A. ... pues la referencia a la doctrina de la "real malicia" aplicada por la Corte norteamericana en el caso "New York Times c/Sullivan" impone al querellante excepcionalmente el deber de probar la malicia y la negligencia delrgano de informacin. presumiendo la legitimidad de sta e invirtiendo la carga de la prueba solamente cuando la informacin tiene trascendencia institucional por implicar una cuestin de inters pblico 33'' ' <cio>.
b) El derecho de recrificaci6n o respuesta:
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que "no existe en nuestro ordenamiento legal un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa; si fuera as, el deber de resarcir debera imponerse ante la sola comprobacin del dao. Por ello. en el sistema legal vigente es impres-
El artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general. tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Este derecho. ms conocido como derecho de rplica, comporta un lmite del derecho d informacin que se reconoce a los rganos o medios masivos de comunicacin. sin peljuicio de la responsabilidad civil que les corresponde conforme a los principios del derecho comn a que nos referimos antes. Lo verdaderamente novedoso en el sistema jurdico que implanta la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. es la especfica sancin que impone al responsable adems de la reparacin del dao. consistente en el deber de publicar por el mismo rgano de difusin la rectificacin o respuesta que exija la persona afectada. El derecho a reclamar la rectificacin corresponde a quien es alcanzado por una informacin inexacta. en tanto que el derecho de respuesta lo ejerce quien es vctima de una informacin agraviante que afecta su honra y su reputacin.
autor; "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa", "Efectos civiles del ejercicio ilc(ftimo de la libertad de prensa" y "La proteccJn de la Inumidad y .libenad de prensa '. en Responsabilidad Civil y O/ros Estudios. Vol. III. I99S. pg. 26S, 273 y 283.
,, , . - ANCA'OLA, Gerardo. "A propsito del ~Itimo fallo sobre libertad de r,rensa de la C.S.J.N.: un retomo alas fuentes?". E.D., 1. 54. pg. 959; ver C.S.J.N.,
P.A.A. clAnes Grficas Edil. Argentina S.A.... 2-VII-1993. LL , l 1993-E, pg. 83.
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La cuestin que se plantea en la doctrina y la jurisprudencia es si la norma de artculo 14 del Pacto es directamente operativa o solamente programtica, por un lado; y por el otro, si ms all de la normativa en cuestin, el derecho de rplica puede ser considerado uno de esos derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. stas son las cuestiones que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto en los casos "Costa, Hctor c/Municipalidad de la Capital y otros" (L.L., t. 1987-B, pg. 267); "Snchez Abelenda, R. c/Ediciones La UrracaSA y otro" (L.L., t. 1989-B, pg. 551); "Ekmekdjian, Miguel A. clNeustadt, Bernardo y otros" (L.L., t. 1989-C, pg. 18). Los fallos citados expresan, en una total coherencia de fundamentos, que el derecho de rectificacin establecido en el artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica constituye derecho positivo interno aunque la norma que lo instituye es meramente programtica, es decir que no es autofuncional u operativa mientras el Congreso de la Nacin no dicte la reglamentacin para su aplicabilidad. Tampoco puede considerarse este derecho como una garanta implcita contemplada en el artculo 33 de la Constitucin Nacional, porque toda restriccin a la libertad de prensa debe ser establecida en una norma legal expresa, respetndose as el principio de legalidad que contiene el artculo 19 de nuestra Constitucin. Con anterioridad a estos fallos de la Corte, nosotros hemos sostenido que el derecho de rplica como derecho individual de jerarqua constitucional no es directamente operativo y que debe ser reglamentado solamente por el Congreso de la Nacin 336q~tr"'tt",. Esta jurisprudencia de la Corte vari fundamentalmente con el fallo dictado el 7 de julio de 1992 (L.L., 7-VIIl-1992), en la causa "Ekmekdjian, M.A. c/Sofovich, G.". All se admiti que en nuestro pas est vigente el derecho de rplica, el cual puede ser ejercido no slo por quien ha sido aludido o mencionado personalmente por un rgano de difusin, sino tambin por quien se ha sentido mortificado en sus sentimientos ms profundos por expresiones nsitamente agraviantes para su sistema de creencias . La rplica, segn el fallo, permite contestar a las ofensas de gravedad sustancial; esto es, cuando no se trata de un simple disenso de opi-
niones. Afirma as que el derecho invocado por el demandante es un derecho subjetivo de carcter especial, a travs del cual se tutelan los denominados intereses ideolgicos, que son aquellos que buscan la afirmacin de principios morales o religiosos. Decide tambin que quien primero replica ejerce una suerte de representacin colectiva del resto de las personas que se sintieren afectadas, quienes se hallaran en adelante impedidas de ejercer la accin. Creemos que la buena doctrina en esta materia es aquella que ha fijado la Corte en los casos que hemos citado anteriormente y que afirma que el derecho de rplica no ha sido objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno directamente operativo. Adems merece nuestra crtica el alcance casi irrestricto que el tribunal reconoce al derecho de rplica, al legitimar su ejercicio aun cuando no se atente directamente en forma individualizada contra los sentimientos de una persona determinada. Bastara as para ser admitido que se invoque la participacin en una creencia comn o colectiva como si se tratara de la defensa de un inters difuso y no de un inters legtimo propio que constituye el derecho subjetivo, el cual goza de proteccin legal mediante los poderes de actuacin que se le reconocen.
)16""_;,, U",l
1986-E. pg. 211; LL, t. 1986-C, pg. 978.

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I
CAP/TULOX
RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO YELHECHO

580. 1. CONCEPTO. El dao cuya reparacin se pretende debe estar en relacin causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su produccin. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad. pues de otro modo se estara atribuyendo a una persona el dao causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relacin causal es un elemento del acto ilcito .y del incumplimiento contractual. que vincula el dao directamente con el hecho. e indirectamente con el elemento de imputacin subjetiva o de atribucin objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el dao y la culpa. o en su caso el riesgo. se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligacin de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vnculo externo entre el dao y el hecho de la persona o de la cosa. 581. Los hechos son siempre fenmenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actan como condicin del resultado. o sea, en nuestro caso. del dao cuya reparacin se pretende. Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificacin del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar. con la intervencin de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo. cada hecho no es sino un eslabn en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aqul y hechos que son su consecuencia.
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LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL RESPONSABILIDAD CIVIL
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582. La cuestin de determinar en cada caso cul de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrs a filsofos y juristas.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones
te ms prxima a ste; las otras son simplemente "condiciones". Tuvo su auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus Maximes 01 Law "': "Sena para el derecho una tarea infinitajuzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta ltima sin remontar a un grado ms lejano" , 587. Esta concepcin merece la crtica que le hace ORGAZ "" en el sentido de que no siempre la condicin ltima es la verdadera causante de un dao: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia txica, y la enfennera, ignorando la sustitucin, se la da al enfermo y ste muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera --que puso la condicin ms prxima- sino aquella otra persona que realiz el cambio.
583. STUART MILL J37 haba ya establecido en el terreno filosfico que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas ynegallvas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el mb~to del derecho penal, la doctrina alemana se preocup por hallar una formula que con el ngor de un sistema pudiera dar las soluciones. Se expuso as la teona de la equivalencia de las condiciones o de la c~ndictio sin,; qua non, por Von Buri entre los aos 1860 y J 885 "'. Segun est~ teona, todas las condiciones positivas o negativas concurrinan necesanamente a prodUCIr el resultado de manera tal que, suprimida una sola, de ell~s, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lgico debla admlllrse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa del resultado. 584. Esta leona conduca a soluciones inaceptables, toda vez que cada indIVIduo que puso una sola de las condiciones deba responder de todo el resultado, ya que cada condicin era en s misma causa de ste Por mnima que hubiese sido la participacin en e'l complejo fctico de~ terr~.tnante del efecto, su eficacia resultaba total: sin esa participacin aquel no se hubiera prodUCido. El ngor de la lgica no se compadeca con la bondad de la justicia. , 585. Se trat entonces de elegir una de esas condiciones como causa uOlca del efecto considerado. Pero, cul?, qu criterio selectivo poda adoptarse que fuese razonable para imputar el efecto a una solade las condiCiones concurrentes?
b) Teora de la causa prxima
cl Teora de la condicin preponderante

588. La causa, segn esta teona, resulta ser aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado "'.
d) Teora de la causa eficiente

589. Esta teona parte de la base de,que no todas las condiciones tienen la misma eficiencia en la produccin del resultado; eUas no son equivalentes, pues algunas resultan ms eficaces que otras 3". Se critica a esta (eona la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condicin sobre otra.
586. S~gn esta teora, se llama causa solamente a aqulla de las diVf.>rsas condICIOnes necesarias de un resultado que se halla temporalmen::: ST,UAR; MH.L.~ohn, A SY~lem.{)fJgic. 1835, T' ed., T. f. pg. 379. Dr'M()(Jl1F:, Tratl des Ohhgarums en Gtflhal, P-d.rir;, 1923, T.IV. pg. 11.
>39 Citado por ANTOUSEI, F., Il Rapporlo de CaUjalit nel Diriuo Pena/e, Padova, 1943, mig. 52; Y por MARIY, en Revu TrimeSlritllt de Droit Civil, 1939, pg. 696. ;l, ORGAZ, El Dao Resarcible, 2'ed., 1960, pg. 67. ).41 Expueslo por BIDING y OERTMANN. citados por SPOTA en "El problema de la <ou,"cin en la responsabilidad aquiliana", JA, t. 1942-lI, pg. 979. ~ Se refiere a ello BIRKMl::YER, citado por MARTY. en el trabajo mencionado. y
S'IOP" no y MAYER. citados por AN'roLlSE1. en In misma obra aludida anteriormente,
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RESPONSABILIDAD CIVIL e) Teor(a de la causa adecuada
LA CAUSAUDAD EN EL CDIGO CIVIL
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590. Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRlES "'. Segn esta teora no todas las condiciones necesanas de un resultado son equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordmano de las cosas es idnea para producir el resultado, sa es la causa. Las dems condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. 591. Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea conSIderar si tal accin u omisin del presunto responsable era Idnea para productr regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabIlIdad no puede hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su
acto 343 bis.
593. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debi prever, empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas (art. 904, Cd. Civ.) atendindose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.5l2) .
f) Teora del seguimiento continuo del efecto daoso
593 bis. sta es una novedosa teora expuesta por Noe DEIEAN DE LA BATI J44"', quien explica que cuando el dao es slo uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero contemporneos, se suscita el problema relativamente simple de atributrlo a uno de ellos. Es ms difcil cuando el dao cuyo resarcimiento se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma concurrente sino sucesiva se producen, derivando un mal de otro mal que es a su vez su causa. Se originan as daos en cascada y resulta necesario determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparacin se reclama, debindose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la causa idnea del resultado daoso. A tal efecto debe partirse de este ltimo y continuar La investigacin para atrs a travs de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el dao, el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad. Por ejemplo, si la vctima de un accidente de trnsito muere en una cllica despus de haber sido intervenida quirrgicamente sin que quepa Imputar mala praxis a los mdicos que la asistieron, se hace necesario considerar el hecho defectuoso que oblig a realizar la intervencin. En este eslabn anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idnea del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueo o guardin de
considera la rectificacin obrada por el derecho de la relacin de causalidad natural la 9u~ ~n el ordenamiento jurdico positivo da lugar a cinco tipos de relaciones causaes Jundlcamente relcvanres. "'''' Responsabilill Delicluel/e, Librairies Tchniques, Paris, 1989, y desarrollada por Phlhp~ C0f'o!T~ y P . MAISTRE Du CHAMBON, La Responsabilit Civile DeUcruelle, Presses Uruversltalres de Grnoble, 1991. Ver nuestro trabajo "Una nueva leona explicativa de In relacin de casualidad"', LL. t. 1991-E. pg. 1378.
592. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece ms razonable para determinar la adecuacin del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al. :ncadenanuento de los fenmenos que acontecen externamente en relaclon al h~mbre, Inleresa determinar jurdicamente el nexo causal para Imputar ~ este un resuLtado, y es aqu, precisamente, donde no puede prescmdlrse de una apreciacin racional, referida a la aptitud normal de preVISIbIlIdad considerada en abstracto, es decir, objetivamente '''.
34) MARTY, op. cit., pg. 692, Y DEMOGUE, op. cir.. T. pg. 15, n?ta 1.. . 343 bis SAtrrOS BRIZ. J. op. cit., pgs. 192~ 193. expresa: El ordenamIento JurdiCO
y.
~ue es en definibva lo que determina su {lersonalida~. Esta responsabilidad ?e.be llegar
uede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el pode! .de su voluntad,
podr decirse que se domina por la voluntad esa evolucin causal cuando la nusma es previsible" . . 243 ' T IV ' " Con! AGUlAR Heches y Actos uridicos, 1950, T. 1, pg. " . ,.p gs. 161-363 y 385 ' ACUt'I; ANZORENA, "La previsibilidad como lmite de la obhgacln de
hasta donde el curso causal pueda ser dingido y dOmInado por la voluntad: umc~mente
~esarcimiento ~n la responsabilidad extracontractual". Revista del Colegto de Abo8Ca~'!t de l Plata ao 1, 1958, t. 1, pgs. 17-29. LLAMBlAs, Tratado de D.erecha IV1. Obli acione~. Bs. As., 1967. T. 1, pg. 342, nota ~4, trae una eX'poslc~on b~eve pero comgleta. de los distintos criterios doctrinarios segUldos para apreciar la IdoneIdad de la causa en orden a la produccin del resultado de que se trata. Por su p~e. este auto~ (~&:. cit, g. 289. nro. 289) expone su punto de vista favora~le a!a tesiS de la .COndlCl n re ~nderante o de la causa eficiente sujetas a !a rectJ.ficaCl~n que les Impone el tc:gfslado r. Comienza por identificar el hecho segun su potencia generadora. y luego
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RESPONSABILIDAD CIVIL LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL
, e al embestir al peatn le caus heridas la cosa riesgosa (el vehlculo), qu l t que DO pudo evitar la opera. muerte desen ace s e , . d~te~maron su -" ta ~ la cual fue sometido en una climca. que cl6n tecmcamente peuec
CIVIL En nuestro C6digo Ci594. LA CAUSALIDA? EN EL C. DIGO bien 'uede decirse, es el de la vil, Vlez Sarsfleld adopto un cn::~~ q~e~ cron~16gicamente no puede causalidad adecuad,a. Blen:s c s laqmismafue expuesta alrededor de afirmarse que adopto esa teona.pue 1C6digo de Prusia de 1784 cuando 1888, y el Codificador se msplr en e redact los artculos 900 a 911.
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hecho con un acontecimiento distinto. Aqu la ligazn con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aqul interferido por otro hecho que determina, coadYuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado. El grado de aptitud o idoneidad del primero Con relacin al segundo para ser reputado causa de este resultado es ya Un proceso mental hecho de experiencia y razn, que constituye la previsibilidad de un hombre normal. Es por ello que can precisin conceptual dice la norma que es imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando empleando la debida atencin pudo preverla, precisamente porque es previsible en abstracto. 599. Finalmente el artculo citado menciona la consecuencia casual. Esta es sin duda, tambin, una consecuencia mediata desde el punto de vista de su conexin causal can el hecho considerado. Por mantener la precisin terminolgica indispensable en esta materia, el Cdigo las llama simplemente casuales. Agrega el artculo que las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas consecuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito y, por lo tanto, imprevisible. 600. Tal vez podra afirmarse que las consecuencias casuales no son ni siquiera remotas, porque al romperse el nexo causal, aqullas queunn desvinculadas del hecho considerado y por 10 tanto no puede afirmarse que sean su consecuencia. Sin embargo, en el proceso causal aunu '1 c luego interrumpido. la sucesin de hechos Consecuentes ha llevado su desarrollo al punto en que sobreviene el hecho imprevisto, pues de DI ra manera no hubiese acontecido la Consecuencia casual. En este senIido, sta es una consecuencia mediata aunque derivada de un hecho que flor ,' u imprevisibilidad corta mentalmente el nexo causal. 60 I . Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas conse"uencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho COllcI'Ctamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particula-
.. .. I nsecuencias en inmediatas, 595. El C6digo CIVIl c1aslflca a~ co arel artculo 906 menciona . 1 L 1 17 71I a l re,onn , . me,\atas y causa es. a ey . , 1 I'dad adecuada al dIsponer . ta Y alude a a causa I las consecuen,clas remo s t bies las consecuencias remotas, que no que "En nmgun caso son Impu a d lidad" tienen con el hecho ilcito nexo adecuado e causa . . cia a la causa se juzga en rela596. La adecuacl6n de la consecuen a lo ue es previsible para un a ci6n a la previsibilidad en abstractr o se 0~a1. Lo que para la menhombre medio dotado de una mte Igen~l~ ~doneidad para producir UDa talidad del hombre medIO tlen~ apmu sta. o sea existe entre aquel ade cierta consecuencia, constltudye a::~laci6n de cau;alidad. hecho y este resultado una a ecu . . d' atas corno 597. El artculo 90 1 defm~ a las c~~~~~;s~c~:~~7~ o~dinario de aquellas que acost~m:~~ ~s:~~ i%~~rc:ta en el concepto, pues aquella d' ariarnente a un hecho, debe necelas cosas. La prevlsl I I a consecuencia que sigue natural ye~tel::e un hombre normal por la f~erza sariamente representarse en la m ul Es or ello que en la expresIva y de una experiencia const~te y reg ~ d P xpresarnente a la previsibielegante definicin del CdIgo no s~. u 1: e t lidad de esta consecuencIa: ell~.est I~~ l~~~~secuencia inmediata ella Por el acaecer natural y or m~oli ada al hecho que la produce de cs la que aparece en la cadedna~a~~ co;exi6n con otro hecho. una manera dIrecta e lnme la
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'ul 901 las consecuencias mediatas, 598. Sigue definiendo el artlC l~ sol~nte de la conexin de un diciendo que son aquellas que resu
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res del mismo, y actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905, Cd. Civ.). 602. Por ltimo, el nuevo artculo 906 se refiere a las consecuencias remotas que no tuvieren relacin de causalidad adecuada con el hecho. stas no son jams imputables. Prescindiendo de la equvoca redaccin del artculo, sealaremos que estas consecuencias remotas son tambin mediatas, pero se hallan de tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse. La concurrencia en la relacin causal de numerosos hechos antecedentes quita eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa adecuada de esa remota consecuencia. 603. Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de referirnos, proponernos el siguiente ejemplo: Un conductor de un automvil arrolla a un peatn producindole la fractura de una pierna. l. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar: a) Consecuencia inmediata: El dao emergente consistente en los gastos de asistencia mdica, internacin y farmacia. b) Consecuencia mediata: El lucro cesante consistente en la prdida de la remuneracin de una actividad lucrativa independiente. 2. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse: c) Consecuencia casual: Agravacin del dao por prolongarse la asistencia mdica a raz del contagio de una enfermedad que sufre la vctima en el establecimiento donde se asiste. d) Consecuencia remota: Prdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar Un proyecto a causa de las lesiones que padece la vctima.
604. No obstante el esfuerzo de sistematizacin que comporta la clasificacin de las consecuencias que hace el Cdigo Civil, y que la doctrina ilustra con apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifestacin del fenmeno hace difcil aplicaresos conceptos y adecuarlos a la realidad . Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la determinacin de la imputabilidad material de las consecuencias y atribuir su autora en cada caso. 605. En defmitiva, sern los jueces quienes han de apreciar segn las circunstancias y con un criterio de razonable objetividad cul de las circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir naturalmente el resultado, adecuando en la relacin causal el efecto a su verdadera causa. Esa tarea que es, como hemos dicho, funcin judicial, debe ser facilitada por las partes, que tienen el deber procesal de aportar las pruebas de los hechos que alegan. As, ser carga procesal del actor acreditar la relacin de causalidad entre el dao cuyo resarcimiento persigue y el hecho de la persona o de la cosa a los que atribuye su produccin. Habr que probar siquiera una conexin entre los factores eficientes del dao, ya sean personas o cosas, y el dao mismo, sea que ste recaiga tambin directamente sobre personas o cosas; pues de otro modo bastar la afirmacin de la vctima, como si se presumiera la relacin causal, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno al mismo. La prueba de esa conexin causal s~r bastante para que se tenga Juego por presumida la adecuacin eficiente y se considere a la persona o a la cosa corno causantes del dao. 606. Es en este sentido que puede hablarse de presunciones de causalidad, corno lo hace ORGAZ '''. No debe entenderse que la relacin causal resulta presumida en cualquier caso en que la vctima atribuya el
'" ORGAZ, La Culpa'J'g. 185. En la jurisprudencia francesa tambin se admite la "presuncin de causalidad' con el alcance que damos en el texto. C. Cass. (17-VII-1917, n.p., 1917-1-133) estableci l. necesidad de que la vctima probase la relacin de causa a efecto. y posteriormente(21-VI1937, S., 1937-1-350) afirm que el ano1384, ine. 1', presume la responsabilidad del guarctin. desde que se prueba que la cosa que se halla bltjo su ~arda ha participado materialmente en la produccin del dafio. Para destruir la presuncIn, el IlUsmo tribunal declar que "el ~ardin debe probar que la cosa dcsempen un rol puramente pasi vo y que haba sufndo una accin generadora del dao" (21 .1 y 19-11-1941. O.P., 1941-85; 23V 1945, DP.. 1945-317).
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EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO
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dao al hecho o a la cosa de otro, quedando aqulla eximida de probar el nexo de causalidad. Nada de eso. Probado el nexo causal por quien lo invoca, se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a producir ese resultado aqulla ha sido su causa adecuada. 607. De lo expuesto resulta una inversin de la prueba en cuanto a la real adecuacin del dao, pues corresponder al demandado si pretende exonerarse de responsabilidad, probar que aquella condicin demostrada no fue la determinante del perjuicio, sino que fue otra de las circunstancias concurrentes extraas al hecho o la cosa, como por ejemplo la culpa de la vctima protagonista tambin del hecho daoso, o bien la culpa de un tercero extrao al imputado que puso con su accin o con la intervencin de la cosa una de las condiciones que resulta ser en definitiva la causa adecuada del dao, o, finalmente, un acontecimiento fortuito que, presente en el hecho, ha tertido idoneidad bastante para ser reputado la causa naturalmente productiva del dao. 608. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la relacin de causalidad en cuanto al acto ilcito, es de aplicacin al incumplimiento contractual, o sea que debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el dao producido al acreedor y la inejecucin del contrato imputable al deudor. De all en adelante las consecuencias podr ser consideradas como inmediatas, mediatas, casuales o remotas, aplicando el mismo criterio que hemos analizado en funcin de lo dispuesto en el artculo 90 I del Cdigo Civil. 609. Establecidas en forma sistemtica las diversas consecuencias daosas que derivan tanto de un acto ilcito como del incumplimiento de un contrato, surge inmediatamente la cuestin de determinar el alcance de la responsabilidad respecto de dichas consecuencias, es decir lo que ~e denomina cuestin de la extensin del resarcimiento. 610.11. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Aplicando los principios ~Kpuest()s que determinan las diversas consecuencias en relacin adecUlldn con el acto ilcito o el incumplimiento del contrato, y adaptando didulII principios a las normas legales de imputacin o atribucin segn ION distintos rdenes de responsabilidad, se podr determinar la exten~Ic'ln drl n'snrcimicnto en cada caso.
611. En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el dao que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el dao materialmente ocasionado. Solamente se debe responder dentro de los lmites fijados por la ley de aquellos daos que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecucin. En este punto se detiene la responsabilidad porque, como dice ORo GAZ 34<, la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material, sino, como es obvio,jurdica; es decir, siempre dentro de los lmites que la ley ha fijado con carcter general para la responsabilidad en el derecho. 6 12. Esa reparacin integral del dao constituye el principio general en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligacin de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una clusula penal (art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de dinero (art. 622). Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas, como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688), o limitadas por topes mximos, como en la Ley de Despidos (11 .729). Tambin se atena excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artculo 1069 o en el del artculo 907, ambos del Cdigo Civil. 613. Las reglas de imputacin que adopta nuestro Cdigo estn inspiradas en una concepcin subjetiva, que POTHIER 341 expuso con relacin a la inejecucin de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la obligacin de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con culpa "'.
\~ ORGAZ. Dao Resarcible. pg. 154. 147 POTHJER. 0['. cit., T.I, pg. 177, nro.
160. \411 MESSINGO, F.. Manual de Derecho Civil Y Comercial, Bs. As., 1955, T. IV, pg.
24M; refirindose al arto 1225 del Cd. italiano (1942) dice que si el incumplimiento se dt"Oc: a dolo. tambi~n el dao imprevisible debe ser resarcido. La raz6n del diverso y ms severo trato usado con el deudor que se haga dolosamente incumpliente, sUj'etndolo nI rC"!illrcmlcnto del dai'lo tarnbj~n imprevisible. parece que deba buscarse en a ilicitud 11(" l\U ~:omportamicnto iUcito no es siempre el incumplimiento culposo; i1fcito, por dt"finll'in. L'S el incumplimienlo doloso,
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614. En cambio, otras legislaciones, como el Cdigo alemn (arts. 249 y 252) Y el Suizo de las Obligaciones (arts. 42, 43 Y 49), lo mismo que nuestro Proyecto de Reformas de 1936, han consagrado el criterio objetivo de la responsabilidad con la reparacin integral, que prescinde del elemento subjetivo de la previsibilidad e imputabilidad y slo atiende a la materialidad del perjuicio, a la medida del dao, a su conexin o relacin de causalidad con el hecho o la omisin del obligado, sea culpable o doloso 349. Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta en la determinacin del dao, aquellas consecuencias adecuadas al hecho generador de la responsabilidad. Se trata por consiguiente de una imputacin objetiva de las consecuencias producidas, no de una imputacin subjetiva a ttulo de culpa 3SO. 615. Atendiendo al diverso mbito de responsabilidad, el alcance del resarcimiento es tambin diferente.
Al RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
tado antes de la reforma introducida por la ley 17. 711 al texto de este ltimo, una cuestin polmica vinculada con la extensin del resarcimiento en el caso de culpa y en el de dolo. Veremos ms adelante que aun despus de la reforma, y por distintas causas, tambin hoy se cuestiona el alcance del resarcimiento segn la diversa imputabilidad del incumplimiento. 1) Antes de la reforma 618. Los textos vigentes eran los siguientes: Artculo 520: "En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin". Artculo 521: "Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l, y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes" 351. 619. El artculo 520 no suscitaba cuestin alguna. La hiptesis prevista no se condiciona con la exigencia especfica de la culpa o del dolo; en todos los supuestos, la indemnizacin resarce los daos e intereses que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento o retardo "'. 620. Segn el artculo 520, se responde solamente de los daos e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Por consecuencia inmediata debe entenderse, de conformidad al concepto expresado en el artculo 901 , la que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas, lo que est corroborado por la parte final de la nota al artculo 520. Es decir que toda vez
3 ~1 Este lexto corresponde a la edicin de Nueva York; en la edicin "La Pampa" uparece incluido el adverbio "no" en el periodO final del artculo de la siguiente manera: ..... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", )'2 GAW. en SALVAT, op. cit., T. 1, pg. 204, nro. 176 e. Entendemos que al no
616. En la rbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguirlas obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de aqullas cuyo objeto es dar sumas de dinero. El Cdigo Civil regula separadamente ambos casos: en el Ttulo III de la Seccin 1 del Libro n, bajo el rubro "De los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", agrupa las normas respectivas que se hallan contenidas en los artculos 519 a 522, aunque estn especficamente referidas al caso del epgrafe los artculos 520 y 521. A su vez, en el Captulo IV del Ttulo VII de la misma Seccin y Libro, bajo el rubro "De las obligaciones de dar sumas de dinero", contiene en los artculos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase de obligaciones. 617. a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. La interpretacin armnica de los artculos 520 y 521 ha susci)4~ RE2ZNICO, Luis
(;onwcionarsc a la exigencia espec(fica de culpa o dolo, el autor alude a todos los supuestos de incumplimiento imputable. No resulta ase aceptable el criterio de LAFAn..LE. "p. dI. T. l. pg. 205, nro. 222, que interprelaqueel articulo 520 contempla las hiptesis
M .. Esrudio de las Obligaciones, Bs. As., 1961, Vol . 1, pg.
219.
, ,, LARENZ,
Karl, op. dI., T. 1. pg. 301.
de inejecucin no calificada en trminos que por el mero hecho de producirse, habr /li~mpre de responderse por tales consecuencias, lo cual implica admitir una responsabilidad contractual sin culpa. o sea de tipo objetivo, lo que es contrario al sistema general c.Ic nuestra ley.
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RESPONSABILIDAD ClVIL
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que del incumplimiento en s mismo deriva un dao sin conexin con otro hecho distinto, ese dao resulta ser una consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que ser su causa adecuada. El dao es as la consecuencia que resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad (supra , nro. 597).
respecto al primero el deudor slo responde por los peljuicios previstos o que ha podido prever en el momento de contraer la obligacin, y se consideran tales los daos que el acreedor sufre en la cosa objeto de la obligacin o i!ltrnsecos (propler rem ipsam habitam) y, por excepcin, los extraos a la cosa misma, si fueron previstos al contratar.
621. El artculo aludido seala tambin que las consecuencias deben ser necesarias. Por nuestra parte descartamos la intervencin de AGutAR ''', quien conforme al concepto de Freitas en el artculo 433 del Esbaro, considera que la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe existir. Si le diramos este alcance limitaramos excesivamente la responsabilidad del deudor, pues son pocas las veces en que el dao se producir fatal o ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. Tampoco nos parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre O espontneamente, sino determinada por otro hecho que es el incumplimiento "'. Dar este alcance a la expresin "necesaria" nada agrega al concepto de inmediata, pues esta consecuencia es tambin determinada por el incumplimiento, y no se produce libre o espontneamente. 622. La fuente inmediata del artculo 520 es el artculo 1016 del Proyecto de GARCfA GOYENA "', como 10 expresa el Codificador en la nota a dicho artculo, mencionando tambin como fuente el artculo ll50 del Cdigo francs. El texto del Proyecto de GARCfA GOYENA es idntico al de nuestro artculo 520, con la sola excepcin de que alude a la falta de cumplimiento del contrato y el nuestro se refiere a la obligacin. 623. Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias necesarias equivalen en el Proyecto de GARCfA GOYENA a los daos intrnsecos " '. Este autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. Con
Dao Econmico lndemnizable, Crdoba, 1946, pgs. 42 y sigs. ORGAZ. "Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contracluul y clttracontractual", Revista Jurldica de C6rdoba , ao 1, 194"8, nro. 3, pgs. 465 y
lSJ AOUIAR,
J,S4
624. En resumen, la nocin de consecuencia necesaria corresponder a todos los daos intrlsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo "', y limita el alcance de las consecuencias inmediatas a slo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestacin misma. Con el criterio que acabamos de e"poner habra que considerar inaplicables a las obligaciones contractuales la norma del artculo 901, ya que la responsabilidad que surge de este ltimo es mayor que la que el amculo 520 prev para la hiptesis de culpa "'. 625. El amculo 521 ha motivado las ms diversas interpretaciones. En primer lugar, conviene destacar que para algunos autores el citado artculo agravaba la responsabilidad del deudor doloso en relacin a la responsabilidad del deudor culposo prevista en el artculo 520. Para otros, el Cdigo no distingua ambos casos, siendo en uno y otro igual el alcance de la responsabilidad. 626. La polmica ha quedado abierta desde que en la edicin privada de Pablo E. Coni de 1872, y luego de 1874 y 1882, as como en laedicin oficial de "La Pampa" de 1883, apareci interpolada la palabra "no", que no apareca en los borradores escritos por el Codificador, ni en la primera edicin de las dos primeras secciones del Libro Segundo realizada en la Imprenta de Pablo E. Coni en 1866, ni en la edicin de Nueva York de 1870, declarada autntica con la primera planilla de correcciones, porla ley 527, ni en la llamada "Ley de Fe de Erratas" 1196, del ao Hl82 "9.
'ii~s .
lS'I GARetA GOYENA, Aorencia, Concordancias, MOlivos y Comentarios del CMi X" ('vi/li,paol. Madrid, 1852. l~ AI.TERINI . 0(1. elf,. pg. 263, nro. 340. Parece ser la interpretaci6n ms coherente nml" fuente mediata, que es precisamente P011iTER (01'. cit., T. J. pg. 178).
'" COLMO, op. cit.. pg. 114. nro. 145 a; GALU, op. cit., pg. 203, nro. I 76 d). '" Busso, op. cit., t. m. pg. 410. nros. 55 y 56. lW ('hORA!. TEXO. J., Historia del Cdigo Civil argenn'no, Ss. As" pgs. 241 y 'I.\.; liJAn .oNI. Juan A .. Anleproyecto. T. n. pg. 57; COLMO, op. cit., p.gs. 116117, 11111 142; CA1.l:AlIX, Pedro N ., "El texto autntico del artculo 521 del Cdigo Civil", I l . ' 112. pg. 883.
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627. Algunos autores, prescindiendo del indiscutible valor de la sancin legislativa, admiten la inclusin del "no" hecha en las ltimas ediciones oficiales a partir de la de "La Pampa" "". 628. Entre estos autores cabe sealar las particulares concepciones de GALLJ, por un lado, y de BORDA, por el otro. GALLI '61 sostiene que la coherencia del texto legal impone su inclusin. La supresin del "no" quita sentido a la norma; incomodan el "aun" del principio y el "slo" de la mitad. Expresa el autor citado que: "Interpretado el artculo 521, como que le corresponde el no que no le sancionaron, no se merece la crtica de identificar la medida del cumplimiento o retardo culposo con el doloso". Los daos a que se refiere el artculo 520 son los que constituyen consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Hay pues en este resarcimiento, tres limitaciones: una en la causa del dao, que es slo la falta de cumplimiento, o retardo, y dos en la extensin del dao, que alcanza nicamente al que es efecto inmediato y necesario del incumplimiento. El deudor doloso responde, en cambio, de las consecuencias de su dolo, sea que ste afecte el cumplimiento de la obligacin, se extienda a situaciones exteriores o alcance bienes ajenos a la prestacin debida siempre que hayan sido previstas o existiese la posibilidad de preverlas. Mientras en la disposicin general la reparacin se limita a los daos intrnsecos, en el caso de dolo se extiende a los daos exlrosecos previstos o que empleando la debida atencin y conocimiento hayan podido preverse. BORDA ,., dice que la inclusin del "no" da sentido a la frase, de otra manera incoherente; adems, no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Cdigo haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad. Agrega que "est bien que as sea, porque el dolo contractual no tiene por qu agravar la responsabilidad. Supone simplemente el cumplimiento a designio, no mala fe ni intencin de daar (como en los hechos ilcitos). Ese incumplimiento en especie tiene inclusive un cierto matiz de licitud en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una obligacin de hacer al no permitir la com-
pulsin fsica, imponindole, claro est, la obligacin subsidiaria de pagar los daos y perjuicios". 629. Nosotros adelantamos desde ya nuestra opinin en favor del texto original (redaccin de Vlez Sarsfield) y autntico (edicin de Nueva York, nica aprobada por ley de la Nacin). Queremos, sin embargo, formular algunos reparos de otra ndole a las opiniones expuestas. 630. En lo que respecta a la formulacin de GALLI parece, sin duda, acertada la conclusin a que llega. En el caso de dolo la responsabilidad resulta agravada en la medida en que el deudor debe responder de los daos extrnsecos, o sea en sus otros bienes, pero solamente si fueran previsibles o realmente previstos. Sin embargo, por querer incluir el adverbio "no" respetando la sintaxis, fuerza el significado del artculo as redactado, pues all donde dira" ... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", habra que leer "y tambin los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", pues stos son precisamente los daos extrnsecos. 631. Con relacin a la opinin de BORDA,la crtica resulta an ms severa, pues considera este autor que no corresponde distinguir el caso de culpa del caso de dolo. Esta conclusin es contraria al pensamiento del Codificador, que ha inspirado un sistema diferenciado y acorde con el criterio de PoTHIER. Pero adems resulta verdaderamente inadmisible el fundamento que expone. Segn BORDA el incumplimiento doloso es un incumplimiento a designio, pero no revela mala fe, ni intencin de daar. Bien es cierto que el dolo contractual difiere del dolo delictual en que hay aqu intencin malfica de causar dao, pero no puede negarse que en un incumplimiento consciente, deliberado, solamente por no cumplir pudiendo hacerlo, existe mala fe. La buena fe del deudor en la ejecucin de la obliacin consiste precisamente en no defraudar al acreedor en su legtima expectativa de obtener la prestacin prometida. La mala fe del deudor es lu contracara de esta imagen: es el deudor que falta a lo prometido, que no cumple su palabra empeada, que se burla de la esperanzada expecIlIIiva del acreedor, solamente porque le parece mejor no cumplir.
' 60 SEGOVlA, op. cit. T. 1, pg. 136; MACHADO. op. cit., T. 2, pg. 196; LLERENA, T. 3, arto521; COLMO, op. cit., pg. 112, nro. 142; BORDA, op. cit., T. 1, pg. 128. )51 GALU,Op. cit. T. 1, pg. 206, nro. 179 aJ.
362 BORDA. op. Y loe. cit.
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Ms an, dice BORDA que ese incumplimiento en especie tiene cierto matiz de licitud que la ley protege, en el caso de las obligaciones de hacer, al no permitir la compulsin fsica. ste es, sin duda, un grave error de apreciacin. No puede en modo alguno ser lcita la conducta de quien, como est demostrado, acta de mala fe. El artculo 1198 del Cdigo Civil, en su nueva redaccin despus de la reforma de laley 17.711, impone expresamente la regla de la buena fe en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos . Las partes deben actuar "".de acuerdo a lo que verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Puede suponerse acaso, que es verosmil que el acreedor entendiera que el deudor poda lcitamente desentenderse de cumplir la prestacin prometida y que a su vez tambin el deudor entendiera que poda dejar de cumplir aquello a que se oblig? Adems no puede decirse que la ley proteja al deudor de una obligacin de hacer que no quiera cumplir, solamente porque no autorice a ejercer la compulsin fsica. sta no se puede ejercer simplemente porque no se puede obtener la ejecucin del hecho con el motor de una voluntad ajena. 632. Nos parece indudable que la interpretacin que ms se aviene
sea los ocasionados en los otros bienes, pero limitados a los que sean consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. La expresin "slo los que sean ocasionados por l" est sealando una restriccin causal, o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecucin y que por ello mismo son previsibles. No comprende en ningn caso las consecuencias casuales, que son por definicin imprevisibles. 635. sta era la interpretacin dominante al tiempo de sancionarse la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil que introdujo el nuevo texto del artculo 521. Analizaremos ahora la cuestin despus de la reforma.
2) Despus de la reforma
636. El nuevo texto del artculo 521 que ha venido a sustituir al anterior dice as: "Si la inejecucin de la ohligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas". Sin duda que el propsito de la reforma ha sido hallar una frmula clara que elimine los problemas interpretativos del artculo reemplazado. Nosotros pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, an puede plantearse una divergencia fundamental segn la significacin que se asigne a los trminos "inejecucin maliciosa". 637. El Dr. BORDA, cuya participacin en la elaboracin de la reforma ha sido noto'ria, consecuentemente :on su criterio expuesto anteriormente (supra, nro. 628), seala que la sustitucin de la palabra "maliciosa" eIt lugar de "dolosa" ha sido deliberada. Dice este autor 364 que malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas, que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento. En materia contractual, contina dicho autor, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir, y ese incumplimiento intencional, por s solo, no tiene por 9u ocasionar mayorresponsabilidad que el incumplimiento culposo. Esta es la tesis sostenida con anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artculo 521.
lA4 n()RnA, G., "La reforma del Cdigo Civil. Responsabilidad contractual", E.D.,
t
al espritu de la legislacin del Cdigo, respeta las fuentes como instrumento interpretativo, se somete al imperio de la norma autnticamente vigente, y por su resultado es la ms conforme con el criterio de justicia que da a cada uno lo suyo, es la que expone la doctrina mayoritaria, aunque con algunas variantes 'M. 633. Conforme al criterio de POTHIER citado como fuente por el Codificador en la nota al artculo 521, en caso de dolo la responsabilidad del deudor resulta agravada por la extensin ms all de los daos y perjuicios sufridos porel acreedor concernientes al objeto de la prestacin, comprendindose aquellos que ha sufrido en sus otros bienes (Damni el interesse propler ipsam rem non habitam). 634. En consecuencia, la responsabilidad en caso de dolo comprende no solamente los daos intrnsecos, sino tambin los extrnsecos, o
16.' Puede verse una exhaustiva y minuciosa exposicin de esta doctrina en LLAM,lAS. op. cil., T. 1, pg, 366, nota 63 .
21J. rR. 763.
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638. Conforme a lo dicho, segn esta inte!pretacin del nuevo texto, el incumplimiento malicioso es ms grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe responder con mayor extensin hasta de las consecuencias mediatas. 639. Segn otra inte!pretacin 365, a la que nosotros adherimos, por inejecucin maliciosa de la obligacin ha de entenderse la que es practicada ex profeso, o de propsito, no cumpliendo 10 que el deudor deba y poda cumplir. Es una malicia especfica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la obligacin ya no puede ste sustraerse a designio a la realizacin de la conducta comprometida a favor del acreedor. Con toda razn contina diciendo LLAMBfAS: "si lo hiciera actuara de mala fe por contrariar deliberadamente 10 que le exige la ley, esto es: una ejecucin de buena fe y de acuerdo con 10 que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y precisin (art. 1198, cd. Civ.)". 640. Coincidimos con BORDA en que la inejecuci6n dolosa es aquella en que el deudor no cumple intencionalmente, sin adelantar por ello un propsito de perjudicar; pero pensamos, por el contrario, que este concepto no se diferencia de la inejecucin maliciosa, y que, por lo tanto, cuando el deudor incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo preceptuado en el artculo 521: " ... los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas".
641. Si el deudor ha tenido intencin de causar dao al acreedor incurrira en dolo delictual: "el acto de incumplimiento queda mudado de especie: ya no ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio, consistente en la inejecucin deliberada de la prestacin debida --<lolo obligacional-, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso en el rgimen ms severo de los delitos ..." JO No seria necesario que el hecho fuese a la vez un delito del derecho criminal para aplicarle las normas que rigen los actos ilcitos. El artculo 1107 del Cdigo Civil no constituye una barrera que no pueda franquearse si el delito civil no es a la vez un delito criminal, pues esta restriccin est solamente referida a
J'S,LLAMBIAS. Esludio de la reforma del Cdigo Civil, Jurisprudencia Argentina,
los hechos ilcitos que no son delitos, es decir a los cuasidelitos, que suponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153).
642. b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. El artculo 622 del Cdigo Civil dispone: "El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abo-
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A este texto la ley 17.711 agreg el siguiente prrafo: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero,los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios".
1) Intereses. Concepto
643. Se impone previamente aclarar qu son intereses moratorios, y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses. a) Segn la funcin econmica que los intereses desempean, se pueden clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por la pri vacin del mismo. Los segundos se pagan en concepto de indemnizacin por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener la restitucin del capital o el pago de las sumas adeudadas. b) Segn la fuente que da origen a laohligacinde pagar los intereses, stos pueden ser convencionales o legales. Los intereses moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses compensatorios en materia civil slo pueden ser convencionales. Segn el artculo 2248 del C6digo Civil: "No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o
1969,g68. 130.
, LLAMBlAs, op. cit., pg. 138, nota 140.
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las prdidas e intereses de la mora". El mutuo comercial se presume oneroso (art. 218, inc. 5, cd. Com.). Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, resultan de la estipulacin de una clusula penal moratoria (art. 652, Cd. Civ.).
2) Deudas sujetas a intereses moratorias
nes provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el da en que se produce cada peIjuicio objeto de la reparacin "'.
3) Curso de los intereses moratorias

647. Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 509 del Cdigo Civil, se discuta en la doctrina si el artculo 622 del Cdigo Civil constitua una excepcin al sistema de la mora ex pero sona, o sea mediante la interpelacin del deudor que aquel artculo esta bleca como principio general. 648. Segn algunos autores 373, era preciso hacer una distincin: a) Si se trataba de intereses moratorios pactados, ellos corran desde la fecha del vencimiento, sin necesidad de constitucin en mora; haba en el texto expreso del artculo 622 una excepcin a la regla general del artculo 509; b) Si se trataba de intereses moratorios no pactados, ellos ca rran desde la constitucin en mora, pues no haba en este caso ninguna disposicin legal que permitiese apartarse de esta exigencia formal. 649. Segn otra opinin 37', el artculo 622 no modificaba el rgimen general del artculo 509, y, por lo tanto, siempre era necesaria la constitucin en mora tanto cuando se ha convenido el inters moralorio o cuando nada se ha estipulado. 650. Finalmente, en opinin de Busso "', la constitucin en mora era necesaria en materia de obligaciones pecuniarias. El artculo 622 derogaba los principios contenidos en el artculo 509, y ello ocurra tanto ~lIando haba intereses convenidos como cuando no los haba.
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644. Los intereses de los que nOS ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la inejecucin de obligaciones contractuales o por la comisin de un acto ilcito, son solamente los intereses moratorios que cumplen una funcin resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia deactos ilcitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatonos. Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantIdad) y tambin las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor). 645. Devengan intereses moratorios tanto las deudas lquidas co~o las que no lo son. Se llama deuda lquida aquella cuya eXIstencIa es cIerta, y cuya cantidad se encuentra determinada 36'. La doctrina agrega que no deja de ser lquida la deuda fcilmente liquidable con arreglo a bases establecidas en la escritura de constitucin o cuando se trata SImplemente de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con indicacin de la superficie"'. 646. La cuestin de la liquidez del crdito para que el deudor incurra en intereses moratorios, ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia 369. Sin embargo, hoy puede considerarse resuelta la cuestin en el sentido de que la liquidez no es requisito para que corran inter~ses mor~to rios, siempre que la deuda sea cIerta 37') En relaCin a los danos y perJUIcios originados en la comisin de un delito, los intereses ~orren desd~ el da del hecho 3", Y posteriormente se resolvi que en las mdemmzaclO)67 POTHIER, nro. 628. segn la cita del Codificador en l.a ~ota del~. 819 . . \611 Busso, op. cit. T. IV. pg. 304, arto622, nota 99. y Jun~prudencla que cita. )6, SALVAT, op. cit., T.I, pg. 439, nro. 498; COLMO, oP: eU"8g. 309. nro. 432. "" BoROA, Op. cit.. T. I, pg. 341. ruo. 487; LlAMBtAs,Op. ell., T. 1, pg. 219, nro. 912. 171 CNCiv. Cap., en preno, 151111943, l.A., 1 1943-1, pg. 844; LL, t. 29, pg.
704.
651 . Despus de la reforma del artCulo 509 pensamos que el ar(fcu lo 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido pura toda c1a.e de obligaciones, sean stas dinerarias o no. De all que la
HI "Gmez clEmpresa Nacional ( ~~K. lA .. l. 19591, pg. 540.
de Transpones", CNCiv. Cap., en pleno, 16XH-
111 BORDA, op. cil., T. 1, pgs. 342343, nro. 489; LAFAn..LE, op. cit., T. J, nro. 254; Mil .... I n. en DE GASPERI, op. cit., T. 11, pg. 650, nota 53 al . ,,, SAI.VAT. op. rit., T. 1, pg. 435, nro. 496; DE GAsPERI, op. cit., T. n . pg. 648,
fU"
1UK4. ," (1Ilsso. "p. rit., T. IV , pg. 308, art. 622. nota 130.
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constitucin en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el inters moratorio; es decir sea ste convencional O legal. Si el plazo fuese tcitamente establecido, se requerir la interpelacin para la constitucin en mora. Si no hubiera plazo determinado se proceder de acuerdo a lo establecido en la penltima parte de aquel artculo. Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un acto ilcito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada dao "'.
655. Si las partes han convenido un inters compensatorio, y nada han establecido sobre el inters moratorio, se entiende que aqul continuar debindose en adelante como inters moratorio, salvo que el inters legal sea superior a aqul, en cuyo caso prevalecer este ltimo "'.
5) Resarcimiento suplementario
656. Los intereses mora torios cumplen una funcin indemnizatoria especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daos e intereses moratorios. No se deberan eventuales daos e intereses de carcter compensatorio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla expresado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestacin misma. Carecera de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestacin de dinero, en daos e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de valor equivalente al de la prestacin. Ello es slo concebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer. 657 . Esta particular forma de resarcir los daos e intereses moratoros se diferencia del rgimen general que corresponde a prestaciones de "tm naturaleza. As: a) En general los daos e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimacin de Jos peIjuicios reales yefectivos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado peIjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructfero, el acreedor vera en cualquier caso frustrada la renta que habra obtenido si el pago hubiese sido oportuno. h) La indemnizacin consiste, en principio, en una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el dao experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidacin a prdidas yganancias m
m IJlJsso\ 0(1. cit. , T. IV, pg. 922, nro. 17; GALU, en SALVAT, op. cit., T. 1, pg. .aH.UlO 4'i17cJ , '''' DI 'MOI OMBE, T. XXIV, nros, 616 a 619; RIPERT et BOlJLANGER. op. cit., T. IV,
4) Monto de los intereses moratorias

652. Si las partes han estipulado una clusula penal moratoria fijando convencionalmente el monto del inters que por tal concepto deba pagar el deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (arts. 621, 1197, 652, Cd. Civ.). La tasa del inters punitorio pactada es inmutable y no es necesario probar la existencia y monto de los daos e intereses moratorios para reclamarlos (art. 656), sin peIjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al ltimo prrafo agregado al artculo 656 por la ley 17.711, que prev el caso de una clusula penal abusiva. 653. Si no se ha estipulado la tasa del inters moratorio, ni tampoco intereses compensatorios, se deben " ...Ios intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar" (art. 622). 654. En nuestro pas no se ha fijado tasa alguna de inters legal y, por ello, los jueces aplican por analoga lo dispuesto en el artculo 565 del Cdigo de Comercio, que se refiere a los intereses de plaza e intereses corrientes como aquellos "que cobra el Banco Nacional". En consecuencia, se fija la tasa de inters que tiene establecida el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es variable de acuerdo a las circunstancias econmicas y al mercado crediticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos.
'76 CNCiv. Cap .. en pleno,
l.A..
t.
1959-1. pg. 540.
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658. Se asimila a una clusula penal moratoria, pero existen algunas diferencias: en la clusula penal moratoria la suma que se adeuda es fija; en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses moratorios la suma debida en concepto de intereses est en relacin al capital adeudado y en funcin del tiempo que dura el retardo. 659. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el lmite de la responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias, existe una fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro Cdigo limita, en principio, la extensin del resarcimiento al monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deudor 37 660. Los autores que as opinan siguen la corriente del derecho clsico francs inspirado en las soluciones de DOMAT 380 y POTHIER 381, que constituyeron la fuente del artculo 1153 del Cdigo Napolen, que dispone: "en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los daos y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no consistirn nunca sino en la condenacin al pago de los intereses sealados por ley, salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio yen las
dor es de mala fe si tena conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al acreedor por no pagarle) "'. 661. A favor de la limitacin se argumenta que el artculo 622 no prev otro posible dao que el moratorio, y que, no habiendo otro texto legal, no corresponde aplicar los artculos 520 y 521 . que se refieren precISamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero. Adems, las excepciones contempladas expresamente en los casos de los artculos 1722 Y 2030 (que se refieren respectivamente al socio que lOmase dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado, y en ambos casos adems del inters moratorio se debe la indemnizacin de todo otro perjuicio) confirmarlan la regla limitativa del artculo 622. 662. Este principio tendra, sin embargo, algunas excepciones; a) Las ya sealadas de los artculos 1722 y 2030. b) La existencia de una estipulacin convencional que fije el resarcimiento del mayor dao no cubierto por los intereses moratorios, por tratarse de una convencin perfectamente vlida (art. 1197) que no afecta al orden pblico. Bien entendido que deber referirse a daos no contemplados en el inters moratorio, o sea extraos al abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin del dinero. c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente. 663. Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos fundamentos enunciados precedentemente. En cuanto a la mayorexten,,,n del resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en la incjecucin, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sis1<'lIla general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Cdigo, 1)11<' agrava la condicin del deudor doloso, y que parece tener aplicacin, '01110 bien lo seala LLAMBIAS 383 , en el artculo 2248, en el que se disf~I!I" quc "no habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se 'UPO"l' gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, " las prdidas c intereses de la mora". Esta alternativa apunta, sin duda,
IMI ( 1,"'UJONNIEK,
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finanzas".
Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho articulo un inciso redactado as: "El acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daos y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crdito". Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede obtener daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1) Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo, distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin de los fondos (as, por no haber logrado el dinero en trmino, haber cado en falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deunro. 851; CARBONNIER. op. cit., T. 2, pg. 531 ; MAZEAUD, H., L. et J., Le~ons de Drot Civil, T. 2, pg. 575, nro. 62&; Busso, op. cit.. T. IV, pg. 294, art. 622, nros. 31 a 36. m SALVAT y GALLI, op. cit., T. 1, pg. 433, nro. 495; CoLMO, op. cit., pg. 306, nro. 430; MACHADO, op. cit., T . II , pg. 19&; DE GSPERl y MORELLO, op. cit., T . !I, pg. 10&4; BIBILONI, Anteproyecto, Abeledo, T. n, pgs. 106-112; LLAMBIAs, op. cit.,
T.
n, fog. 231, nro. 9J 7.

1
DOMAT. Lois
\IIL POTHIER, op. cit., nros. 169 y 170.
Civiles, L.1lI. Tt. V, T. n, pg. 95.
op, cit., T. 2, pgs. 431-532 . 1.1 AMnfAs, op, dI., T. 11. pg. 237. nro. 921.
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al supuesto de un incumplimiento por culpa, en el primer caso, y por dolo, en el segundo. 664. Otra importante corriente de opinin 38' considera que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos adems de los intereses, conforme a la regla de los artculos 519 y siguientes. Sostienen esta tesis por estimarla justa, y no hallan en el Cdigo limitacin alguna; por el contrario, dicen JI, que el artculo 622 se aparta en su redaccin y su sentido del modelo francs; as no enuncia un principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afirmativo de obligaciones del deudor. Los casos de los artculos 1722 y 2030 son precisamente ejemplos de aplicacin del principio. BORDA ". considera que slo corresponde hacer excepcin en el caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto dicha estipulacin funciona como clusula penal e impide pretender una indemnizacin mayor. 5 bis) Indexacin de deudas de dinero ,..., 664 bis. Conforme con lo dispuesto en el artculo 619 del Cdigo Civil, puede afirmarse que las deudas de dinero (ver supra, nros. 510, 515 Y 522) se hallan regidas por el principio nominalista, es decir que aplicando ese principio el deudor cumple su obligacin entregando al acreedor la cantidad de signos monetarios correspondientes al valor numricamente establecido en la obligacin, con prescindencia absoluta de las alteraciones del poder adquisitivo de la moneda. Sin embargo, es posible establecer excepciones en las cuales la deuda dineraria quedar sujeta a las variaciones del valor en curso de la moneda. Existen medios que permiten indexar o revalorizar las deudas de dinero, rescatndolas as del rigor del principio nominalista.
'" Busso, op. cil., T. IV. pg. 298, art. 622, nro. 60; BORDA, op. cil., T. 1, pg>. 325-326, nro. 468. '" Busso, op. cil., pg. 296, arto622, nro. 40. ", BORDA, op. dI., T. 1, pg. 326, nro. 468. 3&61 Puede consultarse: MOlSSET DE EsPANt.s, Luis, Inflacin y Actualizaci6n Mon<laria, Universidad, 1981. La ley 23.928 del 27 de marzo de 1991 ha derogado para el futuro las clusulas de indexacin. Ver pargrafo 521 bis de esta obra y el trabajo del autor: "Reflexiones en tomo a la ley 23.928 llamada 'de Convertibilidad del Austral'''. en Rtsponsabilidod Civil y Olros ESIUdios, Vol. n, 1992, pg. 297.
a) Valorismn contractual. Existen diversas tcnicas que las partes pueden utilizar en sus convenciones para mantener constante el valor real de la moneda. Bastara que ellas pacten clusulas de estabilizacin o de reajuste referidas a ndices diversos cuya aplicacin introducir a la deuda en el mbito del valorismo y la marginar de la rigidez del nominalismo (ver supra, nros. 517 y 518). Actualmente es comn aplicar los ndices de precios mayoristas no agropecuarios (nivel general) u otros que reflejan las variaciones del costo de vida y que publica el Instituto Nacional de Estadstica y Censos (lNDEC). b) Valorismn legislativo. Numerosas leyes en el mbito privado y en el sector pblico particularmente referidas estas ltimas a ttulos pblicos, deudas fiscales y previsionales, han adoptado diferentes ndices para el reajuste de dichas deudas. En materia de alquileres la ley 21.32 de Normalizacin de Locaciones dispone en el artculo 8 que el valor locativo se actualizar de acuerdo con la variacin del ndice del salario del pen industrial de la Capital Federal; y, a su vez, la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, modificada por la ley 21.297, dispone en el artculo 276 (1.0., dec. 390n6) que los crditos provenientes de las relaciones laborales tendrn igual reajuste. c) Valorismn judicial. Puede llegarse a la revisin de una prestacin dineraria por aplicacin de la teora de la imprevisin (ver supra, nro. 281 bis). d) Reajuste en caso de mora del deudor. Hemos sostenido reiteradamente '" bi. que la deuda originariamente contrada en una determinada suma de dinero queda regida por el principio nominalista hasta el momento mismo en que el deudor cumple puntualmente con el pago de lo debido, que debe ser ni ms ni menos que lo debido. De ah en adelante, si el deudor no curopIe la cuestin se introduce en la rbita de laresponsabiJidad civil, situacin sta no contemplada en el artculo 619 del Cdigo Civil. Un aspecto del dao que ocasiona al acreedor la mora del deudor es, precisamente, la prdida del poder adquisitivo de los signos monetarios que debieron ingresar oportunamente en el patrimonio de aqul.
lN6biJ BUSTAMANTE ALSINA, J. trabajos citados en
nota 281 bis.
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El rgimen de la responsabilidad civil en esta materia est especficamente fijado en el artculo 622 del Cdigo Civil. Dispone esta norma que si no se hubiese convenido el inters moratoria o no se hubiese fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar el deudor moroso. Ese inters, por ser resarcitorio, conlleva en la tasa correspondiente: 1) parte de inters puro neto o lucrati va que corresponde a la privacin del uso del capital que experimenta el acreedor y est determinado por las fluctuaciones del mercado de capitales; 2) parte de inters que corresponde a la tasa de inflacin y que debe compensar la depreciacin monetaria repotenciando el capital en la medida del deterioro sufrido por la prdida del poder adquisitivo de los signos monetarios no ingresados oportunamente en el patrimonio del acreedor. Este ltimo es un dao consecuencia inmediata y necesaria (o sea intrnseco a la prestacin misma) de la falta de cumplimiento en trmino de la obligacin (art. 521, Cd. Civ.). En consecuencia, la responsabilidad del deudor moroso tiene la limitacin que impone el artcu lo 622 (ver nro. 663) Yno es necesario aludir al dao mayor que slo corresponde en caso de dolo del deudor. Esta tesis ha sido muy controvertida en la doctrina y resistida por la jurisprudencia. Sin embargo, a partir de los primeros fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin '&6." los tribunales del pas admitieron que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la depreciacin monetaria en el caso de que el deudor hubiese incurrido en mora 386 qlU.ltr. 664 ter. La hiptesis considerada precedentemente supone que no ha existido estipulacin de intereses moratorias, en cuyo caso sera de aplicacin la jurisprudencia citada. Pero si las partes han pactado el inters moratoria, no sera de aplicacin el reajuste en caso de mora del deudor, precisamente porque el perjuicio que soporta el acreedor ha sido motivo de la previsin convencional. No corresponde en tal caso revisin de la tasa de inters contractual ni revalorizacin del capital. Lo primero porque prevalece la fuerza obligatoria de la clusula pactada (art.
248 Y "Vieytes de Femndez, 1. SUCo e/Prov. de Bs. As,", de igual fecha, L.L., t. I976-D. pg. 241. "., ..,., CNCom. Cap., en pleno, !3-IV-1977, LL, L 1977-B, pg. 186; CNCiv., en pleno, 9-IX-1977, U., t. 1977-D, pg. 1; S.C.B.A., 21-VI-1977. E.D., t. 74, pg.
IK9.
p~g.
1197) Y la inmutabilidad de la misma (art. 656). Lo segundo porque el principio nominalista no admite considerar otro valor que no sea el nominal (art. 619). Ello sin perjuicio de que si correspondiese aplicar la teora de la imprevisin el acreedor pueda pedir la resolucin de la clusula de intereses moratorias notoriamente bajos y en ese caso pedir el reajuste de la deuda conforme al criterio de los plenarios mencionados. La Cmara Comercial de la Capital '86 ,w.q,., declar que debe aceptarse que el capital exigido sea expresado en la moneda indexada y a la vez conceder el cobro de la pena convencional cuan!lo ella hubiera sido establecida para sancionar el retardo. Nosotros, que atribuimos mayor importancia a la funcin resarcitaria de la clusula penal, compartimos el voto en disidencia del Dr. Bosch, quien distingue que no corresponde indexar el capital si se ha pactado una clusula de intereses destinada a prevenir la inflacin, porque el remedio indexatorio est constituido precisamente para supuestos en que las partes no lo hubieran contemplado. Por su parte, la Cmara Civil de la Capital '86~;'" resolvi que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la depreciacin monetaria en el caso en que el deudor hubiese incurrido en mora sin que sea obstculo a ello el hecho de que las partes hayan obtenido intereses moratorias. Cuando el capital se revaloriza por el deterioro de la moneda los intereses moratorias deben liquidarse sobre el importe que resulte del reajuste, pero la tasa debe limitarse a dos veces el inters puro, o sea el 12 por ciento.
6) Intereses represivos
665. El agregado hecho al artculo 622 por la ley 17.711 prev en forma subsidaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicacin de un inters adicional al compensatorio, que llena una funcin represiva de aquella conducta. Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido especficamente a la mala fe procesal.
,"o, C.S.J.N., 'Valdez. J. R. c1Gobierno Nacional", 23-IX-1976, LL, t. 1976-0,
''' ~ ...
''''''''''1'''' CNCom., Sala "D", 20-VIIl-1978, LL., 22-IX-I978.

CNCiv., Sala A". 24-XI-1978. LL. 19-1Il-1979.
298
RESPONSABIUDAD CIVIL
EXTENSiN DEL RESARCIMIENTO
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gencia la expresada norma supletoria. El citado artculo 45 impone una multa del 10 al 30 por ciento del valor del juicio, o de $ 10.000.- a $ 500.000.- si no hubiere monto determinado.
Bl RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
667. Como hemos explicado antes (supra, nro. 511), la reparacin del dao debe ser integral, salvo casos de excepcin en que se admite una reparacin limitada. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del acto ilcito comprende plenamente todo el dao que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse por lo afirmado que el autor responsable est obligado a resarcir todo el dao causado materialmente con su acto 317. 668. Hemos analizado precedentemente las diversas doctrinas que se han expuesto en tomo de este tema de la relacin causal y hemos llegado a la conclusin de que no todas las condiciones que concurren a la produccin de un cierto resultado pueden ser consideradas causas del mismo, sino solamente una: aquella que es idnea para producirlo y que por ello constituye su causa adecuada. Es decir que se hallan en conexin causal adecuada con un cierto acto solamente aquellas consecuencias que son normales y, por lo tanto, previsibles por el autor del mismo. 669. En esta materia son de aplicacin el artculo 901, que contiene una clasificacin de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales, y los artculos 903, 904, 905 Y906, que establecen las reglas de imputacin. 670. Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparacin integral y las reglas de imputacin legal, podemos decir que el responsable debe resarcir no todo el dao materialmente causado a la vctima, sino solamente aquel que se halla dentro de los lmites fijados por la ley y que se define por su adecuacin normal a su causa, bien entendido que, dentro de esos lmites, la reparacin debe ser plena.
671 . La ley circunscribe el deber de resarcir de los daos que son consecuencia inmediata y mediata del acto ilcito. Los primeros son aquellos que suceden segn el curso natural y ordinario de las cosas y se hallan en conexin directa con el hecho, y por ello mismo su previsibilidad est presumida en la ley. Los segundos aparecen en conexin del hecho con otro acontecimiento distinto, pero la idoneidad de aqul para determinar naturalmente el resultado lo hace tambin previsible empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas. Hemos ya aclarado (supra, nro. 591) que este deber de prever se determina en abstracto. 672. Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas ninguna distincin hay que hacer en caso de delito o cuasidelito; sea que el agente acte con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos daos (arts. 903 y 904). Sin embargo, cuando el autor del acto ilcito acta dolosamente y entra en sus miras la produccin del resultado daoso que el delito caus a la vctima, debe responder tambin de esa consecuencia aunque fuese imprevisible, es decir, meramente casual (art. 905). De donde el autor de un delito puede llegar a responder aun de las consecuencias que no se hallan en relacin causal adecuada con el hecho. 673. Segn alguna doctrina 38', en el caso del artculo 905 se da una hiptesis de consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que obr slo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia ser siempre casual "". Se tratara de una consecuencia prevista pero no previsible (supra, nro. 349). 674. La imputacin de las consecuencias casuales que han sido previstas o han sido tenidas en mira porel autor de un delito, agrava sin duda
'" OROAZ, El DoIlo Rtsarcibl., pg. 154, nro. 39.
'" SALVAT, Parte G....ral, 1964, T. 11, pg. 20S, nro. 160S' LLAMBAS Parte " Cimual, 1961, T.ll, pg. 297, nro. 1412. '" OROAZ, El dao ... , pg. 83; LPEZ OLAClRl!OUI, en SALVAT, 1964, T. 11, pgs. 21021 \, nro. 160S-B.
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su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el dao causado en mayor extensin que al autor que slo ejecut el hecho culposamente.
675. No es vlida en nuestro derecho la afirmacin de que la reparacin se mide por el dao y no por la culpa como lo afirma ORGAZ 390, haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD 391 con respecto al derecho francs, en el cual no existe una norma especfica como la de nuestro artculo 905. En este caso "la imputacin legal se hace ms amplia para castigar la mala intencin, se responde del dao casual que se previ como posible aunque el dao sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de justicia en el castigo de la intencin dolosa" '''. 676. En definitiva. la imputacin del dao se hace no solamente con un criterio de razonabil idad en funcin de las consecuencias previsibles normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el resarcimiento con una connotacin francamente represiva para el autor doloso. Ms an, la medida del resarcimiento est tambin determinada por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situacin patrimonial del deudor para atenuar la indemnizacin, mas no si el dao fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069, agregado ley 17.711). 677. Finalmente , "en ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad" (art. 906, texto de la ley 17.711). No obstante la impropia sintaxis utilizada en la redaccin del texto, no se responder nunca de aquellas consecuencias que en la relacin de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho. por la interaccin de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aqul la causa adecuada del dao (consecuencias remotas). 677 bis . EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILI
DA D OBJETIV A. Se trata de establecer si un sistema jurdico admite a tEL Dao .. . pg. 153. nro. 39. ' 91 MAZE.\lID el TUNe. op. cie.. T. 3-1. pg. 556. nro. 2363.
'111 LI'EZ OI.ACIREOUI.
tulo de principio general la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la extensin del resarcimiento. En el mbito contractual resulta claro cmo el sistema de la responsabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae aparejada como contrapartida una limitacin en la cuana de la reparacin. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con prescindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los accidentes del trabajo, no puede dar origen a la obligacin de pagar a la vctima una indemnizacin integral y comprensiva de todo el dao producido, como ocurre bajo la vigencia del derecho comn lO"'. Es as que la ley 9688 limita la reparacin dentro de un rgimen de indemnizacin tarifada. Parecera que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden a la reparacin limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a la vctima en cuanto al ejercicio de la accin y al relevo de la prueba de la culpa patronal, pues si el accidentado pretende una reparacin integral tendr que deducir la accin ordinaria de derecho comn, la cual hoy puede fundarse en el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra, nro. 1178). Sin embargo, no parece existir ningn principio jurdico ni moral por el cual deba imponerse al responsable de un dao una reparacin limitada cuando no ha habido culpa. Es que si la teora del riesgo tiene como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su actividad o sea de la cosa de que se sirve, no se ve razn que justifique una limitacin de la reparacin 392.'. Si no se justifica una reduccin de la reparacin del lado del responsable, menos an tiene justificacin del lado de la vctima, que, de una u otra manera, sufre un dao y requiere un resarcimiento pleno. En algunos casos puede admitirse una limitacin de la reparacin por razones extraas al fundamento de la responsabilidad. AS, consideraciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los riesgos asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la reparticin de los riesgos a travs del contrato de seguro. Tal es lo que ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por lo. riesgos de la aeronavegacin.
1966, T. IV, pg. 380. Itr RoUJOU DE BouvtE. M. E.o "Essai sur la notion de reparadon", Bib. Droit "mi. t. CXXXV. Paris, J972. g. 313; STARK. 8.. Ersai d'une Thorie Gnrale de /tI Rrsponsahiltl Civif~. Pans, 947, pg. 399.
~ 1j2
J9tl ORGA7~
"lb" DF.VEALI. M. A.. Tratado de Derecho del Trabajo.
op. y loe. cit ..
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Colocndonos del lado de la vctima y considerando el carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral, la responsabilidad objetiva no excluira tampoco ese captulo del dao resarcible. En resumen, si el origen contractual o extracontractual de la responsabilidad puede influir sobre la extensin de la reparacin, parece en cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad '" '''.'. En consecuencia, dado que el Cdigo Civil no contiene ninguna norma que regule especficamente los efectos de la responsabilidad objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limitacin del resarcimiento, la reparacin del dao en tal caso se rige por las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensin del resarCnento
392 Q\iln4u:\eS y )91 stxil:ll.
"De lege lata: "1 La extensin de la reparacin en la responsabilidad objeti va, con excepcin de los casos especficamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. "2 N o son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. "3 La atenuacin de la responsabilidad prevista en el artculo 1069 del Cdigo Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva. "4 Son reparables los daos morales originados en el riesgo de la cosa" ..
Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgo, la atenuacin de la obligacin resarcitoria que legisla con criterio de equidad en caso de cuasidelito el artculo 1069, no habiendo razn alguna para excluirla en caso de riesgo. Los casos de los artculos 907 y 1113 del Cdigo Civil, as como los supuestos especficamente regulados en leyes especiales, quedan excluidos del rgimen de los cuasidelitos. En el caso del artculo 907 la extensin del resarcimiento queda al arbitrio judicial, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Si la responsabilidad objetiva es de garanta, como en el supuesto de la responsabilidad del principal por el dao que causa el dependiente (art. 1113),la medida del resarcimiento debida por aqul es igual a la reparacin debida por este ltimo, sea que el acto ilcito fuere delito o cuasidelito. En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires los das 26 al29 de septiembre de 1979, se aprob la siguiente recomendacin:
]92 q.... l~r
RoUJOU DE BOUBE, M . E., op. cit" pg. 315. 391qulnqujeJ BUSTAMANTE ALSINA, J., "ExtensIn de la reparacin en la responsabi-
li dad objetiva", l.L., 2()' VIlI- I 979. '" ",.. El Cdigo de Portugal de 1966 tiene el articulo 499 ~ue dispone: "Son extensivos a los casos de responsabilidad por riesgo, en la parte apbca~~e y a falta de
r.receptos legales en contrario, las disposiciones que regul an la responsabIlidad por actos
IlkiLos",
I'uhlicocin de La Ley, 1981, impresa en Espaila, pg. 19 l .
CAP!TULOXI INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL

678. LA CAUSA AJENA. El vlculo de causalidad falta, o sea que se intenumpe el nexo causal, todas las veces que el dao es el resultado de una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extrao al hecho del demandado '.'. Ese acontecimiento puede ser la culpa de la vctima o del acreedor: sucede con frecuencia que quien demanda reparacin haya causado por s mismo el dao de que se queja. El dao puede ser causado tambin por el hecho de un tercero; es decir, de una persona que no sea el demandado, ni la vctima o acreedor. Por ltimo, puede ser la causa del dao un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el dao resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito. 679 . La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su resPllnsabilidad por falta de relacin de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las cosas de que es dueo o guardin y el dao sufrido por la vctima. 680. Es decir que el inters del estudio de la causa ajena se manifiesta en los siguientes casos: a) En los daos causados por el hecho propio sin intervencin de cosas. Si bien el demandante debe probar la culpa del demandado, puede existir pluralidad de causas: si se probara la culpa del autor del hecho, podra, sin embargo, haber culpa de la vctima, o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. Cualesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de
'9) MAZEAUD el Tui'lC, op. cit., T. 2-11, pg. 10, nro. 1429.
306
CULPA DE LA VCTIMA
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b)
c)
d)
e)
forma tal que resulten ser la nica causa adecuada para producir dao, excluyendo de la relacin causal aquella culpa del autor, o concurriendo con ella para constituir en comn la causa adecuada del mismo. En los daos causados por el hecho propio con las cosas, la culpa del dueo o guardin se presume (art. 1113, I'parte, agregado ley 17.711). Tambin se presume la culpa de los padres, tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos (arts. 1114 y 1117). Sin perjuicio de probar contra la presuncin demostrando falta de culpa, puede el demandado suministrar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad. En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento una garanta hacia terceros, como en el supuesto del artculo 1113, l' parte, el principal no podr probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relacin de dependencia, como al ejercicio de la funcin encomendada a su dependiente autor del dao. En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo de la cosa, como en el supuesto del artculo 1113, en el segundo perodo de la primera parte agregada por la ley 17 .711. No podr el dueo o guardin probar su falta de culpa, pero puede demostrar una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse total como parcialmente de su responsabilidad. En los casos de inejecucin de una obligacin contractual.
1.- CULPA DE LA V/alMA
682. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del dueo o guardin del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el dao no hubiera sobrevenido a la vctima si eUa no se hubiera expuesto voluntariamente al dao potencial, interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio dao. Sin embargo, la verdadera cuestin reside no en afirmar que el nexo causal no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si est justificado que solamente por ello la vctima soporte el dao. 683. a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VfCTIMA. Si el dao se ha producido por la exclusiva culpa de la vctima, no existe responsabilidad alguna. El artculo IIII dispone: "El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". 684. No todo hecho de la vctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Slo puede hablarse de culpa de la vctima en sentido impropio, pues sta no viola ningn deber de conducta impuesto en inlers de otros, sino que s6lo infringe el mandato de atender a su propio inters "'. Por lo tanto, el darrmificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aqul se halla en las condiciones de la ltima parte del artculo 907 (agregado de la ley J7.711) puede tomarse en consideracin el hecho como si se hubiese causado un dao a s mismo, aplicando por analoga la solucin de "'Juidad a favor del demandado 396.
681. Esta cuestin se vincula con la aceptacin de riesgos que hemos tratado antes (supra, nro. 305). Sin embargo, la aceptacin de riesgos no es lo mismo que la culpa. Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuidada o imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de sufrir un dao. En cambio, cuando la vctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un dao para alcanzar un fin propuesto "'.
394 Por ejemplo. si un desaprensivo peatn atraviesa la calzada cuando avanzan los vehrculos a favor de la luz verde del semforo, comete un acto culposo por imprudencia
685. Sin embargo. si el hecho del inimputable, por ejemplo un me-
'1"" se produce- imprevisible o inevitable, se estara en presencia de un

ti d"'M.'uiJo. En
"or de diez aos, un insano, etctera, fuese -por las circunstancias en
"unJldrntemente el riesgo. Ni ENNI~(,ERUS y LEHMANN, Derechotk Obligaciones, Vol. 1. pg. 79. ... ENNllCCl!RUS y LEHMANN. op. cit., pg. 80, aJ, nota 7; LARENZ, op. cit. , T . l,
101 ~
"MtV"' Q un nif\o en trance de ser atropellado, comete un acto de abnegacin asumiendo

221.
cambio. si un peatn se arriesga en la calzada en igual circunstancia para
308
CULPA DE LA VfCTIMA
309
caso fortuito o de fuerza mayor que excluye tambin la responsabilidad del demandado ,"686. b) CULPADELA VICTlMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO DEL DEMANDADO. Hemos dicho que la relacin de causalidad debe establecerse entre el dao como resultado y el factor de imputabilidad o atribucin de responsabilidad como causa (supra, nro. 580). Es decir que no basta con establecer la participacin de distintos hechos o cosas en la produccin del dao; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo, segn los casos, para producir normalmente el resultado daoso. 687. Es por ello que aunque existan varias causas posibles del dao, es necesario deterDnarcul es la causa jurdicamente relevante paraimponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un dao se produce por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la vctima; el riesgo de la cosa del demandado y tambin la culpa de la vctima. 688. stas son las cuestiones que vamos a analizar ahora, y por ello quedan descartadas: a) Aqulla en que no existe otra culpa que la del demandado. b) Aqulla en que no existe otra culpa que la de la vctima. Tambin quedan descartadas estas otras dos cuestiones: 1) Aqulla en que la culpa de la vctima no tiene significacin: si sta deja su automvil estacionado en un lugar prohibido, y otro vehculo lo embiste en pleno da a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhbil. 2) Aqulla en que la culpa de la vctima ha sido determinada por la culpadel demandado: si el conductor de un vehculo lo lanza imprudentemente a gran velocidad y uno de los ocupantes, atemorizado, se arroja del vehculo en marcha y sufre lesiones a causa de ello "'.
1) Culpa de la vctima y del demandado '"

689. Nuestro Cdigo no contiene solucin expresa para este supuesto como, en cambio, la tienen los cdigos de Alemania (art. 254), Suizo de las Obligaciones (art. 44) Y portugus (art. 570). Pueden proponerse tres soluciones 400: que soporte la totalidad del perjuicio el demandado; que sea enteramente absuelto; que se divida la responsabilidad concediendo a la vctima una reparacin disminuida. - Primer sistema: La culpa del demandado absorbe la de la vctima e indemniza todo el dao (art. 1109). Esta solucin no ha tenido xito alguno en la legislacin 4'". - Segundo sistema: La culpa de la vctima absorbe la del demandado y soporta todo el dao (art. 1111). ste ha sido el sistema del derecho romano que Pomponio formulaba de la siguiente manera: Quod si quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (la vctima que haya participado en el dao, nada puede reclamar). No procede distinguir segn sea su culpa o no la nica causa del perjuicio. Ha sido seguida en el common law, pero abandonada ya en Inglaterra y parcialmente en Estados Unidos 402. - Tercer sistema: Es el comnmente llamado de la "compensad<n de las culpas". Se sigue actualmente en la legislacin de casi todos IllS pases, y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales.
\97 ORGAZ, La Culpa, pg. 227, cita el ejemplo siguiente: "Si el menor, el insano, l'l<:tcra, se lanz a la calle sorpresivamente al paso de un vehculo, sin dar tiempo al lnnduclor para evtar el accidente, no habra responsabilidad en caso de muerte o lesin (11:1 incapaz", \<,IM Los ejemplos son de ORGAZ, op. cit.. pg. 230.
N9 La culpa concurrente del demandado (deudor) y del demanda~te (acreedor) en de incumplimiento de una obligacin contractual presenta los rrusmos problemas \.'onsideramos en el texto y las soluciones son las mismas. Es decir que en presencia l' U1I incumplimiento por culpa conjunta de acreedor y deudor. deben compensarse las I Illpas atenuando el resarcimiento en funcin de la influencia de las respectivas culpas l'!! l' dao causado. Por ejemplo, si un mayorista de pescado debe entregar congelada l.lIlIl'H.'udcrfa vendida a un comerciante que debe transportarla en camiones frigorficos .1 olio lugar, y el primero no cumple su obligacin y entrega el pescado sin congelar y rl ","l~tlndo tampoco cUf!lple con !Iansportar en condicio~es adecuada~ como. es~ba ll1l1\'l'llido esa rncrcadena, yroduclndose por ello su prdida total. La mdemmzac16n 'U~ !<Il't.khc al acreedor pare deudor tendr que ser disminuida enrelaci6n a la influencia I r In ... rt'..pcctivas culpa"i. Tal vez sea razonable atribuir el 50 por ciento a cada uno, pues 1'11'('\1.'0(]0 congelado probablemente no se hubiera perdido aun sin camin frig.orfi~o y .1 'lIYl'Z la mercadera en las condiciones entregadas hubiera llegado a destmo Sin I'IC'Hlrr\,' , se hubiese dispuesto de cami6n frigorfico . '.1 MAZI~AIJDet TuNe. op. cir.. T. 2-11, pg. 103, nro. 1508. tlI1 MAZr:AlIDCl TUNe. op.)' loe. cit . ~fll MA'I~AIJI)Cf TUNe. op. dI" pg. 101, nro. 1504.
1 ,I..,U
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690. En nuestro pas tambin se adopta este sistema en forma unnime por la doctrina y lajurisprudencia: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable. Existen diversos criterios para la determinacin de las proporciones en que debe hacerse la divisin y atenuar consiguientemente el resarcimiento. a) Una primera regla se enrola en la teora de la equivalencia de las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido, no se habria producido el dao. Luego, la distribucin del dao debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la misma proporcin. Esta solucin est desechada universalmente. Constituye un procedimiento rudimentario y subsidiario al que recurrir el juez en los casos en que no pueda hacer
otra Cosa 403.
dice que este sistema es el que mejor se compadece con esta bsqueda de la relacin ms justa, pues es el que propugna la distribucin del dao en la medida en que cada uno ha contribuido a causarlo. 691_ Hemos considerado hasta ahora la hiptesis en que se hubiese causado un solo dao; pero puede suceder que el autor de cada una de las culpas sufra un dao (daos recprocos). En tal caso se aplicarn los mismos principios analizados para establecer la causalidad de las respectivas culpas en la produccin del dao de cada uno. As si la culpa deA ha contribuido en un 25 por ciento a producir los daos, y la culpa de B en un 75 por ciento; el dao de A de $ 100.000.ser resarcido por B en $ 75.000.-, Yel dao de B de $ 50.000.- ser resarcido por A en $ 12.500.-. Compensando ambas deudas (art. 818, Cd. Civ.), B debe pagar aA $ 62.500.-.
b) Otra regla distribuye el dao en consideracin a la gravedad de las respectivas culpas. Esta solucin aparece en la mayora de los fallos de nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la culpa ms grave debe responder en mayor proporcin al resarcimiento del dao "". Ha sido criticada por ORGAZ 40', en primer lugar porque no est de acuerdo con el sistema general de nuestra ley, que no admite ni autoriza la distincin en grados de la culpa a los fines de la responsabilidad; y, en segundo trmino, es perfectamente posible que la culpa ms grave haya sido la de menos influencia en la produccin del peIjuicio y que ste, al contrario, se haya debido principalmente a la culpa menor. c) La regla que parece ajustarse mejor a la idea de casualidad que preside la atribucin del dao es aquella que establece que cada cual debe soportar el dao en la medida en que lo haya causado ..... Ha sido adoptada por algunas legislaciones"" y cuenta con la adhesin general de la doctrina. ACUA ANZORENA ...
403 HALL.ER, Marguerite, Essai sur I'lnfluence du Fail d~ la Faute de la Victime sur son Droit de Rparation, Pari" 1926, pgs. 108 Y 118. 01()4 CNCiv. Cap .. Sala "D", 28-VlII-1956, LL, t. 85, pg. 119; Sala "E", 21-X-
2) Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado

692. La reforma introducida al artculo 1113 del Cdigo Civil por la ley 17.711 ha incorporado la teoria del riesgo creado en el sistema de la responsabilidad (infra, nro. 1019). 693. En casos de daos ocasionados por los automotores ser siempre de aplicacin la leoria del riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto de fabricacin o conservacin) o por el riefogo o peligrosidad de aqullos cuando estn en movimiento bajo la conduccin de alguien. En consecuencia, se darn con mucha frecuencia los casos que contemplamos bajo este rubro. 694. Si existiese culpa exclusiva de la vctima, ello ser suficiente para excusar la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa (art. 1113, 2do. perodo del prrafo lro. agregado por la ley 17.71 1), pues aquella circunstancia corta el nexo casual del dao con el vicio o riesgo de la cosa. Ni el vicio ni el riesgo han sido la causa adecuada del dao sufrido por la vctima, sino que su propia culpa ha determinado nonnalmente ese resultado (art. 1111, Cd. Civ .).
4t11 Cds. alemn, arto 254; Suizo de las Obligaciones, arto 44; Proyecto de C6digo FruncoItaJiano de las Obligaciones. arto 78 .
1958, LL , t. 96, pg. 207; Sala "A", 29-1II-1968, LL, t. 134, pg. 1063; SaJa "E", 15-VIl 1966, l .A., t. 1966-V, pg. 403. ~" ORGAZ, LA Culpa, pg. 235. "" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-U, pg. 104, nro. 1510.
"
Acu~A
ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg. 141, nro. 2792. nota (eh).
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695. Distinto sera el caso si la culpa de la vctima no fuese la nica causa del dao sufrido por sta. En este supuesto la cuestin tendra que resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la vctima. El artculo 1113 en la parte reformada ha previsto la exencin parcial de la responsabilidad para el dueo o guardin acreditando la culpa de la vctima. Esta exencin parcial supone una di visin del dao, la cual se har en la proporcin correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la vctima en la produccin del mismo.
las respectivas compaas de seguros que han asegurado no el dao directo, sino la responsabilidad civil de ambos automovilistas. 699. Este criterio ha sido razonablemente criticado "', pues como los daos recprocos son normalmente desiguales, no parece justo atribuir obligaciones desiguales, por la sola circunstancia de que el dao de uno sea menor que el del otro. 700. Incorporado el principio del riesgo a nuestro ordenamiento jurdico en virtud de la reforma al artculo 1113 (infra, nro. 1019), la solucin que consideramos aceptable es aqulla de la primera jurisprudencia de las Cortes de Apelacin francesas: las responsabilidades recprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que pretende el resarcimiento de su dao deber probada culpa del otro conforme al rgimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109. Cd. Civ.). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargar con su dao (vase i'!fra, nros. 1070 y sigs.).
700 bis. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin adopt un critena distinto ",,;, al declarar que el riesgo recproco no excluye la aplicacin del artculo 1113. al crear presunciones concurrentes de causalidad. salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan por la existencia de culpa de cada una de las vctimas recprocas. Rectificando nuestro criterio anterior adherimos a esta tesis, pues cIJa resulta ms adecuada al principio de.responsabilidad objetiva que consagra el artculo 1_113 del Cdigo Civil m.,.
3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vctima)

696. En la jurisprudencia francesa la cuestin fue ampliamente controvertida sobre la base de la existencia de presunciones recprocas de culpabilidad atendiendo a la interpretacin dada al artculo 1384 del Cdigo Napolen, cuando se trata de daos causados por automviles. 697. Las Cortes de Apelacin se haban mostrado al principio favorables a la neutralizacin de las responsabilidades; ninguno de los guardianes estaba, a menos de probarse la culpa, obligado a reparar los daos causados por el otro. Este sistema no tena la aprobacin de la Corte de Casacin; desconoca el hecho de que el accidente se relacionaba a la vez con el riesgo de ambos vehculos, lo que deba conducir lgicamente a una doble responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad .... 698. La tesis fue condenada por la Corte de Casacin, al principio, explcitamente en caso de dao unilateral "', y luego, no tan claramente, en caso de daos recprocos '11. Conforme a este criterio se reconoce una doble responsabilidad a cargo de cada uno de los guardianes, de tal manera que uno podr demandar del otro, y recprocamente, todo el dao sufrido por l mismo, si ninguna culpa puede probarse. Esta solucin pareca estar ms de acuerdo con el efecto prctico de hacer soportar, finalmente, la carga del dao sufrido por uno y otro, por
700 leT. La Cmara Nacional Civi l. en pleno, en autos "Valdez, Estanislao clEl Puente S.A.T. y otro". del 10 de noviembre de 1994. establece como doctrina legal obligatoria (art. 303. Cd . Proc.) lo siguiente: "La responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural de auto-
41 1 OROA7., op. cil . pgs. 238w 239. nro. 96, y la cita que hace de RIPERT en la nota
SAVATIER. Trail
MA'HUI> el TUNC.
de la Responsabilit Civile, 1939. T. U. pg. 78. nro. 510: op. cit. T. 2-11. pg. 132. nros 1529 y sigs. 'In C. Cass. Civ .. 24-VIl-1930. D., 1933-1 137. '" C. Cass. Civ .. 20-111 - 1933. D. 1933-1-75 .
, IX I9~R. con
"' ... C.S.J.N. 22-XII- 1987. "ENTe!. cJPcia. de Bs. As .... LL. ao LII. nro. 173 nOla de AI.TERINI. Atilio A IIJtrr BUSI'AMANTE Al ~'\INA. J. "Los r:ie~gos recprocos en la produccin del dao",
11 .. 1. IWI-E.pg . ~37.
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CASO PORTIJITO
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motores en movimiento, no debe encuadrarse en la rbita del artculo 1109 del Cdigo Civil" '12~~.,.
Il.- CULPA DE TERCERO
del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatn tratando de adelantarse a un automvil que avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatn por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolucin. 704 bis. Si en el hecho generador del dao intervienen un automvil y una bicicleta en movimiento, la cuestin Se rige por el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues esta ltima, aunque en s misma no sea peligrosa, puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recprocos, el principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueo o guardin de uno u otro vehculo, es necesaria la demostracin de la culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la vctima resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aqul por haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa debe ser de la propia vCtima '12,_",.
III.- CASO FORTUITO
701. Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el dao que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la vctima. Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la rbita de actuacin de ste, o de la cosa riesgosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda, sealando como nico responsable a ese tercero. Tercero es quien no tiene vnculo jurdico alguno de subordinacin ni con la vctima ni con el presunto responsable. 702. Es lo que expresa el artculo 1113, en el segundo perodo del primer prrafo agregado de la ley 17.711: " ... slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa ... o de un tercero por quien no debe responder". 703. La culpa del tercero puede haber sido la nica causa del dao, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa. Si as no fuere, el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusacin si rene los caracteres del caso fortuito. En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o solamente partcipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un cuasidelito en este ltimo por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre todos los autores o partcipes (arts. 1081 y 1l09, Cd. Civ., ley 17.711). 704. La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad existir, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en cllncurrenciu con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa
705. a) CONCEPTO. El vnculo de causalidad no slo falta cuando resulta posible relacionar el dao con un individuo determinado que sea distinto del demandado (la vCtima o un tercero), sino tambin cuando el perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que es tambin ajena a quienquiera que sea 4]3. 706. Es necesario establecer en primer lugar si los trminos "caso fortuito" y "fuerza mayor" tienen distinto significado y diferentes efectos . Comnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la "fuerza mayor" alude a 10 irresistible, ~s decir a 10 "inevitable". Desde el punto de vista de los efectosjurdicos ninguna distincin hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimiludos legalmente.
412'1\1ll1qu1tS BUSTAMANTE ALSlNA, J.: "Comentario al fallo de la CNCiv., Sala "e", 14 x 11-1993, en aulos 'Ortiz, Juan C. y otro e/Cabrera, Osear E. y otros', LL, t. 1964-C.
""OO"' 1.1., l. t'195-A, r~g.
136.
r:\~ . t6~ .
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MAl.EAUD et TUNC, op. cil.. T 2-11. pg. 148. nro. 1540.
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CASO FORTUITO
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707. El Cdigo Civil define el caso fortuito en el artculo 514 diciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Este artculo ubica el tema en el mbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior artculo 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor. 708. Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por s mismo la produccin del resultado daoso, constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce 41'. 709. El artculo 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17.711, entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. La omisin no puede impedir, sin duda, que el presunto responsable alegue y demuestre la existencia de un hecho con las caractersticas del caSO fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que sta slo podra derivar del vicio o el riesgo de lacosa: luego, si puede demostrarse que el dao tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad "'. 710. Se ha criticado este silencio de la reforma "', sobre todo porque nO haba razn para que no quepa la eliminacin parcial de responsabilidad, cuando el dao ha sido incrementado por la influencia de un caso fortuito. Evidentemente que al no mencionarse en la norma el caso fortuito, si bien no dejar de ser relevante para excusar la responsabilidad total, no se podr, en cambio, alegarlo para una exencin parcial. 71 l. b) CARACTERES. Existen caracteres consIitutivos del caso fortuito que son de carcter general, y otros que definen particularmente el
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casus en relacin a la in imputabilidad del incumplimienIo de las obligaciones comerciales. Caracteres generales:
712. 1) lmprevisibilidad. El hecho debe ser imposible de prever. Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en relacin a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone el artculo 902 del Cdigo Civil y atendiendo a las circunstancias del artculo 512. 713. 2) lnevitabi/idad. El hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atencin, cuidados y esfuerzos normales en relacin al hecho de que se trata, considerando las circunstancias concretas de lugar, tiempo y personas. Advirtase que si consideramos la culpa como la omisin de las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el dao, no habr culpa, y s caso fortuito, cuando no obsIante aplicar esa conducta el hecho resulta imprevisible o inevitable. Es decir que eljuzgamiento de la conducta en funcin de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar (art. 512, Cd. Civ.), determinar o la existencia de culpa y la inexistencia del caso fortuito, o bien la existencia de caso fortuito y la inexistencia de culpa '''. El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del caSI/S, pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever. Que el hecho sea extraordinario o anorinal no es un carcter distinto de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que seala precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever.
714.3) Hecho ajeno. El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaramos en una hiptesis que no es precisamente "causa ajena", que los romanos deI"(lll\(~, aunque pa.re.z~ que una situacin exc1u~e la otra, cuando en el proceso de 1.llI~:llln del dao InICIado por un acontecimiento Imprevisible e inevitable, se presenta II~III culpu del demandado, presu.nto responsable que acrece la intensidad del perjuicio.
:11
Puede haber tambin excepcionalmente concurrencia de culpa y de caso
rcspon~ abiJidad extracontractual, al igual que el Cdigo Napolen (MA2EAUD et TuNC, 0". cil., T. 2-11, pg. 207, nro. (592).
41~
41(.
El Cdigo Civil no considera directamente el caso fortuito en materia de
Conf. ORGAZ, op. cit .. pg. 264, nro. 106. LI ,AMOrAS, E.\'Iudio dl'ln Reforma .. .. pg. 275, nola 312.
( un!. MAI'.EALJD et TUNC. op. elf., T . 2-H, pg. 255. nro. 1611; en contra: ORGAZ. op.
,11 r~~.
265. nro. 108.
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nofinaban casus dolus vel culpa determita/us. Talla situacin contemplada en el artculo 513 del Cdigo Civil, que hace excepcin a la nimputabilidad del deudor si el caso fortuito "hubiera ocurrido por su culpa", lo que quiere significar que con el caso fortuito ha concurrido culpa del deudor, de tal manera que sin sta el dao no se hubiese producido. Por ejemplo: si el depositario de un animal lo deja abandonado en un campo bajo, y una inundacin extraordinaria ocasiona su muerte; o bien si por vicio del freno un automvil no soporta un fuerte vendaval, y es arrastrado causando dao a un tercero. El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable, porque si as no fuera podra imputrsele, y dejara de ser fortuito. Por ejemplo, si el deudor se ve impedido de cumplir su obligacin en razn de hallarse enfermo, si la enfermedad ha sido contrada nculpablemente. En esta hiptesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es ajeno al deudor que la padece, pero s a su voluntad.
717. 3) Obstculo invencible. El casus, para ser lal, debe obstaren forma absoluta a la ejecucin de la obligacin: el deudor no debe poder vencer el obstculo. De otra manera la incidencia del acontecifiento no puede invocarse para exifir al deudor de responsabilidad. As sea que las circunstancias renan los dems caracteres del caso fortuito, pero slo tornen ms difcil y oneroso el cumplimiento, no podr el deudor alegar la existencia del casus. Podr invocar aquella circunstancia como eximente de responsabilidad slo en las condiciones y el mbito en que se aplica la doctrina de la imprevisin, admitida por la reforma de la ley 17.711 en el nuevo texto del artculo 1198 del Cdigo Civil (supra, nro. 252). 718. c) EFECTOS. El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecucin de un acto ilcito o al dueo o guardin de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor en la inejecucin de una obligacin contractual. 719. Con relacin a esta ltima situacin, el Cdigo dispone expresamente: "El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplifiento de la obligacin, cuando ,'stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor..." (art. 513, Cd. Civ.). La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio de irres ponsabilidad: 720. 1) Pueden las partes convenir qu~ el deudor asuma la responhllbi lidad por el caso fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de Ir. ' pnnsabilidad que ponga a cargo de aqul algunos de los hechos que, un Ins caracteres del casus, obsten a la ejecucin de la obligacin. No r xIl.tl' prohibicin legal alguna, y la convencin tiene asegurada su valI)r/, por el principio consagrado en el artculo 1197 del Cdigo Civil. Tllltlbin puede la clusula asufir directamente el carcter de un pacto !Ir uranta, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daos en ('lIulquier caso. 721. 2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso fonuilo ocurre por culpa del deudor, faltar precisamente uno de los camcleres que defmen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso l1r concurrencia de culpa con el caso fortuito (supra, nro. 714).
Caracteres particulares:
A los caracteres generales que acabamos de mencionar hay que agregar otros particularmente referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de obligaciones contractuales. 715. 1) Hecho sobreviniente. Es decir que el casus que deterfina la imposibilidad de ejecutar la obligacin debe aparecer con posterioridad a la formacin de la obligacin contractual 4l!. Razonablemente no podra ser de otro modo, porque si el hecho era imposible, sta no habra tenido nacimiento, ya que el acto fismo habra carecido de objeto (arl. 953, Cd. Civ.).
716.2) Hecho actual. Si bien el casus debe ser posterior al acto constitutivo, debe presentarse en el momento fismo en que la obligacin deba cumplirse, pues a l debe atribuirse el impedimento abso luto de ejecutar la prestacin. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada sirve invocarlo pues no impide la ejecucin; y si va a suceder en un tiempo futuro, tampoco es una dificultad que obstaculice absolutamente el cumplimienlo: constituye slo un peligro, una amenaza que el deudor no pucd~ nltnr.
'lO 1.1 AMUlAS, 01'. dI., T. I, pg. 219, nro. 194e).
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722.3) La tercera excepcin est dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art. 513, infine), pero queda exonerado de pagar daos e intereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (art. 892). Esta excepcin tambin est expresamente prevista en el artculo 2435 con respecto al poseedor de mala fe por la prdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le viene impuesta por la ley en razn del carcter ilcito de la posesin desde su origen, y cesa, sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese perecido o deteriordose igualmente estando en poder del propietario. Esto ltimo no rige en caso de posesin viciosa, siendo ms grave la condicin del poseedor (art. 2436).
d) Distintos casos:
Se considera que no constituye caso fortuito una resolucin judicial que impide la ejecucin de la obligacin del deudor, salvo el caso de que ste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una inhibicin general de bienes a un homnimo, o se hubiese anotado un embargo preventivo inaudita parte y sin causa justificada. 725.3) Huelga. La huelga no es en s misma un caso fortuito o de fuerza mayor que pueda ser invocado por el deudor para eximirse de responsabilidad por la inejecucin de la obligacin. En este caso, como en cualquier otro, debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres que definen el casus. En la hiptesis particular que consideramos, sera necesario acreditar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fbrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u operarios. Por ejemplo, no sera caso fortuito la huelga motivada por el incumplimiento patronal de leyes o convenios laborales. En cambio, tendra ese carcter una huelga general del gremio tendiente a adoptar reclamos de mejoras salariales o condiciones de trabajo, como as tmbin una medida de fuerza decretada en solidaridad con OtTOS gremios o fmes polticos. La calificacin de "ilegal" que pueda hacer la autoridad administrativa no constituye de por s elemento suficiente para juzgar que existe caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, tal calificacin se hace en relacin a la observancia o inobservancia de la ley 14.786 en cuanto al encauzamiento del conflicto colectivo por las ;vas de conciliacin que fija la ley. Ello no significa que, declarada legal por haberse agotado las instancias conciliatorias, no sea menos injusta la huelga en cuanto pretenda la aplicacin de mejoras no previstas en convenios laborales y que la patronal se niega a reconocer. El movimiento de fuerza sera legal y no obstante podra ser invocado como un impedimento absoluto, ajeno al deudor, que lo libera de su obligacin.
726.4) Gu.erra. La guerra, as como la subversin interna o revolucin, deben configurar el casus por la existencia de los caracteres generales sealados anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia que el hecho as caracterizado ha tenido en la inejecucin de la obligacin, creando un obstculo insalvable al cumplimiento.
723. 1) Fuerzas natllrales. Los fenmenos naturales responden generalmente a un orden regular que permite preverlos, y muchas veces evitarlos, adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades humanas. Pero esta afrrmacin no es absoluta, pues existen fenmenos de la naturaleza que salen del orden comn y que son, por lo tanto, extraordinarios. En estos casos puede considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos, no son necesariamente acontecimientos extraordinarios y, por lo tanto, imprevisibles e inevitables. Lo sern segn los lugares en que se manifiestan, las circunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren fuera del orden comn y normal. 724. 2) Acto de autoridad pblica. Tradicionalmente llamado "hecho del prncipe", consiste en actos provenientes de las autoridades pblicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legtimo o no, cuando obsta la ejecucin de la obligacin. Por ejemplo: una disposicin que impide el despacho a plaza de mercaderas que se encuentran en la Aduana, si tiene carcter general y no est referida en particular a la situacin especial de un detenninado importador que ha violado normas vigentes.
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RESPONSABIUP-AD CIVIL
727. 5) Incendio. Tampoco el incendio puede ser invocado como causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los caracteres generales del casus, y particularmente que ha sido ajeno a! hecho del mismo. Existe, sin embargo, en materia de locacin, una norma especfica que comporta una inversin del rgimen de la prueba de los caracteres del casus. El artculo 1572 del Cdigo Civil dispone: "".EI incendio ser reputado coso fortuito, hasta que el locador o el que fuere perjudicado, pruebe haber habido culpa por parte de las personas designadas en el artculo anterior". El articulo anterior del Cdigo se refiere al locatario, sus agentes, dependientes, cesionarios, subarrendatarios, comodatarios o huspedes. Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa locada le bastar probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa del 10catario y dems personas mencionadas, excluyendo por ello el carcter de casus atribuido legalmente al incendio en la hiptesis excepcionalmente contemplada en la ley. 728. 6) Hecho de tercero. Supone el hecho de quien es extrao al . vnculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecucin de la obligacin, creando un obstculo invencible al deudor. Tal, por ejemplo, si la cosa que deba ser entregada por el deudor es robada o daada por un tercero. Se excluye la hiptesis de hurto porque esta figura delictiva, que se produce sin violencia, supone, por definicin, la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa; el hecho del tercero no seria ya ajeno a aqul.
CAPTULO XII
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
1.- EVOLUCIN HISTRICA '"
730. Probada la relacin causal entre el dao y la persona o cosa a las que se atribuye su causaci6n, sin que medie prueba en contrario demostrativa de la inexistencia del nexo causa! adecuado, quedar an por dcmostrarel factor imputativo o atributivo, sin el cua! no existir responsabilidad. 731 . No basta el dao, como hemos dicho, para que la vctima o el ""reedor puedan pedir reparaci6n. Ese dao debe conjugarse con el factor de responsabilidad subjetiva u objetva que la ley reputa idneo para atribuirlo a una determinada persona. La cuestin es importante en la materia que estamos tratando, por'Iue la imputabilidad o la atribucin legal nos va a sealar quin es el suj<-to que debe responder por el dao causado. 732. La nocin de responsabilidad es netamente jurdica y depende
729.7) Enfennedad. Si la enfermedad es inculpable y por sus caracteres impide absolutamente a! deudor cumplir su obligacin, tambin es considerada caso fortuito; en relacin, naturalmente, a aquellas obligaciones que solamente podan ser cumplidas por el mismo deudor.
11,' las circunstancias del medio social que inspiran la poltica legislativa 11,' cada pas en una determinada poca. Esas circunstancias proveern el
fundamento de la responsabilidad civil, y la nocin que se adopte como tnl constituir el eje en torno del cual ha de girar el sistema. 733. ER as que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad rru puramente material. La vctima descargaba la furia de su odio y de su
<4 1.,
I!n (Jo Parte Ilistrica de esta obra hemos tratado el tema y all remitimos (supra :
( '"" I u ('up. VI) .
324
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
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pasin contra el autor fsico del dao, rescatndolo diente por diente, ojo por oJo. 734. Cuando la evolucin de las costumbres llev a la composicin voluntaria y luego obligatoria, la cuestin de la imputabilidad no cambi. Aun en la Ley AquiJia el autor fsico del dao deba pagar la pena fuera de toda valoracin de su conducta; inocente o culpable, deba responder. 735. Fueron los jurisconsultos de la poca clsica, como se ha visto (supra, nro. 16), quienes admitieron la distincin segn que el autor hubiese incurrido en culpa, sea por negligencia o por imprudencia, pero la ms leve culpa poda invocarse (in lege Aquilia e/ levissima culpa venir). 736. Recin en el antiguo derecho francs la culpa fue el elemento inexcusable de la responsabilidad (pas de responsabilit sans jau/e), y as se lleg al sistema que estableci el Cdigo Napolen y que inspir las legislaciones del siglo pasado y, entre ellas, nuestro Cdigo. 737. A fines del siglo XIX hizo irrupcin un nuevo concepto de la responsabilidad. Las circunstancias histricas imponan desde ese momento la necesidad de un cambio para no dejar sin proteccin a las numerosas vctimas que el nuevo fenmeno del maquinismo cobraba por entonces. La repercusin social de la dramtica situacin de aquellos que no hallaban el medio de probar una culpa detrs de esos mecanismos inanimados, contribuy a formar la idea de que era ms justo indemnizar u una vctima que castigar a un culpable. 738. La teora del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos en Francia, y si bien la jurisprudencia acus el impacto de las nuevas tendencias, la legislacin se mantuvo firme en admitir no slo la responsabilidad fundada en la culpa, con excepcin, claro est, del riesgo profe~ional que incorpor a la responsabilidad contractual la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898. 739. Por la presin de las circunstancias sociales imperantes y el auge de la teora materialista, que aceptaba una responsabilidad sin culpa, >oC lleg en la jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos
en materia de interpretacin legal. Fue as que el artculo 1384, primer pargrafo del Cdigo Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta ese momento desconocido (supra, nros. 65-66). 740. Ese artculo 1384 no sera ya una norma meramente anunciadora de los subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar especficamente los dos nicos casos de daos causados por las cosas: los daos producidos por los animales y el caso de ruina de edificio. 741. Con un contenido propio que lajurisprudencia vena de descubrir (Laurent y la jurisprudencia belga la haban precedido en el descubrimiento) aquella norma del artculo 13841egislaria en adelante todos los casos de daos causados por la mediacin de cosas, excepto aquellos casos particulares previstos en las normas que le seguan (arts. \385 y 1386). Tratndose de daos causados por las cosas se presume la culpa del guardin, y por la consiguiente inversin de la prueba ste slo puede excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la vctima o de un tercero. Cuando el dao es causado con la cosa que responde a la intencin ,kl hombre y le sirve de instrumento en la causacin del dao, la solu"in es distinta y se rige entonces parlas artculos 1382 y 1382: la culpa ,k'he probarse. 742. Fue recin el fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Ca"It'n del 13 de febrero de 1930 el que borr la distincin entre hecho de la cosa y hecho del hombre con la cosa, pero se cuid bien de establecer <Jlll' la rcsponsabilidad est unida a la guarda y no a la cosa misma, aun ,'lIando aludi a una "presuncin de responsabilidad" y no de culpa. El nHs allo tribunal de Francia se resista a admitir otro fundamento para la Il'sponsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85). 743 . Sin embargo, es fcil advertir cmo la legislacin ha cedido a 1"I>lesin de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin '1III'a. (Sobre la evolucin legislativa: supra, nros. 90 y 91). Esla rpida resea histrica nos permite tener una visin general de 1,1\ Iransfom1lciones operadas a lo largo del tiempo, en relacin a la pie111 11 IIIt'Stra de lodo el sistema de responsabilidad civil que es el factor im11II11I1ivo.
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1I.- SISTEMA LEGAL
744. Cindonos ahora a nuestro rgimen legal despus de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17.711, podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa; y cinco factores objetivos de atribucin legal de responsabilidad: el riesgo, la garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia.
CAPTULO
XIll
FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD

l.-INTRODUCCIN
745. La culpa es el factorimputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma de 1968. An hoy constituye el fundamento general de la responsabilidad, aunque su campo de aplicacin se vea de ms en ms limitado por la existencia de otros factores de carcter objetivo. Conviene sin embargo sealar que el factor subjetivo de imputabilidad contina siendo la regla general en esta materia, de donde resulta que la aplicacin de los dems factores de tipo objetivo es de carcter excepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresamente los imponga en cada caso. 746. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer del individuo y en funcin de pautas valorativas de tipo tico. Sin lluda que tiende a lograr la perfeccin del hombre, contribuyendo por ~J10 mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de justicia. Si la seguridad, el orden, la paz y la solidaridad se logran a veces "'lO sacrificio de algunos principios ticos, el paradigma del valor justiduna se alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente humano, subestimando lo ms valioso que el individuo posee: la condelicia. Si el derecho no fuera ms que un conjunto de regias que no tu-
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IMPUTABILIDAD
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vieren otro objetivo que establecer el lmite de la accin de cada uno, se convertira en una fsica de las relaciones humanas " . 747. Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. Sin embargo, no se puede dejar de admitir que alIado de la culpa y dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar otros factores que, marginando aqulla y considerando el dao en una relacin meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el orden, que son tambin valores jurdicos, por el camino de la solidaridad social. 748 . Por la fuerza invencible de la realidad histrica, la legislacin ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa. Es la llamada responsabilidad objetiva, porque prescinde del factor de imputacin subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa. Ello no quiere decir que basta que exista un dao para imponerle responsabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relacin de causalidad material con aqul. 749. Este rgimen excepcional de responsabilidad requiere que el dao se conjugue cn algn otro factor que el derecho positivo ha erigido en elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar. 750. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoracin de la conducta que supone previamente un anlisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como ticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente . 751 . Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de incumplimiento del deudor o violacin de la ley han sido ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897, Cd. Civ.); es decir, si han sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una cuestin de imputabilidad de primer rrado.
4!f1 LLAMS1AS, "Elllerccho no es una ffsicade las relaciones humanas",L.L.. t. 107, pg. 1015.
752. En un segundo tiempo, y comprobada la voluntariedad del acto, ser necesario formular el juicio tico de la conducta querida por el autor en relacin a su deber especfico de cumplir la obligacin, ya sea contractual o legal. Es sta una cuestin de imputabilidad de segundo grado, a la que llamaremos culpabilidad. 753. IMPUTABILlDAD. Imputar es atribuir a una persona la autora de un hecho y sus consecuencias. Reservamos la expresin "imputabilidad" para referimos a la autora moral de un hecho, lo que supone un comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de la conducta. Distinguimos as "imputabilidad" de "atribucin", que alude a una relacin puramente legal que, con sentido objetivo:liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la vctima de un dao. 754. Para que a una persona puedan imputrsele los efectos daosos de un acto ilcito o del incumplimiento de una obligacin contractual, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel incumplimiento. Es decir que entre el dao producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una relacin de causalidad fsica o material. Esta primera cuestin consiste en indagar sobre la autora material para determinar la relacin objetiva que liga el dao a laaclvidad o inactividad fsicas de un sujeto. La relacin de causalidad entre el dao y el hecho ha sido estudiada antes (supra, Cap. X). 755. No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad material, sino que debe an determinarse la relacin de causalidad jurdica mediante la comprobacin de la existencia de cu lpa o dolo en la actuacin del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilcito o deudor de la obligacin incumplida. Esta segunda cuestin consiste en indagar sobre la autora moral o jurdica para establecer la responsabilidad civil por el dao causado. 756. En este a'pecto del problema la investigacin se centra en la subjetividad del agente, mediante una doble operacin que consiste, en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comporta-
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IMPUTABILIDAD
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miento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuacin merece un reproche o censura por haber obrado aqul con dolo o culpa. 757. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario previamente comprobar si ste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por el error, el dolo o la violencia. 758. El artculo 921 del Cdigo Civil dispone que ..... sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn". Conforme al sistema del Cdigo, que se ajusta a una razonable interpretacin de la conducta humana, los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme el rgimen legal, debe considerarse que el sujeto acta sin la correspondiente facultad de discernir. 759. CAUSAS DE INIMPUTABILlDAD. En virtud de ello y distinguiendo el caso del deudor que no cumple su obligacin, de aqul en que alguien causa un dao a otro sin existir un vnculo anterior, se considera que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones: 760. a) Incumplimiento contractual. No es imputable quien no ha tenido capacidad para obligarse por el contrato de cuya violacin se trata. La capacidad para contratar, cualquiera sea la rbita de actuacin jurdica de que se trata, supone siempre el discernimiento que para los actos lcitos se tiene desde los 14 aos segn el sistema rgidamente adoptado por el Cdigo Civil en el citado artCulo 921. Pero all donde la ley considera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Podra aun decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que habra dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est viciado de nulidad por incapacidad del sujeto.
761. Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar el acto que lo oblig, cae posteriormente en estado de demencia y la obligacin no se ejecuta aunque no fuese interdicto. La falta de discernimiento en el deudor impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la mejecucin. 762. b) Acto ilcito. No son imputables segn la ley:
1) Los menores de JO aos

763. La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de 10 aos carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecucin de un acto ilcito. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del hecho, an menor de 10 aos, tena aptitud suficiente para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desarrollo intelectual por sus condiciones biolgicas y psquicas de excepcional precocidad. 764. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones, no obstante que fijan distinto lmite de edad del menor inimputable (cds. alemn, arto 828; chileno, arto 1319; de Austria, arts. 21 y 1038, fija 14 aos). Otros sistemas legislativos establecen una solucin elstica que permite apreciar en cada caso, como una cuestin de hecho, la existencia o inexistencia de discernimiento suficiente. As los cdigos francs, artculo 1310; peruano, artculo 1139; e itali1\Do, artculo 2046. Este ltimo dispone: "no responde de las -consecuencias del hecho daoso quien no tena la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya".
2) Los dementes
765. Las personas mayores de 10 aos se reputa que tienen discernimiento para los actos ilcitos, si no se hallaren en estado de demencia. Es decir que los dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos (arts. 921, 1070 Y 1076), porque en este ltimo caso el acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en juicio.
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DOLO
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La interdiccin del artculo 141 del Cdigo Civil hace al demente u;apazabsoluto (art. 54, inc. 3) privndolo de la facultad de otorgar vbte actos jurdicos, pero no excusa su responsabilidad por los daOO!quecausare cuando hubiere actuado en un intervalo lcido, pues lifJ~trata de imputabilidad del dao y no de capacidad de hecho como Jli~d para otorgar por s mismo actos jurdicos.
J) Los privados accidentalmente de razn
nes de imputabilidad que venimos de analizar, se entrar a considerar la cuestin de la culpabilidad. 770. En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad comprendiendo el dolo y la culpa. Sin embargo, la existencia de algunas diferencias en el rgimen de la responsabilidad contracrual o extracontractual, segn que exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto ilcito, conduce a la necesaria distincin entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad. 77 L Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contracrual en cuanto a la extensin del resarcimiento del dao patrimonial, a la aplicacin de la clusula penal, a la reparacin del agravio moral, a las clusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravacin de la responsabilidad por inconducta procesal en la obligacin de dar sumas de dinero. 772. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, tambin se manifiesta en la extensin del resarcimiento y la atenuacin de la responsabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la accin recursoria derivada de la solidaridad.
~loacla por cualquier causa privado de razn, o sea carente de juicio

~li:iente para comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto :ooa,aquellas crisis momentneas de la salud de origen patolgico, COiOOtambin prdidas de conciencia de carcter funcional o fisiolgico 'ebriedad, estados txicos, uso de drogas, sonambulismo, hipnosis, etc.).
m del Cdigo Civil, se comprenden todos aquellos casos en que el su-
766. En este supuesto, genricamente contemplado en el artculo
767. En estos casos, para que el sujeto sea considerado inimputable

que pruebe que la prdida de conciencia fue un hecho invoIunIMio. Es decir que si bien la consecuencia daosa del hecho es involontaria,el estado de inconsciencia que lo llev a la ejecucin del hecho ~pre;ume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El artculo lO70 del Cdigo Civil dispone: "No se reputa involuntario el ~tolcito practicado ... ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que sta fue involuntaria". La aplicacin analgica es obvia.
~necesario
A) DOLO
773. a) Acepciones. El dolo tiene en'el derecho diversas acepciones. Como vicio de la voluntad aparece definida la accin dolosa en el artculo 931 del Cdigo Civil, donde se expresa: "Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disminucin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". El artculo 933 se refiere a la omisin dolosa o reticencia, que produce iguales efectos. En el incumplimiento de la obligacin y en los actos ilcitos el dolo tiene otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente.
768. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite pr la sola falta de discernimiento en estos casos, sino que la cuestin se t['lada al origen mismo de la prdida accidental de razn, debiendo juzgmesi en ese momento el agente incurri o no en culpa. Si el sujeto se coloc en ese estado intencionalmente, existir dolo, y si lo hizo imprudentemente sin prever las consecuencias del mismo, existir culpa.
II.- CULPABILIDAD
b) Dolo contractual
769. Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o

su falta de culpa. De donde resulta que luego de establecer las condicio77 4. 1) CONCEPTO. El deudor de una obligacin contractual puede ,'ometer dolo en la inejecucin de la misma. En nuestro Cdigo no existe
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DOLO
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este concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente respecto al dolo como vicio de la voluntad (art. 931, cd. Civ.) y al dolo como elemento de imputabilidad del delito (art. 1072, Cd. Civ.). 775. Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la obligacin queda configurado por la deliberada intencin de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecucin consciente, deliberada, cuando el deudor no est impedido de cumplir "' . 776. Entre los autores nacionales, SALVAT 422 considera que el dolo del deudor consiste en la inejecucin voluntaria de la obligacin con el propsito de perjudicar al acreedor. El dolo supone ---{jice este autoruna intencin deliberada de parte del deudor, pero esta intencin puede manifestarse por medio de un hecho o de una omisin. Este concepto de dolo es el que adoptan MAZEAUD el TUNC "3. Los MAZEAUD 414 se refieren a la culpa (faute) distinguiendo dos situaciones: si el autor del perjuicio lo ha querido y si no ha tenido intenci6n de cau-
En la concepcin de BORDA "'. el incumplimiento culposo y el doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la extensin de su responsabilidad. que se limita a las consecuencias mediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Ello lo lleva a admitir en el incumplimiento de las obligaciones una tercera hip6tesis de imputabilidad. dada por el carcter malicioso de la conducta del deudor. que constituira un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento (supra. nros. 637-638). 778. 2) EFECTOS. El artculo 506 seala los efectos. disponiendo: "El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin" (supra. nro. 636).
sarlo.
En el primer caso la culpa es intencional (faute illtentionelle); y la llaman delictual (faute dlictuelle) cuando la responsabilidad no es contractual y la llaman dolosiva (faure d%sive) cuando la responsabilidad es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de imprudencia o negligencia en la responsabilidad contractual. 777. Esta concepcin del dolo es criticable, pues se confunde con la intencin dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito. Adems resultara favorecido el deudor que no cumple la obligacin deliberadamente, pues tendra un tratamiento igual que el que corresponde al deudor solamente culposo. Conf.: Busso. op. cit. T.m. art. 506. nro. 30; LAFAI\li;. op. dt .. T. l. pg. 167.
779. 3) DISPENSA. El artculo 507 dispone que "el dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin" . Este principio resulta obviamente del concepto mismo de obligaci6n. pues si sta constituye un vnculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurdico. no existira obligacin alguna all donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestacin. Es la misma idea que con igual rigor lgico se expresa en el artculo 542, al disponerse que "la obligacin contrada bajo una condicin que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto ... ". .
780. Nada impide. en cambio. renunciar a los efectos del dolo ya producido; tal renuncia tendr por objeto los daos e intereses ocasionaos por el incumplimiento y por lo tanto. al comprender derechos establecidos en el inters particular de las personas. no existe obstculo legal (rrt. 872, C6d. Civ.) . 781. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o repre....lIlaotes. la cuestin aparece controvertida en la doctrina.
-11\ BORDA, "La reforma del C6digo Civil. Responsabilidad contractual", E.D., t
nro. 174; COLMO. 0J?' cit .. pg. 79, nro. 103; GALU, en SALV,AT, op. cit., pg. 126, nro.
lI
T. l. nro. 454; PLANlOL el RIPERT. T. n. nro. 832: COUN el CAPITANT. T. !l. pg. 7; GIORGI. T. n. nro. 35; LARENZ. T. l. pg. 284. 4), SALVAr. op. cir.. T . l. pg. 126. nro. 116. m MA7.EAUn et TUNe. op. cit. T. ln. pg. 377. nra. 674. .,. MAZEAtJD. 1I .. L. YJ.. Leons.... T.I!. pg. 369. nro. 444.
116 a: BORDA. op. ell. T. l. p~g . 77. nro. 81; LLAMBIAS. op. cit. T. l. pg. 167. nro. 147. yen la doctrina extranjera: Huc, T. VIT, nro. 147; BAUORY-LACANTINERIE et BARDE.
1'1.
I'd~ 7~.1.
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CULPA
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Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado o representante no correspondiere a rdenes del deudor, pues entonces se tratara del dolo de este ltimo 41'. Compartimos este criterio, pues tratndose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deudor, no existe la razn que sealamos antes para considerar que no existe obligacin donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supuestamente obligado .
directa de la existencia del dolo. que no es sino un fenmeno de la conciencia. 786. e) Dolo deUctual. El dolo como elemento de imputabilidad del delito, consiste en la ejecucin del hecho Ha sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro" (art. 1072, Cd. Civ.).
782. Otros autores 427 consideran que no cabe distinguir entre el dolo del deudor y el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acreedor, el dependiente del deudor es una prolongacin de ste. 783. En cuanto a la sancin que recae en el caso de dispensa del dolo existen tambin diversas opiniones en doctrina. La mayora de los autores 428 considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que invalida solamente la clusula. Sin embargo, parece ms acertada la solucin que ve en la clusula de dispensa de dolo una condicin pummente potestativa del deudor que afecta al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la c1usu la con la intencin del deudor de quedar obligado. Adems el contrato es un acto jurdico de contenido indivisible, pues las convenciones que 10 forman son el resultado de una negociacin, a las que han llegado condicionando los deberes de uno a los deberes del otro. Sus clusulas no son separables y la nulidad no puede ser sino total (art. 1039, Cd. Civ.). 784.4) PRUEBA. La prueba del dolo le corresponde al acreedor, quien puede tener inters en demostrarlo en vista de la obtencin de un mayor resarcimiento o para reclamar una reparacin integral a despecho de la clusula penal pactada en el contrato. 785. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios probatorios y salvo la confesin del deudor no se podr lograr una prueba
4l~ Busso, op. nt.. T. 111, pg. 246, nro. 12~ CAUt. en SALVAT, op. cit. , T. l. pg. 1lO. "'.. 1I ~ h.: BOR"'. np. etl., T. l. pg. 79, nro. 85 . ." 1.1 ">1I\IAS. "1" rit., T.!. pg. 171. nro. 153 b). . 04JJ nttSSO, al' nI. T. 111. pgs. 246-247, mos. 18 a 20; GALLI, en SALVAr, op. Cit., T 1, nlO IIQ 11). p~ 1lO.
787 . Es una particular direccin de la intencin que constituye uno de los elementos del acto voluntario. La intencin orienta la accin hacia la ejecucin del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo la intencin se dirige a la causacin del dao, de donde el autor quiere el acto y quiere tambin el resultado que aparece previsto en su conciencia. Por el contmrio, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se ha previsto cuando em previsible o no se ha evitado cuando era evitable, si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligencia. 788. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el primer caso la accin se dirige a causar el dao; en el segundo, la accin no se ejecuta pam causar el dao, pero el autor del hecho desdea el dao que puede causar. La nocin del Cdigo Civil (art. 1072) est referida sin duda al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una situacin de culpa por imprudencia. 789. El dolo agmva la responsabilidad del acto ilcito. extendiendo el dao resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el mismo y que hayan sido tenidas en mira (art 905, Cd. Civ.). Adems no permite acogerse a la regla que atena excepcional mente la responsabilidad en el supuesto del artculo 1069 del Cdigo Civil. Tampoco existe accin recursoria del que pag la indemnizacin contra los coautores obligados solidarios (arts. 1081 y 1082), solucin que es admitida, en cambio, en los cuasidelitos (arl. 1109, modificado por la ley 17.711).
B)CULPA 790. a) CONCEPTO. El Cdigo Civil defme la culpa en el artculo 512. refirindola al incumplimiento de las obligaciones. El concepto, sin
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embargo, es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de imputabi lidad en el cuasidelito. 791. Dice el artculo 512 del Cdigo Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". 792. La culpa as definida se caracteriza por: a) ausencia de intencin malfica; b) omisin de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un dao a otro. 793. La ausencia de intencin malfica separa la culpa del dolo y ubica el acto en un mbito de responsabilidad ms benigno que el dolo, ya se trate de un acto ilcito o del incumplimiento de las obligaciones. 794. La omisin de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debi hacerse, como en ejecutar 10 que debi ser motivo de abstencin, para impedir un resultado daoso. Este aspecto de la culpa nos muestra los elementos positivos que integran el concepto: a) Valoracin de conducta. La culpa exige inexcusablemente una valoracin del comportamiento humano, y all donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa. b) Juicio de reproche. La valoracin debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un dao. La prudencia consiste en actuar con cautela cuando el dao se ha previsto. El juicio de reproche determinar la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa. 795. El dao es un elemento de la responsabilidad civil distinto de la culpa porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es inseparable del concepto de dao en materia de responsabilidad civil. Donde no hay dao no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para imputar el dao cuando ste se ha producido porno haberse previsto o no haberse evitado.
796. b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la culpa civil aparezca definida en s misma (art. 512, Cd. Civ.) y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94, Cd. Pen.). 797. Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propsito de no condenar a un inocente. De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cd. Civ.). Corolario del mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que aun sta se presuma (arts. 1116 y 117), 10 que no se admite, en principio, en materia penal. 798. c) APRECIACIN DELA CULPA. En la poca clsica del derecho romano se haba llegado a establecer un sistema de apreciacin de las culpas que consista en graduarlas segn diversos tipos de comparacin, y asignarlas de acuerdo al inters o provec~o del deudor en la ejecucin del contrato (supra, nro. 46). 799. La divisin de la culpa conforme al citado sistema romano se conserv en el antiguo derecho francs y en las Leyes de Partida. En el derecho moderno aparece en los cdigos de Chile (arts. 44 y 1547) Yde Colombia (arts. 63 y 1604). 800. El Cdigo francs, si bien no adopt el sistema de la clasificacin de las culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art. 1137) como trmino de referencia, al igual que el espaol (art. II 04) Y el venezolano (art. 1270). Otras legislaciones mantienen la distincin entre culpa grave y leve (cdigos uruguayo, arto 1344; alemn, arts . 521 y 599; italiano, arts. 1713 y 1900; suizo, arto 100).
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Expresa BORDA'" que "si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la consideracin de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos ms o menos extensos; y cuando las leyes no lo hacen, la distincin entre culpa grave o leve penetra sutilmente a travs de la jurisprudencia". 801. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para asignarle distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo Civil. Lo que sucede en la prctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en funcin de los elementos concretos de las personas, tiempo y lugar, de donde resulta que all donde debe ponerse menor atencin y cuidado la culpa es mayor o sea ms grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o sea ms leve. 802. As considerando las circunstancias de las personas, se exige mayores cuidados a un mdico en la atencin de un paciente que a un enfermero, y lo que puede ser culpa para aqul puede no serlo para ste. Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u objetivo parece que a mayor exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia la culpa es grave, y as el mdico responder hasta de la culpa leve y el enfermero solamente de la culpa grave. Pero ste no es el sistema de nuestro Cdigo. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso con los elementos concretos de las circunstancias personales, de tiempo y de lugar. 803. La cuestin de la apreciacin de la culpa queda hoy reducida a dos posiciones aparentemente opuestas: a) Segn una de ellas debe tomarse en consideracin para apreciar la culpa un criterio abstracto u objetivo, o sea que el mdulo de comparacin est dado por la previsibilidad general de un tipo abstracto (el buen padre de familia, el hombre de diligencia comn, la diligencia exigible en el trfico, etc.). b) Segn la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la culpa se aprecia en relacin al sujeto mismo sin comparacin
42',) BORDA, op. c'it., T. 1, pg. 85 .
alguna con ningn tipo abstracto, atendindose slo a sus condiciones personales y dems circunstancias de tiempo y lugar. 804. El primer sistema es el adoptado por el Cdigo alemn (art. 276) y el moderno Cdigo de Portugal (art. 487). Veremos que el mismo alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la culpa al error de conducta que no cometera un buen padre de familia (art. 1137 del Cd. francs; arto 1176 del Cd . italiano).
80S. El se!jundo sistema es el seguido por el Cdigo Civil argentino, de acuerdo con el sentido acordado al artculo S 12 por la mayora de la doctrina nacional.
806. Sin embargo, un anlisis de las distintas consideraciones tenidas en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es absolutamente objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo o concreto 430 . 807. As resulta que el buen padre de familia aludido en el artculo 1137 del Cdigo francs ubica a dicho Cdigo entre los que adoptan el sistema de apreciacin en abstracto. Bien entendido que ello significa rechazar una apreciacin en concreto, si por ello se entiende que debe examinarse el estado de nimo del agente, buscar si su conciencia le reprocha algo para considerarlo culpable. P~ro ningn partidario de la
430 ORGAZ, op. dt" pg. 133, dice: "En definitiva: la separacin neta entre ambos ?e.la culpa es ms bie!l puramente verbal. En la apreciacin prcttc~. ru el slst~ma obJetiVO o abstracto prescmde de la naturaleza de la obligacin y de las CircunstanCias de personas, tiempo y lugar, ni e.l sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ord~aria", Corrigicnd? en la nota 61, el mismo autor, una expresin anterior que ahora conslder~ equvoca, dIce: "En E,t Dao R.e~a:~ible, nro" 40, penlt. (lrr .. dijimos que era muy Importante no confundir la preVISIbilIdad propIa de la relaCIn de causalidad con la previsibilidad que se, exige para la culpabilidad: aqulla se juzga en abstracto, sta en concreto; aqulla atIende a la normalidad de las consecuencias en s mismas, esto es en,ge,neral; sta t?ira a lo que era previsible para el agente en concreto, segn sus conocmuentos y apntudes personales, La expresin correcta es esta otra: 'aqulla se ju.z~a enteramente en abstracto. sta tambin en concreto, conforme a lo que era preVISible para un agente ordinario o comn''', Consideramos que la rectificacin es oportuna pues el autor se ubica as en el terreno de la real concepcin de la culpa, como un reproche de la conducta de un sujeto comparada con la que hubiese cumplido un ente ahstraclo supuestamente coLocado en las mismas circunstancias concretas de aqul.
sis[e~as d~ ap~aci6n
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apreciacin en abstracto ha pensado jams en no tener en cuenta elementos concretos de tal modo que el tipo de comparacin debe ser colocado en las mismas circunstancias que el autor del dao "l. 808. Lo mismo sucede con la expresin "buen padre de familia" que utiliza el artculo 1176 del Cdigo italiano al referirse a la diligencia que el deudor debe usar al cumplir la obligacin. Es decir que el deudor debe emplear los cuidados y las cautelas que -habida consideracin a la naturaleza de la determinada relacin obligatoria y a cada circunstancia- lo pongan en condicin de poder cumplir. Es sta la diligencia llamada en abstracto, ajustada a un criterio objetivo y general, el cual prescinde de la que puede ser la diligencia que el determinado sujeto deudor pone en concreto en sus cosas, pero no desdea, sino que, por el contrario, toma en cuenta la naturaleza de la obligacin y las circunstancias concretas en que sta debe cumplirse"' . . 809. Esta interpretacin es coincidente con la que la doctrina alemana atribuye al artculo 276 del B.G.B., que aunque no menciona al buen padre de familia, dispone: "Es negligencia la omisin de la diligencia exigible en el trfico, mediante cuya aplicacin podra haberse evitado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido". Como dice LARENZ 4)), "para determinar la medida de diligencia que debe estimarse como exigible ha de tenerse en cuenta la situacin del caso concreto". De all que, como agrega el mismo autor, no se puede precisaresquemticamente lo que en cada caso concreto sea exigible y suficiente segn la correspondiente situacin del hecho. 810. d) SISTEMA DE NUESTRO CDIGO. El sistema que adopt nuestro Codificador se aparta de la teora romana de la prestacin de la culpa. Prescinde, por lo tanto, de clasificarla en grados y de referirla a tipos abstractos o imaginarios.
Expresa Vlez Sarsfield en la nota al artculo 512, con un criterio eminentemente prctico, que en esos casos siempre sera preciso en la prctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presente el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones tericas son ms bien un embarazo que un socorro. La sola leyes la conciencia del juez, agrega nuestro Codificador, convencido con razn de que ser aqul quien en cada caso habr de determinar si el deudor actu como debi hacerlo, segn el mdulo de comparacin que adopte tomando en consideracin las circunstancias concretas. Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que "el artculo del Cdigo se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado rigor, ni demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables debidos a la cosa que est encargado de conservar, sea en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las circunstancias variables al infinito que modifican su obligacin para hacer-
la ms o menos estricta".
811. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene: a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente en relacin a su inteligencia, intuicin, habilidad, aptitudes y flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones. El artculo 909 del Cdigo Civil dispne: "Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes". Es decir que en la culpa extracontractual yen la contractual con excepcin de los contratos intuiru personae, no estar en mejor condicin el ignorante, el torpe o el dbil que el sabio, el hbil o el fuerte para que a stos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aqullos se los excuse. De donde, adems, las vctimas de estos ltimos estaran en mejor situacin que las vctimas de los primeros "'.
". O'GAZ, op. cit., pg. 132, critica con nun a LLAMBIAS (op . cit. T. 1, pg. ISI) en cuanto ~ste reconoce que en la apreciacin en concreto hay tambin una comparacin
431 MAZEAUD, H., L. et J., Lefons... , T. 11, pg. 378. define la culpa como un error de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa tavise) colocada en las mismas circunstancias "ex.ternas" que el demandado. 41l MESSINEO, op. cit.. T. IV. pg. 218, expresa que)a diligencia que el deudor "debe poner en el cumplimiento de la obligacin, se valora con mayor rigor de lo que ocurra cuando la nocin de buen padre de familia era la tradicional del hombre medio". 4J3 LARENZ, op. cit., T. 1, pg. 289.
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RESPONSABILIDAD CIVIL b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas legislaciones que adoptan el principio de la apreciacin de la culpa en abstracto, pues en stos como hemos sealado (supra, nro. 706) se computan tambin circunstancias concretas, y en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como mdulo de comparacin.
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814. Por el contrario, nuestro concepto de apreciacin en concreto es totalmente opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama "en concreto" y que critica acenadamente cuando pondera la bondad del rgimen de apreciacin en abstracto ''''. 815. ste es el rgimen general del Cdigo Civil, pero, sin embargo, no ha prescindido totalmente de la graduacin de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. As el gestor de negocios est obligado a poner en la gestin el cuidado que pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el artculo 2291. Lo mismo se prescribe en el artculo 1724 respecto a los socios y en el artculo 2202 en cuanto a las obligaciones del depositario. La frmula romana del buen padre de familia est admitida para apreciar la culpa del tutor o curador en la ejecucin de las obligaciones nacidas de la tutela (art. 413) o curatela (art. 475). 816. e) DISPENSA DELA CULPA. Se trata de saber si es posible dispensar por anticipado de la culpa en que podra incurrir el deudor en el incumplimiento de la obligacin contractual o, en su caso, cualquierpersana en relacin a un acto ilcito susceptible de causar dao a otro. La dispensa se pactarla en una "clusula de irresponsabilidad", en la cual el acreedor prestara expresamente su consentimiento 4Jl. El problema consiste entonces en determinar la validez o nulidad de dichas clusulas. 817. 1) Culpa contractual. Tratndose de la culpa contractual, la dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayora de la doctrina parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibicin alguna como en el caso de dolo "".
812. En conclusin, de acuerdo con el sistema de nuestro Cdigo, eljuez, para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilcito o deudor de una obligacin), deber: a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligacin o del hecho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. b) Con siderar nicamente las condiciones personales del agente en relacin al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias en que acta. Dispone el artculo 902: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" "'. c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto de comparacin que le permita establecer si el sujeto actu o no como deba actuar en esa emergencia con cuidado, pericia, diligencia, prudencia, etctera. 813. Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciacin de la culpa en concreto de nuestro Cdigo no difiere del concepto de apreciacin en abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se reduce a una cuestin de semntica.
pem sta no se hace. dice, "con relacin a un ente de ral.n. sino con la propia persona
lit! autor, lomando en cuenta sus aptirudes y flaquezas .. .", Expresa ORGAZ que esla
\,:nmparacin del deudor consigo mismo, y no con otro. significara admitir como regla )(I!ncralla culpa leve en concreto. que el Cdigo s610 acepta por excepcin y mediante
1C'~locxprcso .
l',
~H ORGAZ, op. cit., pg. 135: .. As. la diligencia exigible a un mdico especialista OI:'yor que la correspondiente a uno no especialista. pero aqulla es siempre la normal u lIIf.hn'lria dentro de los especialistas: la pericia ex.igible a un tcnico a quien se C'11f.'olll il'nda el arreglo de una pieza arstica de gran valor es superior a la que demanda IIna picl... comn. en serie; la omisin de la diligencia plenaria es excusable si, por I t111 tIlc)., tic urgencia. el agente deba obrar con premura, etctera".
, 436 MAZEAUD el TUNe, op, cit., T. l -n . pg. 75, nro. 423, dicen: "As pues y sin vaCilar cabe rechazar la apreciacin in concreto de la culpa cuasi-delictuaJ. En esta esfera. el juez civil no tiene que escudriar las conciencias. Debe examinar el acto culposo en s mismo, separado del agente; proceder por comparacin, preguntarse lo que habra hecho otro individuo. un ripo abstracto: apreciar la culpa in abstracto". 437 El cons.entimiento tcito determina la cuesti6n de la aceptacin de riesgos en materia de responsabilidad extracontractual. cuestin que hemos tratado antes (supra. nro 305). .lJ~ Busso, op, dt.. T. 111, (Jg, 295. nro, 145; GALll, en SALVAT, op, cit.. T. 1, pg. 141, nro. 135: LAFAILLE, op. c.t., T. 1, pg. 177, nro. 187.
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818. Sin embargo, debe hacerse algunas distinciones, como por ejemplo, no sera vlida la clusula de irresponsabilidad si se tratara de eludir mediante ella obligaciones legales consideradas de orden pbltco, como si un mdico o cirujano pretendiese exinrse de toda responsabilidad por el tratamiento O la operacin en cuanto a la observancia de las reglas de la profesin "'. Lo mismo puede decirse si la clusula de dispensa no fuese convenida con toda libertad y en un pie de igualdad, como ocurre en los "contratos de adhesin", en que las partes se ven obligadas a aceptar las clusulas sin discutirlas ""'. 819. Otra parte de la doctrina 44' distingue el supuesto de la dispensa parcial (clusula lintativa) y el de la dispensa t?tal (clusul~ excl~ye~te). Respecto del primero no habra inconvemente en admItIrla lirrutando la responsabilidad cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualttalivamente (referida a ciertas culpas). En el segundo caso, tales clusulas no seran vlidas por atentar sustancialmente al bien comn y ser reveladoras de una disparidad de las partes que no resulta tolerable. Independientemente de lo que constituye la controversia doctrinaria, la ley en algunos casos prohbe expresamente que se excluya o lmute la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el artculo 2232 del Cdigo Civil declara sin valor los pactos lintativos de responsabilidad del pasadero en relacin a los efectos introducidos por los viajeros; el artculo 2102 en cuanto a la responsabilidad por eviccin si proviene de un hecho del enajenante; lo mismo los artculos 162 y 204 del Cdigo de Comercio en cuanto a las responsabilidades legales de las empresas ferrOVIarias, troperos, arrieros y porteadores.
entre personas extraas entre s. En segundo lugar, tales convenciones conduciran a los individuos a apartarse de sus deberes generales de prudencia y diligencia en la forma de conducirse en relacin a los dems, comprometindose con ello un principio de orden pblico. Esta ltima razn sera suficiente para rechazar las clusulas deirresponsabilidad tambin en el caso de que se causara dao por culpa. 821. Sin embargo, algunas distinciones se han hecho, segn los bienes daados 442: a) Por una parte, si el dao recae sobre las cosas es posible convenir que un tercero destruir por cuenta de otro una cosa que pertenece a ste; en este caso, lejos de cometerse una culpa se estara prestando un servicio. b) Si el dao es corporal, no se puede disponer en principio de la propia integridad fsica; pero es dable estipular vlidamente por razones de salud, de solidaridad o meramente de esttica, una intervencin quirrgica, para extirpacin de un rgano, amputacin de un miembro, o una extraccin de sangre para darla a un tercero. En estos casos el consentimiento de la vctima es, en general, la condicin necesaria para que no haya culpa, pero ello no excluira la responsabilidad por la inobservancia de reglas tcnicas o violacin de normas profesionales. Si la lesin corporal se realiza con fines ilcitos, de nada vale el consentimiento de la vctima (como si el dao ~e causara para no cumplir los deberes del servicio nlitar), pero tampoco sta podra invocar su propia torpeza para obtener un resarcimiento 4".
820.2) Culpa extracontractual. En cuanto a la culpa extracontractual no son, sin duda, admisibles aquellas clusulas que tienden a limitar la responsabilidad derivada de un delito; ellas seran contrarias a la moral y las buenas costumbres. La cuestin no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos. En primer lugar, tales clusulas no pueden ser muy frecuentes, puesto que la cuc~tin de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente
(1' Busso. op. cil.. T.m. pg. 296, nro. "al) OAI.tJ, en SALVAT, op. y loe. cit . " LLAMBfAS, op. cil. , T. 1, pg. 198.
822. An cabe hacer otra distincin segn de dnde provenga el dao. Si se trata de la culpa personal del autor del hecho, las clusulas limitativas de responsabilidad deben reputarse nulas. Son admisibles, en cambio:si se trata de los daos que pueden causar los dependientes, o los animales, o el riesgo o vicio de las cosas inanimadas 444.
~ :W2 JULLIOT DE LA ~ORANDmRB. op. cil., T. 11, pg. 645, Yjurisprudencia francesa alh c,tada; BORDA, op. cit., T. n, pg. 258 . .., ORGA2, La Culpa, pg. 230, considera que el lesionado podra reclamar resarcimiento porque la excepcn propriam turpitudinem allegans non est audiendus
152.
funciona s6lo cuando el dao recae sobre bienes o intereses privados. 444 Cuando el dao es causado por ascensores, no es adnUsible la eximici6n de
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823. El seguro de responsabilidad parece, sin embargo, contradecir el fundamento que se ha dado para no admitir las clusulas de no responsabilidad por culpa personal. Parecera que al trasladar al asegurador la responsabilidad, el asegurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia, y puede en adelante causar impunemente toda clase de daos. Desde luego que el seguro difiere, por su tcnica y por SllS resultados, de la clusula de irresponsabilidad. Esta ltima deja a la vctima sin indemnizacin; el seguro, por el contrario, garantiza el resarcimiento por la solvencia del asegurador. En relacin al autor del dao, la clusula lo descarga de toda responsabilidad; el seguro no lo exonera sino en parte de las consecuencias de su culpa, pues para ello ha debido pagar antes la prima al asegurador. 824. f) PRUEBA DE LA CULPA. Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o lacircunstancia impediente o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. 825. Segn la conocida clasificacin de las obligaciones de DEMO GUE'" en obligaciones de "medio" y obligaciones de "resultado", la prueba de la culpaes independiente de la fuente de la obligacin y lacarga correspondiente pesa sobre actor o demandado, segn la diferente naturaleza de la prestacin: sea sta de medio o de resultado. En la obligacin de medio incumbe al autor la prueba de la culpa; en la obligacin de resultado, es a cargo del demandado probar el caso fortuito o la fuerza mayor liberatoria '''.
re~rx>nsabljdad del propietario del edificio. por carteles colocados en el mismo haciendo (.>()n~!.lr que, existiendo escalcr'ls a disposicin del pblico, aqul no se res{?onsabliza por accidentes que eudiese ocasionar el uso del as~ensor. ~sta preten~l.da ex.cusa
826. Hemos dicho con anterioridad 447 que "tratndose de la prueba de la culpa en las obligaciones de resultado, llegamos a la necesaria conclusin de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento, pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afIrma, sino porque estando ella fuera de cuestin, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor solamente se libera con la prueba del casus. "Cuando la obligacin es de medios, el deudor est obligado a prestar una conducta determinada que razonablemente conducir al resultado esperado por el acreedor. La omisin de esa conducta por parte del deudor que no evita la frustracin prevista del resultado, o que le impide prever pudiendo hacerlo, constituye la culpa en el incumplimiento de la obligacin. "De tal manera que la obligacin consiste precisamente en no actuar culposamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de la responsabilidad civil. Luego, al acreedor le incumbe la prueba en juicio del incumplimiento, que es la culpa del deudor. ste, si pretende exonerarse de la obligacin, deber a su vez probar la falta de culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor". 827. Es en el supuesto de las obligaciones de medio en que aparece bien claro el terreno intermedio de la falta de culpa, ubicado precisamente entre la culpa y el caso fortuito ....
actor. T~nemos all eljuego normal de las reglas de la prueba, y no hay en ello ninguna pre~uncln de culpa. Cuando el.deudor es~ sujeto a una obligacin negativa, el acreedor no llene nada que reclamarle. mientras no quede establecido el hecho de la contravencin de la obligacin. Por eso la carga de la prueba pesa. ahora sobre el acreedor: la prueba del acto de conlravencin es la condicin necesaria de roda condena en contra del deudor. La diferencia que se seala entre esas dos categoras de obligaciones ex..iste por lo tanto re~me~te: pero es un error establecerla segIlla naturaleza contractual o legal de las obligaclOnes; obedece a la naturaleza positiva o negativa de su objeto". En igual sentido: AGl1IAR. Hechos y Actos Jurldicos, Ss. As., 1950. T. n, pg. 374. LLAMBfAS Copo cit., pgs. 195-196) rechaza la creencia de que en las obligaciones de medio quede derogada la p~sunci6~ d,e culpa: Expresa que "lo que ocurre es que la presuncin de culpa deriva del incumplimiento: 51 la ley presume esa culpa es porque ha quedado establecido el incumplimiento. Ahora bien, agrega, en las obligaciones de medio no hay manera de eSLablecer el incumplimiento sino mediante la prueba de la culpa". 26. .., BUSTAMANTE ALSlNA, J . "Prueba de la culpa". LL. t. 99. pg. 886, nros. 25 y
448 Conf. MAZEAUD, H. y L., Trait de la Responsabilit CiYile, Paris, 1934, T. 1, pg. 624. En contra SAVATtER, Trait de la Responsabj/it Civile, Ume. d., T. J, pg. 226, afirma que "cuando la responsabilidad se funda solamente sobre la culpa, la
(:onstituye un acto urulaleral y no una clusula convencional de mesponsablltdad (conf. !l"RnA.op. cit., T. n, pg. 312, nro. 1465). 44.5 DEMOGUE. Trait .... T. V, pg. 523 . 446 Con un criterio procesal se dice (RiPERT y BOULANGER, TraJado de Dereclw (,ivil, Ss. As .. T. 1, pg. 35) que la diferencia reside en la naturalC7.3 del objeto de las ohlig;lf;iones. "Cuando el deudor est sujeto a. u~a obligacin positiva de dar ~ de h~cer, el acreedor Liene derecho a obtener su cumphmlenlo desde que prueba la eXlstellCla de Io,ll cr~dto: hecha esa prueba, el deudor debe ser condenado a menos que acredite la t'xi~t,:ncia de un hecho liherutorio, por aplicacin de la mxima reus in excipiendo fir
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CULPA
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828. g) FALTA DE CULPA. En los supuestos legales en que la culpa se presume (infra, nros. 860 y 864), tal corno en los casos de daos causados con las cosas, o en los de responsabilidad de los padres, tutores, etctera, es posible eximirse de responsabilidad probando que no hubo culpa de parte del imputado. La prueba de la falta de culpa consiste en la demostracin de que se actu con la diligencia, prudencia, cuidados, pericia, etctera, que requera la naturaleza del hecho atendiendo a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar (argumento del arto 512, Cd. Civ.). En este caso, si el dao ocurri lo mismo es porque o bien ese resultado no era previsible, o previsto, no era posible evitarlo. Es decir que el autor del hecho puede eximirse de responsabilidad con la demostracin de que el acaecimiento estuvo fuera de la previsibilidad comn o de las posibilidades normales de evitarlo. La prueba recaer de cualquier manera sobre su conducta, pero no sobre la existencia de un hecho ajeno a ella. 829. Sin embargo, puede tambin excusarse la responsabilidad alegando y probndose una circunstancia externa a la rbita de actuacin del imputado: tal por ejemplo, si se adujera por ste que el dao ha sido producido por un caso fortuito o de fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un tercero ajeno a aqul. En este caso la prueba recaer sobre un hecho extrao a la conducta del deudor que, interponindose en el proceso causal, determinar por s mismo el resultado; es decir que el dao no ser consecuencia de la conducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos ajenos a ella y que, por lo mismo, rompen el nexo de causalidad con el hecho de aqul.
830. Lo expuesto es conforme con el criterio que admite que entre la culpa y el caso fortuito existe una zona intermedia que es la falta de culpa (supra, nro. 827). Circunstancia esta ltima relevante para excusar la responsabilidad del deudor en las obligaciones llamadas de medio o de prudencia y diligencia.
831. Parecera que consistiendo la culpa en la omisin de las diligencias necesarias para prever o evitar lo previsible o evitable, la falta de culpa se tendra acreditada cuando se demuestra que las circunstancias en que se produjo el incumplimiento del contrato o el hecho daoso fueron imprevisibles o inevitables. Es cierto que en defmitiva la falta de culpa conduce necesariamente a la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, porque habr prudencia o diligencia solamente si la conducta obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar lo inevitable.
832. Sin embargo, desde el punto de vista prctico, probar la falta de culpa significa exhibir una conducta diligente desde el ngulo del agente de la misma, de tal manera de llevar al conocimiento del juez que ese obrar no es reprochable. Probar el caso fortuito o la fuerza mayor, significa demostrar la existencia frente al sujeto de un hecho que no era posible prever o evitar, aunque tal conducta hubiese sido irreprochable, porque la fuerza gentica o la preponderancia del mismo era excluyente de esta conducta en la produccin del resultado. Algunas veces resultar ms fcil probar la existencia del caso fortuito que la falta de culpa, pero otras, tal vez resulte ms difcil. Por ejemplo, si en el curso de una intervencin quirrgica un corte de corriente deja al cirujano sin la posibilidad de utilizar instrumentos indispensables, y ello ocasiona la muerte del paciente, fcil resultar probar el casus que lo exime de responsabilidad. Sin embargo, si por una circunstancia que permanece oculta se produce la muerte del paciente en trance operatorio, bastar al mdico demostrar los cuidados puestos por l para dejar establecida su falta de culpa.
existencia del caso fortuito o la fuerza mayor se confunde con la falta de culpa, o sea que en el mismo punto ideal en que desaE>arece la culpa nace la fuerza mayor". Ello seria, sin embargo, aplicable a las obligaCiones de resultado ya que "en este supuesto
tiene explicacin, como dice GALU (en SALVAr, Obligaciones, T. 1, pg. 132), la
afirmacin de que la ausencia de culpa no interesa al derecho contractual O que el dominio de la culpa comienza con la inejecuci6n". LLAMBlAS (op. cit., pg. 196. nota 67) considera que en el mbito de la responsabilidad c~ntractuaJ no hay terrium q~d: siempre la ausencia de culpa coincide con un caso fort!JIlO. ~e manera de no ser posible el desdoblamiento de una culpa del deudor en conjugacin con una fuerza mayor eximente de responsabilidad. Agrega que "en cuanto al caso fortuito siempre su prueba le corresponde al deudor, pero en las obligaciones de medio. si est demostrada la culpa eJel deucJor, queda por ello mismo eliminada la posibilidad del casus que es lgicamente In,'umpnthle con aquella culpa".
833. Tanto la falta de culpa como el caso fortuito se demuestran probando hechos y circunstancias que sern motivo de valoracin y juzgamiento judicial. Por ello, no es incongruente sostener en el segundo caso puesto por ejemplo que si el damnificado debe probar la culpa del mdico, ste a su vez puede probar su falta de culpa, el caso fortuito o la fuerza mayor.
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Desde luego que despus de valorar la prueba el juez deber admitir la culpa o eximir de responsabilidad al deudor, pues, como dice LLAMSIAS "', si el deudores culpable del incumplimiento, ste no provIene de un caso fortuito sino de la omisin de diligencias apropIadas.
CAPTULO
XIV
SECTORES DE APLICACIN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS

834. INTRODUCCIN. Hemos analizado precedentemente los dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. Ahora vamos aestudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual donde los mencionados factores tienen aplicacin y constituyen, por 10 tanto, el elemento que seala al responsable en cada uno de los supuestos que hemos de considerar.
1.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

835. En el mbito de la responsabilidad extracontractual, comenzaremos por distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio y el sector de la responsabilidad por el hecho ajeno. En el primero ser necesario hacer aln una nueva distincin, segln que el autor hubiese actuado con dolo originando un delito, o con culpa originando un cuasidelito.
A) HECHO PROPIO
836. Cuando el dao es causado por el hecho propio slo se responde si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos en presencia de un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo la terminologa aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que comprende la intencin de daar, de aquella otra que se caracteriza por la negligencia o imprudencia del autor.
".t'}
LI.AMBfAS. op. cit., T. J, pg. t 95. nota 66.
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DELITO
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837. DELITO "0 El Cdigo Civil legisla separadamente sobre la indemnizacin en los delitos contra las personas y en los delitos contra la propiedad.
a) Delitos contra las personas
una obligacin permanente que puede experimentar alternativas en su cumplimiento.
838. 1) Homicidio. El artculo 1084 dispone: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". 839. La ltima parte del artculo transcripto acuerda a los jueces una facultad excepcional dentro del sistema de reparacin de daos establecido, pues en el caso previsto en esa norma pueden aqullos fijar el modo de satisfacer la indemnizacin. Generalmente los jueces acuerdan en concepto de indemnizacin una suma nica conforme a 10 que las partes solicitan en su demanda. La fijacin de una cuota o pensin peridica ofrece inconvenientes al mantener vinculados al autor ya la vctima por
Los delitos de que lratamos son figuras de ilicitud del derecho civil, que es
840. Los gastos para la asistencia mdica de la vctima, como as tambin los que originaren sus funerales, deben ser pagados a cualquiera que los hubiere realizado, pues la ley les confiere una accin propia y directa (art. \085, l' parte, Cd. Civ.). El crdito por dichos gastos goza de los privilegios que le acuerdan los artculos 3880, incisos 1 Y 2, Y 3881 del Cdigo Civil. 841. En 10 que respecta a la indemnizacin a favor de la viuda e hijos del muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cnyuge sobreviviente y herederos necesarios del muerto (arl. \085,2' parte, Cd. Civ.). No se distingue en el artculo entre cnyuge divorciado o no. Sin embargo, slo corresponder el derecho a pedir la indemnizacin al cnyuge no divorciado, y si estuvieren divorciados ser necesario considerar la situacin del cnyuge sobreviviente en relacin a su derecho a pedir alimentos al muerto. 842. Con respecto a las dems cuestiones que se plantean acerca de las personas legitimadas para demandar daos y perjuicios en caso de homicidio, ellas constituyen un problema sobre titularidad de la accin que tratamos ms adelante (infra, nros. 1537-1562). 843. La ley exige el cumplimiento d~ dos requisitos para la procedencia de la accin resarcitoria con relacin al cnyuge y los hijos: a) Que quien la ejerce no hubiese sido autora cmplice del delito. En este caso se requiere la existencia de una condena criminal. La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a reclamar la indemnizacin, pues sta corresponde por derecho propio y a ttulo personal y no en calidad de heredero "l. b) La segunda condicin es que no haya dejado de impedir el hecho, pudiendo hacerlo. No se trata ya de que hubiesen sido autores o cmplices, sino que se hubiesen abstenido de actuar
451 En contra: LAFAILLE, op. cit., T. 11, pg. 367; SEGOVIA., op. cit., T. 1, pg. 296, distingue segn que la accin se ejercite por derecho propio o como heredero; en el primer caso la indignidad no obsta y s en el segundo. En igual sentido ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit .. T. IV, pg. 113, nota 9 C., nro. 2761; lo mismo: BORDA, op. cit. T. 11. nro. 1349, nota 2131.
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sealar entre ambas clases de dehtos son las SIgUientes: a) El delIto civIl se particulanza por el dolo como elemento subjetivo de imputabilidad; es decir, por la inten~i6n de ~aftar la persona o los derechos de o~o; el.delito criminal es t~o acto volW1~no, previsto y castigado por la ley penal, sea mtenclOnal o culposo. Por ejemplo: las leSIOnes causadas porimp.rud~nci~ s.on delitos ~nal.e~ pero ~o son delitos civiles, p,:es la culpa co~gura un cuaSIdelIto CIvIL b) El delito civil reqUIere que se cause un dano a otro; el delIto no exige dao y se consuma desde que se renen los elementos que lo tipifican d.et:la:o de la respectiva figura delictiva descripta en la nonna penal. Por ejemplo: un homIcidio ~n grado de tentativa es punible, y lo son tambin el disparo de armas de fuego y la te.nencla de explosivos, como delitos de peligro. e) Son distintas las finalidades que persigue el ordenamiento jurdico civil, por una parte, y el ordenamiento jurdico penal, por la otra, al establecer la ilicitud del acto. El primero persigue la reparacin del dao causado a la ,"rctima; el segundo, el castigo del ofensor. d) De esto ltimo resulta que la s.ancin del delito civil es resarcitoria y se mide en funcin del dao causado; la sanCIn del delito criminal es represiva y se mide en relacin a la gravedad de la falta y de acuerdo u tll peligrosidad del autor. e) S~endo la. repara~i6n .civil de o:den pat~~o!a1, la muerte dckulpuhh." no extingue la accIn por mdemmzacin de danos y perJUICIOS. que pasa a lo" hC'lC'dC'los; C'n lo criminal. como la .?Cna es personalsima, la muerte del Imputado C"xtln)lUC' lu ilc(.in penal. r) En princIpio, slo las personas naturales, e;apaces. d~ vnlunlnd, UlIlIt,U"'('rlihl('~ de responsabilidad penal; en cambio, la responsabIlIdad CIVil "umptt"ndr tl1rnhll'n ti lus pc.-rsonas jurdicas.
preciso no confundir con los delit~s del derec~o c~minal. Las djs!inci~~es que sc? pue~en
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RESPONSABILJDAD CIVIL
DELJTO
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cuando pudieron hacerlo para evitar el delito. La inmoralidad de la condena apareja la sancin: prdida del derecho a la indemnizacin.
844.2) Lesiones. El artculo 1086 del Cdigo Civil dispone: "Si el delito fuere por heridas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos los gastos de curacin y convalescencia del ofendido, y de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo restablecimiento". Se comprende en el resarcimiento el dao emergente y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. 1069, Cd. Civ .). Siendo la reparacin integral, debe comprenderse en la misma el perjuicio que representa para la vctima la prdida de su capacidad para el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesin sufrida. No cabe distinguir entre lesin fsica, psquica o esttica, si ella repercute en sus posibilidades econmicas futuras "'. 845.3) Delitos contra la libenad individual. "Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnizacin consistir solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad" (art.1087, C6d. Civ.). Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la vctima de la privacin de la libertad, la reparacin debe tambin comprender el resarcimiento del agravio moral conforme 10 dispone el artculo 1078 del Cdigo Civil.
846. 4) Delitos contra la honestidad. "Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el delincuente" (art. 1088, l' parte, Cd. Civ.). La indemnizacin a que se refiere el artculo es la del agravio moral l'ull~ado a la vctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo unf'lo materiol ocasionado.
Si el deudor del delito contrae matrimonio con la vctima, las nupcias constituyen reparacin suficiente del agravio moral, por lo que cesa en tal caso el derecho de reclamar indemnizacin por ello. La segunda parte del artculo 1088 agrega: "Esta disposicin es extensiva cuando el delito fuere de cpula camal por medio de violencias o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos".
847.5) Calumnia o injuria. "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efecti va o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin" (art. 1089, Cd. Civ.).
848. Una primera observacin corresponde hacer : el artculo se refiere solamente al dao material, pero es evidente que no puede dejar de computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesariamente a la vctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El artculo 1078 es de aplicacin general, y el artculo 1099 expresamente reconoce la existencia de una accin por dao moral deri vada del delito de IOJunas. 849. La segunda observacin consiste en que la ley pone como condicin de la existencia del derecho a obtel1er reparacin del dao, que el delincuente no probare la verdad de la imputacin, y no formula distincin alguna segn el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la verdad de la imputacin exime de responsabilidad civil y penal solamente en el caso de calumnia, porque sta consiste en la falsa imputacin de un delito. No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se puede probar la verdad de la imputacin en los casos expresamente previstos en el artculo 111 del Cdigo Penal. En los dems casos no se exime de responsabilidad el autorde la injuria. aunque intente probar la verdad de su afirmacin. 850. 6) Acusacin calumniosa. "Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente. adems de la indemnizacin del artculo ante-
nI SAl ,,~, Al'dc-c1 E.. Cdtgo Ovil y Leyes Complementarias Anotadas, T. J, arto 11IHh. lA, h b. 11111\ 1 Y .1.
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CUASIDBUTO
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rior. pagar al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa. y tQdas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este captulo (art. 1090, Cd. Civ.). 851. El delito de calumnia e injuria se cornete fuera de juicio; el de acusacin calunmiosa consiste tambin en la falsa imputacin de un delito, pero en ste se ha puesto en movimiento una accin judicial, ya sea por querella O simple denuncia. Para que esta acusacin se repute calunmiosa es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputacin; es decir, sabiendo que el imputado era inocente "'. Algunos autores consideran que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad y con intencin de daar, bastando que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputacin '''. 852. Nosotros compartimos este ltimo criterio, pues de acuerdo a los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del per- ' juicio (art. 1109, Cd. Civ.). pero ste sera un supuesto de cuasidelito y no de delito . La intencin de daar es elemento configurativo de delito (art. 1072, Cd. Civ.); sin dolo no existe delito. 852 bis. La acusacin calumniosa es una forma de ilicitud especfica prevista como delito civil en el artculo 1090 del Cdigo Civil, que no excluye la ilicitud genrica del hecho culposo que, como eje del sistema de responsabilidad civil, enuncia el artculo 1109 ''''''. 853. Se ha considerado que la acusacin debe ser declarada calumniosa en sede penal "', salvo si hubiere recado un sobreseimiento, por faltar la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, consideramos que al no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razn alguna
'" SALVAT. op. cit.. T. IV. pg. 118. nro. 2770 . ,. BORDA .. cit. T. ll, pg. 247. nro. 1354; CNCiv .. Sala "D". 29-Ul-196l!. LL.. 1. 133, og. 370 . .A..t. 198-IV. pg. 333 . ..l ... CNCiv., Sala "B". 17-VI-I994, "Scardulla, Carlos A. clBarugel. Azulay y Cra. S.A .... con nota del autor. LL., 1. I 994-E. pg. 37. '" SALVAT. op. cit., T. IV, pg. 119; Cm. Civ. 2', lA, t. 48, pg. 556.
para que eljuez en lo civil no aprecie la intencin de daar. como lo hara en cualquier supuesto de delito civil , >6.
b) Delitos contra la propiedad
854. I)Hurto. Dispone el artculo 1091 del Cdigo Civil: "Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indenmizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor". Conforme al principio de la reparacin integral, corresponde pagar el valor de la cosa si sta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su restitucin (art. 1092, Cd. Civ.). El responsable no se exime demostrando que la destruccin se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder de su dueo, por tratarse de un poseedor vicioso (art. 2463, Cd. Civ.). Debe reparar todos los perjuicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueo. 855.2) Usurpacin de dinero. "Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito" (art. 1093, Cd. Civ.). Los intereses moratorias se deben de pleno derecho desde el da del delito, pero se debe adems el resarcimiento de todo otro perjuicio que se hubiere ocasionado a la vctima, por 11) privacin del capital "7.
856. 3) Destruccin de cosa ajena. "Si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la cosa destruida; si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indenmizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo" (art. 1094, Cd. Civ.). Todo ello sin perjuicio de la reparacin plena de todos los peJjuicios (art. 1069, Cd. Civ.). 857. CUASIDEUTO. La culpa es el elemento del acto ilcito en este caso, y la vctima debe probar no solamente el dao, la relacin de cau." CNCiv. Cap., Sala "A", L.L, t. 74, pg. 175. SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 123, nro. 2776; LAFAILLE, T. 2, nro. 1268, nota 79; BORDA,Op. cit., T. n, pg. 248, nro. 1357.
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CUASIDELITO
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salidad de ste con el hecho del demandado, sino tambin la culpa del autor en la ejecucin del hecho (art. 1109, Cd. Civ.) . 858. La culpa resultar generalmente acreditada con la prueba de las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autora a detenninada persona, o sea que no ser necesaria una prueba independiente de la de aquellos hechos relacionados con la relacin causal. Por ejemplo, si quisiera demostrarse que la culpa de un peatn fue la causa del dao que sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastar demostrarque aqul hizo un movimiento brusco que al empujar a ste detennin su cada y consecuente fractura. 859. En cambio, si se tratase de un acto ilcito de omisin, como la culpa resu ltara de una abstencin, la prueba de la culpa es independiente y ms rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deber resultar la relacin de causalidad y la consiguiente responsabilidad. 860. Hay an una distincin que hacer en este supuesto del hecho propio, a los efectos de la prueba de la culpa. La prueba de la culpa debe hacerse cuando el dao hasido causado por el propio cuerpo del autor (puetazo, estrangulamiento, empel In, zancadilla, etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizndose una cosa como instrumento de la accin (bastn, paraguas, bistur, navaja, cte.), slo deber probarse la relacin de causalidad, pues la culpa del dueo o guardin de la cosa se presume iuris tantum (art. 1113, Cd. Civ., l' parte del prr. agregado por la ley 17.711). Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso, y el demandado tendr que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea radicalmente por la demostracin de la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responde, o del caso fortuito o fuerza mayor; o demostrando simplemente su falta de culpa. Por ejemplo, si alguien que circulaba con un paraguas da con la punta del mismo a otro peatn lesionndolo en un ojo, bastar demostrar que el paraguas fue la causa del dao para que se tenga por presumida la cu Ipa de aqul. El demandado podr a su vez probar la culpa de la vClima, por ejemplo, si sta se lanz corriendo sobre aqul y al atropellarlo se incrust la punta del paraguas en un ojo.
861. Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presuncin de culpa en este caso "s. Sin embargo, nada parece ms natural que presumir la culpa de quien, utilizando un cosa con intencin de daar o sin ella, ocasiona un perjuicio a otro, siendo que la cosa responde dcilmente a la voluntad de la persona que se sirve de ella "". 862. Las personas responsables son en este caso el dueo o el guardin de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente "". El dueo responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo ms corriente; y si ha transferido el uso a otro, entonces responde ste como guardin y excluye al dueo "L.
B) HECHO AJENO
863. Tambin acta la culpa como factor de imputacin en la responsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegio respecto de los daos ocasionados por los hijos, pupilos, curados, aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan los artculos 1114 a 1117 del Cdigo Civil.
<ss LCAMBAS, Estudia de la Reforma de/ Cdigo Civil. Ley 17. 711,1969. pg. 265.
Refirindose a esta parte de la reforma dice que ella suscita graves objeciones, y una de ellas es precisamente la presuncin legal en este casp. "Sabido es --expresa- que todas
las presunciones de la ley se fundan in eo quod plerunque fu, es decir, en lo que
ordinariamente acontece en el curso regular y ordinario de las cosas ... Ahora bien, no siempre la sola intervencin de una cosa en un dao permite suponer que el propielara de la cosa es culpable: depende de las circunstancias" ,
459 JULLIOT DE LA MORANDlt;RE. en Trait de Droit Civil de COUN el CAPITANT, Paris. 1959, T. n, pg. 685, refirindose a su vez a la presuncin de culpa del artculo 1384 del Cdigo francs, aplicada a las cosas accionadas por la mano del hombre, dice que "la presunci6n se aplica a todo perjuicio causado por el hombre por intermectio de una cosa: automvil. tranway, coche. bicicleta. anna de fuego o arma blanca, bastn, etctera"; y esta soluci6n, a su juicio, es conforme a la presunci6n del art. 1384, pues se trata de una presuncin de culpa en la direcci6n y control de la cosa; por lo tanto, sera paradjico descartar esa presunci6n cuando la cosa es manejada por el hombre, pues es en ese momento cuando resulta ms verosmil que el guardin incurriese en culpa. 460Conf. ORGAZ, La culpa, pg, 183, dice: "el duefio responde en tanto 'guardin' natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella". Luego a$fega que la responsabilidad es alternativa, lo cual confunde, pues antes ha querido deCir que la responsabilidad es exclu~enle: si el dueo no es guardin, ste excluye a aqul y no hay altematividad. 61 En contra BORDA, op. cit .. E.D., nro. 2362. quien eSUma que por el nuevo texto del art, 1113 "est claro que ella (la responsabilidad) es conjunta".
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RESPONSABIUDAD DE LOS PADRES
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864. Aqu tambin existe una presuncin de culpa iuris lanlum en la vigilancia (in vigilando), que puede excusarse con la demostracin de que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto.
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cin recursoria contra el hijo por el monto de la indemnizacin pagada a la vctima (arg. arto 273, Cd. Civ.). En cambio, la responsabilidad indirecta de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto ilcito es mayor de 10 aos y responde por su propio hecho. En este caso los padres tendran accin regresiva contra el patrimonio del hijo (arg. arto 1123, Cd. Civ.).
865. El artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23.264, dispone: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor". 866. La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que stos hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relacin a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad. El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicacin de los cuidados necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de su adecuada formacin, sino para prevenir que se dae a s mismo o cause perjuicio a otros '62. Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts. 265 y 266, Cd. Civ.). 867. Decimos que esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa dao al tercero no es ejecutado por l sino por el hijo; de all que la responsabilidad del padre sea indirecta, pues aquella conducta es ajena al mismo. 868. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el dao es menor de 10 aos de edad, en este caso no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. 907, 921 Y 1076, Cd. Civ.); los padres son responsables por su culpa "', y no tienen ac46' ~6J
a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad

869. 1) Que los hijos sean menores de edad. Desde luego que si se tratase de los actos ilcitos de los hijos mayores de edad, no habra responsabilidad alguna para sus padres en este carcter, pues fallara precisamente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. 870. Se ha planteado en doctrina una cuestin interpretativa derivada de la aparente colisin de \a norma del artculo 1114con ladel artculo 273 que dispone: "Los padres responden por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos, que habiten con ellos" ..lb 871. Una parte de la doctrina ms antigua .... admite la responsabilidad de los padres por los hechos i)fcitos de sus hijos menores nicamente hasta los 10 aos; los mayores de esa edad responden personalmente en virtud de su responsabilidad diecta, pero no comprometen la responsabilidad indirecta de sus padres. Esta tesis da prevalencia al artculo 273 sobre el artculo 1114. 872. Segn otro sistema '" se considera el artculo 1114 como un texto ampliatorio de la responsabilidad de los padres. Aunque nada se diga aqu sobre la edad de los hijos menores, debe ampliarse el sentido
privado", l.A, 7-V-1970, nro. 3542, 3-f), dice que es inexcusable y por consiguienle objetiva. Consideramos que no es as. La resJ?Oosabilidad del padre del menor de 10 aos se f\.mda en SU~ culpa por falta de vigilanCIa o por no ejercer su su autoridad.
463 bi5 Este articulo ha sido derogado por la ley 23.264; con ello se subsana la aparente contradiccin con el artculo 1114, pero en definitiva la interpretacin que
BORDA, op. cit., T.
En contra:
n, pg. 270, nro. 1381.
HORVATH,
Pablo A., "La responsabilidad objetiva en el derecho
damos en el texto permanece inalterable . .... SEGOVIA, op. cit., T. 1, pg. 73, nota 5 al art. 273 y pgs. 304-305, nota 13 a su arto 1115. '" SALVAT, op. dt .. T. IV, "Hechos ilcitos", pg. 161, nro. 2812, 'p. 3).
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del artculo 273, pues si los directores de colegios y maestros artesanos responden de los daos causados por alumnos o aprendices mayores de 10 aos (art, 1117,2' parte), no es posible que los padres estn exentos de responsabilidad por los daos de sus hijos menores de esa edad. 873, La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente 466 ha conciliado ambas normas: el artculo 273 establece la responsabilidad personal del padre cuando el hijo es menor de 10 aos, pues careciendo ste de discernimiento no es responsable; el artculo 1114 impone a los padres una responsabilidad subsidiaria, pues las vctimas del acto ilcito cometido por un menor de 10 aos pueden demandar a ste como personalmente responsable, y en subsidio a sus padres por la responsabilidad refleja de ellos. 874. Como bien lo destaca ACUA ANZORENA "', incorporado el artculo 273 al ttulo de la patria potestad, su objeto no es el que se le asigna de determinar la responsabilidad de los padres por los daos que causen sus hijos menores de 10 aos, sino sealar nicamente que entre las obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad, est la de satisfacer con sus bienes propios los daos que causaren los menores de 10 aos. 875. Lo que el artCulo legisla es la relacin jurdica que se establece entre padre e hijo cuando ste, menor de I Oaos, causa un dao; pero no la que surge del mismo hecho entre la vctima y el padre del menor. De aqu que la limitacin de edad que en l se establece, no importa restringir la responsabilidad de los padres, con relacin a la vctima, a los daos que causaren sus hijos menores de 10 aos, sino simplemente la oh ligacin que tienen de satisfacer con sus propios bienes los pe~iuicios que el hijo de esa edad causare a terceros. 876. Otra es la finalidad del artculo 1114. Destinado a fijar la responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos menores,
M ACUNA ANZORENA, nota en LL. t. 20. pg. 493: LLERENA. T. 4. pg. 190; MA<IIAlXl. T. 3, pg. 405; AOU1AR. l' 3. pg. 96; SALAS, l .A .. t. 19461lI. pg. 798: ('IIIJIMIUI , Culpa Aquilianl1:. 2- ed, nro. 119; S:AMMAROTA., Responsabilidad extraeonINlI'IIUlI. T. 2. nros. 342 y SlgS.; BORDA, op. ell., T. n. pgs. 270-271. nro. 1383. 4,.,' ACUA ANZORENA. en SALVAT. "Hechos lIcitos". op. cie" T. IV. pg. J 61, nota .'4
no distingue, como no podra hacerlo, segn sean stos mayores o menores de 10 aos. porque extendindose su obligacin de vigilancia sobre los hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayora de edad (art. 265). las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de esta obligacin los responsabilizan por igual. sea cual fuere la obligaci6n del menor. 877. Corolario de lo que acabamos de exponer son las siguientes conclusiones: a) Si el dao es causado por un menor de 10 aos. la vctima tiene un solo responsable directo pero personal: el padre, en las con diciones generales que determinan su responsabilidad ". Si el dao es causado por un menor de ms de 10 aos de edad, la vctima tiene dos responsables: el menor autor del acto ilcito por su responsabilidad personal por el hecho propio, y el padre, en las condiciones generales que determinan su responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. b) Si el padre paga la indemnizacin por el dao causado por el hijo, tendr accin resarcitoria si ste es mayor de 10 aos. y no la tendr si es menor, salvo que con el hecho se hubiese enrio quecido el autor. En este caso tendr una acci6n el padre, fundada en el enriquecimiento sin causa (art, 907, Cd. Civ.). 878. En este ltimo caso se puede plantear lacuesti6n de saber si indemnizando e I dao. el padre. por su responsabilidad personal, puede ejercer la accin recursoria contra el patrimonio del hijo menor de JO aos en un supuesto anlogo al del artculo 907 (agregado de la ley 17.711). Aunque con el dao no se hubiese enriquecido el autor del hecho involuntario, puede admitirse la accin recursoria del personalmente responsable contra aquel que caus el dao, teniendo en cuenta la importancia de su patrimonio y la situacin personal del que pag la indemnizacin a la vctima. Las razones de equidad que inspiran la frmula del artculo 907 son aplicables tambin en este supuesto.
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OImIento una responsablhdad personal de tipO obJehvo por razones de equidad si se dan las condiciones del arto 907 (agregado de la ley 17.711) .
Salvo el caso ~Il: que correspond~ mpo.ne.r1e al menor que carece de discer-
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879.2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsable. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabll!daddel padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de VigilanCia y goza de la autoridad suficiente puede predlc~se esta responsabilidad. El ejercicio de la patria potestad de los hiJos matnmomales corresponde al padre y a la madre conjuntamente, segn el artcu lo 264, mClso 10 modificado por la ley 23.264, o slo a unode ellos a falta del otro (mc. 30). Las dems hiptesis estn previstas en el ya citado artculo 264 modificado por esta ltima ley.
880. Con relacin a este requisito cabe considerar la hiptesis de que siendo an el hijo menor de edad obtenga emancip~ci6n legal o voluntaria (art. 131, Cd. Civ., ref. ley 17.711). La cuestlOn no puede suscitar dificultades, porque siendo requisito de esta responsablhdad q,ue los menores se encuentren bajo el poder de los padres (art. 1114, Cd. Civ.), tal requisito no se cumple respecto a los emancip~dos pues la patria potestad se acaba con respecto a ellos (art. 306, Cad. C1v., ref. ley 10.903), sea la emancipacin legal o voluntana "'. 88 \. Distinto es el caso de la habilitacin de edad para ejercer el comercio llamada emancipacin comercial, pues sta influye solamente en la es'fera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comercio, pero no obsta a la subsistencia de la autori~ad paterna yla ;~~:Iguiente responsabilidad de ste por los hechos IhcltoS de su hiJO . 882. Sin embargo, la doctrina est dividida en relacin a los actos ilcitos que se originen en la actividad comercial para que fue autonzado. Por una parte se sostiene que la responsabilidad es pr~pia del me~or y no de su padre o madre, porque la autorizacin lo habilIta para reahzar los actos de comercio, debiendo entonces responder de los actos culposos vinculados a los mismos 470.
883. Creemos equivocado este punto de vista, pues la habilitacin de edad concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero es extraa al sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se rige por los principios generales que no son derogados en este caso. "Una cosa es su responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como emancipado, y otra su responsabilidad por hechos ilcitos. En este punto debe reputarse que el deber de vigilancia patemo se mantiene y que los padres son responsables 47'.
884.3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmente que si los menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar patemo obedece precisamente a la falta de vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de stos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilan-
cia.
885. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se deba a un motivo legtimo, como podra ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables 41'. Consideramos ms razonable este criterio que el de aquellos que exigen para excusar la responsabilidad del padre que ste hubiese transferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables, como sera el principal, maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigi/arukJ, bastar solamente que el padre, por una circunstancia legtima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigi lancia.
886.4) El menor debe haber cometido un acto ilcito? El artculo 1114 impone esta responsabilidad a los padres por los daos causados por sus hijos: no se dice por los daos provenientes de los actos ilcitos de stos .
..~ BUSTAMANTE ALS[NA, "El nuevo rgimen de las incapacidades segn la reciente r.r,~m" del Cdigo Civil", L.L.. 1. 130, pg. 1046. . I .(lo, 1'11' BUSTAMANTE ALSTNA, "La capacidad de los menores emancipados para e rJcr.-ido uel comercio", J.A .. 1. 1957-IV, Sec, Docl., pg. 92. . "" LAFAIIU, "1'. <ir., T. 11, pg. 426, nro. 314; COLOMBO, op. e,r., 1! ,d., pg. 369, "111 II ~ <J.; MUNA AN7.0RnNA. en SAI.VAT, T. IV, pg. 162, nro. 2813 al
'" BORDA, 412 BORDA,
op. cir., T. 11, pg. 273, nro. 1385. op. cit., T. n, pg. 273, nro. 1387, 1).
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887. Cuando el menor tiene ms de 10 aos es imputable y, por lo tanto, debe exigirse la comisin de un acto ilcito, sea del ita .o cuasIdelito, para imponer al padre una responsabilidad indirecta. SI bIen es cle:to que la responsabilidad indirecta del padre se fur:da en una culpa propIa o personal, o sea la falta de vigilancia, no debe olVidarse que esta responsabilidad tiene carcter subsidiario, y si bien mejora la condICIn de la vctima mostrndole un responsable ms, no se justifIca que coloque a sta en la excepcional situacin de reclamar un dao causado por una persona que no ha incurrido en culpa alguna. 888. Si el dao es ocasionado por un menor de menos de 10 aos, en cambio, la cuestin debe ser considerada con una ptic.a ?iferente. El menor de 10 aos carece de discernimiento para los actos Ihcltos; luego, el dao que causare no le es imputable. .. . Independientemente entonces de la eXIstenCIa de culpa en el eJecutor del hecho, o autor del dao, slo queda en pIe la culpa del padre que no control debidamente los actos del hijo. En este caso no puede eXIgIrse la comisin de un acto ilcito, bastar que se produzca un dao. . Sin embargo, no parece razonable endosar al padre!a responsabIlidad por cualquier dao que cause su hijo menor de 10 anos. Por con~l guiente, el padre no deber responder sino solamente cuando el dano causado sea injustificado. El padre, entonces, para exmurse de responsabilidad no podr probar la falta de culpa del. hijo, pues ella e~t fuera de la cuestin, pero podr demostrar en cambIO adems de la I~terrup cin del nexO causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vlctuna o de un tercero), las circunstancias objetivas que justifiquen e! dao por la defensa propia, el estado de necesidad, etctera, con relaclOn al menar.
b) Desplazamiento de la responsabilidad Iulcia In madre
890. As la ausencia del padre puede poner a la madre en siruacin de responder por los actos daosos de sus hijos menores, sin que el padre hubiese perdido por ello la patria potestad. Ser una cuestin de hecho la que concierne a la demostracin de la medida en que la ausencia paterna le hubiese impedido a ste ejercer sus poderes de vigilancia, bien entendido que la ausencia debe tener un motivo legtimo o razonable. Si la ausencia configura por sus caractersticas y circunstancias la exposicin o abandono de sus hijos, no dejar de responder el padre mismo, sin peIjuiciode la prdida de la patria potestad (art. 307,inc. 2, Cd. Civ., ref. ley 10.903). La suspensin del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los padres ignorndose su paradero, no es tampoco por s misma motivo suficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habr que considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono doloso O culpable de sus deberes de vigilancia o no. 891. En caso de separaci6n de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, ser responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2, Cd. Civ., ref.ley 23.264) y de conformidad con la ltima parte del nuevo artculo 1114, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. 892. Si bien el artculo 1114 dice ahora que en el caso de que los padres no convivan ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, no podemos menos que considerar quin es el causante de la separacin, . porque si lo fuere el padre no excusara su responsabilidad, pero tampoco si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hijos. En efecto, como dice BORDA 474, "o bien la separacin se debe a culpa del padre, en cuyo caso l no puede alegar el abandono que ha hecho de sus deberes de padre para excusar su responsabilidad; o bien la separacin se debe a culpa de la mujer, en cuyo caso el marido es responsable de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos de padre; tambin su conducta es culposa y no lo libera de su responsabilidad".
889. Conforme a lo que dispone el artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23.264, esta responsabilidad es de mcumbencla del padre y de la madre solidariamente. En caso de m~erte, ausenc180 Incapacidad, privacin de la patria potesta~ o suspensIn del eJerC!CIO de uno de ellos, la responsabi lidad eS exclusI va del otro que contmue eJerCl~nd() la patria potestad.
41' BORDA, op. cit., T. n, pg. 277, nro. 1392.
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RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
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e) Cesacin de la responsabilidad
2.- RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
893. Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes: 1) Si " ... el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" (art. 1115). En este caso se habra producido una transferencia de los poderes de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes estn en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por su permanente relacin con ellos y que en adelante tendrn que asumir la responsabilidad por los actos ilcitos de stos (art. 1117,2' parte). Conforme a lo que hemos dicho antes (supra, nro. 884) cesa en generalla responsabilidad de los padres en todos los casos en que los menores, por un motivo legtimo, han dejado de habitar con sus padres. 2) Si los padres " ... probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 117, 2' parte). 894. Esta responsabilidad de los padres surge de una presuncin de culpa en la vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los presuntos responsables prueben en contra de la presuncin legal. Hay aqu una inversin de la pmeba en relacin a la culpa. 895. No obstante, los padres no podrn demostrar que esa imposibilidad resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciere que ellos no han tenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art. 1116,2' parte). Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres o no, la prueba eximiente que stos deben aportar versar siempre sobre la conducta observada por ellos en relacin a su deber de vigilancia, cuidados y educacin. La prueba ser apreciada con un criterio muy restrictivo, conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene. As lo ha resuelto la jurisprudencia "'.
896. El artculo 1117 del Cdigo Civil dispone: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo ... ". El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de los padres, o sea la culpa in vigilando, y el rgimen legal es el mismo por analoga de situaciones.
a) Condiciones de esta responsabilidad
897. 1) Que el autor del dao sea incapaz. Ya se trate de menores de edad, dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente. 898. Tratndose de menores rige la responsabilidad indirecta de los tutores bajo cuya autoridad aqullos se encuentran . Como el artculo 433 del Cdigo Civil establece que "el tutor responde de los daos causados por sus pupilos menores de 10 aos que habitan con l", se suscita al respecto la misma cuestin que origina el artculo 273 en relacin a los padres. La solucin debe ser anloga por los mismos motivos. Nos remitimos a lo expresado entonces (supra, nros. 877-878). 899. En el caso de los dems incapaces la ley nada dice. Si se trata de los daos causados por dementes interdictos, por carecer stos de discernimiento, debe admitirse la misma solucin que en el caso de los menores de 10 aos. La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero propia o personal del curador; ste carece de accin recursoria contra su representado excepto si con el dao se hubiere enriquecido el autor del hecho y en el caso que fuera aplicable la solucin de equidad del artculo 907 476
476 La solucin es criticada por BORDA de iure condendo (op. cit., T. n, pg. 284, nro. 1407), por resultar injusto que el curador no renga accin recursoria contra el autor del ~ao si st: trata de un deme~te con cuantiosa fortuna, por ejemplo. Dice este autor que reconOClendo que no es el slstema de nuestra ley, pensamos que debera concederse siemp're al representante legal la acci6n recursoria contra el pupilo o curador autor del dao'. La reforma del arto 97 con el agregado de la ley 17.711 parece reforzar este argumento y consideramos aplicable la solud6n de equidad prevista excepcionalmente a favor de la vctima.
41~ BORDA, op. cit., T. n, pg. 279, nro. 1396; DE GSPERI, Tratado de Derecho Civil, 1964, T.1V, pgs. 386387.
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RESPONSABILIDAD CrvIL
RESPONSABILIDAD DE LOS DIREcroRES DE COLEGIOS
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900. Si el demente ha actuado en un intervalo lcido, es responsable personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 Y 1070), sin peljuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene accin recursoria (art. 1123, Cd. Civ.). 901. Tratndose de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, como pueden cometer actos ilcitos puesto que no carecen de discernimiento por aquella circunstancia (art. 921, Cd. Civ., donde no se los enumera), son personalmente responsables y, por lo tanto, contra ellos existe accin recursoria de sus respectivos curadores. 902. 2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela. Es decirque el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya discernido la tutela o la curatela, en su caso, por el juez competente que le autorice a ejercer las funciones confonne con el artculo 399 del Cdigo Civil. En lo que respecta a la curatela, sta debe tener carcter defmitivo, pues la curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre la persona, sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la administracin provisoria de los bienes mientras dura el proceso de interdiccin. 903. 3) Que los incapaces habiten con sus tutores O curadores. Este requisito resulta de la aplicacin analgica del artculo 1114 de acuerdo a lo que dispone el artculo 1117. Adems, el artculo 433 impone esta exigencia en forma expresa con relacin a los tutores. Todo lo dicho respecto alos padres (supra, nros. 884 y 885) debe ser tenido en cuenta aqu. 904. Tratndose de los penados que sufren condenas a ms de tres aos de prisin o reclusin y que por el artculo 12 del Cdigo Penal estn sujetos a curatela, no rigen, sin embargo, estos principios sobre responsabilidad de los curadores porlos daos que aqullos ocasionan a terceros. Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad all donde no se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamente deberes en relacin a los bienes del penado y no a la persona misma. Por lo dems, los penados no habitan con sus representantes legales y
cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y sujetos al rgimen especial de los internados o reclusos. 905. Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en la culpa in vigilando, al igual que la de los padres por los daos de sus hijos menores de edad, la presuncin de culpabilidad de aqullos puede ser desvirtuada por la prueba en contrario, demostrndose que fue imposible impedir el dao.
3.- RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS
906. Dispone el artculo 1117 en su segunda parte que "Lo establecido sobre los padres ... rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10 aos, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner". 907. Esta responsabilidad 477 tiene igual fundamento en el deber de vigilancia que concierne a los directores de colegios y maestros artesanos en relacin a sus alumnos y aprendices.
477 La presuncin de responsabilidad establecida en este artculo tiene cada vez menos aplicacin prctica, trtese de directores de colegio o de maestros artesanos. En
el primer caso, porque los institutos de enseanza se hallan actualmente organizados, por 10 general, como personas jurdicas privadas (art. 33, Cd. Civ .), o pertenecen como establecimientos pI1blicos al Estado nacional O provincial. En una u otra hiptesis la vctima demandar por daos y peIjuicios a la persona judica, que ofrecer comnmenre mayor seguridad de cobro que un director de colegio. En tal caso la responsabilidad quedar regida por el arto43. Cd. Civ .. sea el daijo causado por los directores o admimstradores o por los maestros o profesores; los primeros como rganos y los
ltimos como dependientes. En relacin a estos ltimos ser aplicable el art. 1113 conforme a la remisin legal (art. 43 in fine) . La culpa debe ser probada, sin que juegue en tal caso la presuncin del arto 1117. La prueba se ver facilitada por presunciones de hecho que demostrarn la culpa del maestro Odirector en la observancia de su deber de visilancia. En comrensacin la vctima tendr un responsable cuya capacidad econnuca le asegurar e cobro de la indemnizacin. En el caso de los maestros artesanos la cuestin tendr parecidas caracteristicas. La expresin maestro artesano resulta hoy anticuada, y el aprendiz tiene actualmente una categora laboral que supone la existencia de un contrato de trabajo remunerado con un patrn o empresario que bien puede ser una persona de existencia visible pero que, coml1nmente, es una persona jurdica. Los
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RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS
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La solucin legal ha sido acertadamente criticada 478, pues en la actualidad la gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimientos de enseanza, tanto pblica como privada, hace casi imposible ejercer una razonable vigilancia sobre la actuacin de aqullos '''.
a) Ambito de aplicaci6n de esta responsabilidad
909.2) El artculo que estamos tratando menciona el dao causado por los alumnos o aprendices "mayores de 10 aos" 48'. Estos trminos suscitan dos cuestiones. Primera cuestin: responden por los daos que causen los menores de 10 aos? Segunda cuestin: responden por los daos que causen los mayores de edad? 910. A la primera cuestin se admite por algunos'" que no se responde por los menores de 10 aos tomando la expresin del artculo en trminos absolutos. 911. Otros autores, que constituyen la mayora, consideran que corresponde tambin responsabilizar a los maestros y artesanos por los daos que causen los alumnos y aprendices menores de 10 aos. Los que as opinan dan distinto fundamento a su interpretacin. Se afirma por una parte 484 que por virtud de lo dispuesto en el artculo 1115, es necesario admitir esa responsabilidad, pues cesa la de los padres cuando el hijo menor, cualquiera sea la edad, se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, que es precisamente el supuesto del artculo que analizamos. 912. Otra parte de la doctrina ID piensa que tratndose de menores de l Oaos, respondern por los daos que ellos causaren, los directores
se admiti por aplicaci6n del art. 1117, Cd. Civ., la responsabilidad del colegio demandado, condenndolo a indemnizar al padre de un alumno de 8 aos de edad por la muerte de ste, ocurrida por un accidente sin participacin de otros alumnos. Consider el tribunal que "para eximirse de las consecuencias de este lamentable suceso era preciso que la parte demandada demostrase su imposibilidad de evitar el acro daoso ... ". (Vase la bien fundada crtica de este fallo hecha por SALINAS, Carlos A, LL, t. 136, pg. 1353). 482 El arto1117 fue tomado por V1ez Sarsfield del Proyecto de Freitas (art. 3668), que se refiere a discpulos, alumnos o aprendices que tengan ms de 7 aos de edad, y el mismo artculo correlaciona esta norma con el arto 843, inc . 5. En este ltimo se establece: "Son personas responsables: ... 5 Los maestros y directores de colegios u oficinas por sus discpulos, alumnos o aprendices menores de 7 aos. mientras pennanecieren bajo su vigilancia". Los menores de 7 ruios carecen de discernimiento en cuanto a los actos ilcitos, segn el Proyecto de Freitas (art. 449, inc. 1). El Codificador omiti un texto correlativo al del art. 843, inc. 5, de aquel proyecto y, por lo tanto, qued sin previsin normativa la situacin de los alumnos y aprendices menores de 10 aos . " LLERENA, 01'. cil., T.IV, pg. 197, nro. 4; SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 173, nro . 2&30; BORDA, op. ell., T. 11, pg. 285, nro. 1410. . .. SEOOVIA, T. 1. arto 1118, pg. 305, nro. 16; MACHADO, T. 111, pg. 412; CAMMAROTA, T. 11, pg. 509, nro. 363. m AGUJAR, op. cil., T.lll, nro. 103; COLOMBO, op. cil., pg. 384, nro. 126.
Es necesario determinar previamente el mbito de aplicacin de esta responsabilidad, precisndose a qu daos se refiere, qu alumnos y aprendices comprende y a quines incumbe esta responsabilidad. 908. 1) Es preciso dejar establecido, en primer trmino, que la presuncin de culpa a que alude el artculo 1117, segundo apartado, se refiere a los daos causados por los alumnos a otros alumnos o a terceros, pero no a los daos que aqullos se causaren a s mismos o les fueren causados por terceros 4.<>. En este ltimo supuesto no rige la presuncin del artculo 1117 del Cdigo Civil, y, por lo tanto, para responsabilizar al director del colegio debe probarse su culpa en la omisin de los deberes de vigilancia para evitar que el alumno sufriera el dao de conformidad con el principio general del artculo 1109 del Cdigo Civil 48'.
daos y perjuicios que un aprendiz puede ocasionar a terceros en cumplimiento de sus funciones comprometarn la responsabilidad del principal en los tnninos del artculo 1113. 478 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 285, nro. 1409. 479 Las razones expuestas llevaron en Francia a modificar el rgimen del arto 1384 del Cdigo Napole6n, que inspir los mismos principios en nuestro Cdigo. Este rigimen haba dado lugar a vivas protestas de los miembros de la enseanza pblica, que se quejaban de hallarse sometidos a re~1as mucho ms severas que los otros funcionarios del Estado. Ello dio lugar a una pnmera ley, dictada el 20 de julio de 1899, que agreg al arto 1384 un apartado que deca: La responsabilidad civil del Estado sustituye a la de los miembros de la enseanza pblica". La presuncin legal subsista si la vctima accionaba contra el Estado declarado responsable en lugar de los maestros, pero si quera responsabilizar directamente a stos era necesaria la prueba de su culpa conforme al ano]382. La cuestin no haba cambiado, sin embargo, para la enseanza privada, y como las protestas continuaron se dict la ley del 3 de abril de 1937. De acuerdo con esta ley se suprime la presuncin de culpa tanto si se trata de daos causados a los alumnos Opor los alumnos , ya se trate de la enseanza pblica o pri vada. Respecto de la enseanza pblica la accin debe ser dirigida exclusivamente contra el Estado, sin que pueda adnutirse una accin en justicia directamente contra los miembros de la enseftanza pblica (IUUJOT DE LA MORANDIERE, op. eit, T. 11, pgs. 656-658). ... LALOU, l Responsabi/il Civile. Pan" 1932, pg. 456, nro . 993, coincide con lo expuesto con relacin al art o1384 del Cdigo francs antes de la reforma introducida por la ley del 3 de abril de 1937, que. como hemos dicho, suprimi la presuncin de
culpa .
"" En un caso resuelto porlaCNCiv., Sala "P', 18-IV-1968 (LL, t. 134, pg. 140),
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RESPONSABJUDAD CIVIL
RESPONSABJUDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS
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de colegio y maestros artesanos, no en razn del artculo l117, sino del 1113, en cuanto establece, sin excepciones, la responsabilidad por el hecho de las personas que estn bajo dependencilL 913. Nosotros creemos que en estos casos se responde cualquiera sea la edad del menor, pues el fundamento de esta responsabilidad est dado por la vigilancia que sobre los alumnos y aprendices deben ejercer quienes los tienen bajo su autoridad en esas circunstancias; esto es, los directores de colegios y los maestros artesanos. No es necesario buscar un argumento indirecto en el artculo 1115, ni forzar la interpretacin con apoyo en el artculo 1113, que contempla una hiptesis diferente. La coherencia del sistema se logra dndole unidad a travs del fundamento de esta responsabilidad: existe en este caso, como en los anteriores, una presuncin de culpa en la vigilancia en relacin a quienes estn sometidos a otra autoridad distinta de la de quienes normalmente la ejercen, sean stos los padres, tutores o curadores .... 914. En cuanto a la cuestin de si se responde por los daos causados por los mayores de edad, algunos autores 87 dicen que la ley no pone lmite alguno en cuanto a la edad, de modo que dentro de los trminos del texto quedan comprendidos tanto los menores como los mayores. Por nuestra parte pensamos, al igual que ACUA ANWRENA .... que si los directores de colegio y maestros artesanos responden por los hechos de sus alumnos y aprendices, es porque el padre ha delegado en
.486 SALINAS, C. E., op. cil., nro. 6, expresa que el texto del arto 1117 es considerado equivocadamente como generador de responsabilidad civil y no como lo que en realidad es: una norma simplemente atributiva del onus probandi. De all que 51 el alumno es menor de 10 ai\os no se le aplicarla la presuncin del arto 1117, pero ello no significa que la vctima quede sin resarcimiento. Si el alumno es pupilo, no funcionan las presunciones de culpa de los am . 1114 y 1117, pero si se prueba la culpa del padre (en la educacin) o del dIrector (falla de vigilancia), stos respondern por aplicacin del arto 1109. Si el alumno es externo o medio pupilo se presumir la responsabilidad del padre (art. 1114) pero la vctima, si desea dirigirse contra el director, deber probar su culpa (art. 1109). Por 10 expresado en el texto consideramos que la interpretacin ms adecuada a la fuente, al fUQdamento de la responsabilidad y a los fines prcticos de iure condito, es que la presuncin funciona aun en relacin a los menores de 10 aos, sobre los cuales el deber de vigilancia debe ser ms riguroso y, por 10 tanto, la presuncin tiene an ms fundamento. La interpretacin a contrario sensU' choca as con la que puea: obtenerse de un argumento aJortiori. '" SALVAT, op. cit.. T. IV, pg. 173, nro. 2830, siguiendo la doctrina francesa que cita en la nota 36 ch). ... ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV. pg. 174, nota 36 e), y BORDA. op. cit.. T. Il.pg. 286, nro. 1411.
ellos el deber de vigilancia de una manera permanente, como lo dice el artculo 1115; y esta delegacin slo puede tener lugar mientras los hijos sean menores de edad, porque despus adquieren plena capacidad, cesando en consecuencia la patria potestad que sobre ellos ejercan sus padres . El alumno mayor de edad es nico responsable ante la vctima por los daos causados. 915 . 3) El artculo habla de directores de colegio '''. Las palabras "directores de colegio" comprenden a toda clase de personas que tienen a su cargo la direccin de establecimientos dedicados a la enseanza 490, bien entendido que tales directores deben tener la vigilancia de los alumnos. Es por ello que existe consenso general en la doctrina en el sentido de que esta responsabilidad no alcanza a las autoridades universitarias, por la modalidad de la enseanza superior que se imparte, caracterizada precisamente por la independencia con que los alumnos cumplen sus deberes en la universidad. Fuera de ello no cabe distinguir entre colegios primarios o secundarios, sea enseanza profesional o industrial de cualquier clase, y ya sean pb licos o privados.
b) Condiciones de la responsabilidad
916. La responsabilidad de los directores de colegios o maestros artesanos requiere las siguientes condiciones: 1) Que el dao se produzca en el tiempo en que el alumno o aprendiz se encuentra bajo la vigilancia del director o maestro artesano: sea durante las clases, el recreo, u otras actividades relacionadas con sus estudios, aun fuera del establecimiento si son conducidos y vigilados por personal dependiente del mismo.
489 El Cdigo Napolen menciona a preceptores (instiruteurs ) y no a directores de colegios, como lo hizo Vlez Sarsfield inspirndose tal vez en el Cdigo de Chile o ctirectamente en el Proyecto de Freitas, de donde tom el artfculo, La raz6n quizs est dada en que la enseanza privada o pblica en nuestro pais ha estado siempre organizada bajo la autoridad de un director de colegio o establecimiento educacional que concentra toda la resporuabilidad por la enseanza que se imparte y por la disciplina que se aplica a los alumnos. Bien entendido que ello no obsta a la responsabilidad personal de los maestros o preceptores por el dao que causen a los alumnos por sus propias culpas (art. 1109). 490 SALVAr, op. cit.. T. IV, pg. 174, nro. 2831 b).
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RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS
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2) Que si el alumno O aprendiz es mayorde 10 aos haya cometido un acto ilcito. Si es menor de esa edad el dao debe ser injustificado, conforme con lo que hemos expuesto respecto a la responsabilidad de los padres (supra, nro. 888) 490';,.
c) Cesacin de la responsabilidad
917. Esta responsabilidad cesa si los directores de colegios o maestros artesanos "probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 1117, 2' parte, in fine). Existe aqu una presuncin iuris tantum de culpa, que invierte el cargo de la prueba en cuanto a este requisito de la responsabilidad. Corresponder probar en contra de la presuncin legal. En 10 dems, se trata de una cuestin de hecho cuya apreciacin queda librada al criterio de los jueces conforme a las reglas de la sana crtica.
921. La delegacin de cumplimiento que lleva en s la intervencin voluntaria y a la vez lcita de otras personas que ejecuten la obligacin por cuenta del deudor, compromete una obligacin de garanta por parte de ste en relacin al acreedor. Esta obligacin de garanta, que es por ello mismo inexcusable, est referida a los daos que pueda sufrir el acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecucin de la obligacin. Dado que el fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa, la cuestin es tratada ms adelante (infra, nro. 982).
1I.- RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL

918. A) HECHO PROPIO. El deudores responsable al acreedor de los daos e interesesque a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin (art. 506, Cd. Civ.). 919. El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512, Cd. Civ.) 49' . 920. B) HECHO AJENO. El deudor puede emplear en algunos casos a otras personas corno dependientes o representantes suyos, en la ejecucin de la obligacin. En tales casos se presenta la cuestin de si el deudor es o no responsable del hecho de aqullos en la ejecucin de la obligacin, cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa del dao producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardo de la prestacin.
490bi! Sobre accin recursoria son aplicables los principios ex;ueslos con relacin a los padres (supra, nros 877-878). . .(91 La responsabilidad contractual en el transporte atreo se fooda tambin en una culpa presumida del transportador. El tema se trata ms ooelanle (irzfra. nro. 1190).
CAPITULO XV
FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD

922. CONCEPTO. Cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no est referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicacin de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil. 923 . En la hiptesis en que el dao concurre con algunos de los factores objetivos de atribucin de responsabilidad, existe la misma obligacin de reparar el dao que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicacin del factor subjetivo de la culpa. En este ltimo caso, como en el supuesto de atribucin de responsabilidad por abuso del derecho, la ilicitud est nsita en la conducta misma del autor. En las dems hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad la ilicitud no est en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa, garanta del principal, acto involuntario), sino que la ilicitud se halla aqu potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el dao causado 492. 924. Por mantener una terminologa tradicional y que alude uniformemente al deber de indemnizar que se origina fuera del contrato, es que llamamos tambin ilicitos a estos hechos, aunque no lo sean en s mismos, sino potencialmente en sus efectos.
4 9 2 Es la misma idea que desarroll LPEZ OLAClREGUI. y a la que nos hemos referido antes (supra, nota 102).
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Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasidelitos (ejecutados con culpa), designamos a aqullos como "actos ilcitos potenciales" (supra, nro. 179).
925. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tant() en el mbito contractual como extracontractual, son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. 926. Trataremos en captulos separados los sectores de aplicacin de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan solamente en el campo extracontractual, y los dems, en ambos mbitos: contractual y extracontractual.
CAPTULO XVI
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "GARANTA"

I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
927. En el mbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el dao causado por sus dependientes (art. 1113, Cd. Civ.) m. 928. HECHO DELOS DEPENDIENTES. El artculo 11 I3 del Cdigo Civil dispone en su primera parte: "La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia...... 929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El artculo 1113 del Cdigo Civil tiene su fuente en el artculo 1384 del Cdigo francs que se cita en la nota de aquel artculo, juntamente con los artculos 2299 del Cdigo de Luisiana y 190 l del Proyecto de Goyena.
930. La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a la excusabi lidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposicin legal. Se han expuesto tres teoras al respecto:
493
Aunque el Cdigo Je~isla los casos de responsabilidad de los hoteleros. dueos
de casas pblicas de hospedaje, capitanes de buques y agentes de transportes terrestres
resporuabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspendidas, en el mismo arto 1119. tales supueslOS no son estudiados en esta parte de la obra porque. con respecto a los primeros, la responsabilidad es contractual (in/ra, ruos. 994 y 999), Y con respecto a los segundos, es un caso de responsabilidad colectiva (infra,
nro. 1690).
en los art,. 1118 Y II 19, ubicados en el Cap. IX, Seco n, Libro n, que trata "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", y los casos de
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HECHO DE LOS DEPENDIENTES
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931. 1) Por una parte se afIrma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De all que al establecer una presuncin de culpa in eligendo e in vigilando del principal, ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. Esta teora cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del Cdigo Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir el principio subjetivo de imputacin que atribuye el deber de reparar el dao causado solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determin el perjuicio. Adems, las fuentes del Cdigo citadas en la nota cuando se alude al Cdigo de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este criterio, pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible impedir el hecho. Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genrico del artculo 1113, estaran de ms los artculos 1118 y 1119, que establecen la inexcusabilidad en los casos particulares alli mencionados. 932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1415) Ypor el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al citado artculo de su Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los cdigos alemn (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran la excusabilidad de esa responsabilidad, en un sentido opuesto al del artculo 1384 del Cdigo francs. Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron excesivo imponer al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situacin de impedir. cuando no hay nada que imputarle. y rechazaron la exencin en un principio general de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se consider que las necesidades de la industria moderna deban ser previstas en la legislacin especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se estim suficiente la inversin de la prueba en la norma general. 933. En la doctrina nacional la autoridad de LAFAlLLE 494 se ha inclinado por la excusabilidadde la responsabilidad del principal, considerando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA " '.
... LAFAILLE, op. ciL, T. 11. pg. 421, nro. 1311. " ACUA ANZORENA, eo SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 155, nro. 2805, nota 18 b.
934. 2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo 1113 del Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artculo 1384 del Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presuncin iuris el de iure. Este sistema es tambin seguido por los cdigos italiano de 1942 (art. 2049), peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art. 1210). 935. Se han manifestado a favor de esta teora autores que adhieren al principio de la responsabilidad subjetiva, slo que la culpa aparecera aqu presumida de modo irrefragable. As SALV AT 496 considera que la responsabilidad del patrn o comitente existe aunque l pruebe que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley no hace a este respecto ---<omo la frmula para los padres, tutores y duelos de colegios o maestros de aprendiz-, salvedad alguna. 936. En la doctrina ms moderna LLAMB(AS 497 comparte esta teora 49', expresando que es dable sostener que siempre el fundamento radica en la culpa del principal, que la ley presume sin admitir prueba en contrario por razones de poltica jurdica que han llevado al legislador a adoptar esa solucin. Se seguira as una poltica de prevencin de riesgos o eliminacin de litigios que podran proliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que los vigilen celosamente, el legislador, DO queriendo que el asunto de la culpa del patrn quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar esa culpa a la categora de una presuncin irTefragable. 937.3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la excusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la anterior, es laque nosotros aceptamos como ms conforme con el verdadero carcter de esta responsabilidad.
SALVAr, op. Cil., T.IV, pg. 155, nro. 2805. LLAMBIAS, su voto en el fallo de la CNCiv., Sala "A'", 26-VID-1963, autos Albarellos de Lange, Mara c1Dorignac S.R.L. y otros" , E.D., nro. 588, 21-XI-1963. 49' Eo igual sentido, AGUlAR, H., Hechos y Acu>s Jwfdicos, T . Il, p~. 31, nro. 84; BARCIA LPEZ, A.. "El carcter inexcusable de la responsabilidad del pnncpal por el acto ilcito del s ubordinado",Revistadel Colegio de Abogados, Bs. As., diciembre 1940. pg. 445 .
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938. Desde luego que cuando el Cdigo Civil sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilcitos de sus dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aqul impedir el dao. Esto slo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisamente en ese caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artculo. Una interpretacin de la norma ajustada a los resultados prcticos de la preceptiva en cuestin, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la ms adecuada. 939. Tal vez sera preciso admitir histricamente que dentro del sistema de responsabilidad del Cdigo, el fundamento del artculo est dado por una presuncin iuris et de iure de culpa del principal in eligendo e in vigilando. Sin embargo, desde una ptica moderna y aun a costade romper el esquema dogmtico del Cdigo en esta materia, carece de sentido sostener la existencia de una presuncin iuris et de iure de culpa. En primer lugar, porque no se podraafirmar que se establece una presuncin all donde se proluDe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el rgimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo qWJd plerumque fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbir al demandado la demostracin de que en el caso sub speeie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder. Si no se puede probar en contra de la presuncin, no hay tal presuncin. La norma en cuestin contiene una disposicin legal atributiva de responsabilidad y, segn ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aqul en la eleccin y vigilancia de ste. 940. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en el inters de otros. El subordinado aparece as alas ojos de los dems aclUardo como si fue.e el principal mismo, la prolongacin de su persona o su langa manu, como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen """.
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941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicacin de la teora del riesgo creado "'. Sin embargo, el riesgo supone que la actividad ejercida o la cosa empleada tienen en s mismas un riesgo, o sea la eventualidad de un dao; y adems supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus). Sin duda, no es ste el supuesto de la responsabilidad del principal. El empleo de otra persona en la ejecucin de un acto o el cumplimiento de una funcin, no es de por s un riesgo aunque pueda ocasionarse un dao, y adems no siempre comporta un lucro (beneficio econmico), aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio domstico). 942. Es por ello que parece ms ajustado llamar aeste factor de responsabilidad "deber de garanta". Como expresa ORGAZ "", la ley, por razones prcticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la vctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. 943. b) Condiciones para e/funcionamiento de este factor. Para que funcione la garanta, es decir para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: . 1) Relacin de dependencia. 2) Ejercicio de la funcin. 3) Acto ilcito del subordinado. 944. 1) RELACIN DE DEPENDENCIA., Para que surja esta responsabilidad debe existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el principal y el autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo dems, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aqulla. 945. El problema reside en la determinacin del carcter de dependiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la eleccin o bien en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la
"JiJ ORGAZ, La Culpa, pg. 169.
a LE TOURNEAU, Philippe. La ResponsabWt Civile, 2 ed, faris, 1976. Este
Ulorl..'onsidera que esta teorla es laque mejor explicael fundamento,el cual se encuentra t"l1ll1l1ti1ida~ social y en el inters de los terceros.
'" BORDA, op. cie., T. n, pg. 268, nro. 1378.
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medida en que aqul pudo ejercer controlo vigilancia en los actos de ste, es posible incurrir en alguna culpa.
946. De all que con un concepto restringido se entendi en un principio por los autores y la jurisprudencia franceses so, que no se responda sino de los daos causados por quienes haban sido libremente elegidos y vigilados, hallndose vinculados al comitente por un contrato de locacin de servicios. 947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras como en la nacional, establecindose as que el concepto de dependencia no supone necesariamente un vnculo contractual, pues puede existir subordinacin que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relacin circunstancial y gratuita. Lo importante es, entonces, que el autor del dao baya dependido para obrar de una autorizacin del principal ,." es decir que la subordinacin resultar aunque sea ocasionalmente de una eleccin para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud, y si bien el empresario o contratista de una obra acta con independencia del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueo se reserva algn contralor en la ejecucin de la obra SOJ. 948 . 2) EJERCICIO DE LA FUNCIN. Desde luego que el principal no responder de cualquier dao que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada. El deber de garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el inters del principal. Sin embargo, de lo expuesto noes fcil determinar cules son los lmites de la funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde liega el razonable inters de ste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente.
'''' JUI.LIOT DE LA MORANDIRE, op. Gil, T. n, pg. 661, nro. t 164. m BORDA, op. ril" T. JI, pg. 262, nro. 1373. "" CNCiv" Sula "D" , 16-X J963, L.L" t. J ll, pg. 41.
949. Acerca de esta cuestin existen dos posiciones doctrinarias. La una, restrictiva, slo admite la responsabilidad del principal cuando los hechos ilcitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la funcin encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular o abusivamente "l<. La otra doctrina se aproxima bastante a la teora objetiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilcito del dependiente ha sido causado con moti va o en ocasin de la funcin '0'.
950. Se ha criticado a estas dos posiciones, considerndolas de formulacin estricta y externa, y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA .,. que "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del dao ocasionado en ejercicio de las funciones, dejara sin reparacin mltiples daos en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por ejemplo, el supuesto del guarda de mnibus que a raz de un incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo se advierte que el guarda no acta en el ejercicio de sus funciones; pero si la violencia se ha originado en una discusin sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal responda. 951. Dice el mismo autor que tambin resultara inadecuado el concepto demasiado amplio y vago del dao realizado con ocasin del trabajo. As, por ejemplo, si el guarda de mnibus que hajurado matar asu enemigo, lo encuentra en el vehculo y cumple su amenaza, parece justo eximir de responsabilidad al principal, n9 obstante que el dao ocurri con ocasin del trabajo. En conclusin, considera BORDA que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relacin entre la funcin y el dao. 952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la funcin encomendada, no bas"" SALVAr. op. cit., T. n. pg. 153, nro. 2804; LAFAU.LE, op. cit., T.Il, pg. 420. nro. 13lOc); LLAMBAS, en su voto en el fallo citado, en la nota441. sostiene que atento a que el fundamento de la responsabilidad, aun la refleja o indirecta. reside en un obrar culpable o reproc~ble del pnncipal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de
actos del depen<lIente como tal: es decir, dentro de su incumbencia o funciones especificas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasin de la funcin encomendada
"" AGI.nAR, op. cit., T. IlI. pg. 59, nro. 97. "" BORDA, op. cit., T. n. pg. 263. nro. 1375.
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tando que ella hubiese sido mera ocasin para cometer el dao ,,"- Si esta responsabilidad se funda en un deber de garanta, como lo hemos expuesto, el principal debe asumir el dao ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin fijado por aqul, o utilizando los medios puestos a su disposicin, aunque hubiese actuado contra la prohibicin del principal o con abuso de las funciones . La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero vctima del dao saba o deba saber que el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus funciones.
953. 3) Acro IlJCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado sea l nsmo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de indenmizacin desaparece SOl. Ello, sin perjuicio de la indernni7..acin de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario conforme con el artculo 907 (agregado de la ley 17.711), pero que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal. 954. Una posicin aislada en la doctrina adopta BORDA "", quien considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueo de un automvillo presta a un demente y ste, en un verdadero acto de locura, embiste o mata a uno o varios tralsentes, es indudable que responde el principal, a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente que carece de discerninento '10.
en el rexto, cuando establece: "Las personas jurdicas rsponden por los danos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones". Es una desafortunada disposicin que ampla la rbita de la responsabilidad de los que dirigen
955. Esta pretendida ampliacin de la responabilidad indirecta puede exponerse de lege ferenda, pero de lege dala es inaceptable: Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil en nuestro Cdigo se funda en la culpa; en la responsabilidad indirecta no hay sino un traslado o reflejo de aqulla. Para adntir aquella solucin sera necesario que existiere una excepcin expresamente consagrada en la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado. Otra cosa es que el principal sea inimputable; en este caso funciona la responsabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado, teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad de garanta. Segundo, porque la garanta se da por los actos ilcitos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garanta frente a la vctima, sin perjuicio del recurso de aqul contra el causante del dao (art. 1123, Cd . Civ.). La vctima tiene as dos responsables: el dependiente, por su propio hecho, y el principal por el hecho de su dependiente.
956. Despus de la reforma de la ley 17.711 en lo relativo al dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, podr responsabiIizarse al dueo o guardin del automvil aunque fuera conducido por un demente, pero el dao ya no ser la consecuencia del hecho del conductor, por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento, sino del riesgo de la cosa tnlsma.
"" La reforma del arto 43 (ley l7.7lI) ha introducido el concepto gue criticamos
Tal vez ha quendopuntuahzarse una diferenCia entlt los actos de los dependientes y de aque~os que son los rganos mismos de la persona jurdica; pero, aun<f.e pueda C(ln~lde[arse a ~stos como expresin visible de la persona ideal, la separacIn de los patnmonios de sta con relacin a sus miembros no justifica de ningWl3 manera que los daos que causen los directores o administradores~ aun ajenos al tin de sus funciones, deban reflejarse en el patrimonio comn (ver infra, nro. 1273). "" SALVAT. op. cir., T. n, pg. 156, nro. 280/i; DEGAsPERl, op. cir., T IV, pg. 372, nro. 1846. e). "" BORDA, op. cir., T. II, pg. 265, nro. 1316. 510 La responsabilidad del dueo del automvil en tal caso podra fundarse en el hecho propio de ~te (art. 1109, C6d. Civ.), pues habrla incumdo en una culpa por
o administran ~a personaj.urfdica, ms. allde.loque razonablemente puede justificarse.
957. c) Legitimaci6n pasiva. El datbnificado a consecuencia del acto ilcito del dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el autor del hecho (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o solamente contra ste (art. 1113) SIl. Aunque ambos son responsables por el total del dao causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasion el dao es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garanta m
imprudencia poniendo el vehculo en manos de un insensato,J;lero no habra responsa~ bihdad refleja de garanta, lo cual significa que la culpa del pnncipal debe ser probada en tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable. '" Crn. l' Apel. B. Blanca, 6-V-1969, l./., t. 136, pg. 289. m CNCiv., Sala 'A', 19-VII-1968, LL, t. 135, pg., 1108.
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958. d) Accin recursoria. El principal responde solamente frente a la vctima por el deber legal de garanta; pero tiene el derecho de ejercer una accin recursoria contra el dependiente autor del acto ilcito y responsable en ltima instancia del peIjuicio que con su acto ocasion (art. 1123, Cd. Civ.) ..
I1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
963. Esta obligacin de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daos con motivo de la ejecucin del contrato. Constituye, desde luego, una obligacin accesoria que existe junto a las obligaciones esenciales que el contrato impone a las partes S l~. 964. Para determinar si tal obligacin es de naturaleza contractual o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a la otra. No se concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere de su obligacin de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino sino un cadver 516. 965. Por el contrario, si la obligacin de seguridad aparece sin nexo con las obligaciones principales, no podra verse en ello, en opinin de los autores citados, sino la aplicacin de la regla del artculo 1382 del Cdigo francs, equivalente al artculo 1109 de nuestro Cdigo Civil. 966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que hemos citado, y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo y una frecuente aplicacin, distingue aun segn el contenido de esa obligacin de seguridad. A veces constituye una obligacin "determinada" o "de resultado"; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra ningn accidente. No puede liberarse sino probando la "causa ajena" 5"967. El deudor de la obligacin de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligacin sera entonces solamente de "medios". En tal caso la vctima,
959. A) OBUGACIN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una obligacin de seguridad como incluida tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato. 960. a) Daos a las personas. El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de personas. Una sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en 1911 SI) que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; l promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; l est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presuncin obtenida de la estipulacin por otro,lajurisprudencia ha extendido tambin el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase vctima de un accidente mortal. 961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La cuestin se ha considerado particularmente en relacin a los contratos de enseanza, de espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes. 962. A partir de 1936 '14 se ha establecido en Francia tambin una obligacin de seguridad en relacin al mdico que atiende a un paciente, y se la ha admitido fmalmente con respecto a los sanatorios y clinicas.
'" C. Cass., 21 XI-1911, S., 1912-1-73, nota de LYON et CAEN; D., 1913-1-1249,
nota de SARRlIT.
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515 MAZEAUD el TuNc, op. cil., T. 1-1. pg. 213. nros. 150-151 ; SAVATlER, Ren, La Thiorie des Obligations,' Vision Juridique el conomique. Paris . 1957, pg. 194,
Ch. Civ., 20-V -1936, S., 1937-1-321, nota de BRErON; D., 1936-1-88.
nro. 132 bis. ' 16 MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-1. pg. 214, nro. 151. '17 En la obligacin de resullado, si el deudor no puede liberarse demostrando su falta de culpa sino solamente probando la causa ajena. debe admitirse que existe un pacto tcito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de culpa; o, de otro modo, que esa obligacin se funda en una responsabilidad de tipo objetivo.
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para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia. 968. La jurisprudencia ha encontrado una obligacin de seguridad, pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseanza intelectual "', de enseanza deportiva "', contrato para prctica deportiva, por el cual se pone a disposicin de los usuarios una piscina, una pista de patinaje, una pista de carreras, etctera 'lO. Lo mismo en el contrato mdico y el de hospitalizacin m. Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de feria, la jurisprudencia ha hecho una distincin: si el cliente tiene una participacin activa en el juego, como si condujese un "auto chocador", la obligacin del explotador es simplemente de prudencia y diligencia. En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda, la obligacin es de resultado m. 969. En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicacin del principio. 970. La Cmara Civil 2' de la Capital se pronunci en un caso de lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de ftbol'" y declar que la responsabilidad del empresario de espectculos pblicos, con respecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tabln de la tribuna destinada al pblico, emerge del contrato innominado que vincula al empresario con el espectador y entre cuyas clusulas implcitas por razn de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la .que atae a la seguridad personal de los concurrentes, por laque est obhgado a velar el empresario"'.
,,, Trib. Clerrnont Forrand, D., 1954-284-11. 51' Ch. Paris, 10-XII-1936, Gaz. Pal .. 19371-379. Ch. Paris, 8-XIl-1941, GOl.. Pal., 1941-1-156. Ch. Civ., 6IlI-1945, D., 1945-J-217. '" Ch. Req., 13-V-I947, D., 1947-J-348; J.C.P., 1948-U-4032; Ch. Grnoble, 27/1- \928, D.H., 1928-343; Ch. Lyon, 7-XII-I928, D., 1929-2-17. m Cm. Civ.1." Cap.. 13-IX-I94I,LL, t. 24,pg. 645. 52-4 ACUNA AN'lORENA, A., anotando el fallo atado en op. y lrx:. cit., reconoct la existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligacin de segurida;! parece ti mi tarla El la que incumbe al locador frente al locatario POI todo da~ pr.oduCldo c0r.n0 consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, sea que lll1Clda en sus bIenes o en SU persona.
Esta doctrina del fallo merece aprobacin, pero inexplicablemente se invoca a continuacin el artculo 1133 como fundamento de aquella responsabilidad y haciendo caso omiso del artculo 1107, pasa del terreno contractual al extracontractual, lo que ha motivado las crticas de la doctrina'" . 971. En otro caso producido con motivo de un accidente que cost la vida a un espectador de una carrera de automviles, el tribunal ", declar que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad por los daos causados por uno de los vehculos intervinientes, debi probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que se debieron a culpa o imprudencia de la vctima. Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa comoelemento de imputabilidad en el contrato de espectculo pblico entre la entidad organizadora y el expectador, pues aqulla est sujeta a una obligacin tcita de seguridad como accesoria de la exhibicin o es. pectculo, que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organizacin. 972. La Cmara Civil de la Capital'" admiti implcitamente los mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufri lesiones por una coz que le aplic un caballo de carrera, mientras lo observaba antes de correrse una de las carreras . Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tena a su cargo la administracin y explotacin del ~ipdromo de Palermo, como entidad organizadora de la reunin deportiva, debe procurar los medios y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el pblico concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible-la imprudencia o temeridad del pblico que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectculo le hace incurrir a veces en riesgos que una adecuada instalacin preventiva puede evitar o disminuir. Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implcito que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que caus el dao no era de propiedad de aqulla, ni se hallaba bajo su guarda. La
525 AlTIRlNl, Atilio A., op. cit.. pg. 55. nro. 59, nota 77. m Cm. Apel. Mar del Plata, 19-VI-1969, LL, t. 136, pg. 763.
m CNCiv .. Sala "B", 22-VII-1969, LL, t. 137, pg. 309.
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obligacin de indelTU\izar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podra tener otro fundamento que la obligacin de seguridad impuesta contractualmente en relacin a los daos que puedan sufrir los asistentes al espectculo. Esta obligacin fue adems juzgada con todo rigor, pues no se admiti la culpa de la vctima por haberse ubicado en un lugar peligroso, atribuyndose ello precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipdromo. 973. Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la Capital ,.,. declar que no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un espectculo deportivo. Para que la vctima pueda situarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella y el autor del dao, y que ste resulte del incumplimiento, por una de las partes, de una obligacin puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa, ya sea tcitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se oblig a que no sucediera ningn accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad aparece incumplida. 974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece difcil negar que una empresa que organiza un espectculo pblico celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligacin de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971). 975. Desde luego que la obligacin de seguridad no puede ir ms all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el desarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organi:zador al servicio del pblico asistente. El dao que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los dems asistentes, cuando ste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a ste de responsabilidad. Tallo que sucede muchas veces en los partidos de ftbol, en que las avalanchas de publico forman un fenmeno colecti vo, annimo, incontrolado y de inesperado origen.
'" Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 6-IX-1965, J.A .. t. 1966-[, pg. lOS.
976. La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma tcita como accesoria de otras obligaciones contradas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el artculo 1198, primera parte, del Cdigo Civil, segn el texto de la ley 17.711. 977. En efecto, la solucin parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. 978. Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al resguardo de daos que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato en lo que concieme a la actividad de sus dependientes o a la intervencin de cosas de su propiedad o de su guarda. 979. Ello na quiere decir necesariamente que esta obligacin de seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligacin principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podr liberar de la obligacin de seguridad si demuestra que el dao se produjo no obstante su falta de culpa. Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia profesional del mdico, como en otros casos en que participe tambin activamente el propio acreedor en la ejecucin del contrato; as, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente. 980. b) Daos a los bienes. La obligacin de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado en relacin a las personas de los contratantes. En un gran nmero de contratos (depsito, prstamo de uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de conservar una cosa perteneciente al que con l ha contratado y la de devol vrsela en buen estado. Existe en ello una obligacin de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligacin principal, cuyo carcter contractual no es, pues, dudoso. En estos casos la obligacin de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convencin (infra, nro. 1003).
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981. Distinto es el caso de la obligacin accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervencin de otras personas que, como representantes o dependientes suyos, caUsan dao a los bienes del acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. A esta obligacin de seguridad la denominaremos especficamente obligacin de garanta. 982. B) OBLIGACIN DE GARANTlA. En el supuesto de los daos que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuenc:ia de la intervencin de dependientes o subordmados del deudor en la eJecucin de la prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en una obligacin de garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la rbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sIdo ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a qUIen el dependiente representa, ese deudor es tambin responsable contractualmente por una obligacin de garanta. La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin. Trataremos el principio general de la responsabilidad de garanta por el hecho ajeno como obligacin tcita y accesoria, y separadamente los casos legales de obligacin de garanta impuestos especficamente en algunos contratos. 983. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno. En ciertos supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tambin en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y auxiliares 529 , 984. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales '~l, como tampoco en el derecho francs, donde la doctrina unnime de los autores ha considerado inaplicable el artculo 1384del Cdigo CIvil francs (correspondiente a nuestro arto 1113, cd. Civ.) a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara gobernada por principios propios.
SJO El Proyeclo de 1936 establece con carcter ~eneralla responsabilidad del deuoor por los hechos de sus repreientantes en el cumplimle~o de ~a.obligacin . En el dere~1lo extranjero contienen disposiciones generales los cdigos CivIl alemn (art. 278), SUIW
985. La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los transportistas (arl. 1119, l' parte), dellocatario (art. 1561) Y del empresario en la locacin de obra (art. 1631). 986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados, establecindose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la ejecucin del contrato DI. 987. 1) Tntervenci6n por s mismo. Cuando un tercero interviene por s mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligacin, este ltimo se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor "'. Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervencin; en tal caso la ley le impone el deber de garantlzar al acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo, en el supuesto del artculo 1561, en que el locatario responde tambin del dao que causen sus huspedes; y lo mismo en el artculo 2230, en cuanto impone la responsabilidad del posadero por los daos que causen los viajeros que se alojan en la casa.
2) Tercero encargado por la ley o el deudor Representantes legales:

988. El representante legal del deudor compromete la responsabilidad de ste en la ejecucin del contrato. Esta solucin corresponde por la identificacin de las personas del representante y representado frente a terceros, en relacin a los actos lcitos.
,,, Busso. op. cit. , T. IIl. pg. 288, am. 511-512, nro. 89.
de las Obligaciones (art. 101) Y polaco (art. 241).
5]1 Dado que esta responsabilidad se funda en el deber de garanta que tiene el dCll;dor ?Or el hecho d~ las personas que emplea Ucilamente en el cumplimiento de la ~t~gaC1?n. no puede ltberarse proba~o que no hubo culpa de su parte en la eleccin o VIgIlanCia dellercero encargado de la eJecucin. Tiene, s, una accin resarcitoriacontrd ste. ~ue incurri en culpa o dolo, 'MAZEAUD et TuNC, op. cir., T. 1-11, pg. 689. nro. 975.
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Representantes convencionales:
989. El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la obligacin sea o no dependiente del deudor. As puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la ejecucin de la obligacin. Se advierte que el mbito personal de la responsabilidad contractual por terceros es ms amplio que el de la correspondiente responsabilidad delictual: sta slo se refiere a los dependientes o subordinados. 990. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o auxiliar acte en el cumplimiento de la obligacin del deudor; si no fuera as, slo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relacin de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto ilcito en el ejercicio de la funcin l33. 991. 3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares. Si un deudor que est obligado a cumpl ir personalmente emplea ilcitamente a otras personas como auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una violacin culposa de la obligacin, y por consiguiente. el deudor responde de todos los daos causados. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio hecho (art. 1109, Cd. Civ.). 992. b) Casos legales de obligacin de garanta. Hay casos en que la obligacin de garanta est impuesta especficamente por la ley con referencia a determinados contratos 53'. Esa obligacin de garanta no pierde por ello el carcter de obligacin accesoria de aquellas otras oblim ENNECCERUS y LEHMANN, ObligacioneJ, Barcelona, 1954, T. n, Vol 1, pg. 236. pone el siguiente ejemplo: el electricista que por medio de un oficial cuelga en el techo una araa, responde SI por deficiente afianzamiento sta se cae y causa un dao;
lo mismo si con la escalera rompe un cristal; pero no responde si el oficial en esta
gaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo. Asf por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una obligacin de segundad Impuesta al posadero que se concreta en la obligacin de garantfa respecto al dao que pudiera causarse por sus agentes o empleados en los efectos de los que se alojan en el hotel. Lo mismo sucede en el transporte con relacin al dao que puedan sufrir las cosas transportadas como consecuencia de hechos de sus subordinados. 993. Esta responsabilidad surge, como hemos visto, en la rbita contractual, pues el responsable y el eventual damnificado estn vincula?os por un contrato, y adems el dao resulta causado en la ejecucin nusma de los deberes que la naturaleza del contrato impone al responsable. 994. 1) Responsabilidad de los dueos de hoteles y casas pblicas de hospedaje. En el caso de los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaJe y establecimientos pblicos de todo gnero, su responsabilidad nace precIsamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el depsito necesario (arts. 2187 infine y 2227 in fine, Cd. Civ.). Por ello son responsables de todo dao o prdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa (art. 2230). 995. El artculo 1118 no hace sino reiterar esta responsabilidad en relacin a los dependientes (agentes o empleados) de los dueos. En este caso los dependientes actan por los dueos en la ejecucin del contrato. Sm embargo, por el artfculo 2230 esta responsabilidad se extiende tambin a los daos que causaren terceros, sean otras personas que se aloJan en la casa (art. 2230) o extraos que se introducen para robar (art. 2237). 996. La responsabilidad est impuesta en relacin a las cosas introducidas en los establecimientos, con rspecto a las cuales existe el depSIto necesarIo; no con respecto a los daos que sufran las personas de los vIaJeros. En este ltimo caso podr funcionar el artculo 1113 si los autores son dependientes, y el caso queda regido por las normas de los actos ilcitos. Si es un extrao, no habr responsabilidad del dueo del establecimiento.
circunstancia roba o estropea cuadros que por clriosidad tom de la pared. 534 Los casos legislados en el Cdigo Civil son los que se tratan en eltexto,debiendo aclararse que el supuesto del arto 184, Cd. Com., prev una hiptesis distinta (infra, nr(l . 1183), O sea la muerte O lesin del pasajero; este es, el dafio personal que corresponde indemnizar al transportador por la responsabilidad objetiva que le incumbe por el riesgo propio del transporte.
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OBLIGACIN DE GARANTIA
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997. Esta responsabilidad que incumbe al dueo de hotel no se puede dispensar (art. 2232) Yes inexcusable (art. 1118): ..... son responsables del dao ocasionado ... aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao". 998. Los artculos 2230 y 2236 excusan la responsabilidad solamente cuando el dao o la prdida provengan de caso fortuito o fuerza mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros.
999.2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes terrestres. Tambin es de carcter contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que reciben para ser transportados (art. 1119, Cd. Civ.). Le son aplicables los mismos principios que hemos visto respecto de los dueos de hoteles (art. 1119, l' parte). 1000. Craica metodolgica. Estas normas estn desubicadas en el Ttulo IX de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, entre las normas relativas a obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos. Solamente una tradicin histrica ubica esta responsabilidad entre los cuasidelitos, como aquella responsabilidad que deriva de las cosas arrojadas o suspendidas. As es como los enumeran entre los cuasidelitos romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas en la nota al artculo 1119 del Cdigo Civil (supra, nro. 32). Tales normas pueden ser directamente suprimidas. 1001. Fundamento de la responsabilidad. La responsabilidad contractual que estamos considerando aqu tiene fundamento objetivo. La culpa es extraa al sislema, y solamente la responsabilidad del dueo de hotel, capitn de buque o agente de transporte puede excusarse con la demostracin de una causa ajena a los deberes contractuales de conservacin y transponede las cosas confiadas a aqullos. Es decir que solamenle por la existencia de hechos que demuestren la interrupcin del nexo causal podr liberarse el presunto responsable.
1002. Es, desde luego, una responsabilidad de garanta'" que est comprendida en la esencia misma del contrato, aunque nada se hubiese estipulado, como ocurre en la mera introduccin de las cosas de los viajeros en el depsito en hoteles, etctera (art. 2229, Cd. Civ.) 53'. 1003. C) OBLIGACIN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO. Hay supuestos en que la obligacin de seguridad es, como hemos dicho antes (supra, nro. 980), una obligacin principal que est en la esencia misma del contrato y existe en relacin a lacosa que constituye el objeto de la prestacin. Por ejemplo, la obligacin de conservar la cosa para ser restituida a su dueo en los contratos de locacin (art. 1561, cd. Civ.), en el depsito (arts. 2202 y sigs.), en el comodato (art. 2266) . 1004. Esta obligacin de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado en la conservacin de la misma. 1005. Sin embargo, aun dentro de este mbito contractual parece haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las obligaciones del garajista, en cuanto a la restitucin del vehculo guardado en un garaje. As ha sucedido que hurtado un automvil del garaje donde se hallaba se estableci la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su cargo, de la fuerza mayor o el caso fortuito 53'. En trminos que no admiten dudas, se ha declarado que "mediante la entrega del automotor a su depositario y su recepcin por ste, se transfiere la custodia y guarda jurdica. El depositario est obligado a conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueo cuando as se solicitare, bajo responsahilidad en caso de no hacerlo, por daos y perjuicios, si no medi caso fortuito o fuerza mayor" "'.
'" BORDA, op. cit., T. n, pg. 289. nro. t416, y pg. 29t, nro. 1421, expresa que
e~t?s cas~ s~n de resp:msabiljd~ objetiva. Canf. HORVATH, Pablo A., "La responsablhdad objetIva en el derecho pnvado", lA, 1. t 970-VI, nro. 3542. SJ6 La responsabilidad del transportador en relacin a los pasajeros tiene un
fundamento objetivo en el riesgo (infra, nro. 1185). m CNCom. Cap., Sata "A", 8)(I1963:J.A., 1. 1964-V, pg. 6; CNCiv., Sala "F', ]3IlI1962 (falto indito, leg. 77.437); CNCiv., Sata "A", 30V-196 t ,J.A .. t. 196 t V, pg. 607; CNCiv., Sala "F', 8XI1962. l .A .. 1. 19631, pg. 573.
'" CNCiv., Sala "C", 26/11970, LL., 1. 141, pg. 78.
CAPiTULO XVII
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "RIESGO"

1.- RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL
1006. Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicacin en los casos de daos causados por las cosas inanimadas (art. 1113,2' parte del agregado de la ley 17.711) y por los animales (arts. 1124 y sigs.).
Al COSAS INANIMADAS
1007. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.71 L En esta materia el sistema del Cdigo ha sido fundamentalmente modificado por la ley 17.711 del ao 1968. Antes de esta reforma la responsabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artculo 1133, que impona responsabilidad al dueo si ste no probaba que de su parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el artculo 1113. que estableca la responsabilidad del guardin por el dao producido por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado. 1008. Segn una parte de la doctrina "', el artculo 1133 se refera al caso en que el dueo no fuese a la vez el guardin y poda aqul excUsar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por ejemplo, si demostrase que us con prudencia y diligencia sus facultades de disposicin transfiriendo la guarda a persona idnea. Pero si el dueo fuese guardin a la vez, el caso quedaba regido por el artculo 1113, por ser la culpa de ste una culpa demostrada o revelada
nro. 1327.
'" LLAMBIAS. La Reforma.. . pgs . 274 y294; LAFAIT.LE. op. cit. T.
n. pg. 442.
- 406 RESPONSABILIDAD CIVIL COSAS INANIMADAS 407 y no meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardin deba proyectar fuera de su rbita la causa eficiente del dao, acreditando que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la Ycti ma o de un tercero. 1009. De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad incumba siempre al dueo, tal como lo estableca el artculo 1133 "". 10 13. Si bien la jurisprudencia francesa borr toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, en el recordado fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin del 13 de febrero de 1930 (supra, nro. 85), en nuestro pas prevaleci siempre esa distincin, salvo algn caso aislado con voto del Dr. SALV AT "". 1014. Sin embargo, nuestros jueces con un encomiable criterio plstico y funcional , cuando el dao era causado con la cosa (automvil conducido), afirmaron una jurisprudencia dinmica que facilitaba grandemente a la vctima la prueba de la culpa del conductor, no slo en virtud de la aplicacin de presunciones legales casusticas establecidas en la Ley Nacional del Trnsito 13.893"', sino tambin por el juego de presunciones hominis que importaron un tal afinamiento de la nocin de culpa, que el peatn embestido por un automvil no deba en la prctica cargar con la prueba de la misma.
10 10. Para la mayora de los autores el responsable era siempre el guardin de la cosa inanitnada, que si ordinariamente suele ser el propietario, no es preciso que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la guarda de la cosa, interpretndose el artculo 1133 en funcin del artculo 1113, que sentaba la regla genera!'''.
10 11. En esta materia de la responsabilidad por el dao causado con intervencin de cosas inanimadas, se ha producido en nuestros tribunales una copiosa jurisprudencia en relacin a los frecuentsimos casos que se han presentado con moti vo de accidentes de automotores.
1012. En los primeros momentos, y siguiendo de cerca a los fallos de los tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distingua entre el dao causado por el automvil c.o nducido, es decir bajo la accin del conductor, y el dao ocasionado por defecto de fabricacin O conservacin. En el primer caso el dao era causado con la cosa y se rega por el artculo 1109. En el segundo, el dao era causado por la cosa (rotura de la barra de direccin, falla de frenos, explosin de neumticos, desprendimiento de aro de rueda, etc.) y se rega porel artculo 1113, pudiendo slo excusarse la responsabilidad del guardin por la prueba del caso extrao (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero) ,,'.
1015. De esa manera y por la va pretoriana se estableci una inversin de la prueba cuando la vctima era un peatn y, ms an, resultaba beneficiada sta con una nueva tendenciajurisprudencial que exiga al conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostracin precisa de una causa extraa >".
10 16. De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas, y la cuestin apareca resuelta en iguales trminos que aquella jurisprudencia francesa de 1930, que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente.
1017. En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser, en el caso de los artculos 1113 y 1133, el dueo o guardin. Es decir que stos respondan en el supuesto del dao causado por la cosa: el dueo,
543 Vase el comentario de esta jurisprudencia en SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 221, nro. 2890, nota 691. 544 Los artculos 47,49. 68 Y69 crean severas presunciones de culpabilidad contra el conductor que embiste a un peat6n en la senda de seguridad reservada a stos, o por circular a contramano o adelantarse a otro vehculo sin observar las reglas pertinentes. o por marchar a una velocidad superior a la pennitida. ,., CNCiv. Cap" Sala "A", LL.. t. 88, pg. 656; Sala "C", LL, t. 65, pg. 185; Sala "D", E.D., t. 1, pg. 626; Sala "E", lA, t. 1961-IV. pg. 387; Sala "F', E.D., t. 6, pg. 627; SaJa "A", .~f:, t. 88, pg. 656; Sala "C': LL,.! ~5. pg. 185; Sala "D", ED., t. 1, pg.626,Sala E ,lA,t. 1961-V,pg. 387. Sala F.LL,t.lI2,pg.513.
,,1> ANASTASI, LeldaS. l .A , L8, pg.ll O; ORGAZ, Responsabilidad por el He cho dI! UU Cosas Inanimadas , pgs. 22-28 y 31~J SALVAT,Or. cit., t. IV. pg. 222, nro. 2892; ACUA ANZORENA , op. cit., p~g. 223, nota 69 n); Bl/sso, ''Responsabilidad indire::ta". Revista Civil de Jurisprudenc/O,
1932, pgs. 10 I- JOJ . \f.l: Remitimos para el anlisis de dicha jurisprudencia al exhaustivo estudio sobre la materia que ha(;eBREB8IA. R. H.. en Accidentts de AUUlmOTOreJ, Hs. As. , 1961.
408
COSAS INANIMADAS
409
en cuanto (al sal va prueba en contra de su culpa presumida; por ejemplo, si transfiri la guarda sin culpa o sea a persona idnea o fue privado de ella contra su voluntad (robo o hurto). A su vez el guardin responda por su culpa presumida en el cuidado y atencin que debi poner en la guarda y empleo de la cosa, pero desde que no se le permiti probar su falta de culpa, el fundamento de la responsabilidad no poda decirse ya que reposara en la culpa sino en un deber de garanta. 1018. En la hiptesis del dao causado con la cosa y regido por lo tanto por el artculo 1109, la responsabilidad era naturalmente del conductor culpable, pero se llegaba fcilmente a la responsabilidad del dueo o guardin, por aplicacin de las normas de responsabilidad indirecta del principal por el hecho del subordinado, habida cuenta de la muy fluida nocin de dependencia aun accidental que los tribunales haban admitido. 1019. EL SISTI:MA IMPUESTO POR LA LEY 17.711. Al dictarse la ley 17.711 el sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente conmovido. en opinin de algunos autores, por la incorporacin de la teora del riesgo creado en los casos de daos causados por las cosas 546. En rigor de verdad, la crtica resulta exagerada y su preocupacin infundada. 1020. a) Justificacin de la reforma. En rimer lugar, lo cierto es que la teora objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se hallaba incorporada a nuestro sistema jurdico por obra de una jurisprudencia realista y, en cierto modo, creati va. 1021. Es as que la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal en los daos causados por los depenilientes, y la limitacin de la prueba a la falta de casualidad en los daos causados por las cosas inanimadas, lo mismo que en los daos producidos por los animales, colocaban el sistema en estas hiptesis dentro de la rbita de una responsabilidad objetiva con fundamento en un deber de garanta.
1022. En segundo lugar, en los supuestos de daos causados con los automviles, que son los ms frecuentes, la jurisprudencia haba tambin suprimido prcticamente, en cuanto a la prueba de la culpa, la distincin entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Cuando los daos se causaban a peatones las presunciones hominis cubran los casos, con la misma extensin que la presuncin legal del artculo 1113. Es decir que siempre exista una inversin de la prueba, y adems la apreciacin de la falta de culpa era de tal modo estricta que slo se llegaba a admitirla demostrando la falta de causalidad. 1023. En tercer lugar, el mbito de esa responsabilidad objetiva se limita en la ley 17.711 a los daos causados por las cosas inanimadas que tienen riesgos, o sea que son peligrosas o susceptibles de daar. Con lo que el sistema queda circunscripto y resulta excepcional en relacin a la culpa, que sigue siendo el factor genrico determinante de la responsabilidad civil. 1024. Dentro de los lmites que la legislacin vigente le seala "", parece justo admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un dao sin culpa del autor del hecho o del guardin de la cosa, si tampoco existe culpa de la vctima. 1025. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las complejidades de la vida moderna y. consecuentemente en su simplicidad. podan destacarse ntidamente las acciones individuales, fcil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad y fcil resultaba tambin valorar una conducta obrada con entera libertad. Poda entonces decirse con justicia que el culpable deba responder y el inocente estaba exento de toda sancin. Si una persona resultaba vcti ma del hecho de un inocente, no era dado a los hombres modificar los designios de la naturaleza y esa vctima deba soportar sola todo el dao.
Sl6 LLAMBfAS, RAFFO BENEGAS, SASSOT.
Compendio de Derecho Civil. Obligacio-
/les. Bs.
As .. 1971. pgs. 631-635. nro. 1285 .
547 Tal vez parecera conveniente limitar ms an los lfmites a casos especialmente previstos en la ley, pero se llegara a un casuismo inaceptable en la legislacin, pareciendo ms razonable dejar a la prudencia de los jueces establecer qu cosas son las que tienen riesgos y qu cosas no los tienen.
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DAOS CAUSADOS CON LAS COSAS Y POR LAS COSAS
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1026: Sin embargo, se ha operado en los ltimos tiempos una profunda transformacin social. A ello han contribuido el maquinismo primero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenmeno de este siglo es la explosin demogrfica que, aparte del grave problema universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad en un futuro no muy lejano, nos trae hoy una manifestacin de vida social que crea hbitos comunes, consumos indiferenciados, una cultura uniforme y annima, y pone la ciencia al servicio de una tecnologa cuanto ms avanzada tanto ms peligrosa para la seguridad de la vida y de la salud. 1027. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la prdida del control de la propia actividad fsica, sometida a la presin de los medios mecnicos del transporte y la comunicacin, y nos muestra tambin esa actividad individual fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudinanas. Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la personalidad por la claudicacin de su inteligencia, sometida a los procesos automatizados de la ciberntica, y slo estimulada por una preparacin superficial en un sistema de educacin de masas. 1028. Si el hombre causa actualmente un dao con su hecho o con su cosa, resulta difcil establecer si es su culpao la ajena, o la de la propia vctima, que lo ocasion. Es as que si todos estarnos expuestos acausar un dao tambin lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo caus ni a quien lo sufri, parece justo apresurarse a socorrer a la vctima. 1029. Resulta razonable que quien provoc el dao aun sin culpa, en una actividad lcita y adems til para l, cargue con las consecueocias del riesgo que cre. Aqu no es ya cuestin de juzgar conductas sino de repartir los daos que la actividad necesaria y til de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el dao quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad.
1030. El camino emprendido se dirige, segn parece inexorablemente, a la socializacin de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos. y la seguridad social integral encarada bajo la autoridad del Estado ser en ltima instancia el medio de repartir los daos. 1031. Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teora del riesgo creado, la ley 17.711 suprimi el artculo 1133 y agreg al artculo 1113 los siguientes prrafos: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin. para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable". 1032. b) Daos causados con las cosas y por las cosas. La norma contenida en el actual artculo 1113 rige hoy los daos causados con la mediacin de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el artculo 1119 referidos a los daos ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio (de effusis el dejectis) O colocadas O suspendidas de un modo peligroso (de positis vel suspensis) y que en su cada pueden causar dao a los que transitan por la va pblica, o por terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de trnsito. Si las cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de trnsito rige el artculo 1111. Estos casos de excepcin eran, juntamente con otros (supra, nro, 32), cuasidelitos del derecho romano. Constituyen hiptesis de responsabilidad colectiva cuando se ignora quin arroj (infra, nro. 1690), y responden de los daos que se ocasionen, los padres de familia o inquilinos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (art. 1121) Yconstituye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta porla ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109, ltima parte). La responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por lo tanto, en proporcin al inters de cada uno en el edificio. . 1033. En cuanto al artculo 1134, ha sido derogado por la ley 17.711, por laque los daos ocasionados por la ruina de edificios quedan ahora regidos tambin por el artculo 1113 (infra, nro. 1077).
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COSAS PELIGROSAS Y COSAS NO PELIGROSAS
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1034: El nuevo texto del artculo 1113 se refiere a dos situaciones distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado se trata de los daos causados con las cosas, y por otro lado se trata de los daos causados por las cosas o por el hecho de las cosas. 1035. A pesar de la crtica que se le puede hacer a la redaccin del artculo por su falta de precisin, lo que ha dado origen a discusiones sobre sus verdaderos alcances, las situaciones contempladas son dos: el dao que se ocasiona con las cosas y el dao que se causa por las cosas 548.
1036. No nos parece aceptable la distincin que hace ORGAZ "", excluyendo del artculo las cosas que no son sino instrumentos de la accin humana que se hallaran comprendidas en el artculo 1109, Ydejando dentro de las previsiones normativas del artculo citado dos clases de cosas: 1) aquellas que sin vicios ni riesgos deben ser guardadas o vigiladas para que no ocasionen perjuicios, como por ejemplo: cadas de rboles, humareda excesiva, etctera, contempladas antes en el artculo 1133 ahora derogado. La responsabilidad se funda en una culpa en la guarda que resulta presumida por la ley; 2) aquellas otras que ofrecen peligro de causar dao. La responsabilidad se funda en este caso en la teora objetiva del riesgo creado. 1037. La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen riesgos y las que no los tienen, o sea una categora de cosas que sin tener riesgos no caen dentro del mbito de stas, como si estuviesen en una situacin intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial para evitar que daen.
'" BORDA ("Responsabilidad contractual", .D., .t 30, pg. 815) expresa que la refonna distingue las cosas que tienen vicios o riesgos derivados de su propia naturaleza
1038. Bien podra decirse que existen infmitos grados de participacin de las cosas en la causacin de los daos. Desde el supuesto de total ausencia de cosa "", como si un individuo diese a otro un golpe con el' codo lesionndolo, hasta la exclusiva intervencin de una cosa en el origen del dao, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de una montaa hiriese a un pasante. En el primer caso habra responsabilidad del autor por su culpa, y en el segundo no habra responsabilidad alguna por el carcter fortuito del acontecimiento.
1039. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos muestran, por un lado, una decisiva actuacin del hombre que maneja una cosa no riesgosa en s misma y que responde dcilmente a su accionar; y por otro lado, una decisiva intervencin de una cosa peligrosa que supera la accin humana y queda fuera del control del hombre.
1040. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del hombre sobre la cosa, o a la autonoma riesgosa de la cosa sobre la accin humana, no pueden tener una diferente regulacin legal po'rque sera crear un complicado sistema jurdico de muy difcil aplicacin. Es ms sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa y la usa como instrumento; y la hiptesis absolutamente opuesta en que la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el dao por su riesgo y a pesar del hombre . El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen. ,
1041. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un dao. Luego, podemos decir que la distincin que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas no peligrosas "'.
darse en~l cas~ del choque de dos personas que practiquen el nudismo in[egra! y que 8UJ1 podna decIrse que el cue~o es una cosa que responde al espritu que lo anima. !S5l Advirtase que esta dIstincin la hizo la Corte de Casacin francesa en ] 927 en el mismo caso "Jand'Heur c/Galeries Belfonaises" (supra, nro. 83), en el que m~ tarde, en 193V, las Cmara~ ~eunidasde la Corte de Casacin las rechazaron, queriendo rernarcarqueJa .responsabIlldad ror el daBo causado por las cosas va unida a la guarda y no a ~a cosamls!l13, sea que e fundamento de la responsabilidad admitida en el fallo p!enano segua Siendo la culpa en la guarda y no el riesgo de la cosa, por lo menos vlMuaJmente,porque en verdad se estaba consagrando una responsabilidad objetiva al
"" Ridiculizado por Rl1ERT (D.P., 1930-1-159 JlI), al suponer que ello slo puede
a decir que se ha suprimido toda distincin entrebecho con la cosa y hecho de la cosa. Todo lo contrario, la solucin legal consagra en StlS propios trminos esa dicotlJrna. Tal vez lo que ha querido decir el autor nombrado, que tan de cer.ca sigui la la!>or de 11 comisin reformadora, segn el propio mensaje ~ sta, es que en m ateria de aocidentes ocasionados por los automc.lviles se hasuprinudo esa distincin por considerane a estos I1ltim(ls las cosas conriesg(ls de que nos habla aqlll. Ahoralos automviles que causan dano, sean conducidos o no, estn siempre somedos al sistern.a objetiv(I de responsa
hllid.d.
arropladaal espritu de la nonna, pero nos parece que BORDA incurre en una inexactitud
y las que no lo tienen. Con el sentido que damos en el texto esta diferendaci6n parece
'" ORGAZ. La Culpa, pgs. 176-177.
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VICIO Y RIESGO
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1042. De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La plvora est siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastn sirve de apoyo al hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se lesione clavndose la punta; puede ser peligroso. Hay as una gama infinita de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas. 1043. Sin embargo, un esfuerzo de sistematizacin nos permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonoma para daar: slo son peligrosas como instrumentos del hombre "'. Las segundas SOn fuente autnoma de daos. 1044. Aquellas que tienen autonoma para daar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro esttico y otras cuyo peligro esdinmico. El peligro esttico es el de aquellas que conllevan en s el riesgo (latente) pero requieren un factor extrao para desencadenar el dao; el peligro dinnco es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar.
hallasen en mal estado de conservacin. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda. . Lo dinnco es el peligro que las cosas pueden tener en accin, pero no las cosas nsmas. Adems una cosa normalmente destinada al movinento (no inerte) puede tener tambin un peligro esttico en el vicio de fabricacin o de conservacin, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y ocasionar el dao. 1046. Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su naturaleza estn destinados a permanecer quietos por oposicin a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazndose (un automvil). 1047. Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situacin de riesgo y ocasionar un dao, no obstante hallarse en reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un vehculo la atropella lesionndose el conductor "'. En este caso el dao no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que coloc de un modo imprudente; su responsabilidad est regida por la primera parte del agregado al artculo 1113, y se presume la culpa del dueo o guardin de la cosa. 1048. d) Vicio y riesgo. El artculo 1113 en el agregado de la ley 17.711 menciona el dao proveniente del vicio, adems del riesgo. Hubiera bastado, sin embargo, aludir al riesga. Al referirse el artculo al vicio se incurre en una tautologa, pues se alude al nsmo concepto desde que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricacin o conservacin de la cosa que hace a sta susceptible de daar. 1049. La idea de que los automviles son la causa ms frecuente de los daos ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda. la razn determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daos
'" CNCiv. Cap ..' Sala "B". 27-VIIJ-1968, LL, t. 134, pg. 866. Se declar responsable a la Muruclpahdad por haberse cornprobado que la baliza contra la cual clloc el vehculo careca de la correspondiente luz indicadora El mismo tribunal (20-IX1968. LL . t. 134. pg. 16) responsabiliz a Obras Sanitarias de la Nacin por los daos sufridos por un transent~ al caeeen una boca de desage existente en una cuneta que ca~c{a de la.correspondiente tapa rejilla. En uoo y otro caso, la baliza y la bOCEl d~ desugOe (ro~as mertes) se hallaban colocadas en situacin de peligro.
1045. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo esttico es el peligro que la cosa puede llevar en s, pero no la cosa misma. Las cosas inertes pueden tener normalmente un peligro esttico, como la plvora, o no tenerlo, por excepcin, si la plvora estuviese hmeda. Una escalera, que es inerte y normalmente no peligrosa. puedeexcepcionalmente tener un peligro esttico si sus escalones fuesen resbalosos o se
no permitir la prueba de la falta de culpa. El tribunal se vio precisad:> a llamar

"presuncin de responsabilidad" y no "presuncin de culpa" l1a solucin que admita, lo que parece incongruente con el fundamenro que an quera conservar. Sm embargo. las soluciones de la juIisprudencia f~ancesa parecen aleja:se cada vez .~~ de 1~ presuncin de culpa en la guarda. Es as! que la Corte de CasaCl6nen elcaso Tncoord (C. Cass., 18XII-1964, D., 1965191) declar que cuando un demente utiliza una cosa para provocar el dao, la vctima puede, fundn:lose en el arto 1 J84. !'\ obtener
reparacin : la turbacin mental no constituye fueaa mayOJ. ~sputs de la reforma introducida por la ley del 3 de enero de 1968 ajare 489-2, C6:l. Ctv., el fundamento de la responsabilidad en estt caso es decididamene oqeli'to (s"'fJra, nro. 9). !l2 De ellas hemos tratado al esrudiar los daos c2usadls por el horrbre con las {'osas (supra, nro. 860). Es una responsabilidad por ti hecho personal ande la culJa se
prc~llme.
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VICIO Y RIESGO
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causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, a1udindose implcitamente a la dualidad de hiptesis que inspir a nuestra jurisprudencia anterior la diversidad del rgimen que ahora se trata de suprimir. Tratndose de daos causados con automotores no cabe ahora distinguir como lo haca aquella jurisprudencia entre el que causaba el hecho de la cosa (vicio por defecto de fabricacin o conservacin) en que la culpa se presuma, del que se causaba con la cosa (automvil conducido), donde la culpa deba probarse. El automvil es en s mismo una cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio del vehculo o de su desplazamiento fuera del control del conductor (vase in/ra, nros. 1070 y sigs.) "'bU. 1050. Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vicio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una responsabilidad objetiva de garanta establecida por la ley en favor de los terceros perjudicados '''. Dice Orgaz, refirindose al vicio, que existe siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del dueo o guardin en la conservacin de la cosa, sea, ms atrs, en la construccin. Por razones prcticas, segn el mismo autor, la ley hace siempre responsable, ante la vctima, al dueo o guardin, cualquiera sea el origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no est en condiciones de apreciar si el vicio era de construccin, ajeno al dueo o guardin, o slo de conservacin imputable a ste. Nada obstara a que la vctima dirigiese su accin directamente contra el constructor (art. 1109) y, si es el dueo o guardin el demandado, tendra ste accin contra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del arto 1134, in fine). 1051 . No estamos de acuerdo enque el vicio constituye unaresponsabilidad de garanta y no por riesgo. Cuando el fundamento de la responsabilidad objetiva es la garanta. existe un responsable inmediato ante la vctima, que es aquel por cuya culpa el dao se produjo, y un responsable mediato o indirecto que responde tambin por la culpa de
. Ul bis SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pgs. 413 y sigs . considen que la responsabilIdad que deri va para In tenedor o poseedor de un ve}Jculo de m.otor que sea utilizado en nombre y cuenta propia, por los daos qte cause estando parado O en movimiellto tiene fundamento en el riesgo de la cosa p,escindi61dosc de la culpa de los que lo manejan. " ORGAZ, La CrJpa. pg. 202.
aqul. Es decir que existe un garante en favor de la vctima por el dao que otro le causa. Es por ello que el peIjuicio ocasionado compromete a la vez dos responsabilidades frente al tercero daado, y es por eUo tambin que el responsable como garante tiene accin de reembolso de la indemnizacin pagada contra el autor del dao. Tal es la hiptesis de la responsabilidad del principal por el dao causado por el dependiente, en cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella accin (art. 1123, Cd. Civ.). 1052. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al dueo o guardin por razones prcticas, ya que el tercero damnificado no est en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio, generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueo o guardin no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente porque la cosa que emplea es en s misma peligrosa a causa del vicio de fabricacin o conservacin "'. 1053. Es cierto que el damnificado puede dirigir su accin resarcitoria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio origin el dao (infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera autonoma, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109) Y puede el damnificado reclamar por el dao sufrido contra el que construy la cosa con vicio probndose su culpa. Sera ese dao una consecuencia mediata, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actu con culpa (art. 903, Cd. Civ.). 1054. Pero, en cambio, el responsable como dueo o guardin que indemniz a la vctima no tiene accin recursoria delictual contra el constructor para obtener la restitucin de lo pagado como supuesto garante. No hay disposicin alguna que lo autorice a ello y no puede invocarse analgicamente lo dispuesto en elartculo 1124, por ser una norma
l" En sentido lato, garanta es sin nimo de obligacin y responsabilidad (CAPITAm. Henri, Vocabulario Jurdico. trad. castode A'tuiles H. Gua~anone). Con este alcan::e podemos decirque el deber de responder ~r VIcio es unaobligaci6n de garanta. pero esto puede ser predicado de la resp:msabilidad en ~eneral . aun en el deber de responderpor culpa. Cuando el fundament()de la responsabIlidades lagaranta aludimos a una obligacin accesoria de otra ~rincipaJ que aqulla tiende a asegurar. La responsa bilidad de! dueno o guardin se ongina directamente en el riesgo que comporta el uso de Wla cosa peligrosa.
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de excepcin que contempla un supuesto especfico que configura precisamente esa responsabilidad de garanta. 1055. La responsabilidad del dueo o guardin por el dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a la vctima, porque el factor objetivo de responsabilidad est dado por la utilizacin de una cosa peligrosa. La accin que puede tener el dueo o guardin contra quien la fabric es la que puede eventualmente derivar de la ndole contractual de la relacin que hubiera tenido con el mismo, ya sea un contrato de compraventa, locacin, comodato, etctera; pero advirtase que la responsabilidad contractual no comprende ms que los daos que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520, Cd. Civ.), salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso (art. 521, Cd. Civ.) '56. 1056. e) Personas responsables. La responsabilidad est impuesta al dueo o guardin. El dueo es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art. 2506, cd. Civ.), independientemente de que lo ejerza por s o por otro (art. 2510, Cd. Civ.). El concepto de guardin da lugar a distintas teoras. 1057. Se ha considerado que guardin es quien tiene la cosa bajosu poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). Tambin se ha considerado por oposici6n a aqul concepto, que guardin es quien tiene un derecho sobre la cosa(guardajurdica), negndose tal carcter aquien lo detenta de hecho, como el ladrn. Tambin se afirma que lo decisivo para configurar el guardin es el aprovechamiento econmico de la
ladrn de un automvil, segn la especie resuelta, puede ser el guardin, aunque no tenga ningn derecho sobre el mismo. El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: "es guardin aquel que tiene de hecho un poder de mando en relacin con la cosa; o, ms exactamente, es guardin el propietario de la cosa o el que de hecho ejerce en relacin con ella un poder de mando" "'. Es la llamada "guarda intelectual". 1059. Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir que es guardin quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, direccin o control sobre la cosa. As por ejemplo: 1) el dueo, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores legtimos de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los tenedores legtimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desinteresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los poseedores ilegtimos y aun viciosos, como elladr6n y el usurpador. En cambio no son guardianes, a pesar de la detentacin de la cosa, los servidores de la posesin que tienen la cosa bajo su poder por su relacin de dependencia o por razn de servicio, como un chofer, un mecnico, un sereno, un portero o cuidador de un inmueble. 1060. f) Carcter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la culpa del guardin, la solucin debe ser diferente de la que hemos considerado para este ltimo caso (supra , nro. 862) en que la responsabilidad es del dueo si es al mismo tiempo el guardin, y, si se ha desprendido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien ejerza la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad subsidiaria o excluyente. 1061. En el riesgo, la responsabilidad es del dueo o guardin, de uno u otro alternativamente "', pero no en forma subsidiaria o excluyen5. MAZEAL1> etTuNc, op. cit. , T . 2-1, pg. 146, nro. 1160.
~ue
cosa U1 ,
1058. Consideramos que el concepto ms preciso es el que fij61a Corte de Casacin francesa (fallo de las Cmaras Reunidas, 2-VI-1941) al rechazar la distinci6n entre guarda material y guardajurdicll, pues el
~S6 Desde luego que si el dueo o guardill paga jnd~mrizaci6n a la vctima del <!afto causado por el vicil:l de la cosa, obtendra subro~6n lega! (art. 768-~~ de las acciones y derechos de Sla contra el constructo: o labnante de ]a responsmlhdadde ~stc: (llrt. 1109). '" BORDA, op. cit., 1. n, pg. 314, nro. IM7 e )
519 La circulIstancia de que la obligacin sea disyuntiva o de sujeto alternativo, har la vctima tenga ante sr a dos deudores, pero eUa tendr que elegir a uno de ellos pllra requerirle el pago. sin que pueda demandarlos conjunta ni subsidiariamente ILI.AMS1AS, Tratado .. , T. 11. pg. 396, nro. 1085). Tampoco rige la solidaridad legal
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te. Es decir que la vctima puede dirigir su accin contra el dueo o contra el guardin indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA '''', pues la redaccin del artculo no permite esa interpretacin, ya que se emplea all la conjuncin disyuntiva "o", y no la copulativa "y". 1062. Frente a la vctima, cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aqul tiene carcter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueo y guardin, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado. 1063. Sin embargo, "si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable" (art. 1113, lt. parte, agrego ley 17.711). Prescindiendo de la lamentable sintaxis empleada en la redaccin del prrafo, es razonable que si el dueo o guardin han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de dao, pues el riesgo fue puesto en accin contra la voluntad de aqullos. 1064. Sea el dueo o el guardin quien hubiera pagado la indemnizacin, soportar en ltima instancia el valor del perjuicio uno u otro, segn el carcter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa de uno bajo la guarda del otro. As habr que consideraren primer lugar los tnninos de laconvencin entre las partes, ya se trate de una locacin, comodato o depsito. usufructo, prenda o anticresis, y. a falta de convencin, la reglas legales supletorias propias de cada relacin o, en ltima instancia, la cuestin se resol ver por culpa de quien incurri en ella, pudiendo el dueo reclamar al guardin como damnificado indirecto (art. 1079) "1.
que resulta de los am. 1081 Y 1109. pues ella supone una obligaci611 conjunta y no alternativa. La cuestin tiene importancia en relacin a los efectos que no sro los de la solidaridad, y por lo tanto. sea el dueo o el guatdinquien pague la deuda, tendr ono accin recursoria segn la ndole de las relaciores entre dios, corno elpres~mos el! el
texto.
1065. Si fueren varios los dueos O guardianes de la cosa por cuyo vicio o riesgo se caus el dao, responden solidariamente todos los dueos o todos los guardianes (unos u otros), conforme a la interpretacin que corresponde dar al artculo 1109, ltima parte agregada por la ley 17.71 1, Y por ser la ms adecuada al resultado buscado de dar al damnificado mayor seguridad en el resarcimiento. 1066. g) Causas de exoneracin. Teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad tiene carcter objetivo y el factor atributivo es el riesgo creado, de nada sirve al dueo o guardin probar que de su parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad slo le resta demostrar la interrupcin del nexo causal. mediante la alegacin y prueba de un hecho extrao al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y tenga virtualidad suficiente para determinar por s solo el dao ocasionado. 1067. El artculo 1113 en su actual redaccin dice que el dueo o guardin, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, debern probar la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por el cual aqullos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan al resultado fuera del mbito del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores interruptivos de la cadena causal "1 b". Es decir que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extrao o externo al riesgo propio de la cosa 56l~,. 1068. Laomisin en el anculo del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto que en caso de concurrir con el riesgo ste lo absorbe totalmente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la vctima o de un tercero. En estos casos el juez deber establecer el grado de participacin de ambos factores en la produccin del dao, y, conforme a lo que resulte
:-'1 bis SANTOsBRlZ,J., op. cit., pg. 414, considera que se excluye la responsabilidad nesgo cuando ~ste se produce por fuerza mayor o por un suceso inevitable no fl1fldaclo en la calidad del vehiculo ni en un fallo de su funcionamiento. El Cdigo de
~r
, .. Conforme LLAMBAS.LA Reforma... , pi\. 302; BORDA,Op.cil., E.D. ,c. 30, pig. 81 S. Esle autor dice que SI no hay culpa del ~ua:djJlla accin recufsoria se limita ala
mitad, pues dueno y guardin deben concurnr por partes iguales.
'"' BORDA, "Responsabilidad extracontracl11al", E.n., t. 30. plg. 815, n, 4 e).
Portugal (art. SOS) excluye tambitn la responsabilidad cuando resulte a causa de fuerza n.ayorextn~a al funcicmnmiento del vehculo. ,,,., CNCiv., Sal. "A". 17-IX-1985, ED., t.lt5. pg. 612.
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AUTOMOTORES
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de ello, distribuirlo entre el dueo o guardin y la vctima, disminuyendo proporcionalmente la indemnizacin. O, en su caso, eljuez deber repartir la carga del resarcimiento entre el dueo o guardin y el tercero culpable en proporcin a la participacin del riesgo y la culpa en la produccin del dao a fin de que la vctima reciba una indemnizacin integral. Esta obligacin conjunta debe ser solidaria por aplicacin del principio que inspira el artculo 1109, ltima parte agregada parla ley 17.711 '''.
Bl COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES
1069. Teniendo en consideracin las caractersticas propias de diversas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el rgimen de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y productos elaborados. 1070. AUTOMOTORES. Lafesl'~:lI.!.~abilidad en los casos de accidentes provocados por automotores ha sid~ con.sjge!:aQa.ll!ll!l.~ (supra, nros. 1011 y sigs. y 1049 y sigs.) en relacin ~ l!l aplicc. ~_,!eral de las normas sobre dalios causados con inten::e~ci6n de..c;QWjll@il1}das. 1071. Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la aplicacin de los anteriores artculos 1113 y 1133 a los daos causados por automotores y las presunciones legales de culpa que contiene la Ley Nacional del Trnsito 13.893,la reforma de la ley 17.711 en esta materia no va a alterar, sin duda,las soluciones admitidas hasta hoy con respecto a los peatones vctimas de accidentes del trnsito ,"o 1071 bis. Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en losltimos aos en los tribunales de nuestro pas en tomo de los accidentes ocasionados por automotores S63 bU. El concepto que prevalece es el que
S62
S6)
hemos expuesto (supra, nro. 1049) cuando afinnamos que ~!Jw.tomyiJ es una cosa peligrosa y quejXlr lo tanlQ le eS_l!plicable la teora del riesgo ~corpor~ 'por la refprma al artcuJo ] 1 ] 3 defCd,go ('ivi] Este ~ rio, por otra parte, ha sido recogido por la legis1acinms.modema, tal como el Cdigo de Portugal de 1966, que entre los casos de responsabilidad por riesgo le dedica normas particulares a los accidentes causados por vehculos (arts. 503 a 506). Es decir que la respo~s!lbjlidd!kl dueo o guardin del automvil no Se fu!)d!U' ~!!.Y!la..c\!lp_prtsuJJli,ta sino-e- --la responsabilidad objetiva por el riesgo d~ esos vehfJ!.\QJ;, sin p.er.il!.iCiQ' del diferente rgimen de responsabilidad del condu~.tor_qw:Illl~ea dueo 9 guardiw, pues tal sup1!esto ~~ el de_!~ c!l~por el hecho propio (art. 1109, Cd. Civ.), como lo ha reconocido la jurisprudencia ,.,.~ admitindose una presuncn de_culp~ EP! el artculo 1113, primera parte del agregado de la ley 17.71 r, aesde que el conductor c)!u_s_a el dao con la cosa de que se sirve y utiliza al conducida. Esta solucin ha sido adoptada por el Cdigo de Portugal (art. 503-3), creando una presuncin de culpa del conductor. 1071 ter. En relacin a los accidentes causados entre dos o ms vehculos la conclusin que hemos expuesio '\silpr:nro. 700), es la qne ha tenido recepcinjurisprudencial ~I declarar que "tratn~~~l: de cosas comnmente peligrosas y que por la entidad del riesgo cread0-E0r ambas tiene pareja incidencia no corresponde aplicar l &1Eiiloyi p deCdgo Civil, rigiendo el sistema de la cu pa del artculo 1109 de dicho cuerpo legal" '63q,,,. ste es tambin el rgimen del citado Cdigo de Portugal (art. 506), donde se dispone que si ninguno de los conductores tuviese culpa la responsat>i1idaE ~!C!,:"p~~. en la proporcil-equeel riesgo da cada_uno de los vehculos hubiese contnbUlao a causar los da: os-. E caSo de duda se considera 19uTainediOaoe-a contrilluciQ:cadauDo.
vigcnle no se caTaloga al automotor como cosa riesgosa. Vtase tambin: CNCiv. Fed., 19-IX-I914, LL. t. 1915-C. pg. 534; Cm Civ. Como Paran, SaJa l. 21V1974,J.A.,
1. 1974-24. pg. 113; CJ. Salta, 141lI1975.8.J.S, t. 975XVI, pg. 104; Cm. I'C.C.. Mercedes. 29XI-1971. LL.l 1975-B, pg. 663 . ~3""CNCiv., Sala "B",12-IX1975, J.A., t.1976-ill, pg. 140; SaJa "C", 21IX1976.LL. t. 1917-A, pg. 278. ~3q""CNCiv" SaJa "B". 27-V-1974, E.D., t 65, pg. 380; SaJa "C", 29-ill]977, J.L,l I 977-C, pg. 312; SaJa "D". 281JI-1978,LL, 27-X-1978, fallo nro. 3374. La C.SJ.N . ha variado es. criterio (ver prr. 700 bi.y nota 412 bis).
Esta cuestin ha sido tratada con anterioridad y alIf remitimos (fupra, nro. 7(3). A esta conclusin hemos llegado en el debate realizado en la Asociacin
Argentillll de Derecho <lo Seguros, el 5 de agosto de 1970 (BuSTAMANTE ALSNA, .. Debate ...... Rev. delDer. Como yde lar Oh/., nm 18.diciembrede 1970.B, 765-771). CNCiv., Sala "D", 26-111975, LL. t 1915D,pg. 47; SaJa' C' ,1-VI-1976, L.L. t. 1978~A. pg_ 15 1 con un excelente vot[l del Dr. Cifuentes,y disiderda del Dr. Alterini, quien considera que la reforma del 311 1113 no ha modificado fundamer.talmente las poutus de dich.a norma en punto a la Jresuncin de culpa y que enel derecho
"lb'.
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AERONAVES
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Despus del faIJo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se cita en la nota al pie, rectificamos nuestro criterio anterior en el sentido expresado en el prrafo 700 bis. 1071 quater. Corresponde l!I1aljzar ,~l,~~so~!, ~",_<i dU~!!,Q.9_~ar din del automvil no fuese imputable. Por tratarse d~_.una_l!'E()!lB:~j lidad objetiva, esto es, que prescinde de la culpa, parecera que a~elJa circunstancia fuese indiferente y por lo tanto aelieseiiPOnerSeUna total responsabilidad por el dao causado como, sin excepclOries-;Trpone' fa ley a todo dueo o guardin. Sin embargo, nos parece que <;Iebe prevalecer un concepto de equidad aplicando analgicamente lo dispu~sto:JoJ,cl. artculo 906 del Cdigo Civil (reformado por laley 17 .711), p~ro nopara disponer un resarcimiento 'lue por el artculo 1113 corresponde sin excepciones, sino para atenuarlo conforme con lo dispuesto en el artculo 1069, ltima parte. Anfoga slucin ha: esiblecido elCdlgo de Portugal (art. 503-2). 1072. AERONA VES. L~ aeronave es ,!n ap~ra!()~t9 para fircular ~ el espacio areo y transportar personas o cosas. Conforme a esta definicin, cualquier ente que pueda desplazarse a travs de la atmsfera, pero en el que no puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave "'. Es una cosa mueble registrable, generalmente accionada por motores a hlice o turbinas. Desde un punto de vista privado, la aeronave es un tpico objeto de derechos que plantea, desde el comienzo, la necesidad de su definicin dentro del campo de los bienes y que de acuerdo a la evolucin del orden jurdico rompe el esquema tradicional'de cosas muebles e inmuebles para aparecer como un justificativo ms de la necesidad de computar como eje de la distincin de aqullas a su cualidad de registrable "'. Sus particulares caractersticas para la navegacin area le atribuyen un rgimen legal aut6nomo que se halla regulado en el C6digo Aeronutico (ley 17.285). Los daos causados a terceros en la superficie estn previstos en el Ttulo VII, Captulo II (arts. 155 a 162).
1073. a) Causa del t!ao. La persona ~_~!1Xre daos en la superficie tiene derecho a reparacin con siQprobar que los daos proYienen_ de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa cada o 1!IToj>qa de la misma o del ruido anormal de aqulla. 1074. b) Fundamento de esta resPl!!!sabilidad. El fundamento de esta responsabilidad est en el riesgQsn:arlu por la utilizacin de l~_ae ronaVe y, por consiguiente, el sistema es extrao a la ~!1.JmiJ....bast~d9)e_ a la vctima la demostracin de la existencia del,nexo caugijl diref~~ (ar!. 155) entre el dao y el acontecimiento que lo ha origin~do ..SQlament~ puede laPecexoneraci-'J, ge responsabilidad mediante la p~ la culpa del damnificado si ha sidQ e!'..c::IIl~i_vl}, Y si,ba cQntribuido_a causar-el dao, la responsabilidad puede ser atenuada (art. 159). Aunque nada se diga del caso fortuito o fuerza m_ayor es tambin eximente de responsabilidad desde qu~ jqleOUmpe l~ ~el~_iQ!L~ causalidad y ubica en un aCQntecimientQ extrao la causa del peIjuicio'- ., , 1075. e) Personas responsables. La responsa!:>iliQad incumbe al explotador de la aeronave (art. 157), que es la persona que la utiliz l~: gtimamente por cuenta propia, aun sin fines de lucro. El propietario es el explotador <!e .1~~~r91l~ve, salvo cUl!lldoJllllliese transferido ese carcter por contrato debidamente il,lS9!Qto ~ elR<:gistro Nacional de Aeronaves. La inscripcin de la transferencia libera al propietario de las responsabilidades inherentes al explotador, las cuales quedarn a cargo exclusivo de la otra parte contratante. EneJ caso de no haberse inscripto el contrato~ietario y el explotador sern respQnsables soliiIii.ilrileteiFalquierinfrccin oda: ' os que se produjesen por causa de la aernave (arts. 65-6'7):' _oo. .. .. Si la aeronave es usada sin onsentilieto del explotadQr, responde del dao causado y tambin, solidariamente, el propietrio;sru va qu' pruebe que el damnificado los ha causado o ha contribuido a causarlQs. 1076. d) Lmites de la resporsabiJ!dad. La reparacin no es integral sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indenmizacin, dentro de los topes mximos dete~i!!~~~_s en rel~cln_~l E!'so de la aer(J~v,l;..Y .a razn de tantos argentinos Qro poi1ITogramo de peso, que se traducirn en su equivalente en pesos monedanacionaJ (ahora pesos convertibles). Estadisposici6n(art 160) contiene de ese modo una clusula legal de es-
\64 Vlllhl.A ESfAl .ADA. Federico,
DerechoAeronUlico, Bs. A5., 1970,
r. n, pg.
25.
.., VII)' A I!srA! AOA, op. cit., T. 1, pg. 27.
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EDIACIOS
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cala mvil a tenor de la cotizacin del oro, que asegura la estabilidad de la indemnizacin contra la depreciacin de la moneda. La limitacin de la responsabilidad establecida no puede ser invocada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este supuesto, el resarcimiento debe ser pleno. 1077. EDIF1CIOS. Derogado el artculo 1134 "',lo relativo alas daos que puedan caus!l~ los ~d_ifi.cj~s est--fQn..ll.t~!!Qjd(i.illla norma rica del artculo 1113, que se refiere a las cosas inanimadas en general, por oposicin a animales, y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles '''o
te habrsclc advertido del peligro) o ~,,~I) te~r.2..P0r quien no debe responder (por ejemplO, si a1guiep hubiera becho volar el jnmueble colocando en el nsmo explosivos .en la ignorancia del dueo o guardin). 1080. El rgimen expuesto es conforme a la norma del nuevo artculo ll13,.Q!!d~I1.c!o !l!.fIIt!l.w~arC...ll.ara excusar la responsabilidad del dueo o guardin el caso fortuito ta fu~[za maY9r~tal como si hubiese ocurrido un sismo extraordinario y por lo mismo imprevisible, que hubiese provocado la ruina del edi~cio. 1081. E!Eoncept() de_ g'!!![di!I_'-'91!!!.ede extend~rse_ a)~ arrend~ tarios o usufructuarios del edificio, pues el artculo 1135, que no ha sido derogado, dispone: "Si la construccin arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado slo tendr derecho contra el dueo de ella. Si perteneciese a varios condminos indivisos, la indemnizacin debe hacerla cada uno de ellos, segn la parte que tuviese en la propiedad".
I 082. e) Edifici!l e!, CO.ns!UScin. Cuando el edificio se halla an en construccin, la cuestin de la responsabilidad ofrece la particularidad que le aporta la presencia del constructor 570. Desd~ ~se momento. v. mientras dura la obra, el edificio ~e h!~lla.1,&Qlaguu:cLa. g.e .9.l!!e!lJiene a su cargo la ejecucin de los trabajos de construccin. . . En este ltimo carcter, o sea como constructor, tendr_la re~1'9E:; sabilidad que le atribuye el artculo 1113 reformado por la ley 17.711, que tiene el mismo alcance que la _re:TI:'o~abilida~1 dueo,-
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1078. a) Concepto. La palabra edificio est tomada en sentido amplio y comprende toda clase de construccione.s o elementos de una construccin: madera, materiales de piedraoTadn11O~c-emento armado, cons; trucciones de hierro, etcler~ ""." El ed)ficio puede ~ausl!I: daos pOI: .su c!~sJn!c~iQP.JlllllLQ.l!Jgl\!, como -ser derrumbe de todo el "dificio o cada o gesprendimiento .d~ ~a . parte del mismo. -La ruina'" de un edificio puede ser causada por vicio de construccin, o del suelo, o por mala calidad de los materiales (art. 1646). 1079. b) Personas responsables. En cualquiera de estos casos la responsabilidad ser de! rJ!!<eo "gaidin, y para eximirse.de respo~ bilidad, cualquiera de ellos deber acrdtar la culpa de la vctima (como si sta se hubiese introducido clandestinamente en el edificio, no obstan.s66 El art. 1134 establecra un rgimen de elceJXinen cuanto a laprueba, al igual queelart. 1386del C6digofrancs,que le sirvi6de fuente, ElarcuJoderogadodispona: "Tiene lugar la indemnizacin del dao causado por ruina de edificio, proboodos~ que hubo negl1gencia de parte de su dueo, o de su representante, en hacer las reparacIOnes
1083. El dueo responde aunque el da~ ~.d!e~a_ a culpa del cons!rUclor , JI pues frente a la vctima esta responsabilidad es de. los 4Qs~_due:
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necesarias, o en tomar precauciones ox>rtunas, aunque la ruina provenga de vicio en la construccin". Como es fcil advertir, despus de la reforma ya no ser necesario probar la culpa del dueo, pues la res~nsabilidad se funda en el riesgo creado por el vicio que determine la ruina total o parctal del edificio. resl'Xlnsabilidad del dueo por el dao ocasiona~o por las cosas qteda ya cootemplada en t~rminos generales y smcientes en los nuevCIS prrafClS agregados al arto 1113. "" SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 235, nro. 2908:DEMOLO>fBF, T. XXXi pg. 569, nro. 662; BAUDRY-LACA}o{fINERlE el BARDE, op. cit., T. IV. 1:.110. 2960. 'W.I Ruina significa: ''Accin de caer o destujrse una cosa", regII el DIccionario di' tu I..t'ngua Espaola, 1S ed.
Si el edificio se hallare terminado, el constructor responder tambin frente a
,., BORDA, "La refonna del Cdigo Civil. ResponS!bilidad ",,,acontractual (1)" ,
B.f) ., t. 30. pg. 809, e'plica que la derogacin se justifica $Obre todo porque la
la vfctimaencaso de ruina total o parcial causada por yjcio de construccin, o del suelo, o por mala calidad de los materiales. Esa responsabilidad no tendr fundamento en la r esponsabilidad objeti"a que le incumba como guardin de la obra. sino que ser la responsabilidad que le corresponde por el hecho propio (art 1109), ya sea en la ejecucin de la obra, empleade rnateriaJes, o emplazamiento del edificio en terreno inadecuado.
Todoelloconfigunsu culpa, y, acreditada lacausade la runa total o parcial del edificio, a qulla ser induciia por presuncill /UdiCial. " ' La CNCom., Sua "A' (18-11 -1969,LL, L 135, pg. 660) resolvi un caso de dam causados por una piecba que era parte del material acumulado por el constructor frente a una obra y que al pasar un camin fue proyectada contra una vidriera, rompindola Declar el tribunal que "no puede prosperar la demanda dirigida contra
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PRODUCTOS ELABORADOS
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o y guludin,y tiene un fundamento objetiv~.e"- el vicio _ '?.nesgo de la cosa, independientemente de toda culpa. La obligacin de ambos n0.E~ conjunta, sino alternativa, y por lo tanto no existe solidaridad entre ambos (supra, nro. 1061). 1084. La existencia de una accin recursoria depender de las relaciones internas entre el dueo y el constructor, tales relaciones estarn determinadas por el contrato de locacin de obra existente entre ellos y por las normas legales que lo rigen. Debe tenerse particularmente en cuenta las responsabilidades impuestas al constructor en el artculo 1646, reformado por la ley 17.711. que no son dispensables contractualmente
~m.
1087. d) Acciones preventivas. En cuanto a las acciones preventivas que puedan ejercerse por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, la ley reconoce solamente el derecho de denunciar el hecho al juez a ftn de que se adopten las oportunas medidas cautelares (arl. 2499, agregado por la ley 17.711), sin que puedan pedirse garantas porel perjuicio eventual (cautio damni infectO que podra causar la ruina del ediftcio (art. l132). (Ver supra, nro. l26). 1088. PRODUCTOS ELABORADOS. Un captulo especial de la teora de la responsabilidad lo constituye, sin duda, los daos 9.!!.~ pueden sufrir .los usuarios o consumidores de pro:tucto.s elaborados (jll~Jor defectos de fabricacin, se tornan nocivos para la salud o los bi~nes de 10Siis:-'
IDOS. --
1085. Desde luego que la responsabilidad del dueo est limitada a los daos que cause la ruina total o parcial del edificio en obra, pero no respondera de los daos que cause el hecho del empresario de la obra (art. 1109) si no se dan los supuestos del artculo 1113 en cuanto a la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes m 1086. Tampoco responde el dueo del ediftcio por cadas de elementos de trabajo de propiedad del empresario y que no hacen parte del edificio'" '".
la propietaria del edificio en reparacin si ella no se servfa ni tena la guarda de la cosa que caus el dao ... ", El fundamento es errneo porque de acuerdo al arto 1113 (ref. por ley 17.711), el propietario del edificio debe responder aunque no teng~ la a:\larda JlI ~e sirva de l; en el caso, no obstante este eITor de argumento, el propletano no debla reSlxmder porque el dao fue causado por materiales que pertene-.can al CQJlStructor y
no estaban incorporados al edificio. 512 El arto 1646 dispone: "Tratndose de ed ificios u obras en inmuebles destinados
Los prod!,ctos a que aludimos son las cosas fabricadas o elaboradas, o sea aquellas que son el resultado de la transformacin de otras cosas por 4 ""tividd del hombre al'.lcacl:-a 135 - risraS~------
--
_.'- - - . ,
1089. En cuanto a los daos <ue moti~ el presente anlisis no son perjuicios que pueda experimentar la cosa objeto de la presta-cin en s misma, sino los que son susceptibles de se!_~"sionadgs~r staa las personas o a otros bienes, a caus'-de drectos o fallas de fabocacin que las tornan nocivas: -- - ---.---------- ~quel1_o.s
a larga duracin. recibidos por el que los encarg, el corutruclor es responsable POI su ruina total o parcial, si sta procede de vicio deconstruccin o de vido del suelo ode mala calidad de tos materiales, haya o no el corutrudor pl'ovedo stos o hecho la eDra en terreno del Jocatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, d~be~ producir~ la ruina dentro de los diez aros de recibida la obra y el plazo de prescnpctn de la aCCIn ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla La responsabilidad ,ue este artculo impone se extender indistmtamente al diredOr de la obra )' al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que puderencompeler. No ser admisible la dis~a contractual de responsabilidad por Ntna total O parcial" . m CNCiv., Sala' F', 15-VIl-1969, L.L . l 137, pAgo 259. declAr exento de responsabtidad al dueo de una obra por el d~iD causad? a un autom6~1 c~tacion~do frente a In misma, por la cada de un tabln o Vlga de propedad del empresano, a qUlen conden a indemmzar, 513 bi. CNCiv., Sala "E"~ LL. af\o L. nro, lD, con nuestra nota "Rtsponsabilidad por danos a terceros originados en la construcci~n de edificios".
1090. El estudio de esta materia tiene por objeto establecer quin ser el responsable del peIjuicio que sufre un usuario o consumidor por utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente. o de otro modo nocivos a causa de su elaboracin. Por ejemplo, puede ocurrir que una persona adquiera en un almacn o proveedura un producto comestible, o ingiera alimentos preparados en un restaurante y el mal estado de los mismos, o la presencia de sustancias txicas, en uno u otro caso, determinen una grave afeccin de la salud oaun la muerte del consumidor. Tambin puede ocurrir que una persona conduzca un automvil nuevo adquirido en una agencia, y a caua de la rotura de direccin, falla de frenos u otro desperfecto de fabricacin. sufra un accidente como consecuencia del cual resulte lesionado o muerto.
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1101. La accin se origina en la obligacin de seguridad (supra, nro. 959) que se halla implcita en el contrato de compraventa. En efecto, el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente mercaderas de un ramo determinado del comercio asume una obligacin de seguridad o garanta de que la cosa vendida no causar dao al comprador o a sus bienes, por causa de defectos o vicios que la tomen nociva ""-. 1102. Si la obligacin de seguridad la asume implcitamente quien vende en forma habitual mercaderas de un ramo detenJnado de comercio est dicho con ello que consideramos excluido de esta responsabilidad al particular que realiza aisladamente la venta de un producto. Sin embargo, el vendedor en este caso puede estar sujeto a una responsabilidad extracontractual que no puede fundarse en el artculo 1113 del Cdigo Civil (primer perodo del prr. agregado por la ley 17.711) pues, desde que vendi, dej de ser dueo o guardin de la cosa nociva. En cambio, esa responsabilidad bien puede encontrar apoyo en la culpa en el hecho propio (art. 1109, Cd. Civ.); por ejemplo, si se demostrara que el producto fue deficientemente conservado, o no fue revisado razonablemente antes de la entrega, lo que hubiera permitido conocer el defecto que cre el riesgo. 1103. Excluida la hiptesis que acabamos de considerar, la responsabilidad entre partes es de naturaleza contractual. Consecuentemente, no puede fundarse en normas que regulan la responsabilidad por actos ilcitos, sino solamente en el caso de que la violacin del deber de seguridad contractual constituya al mismo tiempo un delito del derecho criminal (art. 1107, Cd. Civ.). 1104. Con ello el damnificado queda suficientemente protegido, y le bastara invocar esa responsabilidad contractual del vendedor para hallarse en mejores condiciones que si hubiere sido vctima de un acto ilcito, salvo en lo que respecta a la mayorexistenciadela responsabilidad, pues en aquella hiptesis la culpa del responsable se presume .
' ''_ 'Cl!m. )'C.C. Mercedes (Bs. As.),4-IV-1912, ED.,t 47, pg.701, d.claro: o'm vendC'uor o proveedor del producto que vende h2.bitualmente mercaderas de un romo dC'tet milUldo del comercio, asume una obligacin de seguridad o g2I'anta ~ que l. ,,-ou ycondldn no causan uano al comprador o sus bienes p;>r C3usa de de1ectos 0V1CI0S tluto lu. lurl1tll nuc\vu",
1105. La materia no ha sido tratada en la doctrina nacional y en la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha planteado, sino excepcionalmente, como lo hemos dicho antes. Se registra un caso'" en que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad de pronunciarse, con motivo de la accin de daos y peljuicios deducida por los padres de una persona, fallecida a causa de una intoxicacin botulnica producida al ingerir alimentos que contenan esa toxina, en un restaurante de la ciudad de La Plata. 1106. El fallo de la Cmara de Apelaciones haba revocado la sentencia de primera instancia que no hizo lugar a la demanda. Al admitir la accin dijo el tribunal de segunda instancia que se trataba de un caso de responsabilidad contractual, y que la obligacin contrada por el dueo .del restaurante era de "resultado" o "detenninada", pues al ofrecer al pblico una lista de platos, el hotelero se obliga a suministrar comida sana y nutritiva. "Para cumplir su prestacin -se dijo- debe alimentar al cliente y no envenenarlo o daar su salud". 11 (JI. Al rechazar el recurso de inaplicabilidad interpuesto por la demandada dijo la Suprema Corte provincial que el propietario del restaurante era responsable por los daos ocasionados por los alimentos que suministra, en los trminos del artculo 1133 del Cdigo Civil, salvo que pruebe que de su parte no hubo culpa. 1108. El caso que analizamos fue anotado por el doctor MORELW "', quien hizo la crtica de los fundamentos dados por la Suprema Corte, que encUlldr el caso en los tnninos de la responsabilidad extracontractual por el hecho de la cosa inanimada. Adhiere, en cambio, al criterio de la segunda instancia que vio all un caso de responsabilidad contractual. Sealamos que la tesis del anotador coincide con la que venimos sosteniendo; ms an, alude eldoctorMorello ala existencia de una obligacin de seguridad que contrae el dueo del fondo de comercio respecto de sus clientes, en lo que atae a la comida que brinda a los mismos como objeto especfico de su actividad mercantil. Esa obligacin es de resultado, por lo que no requiere la prueba de la culpa.
51' S.C.B.A .. 22-VI-196l, J.A.,t. 1965-V, \, g. 120. ,,, MORELLO, Augusto M., notatn/.A. ,!. 965-V, pg. 120.
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1108 bis. Dentro del mbito contractual se ba considerado que una inteligente reflexin en orden a la interpretacin del artculo 520 del Cdigo Civil permite alcanzar al vendedor en la responsabilidad que dicba norma atribuye al deudor por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligacin. Es as que se afirma que si el consumidor sufre un dao debido a un vicio de fabricacin, ese perjuicio no se proyecta fuera del contrato; ese dao haba sido previsible para el vendedor'" "'. 1109. 2) Accin contra el fabricante o productor. La cuestin es ms difcil de resolver si se pretende responsabilizar al fabricante o productor que no sea el vendedor. 1110. La responsabilidad contractual no puede fundar una accin por daos y perjuicios contra quien no ha sido parte en el contrato que transmiti la cosa nociva al consumidor o usuario. Tal vez podra [ecurrirse a la ficcin de la representacin, de la estipulacin a favor de tercero o de la cesin tcita de las acciones del primer adquirente hasta el consumidor "', pero eUo es contrario a nuestro sistema legal.
:m bis LPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS. Nstor L. "La responsabilidad civil del industrial", E.D., t. 64, pg. 549.
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1111. Los pases del common law "'tienen en este sentido unaelasticidad que les permite realizar una evolucin verdaderamente creativa del derecho que no nos es dado a los pases de derecho escrito, propio del sistema continental europeo de origen romano "'.
577 Mn..LNER, M. A., "La responsabilidad civil por 'productos elaborados' en el sistema del Common Law", trad. de BUSTAMANTE, Jorge E., LL, t. 143, 19-VII-1971, con nota de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. 578 En Inglaterra bajo la influencia del principio relativo de los contratos, en el siglo XIX, un tercero damnificado por el incumplimiento culpable de lUl contrato no gozaba de amparo legal ("Winterbotton vs. Wright", 1842, O.M.W., 109; 152 Eng. Rep. 402). Durante mucho tiempo se consider que el fabricante no era responsable frente a un consumidor adquirente remoto, ni aun por falta de dilgencia en la elaboracin del producto. Solamente en casos excepcionales se admiti la demanda de un tercero, en el supuesto de ocultamiento por el vendedor al adquirente de un defecto conocido que determin un dao a aqul, o cuando la cosa vendida fuese peligrosa pt!T se, como veneno,explosivos, armas de fuego, etc. Por mucho tiempo esta postura prevaleci tanto en lnglatena como en EE.UU. Finalmente, el obstculo sealado, que impeda el desarrollo del derecho, fue vencido por las clebres decisiones en los casos "Mc. Pberson vs. Buick Motor Ca." (217 N.Y. 382, 111 N .E. 1050-1916), en EE.UU ., y "Donoghue vs. Stevensoo" (A .e. 562-1932) en Cnglaterra. Se reconoci entonces que el demandado poda ser condeoado en una accin cuasidelictual, siempre que se probare la culpa; es decir que el demandado expuso al actor a un riesgo que un hombre razonable en las mismas circunstancias hubiese debido prever y evitar. En estos casos era necesario probar la culpa, pero esa prueba era favorecida por la doctrina res ipsa loquitur, que atribuye una presuncin iwis tQntum de culpa en los casos en que el demandado ha tenido la guarda de la cosa y el dao no se hubiese producido si se hubiera ejercido un cuidado razonable ("Scolt vs. London & St. Kathenne Dock, Ca.", 1865, 3 H-C-596). De aquf en adelante, EE.UU. hizo rpidos progresos, creando una doctrina de la responsabilidad por los bienes de consumo (products liability), de tipo objetivo, con prescindencia de la cul pa. Los fundamentos anteriores fueron considerados por la nueva Jurisprudencia de los ltimos veinte aos corno ficciones jurdicas inaceptables. Se acept com(l fundamento de la resxmsabilidaden.la garanta. Se dijo as que haba una garanta que iba con la cosa, como una obligacin real, que tIene efecto in rem (" Coca-Cola Bot~ing Worlcs vs. Lyons", 145 Miss. 876.111-50. 305, 1927). Este fundamento [erua dificultares prcticas, pues deba probarse que el damnificado habia actuado confiando en la garanta, lo que resultaba de prueba difcil, y deba a<;iems avisarse de inmediato al vendedor, la falla observada. Se trat entonces de eliminar el conceptO' de garanta con todas sus implicancias cowactuaJes y afirmar la responsabilidad civil en Jos principios de los actos ilcitos. Este fundamento fue aceptado por los Uib.males y aprobado PJr el American Law lnstitute que]o incluy en el segundo Re.stalemem o} Toro (art 402 A). El caso Ifderen la jurisprudencia norteamericana en esta maleriafue el que consagr laresponsabilidad objetiva en esta materia y marca p?r ello una etapa histica. Se trata ~l caso "Hencingsen liS. B loomfield Motan loc." (32 N.J. 358.16: A, 2d 69-1960), en el cual!t rec)az totalmente la exigencia de relacin cortractual y tambin la necesidad de la pru:ba de la culpa en la responsabilidad extIacontradual. Los hechos fueron los siguientes: el fabricante de un automvil lo ven:ti6 1 un concesionario y ste lo revendi a un particular. La esposa de ste, que conduela el vehculo, por una falla del freno choc contra \lna pared y se lesion. Las consideIacllmes de la poltica sodal que sustettan esta decisin resultan de un prrafo de la sertenc:ia queexpresa la necesidad deprotC'ger alconsumidor mediante la adopcin del prin::ip 1) segn el cual "la carga de los perjuicios causados por uso de artculos
En el derecho francs la accin del damnificado contra el fabricante, aunque no
sea el vendedor, se ha situado principalmente en el terreno contractual (MAZEAUD el TuNe, op. cit., T. 1-1, pg. 261, nota 2, citan varios casos de jurisprudencia). Se ha crecb ver una estipulacin del adquirente a favor de un tercero, o sea el consumidor; esta soluci6n ha sido criticada, como expediente pretoriano, por ser totalmente contraria a la verdadera psicologa del contrato (LE DOYEN C9RNU, M., "Le probl~medu cumul de la responsabilit contractuelle et delictuelle", en Etudt!.i de Droil Compar/, Travaux tI Recherches de ['Instirutde Droil Compar de ['Universit de Paris, T. XXII, pg. 254). Tambin se ha sostenido la posibilidad de acumular acciones hasta llegar al fabricante vendedor primitivo directamente sobre la base de una accin contractual rundada en la teora de que cada venta sucesiva implica una cesin de los derechos de accionar correspondientes a la cosa vendida (PLANIOL, RIPERT et HAMBL. Trait Pratique tI Thortquede Droil Civil Franyais , nro. 138~ SOLUS, HenO, L 'A rnonDirecte el l 'lnterpretation des Articles 1753. 798, 1994 du Code Civil, Pan s, 1914). Sin embargo, MAZEAUD et TUNe (op. y loco cit.) dicen que si la accin es ejercida contra el fabri:arue por un tercero herido o lesionado por la cosa, tiene en este supuesto carcter delictual.y que el subadquirente debe ser considerado como tercero. La Corte de Pars (C. Paris, 4.vIJ-1970, Gat.. du Pal., 19-VIIl-1970) ha declarado recientemente, en un caso de daftos causados por un producto farmacutico, que la responsal:ilidad del fabricaJ\te no podra ser sino delictual. (Vase comentario de este fallo por DURRY, Georges, ell Rt!V. Trim . de Droit Civil. nro. 4, 1970, pg. 775).
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1112. En nuestro sistema jurdico, la nica posibilidad de accionar por daos y perjuicios fuera del contrato, habra que hallarla en alguna disposicin legal que autorice a invocar la responsabilidad extracontractual "'. liB. Tratndose de daos ocasionados con la intervencin de cosas, parecera que habra que situar la responsabilidad dentro de la norma del artculo 1113 (ref.ley 17.711) del Cdigo Civil. Sin embargo, esta norma responsabiliza solamente al dueo o guardin sea que el dao lo hubiese causado con la cosa, o bien que hubiese sido ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa. En uno y otro caso no seala a otro responsable que no sea el dueo o guardin. 1114. Siendo un rgimen de responsabilidad de excepcin el establecido en la citada norma legal, en cuanto crea una presuncin de culpa, en un caso, o atribuye una responsabilidad objetiva por riesgo creado, en el otro, no podra aplicarse sino en relacin a las personas all mencionadas como responsables, o sea el dueo o guardin de la cosa. 1115. Si excluimos la aplcaci6ndel artculo 1113 del Cdigo Civil por las razones que acabamos de enunciar, no existe en nuestro ordenamiento jurdico otra posibilidad de sustentar la responsabilidad en tales casos, en otra norma que no sea la del artculo 1109 del Cdigo Civil. En ltima instancia, "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o neglidefectuosos debe ser soportada por aqullos cuya posesi6n les pennita controlar o hacer controlar el peligro o hacer una distribucin equitativa de los perjuicios cuando los mismos tienen lugar". Agrega el fallo: "Concluimos que ante las modernas tcnicas de
comercializacin. cuando un fabricante pone un automvil nuevo en la circulacin comercial y promueve su venta al pblico, existe una garanta implcita de que el mismo
gencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio ... ". 1116. Si el dao es ocasionado por defectos de la cosa, consumible o no, que la hacen nociva para su consumo o su uso, ello sucede porque quien la fabric o elabor incurri en culpa, haciendo o dejando de hacer por negligencia o por imprudencia, aquello que era indispensable para que el producto sirviera regularmente a su destino de uso o consumo (art. 512, Cd. Civ.). 1117. Desde luego que, conforme al sistema de la responsabilidad por el hecho propio, la culpa del fabricante o productor debe ser demostrada por la vctima, pues del hecho de haber elaborado culposamente el producto defectuoso y, por lo tanto, nocivo, deriva la responsabilidad de aqul por los daos ocasionados al usuario o consumidor. 1118. Sin embargo, es evidente que la situacin de la vctima puede ser considerablemente favorecida por presunciones hominis, que invertirn el cargo de la prueba, pon iendo al demandado en situacin procesal de soportar el peso de la prueba de descargo; esto es, demostrar que de su parte no hubo culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor, la culpa de la propia vctima, o la culpa de un tercero. 1119. La presuncin como prueba indirecta en el proceso tiene un serio fundamento de conviccin, pues la. cosa que causa el dao lleva en s misma la condicin detenninante del perjuicio: tal el alimento parlador de toxinas, o el automvil que tiene defectos en el armado de la direccin o en el material empleado en el sistema de frenaje. Probadas estas circunstancias, den va naturalmente de ellas la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elabor el producto puso u omiti poneren l, hizo o dej de hacer, aquello que lo tom inapto para su destino de uw O consumo propio de la naturaleza de la cosa producida.
UD
en EE.UU. (/'RossoR, H., "Products tiability", Minn. Law Review, mo. 50-1965/6, 'pSS. 791-793). La responsabilidad objetiva se ha generalizado despus en todas las junsdicciones de los EE.UU. y se aplica solamente a todo el que ejerce el wmercio de vender
se halla razonablemente adecuado para su uso como tal y que esa garanta lo acampada hasta las manos del ltimo comprador'. El desarr()llo posterior de esta jurisprudencia ha constituido el cambio ms rpido y espectacular en la historia de los hechos ilcitos
productos de consumo, o sea a los fabricantes. intermedianos mayoristas o minoristas. No se aplica al vendedor ocasional que no ejerza la activiru.d de vender; por ejemplo, al ama de casa que vende a su vecina un kg. de mear o de dulce, ni al particular qte vende su automvil.
,.,. CNCiv., Sala '"A'", ll-VUl-I967, LL, l 13t, pg. 1210, resotvi que el
fabricante de productos medicinales responde por la pfrdida de la ,isi6n sufrida por el m6dico al cual le explot entre las manos una ampolla conteniendo un meccamenlO inyectable, explosin que se prOdujo a raz de la mala elaboracin de ese medicamento.
1120. El demandado, para liberarse de la responsabilidad, deber a su vez destruir la presuncin de culpa que resulta de haber fabricado o elaborado el producto nocivo. La prueba de su falta de culpa no ser fcil, pues debe suponerse que quien ejerce la acti ,idad comercial de producir mercaderas de un
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cierto tipo, lo hace habitualmente y por ello tiene el deber de conocer todo 10 concerniente a la calidad de las materias que emplea, a la tcnica de elaboracin respectiva, a los controles adecuados de calidad, a las reglamentaciones oficiales referentes a determinados ramos de la produccin, ya sea alimenticia, farmacutica, mecnica, qumica, etctera. Debe tenerse en cuenta para valorar su culpa que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (art. 902, Cd. Civ.). 1121. Si se tratase de productos que sean en s mismos peligrosos para el uso O consumo, o que requieran recomendaciones especiales para ello, el fabricante o productor podr demostrar su falta de culpa, probando que dio instrucciones para el uso mediante recomendaciones en los envases o prospectos que acompaan a los mismos. 1122. Puede tambin el demandado demostrar la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, si se hubiera hallado en la necesidad de elaborar un producto con materias nuevas de aplicacin poco experimentada, pero aprobadas por las autoridades oficiales respectivas. El resultado daoso habra sido as imprevisible para el fabricante. 1123. Puede igualmente probar la culpa de la vctima, tal como si aqulla hubiese utilizado o consumido el producto con conocimiento de sus defectos o vicios, o no adoptando las precauciones nomnales, o no siguiendo las instrucciones del fabricante o productor. 1124. Finalmente puede existir culpa de un tercero en el supuesto de que el producto hubiese sido suministrado en malas condiciones por culpa de ste. Por ejemplo: si un producto alimenticio o farrnacutico tiene fecha de vencimiento y es provedo despus de vencido o si no ha sido convenientemente conservado, o si requiere una revisin o service, como en el caso de los automviles, y este servicio no se presta. l 125. Una vez que la vctima del dao ha acreditado la existencia del perjuicio, la relacin de casualidad de ste con eldefecto o vicio de la cosa utilizada o consumida, y la culpa del fabricante oproductor que resultu presumida por lo que hemos expuesto anterionnente, la respon-
sabilidad de ste se impone desde que, sea que hubiese actuado culposa o dolosamente, debe indemnizar todos los daos ocasionados que sean consecuencia inmediata y mediata de su hecho (arts. 903 y 904, cd. Civ.).
1126. Es indudable que el fabricante o productor que elabora un producto con vicios o defectos que lo toman nocivo debe prever las consecuencias daosas que necesariamente ocasionar, teniendo en cuenta que el destino normal de esas cosas es ser usadas o consumidas, aunque salgan de las manos de aqul para pasar previamente por un proceso de circulacin o comercializacin hasta llegar en definitiva a poder de quienes debern padecer las consecuencias de aquel hecho originario. 1126 bis. En la doctrina nacional"" se ha pretendido hallar fundamento para este supuesto en el artculo 1113 del Cdigo Civil, considerando que la mercadera que lleva un vicio de fabricacin contiene en s la potencialidad de la produccin de un perjuicio, esto es, la contingencia del dao. La atribucin de responsabilidad ha de ir indispensablemente unida a la introduccin o creacin del riesgo, y ello se produce en el momento de la fabricacin. Es el dueo o guardin, en el momento de introduccin del riesgo, el que debe responder, es decir, el fabricante. Esta solucin es criticada por LLAMllfAS 51' "', porque la frmula del dueo o guardin que emplea el artculo 1113 debe relacionarse con quien ostentaba tal calidad al tiempo de creacin del riesgo, y no con el dueo o guardin de la cosa al tiempo de ocurrir e~ dao. 1127. c) mclusin. La gravedad del problema analizado se acrecienta da. da, y ha llegado a constituir ya un fenmeno de tipo social en otros pases, comenzando a insinuarse en el nuestro. En poco tiempo ms, cuando se intensifique en nuestro pas el consumo masivo e indiscriminado de productos elaboradosen serie, en la misma medida en que ocurre en pases de mayor desarrollo, tal como en Europa y EE.UU., habr que contemplar estos casos desde el punto de vista legislativo para prqorcionarles la regulacin adecuada.
579 lis LPEZ CABANA, R. M. Y LLOVERAS, N., 579 tr lLA~s. 1. J., "Dailos ocwionados
op. J loe. cit. por productos elaborados", L.L,
II-YI-1979.
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1128. Sera conveniente, entonces, dictar normas que establezcan un sistema autnomo de responsabilidad en esta materia, imponiendo al fabricante o productor una responsabilidad objetiva que conduzca a una socializacin de estos riesgos, los cuales por su carcter justifican una reparticin de la carga que ellos comportan. La responsabilidad del fabricante o productor puede trasladarse al costo de produccin, de manera que aqul pueda contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra tales riesgos y garantice a los damnificados el debido resarcinento. 1128 bis. LEY24.240DEDEFENSADELCONSUMIDOR. El 22 de septiembre de 1993 el Congreso de la Nacin sancion la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en c.uJ'0 Captulo X ("Responsabilidad por daos") dispone en el artculo 401 "RJ'W-Qnsabilidad solidaria. Si el dao al consumidor resulta del vicio o defec~o de la cosa o !.~I')~estacin aeIServicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosiiCO motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sm PeIJU1=cio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se liberar totiro . parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido l!ie.rLa ley 24.240 ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo de la Nacin mediante el decreto 2089/93. El veto parcial recay entre otros en el Captulo X de la citada ley, que contena solamente el artculo 40. Las motivaciones del veto han sido las siguientes: que el sistema de responsabilidad previsto en el proyecto no autoriza la liberacin de responsabilidad por la prueba de la no culpa, con lo que es ms amplio que el vigente en los pases ms avanzados y en particular Brasil, lo que operara como una desventaja comparati va para productores; que la norma redundara en un aumento del precio de los productos, con detrimento del inters de los consundores que se pretende proteger; que rige el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y que tal responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por dicha normativa para los daos cuando medie culpa o negligencia; que para casos ms graves rige el artculo 220 del Cdigo Penal.
cesao
Dado que la Repblica Federativa del Brasil cuenta con un Cdigo de Defensa al Consumidor desde elll de septiembre de 1990, es urgente que nuestro pas sancione una normativa especial consagrando la responsabilidad objetiva, como lo estableCa el artculo 40 de la ley 24.240, vetado por el Poder Ejecutivo de la Nacin. Es necesario que la Repblica Argentina dicte esa ley sobre iguales bases que el Cdigo de Brasil para satisfacer el compromiso de los Estados Partes del Mercado Comn del Sur, de armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes, conforme con lo que establece el artculo 10 in fine del Tratado de Asuncin, del 26 de marzo de 1991, suscripto entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, el cual prev la constitucin definitiva del Mercosur para ellO de enero de 1995; y hallndose ya constituido orgnicamente desde esa fecha, an no cuenta nuestra legislacin con una norma especfica para establecer la responsabilidad objetiva de productos elaborados o defectuosos (vicio o defecto) que comprenda a todos y cada uno de quienes intervienen en la cadena de la comercializacin a partir del productor o fabricante hasta el consumidor o usuario final del producto, que resulta ser el damnificado. Las motivaciones del decreto que vet la ley no suplen la falta de laley especial, aunque en aqul se exprese que "rige el.artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa". En virtud de qu fundamento legal se impondr responsabilidad a todos los que intervinieron en la cadena de comercializacin, cuando el artculo 1113 atribuye esa responsabilidad solamente al "dueo o guardin" de la cosa que lleva en s el riesgo, si cada uno de los intermediarios ha dejado de serlo desde que la transmiti a otro? C)ANIMALES 1129. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El riesgo creado .como factor de_responsil~ilidad es wnbjn aplicable para atriburraldueo o guardin de un animal el dao causado p.or_~t_e, sea dom~~J!g). o feroz. 1130. Bien es cierto que cuando Vlez Sarsfield redact los artculos del Cdigo que regulan esta clase de daos se inspir en el Cdigo francs, y tanto aqul como ste estaban muy lejos de conocer otro sistema de responsabilidad civil que no fuese fundado en la culpa.
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La nonnatividad adoptada en esta materia se nos presenta, sin embargo, por el juego de las presunciones legales establecidas y las limitadas causas excusantes de responsabilidad, un rgimen que bien puede decirse no se diferencia de aquel que despus se llam del riesgo creado. Con excepcin de la posibilidad de invocar la falta de culpa por haberse soltado o escapado el animal domstico (art. 1127) que caus un dao, las dems excusas admitidas por la ley no son otras que las de inexistencia de nexo causal, con lo que ~-r~~.l1Qnsabilidad queda ~!lf!!!!. drada en el mbito de la teor/! objeJiyap!lI:elr~.ID!tlreanJ9~ aJ!i~ les, sin que obste esta conclJlsin la JjI!ljtal!-e-"~!!~~_d.,, fal~a d:: cu!p~ en el especfico supu~~~..!'.revis~~ .
1133. a) Eersongs r.espgnsgbles. En primer lugar es resIl.0nsable el l'~oP!etario del animal. El due9.responde aunque en elmomentodecausar el dao el animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes .de aqul (art. 1126, Cd. Civ.). . . Sin embargo, siel dependiente es el dueo del animal y lo u.sa_ten el inters_9.e1 princiE~l.Lr...e~nde j:!QJJ1 como propietarjo y ste por servjrse
(Ieee
1134. J;jPropielllPo.p-':J!esponde si el animal causa el dao cuando se hallase al servicio de otro contr.a la volUl.!!ad e'9:?!esa, o presunta de aqul (agr. arto 1113, in fine, ley l7.7m"'. 1135. ~i el pro~ie~~ !!.-cl'.abandono del animal con nimo de no continuar en el domipio del mismo (art. 2607), Yste ocasi.ona]ln dao, el propietario ser responsable si se pruebaSll culpa en relacin a las ~-;i cunstancias en que se hizo e.1 abaJ).dooo (art. 1109). ~I!.ca,.bio, de.sde 'l!!". perdiera el dominio por haber recuperado el animal su antigua libertad o -pierda la co'umbre de volver a la reside,cill de-iu-!1~f9 (iirt:-2/05Jj( .causare-un dao ya no reSp9.[IJ:le.su aptiW.9 du_eo, por no ser tal y por no poder imputrsele culpa alguna. 1136. Tambin responde del dao que cau~a!e un animal domstico o i!'.rQz.J.aQ.ersona aJa ClJru se hu~T~re mandado el animal P?ll...e.rvir~s de l (art. 1124,2' parte). Elfundamento de esta responsabilidad contina siendo el mismo. La persona que se sirve del animal obtiene de l un provecho y, por lo tanto, carga con los rieSgos de su uso .. " .Se sirve del animalIa persona que obtiene de l los servicios o uti lidad que puede prestar segn la naturaleza propia del animal y los fines a que se le destina. Es indiferente que se sirva del animal a ttulo oneroso o gratuito. Por ejemplo') ,un locatario, comodatarin o usufru;tuaria..
113 7. Cuarld~ ~l!.n.iTll!l es ,an.dad.o lX'.r~u dl;leo .a otrA persona, pero no para se(vine de l en el sentido que hemos expuesto, sino con 'otros fines, l,a cuestin ha originado controversi~s doctrinarias. Por
582 ACUA Al'I'ZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 193, nro. 2865, nota 51 e), dice que el art 1124 habla de persona a la cual se hubiese mandado el animal para sef\'irse de l, lo que supone que si el tercero se sirve de ste es porque as 10 quiso su propietario. desde que con ese objeto se lo ma.n::l. Conf. AGUIAR, op. cit., T. 11I. pg . 311, nro. 158.
1131. A este respecto dice ORGAZ '" que la reserva y aun desconfianza con que ha sido recibida hasta hace poco la teora del riesgo y, sobre todo, el influjo preponderante de la doctrina francesa, explican quizs que nuestros jueces y escritores hayan estimado unnimemente, o poco menos, que la responsabilidad por los animales tena en el Cdigo el fundamento de una culpa presumida. A partir de la reciente reforma, agrega el autor citado, esta estimacin debe ser rectificada, aunque los preceptos relativos a los animales no hayan sufrido modificacin alguna 581. 1132. RGIMEN LEGAL. El artcul'24),rimera parte, dispone: "El propietario de un animal, domstico o fer6t; es responsab.le del dao que causare... . Esta responsabilidad est expresamente consagrada en los textos romanos, y de ellos ha pasado a las legislaciones antiguas y modernas. La materia ha evolucionado poco pues las cuestiones que pueden suscitar los daos causados por los animales son siempre las mismas.
" _ k -
pg. 217. . . .. . 581 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 295. ya con antenondad fundaba esta responsabIlidad en el riesgo creado. Dice que sin desconocer que en muchos casos los daos causados por animales se deben a una deficiente vigilancia. parece ms jurdico fundar es~a responsabilidad en el riesgo creado. Frecuentemente no podr encontrarse en el dueno ninguna culpa. La razn de la responsabilidad est en que el dueo y la persona que se sirven del animal han creado un riesgo del cual aprovechan y cuyas consecuenCIas es ju,lo que afronlen. ('onr. DEMOGUE,Op. ci/.. T. V, pg. 197, nro. 983; SAVATIER, op. .-l/.:I'. 1, pllj" 4~~ Y~44, nros. 337 y405; JOSSERAND, op. cit., T.lI. pg. 255, nro. 523.
'"0 OROAZ, La Culpa,
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ejempi;;~ el animal que un viajero deposita en el hotel donde se aloja; el animal que se entrega a un veterinario para su curacil), o a un herrador para ser herrado.
1138. Algunos aut;;;:esc~~do~l< JlL;ODceptp estricto de. "~e.rv!'~~ de l" a que alude el artculo, ensean que la r~spQ.ns.tQ.i)jpmHl.el.ru:Q:... pietario, salvo prueba de culPa directa <je .~sa~ Il<:r~(art. 1109). Se trata de un caso de excepcin, y por consiguiente no es susceptible de extenderse en la interpretacin a otros casos, fuera de aqullos en que la persona se sirve del animal conforme a su naturaleza y destino ,,'1139. Otros autores, con un criterio ms amplio, opinan que servirse d~l anima!. Co!l.sj~ tambin en re!,l~zar con l, porcuenta propia-,-.\!!!... beneficio profesional! obteniendo as un aprovechamiento econmiCQ;' como en los casos que hemos mencionado precedentemente lO'. 1140. Si la persona que se sirve del animal lo ha~~ sin gue se le hubiere mandado por su dueo, y l tii contraJa voluntad expresa ojlresunta de ste, es, sin duda, responsable de los daos que causare, pues detenta su guarda y se sirve del animal, aunque ilcitamente 58'. El due~o, en cambio, no responde, como hemos visto.
1141. b) );a:r;;er,de esta responsab~ljda(i. Cuando el dao es causado por un animal mient~s se h.~la bajo l!lM<!!Q.a <i~ .S1!~1!.Q~ problema alguno,.porque el propietario .es la rrYsma pel$Qna que se sirYl<. del animal. 1142. En cambio, cuando el dueo ha manda<jo lAniJn1 ol@~~ sona para que se sirva de l, se produce el desdoblamiento de amba~ .c.!; lidades: dueiio y guardi!Q. ._ . _ , En este caso se plantea la cuestin de s-aber'quin responde: si ~no u otro, o Jos dos, ya sea i',ol1iu'!lltOllteI'!!~i.'!.amentec _ . ~
1143. Segn la opinin dealgwlOs aut~~,la.resl1.onsajilidad.dcl. gue se sirve del animal excJ.,y!tia ddduefui."Esta solucin estara dada "por el fundamento mismo de esta responsabdad: ya sea enill:Culpa o en . el riesgo. En el primer caso, ~I !Ia!1ra culpa del guarrlin que se sirve del animal; en el segundo, slo el que se sme a;rQv~cJ1.-<jeLan!!na1.. Adems, el mismo artculo 1124, segunda parte, dispone que: "la misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiera mandado el animal para servirse de l... "; y ello indicarfa que son dos responsabilidades independientes lO'. 1144. Otros autores-sostienen que esta responsabilidad e.s co~junta acumulativa. Se dice que e) texto del artculo 1124!l0 autoriza otra in: " terpretacin, y que ella queda corroborada con la frase final que, despues de respons-abilizar al guardin, deja a salvo su accin de regreso contra el propietario, lo que significara que la responsabilidad de ste se mantiene, no obstante haberse desplazado la guarda 517.
O
1145. Nosotros, con un criterio anlogo al que nos sirve para interpretar el artculo lll3 (supra, nro. 1061) en parecida situacin, pensa. mos que t;,sta ~eSPQnsabi!idad incumbe a!pr,?'pietari9 Y. al gu~din que se sirve del animal, pero no conjuntamente, sino alternativamente; uno u otro. Si el dueo ha desplazado voluntariamente la guardl! ~ellDal,.l19 puede desentenderse de los riesgos que ste comporta, pues es su dueo; el que se sirve tampoco, porque aprovecha de l. L~.Y.fctima puede o"p\~ por uno u otro.
1146..ELque pague la indernni~~ci!n, sea el dueo o el guarrlin, !endr o no una accin de reintegro contra el otro, pero no como efecto de garan ta, sino como consecuencia de las relaciones internas. q\le e!tistieren entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere. . La accin recurso';a est aludida en la parte final del artculo 1124, pero no es la del artculo 1123, que se refiere exclusivamente al recurso del principal contra sus dependientes o domsticos por cuya culpa se caus el dao, y por quienes aqul responde en garanta.
583 SALVAT, op. cit., 1. IV, pg. 194, nro. 2865:conf. BAUDRY LACANTINERlP, et
BARDE, T. 4, nro. 450 infir,e; Huc, T 8, nro. 450. ' " BORDA, op. cir" 'r.n, pg. 296, nro. J 433.
!lBS AcUFlA AN7.oRF.NA parece sostener la opiniJl cOJltraria e:l el texto transcripto
". SALVAT.
en la nola nro. 526.
op. cit., T. IV, pg. 191. nro. 2862. '" BORDA, op. cit., T. n, pg. 299, nro. 1439.
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1147. Si los dueos O guardianes fueren v~~Q~ la rce.sl!n~bilidad es solidaria, conforme a lo que dispone el artculo 1109, ltima parte agregada por la reforma de la ley 17.711. 1148. e) Dafio.$PQrlosq";ge J;eSl:'gaa'e.-Dice el artculo 1 124 que "El propietario de ~n ,,"imal ! do!!"!~tif-9 Lerob.e$ re~,!~bl~_d~.ao gue_ causare ... ". A su vez, el artculo 1126 dice en la parte final que "No.se salva. tampoco la responsabilidad del dueo, porque el c!a9.Q.ue hubiera causado el animal no estuviese en los hbitos ge!leral~s_ de al esp:c~:~. 1149. Sea el dao causado por un animal salvaje o feroz, que tiene el bbito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el dao causado porun animal domstico, que tiene el hbito de vivir con su dueo, siempre se responde, aun si el dao es extrao a los hbitos generales de la respectiva especie. 1150. SI c!.aojJ~ed~ recaer en I~ ~=~ o j:n I~~ bi~!!!,~ aun puede ser causado por un animal a otro, supuesto ste que se halla especficamente legislado y que veremos ms adelante (infra, nro. 1160). Pl!ec!.~ ~!I!.-. bin consistir el dao en una enfermedad transmitida por el an!l'~I.:. 1151 . La intervencin del animal en la causacin del da,! debe ser acti va, no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal. As por ejemplO) no habr(a responsabilidad en el caso de que I.a:~:~~ sufriera un sncope cardaco al ver delante suyo un anunal feroz; o SI IDtentando subir a un caballo que no se mueve, la vctima se ha daado al caer al suelo. 1152. d) Cesacin de la responsalJilidad. C:esa.la responsabilidad: sea atribuida al dueo o guardIn, en los casos SiguIentes: 1153(1Si el animal es excitado por un tercero (art. 1125). En este caso habr culpa de ese tercero, que ser el nico responsable co~o cau: sante del hecho que indirectamente delerDn e! d~Q, _ La excitacin debe ser el resultado del acto deliberativo del tercero ' '', o bien cuando ste hubiese actuado imprudent~ll!.~~~determinan", RONDA. 0/'. dI.. T . 11, >.Ig. 301 , nro. 1444 'l.
do que el animal se excitase o enfureciese. Se ha declarado en algunos fallos que no exime de responsabilidad al propietario la circunstancia de que el animal se haya eltcitado por un ruido callejero, por el estrpito que produce un camin o el silbato de un tren en un paso a nivel"'. .1154. )si existiese culpa de la vctima. Si la propia vctima e~cita al animal, d se expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de ste, no existe responsabilidad alguna (art. 1128 infine, en concordanciacOo-o lo que dispone el arto 1111). 1155. Si la vctima se ha expuesto peligrosamente en un acto de arrojo para salvar a otro, la cuestin no puede resolverse en los trminos absolutos del enunciado que antecede. Los actos de abnegacin y altruismo han sido tratados anteriormente y all remitimos (supra, nro. 306). I I 56!3} Si el dao caus~~o po~ el animal proviene de caso fortuito o fuerza mayor(art. 1128). En tal caso no puede atrmume responsabilidad al dueo o guardin, porque la causa del dao resulta ~jena ~I_rit<~ normal que comporta la utilizacin del animal. Por ejemplo, si la cada de un rayo espanta a un caballo y ste se lanza sobre una persona lesiO: nndola. 1157.4) I\l)imal que se suelta Q extrava sin q]pa de la.,persona en_cargada de cuidarlo guardarlo (art. 1127). En los tres casos anteores la exencin de responsabilidad, r~sulta de la inexiSie-cia de-relaci sal entre el dao y el riesgo, pues ste no es de por s deieiiite, -sino que ha habido una circunstancia extraa que ha inducido el hecho del animal. Sin embargo, en la hiptesis que consi_deralll~la ley presume que si el animal causa un dao yor haberse SQltadO.9_"'2't!aviado, existe cu,Ipa del dueo o guardin por falta de cuidados en la yigila.!llaJlel
-;:au-'
mIsmo.
1158. Esta presuncin iuris tantum invierte la carga de la prueba y pone a cargo de! dueo o guardin la demostracin.~e S!! falta de culp~. Dos observaCIOnes debemos hacer a este respecto: la primera es que el solo hecho de soltarse o extraviarse el animal es suficiente para
'" Cm. Apel. La Plata, I-X-1943, L/..., t. 34, pg. 293; Cm. Apel. Rosario 26111 1935, I .A., t. 19j1, pS 3j9; Cm Civ. I'Cap., 6Y-1927, G.F. , t. 68, pg. 61.'
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responsabilizar al dueo o guardin, salvo la prueba en contrario; la segunda es que, al poner en juego la culpa para atribuir responsabilidad en ese supuesto especfico, la ley quiebra el principio de la responsabilidad objetiva por dao creado, que constituye el indudable fundamento del deber de indemnizar en estos casos. 1159. e) Supuesto del anirn:lfgrQZ. En el caso de qu.e .~J lilio (uen; causado pr un animal feroz que no reporta utilida,d PNlIl~da s>.:;~!:. vicio de un predio, la responsabilidad del dueo o guardin es.inexc!1.:t ble (art. 1129). La circunstancia de tratarse de un animal feroz cuya presencia no se justifica e un medio dQdi: ~dedaar, pone acargo del.que lo tj;:-ne todo el riesgo que comporta. 1i\!l egbargo, por aplicacin del artculo 1111 (volenti nonfit niuria), no existe resl'.Q!1sabilidadsi la vctima ~ expuso voluntar4unente..al P;!iN.!L 1160.,f) Dao rec(proco. ~l J!U!() ~~~sac,lo ~~!ln.l\Dil!lal a otro ser _ indemnizado por el dueo dc;Lan\l1!al oJeIls.or, si ste provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna (art. 1130).
1161 . El dueo del animal ofendido podr reclamar indemnizacin
traerse a la obligacin de. reparar el d~Q. ofreci~n~Q .al!.lIJI!lollar la propiedad del animal" (art. 1131).
II.- RESPONSABIliDAD CONTRACTUAL
1164. El "riesgo" constituye tambin un factor de atribucin de responsabilidad en el mbito contractual (supra, nro. 106) y tiene aplicacin particularmente en el sector del contrato laboral en materia de accidentes del trabajo, y en el sector del contrato de transporte en materia de daos que sufran los pasajeros durante el transporte.
Al ACCIDEN1ES DEL TRABAJO
1165. FuNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Dentro del contrato de trabajo el patrono est sometido a un deber de previsin, que consiste en la obligacin de ste de conducirse en la configuracin y ejecucin concretas de la relacin de trabajo, en cuanto de l dependan, segn la debida consideracin a los intereses legtimos del trabajador S90. 1166. Este deber de previsin est basado en la esencia misma del contrato y consiste en que el patrono ha de tomar medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daos en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de las tareas que cumple (riesgo profesional) . . El deber de previsin contenido en la relacin contractual coincide muchas veces con otras tantas obligaciones que la legislacin del trabajo impone al patrono mediante normas de derecho pblico, dictadas en ejercicio del poder de polica del trabajo. 1167. Aunque se hubiese discutido antes si el deber de previsin impone una responsabilidad de tipo contractual o extracontractual (delictual o cuasidelictual),la doctrina admite hoy generalmente que esa responsabilidad es de fuente contractual S9'.
j9()KRorOSCHIN, Ernesto, Tratado Prctico de J)erecm del Trabaje Bs As 1963
al dueo del animal ofensor, sin necesidad de probar que ste fue el provocador; pero el propietario del animal ofensor podr demostrar que fue el otro el que provoc y entonces quedar exento del deber de indemnizar. Esto eS lo que resulta de la aplicacin de la norma citada: el dueo del animal ofensor responde si ste provoc al otro, y no responde, en cambio, si el animal ofensor reaccion ante la provocacin del ofendido. 1162. p,) Improcedencia del abandone. En el derecho romano y en algunas legislaciones antiguas, el propietario del animal que caus el dao poda liberarse de la responsabilidad en ciertos casos, haciendo abandono del animalen favor de la vctima ("abandono noxal"). 1163. Actualmente esta facultad no aparece reccnocida en ninguna de las modernas legislaciones, pero el Codificador ha preferido dejar ex presamente establecido que ";;l propielario de un an~m~l2!Q puede s~_
Vol.!,
frg.309,nro.44.
'
..,
Esrudios en MenorUJ de Unsan, Ss. A:. .. pg$, 279y sigs .
19 CAlIANEU..AS, Guillermo, "El deber de pre'\'isin en el contrato de trabajo", en
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1168. INFORTUNlOS DEL TRABAJO. La responsabilidad del patrono como consecuencia del deber de previsin se halla regulada por la ley 9688, dictada en el ao 1915, ampliada y modificada posteriormente por diversas leyes. Esta ley se dict por la imperiosa necesidad de proteger a los trabajadores vctimas de los accidentes que sufran en el trabajo y que haban aumentado notablemente desde fines del siglo anterior como consecuencia del desarrollo industrial y del empleo de nuevas tcnicas, materiales y maquinarias cada vez ms peligrosos. 1169. El fenmeno tuvo mayor significacin en Europa, como es notorio, en razn de su grado avanzado de desarrollo industrial a fines del siglo XIX. El proceso que llev a sancionar en Francia en 1898laLey de Accidentes del Trabajo lo hemos explicado antenormente (supra, nro. 79). Nuestro pas no hizo sino seguir una tendencia universal aldiclar la Ley de Accidentes del Trabajo en 1915. 1170. El principio de la responsabilidad generada en la culpa y consagrado en el artculo 1109 del Cdigo Civil resultaba insuficient: para la proteccin de las vctimas de los daos sufndos en el desempeno del trabajo por cuenta ajena. La prueba de la culpa del patrono resultaba prcticamente imposible, pues en lamayora de los casos mngllna culpa exista, y la vctima se vea precisada a soportar sola todo el dano, creando un problema de verdadera repercusin social. 1171. RIESGO PROFESIONAL. La responsabilidad patronal consagrada en la ley 9688 es de carcter objetivo, pues prescinde deJa c~lpa, y tiene fundamento en el riesgo creado. Sin embargo, en la aplicacin a los accidentes del trabajo la teora del riesgo creado resulta parllCUlarlzada como una teora especfica, llamada del riesgo profesional '''. "Debe reconocerse, dice BIEUiA ''', que la expresin riesgo profesional tiene, a este respecto, umi acepcin muy distinta a la verdadera y originaria. En efecto, se ha entendido por riesgo profesional aquel que un determinado trabajo o clase de trabaj o engendra fatalmente para el que
W2 P017.0. luan D., en DEV E AU. M. L~ Tratado de Derecha del Trabajo, Ss. As ..
lo ejecuta con mayor o menor peligro para la vida o la salud, sea por lo nocivo de la materia que elabora, sea porlo insalubre del lugar donde trabaja o por el peligro constante que el manejo de las mquinas o aparatos entraa, etctera. As entendido el riesgo profesional se refiere al obrero, pues es l quien sufre esas consecuencias del trabajo, y no el patrn, en el concepto que le dan la nueva doctrina y la Ley de Accidentes del Trabajo". 1172. El principio del riesgo profesional es soportado por consiguiente por la industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es, pues, la industria la que debe indemnizar los accidentes sufridos por los obreros en el trabajo, como carga con los dems gastos de la explotacin, por lo mismo que ella produce beneficios. 1173. Bien es cierto que confonne lo dispone el artculo 7 de la ley 9688, los patronos pueden sustituir las obligaciones relativas a la indemnizacin por un seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate, en una compaa o asociacin de seguros patronales. El seguro por accidentes del trabajo se halla muy generalizado en la industria, y puede por ello decirse que el riesgo profesional lo soporta la industria en la medida de las primas que paga, pero las indemnizaciones legales recaen en un fondo de primas ms amplio, de donde resulta que los siniestros industriales de este tipo se reparten y soportan aun fuera de la industria. 1174. RELACIN ENTRE EL ACCIDENTE Y EL TRABAJO. Para que exista un accidente del trabajo debe exrstir una relacin entre el hecho y la tarea desempeada por la vCtima. Ello surge del principio de la responsabilidad que reconoce el derecho; no se puede responder de las consecuencias de un hecho que ninguna vinculacin tiene con el patrn. Aun cuando el concepto de la responsabilidad patronal haya sido ampliado por la legislacin especial, no cabe duda de que esa responsabilidad solamente existir en el caso de que el trabajo haya sido el motivo O la ocasin del accidente. 1175. El nexo causal entre el trabajo yel accidente o enfermedades indispensable. La misma ley establece que el accidente debe haber ocurrido "durante el tiempo de la prestacin de los servicios, por el hecho o en ocasin del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo" (art. 1).
196h,T. !V,L.IX.P!S 288.

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Bmr.sAo. Rafcl, LA Cuj{Xl m
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A(cidtnres del Trabajo . 2& ed., Bs. As ., 1 2 ,
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1176. Esos trminos son ms amplios que los del texto originario ("con motivo y en ejercicio de la ocupacin") y fueron modificados por la ley 12.631. Posteriormente se ampli ms an esa responsabilidad por la reforma de la ley 15.448, que incluy los accidentes in itinere, es decir los ocurridos al trabajador al ir y volver del trabajo. El texto agregado dice: "El empleador ser igualmente responsable del accidente cuando el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre el lugar de trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido interrumpido en inters particular del trabajador o por cualquier razn extraa al trabajo". 1177. LA INDEMNIZACIN TARIFADA. La teora del riesgo profesional no adopta el sistema de la indemnizacin integral, es decir equivalente al dao causado. Se ha aceptado un sistema tarifario o forfatario. La tarifa legal expresa una proporcin relacionada al monto del salario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo profesional no se discute la culpa del accidente. La indemnizacin debe pagarse, salvo los excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa indemnizacin es parcial, retaceada, no comprende todo el dao sufrido, sino solamente el que fija la tarifacin preestablecida en la ley. 1178. OPCIN. Sin embargo, el artculo 17 de la ley autoriza a los obreros y empleados a optar entre la accin de indemnizacin especial que les confiere la misma, o las que pudieren corresponderles segn el derecho comn, por causa de dolo o negligencia del patrn. Sin embargo, ambas acciones son excluyentes, y la iniciacin de una de ellas o la percepcin de cualquier valor por su concepto importa la renuncia ipso Jacto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle. La accin ordinaria del obrero accidentado se vera actualmente notoriamente favorecida por reforma de la ley 17.711, que adopt, en el artculo 1113,Ia teora del riesgo creado para el caso de daos causados por el vicio o riesgo de las cosas "'''.
1178 bis. La enfermedad profesional no abre la opcin para reclamar con fundamento en el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues no se trata de un dao que causa de modo inmediato el riesgo de las cosas, o sea el peligro de las mquinas, herramientas, elementos que se emplean o de las condiciones del lugar determinantes de una sbita lesin corporal. La enfermedad profesional se contrae despus de un cierto perodo en el cual la vctima se halla vinculada a la causa determinante de la afeccin que daa la salud. Es decir que la enfermedad profesional es especfica del trabajo y slo puede padecerla quien por la relacin de trabajo se halla permanentemente expuesta a sufrirla. Por lo tanto el caso est exclusivamente regido por las normas especficas de la Ley de Accidentes del
Trabajo 593 rtr.

1179. CESACIN DELARESPONSABlLIDAD. La responsabilidad pa" tronal cesa si el nexo causal se interrumpe: a) cuando el accidente hubiere sido intencionalmente provocado por la vctima, o proviniese de culpa grave de la misma; b) cuando fuere debido a fuerza mayor extraa al trabajo (art. 4 de la ley 9688). 1179 bis. LEY 24.557 DE RIESGOS DEL TRABAJO. OBJETIVOS. La ley 9688 y sus modificatorias, as como laley 23.643, fueron derogadas por la ley 24.028 del 14 de noviembre de 1991, y posteriormente lo fue esta ltima por la ley 24.557 del 13 de noviembre de 1995, sobre riesgos del trabajo. Los objetivos de esta ley son: a) reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin delos riesgos derivados del trabajo; b) reparar los daos derivados de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado; cl promover la recalificacin y larecolocacin de los trabajadores damnificados; d) promover la negociacin colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevencin y de las prestaciones reparadoras. 1179 ter. ASEGURAMIENTO DE RIESGOS DEL TRABAJO. Los empleadores podrn autoasegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando acrediten solvencia financiera y garanticen los servicios necesarios para otorgar las prestaciones de asistencia mdica. Quienes no acrediten am593ttr BUST AMANTE A.LSINA. J., "Las enfermedades profesionales frente al ano 1113 del CM. CIv.", LL.1. 154, pg. 910.
""" eNTrab., e, pleno. 26-X-1971: "En c.so de haberse optado por la a,dnde derecho comn a que se refiere elart. 17 de la ley 9688, es aplicable el arto 1113, C6d. OV." (1.. 1-.. t. 144. 7-VIl-1971). Ver BUSfAMANTI ALSINA. J., "La responsabiliclad civil por el ri.,~o d. las cosas y los accidentes dd trabajo, LL, t. 150, pg. 905.
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TRANSPORTE DE PERSONAS
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bos extremos debern asegurarse obligatoriamente en una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) de su libre eleccin.
1179 quater. EXENCiN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Las prestaciones de la nueva ley eximen a los empleadores de todaresponsabilidad ci vil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada del artculo 1072 del Cdigo Civil, es decir cuando el dao haya sido causado con dolo o intencin de daar (delito civil), y en tal caso el damnificado podr reclamar la reparacin de acuerdo a las normas del Cdigo Civil.
B) TRANSPORTE DE PERSONAS
1182. RGIMEN LEGAL. El artculo 1624, segunda parte, del Cdigo Civil dispone: "El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas [se rige), por las leyes del Cdigo de Comercio, y por las de este Cdigo, rcspecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega". La responsabilidad civil por el dao que se causa a las cosas embarcadas o recibidas para transportar, por los empleados y dependientes de los capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de transportes terrestres, est contemplada en el artculo 1119 del Cdigo Civil. Es una responsabilidad indirecta de garanta que hemos tratado antes (supra, nro. 99). 1183. Tratndose del transporte comercial, de mercaderas o de personas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por pequeas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Captulo V del Tftulo IV del Libro 1 del Cdigo de Comercio (arts. 162 a 206). En relacin a los daos que pueden sufrir los pasajeros con motivo del transporte, dispone el artculo 184 del Cdigo de Comercio: "En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable".
1180. CONCEPTO. El transporte, es decir la traslacin de personas o de cosas de un lugar a otro, puede hacerse por tierra, por agua o por aire; puede revestir carcter contractual y ser a ttulo oneroso, que es lo que ocurre frecuentemente, o puede ser un hecho ajeno a todo vnculo de naturaleza contractual, que es lo que sucede en el transporte gratuito o benvolo 594. En la ejecucin del transporte pueden producirse daos a las personas o a las cosas transportadas "'. 1181. Sobre la naturaleza jurdica de este contrato la mayora de la doctrina considera que se trata de una locacin de obra, aunque en algn caso la relacin jurdica se aproxime ms a la locacin de servicios propiamente dicha "'. Este contrato es de carcter comercial cuando se efecta por una empresa de transporte, constituyendo un acto de comercio comprendido enel inciso 5 del amculo 8 del Cdigo de Comercio. Si el transporte es realizado aisladamente por un no comerciante, el contrato tiene carcter civil.
1184. FuNDAMENrO DEESTARESPONSABILIDAD. La responsabilidad que contrae el transportador por el dao que sufran los pasajeros durante el transporte tiene su razn de ser en el deber de seguridad que el contrato '91 impone a aqul, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sara y salva al lugar convenido. Si algn dao experimentara el pasajero durante el transporte, responder el porteador o empresario de transpone con la conespondiente indemnizacin, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados.
1185. Esta responsabilidad es objeti va y existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el
59':
594 REZZNICO. Luis M., Estudio de las ObligaciCll1es. 9- ed" Ss. As., 1961. Vol
2, pt 1545. oS Sobre tr8fliportc benvolo hemos traUdo mterorrnente (supra, nro. 315). m MALAOARRIGA. Carlos C., Tratado dt Doecfo Comercial, Bs. As . 1963. T.
Por ello no responde el transptad()r por el dao que sufra un pasajero
111. pg. 8, nro. 9.
clandemno (BREBBIA.Accidenus de Automotores, pg. 275, nro. 133).
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TRANSPORTE DE PERSONAS
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riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la obligacin de indemnizar los daos que resultan de la misma. Reiteradamente se ha declarado que: "La obligacin resarcitoria que establece el artculo 184 del Cdigo de Comercio, con o sin culpa del transportador, con las solas eximentes que el mismo determina, constituye una responsabilidad ex lege, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de poltica en materia de transportes, para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitacin y buen desempeo de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos y, por otra parte, en amparo de las posibles vctimas, para quienes el resarcimiento resultara ilusorio en la mayoa de los casos si tuvieran que probar la culpa del transportador" "'. 1186. MBITO DE APLICACIN. Esta responsabilidad se aplica a toda clase de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daos sufridos por las personas durante el mismo. As se ha resuelto que "el artculo 184 del Cdigo de Comercio, relativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los dems medios de conduccin, cualesquiera sean los vehculos empleados, verbigracia ta-
del pasajero y de sus bienes, le incumbe probar la fuerza mayor que lo eximira de responsabilidad. La responsabilidad del transportador por muerte sufrida por los pasajeros durante el transporte por-agua, no est legislada en el Libro III del Cdigo de Comercio, pero la doctrina y la jurisprudencia estn contestes en hacer extensivo el principio del articulo 184 del Cdigo de Comercio" O". 1188. CAUSAS DE EXONERACiN. Siendo el fundamento de esta responsabilidad el riesgo creado, de nada vale que el transportador pretenda probar que no hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o subordinados. Slo se exonera si prueba que el nexo causal entre el dao y el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena al mismo, como ser culpa de la vctima, o de un tercero por quien el transportador no deba responder, o por caso fortuito o fuerza mayor. As se ba considerado que existe culpa de la vctima cuando sta ha pretendido subir al vehculo en movimiento, o bajar en iguales circunstancias fuera del lugar destinado a ese fin o cuando viajaba sacando el brazo por la ventanilla"". Pero en cambio se ha considerado que no hay culpa de la vctima si sta se ha visto precisada a viajar en condiciones inadecuadas y riesgosas por las condiciones en que se prestan los servicios pblicos de transporte colectivo "". 1188 bis. PRESCRIPCiN. La Cmara Nacional en lo Civil en pleno declar6 el26 de octubre de 1993 como doctrina legal obligatoria que "no corresponde aplicar la prescripci6n anua~del artculo 855, inciso l del Cdigo de Comercio reformado por la ley 22.096, a la accin indemnizatoria deducida por el pasajero contra el dependiente que conduce un transporte" """".
O" CNFed., Sala Civ. y Com., 16-VII-1968, LL., t. 138, pg. 994, fallo nro. 23.391-5. 603 Cm. Civ. l' Cap., 6-I1I-1933, lA., t. 41, pg. 295; Cm. Civ. 2' Cap., 5-IX-1938, ~L, t. 11, pg. lOO; Cm. Civ. I "Cap.: 29II-1932, l.A., t. 37, pg. 702; Crn. c.v. 2 Cap., 16-Ill-1934,JA., t. 45, p!} 509,Cm. CIV. 2" Cap., 27IV1936. l.A.. :,..54, pg. 176, Cm. CIV;, ~,C,p, 9IX-1935.J.A., t. 51 , pg. 925. " , Cm ClV. Cap., Sala E, 6-VI-1961, LL, t. \03, pg. 382; Sala F, 9-)([11959, LL., t. 98_pg. 530; Sala "F', 23-IY-19O. l.A .. t. 1~(jJ.V, pg. 329; Sala "E", 6- VI I 961, LL, t. 103, pg. 382. ....bU L.L, L 1994'A. pg. 291, COD nota del autor y "Daos y perjuicios en el
xmetros, en zonas urbanas. etctera" P9.

Tambin se ha declarado que "la responsabilidad de la empresa de colectivos, por el dao sufrido por una pasajera al descender del vehculo, es regida por el artculo 184 del Cdigo de Comercio" 000, y que "el transportista o conductor de remise responde frente al pasajero o viajero y al cargador en los trminos del artculo 184 del Cdigo de Comer-
cio" 601.
1187. Con respecto al transportador martimo, los tribunales han declarado: "Al transportador martimo, deudor de seguridad y garante
S98 CNFed., Sala OV. y Com, 5-VIII-1969, L.L, t. 138, pg. 908. fallo nro. 23.459-5; id., 25Xl-1969. L.L, L 139, pg. 801, fallo nro,. 24.317-S; id, 9-XlI-1969, LL, t. 139, pg. 7O. fallo nro. 24.026-S; id.. 9-IX-1969, LL,t. 140, pg. 773, fallo oro. 24.730-5. , .. CNFcd., SaIa Civ. y Com., ll-VI-1968. L.L. t. 134. pg. 11; en igual sentido: CNCiv., Sala "C". 19-1II1968, LL. t. 133. pg. 850. 000 CNCiv., Sala "P, 27)([-1969. LL, t. l39,pg. 324. 601 Cm. l' Apel. Mar del Plata, 23-XII-1969, LL, t. 14<), pg. 755. fallo nro.
27.146-S.
transporte colectivo. Prescripci!I", en Responsabilidad Civil J Otros Estudios, Vol. In,
1995, plg. 144.
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TRANSPORTE AREO
459
1189. PROHIBICIN DE DISPENSA. El artculo 184 del Cdigo de Comercio impone esta responsabilidad de modo que no puede dispensarse convencionalmente por un pacto en contrario. Toda clusula que tienda a suprimir la responsabilidad del transportador con respecto al supuesto enunciado por el artculo 184, es nula. 1190. TRANSPORTE AREO. El transporte areo se halla regido por el Cdigo Aeronutico (ley 17.285). Yen lo que respecta a los daos causados a pasajeros. equipajes o mercaderas transportadas su regulacin est particularmente contemplada en el Ttulo VII. Captulo l. artculos 139 a 154.
1191. El transportadores responsable de los daos y perjuicios causados por muerte o lesin corporal sufrida por un pasajero. cuando el accidente que ocasion6 el dao se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o desembarco.
1192. Tambin es responsable el transportador de los daos y per-
1195. Es tambin una particularidad de este sistema de responsabilidad la limitacin de la misma dentro de ciertos topes, que consiste en el equivalente en pesos a mil argentinos oro segn la cotizacin de stos en el momento de ocurrir el hecho, para el supuesto de daos a las personas, y en el equivalente de dos argentinos oro por kilogramo de peso bruto para el supuesto de mercaderas y equipajes, salvo el caso de declaracin jurada del valor. En lo que respecta a los objetos cuya guarda conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta una suma equivalente a cuarenta argentinos oro en total. La equivalencia con el oro asegura la estabilidad de la indemnizacin en pesos, contra la depreciacin monetaria.
1196. Las clusulas de responsabilidad total o parcial por debajo del lmite fij,ado en la ley son nulas, pero no afectan el contrato.
juicios sobrevenidos en casos de destrucci6n. prdida o avera de equipajes registrados y mercaderas. cuando el hecho causante del dao se haya producido durante el transporte areo. Sin embargo. conforme a lo que dispone el artculo 142. el transportador no ser responsable si prueba que l y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que les fue imposible tomarlas.
1193. Esta nonna establece un rgimen diferente al que contiene el artculo 184 del Cdigo de Comercio en relaci6n al transporte terrestre y martimo. En el transporte areo la responsabilidad se funda en una presuncin iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que invierte el cargo de la prueba y pone a CaIgO del transportador la demostraci6n de que no exis!i6 culpa de aqullos. 1194. La culpa de la vctima puede determinar igualmente una e.encin de responsabilidad para el transportador. o una atenuacin en caso de culpa concurrente"" .
60.5 Aun<1ue n<l se alude aJ caso fortuito o fuerza rnayorcorno causa de exoneracin deresponsabtlidad, ello resulta naturalmente deIa inte~pci6n del. n~~o causaJ.que pone fuera de la rbita de actuacin del transportad(lf el on~n del ftfJUlC10.
1197. Si el dao proviene del dolo del transportador o de sus dependientes el resarcimiento es integral, no pudiendo invocarse las normas limitativas.
CAPTULO xvrn
SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR ''EQUIDAD''

1198. l. CONCEPTO. Un nuevo factor de responsabilidad ha introducido la ley 17.711 en el sistema legal. La equidad es suficiente para imponer el deber de responder del dao causado por un sujeto inimputable en razn de carecer de voluntad. Tal es lo que resulta de la reforma introducida al artculo 907, que en su texto actual dice: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima". 1199. Este factor de responsabilida es tambin de carcter objetivo .,., pues prescinde de la culpa paIa atribuir responsabilidad, desde que no puede considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es inepto paIa determinar su conducta. 1200. Confomne al sistema de responsabilidad subjetiva adoptado por el Codificador, cuando por un acto involuntario se causaba un dao a otro no haba obligacin de reparar por parte de su autor, sin perjuicio de la accin de in rem verso que podra tener la vctima por el beneficio que el acto hubiere reportado a aqul y en lamedidade ese beneficio, con fundamento suficiente en el enriquecimiento sin causa. Quedaba a salvo
Con!.
606
HORVATH.
op. cit, pg. 4-g).
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FACTOR EQUIDAD
463
igualmente la accin contra el representante legal por su responsabilidad indirecta consagrada en otra parte del Cdigo (art. 1117). 1201. La solucin as admitida por la ley no resultaba justa en aquellos casos en que el autor, aunque inimputable a causa de su falta de discernimiento, tuviese un patrimonio valioso frente a su vlctima sin recursos sufIcientes para afrontar el dao producido "". 1202. Otras legislaciones haban ya adoptado soluciones en favor de las vctimas en tales supuestos "". 1203. Ms recientemente el Cdigo francs fue modificado por la ley del3 de enero de 1968 redactndose el nuevo artculo 468-2, que dispone: "El que causa un dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental, no est menos obligado a la reparacin" (supra, mo. 91). Esta nueva nOrma consagra directamente la responsabilidad objetiva por riesgo con relacin a los hechos daosos ejecutados por personas sin suficiente discernimiento por hallarse bajo un estado de turbacin mental. 1204. TI. RGIMEN LEGAL. En nuestro pas la ley 17.711 ha consagrado una solucin esperada y ahora aprobada o:JJ por la generalidad de la doctrina. 1205. Se trata, como hemos dicho, de un factor de responsabilidad objetiva, pues la situacin considerada es precisamente aqulla en que al autor no se le puede imputar culpa alguna, desde que su acto no ha podido ser voluntario por falta de discernimiento. Con ser un factor objetivo no es tampoco el riesgo creado, pues la ley no impone necesariamente el deber de resarcir sino que faculta a los jueces para hacerlo con fundamento en razones de equidad.
607 AOUIAR. H., present una ponencia al 1 Congreso Nacional de Derecho Civil
(Crdoba,
1206. Los jueces resolvern con un sentido de justicia particular, adecuado el caso y valorando las pautas que la ley seala: importancia del patnmonlO del autor del hecho y la situacin personal de la vctima 1207. El elemento dao debe conjugarse en este caso con un factor de respon~abilidad eventual, que estar dado por el criterio judicial de apreclaclOn de la relaCIn entre el 'patrimonio del autor y la condicin personal de la vctima, que imponga objetivamente la solucin de equidad. . 1208. El hecho ser a partir de ese momento un acto ilcito potencIal con atribucin de responsabilidad a su autor por razones de equidad. Esta responsabIlIdad puede adems ser limitada, en cuanto a la extensin del resarcimiento, precisamente por tratarse de una solucin de equidad librada al arbitrio judicial. 1209. Este factor objetivo de responsabilidad difiere fundamentalmente del riesgo, no obstante que ambos prescinden de la culpa, pues el pnmero dep;nde de la apreciacin del juez en solucin de especie, y el segun~o esta Impuesto necesanamente por la ley en solucin de gnero. Adem~, la eqUIdad puede condUCIr a una reparacin parcial, en tanto que el nesgo creado obliga al resarcimiento integral del dao.
1927), proponiendo en los casos de irresponsabilidad del autor material del

patrimonios.
dafto, la distribUCIn del perjuicio entre causante y damnificado en proporcin a sus

res~tivos
(an 406); Cd. p,ruano (art. J 140); Cd. italiano (art. 2047, 2' ap.); Cd. venezolano (,n J 187); (,d. pOrtuguts (an. 489). oc. tI.AMIIIA.\. R_forma d_1 ("digo Civil .... pg. 223.
,<> C6<I. Suizo de 1... Obligaciones (art. 58); C6d. alemn (art. 829); Cd. sovitico
1
I
CAPITuLO XIX
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "ABUSO DEL DERECHO"

1210. 1. CONCEPTO. Se ha pretendido que en Roma no se admita la reparacin del dao causado en el ejercicio de un derecho. Se invocaban varios textos: uno de Gayo: Nullus videtur dolo facere qui suo iure untur; otro de Paulo: Nema damnum fecit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet; un tercero de Ulpiano: Neminem /aedit, nema damnumfacit, qui suo iure utirur. Sin embargo, estas frmulas no podan ser interpretadas fuera del contexto del derecho romano. En Roma no era legtimo ejercer abusivamente un derecho, por lo menos con el solo fin de daar a otro. As resulta de las mximas de aplicacin general en el derecho TOmano: Malem enim nostro iure utitur non debemus; malitiis non esr indulgendum 610
1211. En el antiguo derecho francs los Parlamentos repriman todo abuso malicioso. Aunque los redactores del Cdigo Civil no consideraron la cuestin del abuso del derecho, y ningn artculo contiene una norma al respecto, la jurisprudencia hizo aplicacin del principio en numerosos casos. 1212. A principios del siglo xx algunos autores, especialmente JOSSERAND 6JI y SALEILLES m estudiaron esa jurisprudencia, la analiza611) JOSSERA~. El Esp(ritu de los Derechos y su Relatividad, Cajica, Mxico. 1946. pg. 9, dice: "La odiosa mxima dura lex, se4 lex que no parece ser verdaderamente
romana es, en todo caso, completamente falsa romo expresin del derecho romano de la ~poca del apogeo; debe ceder el sirio a su antagnica swnmun jus, summa injuria. y el derecho pretorio en su admirable yannonioso destnvolvmiento, constituye la ms brillante ilustracin y como la marcha triunfal de la teona del abuso". 6J1 JOSSERANO, De /'Abw des Droiu, Pars, 1905SAUlLUS, '1)e 'abus des droits", 801/. de la Socie" d'nuJes Legislarives,
1905, pg. 305.
6"
l
466 RESPONSABILIDAD CIVIL ron y sistematizaron, construyendo una teora del abuso del derecho. Desde entonces la jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicacin de la teora, y del derecho de propiedad la extendieron a muchos otros casos, constituyendo as un valioso instrumento de control judicial sobre el ejercicio de los derechos subjetivos. 1213. PLANIOL 613 ha atacado la teora del abuso del derecho con un argumento puramente lgico: "El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso comienza, no puede haber aqu uso abusi va de un derecho cualquiera, por la razn irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme y contrario al derecho". 1214. Ms all de una simple observacin de tipo lgico formal, existe una realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo seala JOSSERAND 61', "as como existe un espritu de las leyes, y con ms generalidad un espritu del derecho, entendido objetivamente, y en su conjunto, debe admitirse tambin la existencia de un espritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que as como la ley no puede aplicarse contra su espritu, como un ro no podra modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravencin o despreciando su misin social, a diestra ya siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando stos son legtimos por s mismos; pero sera intolerable que medios, aun intrlsecamente irreprochables, pudieran justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se form la teora del abuso de los derechos, cuya ambicin y razn de ser es asegurar el triunfo del espritu de los derechos y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales yen las frmulas abstractas, sino -siendo este ideal ms sustancial- en su misma aplicacin, y hasta en la realidad viviente". 1215. El derecho subjetivo tiene un lmite formal, que es aquel establecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derechD. Si c~ el ejercicio de ese derecho su titular excede el lmite fijado, no habra Sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habra derecho. ('t'ro otra cuestin es si el titular, dentro de los lmites fijados formal~11 PLANIOL. Trait lemenlairf' de Droit Civil, T. ~1. JOSSERANI>, fJ l:,sp(ritu ... , p~gs. 14-15.
I
ABUSO DEL DERECHO 467
mente a su derecho, 10 ejerce abusando de la prerrogativa y causa un dao a otro. En tal caso estara obligado a reparar el perjuicio que caus, pues no estara justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que su titular lo us abusivamente. La cuestin consiste entonces en saber cul es el criterio que permitira afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consiguiente, ha constituido en ilcito su acto, debiendo repararse el perjuicio ocasionado. 1216. n. CRITERIOS DOCTRINARIOS. Los distintos criterios que orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categoras: 1217. a) Criterio intencional (La intencin de daar y sus sucedneos: dolo o fraude). La intencin de daar representa, tradicionalmente, la forma tpica, el alimento normal del abuso de los derechos; histricamente parece encontrarse en el origen mismo de la teora, cuyo primer lineamiento y primera manifestacin ha constituido: rnatitiis non est indulgendum,fraus omnia corrumpit. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisamente en este criterio, y segn el lenguaje de los tribunales, como el de la doctrina en que se apoya, la intencin de daar constituye la pieza maestra del sistema. 1218. b) Criterio tcnico (Culpa en la ejecucin). Posteriormente se renunci a limitada teora del abuso en el dominio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carcter abusivo independientemente del animus nocendi. No basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correctamente, segn las reglas del arte. 1219. c) Criterio econmico (Faltade inters legtimo). Este criterio ha sido consagrado en muchas Dcasiones por los tribunales franceses. Se inspira en la famosa definicin que Ihering formul de los derechos subjetivos, a los que consider como "intereses jurdicamente protegidos". As, cuando el titul ar utiliza sus derechos fuera de todo inters o para la satisfaccin deun inters ilegtimo, usa mal de l, abusa de su derecho y, por tanto, no puede pretender la proteccin de la ley.
n. cm. 871.
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RESPONSABIUDAD CIVIL ral).
ABUSO DEL DERECHO
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1220. d) Criterio funcional o finalista (Desvo del derecho en su funcin social). Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida comn: el sujeto titular del derecho. As, atendiendo a la intencin de daar, a la impericia o negligencia con que ejerCe el derecho o a la carencia de interes legtimo, se podr juzgar que una prerrogativa puesta en accin dentro de los lmites formales establecidos en la ley constituye un ejercicio abusivo del derecho. 1221. Ya PORCHEROT ''', desde comienzos de este siglo, caracteriz el abuso del derecho con un criterio objetivo, apartndose as de las concepciones subjetivas que haban inspirado hasta entonces las principales soluciones jurisprudenciales y las doctrinas mencionadas precedentemente. DIce este autor que "se abusa del derecho cuando, permanecIendo en sus lmites, se persigue un fin diferente al tomado en consideracin por el legislador" . 1222. JOSSERAND 6" dice, citando a Duguit, que "en una sociedad organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin: no deben salir del plano de la funcin aquecorresponden, pues de lo contrario su titular los desva de su propio destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es, as, el acto contrario al fin de su institucin, a su espritu y fmalidad". Ms adelante agrega el mismo autor: " ... eljuez debe investigar ms bien la direccin que imprimi el agente a su derecho, el abuso que ha hecho de l, que el mvil a que haya obedecido; si esa direccin y uso es incompatible con el espiriru de la institucin el acto es abusivo, y por tanto ser causa de responsabilidad". 1223. Sin duda que al situar en el plano finalista su concepcin del abuso del derecho, Josserand ha acertado en el criterio objetivo que ms adecuadamentepennitir a los jueces ejercerel c ontrol de legitimidad en el ejercicio de los derechos subjetivos, evitndose una imprecisa y vaga valoracin de intenciones, conductas o intereses que pueden haber movido a las personas en cada uno de los supuestos cuestionados.
1224. e) Criterio tico (Ejercicio contrario a la buena fe y a la moSin embargo, si bien puede destacarse el mrito de esta posicin teleolgica que persigue la adecuacin del derecho a los fines de su institucin, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir solamente a la funcin social del derecho. . Por eso RIPERT 6\7 con mucha razn ha podido sealar aquello que dIstancIa a Josserand de su concepto acerca del acto abusivo. Refirindose a la teora de la relatividad de los derechos y a los fmes sociales de su institucin, dice que "ella tiende a colocar todas las acciones humanas bajo el control del juez y a permitirle ejercer este control menos sobre el valor moral de los actos que sobre su valor econmico y social". Agrega este autor, despus de aludir al peligro de esta teora, que "ella tiende a destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepcin del derecho individual, lejos de ser antisocial es indispensable para el mantemmiento de la civilizacin amenazada por el estatismo o el comunismo .. . Desde que se quita a la teora del abuso de los derechos su fundamento moral, se cae en las ms peligrosas fantasas de la sumisin social". . 1225. SAVATIER ' '', en una posicin tambin objetiva y coincidente con la que hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe all donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres. . 1226. 1lI. MBITO DE APUCACIN. Una abundante y reiterada junsprudencia "'haba admitido la teora del abuso del derecho, cuando la reforrnaintroducida por la ley 17. 7111a incorpor6legislativamente en el nuevo texto del artculo 1071 del Cdigo Civil. La doctrina nacional se hallaba dividida sobre el punto. Conforme al enunciado del artculo 1071 que pareca proscribir la teora del abuso del derecho, algunos autores, adoptando una posicin francamente individualista, eran contrarios a su aplicacin. En este sentido, la nota de Bibiloni al artculo 411 de su Anteproyecto parece agotar los argumentos contrarios a su adopcin.
'" RIPERT, 2R&k Moral dQM les Ob/igariMs Civiles Paris 1949 pg 182. fl l'SAVATIER,De$Effft.setdeJaSanctiondu.DevoirM~ral pci.r;s 1916 pg 23 619 Puede consultarse: LtAMSfAs, Tralal> de Duecho Civil 'Parte 'Gen.e;al 3~ ed .
" PoRCHERor, De /'Ab..., du Droit, tesis Ojon. t901 pig.124.

616 JOSSERAND, op. cit.,
pg. 312.
'
T. 2. nro. 1 280
."
.,
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ABUSO DEL DERECHO
471
Sin embargo, la mayora de los autores nacionales y entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambas, estaban a favor de la aplicacin de la teora que no se hallara obstaculizada por la norma citada del artculo 1071 del Cdigo Civil. 1227. La actual reforma ubica a nuestro Cdigo junto a aquellas legislaciones ms modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los derechos, tales como los cdigos Suizo de las Obligaciones (art. 2), alemn (art. 1), sovitico (art. 1), polaco (art. 160), peruano (ar!. 1I), venezolano (art. 1185), libans (art. 124) Y turco (art. 2), a los que se puede agregar el mexicano (arts. 16 y 1912) Yel italiano (art. 833), que contienen aplicaciones del principio. 1228. El nuevo artculo 1071 del Cdigo Civil dispone: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fmes que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". 1229. Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos hallamos sin duda en presencia de un factor de atribucin del dao que funciona con independencia de la culpa. 1230. En consecuencia, incurrir en responsabilidad todo aquel que en el ejercicio de su derecho se desva de los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro. Tambin ser abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los lmites de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurdicas. La funcin del juzgador consistir en realizar una valoracin del acto frente a una concepcin objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con el concepto de buena fe. 1231. Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es con-
trario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los lmites de la buena fe. Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos, su mbito de aplicacin es tan amplio como el que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el campo propio de los derechos personales.
CAP!TULOXX
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS"

1232. I. MBITO DE APLICACIN. El artculo 2618 del Cdigo Civil, despus de la reforma de la ley 17.711, dice: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones dellugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esa disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente". 1233. n. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Muchas teoras se han expuesto para dar fundamento a ls restricciones a la propiedad impuestas en el inters de los vecinos. Algunos autores han visto en la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicacin pura y simple de la culpa. El propietario tiene el derecho de usar libremente de su propiedad, pero si en el uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar el que resulta de su culpa '20. Otras teoras fundan esta responsabilidad en el abuso del derecho '''.
Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el dao causado por un es1234.
620 AUBRY el RAU, op. cir., T. I1, pgs. 193-194: DEMOLOMBE. op. cir., T. XII. nro. 653. 62' CoUN el CAmANT, op. cit., T. 1, pgs. 757-758 .
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TOLERANCIA ENTRE VECINOS
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tablecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que se refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de aqul haya cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto de construccin o explotacin. 1235. Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho, pues la cuestin que estamos considerando es ajena a toda valoracin de tipo finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir esas molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo tico en cuanto a una eventual adecuacin a normas de moral o buenas costumbres. 1236. Tal vez parezca ms apropiada la teora de la intromisin. Hay un principio en las fuentes romanas que constituye su fundamento, y que es que a cada uno le es lcito hacer en el propio fundo cuanto le plazca, con tal de que no se verifique intrusin en el fundo ajeno. Elevando esta mxima a principio general, expresa DE RUGGIERO "': "Podra decirse que el ejercicio del propio derecho de dominio no halla limitacin ms que cuando de l deriva una intromisin en el fundo del vecino. El principio resulta justo en su fundamento, a l obedecen muchas limitaciones positivamente establecidas en la ley y otras que aaden justamente la doctrina y la jurisprudencia". Sin embargo, el autor citado termina por aceptar el principio de normalidad del uso. 1237. Cualquiera sea el fundamento que la doctrina quiera darle a esa responsabilidad, es notorio que ella es extraa a la culpa. Ya sea que la immissio sirva de fundamento en cuanto comporta una intromisin en el mbito ajeno ms all de lo que la tolerancia normal entre vecinos lo admite, ya sea que se pretenda que el uso excede la normalidad en tales casos, lo cierto es que el dao debe repararse por el solo hecho de ser causado ms all de lo que consiente la recproca tolerancia. 1238. Es, por lo tanto, un factor objetivo de atribucin de responsabilidad 623 que ser determinado por el juez en cada caso apreciando
622 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, 4- ed., Madrid, T ,
con un criterio de razonabilidad lo que debe o no tolerarse teniendo en cuenta las condiciones del lugar, pero tomando tambin en consideracin las exigencias de la produccin, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso.
r,
mismo modo que lac; infracciones a la mayora de las restantes normas del Cdigo en materia de restricciones y lmites del dominio",
pg. 559.
623 Conf. H ORVATH, P. A., op. cit., nro. 3. n), refirindose al art. 2618, Cd. Civ. (agr. ley 17.7 11) expresa que "esta indemnizacin puede imponerse aun en caso de que las molestias o daos sean consecuencia de eventos fortuitos. o inevitables en la actividad de que se trate y. por lo tanto. involucran una responsabilidad objetiva, del
CAPfTIJLO XXI
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
1239. IN1RODUCCIN. Las particulares circunstancias en que se originan daos a terceros determinan un rgimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en funcin de las condiciones ms diversas que regulan predominantemente ciertas actividades. 1240. En virtud de ello se hace imprescindible tratar fuera del marco de la responsabilidad civil en general aquellas hiptesis que se particularizan parla naturaleza del sujeto, como en el caso de las personas jurdicas o por la ndole de las funciones y actividades que cumplen los agentes, ya sea por la investidura del cargo o por la especialidad y exclusividad del ejercicio de una profesin, arte u oficio. En estos ltimos supuestos las reglamentaciones propias, los conocimientos cientficos y tcnicos particulares, los intereses generales comprometidos en las respectivas gestiones, dan al sistema de la responsabilidad civil notas peculiares que configuran diversos regmenes diferenciados, que trataremos separadamente.
1.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
1241. SUJETOS PASIVOS COMPRENDIDOS. La responsabilidad de las personas jurdicas comprende, como sujetos pasivos, a todas las personas de existencia ideal o personas jurdicas enumeradas en el articulo 33 del Cdigo Civil, las cuales se hallan equiparadas, en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de existencia visible (art. 41).
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RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JURlDlCAS
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1242. El artculo 33, reformado por la ley 17.711 , menciona a las personas jurdicas, que pueden ser clasificadas segn su carcter pblico o pnvado. Tienen carcter pblico: l) el Estado nacional, las provincias y los municipios; 2) las entidades autrquicas; 3) la Iglesia Catlica. Tienen carcter privado: 1) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal obJeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcIonar; 2) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar. 1243. Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su institucin. Son sujetos de derecho siempre q~e l~constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pubhca o Instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico (art. 46, segn texto ley 17.711). En consecuencia, las simples asociaciones en los casos del artculo citado, como sujetos de derech~, qu~dan comprendidas en las disposiciones sobre responsabilidad CIVil aplicables a las personas jurdicas. 1244. RGIMEN LEGAL. El rgimen legal de la responsabilidad de las personas jurdicas debe ser analizado desde el punto de vista de la responsabilidad contractual por un lado, y de la responsabilidad extracontractual por el otro.
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
hacerse ejecucin en sus bienes". De all que las personas jurdicas son siempre responsables contractualmente y se pueden ejecutar sus bienes con el mismo alcance que el de las personas de existencia visible, hallndose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones (art. 505, inc. 3") contradas por sus representantes legales (art. 36). El dolo o culpa de sus rganos en el cumplimiento de las convenciones incide sobre ellas 614. 1246. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siguiendo a Savigny, sostuvo que el dolo o la culpa contractual es inseparable del contrato mismo (obligacin principal). La persona jurdica responde de l porque su voluntad es tan indiferente como la de una persona natural cuyo apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato 625.
Il) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1247. Contrariamente a lo que sucede con la responsabilidad contractual, tratndose de la responsabilidad de las personas jurdicas por actos ilcitos. el tema ha sido largamente debatido, constituyendo un problema tradicional sobre el que desde hace ms de un siglo se han expuesto diversas teoras. 1248. LA CUESTIN EN LA DOCTRINA. Diversas doctrinas sobre la naturaleza de las personas jurdicas, han dado tambin distintas soluciones al problema de la responsabilidad extracontractual de estos sujetos de derecho, cuya entidad ideal presenta perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de existencia visible. 1249. a) Teora de laficcin. El representante ms conspicuo de esta teora es Federico Carlos DE SA VIGNY 626. De acuerdo con esta concepcin, las personas no responden de los actos ilcitos cometidos por sus rganos o agentes, por las siguientes razones: a) la persona jurdica carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; e) los actos ilci," Busso. op. cit., T. l. pg. 365. arto 43. nro. 4. '" C.SJ.N . 171X1903. Fallos. 98:75: SAVtGNY, Sislema del Derecho Romano 1.,.1",,[, Madrid. 1879, T. U. nro. 95 citado en el fallo. 11. nru'. 9495.
1245. En este mbito la cuestin de responsabilidad no ha suscitado problemas. El artculo 42 sienta el principio general disponiendo: "Las rl'f~OnaS jurfdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede
U SAVIGNY, Federico C., Sisftma d~l Derecho Romano Actual, Madrid. 1879, T.
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RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURfmCAS
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tos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden ellnite del mandato ejercido. Sin embargo, admite la teora de la ficcin la responsabilidad contractual, que supone un incumplimiento doloso o culposo de los representantes o agentes de la persona jurdica. Tambin considera que puede darse contra ellas una accin de in rem verso a favor del damnificado por un acto ilcito, si ste se hubiere enriquecido con el acto. 1250. b) Temas negatorias. Un grupo de doctrinas niega la personalidad jurdica de estos entes ideales. 1251. As por ejemplo, la doctrina de los patrimonios de afectacin . 17 niega la responsabilidad delictual. La llamada doctrina de los derechos impersonales'" sostiene, sin embargo, que la persona jurdica es responsable por los actos ilcitos de sus representantes, aduciendo motivos de justicia.
1252. La teora que niega la subjetividad .29 admite la responsabilidad fundada en la idea del riesgo y desecha, naturalmente, la culpa como fundamento. 1253. Negando la responsabilidad civil y penal de las personas jurdicas, se sostiene la responsabilidad de la asociacin personificada '30, que importa declarar responsables a los miembros de la misma por las culpas de sus representantes.
1255. c) Teoras realistas. Las doctrinas que afirman la realidad de las personas j~dicas, consagran de forma amplia su responsabilidad ciV Il por actos Ihcltos, al Igual que las personas de existencia visible "'. La responsabilidad de las personas jurdicas resulta comprometida desde que concurren los requisitos siguientes: a) la culpa del rgano, salvo cuando el fundamento de la responsabilidad es objetivo; b) el rgano d;be obrar en calidad de tal y en la rbita de actividad de la persona jundlca, y SI es un agente o dependiente, en el ejercicio de las funciones. 1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DE LA REFORMA (LEY
17.711). Antes de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17.711,. el p~blema haba sido encarado por la doctrina y por la junsprudencla naCIOnales, con diversos criterios tendientes en todos los casos a hallar soluciones realistas, aun por encima del texto legal, a punt? de consagrar frnalmente la amplia responsabilidad de las personas jun~lcas, mcluso la del Estado, despus de una progresiva y firme evoluClon ]unsprudencial.
1257. a) El texto legal y susfuentes. El artculo 43 del Cdig~ Civil en la redaCCin de Vlez Sarsfield dispona: "No se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Las fuentes del Codificador fueron $avigny y Freitas, como resulta del texto y de la referencia que contiene la nota. Sin duda la teora de la ficci? inspir el sistema del Cdigo en esta materia, y de all el rechazo categonco de la responsabilidad por actos ilcitos que proclama enfticamente el artculo 4~ , que reproduce el artculo 300 del EsbofO de FREl;AS, salvo la expreslOn senda que (cuando), que V lez Sarsfield tradujo aunque".
1254. Por ltimo, tambin se afirma que las llamadas personas jurdicas no son sino patrimonios colectivos, que quedan comprometidos por los administradores cuando cometen actos ilcitos en esa calidad 631.
1258. b) Criterios de interpretacin. Diversos han sido los criterios de interpretacin de la norma del artculo 43:
627 BEKKER, citado por DERNBURG, Pandette, trad. it. , Firenze, 1906. T. J. nro. 66. pg. 19 1 en nota. ". WINSCHEID, B., Diritto delle Pande/te, trad. it., Torino, 1902. T. l. pg. 59. 629 Duourr, Leon, 5 Transformations Gn/Tales du. Droit Priv dpuis le Code NU(lolton, Pari., 1912, pgs. 137 y sigs. 6\0 VAREILUS el SOMMIliRES. US PersoMes Morales, pans. 1919. nroS. 1034-38. ~'I PLANTOL et RfPE!RT, Trait de Dro;t Civil Franfais, Paris. T. l, nro. 93.
~7 6,
. 632 MICHOUD, Leon.LA Thor;e de la Personnalit Morale, Paris, 1932, T. li, nro.
r 'ERRARA, Froncesco,
SALEILLBS, Raymond, De la Personnalit JuridiqtU!, Paris, 1910, pg. 563; La Teona dell. Persone Giuridiche, Torino, 1915, pg. 870.
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RESPONSABILIDAD C[VIL
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDiCAS
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1259. 1) Irresponsabilidad absoluta. El criterio clsico de la doctrina "', afirmado por la jurisprudencia "', ha sido el de la absoluta y total irresponsabilidad de la personajurdica. El artculo 43 se aplica inexcusablemente con el alcance que expresa y con la doctrina que lo inspira.
cas por cualquier acto ilcito cometido por sus rganos o simplemente por los empleados o dependientes. 1264. Las cuestiones que dieron lugar a este desenvolvimiento de la jurisprudencia, orientado principalmente porel ms alto tribunal de la Nacin, versaron sobre responsabilidad del Estado de modo predomi-
1260. 2) Irresponsabilidad limitada. Otra doctrina limita a los cruenes y delitos civiles la exencin de responsabilidad contenida en el artculo 43; los cuasidelitos, en cambio, daran lugar a la responsabilidad "'. 1261. 3) Responsabilidad amplia. Una tendencia ms avanzada interpretaba el artculo 43 con el sentido que se asigna a su fuente directa en el Esbo,o, admitindose la aplicacin de aquel artculo slo en materia de delitos del derecho criminal. Las acciones provenientes de cuasidelitos y delitos civiles no eran detenidas con la nOrma de dicho texto legal 636. 1262. c) Evolucinjurispruilencial. La jurisprudencia de nuestros tribunales sigui una evolucin tendiente a extender el radio de la responsabilidad de las personas jurdicas.
1263. Desde la negacin absoluta y total de la responsabilidad contractual en los casos que hemos citado (supra, nro. 1259), se lleg hasta a afirmar en forma categrica esa responsabilidad de las personas jurdi-
nante 636 bis.
1265. Hasta el ao 1933 sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la N acin la tesis de la irresponsabilidad contractual del Estado, dando como principal fundamento de orden civil que la interpretacin estricta del artculo 43 consagraba esa solucin. No dejaba la Corte de amparar lambin su tesis en razones de derecho pblico, partiendo de la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin. Confonne a ello el Eslado no estara sometido a las reglas que rigen la responsabilidad de derecho comn, cuando hubiese actuado como poder pblico en ejercicio
de su soberana 637.
1266. Excepcionalmente, la Corte admiti'" que probados los perju icios debidos a la negligencia de los empleados de una empresa privaJil y al mal estado de los aparatos telegrficos de la demandada, proceda la indemnizacin.
1267. En 1933 el Alto Tribunal modific su jurisprudencia 639, cona la Nacin por el dao derivado le un incendio provocado por lu negligencia en que haban incurrido agentes de la Nacin, al reparar UIlU lnea telegrfica nacional. En este fallo la Corte invoc las disposiri"Il~S de los artculos 1109 Y1113, Yno se refiri a la anterior interpreturin que ella haba dado del artculo 43, ni tampoco consider el hecho tI,- que la Nacin, cumpliendo el servicio de correos, actuaba como poder Illlblico.
t1~nando
633 SEOOV1A, Lisandro, Explicacin y Critica del Cdigo Civil, 1933, T. 1, pg. 19; GUAsrAv!No.I. M., Noras al Cdigo Civi/Argentino, Bs. As., 1898. T.I, arts. 42 y43; LAFAIl.LE, H., op. cit.. T. 11, pg. 405, nro. 1302. 634 C.S.J.N., 23-X-1884, Fallos, 27:208; 23-[-1886, FaUos, 29:249; 4-VU-1893, Fallos, 52:371; 22-V-I902, Fallos. 95:33; ](}-X[-1903, Fallos, 98:212; 3-V-19IO, Fallos, 113: 144; JO-XIl-19 I3. Fallos. I 18:278; 12-111-1914, Fallos, 118:331; 25-Xl-
1916, Fallos, 124:315.

635 LLERENA, Baldomero, Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil Bs As 1899, T.I, pg. 111; SALVAr, Parte General. Bs. As., 1925. nros. 1253-1 254; AGlnAR: Henoch, Hechos Y Actos lurldicos, 1950. T. 111. pg. 156, nro. 121. . fi36 BARCIA LPEZ. Arturo, Las !'ersonas Jurfdicas y su Responsabilidad por Acros [IICltos, Bs. As" 1922, pgs. 42 I YSlgs.; RIVAROLA. Rodolfo, Instituciones de Derecho Civil Argentino, 2'ed., Bs. As., 1941, T. 1, pg. 67; ErCHEVERRY BONEO. Rmulo, Curso de Parte G.",ral, T. n, pg. 327; ACUA ANZORENA, A., "Responsabilidad civil de las personas jurrdicns por actos mcitos de sus dependientes", lA, t. 52, pg. 428.
MI
~'1.
o'",,, RElR!Z, Maria G., Responsabilidad del Estado. Bs. As., 1969, Cap. [V, pgs.
M' CS.1.N. , I9-Xl- 1928, l.A., t. 28, pg. 776, Fallos, 153: 159; 7-IV -1930, Fallos, 102; I-VIII-19JO,Fallos, 158,176. ." ('.S.I.N., 7-XII- 1921. "Fisco Nacional e/Cra. de Navegacin Mihanovich", J.A., I I,r,.5 12, . .. ('.S,J.N" 22-IX-1933, "Toms Devoto y CIa. e/Gobierno de la Nacin", Fallos. 1~9,1 11; I.A . t. 43, pg. 417.
I~I
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RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS
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1268. Posteriormente esta doctrinajurisprudencial "" qued'consolidada por otras decisiones de la Suprema Corte Nacional 641, reiterada en fallos ms recientes de otros tribunales del pas '''.
640 BIEI:SA. R.. op. cit.. T. V. pg. 40, ha criticado esta jurisprudencia diciendo que "para rem~di~ la ause~a de lel:es que respo~bil~n al Eslado como poder administrador. la JUflsprudenc13 ha aplicado el Cdlgo CIVIl, que es derecho privado y no
derecho pblico".
C.SJ.N., 19-IV-1937, "Quiding e/Gobierno Nacional", Fallos, 177:314, l.A., LL, t. 9, pg. 177; C.SJ.N., 3-X-1938, "F.C.O. c/Pcia. Bs. As.", Fallos, . 182:5. LL..! t. 12, pg. ~22: se consider en este caso que un informe errneo del Registro de la PropIedad constItua una falta de servicio que responsabiliza al poder pblico; C.SJ.N., 3-IX-I94I, Fallos, 190:457, LL, 1. 24, pg. 82; l.A., l. 75, pg. 981: se conden al Estado por la muerte de una persona causada por un a~nte policial que en el ejercicio de sus funciones excedi610s medios racionales y legtImos para realIzar la captura de una persona; C.SJ.N., 21-11-1969, LL, t. 134, pg. 160: se responsabiliz al Estado por los danos causados a un particular por haberse cancelado en el Registro
641
l 58, pg. 20;
1269. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17.711. La ley 17.711 dio nuevo texto a los artculos 43 y 1720 del Cdigo Civil 64'. El artculo 43 dispone en su nueva redaccin: "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo 'De las obligaciones que nacen de los hechos i1dios que no son delitos '''o El artculo 1720 a su vez, dispone ahora: "En l' l caso de los daos causados por los administradores son aplicables a las ",ciedades las disposiciones del ttulo 'De las personas judicas'''. 1270. La reforma de estos artculos merece, en trminos generales, la aprobacin de la doctrina, pues se han eliminado los textos anteriores que resultaban de absoluta inoperancia ante la evolucin de lajurispru,kncia acerca de su interpretacin y, ms aun, como hemos visto, constituan una rmora en el sistema legal que lo hacan contradictorio. 1271. Actualmente se distinguen en la nueva norma del artculo 43 los daos que causen los directores o administradores, es decir, sus 6rga'"IS, y los daos que causen los dependientes de los mismos o las cosas ,k' su propiedad o que tengan bajo su guarda. 1272 La distincin, que tambin ha hecho la jurisprudencia de los tribunales franceses "", carecea de significacin si no fuese por la desafortunada referencia que se hace conespecto a los daos que causaren ll<licnes las dirijan o administren en ejercicio "o con ocasin" de sus fundones. 1273. En efecto, aunque puede admitirse que la condicin legal de lo, administradores o directores como rganos de la personajudica no t'S la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es razonable umpliar la responsabilidad de sta al punto de hacer recaeren su patrimo104' El anterior arto 1720, en armOIa con el arto 43, dispora: "La sociedad no 1C"\polldcr de los danos causados por sus administradores en el ejercicio de sus fundones, a menos que de cUas hubiese obtenido algJl provecho; y entonces su 1C"\ptJn!lsbildad ser en razn del provecho obtenido" . ... V~o;e los rallos citados por JUl.l.IOTDELA MORANDIRE,Op. cit., T. n, pg. 638, nro. 1122. donde expresa en relacin a esajuris[)fUdencia que la distinci6n orrece un Inlt"lt's muy limitado.
de la Prople~d la ins~~pci6n de un cm1ito hip<;ltecario en forma irregular, por falra de recaudos mrumos eXIgIdos para los actos notariales, a lo que se dio curso. 642 CNCiv., Sala "A", 3-XU-1958, "La Rosario S.A. e/Gobierno Nacional", LL,
d~be plegarse ~l sentI.d~ hteral del arto 300 del EsbOfO para que la norma no desorbite e Impida solucIones Injustas. De ahf que donde dice aunque debe leerse cuando. La interpretacin literal sera inconstitucional y conducira a resultados in/ustos". El Dr. BORDA a su vez sostuvo: "En la interpretaci6n legal debe prescindirse de arto43; es una norma muerta, una curiosidadjurfdica". En un fallo de la Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 31-11I-1966, l .A., t. I 966-ru, pg. 554, se responsabiliz a la Nacin por la entrega indebida de una mercadera por un empleado de la Aduana mediante soliCitud falsificada; Cm. Fe<!. Cap., Sala Civ. ~ Com., 5-1IJ-1969, LL, t. 136, pg. 1122: se responsabIllz6 al Es~do por el hecho Ilcito del cabo de policfa que en ocasin de sus tareas especfficas dio lugar a que se produjera el dao ~':lfrido por l~ act,?ra; ~N:Civ., Sala "P', 4-XI-1969, LL, t. 139, pg. 755: se responsabilIz al funclonano publIco y al Estado por Jaerr6~a ~~isi6nde un certificado de ulibre" respecto de una finca cuyo ~rop'ietario se ha~laba I~b~~o y que le permiti gravar el irunueble perjudicando al mhibiente; CNC,v., Sala C ,19 Vll-1968, LL, t. 134, pg. 132, declafque "hay actos realizados po.r e~ ~stado e~ c~cter de p?de.r p'~l~co que siempr~ lo responsabilizan en virtud del pnnclplo constltuclonal de la inVIOlabIlIdad de la propiedad; no s610 cuando se priva de ella al propi~t~o, sino tambin. cuando se la lesiona en cualquier forma protegida por el derecho CIVIl . El ar~umenta Invocado pertenece a BIELSA (Derecho Administrativo, 1966, T. V, p~. 97), citado en el fallo. El fundamento dado no es del derecho civil sino del derecho publico. El Dr. Marcelo PADll..LA dio en su voto un argumento civilista: "Aun cuando no medie dolo o culpa imputable a los funcionarios que partici~on en las gestiones que desembocaron en la orden dispuesta en el carcter de medida de s.eguridad. aun cuand~ no exista arbitrariedad ni exceso de poder en el acto administrativo que la adopt6, entIendo que de cual~uier modo, la Murucipalidad es res~nsable de los dao~ y perjuicios que la 'ejecuci6n de esa medida trajo aparejados. SI durante su curso qwenes la cumpheron actuaron con descuido o negligencia"; CNCiv., Sala "F',
t. 93, pg. 656. El Dr. LLAMBfAS en su voto expres: "El texto del arto 43, Cd. Civ.,
29-IV -1965, J.A., l 1965-V, pg. 279: se declar resJ?Onsable a la Municipalidad en los trmmo~ c:Ie1 ~n. l { 13, Cd. Civ . por los hechos ilfCltos producidos por adjudicatarios
de una liCitaCin efecluada para la poda de rboles de la Comuna, pues tales adjudica~rios ~umplen su f.uncin de acuerdo con directivas de aqu~lla en cuanto a la forma de eJeCUCIn del trabajO y se hallan en relacin de dependencia frente al municipio.
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nio las consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella, como seran aqullos en que la funcin del director o administrador es mera ocasin para que el dao se produzca. 1274. La circunstancia de que los directores o administradores integren la persona jurdica y constituyan los rganos de expresin de sta no es suficiente para identificarlos hasta tal extremo de hacer incidir e~ el patrimonio de ella los actos ilcitos de sus representantes, cuando esos actos son ajenos a la funcin. 1275. En este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento por LLAMBIAS ''', quien expresa que la frmula empleada "es impropia y. excesiva: Impropia porque la mencin del ejercicio sobra, por quedar siempre comprendido en la alusin a la ocasin de la funcin, de modo que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razn de ser sino en el ejercicio del respectivo cometldo, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el mbito de la incum-
del funcionario pblico, tales como el cohecho, el prevaricato, el abuso de autoridad, la malversacin de caudales pblicos, las negociaciones incompatibles con la funcin pblica, las exacciones ilegales, la denegacin y retardo de justicia, etctera. 1279. Por ltimo, los funci0!l~~blico_s_estn Sletos a la re.!ponsabilidad civil por los daos .'I.1!~ausaren en SI! car&:Jer le W~.s,-i' que es lo que interesa a ros fmes d e.&tc_csJ!lc!to..
1280. RGIMEN LEGAL ~sta reSJ>onsabilidad est especialmente contemplada en el artculo 1112 del CdigQlliil. Q,llc dispone "Los hechos y las omisionidelos fu~ioJll!fos pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir jno C;!~J1IUl manera irrcJlUlar las obligaCIOnes legales que les estn impuestas, son comprendidas en las dispoSiciones de este Ttulo". . .. --1281 \EI primer'problem~de interpretacin que plantea este artculo es el de establecer si se justifica esta norma particular, en presencia de la disposicin general que cimiieni: elamGtili> UQ2; 1282. La cuestin ~~ L4o largamente debatida en nuestra doctrina. MACHADO .... justifica la existencia del artculo 1112 por la sola razn de que en l se contempla a individuos o cOlIlprend~~~s_en e!!rt.:ulo 1109. 1283. La fuente directa del artculo 1112 han sido AUBRY et RAU, citados en la nota de dicho articulo, quienes a su vez habran tomado el concepto del derecho alemn de aquella poca, pues el artculo 839 del B.G.E. es reproduccin de ese derecho vigente en Alemania antes de 1900, en relacin a la cuestin que tratamos '''o 1284. Si la responsabilidad de los funcionarios pblicos se hall comprendida.dentro de-la dispQ~ci~Jl.ennca que contiene el artcu!!? 11 09. qu taplicacin puede.darse a 1(1. circ!!.nstancla que . . de . -V-lez - -Sars-. ,
bencia",
II.- RESPONSABIliDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBliCOS
1276. CONCEPTO. El funcionario pblico est sometido a diversas responsabilidades. Por un lado, ciertos funcionarios pblicos por ia n-=doledel cargo que ejercen estn sujetos a una responsabil!~*prmca, en virtud de la cual pueden ser sometidos ajuicio poltico por maIdesempeo de sus funciones o por violacin de las leyes y de la Constitucin Nacional. 1277. En el 0~4en administrativo tambin estn sujetos a una resp?nsabilidad administrat!v.a regt))~ IlOC el de~~ho.Jl]tJ.li~o J:. gue concierne a la violacin de los 9~.beres i!npues!~se.ecficamente a la fun- -cin que desempean. . 1278. Tambi~ estn sometidos a una respo!l.s~bilidad pen.Ls.i,las VIOlaCIOnes en que mcumrq .configurasen algunos de aquellos delitps prevlSlos en las leyes represivas o el Cdigo Penal y que son especficos .., LLAMBfAs, Reforma del C6tbgo Civil... , pg. 24.
... MACHADO, Jos O., Exposici6n y Comentario del C6digo Civil Argentino, Bs. As .. t899, T. m, pg. 404. .., MAYER, Olio, Derecho AdministroJivo Alemn, Bs. As., 1949, T. 1, pg. 304; BrELSA, Rafael, Derocho Administrativo, 5' ed., T. I1I, pg. 273: DfAZ DE ClUUARRO, Enrique. "La irresponsabilidad personal del funcionario pblico que obra por error", 1.11., t. 61, pgs. 528 y sigs.
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field lo hubiese incluido e'l el arti"ula~o del Cdigo poco despu~ de este ltimo artculo e inmediatamente antes del 111}, que legisla sobre la responsabilidad indirecta por el hecho de otro? 1285. En Francia tendra una justificacin suficiente en la circunstancia de que por el artculo 75 de la Constitucin del ao VID los funcionarios eran expresamente declarados irresponsables; de all que AUBRY etRAU explicasen en aquellos trminos que los funcionarios pblicos se hallaban comprendidos en el artculo 1382, equivalente a nuestro artculo 1109. 1286. En nuestro pas. en cambio, quedaban slCl.!1os eJeQ]icaciones posibles: o afirmar el mismo principio de responsaW9a.d l!.~Ill!!culo 1109 referido tambin a los funcionarios pblicos, o atribuirle un sigui~ ficado especial. convirtindolo en un nuevo artculo dotado de contenido y efectos propios. 1287. El primer significado. o sea el meramente extensivo del artculo 1109 a los funcionarios pblicos, lo seal en nuestra doctrina VI LLEGAS BASAVILBASO 648. Sin embargo, puesto que los funcionarios y empleados pblicos ya estn comprendidos en el artculo 1109. como lo explica la fuente, no puede justificarse en consecuencia el artculo 1112 como una supuesta traslacin de lo que ya dispone el artculo 1109 a los funcionarios; como una ampliacin del nmero de los sujetos alcanzados por la responsabilidad cuasidelictual. Debe entonces haberse referido al contenido de la responsabilidad misma, al hecho ilcito que la origina ..... Es as que se ha querido ver en la ilicitud del artculo 1112 un hecho distinto a un cuasidelito 'SO.
648 VlLLEGASS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Adminislrativo, Bs. As., 1951, T. Il~g. 544. GORDQ..LO , Agustn A. "La responsabilidadclvil de los funcionarios pblicos". en Estudios de Derecho Administrativo, Bs. As .. 1963, pgs. 53 a 88. 6S~ GOROll.LO, op. cit.. pg. 64, seala distintas pautas que diferenciaran el contemdo del arto 1112 del 1109. Esas diferencias senan: a) La omisin como causal que genera la res{'onsabilidad del funcionario y que est expresamente mencionada en el arto 1112, no eXJste con referencia a una "obligacin legal de cumplir el hecho omitido" (art. J 074), sino a una "regular ejecucin de las obligaciones legales", lo que puede darse
"aunque no haya habido omisin de un hecho expresamente ordenado". Para nosotros,
1288. Por nuestra parte, pensamos qu~_eJart~..!!lo 1112 tiene un sentido y alcance propios en cuanto a la re.spot\Sbiljc!i!9. dejos fncloii= rios pblicos, por los cuasidelitos que solamente ellos pueden c0!Il.~e.'! precisamente por el carcter de la tarea que realizan. es 1289. Es decir que el.1!..ech(HiaO~9_e.kcu!acqo por un fun~io_l!ti _ esencialmente un cuasidelito cuando ~! mcionll!:i.<J. acta con culpa; nada autoriza a hacer un distingo con la figura de ilicitud civil, pues se hallan all reunidos todos los elementos propios del cuasidelito. La diferente condicin del agente que causa el dao no modifica al cuasidelito, que se defme por los elementos que lo configuran, con prescindencia de la condicin que inviste el agente.
1290. ~sto no quiere decir que I~ condiciones en que funciona esa responsabilidad, para a,tri!mir ,!?us efec.tos al aforoel cuaSIdelito. se!i! siempre las mismas. As. poreje~plo,pn mdico!.l!!! abogado. un arquitecto, estn sometidos a la responsabi!idad general por los daos q~ causen a otros por su culpa (art. 1109), responsabilidad sta a la que se hallan sujetas todas las personas. Sin embargo. cuando actan en el ejercicio de sus respectivas profesiones liberales. su responsabilidad como iale~p~ofeRonaJ~l!1d! fica en la misma medida en que estn sometidos 3 ot~os deb~!!l~~Eec ficos. De all que la apreciacin de su culpa vaya referida precisamete a la violacin de sus particulares obligaciones, pero ello no permite sostener que sus hechos daosos no sean cua~idelitos. Las distintas calidades o consli"i<?nt;,s_ en que ejercen su actividad, determinan responsabilidades especia.le.s.l2Qf los cuasidelitos que cometan, pero lo que constituye el elemento de diferenciacip es !-i~tjn.!" v~ loracin de sus respectivas culpas.
que consideramos que el acto i1fcito de omisin se configura aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar (supra, nro. 183), no existe esa diferencia; b) El dafto
cometido mediante el hecho o la omisin constituye el segundo contenido especial que diferencia al art. 1112 del 1109. Segn este autor. el dao que prev el arto 1109 es el daBo patrimonial definido en el arto 1068. Y en cambio, el arto 1112 comprende todo dao que cause el funcionario, aunque no sea de carcter econmico. Sin embargo, no ha existido nunca razn para considerar que el nico dao previsto en el artculo 1109 fuese el dalio patrimonial, puesto que tambin era indemnizable el dafio moral si el hecho. aun culposo. hubiese constituido un delito del derecho criminal (art. 1078. Cd. Civ.). Acrualmente el alcance del arto 1078 es ms amplio. pues la reforma de la ley 17.711 impone el deber de resarcir el agravio moral sin requerir la existencia de delito penal.
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1291..Estp mismo. sucede en r!elaci_ n!-l?s ~l'lcionarios .E.!>l~os. Como personas que son en el derecho, tienen aplitud genrica para ser imputados, dentro del rgimen legal de imputabilidad, por los daos que causan culposamente (art. 1109). Como funcionarias,.tienenuna responsabilidad especial por los cuasidelitos que cometan como tales. Este rgimen es el que est previsto en el artculo .11 J.2. Y)-llarticularidad de su responsabilidad radica en su dependencia del Estado, as como la de los profesionales liberales se apoya en su autonomia, reconocida a causa de su ciencia y de su arte que deben aplicar segn los dictados de su conciencia. 1292. El funcionario p~lico.tien~..!!!:la ~~ita de actuacin pro~ del cargo que desempea, y dentro de ella puede actuar con poder de decisin, con facultad de revisin, o como mero ejecutor de una orden superior. De all entonces que la dependencia en que se halla al Estado, que le traza los lmites de sus funciones, sea decisiva paraluzga,r su responsabilidad cuando se trata de los daos que culposamente (cuasidelito) cause a otros, precisamente como funcionario pblico.
plimiento regular de las funciones, supuesto que se puede dar a cualquier nivel'''. 1295. li)'f:n el ejercicio de sus fi!nciones. La resP9n~abil!da<!. d.el funcionario surge s.o1ament~ pu.ando acta como "rgano del Estado", es -- - J--decir cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones '. - - '. 1296. Para establecer cundo el funcionario pj:lli.~o h!l ctl!.<!.Q.en el ejercicio de sus funciones, no basta una mera relacin de tiempo y lugar; existen para ello dos criterios ''': 1297.1") Un criterio subjetivo,.!Ie acuerdo al cual habra que analizar la voluntad O la intnci defage.nt~, ~ .t:i.'! c!~y~.&~ai:ii~!!< ~f6 con motivo de la funcin o con la finalidad de cumplir la fup!,in. 1298. ~O) Un criterio abj~segn el cual lo que hay que. a{lalizl!! es la reconocibilidad externa; la apariencia, los caracte.res con uese p-resenta objetivamente el acto o hecho. Este ltimo criterio j>ermite deterrni!'I!!50n mayor certi<!!!.rnl!reia naturalza del hecho; por ello es generalmente el que se sigue. aunque a falta de elementos objetivamente determinantes se recurre a la intencin del agente '''. 1299. peben distinguirse los actos.c.!l.!D.Q!idos !<!!.el ejercicN..de 1<1 funcin, de aqullos ejecados con' oClsin <!~ q,~~nIJl.te.YL~e!v~ci(), pero que son extraos al mismo. En este ftmo caso, la.~esponsabi!idad sale de la rhita del artculo 1112, y cae en la regulaCIn del artICUlO 1109. En el primer caso puede comprometer adems la responsabilidad indirecta del Estado; no as en el segundo.
1300:c) Cumplimiento irregular d~ IlJs abligaciones.lel{ales. La funcin de que se _ trata debe est!1!: regla,(hl. 9 r.e.&a'!!.Cntact.a; ~e l? :c;~':.a rio, no podria hablarSe de incumplimiento irregular de las O}iISl!cI(jE.es que le estn impuestas (art. 1112) '''.
'" BORDA, op. cit., T. n, pg. 446, nro. 1644. '" GORDILLO, op. cil., pg. 62. '" C.S.J.N., FaUos, 232:582. 6S6 ACUA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T.IV, pg. BORDA,Op. cit., T. 11, pg. 446. nro. 1644.
en..reJ.ac:wn
1293. Podria decirse que el artculo 1112, al delimitar la responsabilidad del funcionario pblico, separa esta calidad de la persona para atribuirle una responsabilidad ms circunscripta que aquella que le corresponde como simple individuo, de conformidad a la regla del artculo 1109, de la que no escapa como tal.
~
1294. CONDICIONES DEESTA RESPONSABILIDAD. a) Debe tratarse de funcionario pblico. E_ stn somet~do~~.!~ res~nsibirid~ especial todos los que en fonna pe~ae~ .91!..c~ldell!!1.~atwta 9 rem~t:rad! ejercen una funci6lf o'u empleo estatal "'; es declf que porfunclOnarlO pblico, en el sentido de esta disposicin legal (art. 1112), debe entenderse toda persona que desempea una f'!Dcin pblica, cllal.9uj=-ra3~~ su jerarqua '''. . - - . No se justifica hacer distincin alguna entre funcionarios, empleados u obreros, puesto que el fundamento de la responsabilidad es el cum6.5, GORDILLO, op. cil., pgs. 6162.
concepto dado en el texto.
'52 ACtmA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 306, nro. 2975, nota 3 b), donde cita. AOUIAR, op. cit., T. n, nro. 65, pg. 454, cuya deflcin coincide con el
306, nro. 2975.
nota 5 a);
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Sin embargo, puede afirmarse que, con mayor o menor estrictez, todas las funciones pblicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas que sealan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o empleados.
1305. No es indispen&able que. ~.aexistido dolQ del funcionario, es decir intencin de causar dao (art. 1072). ~JIt;l_gue el irregular cumplimiento se hubiese realizado con negligencia o. cQlpa "!. 1306. La obediencia debida es eximente de res)On~~bilidad para el funcionario; siempre que se trate de la ejecucin de una ordennYal que el funcionario no tiene derecho de examinar, o de una orden vlida en su origen pero dada culposa o negligentemente si el funcionario no puede discutirla "". 1307. El funcionario no incurre en irregular cU.!l1.p.!.i!l}.en.!o de su obligacin si se ha ajustado a las leyes y reglamentos vigent!,s, aunque ms tarde se bayan declarado inconstitucionales . Por ejemplo, el funcionario de la Direccin General Impositiva (DG1) que ha cobrado un impuesto, luego declarado inconstitucional, no es responsable del dao que pueda haber ocasionado al contribuyente '''. 1308. El error de derecho no excusala r:sp0l)s@iij<!.'!c! c!~l funcionario, quien no puede alegar ignorancia de sus obligaciones, conforme al principio general sobre inexcusabilidad del error de derecho (art. 923). 1309. En cambio pod!ia invocar el error de hecho referido, desde luego, al irregular cumplimiento de sus obligaciones legales, siempre que sea excusable (art. 929), es decir que no se deba a su culpa el desconocimiento de los hechos. , Por ejempl, no excusa la responsabilidad del funcionario que exija a un contribuyente el pago de una tasa superior a la fijada en la ley, poi desconocimiento de lo que ella dispone (error de derecho). En cambio, sera excusable que lo hiciera por ignorancia de la existencia de una disposicin superior que debi serle notificada y no se le hizo conocer (error de hecho excusable).
l301. Este requisito del cumplimiento irregular de las funciones es el verdaderamente relevante en la responsabilidad especial que estamos tratando. En efecto, si el funcionario cumple de una manera regular sus funciones no existe responsabilidad alguna para l, aunque cause dao a otro.
1302. De all que la norma del artculo 1112 tenga por resultado, como hemos dicho, delimitar la responsabilidad de las personas que ejercen funciones pblicas, excluyndolas de la responsabilidad general por el hecho propio establecida en el artculo 1109, en los casos en que el dao se cause en el cumplimiento regular de las obligaciones correspondientes a la funcin. Es decir que una "falta del funcionario en el ejercicio de sus funciones no basta para comprometer su responsabilidad, como lo sera por aplicacin del artculo 1109; es necesario que esa falta, que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales '51. 1303 . Es de destacar que nuestra ley habla de "irregular cumplimiento", diferencindose as de la ley alemana, que exiga la violacin de las obligaciones del cargo. Por ello se afirma que no es necesario que exista una concreta violacin de una ley, sino que basta un acto u omisin del funcionario que constituya el cumplimiento irregular de una obligacin legal '''.
1304, dCulpa delfuncionario. El hecho del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que consista en el cumplimiento irregular de las obligaciones legales y que ocasiona un dao a otro, debe haber sido cometido con culpa, pues, de otro modo, no existira un cuasidelito, y aqul no sera responsable.
6S9 En contra SAENz, Carlos M" Responsabilidad de los Funcionarios y Responsabilidad del Estado, Santa Fe, 1954, pg. 16, quien considera que la obligacin de
'" BIEl-"A, op. cjt., T. IlI, pg. 276. 6S~ GORDU,LO, op. cit., pg. 73 ,
indemnizar surge para el funcionario, sin que sea necesario acreditar su culpa. 660 BORDA, op. cit., T. n, pg. 446, nro. 1645; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 307, nro. 2977. "" BlLSA, op. cit., T. I1I, pg. 282; SALVAT, Op. cit., T.IV, pg. 307, nro. 2977.
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1310. LEGITIMACIN PASIVA. Tienen derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios contra el funcionario pblico todos los que hubiesen sufrido un dao por la comisin u omis6 deJ!ll acto de-ste, en las condiciones que determinan su responsabilidad. En esteseiOo, puede decirse que estn legitimados pasivamente todos los administrados que en tales circunstancias experimenten un dao, ya sea patrimonial, ya sea un agravio moral (art. 1078). 1311. Si esta cuestin parece clara cuando de los particulares se trata, se discute en cambio si el artculo 1112 comprende tambin a los daos que experimenten los funcionarios entre s, y los que puedan ocasionarse al Estado por el hecho de sus funcionarios en los supuestos considerados. 1312. Se ha sostenido que el artculo 1112 no se aplica a las relaciones de los funcionarios o empleados entre s "'. Sin embargo, la ley no hace en esa norma distincin alguna y no parece haber motivos para hacerla. 1313. En cuanto a si corresponde tambin esta responsabilidad del funcionario publico impuesta en el artculo 1112, frente al Estado, nos parece que dicha norma no regula la relacin de tipo contractual que existe entre el Estado y sus funcionarios o empleados. Ello no quiere decir que, si conforme a lo que dispone el artculo 1 107, los hechos o las omisiones de tales funcionarios o empleados en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo degenerasen en delitos del derecho criminal, no fuesen de aplicacin los principios de la responsabilidad contractual por el acto cometido en perjuicio del Estado. 1314. RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LOS AGENTES PBLICOS. El artculo 1112 contempla, sin duda, la responsabilidad personal y directa de los funcionarios pblicos por los hechos que ejecuten en su carcter de tales. Cabe aun preguntarse si existe respecto de esos hechos una res ponsabi lidad indirecta, tanto del Estado como del superior jerrquico al cual el funcionario est subordinado.
661 OfAZ DE GUIJAKRO. "lnapJicabilidad del arto 1112, Cd. Civ., a las relaciones enlre.r de los func;oll.rios pblico,', J.A.,!. 61, pg. 531.
1315. En lo que respecta a la responsabilidad del Estado por los hechos de los funcionarios pblicos, la cuestin se halla actualmente regida por el artculo 43, reformado por la ley 17.711 (supra, nro. 1169). En cuanto a la segunda cuestin, parece que no existe razn alguna para no encuadrarla en los trminos generales del artculo 1113, que ~is pone: "La obligacin del que ha causado un dao se exuende a los danos que causaren los que estn bajo su dependencia ... ". 1316. No abarca solamente, en consecuencia, los casos del empleador o empleado, sino que exige nicamente la calidad de dependiente en el autor material del hecho: aqul de quien ste depende, sea quien fuere, es responsable '''o Hemos visto antes (supra, nro. 847) la elasticidad con que ha sido interpretado el sentido de dependencia, a1udindose con ello a cualquier situacin, aun meramente accidental u ocasional, bastando con que el que ejecuta el hecho haya recibido rdenes o solamente autorizacin de otro para actuar. 1317. Desde luego que para que pueda tomar origen la responsabilidad indirecta del superior jerrquico, deben haberse reunido respecto del funcionario dependiente todas las condiciones que determinan su responsabilidad directa. 1318. El fundamento de esta responsabilidad indirecta parecera encontrarse en una culpa in vigilando, propia de la autoridad que, como superior jerrquico, le corresponde a ste e.jercer en relacin.al funcionario bajo dependencia. Siendo ello as, esa responsablhdad mdrrecta del superior jerrquico sera excusable, pues tendra apoyo solamente en una presuncin iuris tantum de culpa, que ste podra destruir probando que l no incurri en ninguna culpa en la vigilancia de su subordinado. 1319. Imponer una responsabilidad de garanta al superior jerrquico en los trminos del artculo 1113, interpretando esta norma con un criterio riguroso y absoluto, no resulta razonable, aunque fuese saludable para establecer un orden cerrado de responsabilidad administrativa que contribuira a mejorar la organizacin y el funcionamiento del Estado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que SI el supenor tIene a su car/i61 GORDTLLU. 0['.
rit.. pg.
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go la vigilancia de su subordinado, no tiene, en cambio, la facultad de elegirlo. 1320. COORDINACIN DE LAS RESPONSABILIDADES DEL FUNCIONARIO PBLICO Y DEL ESTADO. Cuando un funcionario pblico comete un dao en el ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas responsabilidades segn los casos 064: 1") El caso en que el funcionario acta en el regular cumplimiento de sus obligaciones legales: si ello causa un dao, slo el Estado es responsable. 2) El caso en que el funcionario acta irregularmente, pero ya fuera del ejercicio objetivo de la funcin: en tal caso, al no ejercer la funcin, no acta como rgano del Estado, y slo el funcionario ser responsable. 3) El caso en que el funcionario acta irregularmente, y todava dentro del ejercicio objetivo de su funcin: en tal caso, ambos son responsables concurrentes; el primero, por haber actuado irregularmente, y el segundo. porque un rgano suyo cometi un dao ejerciendo la funcin a l encomendada. 1321. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SISTEMA JUDICIAL. Los jueces en su carcter de funcionarios pblicos estn sometidos a la misma responsabilidad que el funcionario administrativo, o sea que les es aplicable la norma del artculo 1112. 1322. LA FUNCIN DEL EsTADO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Dentro de la forma republicana que ha adoptado nuestra Constitucin para la Nacin Argentina (art. 1), corresponde al Poder Judicial administrar la justicia. La justicia es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo" '''. En una visin ms avanzada que nuestra Constitucin ha diseado al ritmo de las modernas organizaciones polticas institucionales de las democracias constitucionales, el Poder Judicial es la rama del Esnota 62.
664 El cuadro que transcribimos ha sido expuesto por GORDD.J...O,
tado que cuenta adems con una potestad jurdica fundamental, cual es la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, asignando a la Corte Suprema, como el ms alto tribunal de la Repblica, el carcter de intrprete final de la Constitucin "'"'. El Poder Judicial, como los dems poderes del Estado, est integrado por funcionarios que son los rganos por intermedio de los cuales desarrollan las actividades que la Constitucin les ha asignado. En el Poder Judicial esos funcionarios estn investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia. 1323. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PBLICO INVESTIDO DE LA AUTORIDAD DEL MAGISTRADO. El juez, como funcionario pblico, es personalmente responsable de los daos que causare a las partes o a terceros, en el ejercicio irregular de la funcin de administrar justicia, cuando hubiere actuado con culpa o dolo. Esta responsabilidad resulta de lo que dispone el artculo 1112 del Cdigo Civil, que es una norma de derecho privado que regula el derecho del damnificado que ha sufrido un dao a reclamar el resarcimiento de quien lo caus, por no cumplir sino de una manera irregular las funciones legales que les estn impuestas. Ello no significa que no se induzca tambin de all un principio general del derecho pblico, que impone la responsabilidad objetiva del Estado. por la falta de servicio que implica la irregular prestacin de la administracin de justicia hacia los justiciables que recurren a los rganos del Poder del Estado al cual la Constitucin le atribuye esa funcin (art. 116, Cons!. Nac., ref. 1994). El funcionario magistrado no es responsable si causa el dao en el ~jcrcicio regular de la funcin y lo sera, en cambio, si causa dao a otro por culpa o negligencia fuera del ejercicio de la funcin, conforme al principio general de responsabilidad subjetiva que se halla contenido en la norma del artculo 1109 del Cdigo Civil, tal como lo hemos expuesto precedentemente (supra, nro. 1320, pargs. 1 Y 2). 1324. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO ILCITO DEL MA(lISTRADO. Si el juez ejerce irregularmente su funcin, como rgano del Estado, y comete UD acto ilcito, compromete a la vez la responsabilidad
op. cit., pg. 83,
. 665 ste es uno de. los precepto~ que ~esde la poca romana in_spiran esta maravillosa Virtud que hace poslble la conVlvenCla entre los hombres (ULPlANO, Digesto del Emperador Just;mano, Parte 11 , Libro 1, Tt. H, trad. de GARruDEL CORRAL, Barcelona 1889). .
I."Y. 1985. pg. 35.
M,
ltit
SAOOas. N~stor p" "Introduccin", Consriruc6n Nacional Argentina, La
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directa del Estado por la ilegitimidad del acto que causadao a las partes o a terceros, conforme a lo ya sealado (supra, nro. 1320, parg. 3"). . . El cumplimiento irregular de la obligacin legal de administrar jus[Cla, que ~cumbe a los jueces, puede ser motivado por culpa o negligencia (error Judicial), pero tambin por dolo o malicia. En estos ltimos casos el juez habr cometido el delito de cohecho (art. 237, Cd. Pen.) o p.revarlcato (arts. 269-270) o denegacin o retardo de justicia (art. 273), sIendo entonces penal y civilmente responsable. La responsabilidad del Estado es directa porque el hecho daoso fue ejecutado por uno de los rganos que son parte del cuerpo poltico del Estado; Es tambin objetiva esa responsabilidad desde que a las personas Jundlcas no se les puede imputar culpa o dolo y el dao resulta patentIzado por la falta de servicio que constituye la irregular administracin de justicia. El fundamento genrico y mediato de la responsabilidad extracontractual del Estado, ya se trate de actos ilcitos o legtimos, debe haUarse en la concepcin del Estado de Derecho, que implica la necesaria sujecin de aqul al orden jurdico instituido ." " . Como persona jurdica de carcter pblico (art. 33, Cd. Civ.) el Estado responde por los daos causados por actos ilcitos de comisin u omisin imputados a sus rganos (art. 43, Cd. Civ.) y halla su fundamento inmediato en el deber de garanta de buena administracin de jus!tcla, conforme al objeto declarado en el Prembulo de la Constitucin Nacional, de afianzar la justicia en el marco del Estado de Derecho. Esta responsabilidad del Estado por acto ilcito del funcionario es concurrente o conexa con la responsabilidad personal de este ltimo pero no siendo mancomunada dentro de la tcnica de las obligaciones: no puede existir solidaridad. 1325. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAACfUACIN JUDlCIALLEGITIMA DENTRO DEL PROCESO. Como principio general, el Esta-
comn 666.
do es responsable extracontractualmente de los daos que cause a los particulares en la ejecucin de actos ilcitos que tengan porobjeto el bien
66S ler MA~ENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad extracontractual del Estado por las c~secuenclas daosas de su actividad lcita", L.L., t. 1993E. pgs. 912-923. BUSTA~~E A~SINA. J., "El Esta?o es responsable del dao que cause a terceros en el eJcrcJ,?o If~to del poder de JX)lica de seguridad", comentario al fallo de la C.S.J.N., 7(J1995, 111 re 'Toscano, Gustavo c/Pcia de Bs. As .", LL, t. 1995D, pg. 88.
Los poderes polticos del Estado representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una gerencia discrecional del bien comn para determinar qu es lo conveniente o inconveniente a ese propsito. Los actos lcitos que sean su consecuencia generan responsabilidad por los daos que puedan sufrir algunos particulares, cuyos derechos se sacrifican al inters general, como efectos necesarios de aquellos actos. Esta responsabilidad halla suficiente fundamento en el Estado de Derecho, que impone preservar las garantas constirucionales de la propiedad y la igualdad jurdica 666b". Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya funcin es realizar la justicia, yen ello los jueces no tienen mucho margen de operatividad, pues la investigacin de los hechos y la seguridad de sancionar a los cuJpables les imponen la obligacin de dictar medidas restrictivas de la libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el curdel proceso. Los daos en tales casos deben ser soportados por .quienes los padecen, pues es el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia. Tales actos jurisdiccionales son formalmente regulares dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una apelacin provisional de los hechos que les sirven de fundamentacin, aunque las partes a quienes afectan puedan considerarse perjudicadas y estimen arbitrarias esas medidas. Tal es lo que sucede con la prisin preventiva dispuesta en el curso de un proceso en relacin a un detenido, cuando aqulla est justificada por lo menos por una semiplena prueba de la existencia del delito, despus de habrsele tomado declaracin inqagatoria y habrsele Impuesto de la causa de su prisin existiendo indicios suficientes para creerlo responsable del hecho. La absolucin posterior del procesado no convierte en ilegtima la prisin preventiva que sufri durante el proceso. Solamente puede considerarse "error judicial" cuando la decisin que impuso la prisin preventiva juzgada en s misma, independientemente de las dems alternativas del procesp, resulta contradictoria con los hechos probados en la causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicacin. En este ltimo caso se estara en presencia de una falta de servicio ,'11 la administracin de justicia o "error judicial", que hace responsable 111 Estado de conformidad a lo que expresamos ms adelante.
so
(i6(ibb MARlENHOFF, Miguel S., op, cit. en nota 665 ter.
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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO
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1326. REsPONSABILIDAD DEL EsTADO POR "ERROR JUDIClAL". Lo que se ha dado en llamar "error judicial" nada tiene que ver con la ignorancia o el error que en la concepcin subjetiva de la teora de la voluntad constituye un vicio del consentimiento. Desde esta perspectiva del derecho privado, los actos practicados por ignorancia o error son reputados faltos de intencin (art. 922, Cd. Civ.) y, segn las circunstancias, vician el acto y anulan sus efectos. El "error judicial", por su parte, es entendido como todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la solucin del resultado justo al que naturalmente debi llegar. Es as que el "error judicial" es un verdadero acto ilcito o contrario a la ley, cometido por el juez, sea por accin u omisin en el curso del proceso sometido a su jurisdiccin. Son aplicables al caso las consideraciones que hemos desarrollado en el apartado 1324. Para hacer efectiva la responsabilidad del Estado en tal caso, es necesario tener en cuenta: l) La cuestin prejudicial, que consiste en la previa determinacin de que el "error judicial" no ha sido consentido por la parte a quien perjudica y que no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presuncin de verdad (res iudicata pro veritate habetur). 2} La existencia del "error judicial" debe ser verificada en el mismo proceso en que se habra cometido, debindose agotar para tratar de llegar a esa declaracin, todos los recursos y las instancias que hacen posible la reposicin, la apelacin y, excepcionalmente, la nulidad y la revisin 667. 3) La accin de daos y peIjuicios contra el Estado slo ser posible despus de declarado el "error judicial", deduciendo la accin ante el juez competente, que no ser el que cometi el "error judicial", probando el dao y la relacin de causalidad.
1lI.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO
1327. MBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El abogado en el ejercicio de su profesin desempea una acti vidad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o asesoramiento jurdico, en la intervencin directa en la formulacin jurdica de un negocio o en los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa o la defensa de un procesado o ejerciendo la representacin de las partes en func n de procurador .... 1328. Dentro de ese mbito de actividad la responsabilidad del abogado principia con el juramento profesional y su inscripcin en la matrcula. y se pone a prueba en la consulta, en la direccin del asunto --{jue debe ser personalsima-, en el consejo diario, etctera. Esa responsabilidad reza no solamente con el cliente, sino tambin con la parte contraria y con la sociedad, que han confiado en el honor, honestidad y preparacin del abogado, para que se eviten pleitos contra toda razn y ley, destinados a ser perdidos de antemano "". 1329. La violacin de los deberes que el ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente el desafuero de la tica que rigurosamente gobierna su conducta profesional 670.
6611 Hemos dicho antes que "la funcin del a~ga~o ep .el organismo social es tanto ms importante cuanto ms extensa es la regulacl6nJucldica de la ~onducta y cu~to ms complejo es el contenido de las normas. El abogado es. cumphendo esa funCin MlCiaJ. un elemento de pacificacin en las relaciones hurnru:as. prese~ando el or.den jurfdico mediante el acatamiento a las nonnas que su consejo lleva sl~mpre ~on~l8.0;
mediante la solucin directa de los conflictos creados. con un senu!iO de J.uStlCla; medianre la actuaci6n" urisruccional ~ue le permite exponer por los medios tcrucos del
proceso el derecho de os justiciables' (BUSTAM<\NTE ALSINA, Jorge, "Aspectos moder-
667 BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad del Estado en el mbito de su activdadjurisdiccional", comentario al fallo de la C.S.J.N .. 13-X-I994, in re "RomAn
nos de la actividad profesional del abogado",LL, t. 118, pg. 1(98). g. 41. 6(R PADll..l..A. Francisco A., tica y Cultura Forenses, Crdoba, 1962, 670 GONZLEZ SABATHIE J. M .o Nonnas de ttica Profesional de AbogtUio, aprobadas el 26-V - I 932 por la 'Federacin Argentina de Colegios de Abogados. 2' .ed . lis. As .. 1941. La regla l' expres.: "Conducta del abogado. En su carcter de auxllar principal de la administracin de justici~. el abogado debe ser desmter~sado y prob? Ilc:vnr hasta muy lejos el respeto de s m~smo y gu~ celosarnc:nte su md~pende~?
S.A.C. c/Estado Nacional", LL. t. 1995-B. pg. 437.
hacia los clientes, hacia Jos poderes pllbllcos y especialmente haCIa los magIstrados ... .
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1330. Eventualmente la inconducta profesional de los abogados puede ser sancionada disciplinariamente por los jueces, a quienes la ley les atribuye potestad para ello 6". 1331. Si el abogado causa adems, culpablemente o por dolo, un dao a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesin, incurre en responsabilidad civil y debe reparar el petjuicio ocasionado.
1334. NATURALEZA DE LA OBLIGACiN. Para determinar la naturaleza de la obligacin que asume el abogado en relacin a su cliente, es necesario distinguir la doble actuacin que puede cumplir como letrado apoderado (procurador) y como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en un proceso.
1332. La responsabilidad del abogado en relacin a su cliente es siempre contractual, ya sea que se trate de asesoramiento legal, intervencin directa en alguna gestin o arreglo extrajudicial, o el patrocinio letrado o defensa del mismo. En esta hiptesis el contrato tiene el carcter de una locacin de servicios o de obra 6"El contrato tiene carcter de mandato cuando el cliente confiere representacin al abogado o procurador para cumplir determinados actos o representarlo en un proceso judicial "'.
1333. En cuanto a los daos que puedan resultar de la actuacin del abogado con respecto a terceros, su responsabilidad tiene carcter extracontractual 67'. As por ejemplo, si el apoderado judicial (letrado o procurador) obtiene un embargo manifiestamente improcedente contra la otra parte, sobre la base de elementos probatorios falsos, y el embargo hubiera producido un dao"'. Desde luego que la responsabilidad del profesional quedar comprometida si ha procedido con culpa o dolo.
671 Art. 35, ine. 3, ley 17.454, C6d. Froc. Civ. y Como de la Naci6n. El arto 18 del dec.-ley 1285/58 dispone: "Los tribunales cole8iados y jueces podrn imponer anesto
1335. a) Apoderado letrado. En este caso su actuacin es de representante judicial de su cliente y est sujeto a las reglas del mandato y, en particular, a las obligaciones impuestas por la ley 10.996 de Ejercicio de la Procuracin ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervencin en procesos de jurisdiccin nacional. 1336. Como mandatario judicial el abogado est obligado a una prestacin de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir especficamente 676_ De donde la omisin de los deberes a cargo del profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su culpa. El resultado que se frustra consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio en trmino de los mismos, debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando eventualmente la prdida del derecho que motiva la actuacin judicial. 1337. As el mandatario judicial responde por los daos que causa por el incumplimiento de sus deberes legales en relacin a la marcha del proceso y a la intervencin que le corresponde en el mismo 677.
personal hasta de cinco das y otras sanciones dIsciplinarias a los abogados, procuradores, litigantes y olIas personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier ndole contra su autoridad, dignidad o decoro. El arresto ser cum~lido en una dependencia del propio tribunal o juzgado, o en el domicilio del arrestado '. En caso de temeridad o malicia el juez debe declarar al dictar sentencia definitiva, aquella conducta en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34, inc. 6, Cd. Proc .) y podr sancionar con una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, cuando su conducta hubiere merecido esta calificacin (art. 45, Cd. Proc.). 672 DURANTE, Aldo, La Responsabi/it del Professionista e la sua Assicurazione, Milano, 1970, pg. 3, nro. 3 a); CNCiv., Sala "D", 15-V-1961, L.L., r. 107, pg. 15. 073 SALVAr, op. eit., T.IV, pg. 323, nro. 2990; DURANTE, op. cit., pg. 3; Cm. Civ. 2' Cap., 14-XI-1947, LL, t. 48, pg. 958; CNCiv., Sala "B", 15-111-1966. E.D., t.
seilala como ejemplo el caso de) abogado encargado de practicar una cuenta particionaria en una suceSIn, que omite reservar fondos p~ra el pago de acree~res declarados, quienes por esta causa no pueden cobrar sus crditos. SAVATIER, op. Cll., T.II, pg. 4S~, nro. 837 considera delictual la rcslxmsabilidad de un abogado que se hace confenr, engaando a una persona ignorante y sin defensa , poder para intentar unjuicio indefen676 En contra: DE GASPERl, op. cit., T. IV, pg. 459, quien expresa que el abogado, como mandatario judicial. asume una obligacin de medios y no de resultado. 677 CNCiv., Sala "D". 15-V-196I, LL, t. 107, pg. 15, donde se declaro que "entre los deberes de cumplimiento estricto por el abogado, en su acruacin como mandat.ario n representante judIcial, estn los que establece la ley 10.996, as como los co!lt~ru~s cnlos Cdigos de fondo y p~sales,10.s que consis~en especialmen~ en una vIglsJ1Cla IIcti va del proceso, presentacJn de escntos, concumendo a SecretaIia por lo menos los uas de nota, a la..~ audiencias y realizando las dems gestiones y cargas para que la maancia pueda llegar a su fin especfico: la sentencia".
dible.
16, ptJ' 578, fallo 8537. . MAZEAUD et TUNC, op. clI" T. 1-11, pg. 190, nro. 515. '" BORDA, op. eil" T.II. pg. 452, nro. 1657; SALVAr. op. cit., T. IV, pg. 324,
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1338. Es deber del procurador interponer los recursos legales contra toda sentencia defmitiva adversa a su parte y contra toda regulacin de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso di: tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. l, inc. l, ley 10.996). Por ello se ha declarado la responsabilidad del profesional que no interpuso en trmino el recurso de apelacin 678. Igualmente se ha declarado la responsabilidad del mandatario judicial en reiterados casos en que, por dejar perimir la instancia, se perdi la accin por prescripcin, pezjudicando al derecho de su mandante "'. 1339. b) Letrado patrocinante, defensor y asesor legal. En estos casos el abogado no tiene la representacin directa del cliente, ni est sujeto a las reglas del mandato, sino que debe ejercitar solamente el patrocinio O la defensa de los intereses de ste, ya sea conduciendo el pleito bajo su direccin o aconsejando las soluciones legales que considere pertinentes. 1340. Esta obligacin del abogado no es de resultado, sino solamente de medio; l debe poner toda su diligencia, su ciencia y su prudencia para tratar de que su cliente obtenga un resultado favorable en la cuestin o proceso de que se trate. No garantiza el resultado; ms an, viola la tica profesional el abogado que asegura al cliente el xito del pleito. Debe limitarse a significarle si su derecho est o no amparado por la ley y cules son, en su caso, las probabilidades de xito judicial; pero no debe darle una certeza que l mismo no puede tener '80 1341. En consecuencia, se ha declarado ,,, que el abogado, en el ejercicio de su profesin, no puede obtener un resultado; por lo cual, en principio, no es responsable por no tener xito, pero s lo es si no ha prom CNCiv., Sala "E", 29-XI-1968, LL, t. 137, pg. 853; CNCiv., Sala "F', 27-XII-1959,J.A., t. 1960.n,'pg~ 29,LL,I. 98, pg. 616; CNPaz, SalalIl, 3()'1Il-1954, LL,!. 76, pg. 496, Cm. CIV. 1 Cap., 28-I1-1945, LL,l38, pg. 60. "" CNCiv .. Sala "A", 31-VIlI1956, LL., t. 84, pg. 171; CNCiv., Sala "O", 15V1962, E.V ...!. 2"pg. 312, fallo 682; Cm. Civ. 2' Cap., 21-1V-1944,.LL; t. 34, ~g. 523, Cm. c.v. 2 Cap., 22-V-1946, J.A., 1. ,l,9~-1I, pg. 700, Cm. c.v. 1 Cap., . O-VI-1943, LL, 1. 31, pg. 324, CNCorn., Sala C ,8-X-1970, LL, 1. 141, pg. 536, declar que para eximirse de la responsabilidad que incumbe al letrado apoderado que dej perimir el juicio, debe ~ste demostrar que obedeci a mandato o jnstruccin de su cliente que explique y justifique, en princiPIO, la prolongada inaccin. 6110 Normas de Etica Profesional del Abogado. ce (24 a). ." CNCiv .. Sala "F', 21-XIl-1959,LL,!. 98, pg. 616.
cedido con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestin encomendada. 1342. Es responsable el abogado por las consecuencias de la falta de claridad en la exposicin de los hechos -lo que facilit el triunfo de su demandada por un accidente de trabajo- aunque haya repetido lo manifestado por su cliente, porque a l le incumbe analizar los hechos y antecedentes que se le exponen 68'.
1343. Error de fundamentacin. El abogado puede incurrir en error de fundamentacin en su consejo legal o dictamen, o en la demanda o actuacin judicial que patrocina.
1344. La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carcter cientfico, aun cuando las teoras sean controvertidas; pero subsiste en los casos de impericia, o sea olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos como ciertas 683. 1345. En las hiptesis de error grave o inexcusable, el abogado deber responder de un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo, tratndose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores consecuencias que en el caso de seguirse un dictamen extrajudicial equivocado. En efecto, en estos casos, el error de derecho en cuanto al fundamento de la accin pue:le quedar subsanado por aplicacin del principio iuria curia novit (el juez conoce el derecho) "'. Sin embargo, el error de derecho puede tener significativa trascendencia, comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la eleccin entre varias vas elige equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra accin. Por ejemplo, si demanda por simulacin de una venta realizada en perjuicio de los acreedores, cuando existen circunstancias que demuestran que el acto ha sido real, aunque fraudulento. Lo mismo si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba indispensables, como ser la de cotejo mediante el pertinente examen peri'" CNCiv., Sala "F', 27-XII-1959, LL.1. 98, pg. 616. '''Crn.Civ. I'Cap.,30-VI-1938,L.L,l.lI,pg. 124. 664 DE GASPERl, op. cil" T. IV. pg. 459; ACU~A .NZORENA, en T. IV. pg. 324, nro. 2989. nola 14 aJ.
SALVAT.
op. cit.,
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cial, cuando la firma de un documento privado, base de la accin, ha sido desconocida por el demandado.
1346. Deber de lealtad. El deber de lealtad hacia el cliente constituye una norma de la tica profesional. Despus de aceptado un asunto, y aunque no haya sido an iniciado el juicio, el abogado no puede revocar su determinacin para asumir la defensa del adversario de su cliente 6&5.
1350. La transgresin de este deber es reprimida por el Cdigo Penal (art. 156), que castiga a quien teniendo noticia por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin puede causar dao, lo revelare sin justa causa. 1351. La obligacin del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cuando es objeto de persecuciones por parte de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aqul le haya confiado " '.
1347. Ese deber de lealtad le impone al profesional la necesidad de no abandonar el patrocinio intempestivamente y sin causa que lo justifique, como tambin a ceirse a las instrucciones recibidas de su cliente, siempre y cuando no limiten la autonoma cientfica del abogado y no sean contrarias a los deberes de la profesin 61'. La violacin de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado, determina su responsabilidad por los daos que cause a su cliente. 1348. La violacin del deber de lealtad puede configurar el delito criminal de prevaricato, si el abogado o mandatario judicial defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente, o de cualquier otro modo peIjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada (art. 271, cd. Pen.).
1352. lruJemnizaci6n. Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad la determinacin del dao indemnizable. La frustracin de un negocio jurdico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como as tambin la prdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o negligencia del profesional, no configura un dao eventual, sino un dao cierto: la prdida de una posibilidad ....
1353. La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuanta del dao a reparar cuando lo que se ha perdido es una chance, una probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar ~a prdida. Ello ocurre porque no resulta posible ya esperar para deterrnmar SI el perjUIcio existira o no. La realizacin del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situacin es definitiva, nada la modificar ya "". 1354. En nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que podan ser fuentes de ganancias o de prdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el errneo consejo legal, tal vez hubiese dado un beneficio al cliente la ejecucin del negocio fracasado; quizs la apelacin hubiese dado lugar a la revocacIn de la sentencia que rechaz en primera instancia la demanda, o de no haberse producido la perencin de la instancia y la consecuente prescripcin de la accin, tal veZ hubiese sido admitida la demanda.
688 GARDENAT, L., Trail de la Profeson d'Avocat, Paris. 1931, pg. 1066; APPLETON, lean, Trait de la Profession d'Avocat, Pari" 1923, pg. 201.
1349. Secreto profesional. El abogado est obligado a guardar el secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y un derecho del abogado. Es hacia sus clientes un deber de cuyo cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirle: es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podra escuchar expresiones confidenciales si supiese que podra ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citacin; pero en la audiencia y procediendo con absoluta independencia de criterio, puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de violar el secreto profesional " 7
'" Nonnas de tica Profesional del Abogaoo, cil. (20 a). M6 CATTNEO. Giovanni. "La responsabiht civile deU'avvocalo", Rvista di Diriuo Civile, PadovjI. ao lll, nro. 1. enero-febrero 1957, pg. 68. 687 Nonnas de Etiea Profesional del Abogado, cit. (16 a.); BIELSA, La Abogada, 3' cd .. 1960, pg. 243, nro. 46.
'89 MAZEAUO el TuNC, op. cit., T. 1-1, pg. 307, nro. 219. 690 RODlERE. Rent, en Rev. Trim. de Droit Civil. nro. 4, 1964, p,g. 739; DURRY,
Georges, en la misma revista. nro. 4.1966, pg. 804.
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. 1355. Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportumdades sobre esta cuestin, fijando un criterio general que se aplica unifonnemente.
1356. La indemnizacin debida por los profesionales que actuaron negligentemente en la conduccin de una causa por daos y perjuicios no puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido, ya que dependa de la apreciacin judicial, sino en la que presumiblemente se hubiera acordado en ella, adems de las costas 691.
1357. La frustracin de la posibilidad de xito en el reclamo judicial con motivo de la actuacin impropia del profesional debe medirse a los efectos del quanrum del resarcimiento de acuerdo con la chance perdlda, ya que cuando se da esa situacin queda en ignorancia total el resultado que habra tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fiJar el monto de la indemnizacin ''''o 1358. El distingo entre dao cierto indemnizable y dao hipottico no reparable, tericamente fcil, resulta a veces muy dificil de realizaren la prctica. La frustracin del derecho a obtener la repeticin de lo indebidamente pagado por impuesto a las ganancias eventuales debida a la perencin del juicio por culpa de los profesionales intervinientes debe ser computada a ttulo de chance o grado de probabilidad "'. 1359. La mayor o menor probabilidad de xito en el juicio deber detenninarse en relacin a las constancias del proceso, a la existencia de jurisprudencia y doctrina uniformes y pacficas a favor de la pretensin frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de la cuestin promovida.
N.- RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MDICO
te, la medicina. Las pacientes investigaciones de laboratorio han desarrollado el campo de la patologa con el descubrimiento de nuevas enfermedades, as como la precisa determinacin de su etiologa y, con ello, la posibilidad de diagnsticos ciertos y teraputicas adecuadas mediante tratamientos clnicos o intervenciones quirrgicas cada vez ms audaces y delicadas. Todo ello signiflca un acrecentamiento de la actividad mdica y, por ende, de los riesgos de la misma con la consiguiente responsabilidad profesional. A ello debe agregarse el progreso de la teraputica medicamentosa, particularmente por el empleo de antibiticos y tambin los adelantos de las tcnicas especficamente mdicas, tales como el desarrollo de la anestesia y la aplicacin quirrgica de instrumentales modernos, como as tambin para estudios preliminares el empleo extensivo de la radiologa nuclear, la tomo grafa computada, la ecografa y la resonancia magntica, entre otros aparatos de alta tecnologa. Organos antes inaccesibles son hoy corrientemente explorados, manipulados y constituyen el objeto de las ms diversas tcnicas quirrgicas. Enfermedades antes mortales son tratadas ahora con la casi certeza de su curacin. El trasplante de rganos y de piezas anatmicas de una persona a otra ha pasado del campo de la experimentacin al de la realidad cientfica. La complejidad del acto medical influye asimismo hoy da sobre la evaluacin de la responsabilidad mdica. A [mes del siglo pasado la intervencin del mdico era individual y generalmente se limitaba a observar smtomas y tratar de aliviarlos. Fue la poca de los grandes clnicos, aunque la teraputica se hallaba atrasada,pues era emprica e ineficaz. Actualmente la intervencin mdica es, por lo general, un acto colectivo y se cumple con una infraestructura mdica de alta tecnologa. Por su complejidad creciente el acto mdico requiere conocimientos cada vez ms amplios y una especializacin mayor (ver los Caps . XXV y XXVL "Responsabilidad civil por el dao causado por contagio del sida" y "Responsabilidad civil por dao gentico", respectivamente).
1359 bis. LA MEDICINA MODERNA. Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en lo que va de este siglo es, precisamen" 1 CNCiv., Sala "A", 31Vlll-1956, LL, L 84, pg. 171. '" CNCiv .. Sala "B", l5111-1966, ED" t 16, p~g. 578, fallo 8537. "3 CNCIV., Sala "D", 15 V1962, E.D., t. 2. pg. 312, fallo 682.
1359 ter. EL DEBER DE HUMANISMO. El mdico est sujeto a un deber de humanismo mdico que consiste en la obligaci6n de suministrar atencin a los enfermos, o sea la obligacin de prestar la asistencia debida. Tambin est sujeto el mdico al deber de prestar asistencia tcnicamente adecuada, o sea la obligacin de prestar la debida asistencia.
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Con respecto al deber de humanismo, la ley 17.132, en el artculo 3, inciso 2, dispone la obligacin del mdico de asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo impone y hasta tanto, en caso.de decidir la no prestacin de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio correspondiente. Ello significa que el mdico tiene el deber legal de asistir a los enfermos,lo cual quiere decir que la omisin de la asistencia debida puede generar su responsabilidad directa en los trminos del artculo 1074 del Cdigo Civil. Desde luego que la simple negativa a prestar la asistencia profesional no dar lugar a la responsabilidad civil del mdico; pero ste ser responsable, en cambio, si las circunstancias demuestran que el paciente sufri dao por agravacin de sus dolencias y aun la muerte, por la falta de intervencin medical de tal modo que si hubiese existido, esas consecuencias no se habran producido. Para que exista relacin causal entre la abstencin y el dao sufrido por el enfermo, es necesario que se acredite con relativa certeza que ella fue causa de este resultado, ya que de haber intervenido el mdico hubiere tenido el paciente razonables posibilidades de supervivir o de mejorar su salud. La sola negativa del mdico a prestar la atencin debida tampoco puede considerarse causal del resultado si, por ejemplo, existan otros mdicos que podan haber asistido oportunamente al paciente si hubieran sido requeridos. Tampoco existir responsabilidad civil por la abstencin si se demostrase que era inutilla intervencin profesional, pues la gravedad del paciente le hubiera producido fatalmente la muerte. El deber del humanismo puede dar origen a una responsabilidad directa y personal de carcter extracontractual, pues de lo que se trata precisamente es de la negativa del mdico a prestar su servicio profesional fuera de todo contrato. 1359 quater. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN DE PRESTACIN. El deber de prestar la asistencia tcnicamente adecuada, o sea el deber de prestarla debida asistencia, supone que el mdico fue requerido y acept intervenir, lo cual significa que asumi su deber de prestacin mdica. La omisin en este caso de prestar la asistencia conforme a los principios de la ciencia y del arte de curar da lugar a una responsabilidad contractual, porque el profesional se comprometi en una obligacin de medios para satisfacer la natural expectativa del paciente de recuperar la salud o mejorar su estado. Estos supuestos de responsabilidad civil, tambin di-
recta y personal, son de aquellos que se denominan de "mala praxis", ya sea por error de diagnstico o inapropiado tratamiento clnico o quirrgico y asimismo por negligente intervencin, inobservancia de las reglas tcnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia y del arte de curar, todo lo cual configura la culpa mdica en la ejecucin del contrato. 1359 quinquies. LA CULPA MDICA. La culpa profesional del mdico no es distinta de la nocin de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el artculo 512 del Cdigo Civil en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los artculos 902 y 909 del mismo Cdigo. Las particulares circunstancias en que se originan los daos a terceros determinan un rgimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en funcin de las condiciones ms dversas que regulan predorninantemente ciertas actividades. Si la culpa "consiste en la ornisin de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligacin y que correspondieran a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512), parece obvio que el tipo de comparacin ser el de un profesional prudente y diligente de la categora o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto. 1359 sexies. LA CARGA DE LA PRUEBA. En materia de responsabiIidad mdica y a consecuencia de que el dl'ber de los facultativos es por lu comn de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del mdl'll. Es que la obligacin del profesional de la medicina en relacin a su ddler de prestacin de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligenda, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a lus conocimientos cientficos y a la prctica del arte de curar son condu,-,'ntes a su curacin, aunque no puede ni debe asegurar este resultado. Es ,'vidente que "en las obligaciones de actividad, cuya infraccin apareja lesponsabilidad subjetiva, el incumplirniento al menos desde un punto d,' vista funcional se 'conforma' con la culpa; y demostrar sta supone lunto corno hacer patente aqul, que es lo que interesa a los fmes probatunos" 693015 . .. ,,,, CNCiv. Cap., Saja "D". L.L., t. 1990-E, pg. 4J4.
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De acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la prueba en el proceso, le incumbe al actor (el acreedor) la demostracin de los hechos que alega como fundamento de su pretensin, y est a cargo del deudor (el demandado) la prueba de los hechos impedientes de esta ltima. Al accionante le corresponde probar la existencia del dao cuya reparacin reclama, as como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infraccin contractual que configura el incumplimiento, la relacin causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y desde luego el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa del infractor. Los trminos se alteran si la ley crea una presuncin en contra de este ltimo, por lo cual se invierte la carga de la prueba y queda a cargo del demandado exclusivamente la prueba de su exculpacin. Es as que en la obligacin de medios que debe prestar el mdico, que consiste precisamente en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aqul, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisin de los cuidados y atencin, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia, torpeza y falta de previsin), es decir, se debe patentizar la culpa del demandado. Es por ello que demostrar la culpa supone tanto como hacer patente el incumplimiento del mdico, pues la prueba de la culpa revela que el deudor actu culposamente, y como ste se oblig a desplegar una actividad exenta de culpa, va de suyo que queda as demostrado su incumplimiento. Es importante sealar que aunque la prueba de los hechos que configuren la culpa son tambin demostrativos del incumplimiento, no siempre el incumplimiento a su vez hace presumir la culpa. Si el actor probare solamente que la intervencin del mdico no dio el resu ltado esperado, causando la muerte del paciente o agravando su estado, ello no sera suficiente para presumir su culpa, pues pudieron haber causas ajenas a la actividad directa y personal del profesional, y no parece razonable imponerle la prueba de descargo alterando as el rgimen normal del sistema probatorio. ste pudo ser el resultado de una norma como la contenida en el artculo 1625 del Proyecto de Unificacin Legislativa que fuera vetado por el Poder Ejecutivo de la Nacin, la cual inverta el cargo de la prueba como si la ejecucin del hecho daoso hiciera presumir la culpa de quien fue su ejecutor, adoptando una solucin de poltica legislativa de proteccin a la vctima y creando as una ventaja procesal de excepcin dentro de la normalidad del rgimen de la prueba.
Ms grave e inaceptable sera el caso si se admitiera que la prestacin mdica es una actividad riesgosa y que su sola ejecucin defectuosa comportase una suerte de responsabilidad objetiva extraa a la idea de culpa. Esta propuesta es inadmisible de lege lata, pues la ley vigente slo establece la responsabilidad objetiva por riesgo de lacosa y no por lasola actividad del sujeto daante. Tampoco puede admitirse de lege ferenda, porque el riesgo quinrgico o un incierto tratamiento clnico, si bien son siempre riesgosos, no resultan de una decisin unilateral y espontnea del mdico que ejecuta la acti vidad, sino que estn adscriptos a una accin requerida por el paciente para el mejoramiento de su estado de salud "'.'. Por todo ello no compartimos tampoco el criterio de quienes en la doctrina "" ~.' expresan su adhesin a soluciones que de lege ferenda proponen que la sola presencia de la infraccin daosa genera una presuncin relativa de culpa del daante que desplaza la carga de la prueba hacia el demandado a efectos de que ste se encuentre en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito. Creemos, sin embargo, que en el marco normativo que ofrece el Cdigo Procesal y los principios que informan la doctrina procesal, se puede exigir al profesional mdico una amplia colaboracin en la dilucidacin de los hechos que hacen a la controversia '" ,"""..... Si bien la distribucin de la carga de la prueba est expresada en el artculo 377 del Cdigo Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada por el principio de adquisicin procesal que da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la averiguacin de la verdad con prescinden~ia de la parte que lo aport, aun en su contra. La actividad que las partes desarrollan en el proceso se influyen recprocamente, en el sentido de que no slo beneficiara a quien ejecuta el acto y peIjudicaria a la parte contraria, sino que tambin puede sta belIeficiarse del acto en cuanto l pueda peIjudicar a su autor. De ello resulta que el acto procesal es comn y que su eficacia no depende de la parte de la cual provenga. sino de los efectos que produzca "'~a.
693 Er BUERES.
Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mldicos. 2 ed., 1992. pg.
\29.
693"""' BuERES, Alberto J. , op. cit., pg. 81. ",,,,,,,,... CNCiv., Sala "D", LL, I;-X-I992. 69,) tc.lea ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, 1957, T.I, pg. 459.
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Finalmente el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica (art. 386, Cd. Proc.), es decir, con un sentido lgico y un prudente arbitrio que tome armnico y creble el plexo de los hechos. Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en relacin al mrito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirn a aqul en el momento de dictar el fallo determinar presunciones homini de culpa contra la parte que observ una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones ms favorables de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicacin del concepto de carga probatoria dinmica es de excepcin; pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relacin procesal entre las partes. 1360. MBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. La determinacin del mbito de la responsabilidad del mdico carece de importancia, como veremos en cuanto al rgimen de la prueba Cinfra, nro. 1376); en cambio, tiene significacin en cuanto a la extensin del resarcimiento y la prescripcin. Si la responsabilidad es contractual, slo se responde de las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas . En cuanto a la prescripcin de la accin resarcitoria, tiene un trmino de diez aos en el primer caso, y de dos aos en el segundo. 1361. En la doctrina y jurisprudencia francesas se aflIm durante mucho tiempo que la responsabilidad profesional del mdico era de carcter extracontractual. Se ha argumentado en tal sentido diciendo que la ley (arts. 1382 y 1383, Cd. Civ.) obliga a toda persona a no cometer imprudencia o negligencia, de modo que el contrato nada ha agregado: es la ley que, en realidad, ha creado la obligacin cuya inejecucin ha causado un perjuicio .... 1362. Se agrega a lo expuesto que el ejercicio de la medicina comporta el deber fundamental de consagrar a ella todo el estudio y la reflexin que el ttulo profesional supone y que, dentro de ese concepto, las
obligaciones que pesan sobre el mdico no pueden considerarse exclusivamente derivadas del contrato que interviene entre l y su cliente '''. 1363. Se ha considerado que ste es un razonamiento equivocado 696 . El contrato ha agregado algo a la accin legal; sin el contrato el mdico no hubiera atendido al paciente; es a causa del contrato que el mdico ha asumido la obligacin de cuidar a su enfermo con prudencia y diligencia. En caso de inejecucin su responsabilidad es contrac-
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1364. La jurisprudencia de los tribunales franceses, que haba sostenido durante mucho tiempo el carcter extracontractual de la responsabilidad mdica, cambi este criterio despus del fallo de la Corte de Casacin .,. que fij el principio de la responsabilidad contractual del mdico, declarando que la obligacin que contrae ante el cliente no es la obligacin determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligacin general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene " su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del mdico. 1365. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la responsabilidad es contractual '99. 1366. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la responsabi lidad del mdico es una responsabilidad profesional extracontracIlIul''''. Fundando esta conclusin, dice B,ORDA '01 que la responsabilidad que pesa sobre el mdico que atiende a un enfermo en su consultorio 11 lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene ('1 profesional que atiende al obrero de una compaa o que opera de urg(' l1cia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. En
6'lS NAST. nota en Dalloz. Periodique, 1932.2.5; PEYTEL, Adrien, La Responsabilit <1_.\ Md,cins el des Chirurgiens. Pans. 1935. pgs. 21-23. "w. MAZEAUD, op. y loe. cit. "" LALDU, H., La Responsabilili Civile, Pans, 1932, pg. 233, nro. 422. .., SALVAr. op. cil., T. IV, pgs. 312-313, nro. 2987; ACUA ANZORENA, en SAl VAT. op. y loe. cit., nota 12 a) y nota "Naturaleza de la responsabilidad mdica y I"tmino ue prescri~i6n de la accin resarcitoria", ,A., t. 74, pg. 525. 71_) Ver HALPERIN, l., "La responsabilidad civil de Jos mdicos por faltas cometidas 1'" el desempeo de su profesin' , L.L.. t. 1. pg. 217 . 1111 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 4.51. nro. 1654.
"". C. Cass., 20-V-1936. D.. 1936-1-88.
... MAZEAUD. H., L. YJ., Le,ons.. . T. 2, pg. 320. nro. 401.
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todos estos casos. dice ese autor. la responsabilidad del mdico es y debe ser la misma. No surge ella de la celebracin de un contrato. sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina. haya o no contrato. 1367. Consideramos totalmente equivocado este criterio de considerar que la responsabilidad del mdico es siempre extracontractual. Ello importa confundir la fuente de la obligacin con el contenido de la prestacin misma en cuanto a los deberes a que est sometido el mdico. Desde luego que. como profesional. debe aplicar en el cumplimiento de su obligacin de atender al paciente sus conocimientos especializados y las reglas del arte propias de su profesin. 1368. En este sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia alguna que hacer entre los deberes profesionales a que est comprometido el mdico como tal. sea su obligacin contractual o extracontractual. Sin embargo. si los servicios profesionales deben ser prestados como consecuencia de haber sido requeridos por el paciente. no podr negarse que all la obligacin se origina en una convencin 702 y que la violacin de ella comportar una responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este mbito. y no de las extracontractuales (art. 1107. Cd. Civ.) 70"". 1369. El mdico. como cualquier otro profesional. o an ms. como todo prctico en una ciencia u oficio. est obligado a observar tadas aquellas reglas o principios que hacen al ejercicio o desempeo de su especialidad 703. pero no ha de deducirse de ello que frente a la culpa de derecho. que es nocin de contenido invariable. genrico. nico. existe otra de significado singular. inherente al ejercicio de una profesin 704. 13 70. La responsabilidad del mdico es contractual en relacin al enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la atencin se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la res702 eNCiv.. Sala "B". 22-Xn1964, l.A., t. I965-JII. pg. 67. declar que "el vinculo Jurdico del mdico puede configurar una locaci6n de servicios de obra o un contrato atpico, segn los casos", ' 102 bj, BUERES. Alberto J., Responsabilidad Civil de Jos Mdicos, Bs. As .. 1979,
ponsabilidad es extracontractual. lo que no quiere decir que la culpa se aprecie de distinta manera; los usos de la profesin obligan siempre al mdico a los mismos deberes que aqullos a que se compromete normalmente hacia un cliente 70'. 1371. En virtud de ello es que si bien la culpa es siempre la misma en cuanto a inobservancia de los deberes propios de la profesin del mdico 706. en algunos casos puede ser que. excepcionalmente. la responsabilidad sea extracontractual. pues el mdico puede causar dao si obra imprudentemente o con negligencia (art. 1109) en relacin a la atencin de un paciente prestada fuera de todo contrato 7<". 1372. As la responsabilidad sera extracontractual en los casos siguientes; a) Cuando los servicios del mdico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En relacin a ste la responsabilidad no nace de un contrato. b) Cuando son prestados espontneamente. sin consentimiento del paciente; como ocurre en caso de accidente callejero y un mdico auxilia a la vctima. c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente. como en el supuesto del suicida que recibe auxilio mdico. d) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal en relacin a una persona. sea 0,00 cliente 70'. Por ejemplo. si cometiera un homicidio prescribindole una supuesta medicacin que determinase la muerte del enfermo 709.
70' DENlSSE, Leon, nota en G.p.. 1919-1-127 Y en D.P. 1920-1-30; SAVATIER. rrair.... T. n. pg. 392. nro. 776; LALOU. La Responsabilir Civile, Paris, 1932. pg. 2\3. nro. 422. 706 MAZEAUD etTuNc, op. cit., T. l-llt pg. 171, nro. Sil, dicen: "En una palabra,
pg. 42.
703 VAN .RYN, Responsabilit Aquilienne el Contrats, nro. 154. 704 ACUNA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., pg. 313, nota 12 a).
lu rcsfonsabilidad de los mdicos obedece a las reglas generales. Desde el momento llue e juez puede dar por probada con ce~eza una culpa cometida por el mdico, sea l'UUJ sea la naturaleza de esa culpa: profeSional o no; sea cual sea su gravedad: leve o In1ll, debe obligarle al autor de .esa culpa a reparar las consecuencias de la misf!1a". '"' DE GASPERI, L., op. cl/., T IV, pg. 454. nro. 1873 a.; BORDA. op. Cit., T. n. I'~ . 450, nro. 1654; SALVAT. op. cl/.. T. IV. pg. 313. nro. 2987. lO' Cm. Civ. 2' Cap., 17IV-1941. J.A.. t. 74, pg. 525; CNCiv. Sala "C". 17 Vl1964, E.D . !. 8. pg. 295. fallo 4442. 709 GOl,.DSCHMIDT. Roberto, "Alrededor de la responsabilidad civil del mdico", f. l.. l. 59. pg. 273.
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1373. Algunos autores consideran que en el caso de que una person~ sea atendIda en un establecimiento asistencial (sanatorio, hospital, chmca sIndIcal, etc.), la responsabilidad sera delictual, considerando que la relacin contractual se halla establecida entre el mdico y la institucin de que se trate 710. 1374. Sin embargo, parece ms razonable admitir que entre el hospital y el mdico que presta sus servicios en el mismo se establece un verdadero contrato en favor de tercero: el eventual hospitalizado; y la responsabilidad del mdico es contractual tanto en relacin al hospital como con respecto al paciente (art. 504, Cd. Civ.) 711 (vase infra, nros. 1431 quater y sigs.). 1375. NATURALEZA DE LA OBLIGACiN. Como hemos dicho (supra, nros .. 1359 quatery 1368), cualquiera sea la fuente de la obligacin,
la prestacIn de hacer a cargo del mdico es la misma, considerando los deberes profesionales en el arte de curar y la categora del servicio mdico que se debe prestar en cada caso.
conservacin de la vida del paciente ni la extirpacin de la dolencia; basta que acte en la conduccin de sus actos profesionales con la diligencia comn a todo ser humano" 7l'. Nosotros agregaramos que debe poner en la ejecucin de sus obligaciones todo el cuidado y la atencin exigibles a su calidad profesional.
1378. RELACIN DE CAUSALIDAD. Es uno de los elementos de la responsabilidad civil, como se ha visto (supra, nro. 480), la relacin de causalidad entre el dao y la culpa, de modo que no puede imputarse al mdico las consecuencias peIjudiciales que sufre un paciente, si no se determina la existencia del respectivo nexo causal.
1379. Por aplicacin de las reglas generales de la causalidad, una causa mediata sera suficiente, si la culpa del mdico permitiese prever la consecuencia peIjudicial, de la cual aqulla fuese condicin necesaria. Por ejemplo, si por falta de vigilancia un enfermo bajo tratamiento con motivo de perturbaciones psquicas se fuga y sufre un accidente, la responsabilidad del mdico que lo atenda quedara comprometida 714.
1376. La obligacin que asume el mdico no es una obligacin de re~ultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligaC10n de medios, es decIr que se compromete a atender al paciente con prude~ci~ y diligencia 112. En consecuencia, el acreedor que alega el incumplinuento de su obligacin por el mdico tiene a su cargo la prueba de q~e los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y diligenCIa. 1377. Por eso se ha declarado que "cualquiera fuere la fuente de su obligacin, contractual o aquiliana, el mdico nunca puede prometer la
7lO BORDA, op. cit., T.
711 MAZEN, Jean,
1380. Le corresponde al damnificado probar la relacin de causalidad entre la culpa mdica y el peIjuicio que se invoca. Esta prueba puede resultar de presunciones. Por ejemplo, si una enfermedad que normalmente cura, determina la muerte del enfermo habindose incurrido en una negligencia grave por parte del mdico en el curso del tratamiento. 1381. En muchos casos se puede estlblecer con certidumbre la relacin causal por actos positivos del mdico que peIjudican la salud del paciente, provocan daos corporales o determinan su muerte. Pero tambin puede establecerse la relacin de causalidad por las omisiones mdicas que impiden la curacin. As la no aplicacin del tratamiento adecuado, debido a un error de diagnstico, priva al paciente de manera cierta de una posibilidad de curacin con la cual ste tena normalmente derecho a contar 71S.
n, pg. 450, nro. 1654.
s u~camente a proporcIOnarle todos aquellos cwdados que conforme a los conocimientos clentffic.0s que su ttulo de tal hacen presumir en su haber. son conducentes al logro
de su curacIn.
140'fg.811 ' , " . 12 DEMOGUE, op. cit., T.. 5, pg. 539; T. 6, pg. 184; conf. SAVATIER AUBRVet PEQUIGN~:, Trait de Droit MdicaJ, Paris, 1956, rg. 290, nro. 310; Al.SIN~ ATIENZA, Dalmlro. La carga de la prueba en la responsabIlidad del mdico", l.A., t. 1958-111, pg. 587, nro. 12; SALVAT. op. Cit., T.. IV, pg. 314, nro. 2987; ACUA ANZORENA en SA,L":'AT. op. y loco cit., ~ota 12 b), dice que el m~dico no se obliga a curar al enfer~o y
Essai sur la Responsabilit des Mdecins. pg. 66; ACUA ANZORENA, nota cit., l.A., l 74, pg. 530, 7; CNCiv. Sala "F'. 30-XlJ-1969 LL t
713 CNCiv., Sala "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 268, fallo 4428. 7l4Ch. Req., 14-XII-I926,D., 1927-1-105, con nota de JOSSERAND; S., 1927-1-105, con nota de EsMEIN. P.; C. Paris, 1-VI-1935, D.H., 1935-402. 71S C. Grenoble, 24-X-1962, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1963-1IJ, pg. 334.
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1382. No puede negarse que sufre un perjuicio la persona a quien no se le han dado los cuidados mdicos apropiados, con los cuales hubiera tenido esperanzas de sobrevivir. As se ha declarado que habindose comprobado una culpa del cirujano, se puede decidir que si no ha habido certidumbre acerca de si esa culpa ha sido la causa de la muene del enfermo, ella no ha privado menos a ste de una posibilidad de sobrevivir 716. 1383. CASOS DE RESPONSABILIDAD. La responsabilidad del mdico debe apreciarse con criterio casustico, segn las circunstancias particulares de cada caso 1". Sin embargo, es conveniente analizar separadamente los supuestos de actuacin profesional del mdico en la medicina curativa y la ciruga reparadora, por un lado, y en la ciruga estnca, por otro. Por ello trataremos en primer lugar los deberes profesionales del mdico en general y la consiguiente responsabilidad por su violacin, y luego las cuestiones a que da lugar la ciruga esttica. 1384. a) Advertencia al enfermo. El mdico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervencin quirrgica aconsejable. Este deber, sin embargo, no alcanza a las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; mxime cuando la teraputica de que se trata no comporta poner en peligro la vida del paciente "'.
1386. El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operacin o del tratamiento aconsejado, detennina para el mdico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia tcnica del enfermo; la segunda, de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es intil suministrar al enfermo detalles tcnicos y que el mdico no est obligado a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el mdico adopte las precauciones que requiere el estado psquico del cliente (vase infra, nro. 1431 bis). 1387. Sin embargo no debe subestimarse el derecho del enfenno de saber su estado de salud y el pronstico del mismo. En todo caso, si las necesidades psquicas impiden instruirlo completamente, el mdico debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean ms prximos o ejerzan autoridad sobre el enfenno 120.
1388. El mdico no debe mentir al enfenno ni disimular el resultado de los anlisis o biopsias a fm de recomendarle el tratamiento o intervencin adecuados 121. En cambio, no est obligado a revelarle al paciente todos los riesgos previsibles de la intervencin si el estado del paciente no lo hace aconsejable 122.
1389. b) Consentimiento. En principio, el mdico no debe emprender ningn tratamiento ni ninguna intervencin sin haber obtenido el consentimiento del enfermo"'. 1389 bis. El decreto-ley 6216/44 (ley 12.912) sobre ejercicio de la medicina obliga a los mdicos a solicitar la autorizacin del enfermo, que podr ser exigida por escrito cuando deba efectuar una operacin mutilante (amputacin, castracin, etc.), con la sola excepcin de los casos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervencin para
1385. Si la operacin presenta riesgos poco frecuentes, ello justifica una advenencia especial al paciente, y tanto ms si se trata de una operacin de ciruga esttica "'.
consecuenCias molestas o dolorosas de un detemunado tratamiento no hace incurrir en "?sp?'nsabilidad al mdico, si 1..t teraputica propugnada no comporta peligro para su
11. C. Cass., I 8-I1I-1969, Bul/., 1, nro. 177 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1969, pg. 707); C. Cass., 14-XII-I965, C. Paris, 10-11-1966,1. c.P., 1966, 14.753 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 1, 1967, pg. 181). m DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 455, nro. 1873 b.; Cm. 2' Civ. y Como La Plata. 5-VIlI-1958,J.A., t. 1958-IV, pg. 531. 118 CNCiv., SaJa "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 268, fallo 4428;J.A., t 1964-IV, pg. 257; en este fallo declar el tribunal que "la falta de indicacin al paciente de las
'19 C. Cass. I~re. Civ .. 17-XI-1969, G.P., 1970-1-1949, Rev. Trim. de Droit Civil, nro. J, 1970, pg. 580.
VtOO",
poner al enfermo frente a sus respons~bilidades (art. 3.1~, pero al mismo aempo adnute que un pronstico grave puede JegufT":amente ser dlslm~lado al en;fermo, y que un pronstico fatal no puede ser revelado SinO con la mayor ctrcunspeccI6n (art. 34) .. '" MAZEAUD et TuNC, op. cit., T. 1-11, pg. 178, nro. 511; conf. GARRAUD, Piure el LA80RDE LACOSTE, '(Le role de la yolonti du mdecin et du patient quant au traitement", Rev"" Glneral du Droit, 1926, pgs. 129 y sigs. y 193.
SAVATIER, op. cit., T.1I, pg. 398, nro, 782. C. Paris, 7-111-1972, .CP., 1952-2-7210, con nota de CARSONlER; Cm. Civ., 28-Xll-1954, 1955-249, con nota de SAVATlER, R. . .. 112 El Cdigo de Deontologfa Mdica de FranCia (28-XI-1955~ aconseja al mdko
1l<l
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salvar la vida. En estos casos se consultar con el nembro de la familia ms allegado, o en su defecto con el representante legal del enfermo, pudiendo en ltima instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva (art. 18, inc. h]). 1390. El consentinento de la existencia de un contrato mdico (supra, nro. 1370) es importante, pues la medicina humanista reposa sobre la idea de contrato; es as que, en principio, el cuerpo del enfermo no puede ser tocado por el mdico sino con el consentimiento del paciente, si ste es mayor de edad y no est privado de razn rn. 1390 bis. El consentimiento del paciente es fundamental para que el mdico pueda actuar, ya sea interviniendo quirrgicamente o sometiendo al enfermo a un tratamiento. La vida, la salud, la integridad fsica, son bienes personales que la ley protege no slo en mira de intereses individuales sino tambin generales (ver infra, nro. 1410). Por ello el cOnsentimiento del paciente no sera suficiente para privarlo de la vida (eutanasia). En cambio, el consentimiento sera vlido para una interveocin quirrgica mutilante aun cuando pusiera en grave peligro su vida, segn los fines que movieran el acto; esto es, recuperacin de la salud, conservacin de la vida o propsitos altruistas de solidaridad (ver supra, nro. 1416 bis). Si el paciente niega su consentinento el mdico no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la ndole de la operacin y sus secuelas n.,". Sin embargo, se ha admitido en supuestos de tratanentos mdicos y transfusiones sanguneas con [mes teraputicos que siendo segura la terapia, si no ocasiona mayores molestias o dolores y, fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la vida y conservar la salud, cabe su imposicin a la persona aun contra la voluntad de la misma 724 .'.
1391 . El mdico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratanento o la intervencin aconsejables. En caso de fracasar en sus esfuerzos persuasivos, no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado"'. 1392. Si el estado del paciente no permite explicarle su situacin y obtener su consentinento, el mdico debe recabarlo de sus parientes ms prximos, 1393. Si la urgencia del caso no permite obtener el consentinento necesario, el mdico debe prestar la asistencia que corresponda aun sm esa conforndad. La cuestin se presenta con bastante frecuencia cuando el cirujano descubre, en el curso de una operacin, una lesin ms grave que la que haba diagnosticado, o distinta. Si la intervencin no es de urgencia debe suspender el acto operatorio para obtener previamente el consentinento; de otro modo, debe proceder de acuerdo al dictado de su conciencia profesional. 1394. El mdico no puede tampoco arriesgar un tratamiento que pueda originar un dao gravsimo al paciente, y menos an cuando no se
cuenta con su autorizacin 126 .

1395. c) Diagn6stico. El error de diagnstico responsabiliza al mdico por los daos que sufre el paciente como consecuencia. de haber seguido por ello un tratamiento inadecuadq, o haberse sometJ.do a una lOtervencin quirrgica innecesaria, o no haberse atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable 727 . 1396. No responde el mdico por un error de diagnstico cuando se trata de una materia ajena a su especialidad, y ha actuado fuera del terreno al que ha podido Iintar sin negligencia sus investigaciones "'.
cit , T. I-li, pg. 179, nro. 511. CNCiv Sala "B", 22-XII-1964, l.A., t. 1965-IV, pg. 67. 727 Cm. Civ. 2' Cap., 17.X-1930, l.A., t. 34, pg. 469; CNCiv., Sala "B", 22-XlI-1964, l .A., t. 1965-111, pg. 67, declar que "el SImple error de diagnstico o de tratamiento no es bastante para engendrar un dao resar~ible, porqu.e en, u~a rama del saber en la que predomina la materia opinable resulta dificultoso fijar limites exactos entre lo correcto y lo que no lo es". 728 MAZEAUD et TUNC, op. y loco di., pg. 173.
'" MAZEAUO et TuNe, op.
726
Responsabilils du Mdecin devant la Loi ella Jurisprude.ce Franfaises, Palis, 1957, pg. 233. 724 bIS ORGAZ, A., "El consentimiento del damnificado", LL, t. 150, pg. 967; GUASTAVJNO. Elas P .. "Negativa a aceptar una lransfusi6n de sangre", LL, t. 1976-A, pg. 7. 12 , GUASTAVINO, Elfas P., op. ct; Juzg. Trab. Nro. 37 Cap., 7-VIlI-1975, LL. , J. I 976-A, pg. 1.
724 KORNPROBST, Louis,
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RESPONSAB[LIDAD CIVIL
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1397. d) Tratamiento. Igualmente el mdico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e mexcusable. 1398. En cambio, no responde el mdico en cuanto al mtodo de curacin prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables ''', pues el criterio dominante en esta materia es que el profesional slo debe poner en juego el caudal de preparacin que el ttulo acredita, salvo casos de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera 730. 1399. As el mdico acta, en su conducta profesional, eligiendo el mtodo ms adecuado para obtener el xito de su tarea; su diligencia o culpa debe ser merituada con toda ponderacin. Por lo tanto, si el mdico actu poniendo su celo profesional, el fracaso del mtodo elegido no puede serie imputable 73' . 1400. Siempre que estn divididas las opiniones cientficas respecto de CIerto problema de medicina, el juez no puede tomar partido en esas controversias, y por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad profesional "'. 1401. En cambio, incurre en responsabilidad el mdico que aplic un tratamiento de radioterapia para curar una afeccin en el rostro que dej ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas 733. Lo mismo es responsable el mdico que en un hospital produjo lesiones a un paciente a causa de una excesiva exposicin a la accin de los rayos X 73'. Tambin se ha declarado la responsabilidad del mdico que caus dao a un paciente por haberse equivocado en la clasificacin del grupo sanguneo a que perteneca aqul m . 1402. El hecho de que el paciente abandone la atencin mdica, consultando a otros profesionales, exime de responsabilidad al mdi" . CNCiv., Sala "C", 30-XII- 1957, lA., 1. [958-1I1, pg. 587. CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, lA , !. 1%5-111, pg. 67. CNCiv., SJa "C" , 30-XlI- 1957, l .A., 1. 1958-1II, pg. 587. CNCiv., Sala "C", 12-VI-I964, l .A. , 1. 1964-IV, pg. 257. 733 CNCiv., Sala "B", 22-XlI- [964, l.A .. 1. [965-1II, pg. 67. ' 34 CNCiv., Sa[a "F', 30-XIl- [969, LL, 1. [40. pg. 8[ 1. m CNPaz. SaJa [Y , 20-IV- 1956, LL. , 1. 83, pg. 454.
ca "'. Pero el mdico no debe abandonar al enfermo en el curso del tratamiento. 1403. Si bien el mdico es elegido por el enfermo intuitu personae, se admite que pueda ser reemplazado, bajo su responsabilidad durante el tratamiento, por otro colega elegido por aqul 737 . 1404. e) [nteTllenGn quirrgica. La actividad profesional delcirujano presenta aspectos particulares cuando se trata de mtervenclOnes quirrgicas. 1405. En principio el cirujano que se equvoca no es responsable, si no incurre en algn grave error no tolerable o en alguna falta mexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio 73'. 1406. En la jurisprudencia francesa se han considerado casos de responsabilidad mdica los supuestos en que un cirujano ab~dona una compresa o un instrumento quirrgico en el cuerpo de un paCIente, o que pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una operacin. En todo caso el cirujano incw:e en culpa al no adoptar las m~ didas susceptibles de perrmtlrle advertir que no ha SIdo retIrado algun cuerpo extrao, o al operar el lado derecho del enfermo cuando es ellzquierdo el que requiere operacin "'. 1407. Tambin es responsable por lqs daos que causa el cirujano por su culpa en la ejecucin de actos anexos a la intervencin misma. Se ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, en relaCIn a dIchos actos, una obligacin de medios o de prudencia y diligencia como en el acto quirrgico mismo ' "'.
'36 CNCiv., Sala "C", [6-VJI-1964, lA, t. 1964-V, pg. 61. 737 SAVATIER. cit. , T. 11, pgs. 309-400, nro. 783. 738 Cm. Civ. 2 Cap .. 17-X- [930, lA,!. . 34, pg. 469:
730 73' 732
. 139 MAZEAUO el TuNe , op. y loe. dI. (ver JllnSprudencla all Cltada). '40 C. Cass., 29-X-1968 (Rev. Trim. de Drot Civil, nro. 3, 1969, nro. 579). Se trataba en el caso de un enfermo que haba quedado con Uf!a hmlt;aCtn funelOnal en la mano, como consecuencia de la fanna en que haba Sido SUjetado a la m.es~ de
0p.
operaciones no obstante haberlo sido conforme a las reglas del arte. Con antcnondad la Corte de Rouen (4-VII-1966, J.c.P., 1967, [5.272, con nola de SAVATlER) sent6 un
principio distinto. Se trataba de un operado de una hcrrua de diafragma que pre~ntaba
como secuela un trastorno funcional que los expertos aUibuyeron a la ~ompres16n del nervio cubital durante la instalacin del enfermo sobre la mesarle operaCIones. La Oxte
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1408. TRASPLANTE DE RGANOS. Esta materia da lugar a cuestiones particulares en orden a la responsabilidad civil de los mdicos, lo cual trataremos separadamente. 1409. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano. Una teona simplista, que remonta al derecho romano y a las antiguas costumbres brbaras, afirma que el individuo tiene un derecho de propiedad sobre su cuerpo; por lo tanto, todos los actos de disposicin del propio cuerpo resultaban vlidos. Para evitar esta omnipotencia del individuo, Santo Toms de Aquino, sin salir de los derechos reales, se content con atribuir al hombre el usufructo de su cuerpo y la nuda propiedad a Dios. 1410. Estas ideas tienen el defecto de considerar al cuerpo humano como una cosa, mientras que l constituye la persona misma. La opinin ms generalizada hoy da, ve ms bien en el derecho sobre su propio cuerpo un derecho de la personalidad, uno de los derechos primordiales que corresponden al hombre 74', Y as hay un derecho a la vida ya la integridad corporal 7". 1411 . Las modernas concepciones sobre el carcter de estos llamados derechos de la personalidad conducen a considerar y resolver de un modo muy particular las cuestiones que originan todos aquellos actos que, de un modo u otro, recaen sobre el cuerpo de un individuo. 1412. As, en materia de prueba en el proceso, se suscitan cuestiones sobre la posibilidad de realizar una inspeccin corporal O una expehiz.o una distincin entre el diagnstico precedente al acto operatorio y sus consecuenlada la {)rimera serie de actos, s610 ex.istira una obligacin de medios; para la segunda. una obligacin de resultado. La justificacin de esa distincin sera que el elermo se halla de tal modo entre las manos del mdico, de sus auxiliares y del personal del establecimiento hospitalario que, independientemente de los riesgos de la operacin que debe soportar, tiene derecho a salir sano y sa1vo de la clnica al finalizar su intervenc6n. Por consguiente, desde que esa instalacin le haba causado un dao al enfemlO, el mdico era responsable aun si hubiese sido realizada con todas las reglas del arte. 141 NERSON, Roger. Les Droits Extrapatrimoniaux. Lyon, nro. 68; CARBONNLER, Jean, DroiL Civil, Pans, 1957, T . l. nro. 52. pg. 172; ORGAZ. Personas Individuales . Ss. As., 1946. pg. 130, considera que la vida, la integridad fsica o moral. el nombre, etc .. no constituyen derechos de la persona, como algo separado y distinto de ella. sino que son la persona misma. 142 BOlSTEL, Philosophie du Droit, T. 1, nras. 131-132; Declaracin Universal de (os Derechos del Hombre, a-3 .
cias, por una parte, y por otra los actos que no se relacionan directamente con
~L
riencia biolgica. Lo mismo se cuestiona si una persona puede rechazar un tratamiento mdico o negarse a una intervencin quirrgica, cuando estas actitudes pueden tener por consecuencia una mayor onerosidad en las obligaciones de otro (por ej., en materia de accidentes de trabajo). 1413. Particularmente graves son las cuestiones que se suscitan cuando se trata de saber si son lcitas las convenciones que se relacionan con el cuerpo humano. As hemos analizado antes las clusulas de irresponsabilidad (supra, nros. 818 y 821) Y la aceptacin de riesgos (supra, nro. 305). 1414. En cuanto a los contratos que tienen por objeto el cuerpo humano en s mismo, o partes del mismo, la cuestin es sumamente compleja y requiere la consideracin de los ms diversos aspectos para validarlos. 1415. Los aspectos netamente jurdicos se plantean en torno a la contratacin de la propia persona para' exponerla a un riesgo fsico, o a los actos de disposicin de una parte del cuerpo, como la entrega de sangre, leche de madre, cabellos, crnea, glndulas sexuales, etctera, u otros rganos que cumplen funciones vitales, como el corazn, pncreas, riones. etctera.
---..
Para
1416. Se considera en general que es nulo todo contrato por el que una persona se obligue a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque sta sea renovable "3. En cambio se considera lcita la convencin por la que una persona se obliga a la entrega de partes renovables una vez separadas del cuerpo, como la sa,ngre y la leche de madre, que por respeto a la persona humana nO se considera como venta "'. 1416 bis. En lo concerniente a las partes no separadas del cuerpo humano, se considera que la conclusin contraria a la validez de los llamados "contratos corporales" no debe ser absoluta, pues debe dejarse la
143 BORDA, Parte General, T. ll, pg. 94, nro. 864; MAZEAUD, L., "Los contratos sobre el cuerpo humano", Anuario de Dereclw CiviL, Madrid, enero-marzo 1953, pg. 81; CARBONNIER, op. cil., T. 1, pg , 174. ". C. Pari" 2S-IV-1945. S" 46-2-29, con nota de GARREAU, D., y D. , 1946-190, con nota de lUNC, A.; DECOCQ, Andr~, Essai d'Wle T1Jorie Gnrale des Droits sur lo PnwMe, Pari" 1960, p5g. 32, nro. 40.
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RESPONSABn..IDAD PROFESIONAL DEL MDICO
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posibilidad de que se produzcan negocios jurdicos eficaces siempre que respondan a una causa lcita o adecuada a la moral y buenas costumbres y no haya un dao permanente a la integridad fsica del sujeto pasivo 744 bis. 1417. Actualmente el cuerpo humano como reserva de tejidos y de rganos resulta cada vez ms utilizable para otros, ms apto para aportar a otro cuerpo una asistencia vital 74'. El principio de inalienabilidad del cuerpo humano se mantiene, pero no es posible ya seguirlo en sus ltimas consecuencias lgicas. Los progresos de la ciencia mdica imponen la necesidad de rever los principios jurdicos dominantes, a [m de lograr soluciones que concilien el respeto de la personalidad del individuo con los deberes de solidaridad humana. 1418. Es en este aspecto de la medicina curativa que surgen los problemas jurdicos de la responsabilidad profesional de los mdicos. El trasplante de rganos vitales significa para el dador la prdida definitiva de toda posibilidad de supervivencia, y para el receptor un grave riesgo y muchas veces una incierta probabilidad de continuar viviendo. 1419. Tal vez pueda decirse de estas cuestiones que se baIlan an en el campo de la ciencia experimental y, en el mbito jurdico, a causa de ello mismo, en el terreno de las reflexiones. Por ello, todo lo que se pueda decir boy sobre el fenmeno jurdico que este nuevo aspecto de la medicina presenta, es meramente provisional. Se abre para el jurista una tensa expectativa frente a los progresos de la ciencia mdica, cuyos alcances ni siquiera pueden preverse hoy. 1420. Las cuestiones que motivan la problemtica en esta materia, en relacin a la responsabilidad civil del mdico, son las siguientes: 1421. b) Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano. El respeto de la integridad del cuerpo humano es para el mdico una regla de orden pblico, que no debe ceder sino ante la necesidad de salvaguardar la salud del paciente. Por ello el mdico no tiene el derecho de
74S ROSTAND. J., Prefacio a la obra deDIECKERNS, R., Les Droits sur le Corps el le Cadavre de /'Homme, Parls, 1966.
intentar sobre el cuerpo de un individuo experiencias peligrosas, cuando la salud del mismo no halle un beneficio que, al menos, las justifique. El solo hecho de querer hacer sobre el paciente una experiencia cientfica no es justificacin suficiente 74'. De all que el trasplante de rganos de una persona a otra con fines meramente experimentales compromete gravemente la responsabilidad del mdico. Slo estara justificado si la operacin prevista tiene por [m mejorar la salud o prolongar la vida de un ser humano, lo cual supone un alto grado de seguridad en los resultados de la misma, de modo que en la propia conciencia de quien la efecta no constituya IDa experiencia aleatoria. 1422. c) El consentimiento del dador. El principio de la inviolabilidad del cuerpo humano lleva a afirmar la necesidad del consentimiento del paciente para que el mdico intervenga en l (supra, nro. 1389). Pero el consentimiento es exigido en relacin a una operacin que tiene por fin mejorar la salud del paciente; puede afirmarse en cambio que es suficiente para que el mdico acte sin responsabilidad, la conformidad de una persona para ser privada de un rgano vital cuya extirpacin determinar fatalmente su muerte? "'. 1423. Tal vez pueda decirse en este sentido que una persona puede disponer de un rgano suyo para despus de su muerte, y tanto ms si lo es con fines humanitarios y de solidaridad 74', pero se trata de saber en el caso de ablacin de un rgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si el dador est vivo o si est muerto al tiempo de efectuarse la operacin. Si est vivo, no valdr ese consentimiento corno disposicin de ltima voluntad, pues requiere de la muerte para su eficacia, pero tampoco es seguro que pueda admitirse como vlido un consentimiento prestado para que otro )0 prive de la vida '49.
'" SAVATIER, op. cit. , T. n , pg. 405, nro. 787. 747 ENNECCERUS y NIPPERDEY , op. cil., T. l . pg. 533. 741 DURANTE. Aldo, op . cit., pg. 79, dice: "Si el sujeto cedente est vivo, la cesin de un rgano suyo es ilcita, porque el dao inflirdo a su cuerpo no est compensado
por la perspectiva de una ventaja su salud . conf. DE CUPIS , A.. 1 Diritti dtlla Personali/, Milano, 1959, nro. 11 . '" El Anteproyecto de Reformas del Cdigo Civil francs dispone en el atto Ill : "El acto por el cual una persona dispone de todo o parte de su cuerpo est. prohibido cuando debe recibir ejecucin antes de la muerte del disponente, si tiene por efecto un
sara
,4< ... CARRANZA, Jorge A., Los Trasplantes de rganos, 1972, pg. 53.
riesgo grave y definitiVO a la integridad del cuerpo humano ......
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RESPONSABILIDAD PROPESIONAL DEL MDICO
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1424. El tema de la disposicin del cuerpo para despus de la muerte, o sea el del destino del cadver con miras a una operacin de trasplante de rganos, nos coloca frente a la difcil cuestin de la determinacin del momento en que la vida cesa. Es que la muerte convierte a la persona en cosa y justifica la exresis de rganos, tejidos, piezas anatmicas, etctera '" "". Se ha sealado '" '" que es aqu donde se articulan los problemas filosficos, religiosos, morales, mdicos y jurdicos que toman al asunto interdisciplinario. 1425. Hasta el presente la detencin cardaca y respiratoria eran los dos criterios necesarios y suficientes para el mdico legista. Hoy lacuestin es ms compleja por la aparicin prodigiosa de las tcnicas de reanimacin ''''. 1426. La reanimacin mdico-quirrgica permite revi vir hoya perso- . nas que hace algunos aos estaban fatalmente condenadas a muerte en minutos u horas despus de un traumatismo o intoxicacin; la respiracin artificial, el masaje cardaco y los inductores electrosistlicos constituyen medios tcnicos cuya utilizacin puede ser intentada sobre un sujeto, cuyo medio interior sea adems mantenido en equilibrio hidroelectroltico gracias a perfusiones adaptadas. 1427. Aparte la hiptesis de curacin cuando el paciente se halla en coma, se puede constatar no solamente la abolicin total de las funciones de la vida de relacin, sino tambin una abolicin total de la vida vegetativa; desde que se detenga el control exterior de la respiracin y la circulacin,la supervivencia cesar inexorablemente pues el enfermo es un muerto que conserva el pulso: su estado es el de un verdadero muerto cerebral. 1427 bis. Se presenta entonces el problema jurdico de saber si estos yacentes son vi vos o muertos; es decir, cul es el criterio a adoptar: la muerte del cerebro o la detencin de la circulacin y de la respiracin (vase infra, nros. 1431 bis y sigs.).
1428. La cuestin tiene gran importancia en el tema que estamos tratando, pues los rganos nobles (corazn, hgado, rin) de estos enfermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los rganos retirados despus de la muerte reportan muchos problemas por las modificaciones inmunolgicas y de los tejidos que sobrevienen desde que la circulacin se detiene. 1429. d) El consentimiento del receptor. Constituye tambin un problema de responsabilidad mdica el consentimiento del receptor que debe ser sometido a la intervencin quirrgica, que tendr por efecto la extirpacin del rgano enfermo del paciente para injertarle el rgano sano del dador. 1430. Bien es verdad que en este caso la ciruga se aplicar en relacin a quien recibe el trasplante, con fines teraputicos de recuperacin. Sin embargo, siempre quedar en pie la cuestin de saber si la extirpacin de su rgano vital era absolutamente necesaria y si el injerto realizado le asegurar una supervivencia normal. De no ser as, la intervencin quirrgica puede haberle privado siquiera de una posibilidad de seguir viviendo, aunque el pronstico de su enfennedad hubiese sido fatal. 1431. Lo mismo puede decirse del dador a quien, desahuciado por la medicina, se le extirpa un rgano sano en el umbral de la muerte, o muerto ya? 1431 bis. LEGISLACiN VIGENTE EN MATERIA DE TRASPLANTES. El 2 de marzo de 1977 se dict la ley 21.541 sobre trasplante de rganos y material anatmico humanos, que fue derogada conjuntamente con sus modificatorias 23.464 y 23.885, por la nueva ley 24.193, sancionada el 24 de marzo de 1993, que se halla en vigencia. Las operaciones de ablacin e implante de rganos humanos han sido legitimadas desde la primera ley dictada sobre la materia, siendo pues perfectamente lcita toda la actividad mdica vinculada con ese tipo de intervenciones quirrgicas, siempre que la actuacin de los profesionales de la medicina se adecue a las respectivas normas legales "0"'.
7'0 Itr TRIGO REPRESAS, F6lix A.. "La responsabilidad civil en los trasplantes de flrganos humanos", Re\!. de la Acad. Nac. de Der. )' Ccias. SOC5. de Bs. As., ao XXXVlII, nro. 31 (hay separata).
"'Ib"
149 bis SAVATfER.
8- V-1968, pg. 92.

149IC:r CARRANZA,
lean. 'Et in hora mortis nostra ... . Recueil. Dalloz-Sirey, Pans,
J.A., op. cit .. pg. 69. 7.50 NERSON, Roger. "Influence de la biologie et de la mdecine modemes sur le
droit civil", Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1970, pg. 669. "ObIJ NERSON. R.. op. dI., pg. 670.
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REQUISITOS COMUNES A TODO TRASPLANTE. Subsidiaridad, adecuada informacin, libre decisin del dador y el receptor (en los trasplantes entre personas vivas), gratuidad, capacitacin del equipo mdico, idoneidad de los establecimientos. REQUISITOS DE LOS TRASPLANTES ENTRE VIVOS: 1) Que razonablemente no se provoque un grave perjuicio a la persona del dador. 2) Existencia de perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el dador 18 aos cumplidos. 5) Libre decisin esencialmente revocable del dador. REQUISITOS DEL TRASPLANTE DESDE CADVERES A SERES VIVOS.
En el trasplante de rganos y materiales anatmicos provenientes de personas fallecidas existen dos aspectos que son fundamentales, dada la peeu liaridad de la operacin de trasplante, en la cual la exresis del rgano debe practicarse despus de la muerte del donante y adems que no puede prescindirse de la voluntad de ste sobre el destino final de sus despojos mortales. Consideraremos por separado ambas cuestiones que son tratadas por las respectivas disposiciones de la ley vigente.
a) Determinacin del momento de la muerte
Si la ablacin del rgano que ha de ser implantado en un ser vivo solamente puede practicarse despus de haber cesado la vida del donante, es obvio que el problema de determinar el momento de la muerte de ste es fundamental, pues de otra forma la extirpacin del rgano vital de un ser an con vida sera la causa inmediata de su deceso, con las consiguientes responsabilidades civiles y penales del mdico cirujano que ejecuta ese acto, el cual resulta as verdaderamente homicida. La muerte real o biolgica ha sido definida como el cese de todas las funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual sucede cuando la circulacin, la respiracin y el sistema nervioso dejan de funcionar definitivamente. Todo ello resultaba durante mucho tiempo verificable mediante la comprobacin por un electrocardiograma demostrativo de la paralizacin de la actividad cardaca. Hoy la cuestin resulta ms compleja por la aparicin de las ms diversas tcnicas de reanimacin como la respiracin artificial, el masaje cardaco y los inductores electrosistlicos, que revierten el cuadro de una muerte aparente.
Actualmente se considera de forma unnime que un deterioro sustancial del cerebro, o ms concretamente del encfalo como conjunto de los rganos nerviosos contenidos en el crneo, es totalmente irrecuperable; es decir que cuando se produzca la muerte cerebral, puede considerarse a la persona clinicamente fallecida. La ley anterior adoptaba ya el criterio ms evolucionado de la muerte cerebral, desechndose el concepto tradicional de la muerte aparente que se comprobaba, como hemos dicho, por la cesacin de la actividad cardaca. Es decir que aunque el cadver se halle en estado de sobrevivencia artificial, la muerte se ha producido desde el momento en que se comprueban las alteraciones necrticas del cerebro que denotan la destruccin irreversible de la clula nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso. Se presenta entonces el problema jurdico de saber cul es el criterio a adoptar: la muerte del cerebro o la detencin de la circulacin y la respiracin. La cuestin es de gran importancia en este tema, pues los rganos nobles (corazn, hgado, rin) de estos enfermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los rganos retirados despus de la muerte reportan a partir de ese momento muchos problemas por las modificaciones inmunolgicas y de los tejidos que sobrevienen desde que la circulacin se detiene. Si el enfermo padece un dao cerebral irreversible (coma depass) aunque su corazn funcione artificialmente debido a un procedimiento de reanimacin, una vez comprobadas las alteraciones necrticas del cerebro, sera posible suspender las tareas de supervivencia artificial y proceder a la extraccin del rgano necesario a los fmes del trasplante. Se ha evolucionado as del concepto tradicional de "cadver" al no tradicional, o sea a la consideracin de que ya est muerto el individuo en estado de supervivencia artificial, pero privado de vida neurolgica. Aunque la muerte no es un momento sino un proceso de cesacin progresiva del funcionamiento de los distintos rganos, comenzando por la paralizacin irreversible de alguna funcin vital y terminando con la muerte celular, se puede decir que la persona est muerta antes de que se complete ese proceso. La ley 24. 193 establece, en el artculo 23, cules son los requisitos indispensables para tener por producido el fallecimiento de una persona. Para ello ser necesario que se verifiquen acumulativamente los siguientes signos, los cuales debern persistir ininterrumpidamente seis horas
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despus de su con~ta~acin conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con perdIda absoluta de conciencia; b) ausencia de respiracIn espontnea; ~) ausen.cra de ~eflejos ceflicos y constatacin de pupIlas fIjas no reactIvas; d) mactlVldad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o mstrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina s~r peridicamente actualizada por el Ministerio de Salu~ y AccIn SocIal con el asesoramiento del Instituto Nacional Cent;al U meo Coordmador de Ablacin e Implante (INCUCAl), pero esto ~ll!mo no resulta necesano en caso de paro cardiorespiratorio total e IrreversIble. Aunque la nueva ley mantiene el concepto de muerte cerebral, exige en su propIO texto la concurrencia acumulativa de los signos descriptos durante un lapso de seIS horas, que constituyen suficiente garanta de q.ue el proceso de la muerte ha :omenzado de manera irreversible sin pos~bl[dad de u~ error de dlagnosllco. Resulta as lcito resolver la dispos~cln del cadav7 r para los fmes que se persiguen mediante la observan~Ia de los reqUIsItos condicionantes, que permitirn realizar la ablacin mmediatamente despus de que el proceso de la muerte haya comenzado y aunque el IIllsmo no hubiese culminado, facilitando el implante en el receptor en las mejores condiciones inmunolgicas, para evitar su posible rechazo y el consIgUIente fracaso de la operacin. . . En el artculo 24 de la ley se dispone que la certificacin del falleCImIento deber ser suscripta por dos mdicos, entre los que figurar por lo :nenos un neurlogo o neurocirujano que no debern ser el mdico o e.l Integrante del equipo a cargo del trasplante.
b) El consentimiento del dador
_El artcuJo 19 de la nueva ley establece que toda persona mayor de 18 anos pUc:de prestar su c.onsenti,miento en vida para la dacin postmartem de arganos. o matenal anatomlco de su propio cuerpo. La norma no alude a la capacidad de_la persona para la realizacin de actos jurdicos, smo a la edad de 18 anos refenda a la fecha de su nacimiento, reputndose que a partIr de ese momento la persona tiene suficiente discermmlento para adoptar la trascendente decisin de disponer de su cuerpo para despus de su muerte. Esa manifestacin de la voluntad del donante est exenta de toda formalidad, es decir que su eficacia no depende de la observancia de nin-
guna forma especial exclusivamente admitida como expresin de la voluntad, tal como lo enuncia el artculo 916 del Cdigo Civil. La expresin de la voluntad a los fines de la Ley de Trasplantes podr ser positiva o tcita. En el primer caso puede ser dada por escrito, verbalmente o por signos inequvocos con referencia a los hechos sobre los cuales versara el contenido de la voluntad en orden a la dacin postmortem. La manifestacin del consentimiento puede estar referida a la donacin de los rganos o material anatmico separados del cuerpo despus del fallecimiento con especificacin a ellos y del destino a darse a los mismos. De no existir estas especificaciones "se entendern abarcados todos los rganos o tejidos anatmicos del potencial donante", a los fines de implantacin en seres humanos vivos, excluyndose los fines de estudio o investigacin cientfica. Esta autorizacin "es revocable en cualquier momento por el dador" (art. 19, ley 24.193). Lo ms relevante de la nueva leyes el sentido que debe atribuirse al silencio de la persona en punto al destino fmal de sus despojos mortales. En efecto, toda persona est obligada por la Ley de Trasplantes a consentir en la donacin de sus rganos o material anatmico para despus de su muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma negativa en los tnninos del artculo 20. Su silencio al respecto tiene a partir del 10 de enero de 1996 el significado de una voluntad tcita afirmativa conforme al acto de la ablacin e implante por aplicacin del artculo 919 del Cdigo Civil, en razn de que la ley impone la obligacin de explicarse. Esta actitud omisiva de la persona mayor de 18 aos, o sea si sta no hubiese formulado durante su vida una manifestacin expresa en contrario, pennitir presumir legalmente (arts. 915 y 920, Cd. Civ.) que ella ha conferido tcitamente la autorizacin a que se refiere el artculo 19. conforme a lo que dispone el artculo 62 de la nueva ley '50."'''. Como hemos expresado antes, la autorizacin dada en vida puede ser revocada en cualquier momento por el dador, y a su vez los familiares del difunto enumerados en el artculo 21 podrn oponerse a la ablacin consentida por presuncin legal. En caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa del fallecido, el artculo 21 de la ley establece que la autorizacin podr
1.50qun::r En Francia existe la ley conocida como lLy Caillavet. dictada el 22XUt976, sobre ablacin o extraccin (prtevement) de rganos que est fundada sobre la voluntad tcita del difunto, disponiendo en el art. 2, ap. 1, que "ella se puede efectuar
con fines tera~uticos o cientficos, sobre el cadver de una persona que no ha manifestado en su vida voluntad de rechazo".
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ser otorgada por familiares o personas muy allegadas al difunto, presentes en el lugar del deceso y siguiendo un orden prioritario y excluyente que la misma ley establece. Existe tambin la posibilidad de obtener autorizacin supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el deceso, en casos excepcionales de ausencia de las personas mencionadas o en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e indubitable la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la autopsia. Es evidente que la nueva ley est inspirada en un principio de solidaridad humana, facilitando de todas formas la disponibilidad de rganos de personas fallecidas para salvar la vida de quienes los necesitan como nico y ltimo recurso de sobrevivencia. Laley 24.193 dispone, en el artculo 14, que la extraccin estar permitida slo "cuando se estime que razonablemente no causar un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor". Este criterio de solidaridad humana est limitado a los casos particulares en los cuales un trasplante de rganos se hallajustificado por ser el nico medio de salvar la vida de un individuo o mejorar sus condiciones de vida en punto al estado de su salud, afectada por una grave dolencia que no tiene otro grado de curacin o alivio; pero no se admite universalmente con el solo inters de promover el avance de la ciencia. En relacin a la voluntad presumida por la ley en caso de silencio, se ha dicho que no puede olvidarse que "el derecho a disponer del propio cuerpo para despus de la muerte integra el cuadro de los derechos personalfsimos y que por tanto su ejercicio corresponde exclusi vamente a la persona y su voluntad no puede ser sustituida" "0";"'''',. Sin embargo, la ley respeta la voluntad de la persona respecto al destino final de su cadver, pues la presuncin legal fundada en fines humanitarios puede ser evitada manifestando de manera expresa su voluntad en contrario en los trminos del artculo 20 de la ley sobre la materia. Por lo dems, cabe preguntarse si realmente la decisin de una persona sobre el destino de su cadver constituye un derecho subjetivo, habida cuenta de que el reconocimiento de ese derecho personal otorgara la facultad de actuar en justicia para hacerlo cumplir. Sin embargo, el desconocimiento de aquella voluntad declarada en vida slo podrfa ve7j()quinquies MAUCTER, MIRAS, FEUGLET et FAIVRE, La Responsabilitl Mdicale, A.
rificarse despus de la muerte, y no existira ya el sujeto legitimado para ejercer la accin. Los herederos del muerto lo suceden en los bienes del patrimonio relicto, y no podrn actuar en representacin de aqul ni a ttulo de sucesores de un derecho intransmisible. Solamente podran hacerlo a ttulo propio invocando un pretendido dao moral por la lesin a un inters de afeccin (pretium affectionis). Sin embargo en nuestro derecho, segn el artculo 1078 del Cdigo Civil, esos derechos no se hallan legitimados para ejercer la accin en nombre propio. Debemos admitir entonces que el respeto debido por los dems a la voluntad del muerto en cuanto al destino de su cadver no pasa de ser un deber moral y que la voluntad declarada en vida no constituye el ejercicio de un derecho subjetivo sino una facultad que es una categoria jurdica de rango inferior y que no est potenciada como un derecho personal. Si ello es as en relacin a los derechos de una persona viva, parece obvio que tampoco puede hablarse de los derechos de la personalidad de un cadver en orden al respeto que pueda merecer su integridad fsica cuando sufre el atentado de su desintegracin corporal. Mencionar siquiera la existencia de derechos de los cuales serfa titular un cadver constituira un abuso de lenguaje y colocara la cuestin en un grosero enfrentamiento con principios elementales del derecho "O,,""'.
1431 ter. PLURIPARTICIPACIN PROFESIONAL. La complejidad de la actividad mdica influye de una u otra manera sobre la evolucin de la responsabilidad profesional. En su origen esencialmente individual, el acto mdico tiende a convertirse, de ms en ms frecuentemente, en un acto colectivo "1 Por su creciente complejidad el acto mdico requiere, en su concepcin y ejecucin, conocimientos cada vez ms profundos y una mayor especializacin. Adems, los avances de la ciencia imponen la necesidad de estructuras de ejercicio cada vez ms avanzadas tecnolgicamente. Todo ello conduce a que la prestacin individual clsica de la asistencia mdica se sustituya actualmente por prestaciones colectivas que configuran dos formas de pluriparticipacin profesional: a) Prestaciones en equipo. La prestacin profesional en equipase advierte particularmente en las intervenciones quinrgicas. GelSO 5e.\1el LABBEE, Xavier, Condition Juridique du Corps Humain avan:la Naissance ,t aprts la MOrl. Presses Univer.;aires de LiUe. 1990, pg. 185. ' " PENl'IEAU. lean. La RespOIISabilitl MUicale. Paris, 1977, pg. 11.
Laccasagne, Lyon, 1992, pg. 355.
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neralmente intervienen, adems del cirujano, un anestesista, un bilogo, un radilogo, un anatomopatlogo y otros auxiliares del acto quirrgico. La primera cuestin a considerar a los efectos de establecer responsabilidades por resultados daosos para el paciente, es si ste ha contratado individualmente con cada especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez ha elegido sus colaboradores "'bU. En este ltimo supuesto tambin la responsabilidad es contractual, pues el mdico ha estipulado con sus auxiliares la prestacin del servicio a favor de un tercero, o sea el paciente (art. 504, Cd. Civ.). En el primer caso la responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de vigilancia. En el segundo caso tambin existira responsabilidad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta que cada uno de ellos acta con autonoma cientfica y profesional segn sus conocimientos, experiencia y habilidad en el mbito de la intervencin en que le toca actuar. Esto ltimo sin perjuicio tambin de la responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en la eleccin de los colaboradores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia por parte del cirujano. Si no pudiese individualizarse dentro del equipo a quien por su culpa o negligencia caus el dao, debe considerarse la responsabilidad del grupo que contrat separadamente, presumindose la culpa de todos salvo prueba en contrario. Si el paciente hubiese contratado con el cirujano jefe, la responsabilidad en igual caso es de ste por la obligacin contractual asumida con motivo del acto quirrgico, sin peIjuicio de la accin recursoria contra quien en definitiva resultare responsable. . b) Prestaciones separadas pero simultneas. Si hubiese intervencin de mdicos que no forman equipo pero atienden en comn aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo paciente, la responsabilidad ser individual si puede probarse la causa del dao. Si no fuere posible determinar el origen de la atencin mdica peIjudicial la responsabilidad es colectiva, o
151 bu. PENNEAU,
sea de todos, a menos que se pruebe quin ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido, destruyndose de tal modo la presuncin de culpa comn. 1431 quater. PRESTACIN MDICA EN ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES. Cuando un paciente es atendido en estableCImIentos aSIstenciales pblicos o privados hay una coexistencia de actos de carcter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dIChos. Los primeros consistirn en alojamiento, alimentacin, transporte en el interior de la clnica, que se regirn por el contrato de hotelera u hospedaje, o bien un contrato innominado de prestacin de cuidados de enfermera, provisin de medicamentos e instrumental mdico. Ellos no suscitan problemas de responsabilidad mdica. En cambio no sucede lo mismo en los actos medicales propiamente dichos. En este caso el contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo mdico de la clnica y esta ltima constituye una estipulacin en favor de tercero (art. 504, Cd. Civ.), o sea del paciente que reqUIere asIstenCIa y/o mternacin en el establecimiento sanatorial '''"'. Si bien el paciente tiene una accin directa contra el mdico en caso de incumplimiento de su obligacin nacida de aquella estipulacin a s~ favor, tiene tambin una accin directa en el mismo caso contra la enlldad estipulante en razn del contrato de asistencia pasado entre ellos. Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependIentes (art. 1113, Cd. Civ.), pues la dependencia se configura por las rdenes omstrucciones que aqul imparte a stos en la funcin que les delega o encomienda. Si bien puede existir un contrato con relacin de dependencia entre el mdico y el sanatorio, no puede juzgarse al mdico dependIente de ste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional cuya mdependencia cientfica y tcnica es incompatible con la idea de que pueda subordinarse a rdenes de las autoridades del establecimiento en el acto mdico. Es que independientemente de la responsabilidad directa del mdico, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar
"'.'BUER6S, A. l,op. cit., pg. 127; CNCiv., Sala "C", 6-1V-1976,LL. t 1976-C, pg. 63 con nOla del aulor; CNCiv., Sala "A", 29-VU-1977, LL, t 1977:D, pg. 92; CNFed. Civ. y Com .. 29-VIfl-1977, LL., t 1978-A, pj:.74. Qel rrusmo .ulor: Responsabilidad Civil de las CUmcas y EstableCIMientos Medicos. Abaco, 1981.
J. op. cit., pgs. 291-301.
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asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservacin de las personas de los contratantes contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del contrato (vase supra, nros. 959-962). Cuando la entidad se obliga a la prestacin de servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida m quatcr.
CIRUGA ESTTICA
1434, Este aspecto de la responsabilidad profesional del mdico presenta dos particularidades que inducen a juzgar con mayor severidad su responsabilidad, 1435, En primer lugar, la actuacin mdica sobreviene generalmente en circunstancias en que el cliente no padece afeccin alguna, En caso contrario, lo que tambin suele ocurrir, la ciruga correctora o reparadora tiene un fm teraputico que absorbe en su finalidad la preocupacin meramente esttica que tambin puede satisfacer, 1436, En segundo lugar, la intervencin del mdico slo estjustificada en esos casos por la finalidad perseguida de lograr un efecto favorable desde el punto de vista esttico, Ello supone que el mdico ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el objeto del consentimiento que ste ha prestado. 1437. Lo expuesto es suficiente para que en eljuzgamiento de la responsabilidad del mdico en estos casos se considere el fracaso de la intervencin con un criterio riguroso, tanto si no se obtiene el mejoramiento esttico buscado, como si de la intervencin o tratamiento resulta una secuela desfavorable para la salud o integridad fsica del paciente, 1438, Segn las circunstancias y cuando se trate de correcciones simples, como la lnea de la nariz, que constituye una hiptesis muy frecuente, puede estimarse que la obligacin del mdico es de resultado y no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sera necesario probar la culpa de ste, y slo podra exonerarse de responsabilidad demostrando un caso fortuito o de fuerza mayor m, 1439, Tal vez resulte exagerada la conclusin del Tribunal del Sena 75' en el conocido caso "Dujarrier", pero constituye, sin embargo,
1432. a) Concepto. Ciruga esttica es aquella ciruga que, sin proponerse aliviar un sufrimiento, remediar un estado patolgico, corregir una monstruosidad fsica o una verdadera deformidad, tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfeccin fsica cualquiera 1S2. La diferencia entre la ciruga esttica y la ciruga reparadora es bien notable, si se tiene en cuenta que la primera slo satisface un mero sentimiento de perfeccin esttica y la segunda tiene por objeto curar una afeccin de la salud o prevenir o reparar un dao a la misma. 1433. b) Alcance de la responsabilidad. Todo lo que se ha dicho acerca de los deberes del mdico en relacin al paciente, en orden a advertencia, consentimiento, tratamiento, prohibicin de experimentar, etctera, es de aplicacin al caso de las intervenciones profesionales del mdico con fmes puramente estticos. Ello no solamente en relacin al supuesto de intervenciones quirrgicas, sino tambin al de tratamientos con fines de adelgazamiento, estilizacin del cuerpo, pureza de la piel, etctera.
751
q.altr
BUSTAMANTE
ALSlNA, J.,
"Responsabilidad civil de los mdicos en el
ejercicio de su profesin", LL, l 1976-C, pg. 63. 7S1 AcuAA ANzoRENA, en SALVAr. op. cit., pg. 317, nro. 2988 C.~ conf. Loup, Jean, nota en Dallol Periodique, 1931-1-145; SaYA RIESTRA, Juan, Cirugia Es/inca y n,lito dt Le,io""s, Bs. As., 1938, pg. 9, nro. 23.
n, pg. 391. Trib. Civ. de la Seine, 2S-11-1 929 (D.P., 1931-2-44), con nota de Loup, Jean. Dijo en esa opornmidad el tribunal que "el hecho mismo de haber realizado una operacin que comporta riesgos de tal gravedad, sobre un miembro sano, con el \lnico fin de corregir la lnea y sin que esta intervencin estuviese impuesta por la necesidad teraputica, ni pudiera presentar una utildad cualquiera para la salud del operado.
753 SAVATIER. op. cit, T.
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constituye, por s solo, una falta capaz de comprometer la responsabilidad del ciruja'1o". El fallo fue confinnado por la Corte de Pars por otros fundamentos (l2-m-1931: S.,
1931-2-129 con nota de H.
PERREAU;
y D.P., 1931-2-141). Comentando este fallo
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una advertencia acerca del distinto grado de responsabilidad mdica en el caso de intervenciones con finalidades estticas en un organismo sano, que derivan en dolorosas afecciones para la salud y la integridad fsica de los pacientes. 1440. Es acertada la conclusin de ACUNA ANZORENA '" segn la cual "la responsabilidad del mdico en materia de ciruga esttica es de l~Ual naturaleza a la ~ue puede incurrir en el campo de la ciruga curaUva; difiere, en cambio, en extensin, toda vez que en aqulla su conducta se aprecia con mayor severidad que en ste". 1441. OTRos PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDADES ANEXAS; 'I.'odo lo que acaba de exponerse con respecto a la responsablhdad medica es aplicable a otros profesionales del arte de curar como dentist.s y parteras "'. Tambin se aplica a los pedicuros, enfer: meros, masajistas y veterinarios, en todo cuanto sea compatible con la ndole de sus tareas"'. 1442. En cuanto a los farmacuticos, es necesario distinguir entre las tareas que cumplen como profesionales y las que efectan como comerciantes 758.
fican la prescripcin del mdico en la receta o equivocan el medicamento que expenden. 1444. Como comerciantes que venden productos farmacuticos ya preparados y otras especialidades medicinales, responden como vende- . dores de productos elaborados, y asumen una responsabilidad contractual por el deber de seguridad implcito en el contrato (supra, nro. 110 1).
V.- RESPONSAB1LIDAD PROFESIONAL DEL ESCR1BANO
1455. NATURALEZA lURIDlCA DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL. Se discute en doctrina si el notario o escribano pblico es un funcionario pblico. Desde el punto de vista que estamos analizando, la cuestin es de gran importancia, pues si efecti vamente el escribano es un funcionario pblico su responsabilidad civil se hallar regida por el artculo 1112 del Cdigo Civil, y podr eventualmente comprometer la responsabilidad del Estado en los trminos de los artculos 43 y 1Il3.
1446. El artculo 10 de la ley 12.990, modificado por la ley 15.054, declara: "El escribano de registro es el funcionario pblico instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueren encomendados. Slo a l compete el ejercicio del notariado". 1447. Parte de la doctrina ". considera que el escribano es un funcionario pblico conforme al carcter que la propia ley le atribuye. Se afirma que en el sistema del notariado latino (Espaa, Francia, Italia, Amrica del Sur) el notario es un delegado del Estado y desempea por ello una funcin pblica, dando autenticidadalos instrumentos que otorga, como depositario de la fe pblica. 1448. Sin embargo, creemos que el escribano de registro, si bien desempea una funcin pblica, no es por ello un funcionario pblico.
7S. SALVAr, op. eil., T. IV, pg. 310, nro. 2983; DE GSPERI, op. cil., T. IV, pg. 462; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 1955. T. n,nro. 1002: MUSTAPICH. Jos M., Principios Generales de la Resporuabilidad Civil de los Escribanos, Bs. As., 1936.
1443. En el primer caso actan como auxiliares de los mdicos en la preparacin de recetas y despacho del medicamento prescripto, de modo tal que comprome.ten su responsabilidad profesional cuando por falta de CUidados o atencin sufiCientes o por impericia, alteran o modiexpres~ MAZEAUllel TuNC (op. eil., T. I-n, pg. 181, nro. 511) que "sin duda la Corte de ~s ha pr~edido cautamente al negarse a establecer el principio de que toda ~perac16n ~o~ fm~s puramente estti~os es. susceptible de comprometer la responsabilIdad del CIruJano, pero tal vez ha~na debIdo declarar claramente que existe siempre
DURANTE, A., op. ell., pg. 89, nro. 48.
una culpa en emprender una 0re~acI6n de esa ndole cuando se trata de una intervencin muy grav:e. o SIempre que e nes~o que se corra no sea sencillamente el riesgo del fracaso, SinO un peligro no despreCiable de enfennedad o de accidente grave" "'A - AN.zoRENA, o~; ell . .. T. 1V . "CUNA. .' pg. 319, nro. 2988 eh; eonf. MUSATTI, Alberto, La ehirugJa mlerdetta ,RIY. de O". Como e de/ Oir Gen. de/le Ob/ 1929 T 1, p .698. . . , ,. ~"SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 323, nro. 2989. 151 ACUA ANZORE~A. en SALVAT. op. cil., T. IV, pg. 323, nota 13. Y.; conf. MAZ~UD el TuNc, op. ell., T. I-n, pg. 164, nro. 508. SAVATffiR,op. ell., T.lI, pg. 417, nro. 800; LALOu, op. cit., pg. 335, nro. 431;
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RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO
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Para que haya funcin pblica, dice BIELSA 760, son necesarios, adems del vnculo jurdico de nombramiento, los caracteres virtuales que l genera: la relacin de subordinacin jerrquica (no basta el ejercicio de superintendencia que se ejercita sobre l); el sueldo pagado por el Estado, si bien no es elemento decisivo, es de regla, pues puede hacer excepciones cuando la ley lo dispone. En nuestro rgimen legal, agrega el autor citado, el notario O escribano no es funcionario pblico. Por lo dems, redactar instrumentos que prueban el comercio jurdico privado (compraventa, hipotecas, etc.) no es funcin del Estado, sino una profesin liberal, salvo los casos especiales. 1449. No compartimos el concepto de Bielsa de que el notario tampoco cumple una funcin pblica. El escribano se encuentra investido de una funcin pblica con delegacin especial del Estado, sujeto a su potestad reglamentaria y disciplinaria. Su funcin es esencialmente legitimadora: las escrituras pblicas que autorizan bajo las formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por s mismas sin necesidad de ningn otro requisito (arts. 993 y 994, Cd. Civ.). 1450. Si bien puede sostenerse que el escribano de registro no es un funcionario pblico porque no representa al Estado, ni cumple una funcin especfica delegada por la ley o por otro funcionario superior en el orden jerrquico, de tal manera que pueda comprometerlo jurdicamente en el ejercicio de su actividad 761, tambin puede afinnarse que el escribano atiende un servicio pblico de extraordinaria importancia destinado a dar autenticidad a los hechos 762. 1451. El escribano de registro es un profesional libre que ejerce una funcin pblica como fedatario, pero lo hace en su nombre propio y con su exclusiva responsabilidad, sujeto a las reglamentaciones legales especficas de la funcin notarial de la que es investido por designacin estatal (art. 17, ley 12.990).
BIELSA. R.. Derecho Adminisrrativo. Bs. As . 1966. T. III. pg. 3. 761 ALLENDE, Ignacio M.o "Fe pblica y funcin notarial", Rev. del Not., ao LII-1951, ~gs. 5 y sigs.; DiAz DE GUUARRO, Enrique. "Son funcionarios pblicos los escribanos.",l.A., t. 31. pg. 256.
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1452. No parece razonable considerar que la funcin que cumple el escribano de registro es la propia de un profesional libre en una actividad privada, como lo sostiene ALLENDE 763, quien agrega que, como toda profesin de trascendencia social, se encuentra especialmente reglamentada, y que un nombratniento no hace un funcionario pblico si la funcin encomendada por el mismo no es, por su naturaleza, funcin pblica. 1453. Discrepamos absolutamente con semejante afinnacin. Las tareas que estn asignadas por la ley al escribano de registro constituyen una importante y trascendente funcin pblica. En efecto, advirtase que ya el Cdigo Civil distingue al escribano pblico del funcionario pblico. El articulo 979 menciona en el inciso 10 a los escribanos pblicos y a otros funcionarios con las mismas atribuciones; en el inciso 20 tambin alude a los escribanos o funcionarios pblicos. Es decir que Vlez Sarsfield est sealando ya que el escribano pblico es algo diferente del funcionario pblico; y que aqul, como ste, puede otorgar instrumentos pblicos, bien que la escritura sea una especie de estos ltimos. 1454. Ahora bien, el instrumento que otorga el escribano en su libro de protocolo es un instrumento pblico y goza de la fe que a ste le atribuye la ley, en cuanto a su autenticidad ya la fuerza probatoria de su contenido, que prueba hasta la querella de falsedad o redargucin de falsedad civil precisamente en todo cuanto dice el escribano haber cumplido o haber pasado en su presencia (art. 993, Cd. Civ.). 1455. El Estado .ha reservado al escribano pblico la atribucin de otorgar escrituras pblicas que gozan de la misma fe que los instrumentos que emanan de los funcionarios pblicos. Esa virtualidad de la escritura pblica solamente la pueden comunicar con su presencia los escribanos (arts. 997, Cd. Civ., Y 12, ley 12.990), a quienes el Estado designa y les atribuye un protocolo o libro de registro sometido a su especial y constante contralor por medio de las autoridades que la ley establece (art. 44, ley 12.990).
763 ALLENDE, op.
762 Vn..ULBA WELSH. Alberto. "El Estado y el escribano. Naturaleza jurdica de la relacin funcional", Rev. del Nor" ao XUII-1945. pgs. 607-626; DE CUPIS. Adriano. "La responsabilidad civil del notario", Rev. del Not. 1957. nro. 634. pg. 447.
Y loe. cit.
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1456. Entonces, el escribano tiene en exclusividad la funcin de dar fe y comunicar los actos que instrumenta una autenticidad y fuerza probatoria excepcional. Pero tambin el escribano tiene la misin de conservar y custodiar los actos y contratos que autorice, as como los protocolos respectivos mientras se hallen en su poder (art. 11, inc. a], ley 12.990). Es decir que son fedatarios y tambin depositarios y custodios de los registros de esos actos 764 a quienes el Estado los confa. Puede an sostenerse que es el mero ejercicio de una profesin liberal? 1457. La funcin pblica con la cual se halla investido el notario en cuanto a la autenticidad y conservacin de los actos no est establecida en el solo inters de los particulares, sino que es de carcter general en el sentido de garantizar la seriedad y seguridad de las relaciones jurdicas '" y ms an, asegurar el mantenimiento y regularidad del orden jurdico establecido en materia de derechos reales sobre inmuebles. Como bien se ha dicho 70,; el escribano en cuanto al derecho real, puede afirmarse que es lo que el jefe del Registro Civil en el derecho de familia. Toda transmisin, adquisicin, constitucin de derechos reales sobre inmuebles tiene en el escribano pblico, al encargado por la ley de darle carcter de acto pblico a las mismas, fulminando de nulidad todos aquellos que se hubiesen realizado sin su intervencin (art. 1184, Cd. Civ.) 1458. La reforma del articulo 2505 (ley 17.711) ha incorporado la publicidad registral al rgimen de los derechos reales sobre inmuebles, como medio de perfeccionar la constitucin de los mismos. Al mismo tiempo, la ley nacional 17.801 sobre Registro de la Propiedad Inmueble,
764 La verdadera funcin de la escritura pblica puede investigarse a travs de la fuente del arto 1184, Cd. Civ. El Codificador cita en la nota de ese artculo el Proyecto de Goyena (art. 1(03). A su vez Goyena cita en la nota del arto 1003 de su Proyecto. como concord~ncia, la Ley 114, Tt. 18, Parto 3 (ALFONSO EL SABIO, Las Siete Partidas, Imp. de AntOnIO Bergnes, Barcelona, 1844). En ellu~ar citado se lee: "De las escrituras por,que se prueban los pleytos. El antigedad de los tIempos es cosa que faze a los ames olUldar los hechos pasados ... ". Es por ello que para que los hombres no olvidasen "lo que ante fuere fecho e supiessen los omes por eUa las cosas que eran establecidas ... " y para lo que los hombres hacen y ponen cada da entre s "non pudiessen venir en dubda e fuessen ~ardados en la misma manera en que fuessen puestas", las escrituras tenan entonc~s y (lenen a~n por fin asesurar pemumencia y autenticidad a los actos. Por ello las escnturas sehaclan en pergamIno (cuero de carnero o cabra) y el escribano certificaba el acto. Era entonces ya, una funcin pblica de trascendente importancia 765 DE CUPIS, A., op. Y loco cit. . 76(. MUSTAPICH, J. M., op. Y loco cil.
atribuye al escribano funciones que son indispensables para la organizacin y funcionamiento de un sistema que, por referirse a la propiedad inmobiliaria, reviste carcter de orden pblico. 1459. Es as que los principios que informan la tcnica registral adoptada por la ley 17.801 767, no podran cumplirse si no estuvieran asignadas al escribano de registro las funciones que ella seala. 1460. Por ejemplo, la publicidad material que asegura la ley se cumple, adems, en la exigencia del artculo 23 de que el escribano paro autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, tenga a la vista el ttulo inscripto en el Registro, y la publicidad formal se logra mediante la certificacin expedida por la respectiva oficina, a pedido del escribano, donde consta el estado jurdico de los bienes y de las personas titulares de los derechos. 1461. Adems la reserva de prioridad que asegura al adquirente la disponibilidad del derecho del que transmite hasta la inscripcin del acto, slo puede materializarse por la intervencin notarial y la observancia por el escribano de los trminos legales de vigencia del certificado y de inscripcin de los ttulos (arts. 50, 24 Y 25, ley 17.801). 1462. Puede afirmarse, por todo ello, que el rgimen legal de constitucin y transmisin de derechos reales sobre inmuebles no se concibe sin la existencia del escribano de registro; quien integra el sistema mediante el ejercicio de funciones de carcter pblico, por el inters general que le sirve de fundamento, y que consiste en el otorgamiento en su protocolo de actos jurdicos traslativos formalmente autnticos, en la conservacin de dichos actos por la instrumentacin de los mismos en los registros pblicos a su cargo, y por los actos que deben cumplir para integrar con la publicidad registral el sistema legal de la propiedad inmobiliaria.
1(;7 Puede verse: BUSTAMANTE ALSINA, 1., "Derechos reales: rgimen de su constilucln en materia de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la Propiedad", E.D .. t. N . pg. 961.
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1463. En resumen, coincidimos con quienes afirman que el escribano, dentro del rgimen nacional, es un profesional del derecho, que ejerce la funcin pblica de autenticar en virtud de la delegacin que en l realiza el Estado "', pero agregamos que esa funcin phlica se ejerce tambin como conservadores y custodios de los actos que autorizan, y como ejecutores de actos y procedimientos que integran el rgimen orgnico de la constitucin y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles. 1464. MBITO DE LA ACJ1JACIN NOTARIAL. La actuacin del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos que estn legalmente autorizados a ejecutar. 1465. As. en primer lugar, la tarea especfica del escribano de registro consiste en autorizar las escrituras que extiendan en sus libros de protocolo. Adems de ello estn autorizados, juntamente con los dems escribanos de ttulo inscriptos en la matrcula profesional del Colegio de Escribanos, a realizar otros diversos actos (art. 12, ley 12.990). 1466. Podramos sintetizar esa actividad agrupndola de la siguiente manera: a) Otorgamiento de escrituras pblicas en su lihro de protocolo, observando las disposiciones legales que rigen dichos instrumentos en cuanto a la competencia del otorgante y a las formas y dems solemnidades requeridas para cada acto. Conservacin de los protocolos y expedicin de testimonios y certificados relacionados con las escrituras matrices correspondientes a los actos que autorizaren. b) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan y que sean necesarios segn la ndole de los actos jurdicos celebrados por los otorgantes. Solicitud de certificaciones y procedimientos inscriptorios de aquellos actos que requieren publicidad. c) Actos en que intervengan los escribanos sin actuacin notarial en protocolo. Realizacin de inventarios, redaccin de actas,
768 SAVRANSKY.
certificaciones en general, intervencin en actos, documentos y contratos en que sea requerida su actuacin. 1467 . NATURALEZA DE LA OBLIGACIN. Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser requerida por los particulares en su propio inters. En este sentido, y dado el. carcter de fu~ cin pblica que reviste su actuacin, no podra el escnbano, en pnncIpio, negar su intervencin. As, el artculo 1I de la ley 12.990 deterrnm~: "Son deberes esenciales de los escribanos de regIstro: ... d) Intervemr profesionalmente en los casos en que fuera requerido, cuando su intervencin est autorizada por las leyes o no se encuentra ImpedIdo por otras obligaciones profesionales de igualo mayor urgencia". 1468. Desde el momento en que el cliente requiere la intervencin de un escribano y ste acepta prestar el servicio propio de su profesin, est claro que entre ambos queda concluido un contrato que obliga a ste a cumplir la obligacin de hacer que comporte su servICIO y a aqul a pagar el honorario correspondiente '68. 1469. Ese contrato no constituye un mandato, pues el escribano no representa a su cliente, sino que cumple una funcin propia en el inters de ste. Sin perjuicio de ello pueden reahzarse por el escnbano algunos actos como mandatario del cliente, pero no son aquellos que corresponden a su actuacin profesional especfica. Por ejemplo, retener fondos para efectuar pagos por cuenta de su cliente, ya sea CaD el fm de cancelar una hipoteca, liberar deudas fiscales que gravan un mmueble, pagar expensas comunes, etctera. 1470. Considerando que el escribano se obliga a realizar determinados actos propios de su funcin y competencia, el contrato de que tratamos es un contrato de locacin de obra '70.
769 DE CUPlS. op. y loco cil.. dice que vincula al escribano y al cliente .un contr~to de locacin de obra mtelecmal, del cual resulta entre ellos un~ especial r~laS!n obligatoria; DURA,.".E, A., op. cil., pgs. 80-S1; CA!fNEO, op. C~., pg. 29; uJ., La responsabilit civile del notario", RivLtla del Noranado, MIlano, 1956; LEGA. G., La Ubtra Proless/one. Milano, 1952. pg. 38S. ' . 770 Conf. SAVRANSKY, M. J., op. Cit., pg. 122; DURANTE, A., op. cit. pg. 81, C. Ca<s., 16-11- t 957, nro. 555,Foro ltal .. 1957-1-?74. En contra, MAZEAUD et TUNe. op. dI .. T. 1-11, pg. 186, sel\alan que la responsabilidad del escnbano con respecto a sus t:Jientes es contractual y resulta del contrato de mandato.
Moiss J., Funcin y Responsabilidad No/arial. Bs.
As.,
1962.
pg. 115.
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. 14~1. En cuanto a la naturaleza de la obligacin es, sin duda, una obhgaclOn de resultado vlido, pues el escribano se compromete al otorgamiento de un instrumento vlido en cuanto a las formalidades legales que l debe observar como autorizante. 1472. Muy claramente expresa DE CUPIS 171 que el cliente del notario tiene derecho, en el caso de una venta, a llegar a ser propietario. Bien entendido que no puede aludir este autor sino a la observancia de las exigencias formales relativas al acto que otorga, como ser certificaciones de dominio y requisitos relativos a la solemnidad del instrumento. Aunque se le encomiende al escribano un estudio de ttulos, esta tarea profes~onal no puede comprometer sino una obligacin de medios, pues el esc~bano no ,:spondera si, habiendo aplicado toda su diligencia y conOCImIentos, eXlstJese una transmisin a non domino resultante de un acto fraguado. 1473. En relacin a los terceros extraos al contrato entre el cliente
y el escribano, la responsabilidad no puede tener otro carcter que extra-
abre la opcin aquiliana para el damnificado en los trminos del artculo 1107 del Cdigo Civil.
1476. Es de sealar que en la doctrina y jurisprudencia nacionales bajo la influencia del concepto de funcionario pblico que en general se atribuye al escribano, se ha considerado que la responsabilidad que surge para el escribano frente a su cliente es tambin extracontractual 7". 1477. RGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD. Para aquellos autores que consideran que el escribano es un funcionario pblico, su responsabilidad civil 774 se hallara regida por el artculo 1112 del Cdigo Civil "'. 1478. Sin embargo, como hemos visto, esa responsabilidad es de fuente contractual en relacin al cliente, y extracontractual con respecto a los terceros que pudieran resultar damnificados. En el primer caso la cuestin queda regida por los artculos 520 y 521 en cuanto a la extensin de la responsabilidad y la prescripcin de la accin tiene el plazo de diez aos. En el segundo caso, la cuestin se rige por el artculo 1109 Ypor el artculo 1113 en cuanto a los daos ocasionados por los dependientes del escribano 71'. La prescripcin de la accin tiene el plazo de dos aos (art. 4037). 1479. En la hiptesis de responsabilidad contractual el escribano, que est sujeto a una obligacin de resultado (supra, nro. 1471) en el ejercicio de sus funciones especficamente notariales (supra, nro. 1466), incurre en responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin que sea necesario demostrar su culpa. 1480. El artculo 15 de la ley 12.990 expresa: "Los escribanos de registro son civilmente responsables de los daos y perjuicios ocasiona773 BORDA, op. cit., T. n, pg. 454, nro. 1660; SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 310, nro. 2983; DE GSPERl, oPo cit., T. IV, pg. 462; Cm. Civ. 2' Cap" ISIV-I921, l.A" t 6, ~f 329, Cm. CIV. l Cap., 7-VII1937, L.L. , t 7, pg. 1123. El escribano est sujeto, adems. por mal desempeo de sus funciones profe-
contractual. As por ejemplo, si se causare perjuicio al otro co-contratante del acto otorgado, no cliente del escribano, ya que acude al acto por la fuerza de las ClfCUnstanclas y en base a una eleccin profesional que no realiz 772.
1474. Lo mismo puede decirse del dao que experimente un tercero beneficiario del acto que resulta nulo por inobservancia de las solenmidades requeridas por el otorgamiento del acto bajo la forma de escritura pblica. Por ej~mplo, si se declarase la nulidad de un acto que contenga una estlpulaclOn en favor de un tercero (art. 504, Cd. Civ.), como si se estipulase un cargo a cumplir por el donatario que tampoco adquiere el derecho por una omisin del escribano que vicia de nulidad el instrumento. 1475. Desde luego que la responsabilidad contractual que existe en relacin al cliente puede derivar en una responsabilidad por acto i\fcito si la actuacin del escribano configura un delito del derecho criminal qu~
11 1 DE CUPIS, op.
712
sionales. a la responsabilidad adminislrativa y penal (art. 28, ley 12.990); CNCiv., Sala "B", 16-V-196O, J.A" t 1960-IV, pg. 290.
m BORDA. op. Y loe. cit.,
SALVAT, op. y Loe. cit.
SAVRANSKY, op. cit. , pg. 165.
y lococit.
71'Cm.Civ. I'Cap., 7-VII-1937,L.L.,t 7. pg. I 123;Cm. 2'Aps. La Plata. Sala n, 6-V I949. L.L., t. 55, pg. 380.
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dos a terceros por incumplimiento de las disposiciones del artculo 11, sin peIjuicio de su responsabilidad penal o disciplinaria si correspondiere". Ms adelante el artculo 30 de la misma ley vuelve a reiterar el principio, en los siguientes trminos: "La responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daos y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeo de sus funciones, de acuerdo con lo establecido en las leyes generales". Evidentemente que stas son normas superfluas, pues aunque nada se dispusiere all, no quedaran menos los escribanos sujetos al rgimen de responsabilidad comn, sea contractual o extracontractual, segn la fuente de sus obligaciones violadas m. 1481. CASOS DE RESPONSABILIDAD NOTARIAL. Siendo diversa la actuacin que puede cumplir el escribano en el ejercicio de su profesin, tambin son distintos los casos de responsabilidad en que puede incurrir. 1482. a) Otorgamiento de escrituras pblicas. El escribano de registro est obligado a cumplir todas las formalidades exigidas por la ley para la validez de los instrumentos que otorga, segn la distinta naturaleza de los actos jurdicos celebrados con su intervencin. 1483. As deben actuar dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto a la naturaleza del acto (art. 980), respetar los principios de compatibilidad en relacin a los intervinientes en el mismo (art. 985), Y cumplir todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 986), en orden a la firma de las partes, enunciaciones que debe contener la escritura, presencia de testigos cuando fueren necesarios, etctera. 1484. La nulidad del acto (art. 986) por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el escribano, determina su responsabilidad por los daos que se ocasionaren a las partes otorgantes del acto o eventualmente a terceros lesionados en un inters legtimo. 1485. As se ha resuelto que el escribano responde por las faltas que comete al extender una escritura de venta, cualquiera sea la parte que lo haya propuesto '18 y que el escribano, al dar fe de la identidad de los qe m CNCiv., Saja "B", I6-V 1960, lA .. t. 1960-IV, pg. 290. m CNCiv., Saja "D". 15-V-1 956, LL., t. 83, pg. 105.
otorgan las escrituras, responde civilmente si ha existido sustitucin de personas m. 1486. Esta responsabilidad no se extiende a la parte que propuso al escribano, pues ste no es un mandatario o representante de la misma, sino un profesional que acta por su cuenta y responsabilidad en el ejercicio de su funcin 180. 1487. Por el contrario, no puede responsabilizarse al escribano por vicios del acto jurdico que no sean manifiestos (art. 1045), pero s en la hiptesis de vicios que hacen al acto nulo y que el escribano pudo o debi conocer por su carcter manifiesto (arts. 1041 a 1044). 1488. En un antiguo fallo de la Cmara Civil de laCapital 711 se hizo aplicacin del principio expuesto, declarndose que "existe la responsabilidad no slo por la inobservancia de las disposiciones relativas a las formas de los actos, sino tambin cuando por insuficiencia de sus conocimientos profesionales o por simple negligencia redactan, extienden y autorizan actos perjudiciales a las personas que depositan en ellos su confianza" . 1489. La responsabilidad del escribano titular se extiende a los hechos u omisiones de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus funciones. El artculo 23 de la ley 12.990 seala esta responsabilidad del titular al disponer que "los escribanos adscriptos actuarn dentro del respectivo registro, con la misma extensin de facultades que el titular y simultnea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total dependencia y responsabilidad ..." "'. 1490. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan. Cuando el escribano intervenga como autorizante de escrituras de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, debe tener a la vista la certificacin expedida a tal efecto por el Registro de la Propiedad Inmueble, en la que se consigne el estado jurno Cm. Civ. l' Cap., 23-V1948, L.L, t. 50, pg. 876. , .. S.C.B.A., 7 VI953, LL, l 70, pg. 348; Cm. Fed. Cap., 14-VI-1940,JA., t. 73, ~l!' 128. . . Cm. CIV. Cap., 22-IX-1898, Fa/los, 106.123. '" Cm. l' Aps. La Plata, 28IV-1925, J.A., t. 15. pg. 961.
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dico de los bienes y de las personas titulares de los derechos (art. 23, ley 17.801 l. Dichos certificados tienen un plazo de validez variable de quince, veinticinco o treinta das desde la cero hora de su expedicin, y por consiguiente el escribano tiene la obligacin de otorgar el acto dentro del tnnino de vigencia de la certificacin (art. 17, ley cit.) para que el acto mantenga la prioridad reservada por efecto de la anotacin preventi va aludida en la ltima parte del artculo 25 (ley cit.).
1491. El escribano tiene la obligacin de presentar el ttulo para su
1495. Aun cuando no e"iste disposicin legal que obligue al escribano interviniente a solicitar certificados de deudas por expensas comunes, al escriturar la venta de un departamento, incurre en responsabilidad si en ese acto deja constancia de que no se adeuda suma alguna por el referido concepto, probndose luego que no requiri el pertinente certificado y que existan obligaciones pendientes con el consorcio "'.
1496. c) Secreto profesional. El escribano est obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos en que intervenga en ejercicio de su funcin (art. 11, inc. cl, ley 12.990). Incurre en responsabilidad penal, y consiguientemente civil, si tiene noticia por razn de su profesin de un secreto cuya divulgacin puede causar dao y lo revelase sin justa causa (art. 156, Cd. Pen.). 1497. EXENCIN DE RESPONSABILIDAD. Existen hiptesis de actos que el escribano no est obligado a cumplir como especficos y propios de su profesin, aunque puede ejecutarlos por encargo del cliente. En estos casos asume una responsabilidad contractual, pero solamente si ha incurrido en alguna culpa o negligencia, que debe ser probada, habida cuenta que tales prestaciones son de medio y no de resultado.
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble dentro del trmino de cuarenta y cinco das del otorgamiento de la escritura (art. 5, ley cit.) o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo de seis das fijado en el artculo 3137 del Cdigo Civil (art. 17, ley cit.). En caso de no hacerlo, ode presentar el ttulo despus de vencidos los plazos, puede peljudicar el derecho del adquirente o del acreedor a cuyo favor se constituy una hipoteca.
1492. La omisin de estas obligaciones del escribano lo responsabiliza por el dao que ocasiona. As se ha declarado que el escribano responde si se ha omitido el certificado sobre condiciones del dominio o de libertad para enajenar"'. El escribano responde ante el comprador por la fonna y defectos en la inscripcin del ttulo, sea que fuese propuesto por aqul o por el vendedor 184.
1493. Esta responsabilidad alcanza tambin a los escribanos por la omisin de certificados administrativos de los que resulte el estado de las deudas fiscales del inmueble objeto del acto jurdico de que se trate.
1494. Se ha resuelto que es responsable el escribano por los perjuicios ocasionados al comprador de un inmueble que no pudo inscribir su ttulo en el Registro de la Propiedad por existencia de sumas debidas al fisco, si al extender la escritura omiti tener en consideracin la totalidad de los certificados pertinentes "'.
1498. Por ejemplo, en el caso de estudios de ttulos que el escribano puede realizar, no compromete su responsabilidad sino solamente si el informe ha sido errneo por una culpa inexcusable del profesional en cuanto a error de derecho en la apreciacin de los antecedentes, o por negligencia en la compulsa de los mismos "'.
1499. Tampoco es responsable el escribano por los perjuicios causados como consecuencia de la falta o demora de la inscripcin de una inhibicin voluntaria 188. La inscripcin de una inhibicin voluntaria no est impuesta legalmente al escribano, como lo est en el caso de actos que se relacionan con la constitucin de derechos reales sobre inmuebles para cuyo perfeccionamiento la ley exige la inscripcin registraJ (art. 2505, Cd. Civ.l.
se ha declarado con anterioridad que no basta para comprometer la responsabilidad del
m Cm. Civ. l' Cap., 29-XU-1930, lA , t. 34, pg. 1194. 184 Cm. PedoCap., 24-VI-1940, lA,l. 73, pg. 128. m CNCiv., Sala 'B", IXIl-1959, l.A., t. 1961-1, pg. 458. Sin embargo, tambin
escribano el incumplimiento de ese requisito. si se comprueba que el demandante conoela la deuda que gravaba la propiedad. Cm. Civ. l' Cap. 15-VII-1935, l.A., t. 51. pg. 101.
". CNPaz, Sala 1, 8-VI-196I, l.A., t. 196I-VI, pg. 555. '" Cm. Civ. 2'Cap~, 30-IX-1925; lA, t. 17, pg. 651; id., 25-IX-1929, l.A., t. 31, p&. 239, Cm. CIV, l' Cap., 21-VII-1937, LL, t. 7, pg. 656. 1 Cm. Civ. 2' Cap., 15-IV-1921,J.A., t. 6, pg. 326.
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VI.- RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y CONSTRUCTORES
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS INGENIEROS
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1500. MBITO DEAcruACINPROFESIONAL. Los profesionales de la construccin pueden desarrollar su actividad profesional en el estudio y proyecto de la obra, en la direccin de su ejecucin y en la construccin misma como empresarios de obra. 1501. NATURALBZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD. En todos los casos en que el profesional de la construccin celebra un contrato con su cliente, sea para el proyecto, la direccin o la construccin de una obra, contrae la responsabil idad que le corresponde dentro del respectivo contrato y en funcin de las obligaciones que el mismo le impone "'. 1502. Las obligaciones contradas son de resultado en lo que respecta a la preparacin del proyecto y a la ejecucin de la obra, no as en cuanto al deber de seguridad que el contrato comporta (supra, nro. 967), pues en tal caso el profesional est obligado solamente a poner en su tarea todos los conocimientos tcnicos y actuar con la prudencia y la diligencia normalmente requeridas en la cuestin de que se trate. Lo Dsmo puede decirse de la responsabilidad del profesional que se obliga a dirigir y vigilar la ejecucin de una obra: tal obligacin es solamente de medios, es decir que el profesional se obliga a vigilar la ejecucin de la obra por parte del constructor aplicando en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. No responde si el dueo de la obra no prueba la culpa del profesional y la relacin de causalidad entre el dao sufrido y la culpa probada de ste. 1503. En relacin a la actuacin del profesional como empresario de obra, la responsabilidad contractual se halla particularmente regida por los artculos 1629 a 1647 del Cdigo Civil (supra, nro. 1084). 1504. Respecto de terceros que sufran daos por la actuacin profesional de los ingenieros, arquitectos y constructores, esa responsabilidad es contractual y se rige por los artculos t t 09 Y 1113 del Cdigo Civil 19O ". BORDA, op. eil, T.IV, pg. 454, nro. 1661 ; DE GSPERI, op. cit., T.IV, pg. 463. 190 BORDA, op. Y lococil.; DEGsPERl, op. y loe. cit.; CNCiv., Sala "E", 7-IV-196I , 1..1.., t. 103, pg. 6; CNPOl, Sala lll, 19-IX-I960, L.l.., t. 101, pg. 117.
1505. Como hemos sealado antes (supra, nro. 1085) el propietario de la obra no responde de los daos que cause el empresario a terceros (art. 1109) si no se dan los supuestos del artculo 1113, en cuanto alaresponsabilidad del principal por los hechos de los dependientes 791 . En consecuencia se puede extender esa responsabilidad al dueo de la obra, si ste se reserva en el contrato facultades de direccin o una intervencin directa, de donde resulte que el empresario no acta independientemente, por su sola cuenta y sin subordinacin respecto de aqul. 1506. Tambin responder el dueo de los daos que se causen a terceros durante la ejecucin de la obra por ruina total o parcial de lamisma, por aplicacin del artculo 1113 (agregado de la ley 17.711), aunque ello ocurra por culpa del constructor (supra, nro. 1083). Pero slo responder ste cuando el dao sea causado por elementos de su propiedad y que no hacen parte del edificio (supra, nro. 1086), salvo que exista relacIn de dependencia con el dueo de la obra, en cuyo caso tambin responder este ltimo.
15~7. Si se produjera la ruina de un edificio terminado y entregado a su dueno, el constructor ser responsable si hubiese sucedido la cada por culpa de ste, ya sea por vicio de construccin, mala calidad de los materiales empleados o vicio del suelo donde se asent el edificio (supra, nro. 1078).
1508. La responsabilidad del profesfonal en relacin a terceros es siempre extracontractual, cualquiera sea el dao que se ocasione, por lo que habr que probar su culpa en cada caso, pues en este orden de su conducta est sometido al deber genrico de obrar con prudencia y diligenCIa.
. 1509. En el caso de que intervengan varios profesionales en la ejeCUCIn de una obra cumpliendo distintas tareas para las que sean contratados por el dueo, se considera a cada uno de ellos tercero con respecto a los otros en relacin a los daos que pudieren sufrir por sus respectivas culpas 79'. ;:: CNCiv.,. Sala "A", 30-Xl-1961, L.l.., t. 106, pg. 369.
En laJunsprudencI8 francesa se ha afirmado reiteradamente este principio, pero
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RESPONSABlUDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS
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VII.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTNOS

151O. lNTRODUCCIN. La prctica de los deportes ocasiona frecuentemente daos a quienes los practican y tambin a los espectadores que asisten a presenciar el desarrollo de las pruebas deportivas. 1511. En lo que respecta a los protagonistas de la justa deportiva,
1513. Daos ocasionados a los participallles de/juego. Cuando un jugador sufre un dao durante el desarrollo de una competencia deportiva, se presenta la cuestin de saber si tiene o no derecho a una indemnizacin y, en tal caso, quin es el responsable.
1514. Debe comenzar por considerarse la peculiar situacin en que se encuentran los jugadores entre s, dispuestos a realizar una prueba deportiva que presenta los riesgos propios de la actividad de que se trate. Tanto los jugadores del mismo equipo, como cada uno de ellos frente a los miembros del otro, asumen voluntariamente los riesgos del juego, siempre que ste se desarrolle en condiciones normales ajustndose a las respectivas reglamentaciones. 1515. Las caractersticas y exigencias propias del deporte determinan que no pueda juzgarse la eventual responsabilidad de los participantes con el mismo criterio con que se aprecia la culpa en general (art. 1109), de donde no puede verse un acto ilcito en la actuacin de un jugador que hubiese procedido de una manera capaz de comprometer su responsabilidad fuera del juego. Es decir que los principios normales de prudencia y diligencia a los que se refiere la valoracin de laculpa en general deben sufrir necesarias adecuaciones con respecto al ejercicio de ciertas actividades deportivas peligrosas 19'. 1516. Sin embargo, ello no quiere significar que la participacin voluntaria y espontnea en una manifestacin deportiva puede hacer presumir por s sola que los participantes consientan en sufrir sin discriminacin alguna lesiones por parte de sus adversarios, fuera de las contingencias y lmites del normal ejercicio del juego, que es lo que determina precisamente la licitud de ste. Debe tenerse en cuenta que el ejercicio del deporte en general es lcito: artculos 2052 y 2055-2056 del Cdigo Civil 794.
los daos son causados entre s, y a veces cada uno soporta un perjuicio ocasionado a s mismo, ya sea por las caractersticas de violencia propias del juego o torneo, ya sea por otros riesgos que comporta la actividad deportiva como despliegue de actividad fsica en grado de mxima competencia.
1512. En cuanto a los espectadores, tambin estn expuestos a daos provocados por el desarrollo de la actividad deportiva que presencian, como asimismo a daos que se originan por el hecho de la reunin deportiva pero por causas ajenas a la competencia misma.
se han sacado conclusiones a nuestro juicio equivocadas. Por ejemplo: un ingeniero especialista en cemento armado se haba obligado a vigilar los trabajos de un empresario. Habiendo aparecido defectos en la construccin, el dueo reclam al arquitecto 'i al empresario. Este ltimo cit en garanta al ingeniero, quien fue condenado a garantir al
empresario por mitad, aunque aqul hubiese pretendido no tener ningn vnculo de derecho con el empresaria por no haber contratado sino con el duef\o de la obra. La Corte declar que aun cuando no hubiese un contrato entre el empresario y el ingeniero, este ltimo, al no vigilar los ([abajos, haba cometido una culpa que comprometa su responsabilidad. sino contractual al menos delictual hacia el empresario Ce. Cass. 3~me.
Civ., 3-VIl-1968, J.c.P., 1969-15-860). En otro caso, un arquItecto habla ,ido condenado a garantir a un empresario, el cual haba utilizado una madera de encofrado sin haberla sometido a un tratamiento insecticida. La Corte declar que la culpa del arquitecto, considerada en s misma, independientemente de todo punto de vista contractual, poda revestir en relacin al empresario el carcter de un hecho daoso (C. eas,. 3~me . Civ., 31-1-1969, J.c.P., 196915-937). Criticando estos fallos G . DURRY (Rev. Trim . de Droil Civ.. nro. 4,1969, pg. n7) alude al comentario del anotador M . LIET-VEAUX. quien con humorismo apropiado expresa que "es como hallarse en la
en su responsabilidad por parte de la Polica, bajo pretexto de que sta no haba ejercido una vigilancia suficiente". En realidad se estara admitiendo que el empresario invocase su propia torpeza (nemo audiJur propiam turpitudinem allegans) , pues lo que reprocha al arquitecto es no haberle impedido violar su obligacin. Este argumento, a nuestro
situacin de un ladrn a quien se le reconociese el derecho a reclamar una participacin
modo de ver, es suficiente para no acoger la pretensin del empresario; sin embargo, DURRY considera que la solucin de la Corte de Casaci6n es saludable porque penmte combatir una eventual colusin entre el dueo de la obra y el arquitecto. dejando aqul de perseguir a este ltimo como responsable y accionando solamente contra el empresano.
793 BONACCI BENUCCI, Eduardo. La Responsabilidad Civil, Barcelona, 1958. pg. 345; en contra: MAZEAUD el TUNC, op. cit., T. l-Il, pg, 212, nro. 523; MESSINEO. F., op. cit., T . VI, pg. 545. quienes consideran que la cul~ en el juego se aprecia de acuerdo
a los .p~indpios generales ql:le regulan la responsabihdad aquil.iana DE GSPERl, op. cl/., T. IV, pg. 397; BORDA, op. Cll. , T. IV, pg. 456. nro. 1664.
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RESPONSABiliDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS
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1517. Conforme a lo expuesto, los nicos daos que pueden imputarse a un jugador adversario son aquellos que ste causare dolosamente, es decir, los que resultaren de aquellas acciones practicadas con el propsito de lesionar "'. Desde luego que ser prcticamente imposible establecer en cada caso si ha habido intencin de daar o si la accin ha sido slo el resultado del ardor del juego '96. Pero una accin antirreglamentaria, como ser un golpe de puo en la cara de un jugador, o un hecho lesivo cometido fuera de juego, denuncian esa intencin. 1518. En cuanto a la naturaleza jurdica de esta responsabilidad, se discute si es de carcter contractual o extracontractual. 15 19. Se ha considerado que la responsabilidad que surge del dao ocasionado durante el juego entre los participantes tiene su origen en un contrato del que nacen obligaciones de medios e impone por lo tanto la prueba de la culpa del autor en cada hiptesis. Este contrato es importante desde el punto de vista de la responsabilidad, pues se hace en funcin de los peligros especiales que crea necesariamente el ejercicio de los deportes, y conduce a limitar o a suprimir la responsabilidad que nace de estos riesgos 797. 1520. Sin embargo, parece ms acertada la distincin que hace segn que se trate de una competencia deportiva entre aficionados o en el caso del deporte profesional.
1522. La solucin es otra en el deporte profesional. Por ejemplo, la concertacin de un match de boxeo es un contrato, y la responsabilidad consiguientemente es contractual. Bien entendido que esa responsabilidad nace solamente si los daos no son la consecuencia de los riesgos normales de ese deporte, como si la conducta del profesional ha sido antirreglamentaria, dolosa o gravemente culpable. En esta hiptesis no excusa la responsabilidad ningn pacto o clusula de dispensa que se hubiere estipulado. 1523. No debe hacerse diferencia entre los daos que se causen en deportes que se ejercitan con instrumentos o cosas, de aquellos ocasionados en deportes que se practiquen sin el uso de esos elementos. 1524. Daos causados por los jugadores a terceros. Sucede muy a menudo que durante la accin deportiva, un espectador u otra persona no participante del juego sufra una lesin como consecuencia del mismo. 1525. Generalmente el dao lo sufre la vctima por su propia imprudencia. En tal caso, no existe responsabilidad alguna (art. 1111). Si, en cambio, el espectador no ha cometido ninguna imprudencia y experimenta no obstante un dao como consecuencia del desarrollo del partido o la competicin, tiene, indudablemente, el derecho de ser indemnizado. 1526. Sin embargo, no puede considerarse que el jugador o competidor causante del perjuicio contraiga por el.lo responsabilidad frente a la vctima. Ello constituye un riesgo propio del deporte que practica y, en tal caso, slo puede comprometer la responsabilidad del organizador del espectculo, por el deber de seguridad implcito en el contrato que tiene con el pblico asistente (supra, nro. 975). 1527. Ms an, puede suceder que por la ndole del juego no sea razonable atribuir la causa del dao al hecho de aqul de quien parti la accin daosa, lo cual comprometera en todo caso la responsabilidad de todos los participantes 800.
800
BORDA 798
1521. En el primer caso la responsabilidad es extracontractual, pues no puede considerarse que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido celebren un contrato, ya que ese acto no tiene un fin jurdico 799.
'" 1I0RDA. op. cit., T. IV, pg. 457, nro. 1664; BREBBlA, R. H., lResponsabilidad en los Accidentes Deportivos, Bs. As .. 1962, pg. 27. nros. 7-8; TUNC, A., nota en Re". Trim. de Droit Civil, 1967, nro. 1, pg. 166. ' 96 c. Caen,20-V-1969,J.C.P., 1969-1 6-040, connota de DURRY, G.,enRev. Trim. de Droi! Civil, 1970. nro. 1, pg. 175. considero que no poda responsabilizarse a un jugador de ftbol que al dar un pwnal'i a la pelota lesion a otro jugador; se consider
en la especie que, durante el juego, IllOgn jugador puede ser considerado guardin de
la pelota.
79' SAVATIER, op. cit., T. n~g. 483, nro. 853. '98 BORDA, op. cit., T. IV, g. 457, nro. 1664. '99 BREBDlA, op. cit., pg. 5, nro. 9; DE GSPERI, T. IV, pg. 398, nro. 17.566.
C. Cass. 2~me. Civ., 20-XI-1968, Rev. Trim. de Droit Civil, 1969, pg. 335, se
consider responsables a Jos jugadores participantes de un partido de tenis por considerar que detentaban colectivamente la guarda de la pelota que produjo el dafio a un espectador.
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1527 bis. Datios ocasionados a los espectadores. En los supuestos de daos sufridos por los espectadores, la ley 23.184, del 30 de mayo de 1985, dispone en su artculo 33: "Las entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo son solidariamente responsables de los daos sufridos por los espectadores de los mIsmos, en los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado. La entidad o asociacin que hubiese indenunzado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reinteg!~ contra el o los codeudores solidarios, conforme al grado de responsablhdad en que hubieren incurrido". Se destaca en esta norma legislativa el carcter solidario de la obligacin de los corresponsables y la ndole objetiva del factor de responsabilidad, toda vez que no hay que probar culpa alguna para atnbUlrresponsabilidad a las entidades participantes del espectculo, las ~uales slo se eximen si prueban culpa del damnIficado, a lo cual habna que agregar culpa de un tercero o caso fortuito O fuerza mayor. Es una hIptesis de obligacin contractual de seguridad, de la cual nos hemos ocupado antes (supra, nro. 959). 1527 ter. Ley 24.192. Sobre daos que se generan en los estadios. La ley 23.184 ha sido modificada porel artculo 51 de la ley 24.192, sancionada el3 de marzo de 1993, al disponer: "Las entidades o aSOCIaCIOnes participantes de un espectculo deportivo, son solidariamente responsables de los daos y petjuicios que se generan en los estadios". Esta norma tiene un alcance mayor que la del artculo 33 de la ley 23.184, pues en sta se ampara a los espectadores en los estadios y durante el desarrollo del espectculo, en tanto que en la nueva ley 24.192 se alude a los daos y perjuicios que "se generen" en los estadios. Ello slgmfica que puede estar legitimada para demandar la indemnizacin por el dao sufrido cualquier persona que resulte vctima, aunque no fuera espectador y aunque el dao lo sufra fuera del estadio, si la accin daosa ha sido originada en l.
CAPiTULO XXli
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILCITOS
1528. METODOLOGtA. El Cdigo Civil ha regulado el ejercicio de las acciones por daos y perjuicios provenientes de actos ilcitos en el Captulo IV del Ttulo vnr de la Seccin II del Libro n, desde el artculo 1096 hasta el 1106. Se refiere en el acpite de dicho captulo a los daos causados por los delitos, pero esas normas son tambin aplicables a los cuasidelitos en lo concerniente a los actos ilcitos obrados con culpa, los cuales tambin pueden configurar delitos del derecho criminal. 1529. Las cuestiones legisladas pueden ser agrupadas en los siguientes rubros: 1.- Sujetos de la accin (legitimacin activa y pasiva). ll.- Relaciones entre la accin civil y la accin criminal. Ill.- Coexistencia del proceso civil y del proceso penal. IV .- Efecto recproco de la cosa juzgada. V .- Extincin de la accin.
1.- SUJETOS DE LA ACCIN. DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS
A) LEGITIMACIN ACTIVA
1530. a) Damnificado directo. El principio general est expresado en el artculo 1079, que dice: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha dam-
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EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN
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nificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". 1531. La obligacin de inderrmizar existe en primer lugar respecto de aquel a quien el delito ha darrmificado directamente. El damnificado directo es la vctima del delito o cuasidelito, es decir, la persona que padece como sujeto pasivo la accin ilcita, sea que sta recaiga sobre su persona o sobre las cosas que le pertenecen. 1532. b) Damnificado indirecto. En segundo lugar, la obligacin de inderrmizar los perjuicios causados por un delito o cuasidelito existe tambin respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta (art. 1079, 2" parte). Es decir que tambin tienen derecho a ejercer la accin todos aquellos que, sin haber sido vctimas o darrmificados directos, sufren un dao como consecuencia del hecho. 1533. Esta cuestin ha dado lugar a discusiones en la doctrina y a soluciones jurisprudenciales de distinto alcance. Si hubiere de extenderse el artculo 1079 con el amplio significado de sus trminos, no habra limitacin alguna con respecto a las personas a quienes se les reconocera derecho a reclamar inderrmizacin,lo que no es razonable. En efecto, si bien algunos autores lo interpretan as '''', no es menos cierto que aplicado ese artfculo sin restricciones "podra lanzamos en una va peligrosa capaz de llevamos en sus consecuencias lgicas, hasta autorizar a la sociedad, para demandar los perjuicios que sufre con la desaparicin de un ser til" 802.
1534. Como seala BORDA 803, habra que establecerunalimitacin en cuanto a las consecuencias causales, de las que no se responde (art. 905); la conexin del hecho ilcito con el dao debe ser ms o menos prxima. Se descartara as la posibilidad de que pretendan resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusin del hecho ilcito en su patrimonio, de modo tan indirecto y remoto que no era normalmente previsible.
801 CAMMAROTA, op. cil., T.lI, pg. 697, nros. 5en y 514; COLOMBO, Leonardo A., Culpo Aquiliana, Bs. As., 1965. nros. 234. 238 Y242. MACHADO, op. cil., T. IlI, pg. 360. '103 BORDA, op. cil., T . pg. 382, nro. 1581.
1535. Pero aunque se trate del dao experimentado por un tercero y que pueda considerarse una consecuencia mediata del hecho, an queda por determinar si el perjuicio reviste los caracteres del dao resarcible (supra, nro. 323) particularmente en lo que respecta a la legitimidad, o sea que se hubiese lesionado un inters legtimo de ese tercero (supra, nro. 339). Se excluye as la posibilidad de que la lesin de un mero inters o la privacin de un simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad dellesionante 804. As ha dicho ORGAZ 80S que "el simple perjuicio de hecho, que resulta de los efectos reflejos del acto ilcito, no basta, porque estos reflejos son comunes a todo acto dentro de la vida social; son siempre numerossimas las personas que sufren o se benefician de hecho por los contragolpes o las irradiaciones de los sucesos desdichados o afortunados ocurridos a otro, y de esto nadie puede vlidamente quejarse ni puede ser objeto de recll!ffiacin alguna". 1536. Como seala con acierto ACUA ANZORENA 806, por no haber sabido distinguir la enorme diferencia que media entre la lesin a un mero inters, y la lesin a un inters legtimo o legalmente protegido, es que autores como CAMMAROTA "" ensean que el lisiado a quien la vctima, por espritu bienhechor, socorre mediante una mensualidad, puede considerarse darrmificado con derecho a accionar contra el autor del homicidio. No est en duda que el lisiado a que se refiere el ejemplo sufre un perjuicio, pero lo que no es admisible es que tenga el derecho a reclamar al autor del acto ilcito, lo que no tena d.erecho de hacer con respecto a la vctima, o sea que sta no estaba obligada y lo que daba era simplemente a ttulo de liberalidad. Otra cosa es si el tercero --en nuestro caso, el lisiado-- tena derecho a alimentos frente a la vctima, pues entonces su inters estaba legalmente protegido y el acto ilcito lo privaba de ese derecho. 1537. Cuando la vctima ha muerto 808 como consecuencia del delito o del cuasidelito, la cuestin se complica por la existencia de textos
, .. ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg, 243, nro. 2921, nota 2 b). 80S ORGAZ, El Dao Resarcible, pgs. 130-131 , nro. 32. 806 ACUA ANZORENA. op. y loco cl. 807 CAMMAROTA, op. cit., T. U, pg. 697, nro. 514. 808 Si el hecho i1fcito no ha ocasionado la muerte de la vctima, sta
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n.
como damnificado directo ser el titular de la accin. Sin embargo, si el hecho hubiere
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diversos que parecen limitar el alcance del artculo \079, que sienta el principio general. En este caso no habra sino damnificados indirectos, a quienes el autor debe indemnizar. 1538. Con referencia a los delitos contra las personas, el artculo 1084 dispone: "Si el delito fuese de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Seguidamente el artculo 1085 expresa: "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiera hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". 1539. Algunos autores consideran quelos artculos \084 y \085 establecen una limitacin a la regla general del artculo \079 en caso de homicidio, excepto en el caso en que hubiere condena criminal, porque de acuerdo con el artculo 29 del Cdigo Penal tienen derecho a reclamar reparacin de daos la vctima, su familia y los terceros "". 1540. Sin embargo, una doctrina y jurisprudencia mayoritarias sostienen que el artculo \079 constituye una regla general no contradicha, ni limitada por los artculos \084 y \085 81 . 1541. El artculo 1084 crea una presuncin de dao en favor de las personas all aludidas: la viuda y los hijos menores de la vctima. Esta
deter~nado una incapacidad total y pennanente a la vctima, ello puede ser causa tambin de daos a otros, como damnificados indirectos que sufran la lesin de un
presuncin es iuris tantum, de modo que puede el demandado demostrar que los reclamantes no sufrieron perjuicio alguno por la muerte del cnyuge y padre respectivamente Sil. 1542. Esta presuncin ha sido ampliada en favor de todos los herederos forzosos del difunto, aplicando el artculo 1085 812. 1543. Compartimos esta ltima interpretacin por las razones que da BORDA 813, cuando expresa que no debe exigirse a los padres la prueba del dao que les ha ocasionado la muerte del hijo de corta edad; ese dao est en el orden natural de la vida. "El padre y la madre ---dice el autor citado--- tienen el derecho de contar con que, llegados a la vejez, tendrn el apoyo de sus hijos en sus enfermedades, su ayuda material si llega el momento en que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello constituye un dao. De igual modo, la colaboracin de la esposa en la vida del hogar tiene un significado espiritual y material que no requiere prueba; y por ello resulta lgico aplicar la presuncin del dao tambin en favor del marido". 1544. Conforme a lo expuesto, los artculos 1084 y 1085 resuelven una cuestin de prueba y crean en favor de los herederos forzosos de la vctima una presuncin de dao que puede ser destruida por la prueba en contrario. Esta presuncin se halla justificada por la circunstancia de que, tratndose de personas que tienen entre s un vinculo de familia tan estrecho, normalmente forman un ncleo tica y econmicamente homogneo y solidario, donde los esfuerzos 'por la subsistencia son comunes, y donde la falta de uno determina un quebrantamiento de ese orden, experimentando los dems un dao actual o un dao futuro cierto 814. En relacin a otros eventuales damnificados, el artculo 1079 les confiere el derecho de reclamar el resarcirrtiento del dao que sufran, cuando la lesin recaiga sobre un inters legtimo, pero a condicin de que ese dao se pruebe concretamente.
811 ABELLEYRA. op. Y loe. cit.; Cm. Civ. Cap., Sala "A"', 9-VI-1964, L.L., t. 117, pg. 603. . '12 Cm. C;!v" Cap .. Sala "D", 19-IX-I 962, l.A., t. 1963-[[[, pg. 249 YL.L., t. J08, pg. 209. Sala P, IO-IX-1964, L.L., t. 116, pg. 538. 813 BORDA, op. Y loe. Gil. SI4 Sobre el valor econmico de la vida como dao resarcible vase supra, nros.
554-555 .
inters legtimo. En tal caso la cuestin se regir por los principios generales sealados
y no rcor las normas especficas y excepcionales de los artculos 1084 y 1085. 09 SALAS, "Personas con derecho a indemnizacin por muerte de otra", l.A., t. 30, pg. 309; ACUA ANZORENA, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, pg. 81 YL.L.,
l.
28.
~g.
727.
11 o ORGAZ, "La accin de indemnizacin en los casos de homicidio", l.A., t. 1944-IV, Seco Doct., pg. 10 YEstudios de Derecho Civil, ps 63-91; DE ABELLEYRA, Rod,?l~o; .:~ derecho a la reparacin de los daos patrimomales que se originan en el homIcidio ,L.L.. l. 114, pg. 959; REzzNlco, op. cit., pg. 1421 en nota 11' BORDA op. cit., T.ll, pg. 387, nro. 1582. " ,
568
569
1545. Con respecto al dao moral y quines se hallan legitimados para demandar la indemnizacin, la cuestin ha sido tratada anteriormente 815, 1546. Cuando se trata del resarcimiento en los supuestos de homicidio, existe una cuestin que ha motivado controversias en la doctrina extranjera y nacional. Se trata de establecer si la accin resarciloria en este supuesto de la muerte de la vctima es ejercida por sus titulares a ttulo personal (iure proprio) o a ttulo de herederos del muerto (iure hereditatis). 1547. La solucin tendra importancia pues, adems de otros aspectos, la extensin misma del dao indemnizable vara fundamentalmente segn que se invoque el dao sufrido por la vctima misma o el dao personal de los que ejercen la accin. 1548. La doctrina francesa en su mayora, ensea que la accin de . indemnizacin es ejercida en estos casos a ttulo de herederos de la vctima o bien a ttulo personal. En el primer caso los herederos ejercen la accin que corresponda al muerto y que se les transmite por causa de muerte en la sucesin de ste; en el segundo caso los accionantes demandan el dao que personalmente han sufrido a causa del homicidio 8\ ' . 1549. Algunos de esos autores distinguen segn que la muerte se haya producido o no instantneamente. En este ltimo caso la accin nace en cabeza de la vctima, no as en el supuesto de la muerte instantnea, pues no puede nacer la accin en cabeza del muerto. Sin embargo esta distincin en general no es aceptada, pues por instantnea que haya sido la muerte, siempre ha debido ser posterior al acto ilcito y ello es suficiente para que la accin hubiese tomado nacimiento en la vctima del hecho y despus fuese transmitida por su muerte a los herederos de aqulla.
1550. Sin embargo, se ha querido ver en la interpretacin de los artculos 1084 Y 1085, la distincin entre accin iure hereditatis y iure proprio. La primera correspondera a los daos sufridos por la vctima antes de su muerte, por ejemplo gastos de asistencia mdica o lucro cesante por su inactividad durante su curacin, esta accin se transmite iure hereditatis. La segunda corresponde al dao personal que padecen los mismos por la muerte de la vctima y que se ejerce iure proprio. As se ha declarado que "si media un cierto lapso entre el hecho ilcito que la provoca y la muerte de una persona y sta debe afrontar gastos de asistencia mdica o farmacutica o tiene lucro cesante derivado de su forzada inactividad, la vctima resulta titular de una accin resarcitoria, y si fallece, sta pasa a los herederos, aun cuando no haya sido ejercida por el causante; la accin promovida por esos herederos sera entonces iure hereditatis. En conclusin se dijo en el mismo fallo que "la esposa y los hijos de quien falleci de resultas de un acto ilcito pueden tener una accin indemnizatoria iure hereditatis y tambin otra iure proprio m 1551. Esa distincin es cierta, pero no corresponde a la idea que se ha querido sustentar cuando la doctrina ha afirmado la posibilidad de ejercer las dos acciones, pues stas estaran referidas a la indemnizacin debida por el hecho mismo de la muerte, y comprenderan el dao por la prdida de la vida (iure hereditatis) y el dao personalmente sufrido por el accionante con motivo de esa muerte (iure proprio). 1552. La distincin concebida en los trminos expresados es insostenible. No puede nacer un derecho en favor de un muerto; ste deja de ser persona en el mismo momento en que se produce el dao. La muerte en s misma no da lugar al nacimiento de una accin en cabeza del muerto que luego se transmita a sus herederos; stos slo pueden accionar iure proprio, en razn del perjuicio que a ellos personalmente les ha producido aquel infortunio 81H . La accin por la muerte de una persona, como cualquiera otra accin, no puede nacer sino en cabeza de personas
vivas 819 .
11$ Al estudiar el dao moral hemos establecido que slo corresponde el derecho a reclamar indemnizacin al damnificado directo (an. 1078) Yexcepcionalmente a los indirectos, no siendo de aplicacin el artculo 1079. . SI' MAZEAuoetTuNc, op. cit., T. 2-1l, pg.. 536, nros. 1906 y sigs.; SAVATlER, op. nt., T. 1I, nros. 539 y 543; EsMEIN. P., ObllgatlOns. T. 1, nro. 658, nota 2; DEMOGUE, op. ejl. , T. 4, nro. 536.
m Cm. Civ. Cap., Saja "D", 19-1X-1962, J.A. , t 1963-Ul, pg. 249. 113 BORDA, op. cit., T. !l, pg. 399, nro. 1588. '" ORGAZ, op. cit. , pg. 69.
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EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACiN
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1553. Hecha esta aclaracin y como consecuencia de lo expuesto, corresponde el ejercicio de la accin en caso de homicidio: 1) Al cnyuge. Si los cnyuges se hallaban divorciados o separados de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer, si sta reciba alimentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnizacin porque la muerte de su cnyuge la priva de esos recursos, lesionando as un inters jurdicamente protegido (art. 80, Ley de Matrimonio Civil). Si no reciba alimentos, tiene derecho a indemnizacin mientras conserve el derecho a solicitarlos de su cnyuge. 2) A los hijos, legtimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su edad. 3) A los padres y dems ascendientes. 4) A los dems descendientes legtimos o extramatrimoniales. 5) A los hermanos, pero por no ser herederos forzosos no se benefician con la presuncin del dao, el cual debe ser probado para que su accin prospere, como si hubiesen percibido alimentos del causante o vivan con l y a costa suya. 6) A cualquiera otra persona que sin ser pariente del muerto recibiese alimentos en virtud de un ttulo legtimo, como en el caso del donante (art.J837, Cd. Civ.). 7) Por ltimo, corresponde examinar el caso de quienes pueden sufrir un dao cierto y actual fundado en un inters legtimo, tal como sera la situacin de un acreedor, socio, empleado o empleador, proveedor, cliente, y todo aquel que mantena relaciones de negocio con la vctima.
de la accin se argumenta que en realidad puede decirse que el dao que puedan sufrir el socio y el acreedor es ms bien eventual e incierto, pues nadie puede afirmar que la sociedad no continuara haciendo buenos negocios en caso de muerte de un socio o directivo, ni que la situacin del deudor mejorara si hubiese continuado viviendo 8".
1555. Pensamos, por nuestra parte, que no puede establecerse un principio absoluto, porque si segn las circunstancias puede demostrarse que el dao que experimenta el socio, empleado, acreedor, etctera, es cierto y actual, no puede negarse que se trate de un inters legtimo el que aparece daado, pues no podr el damnificado contar en adelante con la colaboracin del socio que deba prestarla por el contrato, ni con los servicios del empleado irreemplazable por sus conocimientos y experiencia, ni el acreedor damnificado con el incremento del patrimonio de su deudor asegurado por las calidades personales de ste. 1556. Bien es cierto que habr que tener en cuenta, segn las circunstancias del caso, que ese dao aparezca como una consecuencia mediata y, por lo tanto, previsible para el autor del acto ilcito. Si as no fuera y si se tratase de una consecuencia meramente casual, sta no podra imputarse al autor sino cuando debi resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cd. Civ.) "'1557. Merece un tratamiento especial el caso de la concubina. En la doctrina francesa, H. y L. MAzEAUD 824 expusieron la opinin favorable al derecho de la concubina, en alguno's casos, a accionar por indemnizacin contra el autor del homicidio de su compaero. Expresan que no puede admitirse que solamente los acreedores de alimentos puedan tener derecho a reparacin. Los parientes lejanos, incluso los terceros, pueden sufrir un perjuicio cierto, como cuando fuera seria la probabilidad que tuvieran de que el ahora difunto subviniera a sus necesidades en 10 futuro. Para que sea as, dicen los autores citados, es sabido que se precisa que desde mucho tiempo atrs hubiera provedo realmente el desaparecido a las necesidades de aquellos otros. Por lo tanto cabe en!22
1554. En la doctrina francesa admiten con reservas estas acciones 820, como en el caso de una empresa que es privada por el accidente de un colaborador, socio o directivo irreemplazable. La jurisprudencia la ha admitido en algunos casos yen otros no 821. En contra de la admisin
.'" MAZEAUD etTuNc, 01'. cit., T. 1-1, pg. 401, nro. 2n-6. 821 La Corte de Lyon (27-1-1956, G.P., 1956-1-362) admiti la accin de un
directi VD de teatro contra la persona que haba herido a la primera actriz que actuaba en
un. opereta que aqul representaba. La Corte de Colmar (20-IV-1955, D., 1956-723) ha acogido 1a accin de .un club de ftbol conu:a el resp~nsable ~e la muerte de .uno de los miembros de su eqwpo. La Corte de Casacin acogI la accin de una asOCIada de hecho al mismo tiempo que concubina (Crim., 22-XI-1956, G.P., 1957-1). En contra:
SAVATlER, op. cit., T.
11, pg. 131, nro. 552.
la misma Corte de Colmar rechaz la accin de una sociedad cuyo gerente haba sido herido y haba tenido que cesar en el ejercicio de sus funciones durante cierto tiempo (10-IV- 1956, !.c.P., 1956-IV-J28).
'" BORDA, op. cit., T. 11. pg. 392, nro. 1583. gz,4 En el Tratado .... 51 ed.. actualizado con la panicipacin de TuNC. Andr. se sci\ala la disidencia de opinin entre la de dichos autores y la que se expone en la obra (T. 1-1, pg. 408. nro. 279, nota 1).
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RESPONSABILIDAD CJVIL
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contrar, concluyen, algunas concubinas que estn en condiciones de alegar un hecho cierto; todas aquellas que invoquen un concubinato que haya durado muchos aos y que demuestren no slo haber recibido regalos, sino haber sido socorridas por su concubinario, como una mujer por su marido. Por tanto, no hay que situarse sobre ese terreno para rechazar siempre la accin de la concubina. 1558. En la quinta edicin del Tratado ... se expresa ahora una opinin diferente. Se dice que la concubina, cuando pide reparacin, alega el atentado infligido a una situacin ilcita e inmoral; situacin que si no est reprimida en todos los casos por la ley penal, es contraria desde luego a las reglas fundamentales del derecho civil que rigen la organizacin de la familia. El inters que aqulla invoca no es, pues, un inters legtimo, respetable. Por tanto no podra ser protegido por la ley. A la concubina se le objetar con el aforismo nema auditur est quod propriam lurpitudinem allegans. 1559. En la doctrina nacional, SALVAT '" se muestra favorable a la accin de la concubina, aduciendo en primer lugar los trminos amplios del artculo 1079, y en segundo lugar expresa que no se trata de equiparar las relaciones nacidas del conclJbinato a las del matrimonio: los efectos especficos de esta ltima institucin es claro que no pueden nacer del concubinato, pero si la ley autoriza la investigacin y prueba de esa clase de relaciones a los efectos de establecer la filiacin natural (art. 325) y los derechos hereditarios que de ella derivan (arts. 3577 a 3581), no se alcanzarla a comprender el motivo decisivo para excluir de los trminos generales y absolutos del artculo a la concubina; la revelacin de la situacin inmoral se produce lo mismo en ambos casos y este temor no puede, en consecuencia, servir de base para negarle un derecho que queda comprendido en los trminos de la ley"'. 1560. Por el contrario, una autorizada doctrina 827 se manifiesta decididamente en contra. Conforme con ella, consideramos que la accin
"'SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 245, nro. 2923. '" Conf. COLOMBO, op. cit., pg. 818, nro. 243; CAMMAROTA, op. cit., T. [J.
de resarcimiento slo se acuerda cuando se trata de reparar el dao producido por la lesin de un inters legtimo tutelado por la ley, lo que no ocurre con respecto a la concubina, porque dentro de nuestro ordenamiento legal el concubinato, por atentar contra el rgimen de la familia, es inhbil para engendrar por s solo entre los concubinas derechos patrimoniales o extrapatrimoniales. 1560 bis. Sin embargo, despus de una mayor reflexin sobre el tema, pensamOS que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnizacin cuando se afecta un inters que sin ser legtimo, tampoco es ilcito ni inmoral. Es admisible, como solucin de equidad en casos concretos y dentro de determinadas condiciones de hecho, una reparacin del dao que, de no contemplarse, conducira a un respaldo inicuo o groseramente injusto (ver supra, 339 ter). 1561. Finalmente, cuando el asegurador paga la indemnizacin al beneficiario de un seguro de vida, no tiene accin alguna contra el homicida para obtener el reintegro de la suma abonada. 1562. Si antes la cuestin poda ser una materia opinable en relacin al seguro de personas"', hoy no lo es porque el artculo 80 de la ley 17.418 dispone en su ltima parte que "la subrogacin no es aplicable en los seguros de personas". 1563. c) Sucesores universales del damnificado. El acto ilcito hace nacer un crdito en favor de la vctima contra el autor del dao. Ese crdito consiste en la indemnizacin de daos y perjuicios. Por consiguiente, la transmisin de ese crdito a los sucesores universales del damnificado se rige por los principios generales (arts. 503, 1195,3417, etc.). 1564. En relacin al dao moral, la accin del damnificado directo es intransmisible a los herederos, salvo cuando la accin hubiese sido intentada en vida por el causante (art. 1099) (vase supra, nro. 576).
818 HALPERtN, Isaac, Contrato de Seguro. Bs. As., 1964, pg. 414, nro. 124, considera que en los segwos de personas no se aplica el ano525. Cd. Com., pues el beneficiario puede muy bien acumular ambas indemnizaciones. porque la vida y la salud humanas son de difcil apreciacin y no resarcibles en su totalidad por suma alguna, J?OT cuanto por encima del valor econmico existe otro imponderable, moral, que si se mitlga con dinero. no se indemniza. El arto 525 ha sido derogado por la ley 17.418.
696. nro. 513.
pg.
en LL. L 1, pg. 687; en SALVAT. op. cit., T.IV, pg. 245. nro. 2923, nota 4 e; BORDA, op nt., T. n, pg. 993, nro. 1584; LAFAll.LE, Familia, pg. 47; !liBORA, Juan C., lA Familia, B,. As .. 1926, T. r. pg. 206, nro. 123.
ACU~A ANZORENA,
'" Busso, op. cit.. T. n, pg. 126, nro. 106: DASSEN, J.,
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1565. d) Acreedores de la vctima. Por los mismos motivos, acreedores de la vctima pueden ejercer la accin de daos y perjuicios contra el autor del delito o cuasidelito, subrogndose a su deudor mediante la accin oblicua o indirecta (art. 1196). No pueden ejercer, en cambio, la accin que nace para la vctima por el dao moral causado a la misma, dado su carcter personalsimo. 1566. e) Cesionarios. El crdito por daos y perjuicios puede cederse (art. 1444) y, por lo tanto, el cesionario puede en adelante ejercer la accin como titular de la misma. 1567. f) Pluralidad de damnificados. Puede suceder que de un mismo acto ilcito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de ellos tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del dao que han sufrido, de all que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales son independientes entre s. 1568. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, solidaridad activa, ni existe motivo alguno para suponer que la obligacin de indemnizar en dinero a cada uno de ellos sus respectivos daos tengan entre s alguna relacin, como no sea la fuente comn de donde nacen y la solidaridad pasiva que resulta de los artculos L081 y 1109 infine. 1569. En consecuencia, la renuncia que haga uno de los damnificados de su derecho a la indemnizacin no perjudica el derecho de los dems (art. 1100), ni cualquier convenio o transaccin que a ese respecto realice uno de los acreedores no es oponible a los otros 829. 1570. Pueden plantearse otras cuestiones ms complejas en el caso de que exista solamente un damnificado directo y varios damnificados indirectos. 1571. En primerlugar, puede ocurrir que el hecho no haya causado la muerte de la vctima, sino una incapacidad total y permanente . En este caso tendra solamente el damnificado directo el derecho de ejercer la accin, pues en su demanda estara comprendido todo el perjuicio cau829 SALVAT, op. cil ..
sado a la vctima y a su ncleo familiar 830 Si el damnificado directo no demanda, o si renuncia a la accin, puede reclamar la indemnizacin su cnyuge, o quien resulte damnificado indirecto. 1572. Puede suceder que el hecho haya determinado el fallecimiento de la vctima. En este caso, habiendo esposa e hijos, los ascendientes carecen de derecho para reclamar daos y perjuicios"' , a menos que prueben un dao actual y concreto, como por ejemplo, que reciban una pensin de la vctima o que sta costeaba su subsistencia. Esta solucin estara fundada en que la presuncin de dao slo existe en relacin a los herederos forzosos, y habiendo cnyuge e hijos, los ascendientes carecen de vocacin hereditaria. 1573. Cuando el cnyuge suprstite reclama la reparacin de daos y perjuicios a nombre propio y de sus hijos, se plantea el problema de cmo distribuir el total de la indemnizacin fijada. En tal caso y tratndose de la indemnizacin del dao ocasionado por la prdida de la vida, el resarcimiento se fija mediante una proporcin prudencialmente establecida por los jueces, que generalmente es del 50% para el cnyuge suprstite y del 50% en conjunto para todos los hijos.
B) LEGITIMACIN PASIVA
1574. La accin de daos y perjuicios puede intentarse contra las siguientes personas que se hallan legitimadas pasivamente en carcter de responsables directos o indirectos, originarios o por sucesin: 1575. a) Autor del hecho (art. 1109). Desde luego que aludimos al autor como ejecutor imputable por su culpa o por su dolo. 1576. b) Consejeros o cmplices del autor del delito (art. 1181). No est prevista la responsabilidad del encubridor, pero ello depende de que el encubrimiento hubiese causado perjuicio a la vctima m,
8JO BORDA, op. cil., T. 831 BORDA. op. cil., mo.
n, pg. 400, nro. 1590.
1591; Cm. Civ. l' Cap., 3-XII-1945, lA., L 1946-1, pg.
57.
T.IV, pg. 247. nro. 2925.
m Cm. Ap. Crim. Cap., en pleno (lA, t 1945-1, pg. 502), declar que "el encubridor debe reparar Jos dai\os causados por su delito mdepenclientemente de los
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1577. c) Persona que lucr con los efectos de un delito . Puede ser demandada por indemnizacin de daos y perjuicios hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32, cd. Pen.). 1578. d) Dueo o guardin de la cosa cuyo vicio o riesgo caus dao a otro (art. 1113, agro ley 17.711). 1579. e) Personas que responden por los hechos de otro, como el principal, los padres, lUtores, curadores, etctera (arts. 1113 a 1119). 1580. f) Sucesores universales de las personas mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las obligaciones pasivamente (arts. 503, 1098, 1195,3417). 1581. g) Pluralidad de responsables. Cuando existen varios responsables como autores, consejeros o cmplices de un delito o copartcipes de un cuasidelito, son solidariamente responsables (arts. 1081 y 1109, agr. ley 17.711).
DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS Al LEGITIMACIN ACTIVA
ne la cosa con obligacin de responder de ella puede reclamar reparacin, pero slo en ausencia del dueo (art. 1110, infine). 1584. Por aplicacin de estos principios legales se ha resuelto que no es necesario que quien pide ser resarcido pruebe la propiedad del vehculo daado, pues basta que lo estuviera usando en el momento del suceso o tuviese sobre l la guarda jurdica"'. La presuncin del artculo 2412 del Cdigo Civil resulta suficiente a quien se encuentra en posesin de la cosa mueble, para demandar por daos y perjuicios '''o 1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la vctima y cesionarios del crdito por daos y perjuicios. A todos ellos les corresponde la accin de conformidad a lo que hemos expuesto antes (supra, nros. 1563, 1565 Y 1566).
B) LEGITIMACIN PASIVA
1586 . Autores, consejeros, cmplices, etctera. Estn legitimados como demandados en la accin de resarcimiento que ejerciten los damnificados, las mismas personas que hemos mencionado antes en relacin a los delitos y cuasidelitos contra las personas (supra, nros. 1575-1581). 1587. Cuando el dao es causado por varios sujetos como autores, consejeros, cmplices o copartcipes, la responsabilidad es solidaria (arts. 1081 y 1109, prr. agr.ley 17.711) . . 1588. Corresponde agregar que en virtud de la reparacin in natura que dispone el arto 1083, reformado por la ley 17.711, la obligacin que nace del delito no solamente es solidaria sino que ser indivisible, pues la reposicin de cosas a su estado anterior dar lugar a una obligacin de dar una cosa cierta o de hacer, que son indivisibles por la nalUraleza del objeto de la prestacin (arts. 679 y 680). En tal caso habr que aplicar a dicha obligacin el doble rgimen de la solidaridad y de la indivisibilidad.
833 CNCiv., Sala "A", 22-IX-1967, LL, t. 133, pg. 932; Sala "C", 25-VI-1968, LL, t. 134, p~. 1093; Sala "F',25-Il-I969, LL, t. 135,pg. 680; Sala "D", 28-11-1969, LL, t. 136, g.71. 83' CN iv., Sala "C", 27-VI-1968, L.L, t. 133, pg. 84.
1582. Cuando el acto ilcito cause dao a las cosas, se hallan legitimados activamente en carcter de damnificados para ejercer la accin de indemnizacin, las siguientes personas: 1583. a) Propietario, etctera (art. 1095). En el caso de delitos contra la propiedad, corresponde el derecho de exigir la indemnizacin del dao causado, al dueo de la cosa, al que tuviere el derecho de posesin de ella o la tenencia, como el locatario, comodatario o depositario, y al acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo, si ste hubiese sido el autor del dao. Tambin puede pedir la reparacin del dao el usufructuario o el usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho (art. 1110). El que tiedebidos por el aUlor del dao principal". En contra: REZZNlCO, op. cit., T. 11, pg. 1428,
nota 21.
,..
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1589. CUESTIN DE LA ACCIN DIRECfA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE. Se ha discutido si la vctima del acto ilcito tiene accin directa contra el asegurador del autor del dao cuando el riesgo se halla cubierto por un seguro de responsabilidad civil por daos a terceros. 1590. La doctrina se ha mostrado favorable al reconocimiento de la accin directa "s. Se argumenta en este sentido que el artculo 504 da un importante apoyo a esta tesis. Se dispone en este artculo que si en la obligacin se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere aceptado y hcholo saber a! obligado antes de ser revocada. 1591. Se quiere ver en la contratacin del seguro de responsabilidad civi I un caso de aplicacin de dicha norma. Se dice que si bien el seguro se contrata teniendo principalmente en mira los intereses del asegurado, tambin es verdad que, en definitiva, supone una ventaja para el tercero vctima del siniestro, pues hace nacer un nuevo responsable, ordinariamente de gran solvencia, lo que comporta una garanta de que el dao ser reparado. Prescindiendo de la intencin que pudo guiar al asegurado a contratar, no es posible desconocer que en el derecho moderno el seguro de responsabilidad civil tiene una importante proyeccin social.
1593. La jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la admisin de la accin directa "', fundndose en que el responsable del hecho contrata el seguro para cubrir su responsabilidad eventual, pensando en s mismo; no trata sino de protegerse contra las consecuencias de su culpa o negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni administrado un negocio ajeno "'. 1594. Esta cuestin, a nuestro juicio, ha quedado defmitivamente resuelta por el artculo 118 de la Ley de Seguros 17.418, que dispone: ..... EI damnificado puede citar en garanta a! asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En ta! caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecucin de la sentencia el asegurador no podr oponer defensas nacidas despus del siniestro",
1595. De los trminos del artculo transcripto resulta que no existe accin directa contra el asegurador, sino un dispositivo legal con caractersticas propias. En efecto, la accin directa se da contra el deudor del deudor del accionante, sin intervencin del titu lar del crdito que se reclama. pues aqul acta en su propio nombre en el ejercicio de la accin directa. 1596. Sin embargo, de acuerdo con lo que dispone el artculo 118 citado, el damnificado slo puede citar en garanta al asegurador, lo cual supone que la accin debe dirigirse contra el asegurado responsable del acto ilcito.
1592. Tambin se ha observado '" que se hallan reunidos en este supuesto los requisitos de la accin directa, o sea que el demandante sea acreedor del demandado y exista homogeneidad de las prestaciones. Adems respaldara la admisin de la accin el doble fundamento que justifica la accin directa: el enriquecimiento sin causa y la presunta voluntad de los contratantes.
1597. La citacin en garanta dar a! asegurador una intervencin obligada como tercero en la litis, de conformidad a las normas respectivas del Cdigo Procesa! (arts. 94 a 96).
lIH AaUIAR. op. cit., T. 1lI, nro. 21; HALPErN, Isaac, Accin Directa contra el Asegurador del Responsable del DaM Civil. Ss. As., 1940. pg. 128 Y LL, t. 20, pg. 690; MASNATI A, Hetor, "Responsabilidad y riqueza". lA.. t. 1964- II1, Seco Doet., pg. 8. nro. 3; ACl1&A ANZORENA. A., E.muiio~ sobre la Responsabilidad Civil, La Plata, 1963, pgs. 99 y ,igs.; BORDA, op. cit., pg. 408. nro. 1600; Lt.AMBlAs, op. cit., T. l. pg. 578. nro. 480. En contra: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, M.,Acci6n Oblicua, nro. 790, pg. 310; LAFAlLLE, op. cil.. T. n, pg. 462, nro. 1342. ~J6 LI.AMRrAS. op. y 1oc. cit.
'" Cm. Civ. Cap., en pleno, 16-XIl-1954, J .A., t. 1955-1, pg. 291; Cm. Com. Cap. , I3-IX-1937,LL, t. 8, pg 475, 28-lU-I946, LL, t. 42, pago709. 1138 Es la tesis sostenida en la doctrina francesa por PLANIOL, en nota en D.P., 1896-2-241-242.
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1598. Si la citacin en garanta tuviese el carcter de una accin directa que, como hemos visto, resulta incongruente con la necesidad de demandar al asegurado, el asegurador demandado debera poder oponer, adems de las defensas que tuviere contra el actor (damnificado), aquellas que tuviere eventualmente contra su acreedor (asegurado) "'. 1599. Sin embargo, el artculo 118 dispone que en este juicio o en la ejecucin de la sentencia, el asegurador no podr oponer las defensas nacidas despus del siniestro, como sera la prdida del derecho del asegurado por no cumplir los recaudos de seguridad que le impone la pliza, como ser no reconocer su responsabilidad en el hecho, o no denunciar oportunamente el siniestro, etctera. 1600. La citacin a juicio del asegurador tendr como efecto la oponibilidad de la cosa juzgada a su respecto y la har ejecutable contra el mismo en la medida del seguro (art. 118,ley 17.418, en concordancia con el arto 103, Cd. Proc.). 1601. Significa adems que al citaren garanta al asegurador, se le advierte que est obligado eventualmente a satisfacer al damnificado el crdito que el asegurado tiene contra el asegurador dentro de los lnites del contrato de seguro; previene al asegurador que es responsable frente al damnificado por cuanto adeuda y advierte al asegurador que debe abstenerse de pagarle al asegurado su crdito, a fin de asegurar al dalIUlificado el privilegio de ser pagado con respecto al asegurado o a cualquier acreedor del asegurado, por privilegiado que sea su crdito 840. 1602. De lo expuesto resulta que la ley 17.418 ha creado en el artculo 118 un dispositivo de responsabilidad que participa de ciertos caracteres identificables como pertenecientes a la accin directa, por oposici6n a la oblicua y de otros que responden a un sistema de privilegios
839 LLAMBIAS. op. cit., T. 1, pg. 582, oota 244, dice respecto a las defensas que el demandado puede invocar contra su acreedor: "Esta ltima conclusin se impone a nuestro juicio por la consideracin de que la ventaja de la accin directa no puede realizarse a ex pensas del tercero demandado que siempre est habilitado para alegar las defensas que habra podido aducir contra su acreedor, si ste lo hubiera demandado. No sera comprensible que ese tercero se viese precisado a pagarle al actor, con quien no lo une relacin jurdica sustancial alguna, si estuviese facultado para rechazar ei pago frente a su pr~io acreedor". "" SOLER ALEU, Amadeo, El Nuevo Contrato de Seguro, Bs. As., 1969, pg. 248.
que va ms all de los tpicos y acuerda acentuada prioridad al dalIUlificado, protegindolo hasta del eventual estado de quiebra o concurso del asegurador responsable. 1603. A esta conclusi6n ha llegado la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala "C" ''', al resolver que el dispositivo del artculo 118 de la ley 17.418 es la intervencin obligada del artculo 94 del Cdigo Procesal, que determina la incorporacin del asegurador al proceso. 1604. Con anterioridad al fallo citado la misma Cmara Nacional D" ''', declar6 que "en cuanto a la ley 17.418, que en lo Civil, porla Sala U en su artculo 118 autoriza al damnificado a citar en garanta al asegurador, en cuyo caso la sentencia que se dicte hace cosa juzgada a su respecto y es ejecutable contra l en la medida del seguro, no tiene el alcance de conferir accin directa al tercero damnificado contra el asegurador del agente del dao, sino de otorgar un privilegio al crdito del primero sustrayndolo del riesgo de la insolvencia de su deudor y dndole incluso la oportunidad de ejecutar la sentencia contra el asegurador". Agrega el doctor Cichero en su voto, que tuvo adhesi6n de los dems miembros del tribunal, que "sguese de ab que ese precepto legal no ha derogado la doctrina del fallo plenario del 16 de diciembre de 1954, que niega a la vctima accin directa contra el asegurador del responsable del dao y que el tribunal sigui aplicando en su actual composicin".
841 CNCiv. Cap., Sala "C", 23-V-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls., nro. 16, agosto 1970. pgs. 506-516, con nota de Isaac HALPERlN. El anotador sostiene en conclusin que en nuestra materia, elrrivilegio que reconoce el arto 118, pn. l--que ms que pnvilegio es exclusin de asegurado de la indemnizacin debida por el asegurador-lleva necesariamente al remedio procesal idneo para hacerlo valer, y este medio idneo es la accin directa contra el asegurado. que la ley denomina, en forma atcnica. de citacin en garanta. 842 CNCiv. Cap .. Sala "D", 2-IV-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls. , nro. 18, diciembre 970, pgs. 789 a 799, con nota de Juan C. MORANDI. El anotador atirmaque "el privilegio conierido al damnificado por el arto 118, prr. lO, implica una en!rgtca proteccin en su favor, por cuanto entraa un 'desplazamiento' del asegurado (titular del cr~dito contra el asegurador) por la sola virtualidad de la accin directa conferida por la ley a la vctima contra el asegurador, pese a no haber entre estos dos ltimos una relacin jurdica sustancial. La citacin en gannta, pues, importa vincular al asegurador a la litis y a las resultas de la sentencia que se dicte. Por estaraz6n, se le correr traslado de la demanda, se lo tendr por parte, y se le dar oportunidad para ejercer con amplitud su derecho de defensa".
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1605. Hemos expresado antes que de los trminos del recordado artculo 118 no surge la existencia de una accin directa, sino lo que all
nusmo se expresa, o sea la citacin del asegurador en garanta. Esa intervencin est procesalmente regulada en la mencionada norma de la ley sustantiva y en las pertinentes de la ley procesal (arts. 92 a 96) '43. Por ello es que, si el asegurador no puede oponer las defensas que tenga contra el asegurado nacidas despus del siniestro, podr, sin embargo, oponer aquellas originadas con anterioridad y de las cuales resulte que sus obligaciones en relacin al asegurado han quedado extinguidas.
I1.- RELACIONES ENTRE LA ACCI6N CIVIL y LA ACCI6N CRIMINAL
1606. Cuando el acto ilcito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de sanciones que corresponde aplicar. 1607. Por una parte, la conducta ilcita compromete el inters soconslItuyendo un delito previsto y castigado por el Cdigo Penal. Por otra parte, ese hecho concierne al inters particular de quien sufre un dao como efecto del mismo y debe ser indemnizado. .
1608. En el primer caso corresponder aplicar una sancin de tipo represivo prevista en el Cdigo Penal; en el segundo caso ser necesario imponer una sancin resarcitoria para hacer efectiva la responsabilidad civil por el dao ocasionado 844.
1609. Si bien una y otra sancin corresponden a una misma conducta antijurdica, sta constituye dos diferentes ilicitudes cuando la accin ilcita se integra conceptualmente con las consecuencias que en cada hiptesis le vienen impuestas. No es sta, desde luego, una mera distincin terica, sino que de ella deriva el diverso tratamiento legislativo de cada una de estas ilicitudes, inspirado sea en el mero inters particular que tiene en vista la ilicitud civil, sea en el inters pblico que compromete la ilicitud penal.
1610. LA CUESTIN DE LA INDEPENDENCIA DE AMBAS ACCIONES.
CIal
El Cdigo Civil haba establecido en el articulo 1096 el principio de la independencia de ambas acciones, al disponer: "La indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal". Esta disposicin corresponde a la sealada autonoma conceptual de ambas ilicitudes determinante de un diverso rgimen jurdico '''.
844 NEz, Ricardo c., La. Accin Civil para la Reparacin de los Perjuicios en el Proceso Penal, 1948, nros. 20-12; voz "Accl6n civil emergente del derecho criminal", en Enciclopedia Jurldica Omeba, T. 1, pg. 213, explica que "las dos acciones que nacen
843 MICHELSON, Guillermo ("Debate en la Asociacin Argentina de Derecho de Seguros", 5-VIlI-1970, en Rev. del Der. Como y de las Obls. nro. 18 diciembre 1970 pg; 779). expre~ que "!lo ~xjste en la concepcin de la Ley de S~guros vigente l~ aCCIn d,lrecta, SInO la CitaCin en garanta". Agreg: "Como corresponsable de la elab9rac16n del arto 118 sobre cuya perfeccin no voy a abogar, porque me comprenden en cierto modo las generales de la ley, creo no obstante que su normativa es clara ... "; ~~ElNFEl.D, Eduardo R.., en el mi~rno debate (rev. cit., pg. 775), sostuvo a su vez que SI se tratara de una accin encubIerta que el legislador no la ha definido tan claramente cony.o tal.. pero que en los efectos concretos y prcticos pudiera funcionar como una accI6n dlrect~ ~o. autnoma, es decir p~oducid~ siempre tal como est legislado en el arto 118 en el JUICIO que el tercero dam~ficado SIgue contra el autor del dao; no podra deman,dar aut6nol?~n:ente en fC!rrna dIrecta al asegurador pues lo tiene que citar en garanta en aquel JUICIO, como dice el art 118. En cuanto a la amplitud de la defensa hay una norma en el arto 118 que p~ece restringirla, ~rque establece que el asegurado; no puede planear las defensas naCIdas despus del slruestro. Entiendo en cambio que cuando ~on anterior~s al hecho del siniestro, que es el reclamo del ~cero por l~ que ~mos VISto, la amph!Ud ~e defensa es total... Vale decir, podra plantearse la inexistenCia del seguro, la limitaCIn de su monto, o la caducidad del contrato, por las distintas ~ausas qu~ lo pueden afectar; o sea, falta de pago de la prima, reticencia. o el mcumpilmlento de cargas que segun el arto 36 tiene un sistema especial de caducidades".
del delito tienden a hacer efectivas reslxmsabilidades, pero la finalidad de una y otra es totalmente diferente. Si se trata de reparar el dao J,lUnible el derecho le acuerda al Estado la acci6n penal, para que la ejerza por rganos publicas o por mano del ofendido por el delito. El propsito de esta acci6n es, esencialmente, la de aplicarle una pena al delincuente para evitar la repeticin del delito y tranquilizar a la sociedad. Puede, tambin a travs de ella, someterse al delincuente a medidas de correcci6n o seguridad. La finalidad de la accin ci vil es, en cambio, repararle al particular la lesi6n patrimonial y moral que le ha ocasionado el delito. La acci6n civil siempre tiene carcter privado, cualquiera sea su titular, porque tiende a reparar un perjuiCIO que interesa de manera inmediata y principal slo al damnificado". 84S Esta autonoma conceptual de ambas ilicitudes no fue bien percibida por los autores de la escuela positiva del derecho penal. As MERKEL (citado por SOLER en Derecho Penal Argentino, T. ll, pg. 470), partiendo de la unidad de lo ihcito, llev sus conclusiones a la afirmaci6n de la unidad de las consecuencias de la ilicitud. Otros autores, como FERRI y GARFALO (siguiendo la misma cita de SOLER) llegan a la misma conclusin, y as para el primero, la reparacin del dao aparece como funci6n social que corresponde al Estado en inters directo del derecho del privado ofendido, pero tambin en inters indirecto y no menos eficaz de la defensa social. La tendencia sefiaJada ha sido la que inspir6 en esta materia el Proyecto del Cdigo Penal de 1891, que trala como innovacin en relaci6nal Proyecto de Tejedor y al Cdigo Penal de 1886,
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1611. Sin embargo, la diferencia sealada entre ambos tipos de sanciones (resarcitoria en cuanto al dao que determina la ilicitud civil y retributiva en cuanto al delito que determina la ilicitud penal) no significanecesariamente el divorcio absoluto entre las acciones que de ellas nacen. Ni deben fatalmente acumularse, como lo determinaban los Proyectos de 1891 y 1906, ni deben imprescindiblemente ejercerse separadamente, como lo dispone el artculo 1096 del Cdigo Civil, derogado abora por el artculo 29 del Cdigo Penal. 1612. Hemos dicho antes .... que teniendo en cuenta que ambas acciones persiguen fines diferentes, no hay razn alguna para que se imponga el ejercicio solidario, de tal manera que en un mismo proceso se llegue a la condenacin del infractor a sufrir la pena y a reparar el dao causado. Pero tampoco habra argumento valedero para impedir que se llegue a ese resultado, si un inters general justificase esa solucin. 1613. La cuestin planteada en estos trminos parece reducirse al aspecto puramente formal de atribucin de competencias propia de la organizacin judicial 8".
vigente entonces, el principio consagrado en el artculo 47 de aqul, que estableca que "la condena penal trae ar.arejada la obligacin de reparar el dao material y moral causado por el hecho puruble a la vctima o a un tercero ... ". Fundando esta solucin se expresaba en la Exposicin de Motivos que acompa el Proyecto; "Si el delito es un quebrantamiento del orden jurdico que debe hacerse cesar y repararse del modo ms perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del dao alterado, obligando al delincuente a resarcir todo el dafto causado por la alteracin. Una pena que slo tienda a reparar el dao moral causado a la sociedad descuidando el resarcimiento del perjuicio real erido a la vctima del delito, no llena los objetos racionales de la penalidad ni justifica suficientemente el e'erCido del derecho de represin por el Estado ... Finalmente. la unidad y la lgica de a legislacin exigen que el derecho penal rija tcx10s los efectos del delito con sujecin a sus principios y para el mejor ~xito de sus fines, como el derecho civil rige todos los efectos de los hechos civiles" . El Proyecto de 1906 sigui61a misma orientacin que el anterior, y cuando fue estudiado por la Comisin del Senado se mantuvo el mismo criterio fundado en que la reparacin del dao ante la juriscticcin criminal es de inters pt1blico. As se lleg6 con igual concepto a la sancin del Cdigo Penal actualmente vigente. U6 BUSTAMANTE AUlNA, J., La Sancin Ruarci/ora, T. V, pg. 33 , ~7 Fue justamente en ese plano del razonamiento jurdico que el senador Rojas propuso la supresin del ttulo relativo a esta materia de la responsabilidad civil en el Proyecto que sirvi de base al Cdigo Penal de 1921. Con argumentos de Toms Jofr y Gonzlez Raura, dijo el senador Rojas que "el Congreso no puede establecer nOllI1as de organizacin judicial obligatorias para las provincias. desde que son stas quienes establecen cul es el juez competente para resolver lo que se refiere a las acciones penales y civiles" (MORENO, Rodolfo, El Cdigo Penal y sus AntecedellIe.r, T. 11, pg. 173).
Sin embargo, no se trata de una simple atribucin de competencias reservada por la Constitucin Nacional a las jurisdicciones locales (art. 5"), en cuanto ellas organizan su propia administracin de justicia. 1614. Cuando la actividad ilcita de un sujeto causa un dao a otro, no slo es justo que la ley imponga a aqulla obligacin de resarcir el dao, sino que la justicia no se satisface adecuadamente si la misma ley sustantiva no impone el medio ms apto para lograr ese fm. 1615. Dado el carcter privado de la accin resarcitoria, ser precisamente el propio damnificado quien estar en mejores condiciones para elegir la jurisdiccin ante la cual la ejercer, y la ley debe entonces darle la opcin para que ocurra ante el juez de la causa criminal o ante el juez civil segUn viere convenirle, sin que la ley local pueda privarlo de esa facultad a causa del particular rgimen orgnico de su administracin de justicia "8. 1616. As, puede convenir al damnificado reclamar el resarcimiento del dao en el proceso penal, si se tratara de daos de fcil demostracin o si se pretendiese la indenmizacin por dao moral, que no requiere prueba Puede, en cambio, preferir la jurisdiccin civil, si se tratare de la reclamacin de daos cuya prueba fuere compleja pues la ndole del proceso civil desembarazado de la cuestin penal le ofrece mayores seguridades para el reconocimiento pleno de su derecho en cuanto al resarcimiento. 1617. EL ARTCULO 29 DEL CDIGO PENAL. El principio del artculo 1096 del Cdigo Civil, que impona la necesidad de ejercer sepa348 Teniendo en cuenta estas observaciones, as como que "la obligacin impuesta a los jueces del crimen para ordenar de oficio el monto del dao material causado a la vctima. a su familia, o a un tercero, por el autor del delito, podrfa dificultarla tramitacin de las causas criminales debido al recargo de trabajo de los magistrados", la Comisin de Cdigos del Senado, si bien desech las observaciones del senador Rojas, admiti. sin embargo, una modificacin importante, que comisti en sustituir en el 3rt 29 del Proyecto la palabra "ordenar" por las palabras "podr ordenar". Se dijo en la Exposicin de Motivos que "de esta forma los jueces tendrn la facultad de poder fijar de oficio en la sentencia condenatoria la indernruzacin del dao, sin perjuicio de estar obligados a hacerlo a requerimiento de pane". Segn Rodolfo MORENO (op. cit., T. 11, pg. 177), esta modificacin signific que cuando se pide el pronunciamiento debe hacerse, y que tlnicamente si el afectado no lo reclama los tribunales del crimen podrn abstenerse de resolver al respecto.
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radamente la accin civil de la accin penal, determinando la incompetencia de los jueces del crimen para conocer y decidir lo referente al resarcimiento del dao, qued modificado al dictarse en el ao 1921 el Cdigo Penal actualmente vigente. 1618. El artculo 29 del citado Cdigo establece: "La sentencia condenatoria podr ordenar la indemnizaci6n del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba". Esta norma atribuye competencia a los jueces de lo penal para entender en la accin civil, modificndose as el sistema del Cdigo Civil. 1619. Este artculo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicacin. 1620. a) Si el juez en lo penal puede ordenar de oficio la indemnizacin del dao, o si solamente puede hacerlo cuando ha mediado reclamacin del damnificado. No obstante algunos fallos en el sentido de que el juez poda condenar de oficio al pago de la indemnizacin, la jurisprudencia .., est firmemente orientada a admitir la condenacin al resarcimiento, solamente cuando la vctima lo hubiere solicitado. Esta solucin est de acuerdo con lo que hemos expuesto antes acerca de la facultad que deba reconocerse a la vctima de elegir la jurisdiccin que mejor le conviniere. 1621. b) Otras cuestiones vinculadas al ejercicio de la accin civil por daos y perjuicios en el proceso penal, han sido resueltas de las siguientes formas: l. Si el damnificado opta por la jurisdiccin penal, donde se halla radicada la causa por el delito cometido, y en ella se le acuerda la reparacin del dao, la cuestin queda concluida y ante ella debe ejecutarse la sentencia 85 2. Si se condena al acusado en la pertinente jurisdiccin penal, pero no se admite por el juez en la sentencia condenatoria el resarcimiento de daos y perjuicios pedidos por el damnificado, este pronunciamiento
'" Cm. Crim. Cap., 26-XlI-1923, l.A .. !. 11. pg. 1382; id., 21-V-1937. l.A..!. l6, po. 611: S.C.B.A ., 26-lI-1953, l.A .. !. 1953-lI. pg. lO!. ,m SALVAr. op. cil. T:.IY,. fg. 258. nro. 2940; BORDA. op. cil.. T. lI, pg. 414, nro.1606;Cm.Clv .. S.la D, 7-VIl-195I.LL,t. 63. pg. 608.
hace cosa juzgada 851, pues la accin ha sido ejercida y agotada en la sentencia. sta puede no hallar mrito por falta de prueba del perjuicio. 3. Si el acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de lacausa penal no puede pronunciarse sobre los daos y perjuicios pedidos por la vctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria de la sentencia de condena (art. 29, Cd. Pen.). La misma solucin corresponde si no se ha llegado a la sentencia por extincin de la causa penal ya sea por muerte, amnista, prescripcin o renuncia del agraviado (art. 59, C6d. Pen.) "'. En estos casos el damnificado tiene el derecho de ejercer la accin resarcitoria de los daos y perj uicios ante los jueces de lo civil. 1622. c) Tambin ha sido motivo de controversia lo relativo a la legitimaci6n activa para reclamar en el proceso penal la indemnizacin del dao causado por el delito. 1623. La cuestin se ha planteado en razn de que el artculo 29 del Cdigo Penal se refiere al dao causado a la vctima, a la familia o a un tercero, y en cambio por el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal (art. 170) solamente poda asumir el papel de querellante la persona particularmente ofendida y, si se trata de incapaces, sus representantes legales. 1624. Despus de algunos fallos contradictorios la Cmara Criminal en pleno lB ha declarado que s610 pueden intentar la accin civil dentro del proceso penal las personas que, conforme a la ley procesal, puedan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular ofendido por el delito "'. 1625. Estajurisprudencia resultaba demasiado restrictiva en lo que concierne al delito de homicidio, por lo que el decreto-ley 202 J/63 agreg al artculo 170 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal el siguiente prrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro delito que tuT. 2, nro. 249; BORDA, op. Y loe. cil.; SALVAT. op. y loe. cir. &52 SALAS. A. E., Estudios sobre Responsabilidad Civil, pg. 169, nro. 11 y lA ., t. 1945-lI, pg. 349: SAt.VAr, op. y loe. cit.; ACUA ANZORENA, en SALVAr, pg. 414, notal8b. '" Cm. Crim. Cap., en pleno. 21-V-1926, J.A., r. 20, pg. 491.
851 COLOMBO, op. cil.,
8$4 Los herederos y sucesores de la parte ofendida no pueden constiruirse en parte civil en el proceso criminal (Cm. Crim. Cap.. 21-Xl-1919, LL, t. 3. pg. (049).
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viera como consecuencia una muerte, tambin podrn querellar el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima; y quien, hasta ese momento, hubiera sido su tutor, curador o guardador". 1626. Considerando lo que acabamos de exponer puede sostenerse que el principio de independencia que consagra el artculo 1096 del Cdigo Civil ha sido modificado en sus alcances, pero que an tiene vigencia en relacin a los damnificados indirectos en cualquier clase de delitos, y en cuanto al delito de homicidio en relacin a otros damnificados indirectos excluidos el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima. 1627. EFECTOS DE LA INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES. Modificado el principio de la independencia con el alcance que hemos sealado en cuanto a las jurisdicciones competentes, subsisten otras aplicaciones en relacin a la disposicin y ejercicio de la accin por parte de su titular, esto es, del damnificado. 1628. a) Principio que rige la disposicin y ejercicio de las acciones. El artculo 1097 del Cdigo Civil dispone: "La accin civil no se juzgar renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la accin criminal o por haber desistido de ella, ni se entender que renunciaron a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido de ella ... ". Es decir que la actitud pasiva de la vctima en relacin a la accin criminal, sea que la hubiese abandonado o la hubiese desistido, no induce la voluntad de renunciar a la accin ci vil. Tampoco la actitud pasiva de la vctima al desistir de la accin civil permite inducir la renuncia a la accin criminal; ni el ejercicio de aquella accin lo hace presumir. 1629. b) Excepcin al principio_ Renuncia a la accin civil. Sin embargo, la renuncia a la accin civil o los convenios sobre el pago del dao importan renuncia a la accin criminal (art. 1097, infine) . 1630. Segn una opinin muy generalizada ' '', la primera parte del artculo 1097 que dispone " ... ni se entender que renunciaron a la accin
." SALVAT, op. cil.. pg. 253, nro. 2936; ACUA ANZORENA. en SALVAT, pg. 253,
criminal por haber intentado la accin ci vil o por haber desistido de ella", se refiere a los delitos que dan lugar a la accin pblica, la cual es independiente del derecho del damnificado para constituirse en parte querellante. En cambio, segn esa misma opinin, la ltima parte de aquel artculo, que dice " ... Pero si renunciaron a la accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la accin criminal", se refiere a los delitos de accin privada que slo pueden ser acusados por querella de parte. En este caso, habra una renuncia tcita a ejercer una accin que depende exclusivamente del inters particular del ofendido. 1631. Otra opinin, sostenida por BORDA ,,., afirn:ia que el texto legal no distingue entre ambas acciones. De modo que renunciada la accin civil, el damnificado no puede pretender que se le reconozca intervencin en el proceso penal, trtese de un delito de accin pblica o privada. Ello, sin perjuicio de que el proceso contine en virtud del impulso que le da el Ministerio Fiscal si el delito es de accin pblica. 1632. Pero, segn la misma opinin, si la vctima de un delito de accin privada ha hecho renuncia de la accin civil o ha hecho convenio sobre la reparacin de los daos, no puede posteriormente iniciar la accin penal, de tal modo que su denuncia o querella ulterior no podra dar pie a que el Ministerio Fiscal instara el proceso.
m.-
COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL
1633. Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funciona el principio de independencia establecido en el artculo 1096. El proceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el proceso civil, a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aqul sobre la decisin que haya de dictarse en este ltimo.
nola 15 el.
SS, BORDA, op. cil., T.
n, pg. 411, nro. 1603.
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A) SUSPENSIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVn.
dictorias, Parella es nula la sentencia civil dictada antes de que haya pronunc iamiento en el proceso penal, la que puede ser declarada de ofi-
1634, a) Principio, El artculo 1101 dispone: "Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuera intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes" ,", 1635, Es decir que desde el mismo momento en que coexisten ambos procesos, sea que el civil hubiese precedido al criminal, o ste a aqul, se aplicar la disposicin transcripta, Supone necesariamente que si el proceso civil se inici primero, se halle an pendiente de resolucin, porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedru fIrme por el efecto de la cosa juzgada, que no podr ser alterada por la sentencia posterior en la accin criminal (art, 1106), 1636, Acerca del alcance del principio enunciado se ha resuelto en algunos fallos que, de acuerdo con l, el juicio civil no poda tramitarse o continuar tramitndose, desde el momento que existiese el proceso criminal, porque ello podra dar lugar a una doble tramitacin y doble prue' ba intil "', 1637 , La jurisprudencia se orient posteriormente " . en el sentido de que lo nico que deba suspenderse era la sentencia, pues el texto de la ley dice literalmente que "no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal" (art, 1101), Adems, si el principio que estamos considerando responde principalmente al objeto de sal vaguardar el valor de la sentencia en lo criminal sobre lo civil, basta para ello con suspender el pronunciamiento definitivo en este ltimo "', 1638, La suspensin debe ser decretada de oficio cuando el juez toma conocimiento del proceso penal "", pues existe un inters pblico en evitar el escndalo jurdico que puede resultar de sentencias contra-
cio 861 .
1639, b) Excepciones, El principio que acabamos de examinar no es absoluto, pues en el mismo artculo 1101 se mencionan dos excepciones, 1640, 1) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos, La razn es que siendo la accin penal de carcter personal, se extingue con la muerte del acusado y no queda proceso penal pendiente, 1641 , 2) En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada, El proceso penal se paraliza en estos casos por una razn de orden procesal , pero no resulta justo que esta paralizacin perjudique los derechos de la vctima enervando su accin para reclamar el resarcimiento, 1642, Existen otras situaciones no contempladas en el artculo citado, pero que constituyen, sin duda, excepciones al principio, por motivos anlogos a los que hemos considerado, As por ejemplo, la prescripcin de la accin penal pone fin al proceso penal, como tambin en los casos en,que concluye por amnista u oblacin voluntaria de la multa, En estos casos no existe impedimento para dictar sentencia en el proceso civiL
B) SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL
1643, Cuestin debatida ha sido la de determinar si el proceso penal interrumpe el curso de la prescripcin de la accin civiL 1644, Si la vctima ha optado por reclamar la indemnizacin del dao ante el juez de lo penal no existe problema alguno, pues aunque la sentencia fuera absolutoria, y por ello no correspondiera pronuncia!l6 1 BORDA,
"1 C.SJ,N" Fallos, 15:325; Cm, Ci v, 1" Cap., 16-IV-1943, L.L" t. 30' 8g. 396, ". C.S.l,N" 15-Vl-1949, L.L, t. 57, pg, 447; S,C,B.A " 19-Xll-195 ,,A" t.
1951-11, pg, 4; Cm, Civ,Cap" Sala "S", ll-YH-1962, E.D" t. 3, pg, 186; Cm . Corn. Cap" 4-XI- I941,J.A, t 1942-1. pg, 206. ", SALVAr, 0(1, cit" T, IV, pg. 267, nro, 2944, 06.Cm, Civ, Cap" Sala"D", ll-XI-1960,L.L.,t 101,pg, 145,
op. ciL T.
n. pg. 416, nro. 1609.
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miento sobre esa materia, el ejercicio de la accin interrumpe el curso de la prescripcin y no existe obstculo para promover el proceso civil si no han transcurrido an los dos aos que fija el artculo 4037 para la prescripcin de esta accin. 1645. La cuestin era diferente cuando la vctima no haba reclamado indemnizacin en el proceso penal. 1646. En algunos fallos se haba resuelto que el proceso penal es interruptivo si la vctima ha actuado como querellante o denunciante "" aunque no hubiese pedido daos y perjuicios. 1647. Otras decisiones jurisprudenciales haban resuelto que el proceso penal no interrumpe la prescripcin de la accin civil, aunque la vctima haya actuado como querellante, si no pidi la reparacin de los daos en sede penal 86'. Se dice que esta solucin es laque resulta lgicamente del principio de la independencia de las acciones penal y civil y de que el proceso penal no impide la iniciacin y prosecucin del juicio civil hasta el momento de la sentencia .... 1648. Sin embargo, no es sta lasolucin que ha acogido la reforma introducida por la ley 17.711. Conforme a lo dispuesto en el nuevo artculo 3982 bis el principio es otro: basta que la vctima hubiese deducido querella para que se produzca la suspensin de la prescripcin de la accin civil. Dice el citado artculo: "Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la suspensin por terminacin del proceso penal o desistimiento de la querella".
1649. Conviene advertir que, conforme a 10 dispuesto en el artculo transcripto,la querella deducida en el proceso penal no es interruptiva de la prescripcin de la accin civil, sino suspensiva. 1650. Es decir que la prescripcin no corre mientras dura el proceso penal, pero terminado ste o desistida la querella, se reanuda el curso de la prescripcin, de conformidad a lo que dispone el artculo 3983, que dice; "El efecto de la suspensin es inutilizar para la prescripcin, el tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripcin no slo el tiempo posterior a la cesacin de la suspensin, sino tambin el tiempo anterior en que ella se produjo".
IV.- EFECfO RECiPROCO DE LA COSA JUZGADA
1651. El principio de independencia de las acciones civil y criminal establecido por el artculo 1096 tiene en el mismo Cdigo algunas excepciones, como hemos visto, y entre ellas una muy importante, que consiste en la influencia que ejerce la sentencia criminal sobre la civil. 1652. En otros casos, debidamente sealados en la ley, la sentencia civil debe preceder a la criminal en las llamadas cuestiones prejudiciales, y hasta llega a producir, por excepcin, efecto de cosa juzgada en relacin a esta ltima.
1.- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CRIMINAL SOBRE LA SENTENCIA CIVIL A) SENTENCIA CONDENATORIA
'" CAm. Civ. Cap., Sala "F', I IVIJI-1964, lA., t. 1964-V, pg. 121; Sala "B", 27-X-1954, LL, t. 79, pg. 661. .6l Cm. Civ. Cap., Sala "C", 15-V1955,L.L, t. 80, pg. 572; Cm . Civ. l' Cap., 13-X1933,J.A., t. 43, pg. 587; Cm. Como Cap., 31-VIII 1938. t. pg. 1094. 64 BORDA. op. cil., T. JI. pg. 420. nro. 1614.
n.
1653. Dispone el artculo 1102: "Despus de la condenaci6n del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". La sentencia dictada en el proceso penal tiene un valor absoluto impuesto por la autoridad de la cosa juzgada, en cuanto a lo que deba decidirse en el proceso civil y en lo que concierne a estas dos cuestiones:
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1654. a) La existencia del hecho principal que constituye el delito. En consecuencia, si el juez en lo penal considera que ha existido un delito, no puede despus en el proceso civil renovarse la cuestin por la pretensin de inexistencia del mismo. As, si se ha declarado que existi un robo o un homicidio, no se podra admitir que se volviera sobre lo decidido por eljuez del crimen, alegndose que no hubo apoderamiento de una cosa ajena, o que no se produjo la muerte de la vctima ,<s. 1655. b) La existencia de la culpa del condenado, o sea de la intencin criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado. Por lo (anta, no puede tampoco renovarse en el proceso civil la cuestin relativa a la culpa del autor del hecho que fuera reconocida en el proceso criminal. 1656. Se producira el escndalo jurdico si despus de establecida , la responsabilidad penal por el hecho, pudiera en el juicio civil dictarse una resolucin distinta sobre la responsabilidad civil 'M que tambin se funda en el dolo o culpa del autor del hecho. 1657. En cambio, la sentencia criminal no hace cosa juzgada en cuanto a todas las dems cuestiones relati vas a existencia y monto de los peljuicios, que no constituyen materia propia de aquella decisin. 1658. Si el autor del hecho no puede impugnar la culpa que se le ha reconocido en sede penal, puede en cambio alegar y probar en el proceso civil la culpa concurrente de la vctima, que puede atenuar su responsabilidad en orden a la indemnizacin de los daos y perjuicios '''. 1659. La sentencia criminal no hace cosa juzgada con respecto a la culpa concurrente de un tercero, a la que se haga referencia en la misma. Si es demandado ste por el damnificado por indemnizacin del dao,
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puede ese tercero cuestionar su culpabilidad, ya que por no haber sido odo en el juicio criminal no estuvo en condiciones de defenderse "'. 1660. La condena criminal del autor del hecho no slo hace cosa juzgada respecto de l, sino tambin respecto de los terceros que responden por l, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1113. Es natural que as sea, porque la suya es una responsabilidad refleja, que depende de la del autor del hecho; si ste es culpable, ellos responden '''. 1660 bis. En las 1 Jornadas Australes de Derecho, realizadas en la ciudad de Comodoro Rivadavia los das I al4 de octubre de 1980 869b;', se aprob por mayoa el despacho "A" sobre una ponencia presentada por el doctor Jorge BUSTAMANTE ALSINA, que estableci; "De Lege Data: I - La sentencia condenatoria en el proceso penal hace cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal, cuando la condena recae en relacin a un delito material. 2 - La sentencia condenatoria en el proceso penal no hace cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal, cuando la condena recae en relacin a un delito formal, esto es, que no requiere dao efectivo para su consumacin. 3 - La sentencia absolutoria s610 hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin. 4 - Se entiende por 'hecho principal' aquel que se refiere exclusi vamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el delito que se imputaba al procesado".
Q
B) SENTENCIA ABSOLUTORIA
1929, pg. 323; MARCADE, V.. op. cil., T. V, art. 1351, XVI, pg. 219; SALVAT, op. cir., T. IV,.rg. 274, nro. 2952; BORDA, op. cit., T. 11, pg. 421, nro. 1615 .. MAZEAUD et TUNC, 01' CIt., nros. 1788-1789, SAVATIER, 01'. CII.., T.. 1, pg. 345, nro. 267; LALou, op. cit., 4' ed., pg. 19, nro. 36. '" Cm. Civ. Cap., Sala "A", 7-V-1956, lA., t. 1956-IV, pg. 263; Sala "C", 6-IU-1951. LL, t. 87, pg. 10; Sala "D", 5-VI-1956, LL, t. 85. pg. 525; Sala "E", 3-XIl-1959,l.A,t. 1960-1I,pg. 731.
HEBRAUO, L 'Aurorit de la Chose Juge au CrimineL su.r le Civil, Toulouse.
1661. El artculo 1103 dispone: "Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegaren el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin".
86' BORDA, 01'. cit .. T.. 11, pg. 422, nro. 1615. ." ACUA ANZORE~A, op. cir., T.. IV, pg. 275. nota 26 a).
Ib9l:is
sidad de C6rdoba. 1984. pgs. 244-245.
Responsabilidad C,vil - Jornadas AuslraJes de Derecho, Publ. de la Univer-
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As, la sentencia criminal declara que el hecho material del delito no ha existido, no se puede volver a discutir en el proceso civil su existencia. Por ejemplo, si el juez del crimen declara en la sentencia absolutoria que el dueo de una cosa no fue privado de ella, se tendr defmitivamente por cierto que no hubo delito de hurto. 1662. Por aplicacin del mismo principio, se ha considerado que si en el proceso criminal se absuelve al acusado por considerar que no ha sido autor del hecho cuya existencia se ha probado, tampoco puede discutirse en el proceso civil esa circunstancia pretendindose que el mismo lo habra cometido '''. 1663. Durante algn tiempo se entendi que absuelto el procesado en el proceso criminal, no poda ya declararse su culpabilidad en el proceso civil 871. 1664. Posteriormente la jurisprudencia de los tribunales se ha orientado pacficamente en el sentido de que la sentencia absolutoria dictada en el fuero penal, no produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso civil con respecto a la culpa del imputado "'. En consecuencia, despus de la absolucin del acusado en el proceso criminal, puede discutirse enjuicio civil la existencia de culpa, y condenarlo como autor de un cuasidelito a pagar la indenmizacin de los daos y perjuicios por ese hecho. 1665. La solucin adoptada tiene suficiente fundamento en las razones siguientes: a) El texto legal se limita a establecer que, absuelto el acusado, no se podr alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiera recado la absolucin, pero no dice que no se podr invocar la culpa del mismo.
b) La culpa penal que es juzgada rigurosamente y no se admite en caso de duda (in dubio pro reo) es diferente de la culpa civil, que se juzga con un criterio amplio, favorable a la vctima. La nota del Codificador a los artculos 1102 y 1103 dice: "Los tribunales criminales, a no ser que la persona perjudicada se haya presentado en el juicio, no tienen que decidir si el hecho constituye o no un delito del derecho civil o un cuasidelito. Si pues un tribunal criminal juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es reconocido autor, es completamente irreprensible, y que no puede dar lugar ni a la aplicacin de una pena, ni a una condenacin de daos e intereses, la sentencia sera sin valor respecto a este ltimo punto, y la persona perjudicada podra ocurrir ante la jurisdiccin civil, y entrar en la cuestin de la existencia de un delito del derecho civil o de un cuasidelito, cuestin que el tribunal criminal no haba tenido derecho de decidir". Con mayor razn debe considerarse habilitada la parte damnificada para discutir en lo civil la culpa y responsabilidad civil, cuando la sentencia criminal no contiene pronunciamiento alguno al respecto ,n 1666. La nota que antecede expone claramente la cuestin del valor de la cosa juzgada de la sentencia criminal en cuanto decide sobre la inexistencia de datos, y establece que podra discutirse nuevamente lacuestin en el fuero civil. Es que las referencias que la sentencia pueda contener respecto de la inexistencia del dao son irrelevantes en relacin al delito, pues en general ste no requiere el peIjuicio, y por lo tanto aquellas consideraciones no constituiran un fundamento necesario de la decisin. Por ello carecera de toda influencia sobre la sentencia civil. 1667. La solucin debe ser distinta en el caso de delitos penales, para cuya configuracin es indispensable la existencia del dao. La comprobacin de la inexistencia del dao en este caso constituye el fundamento de la sentencia absolutoria y, por lo tanto, hace cosa juzgada en el proceso civil.
870 SALAS. A, E., Estudios sobre la Rtsponsabilidad Civil, pg. 186; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 277, nro. 2955. a7I GALU, E. V., Culpa Civil)' CulpaPe1'lll1, La Plata, 1937,pg'. 206y ,igs., nros. 354-366, que contiene un examen de esa jurisprudencia. 871C.S.J.N.,27-1Il-1942,J.A., t. 1942-I1,g. 771; Cm. Civ., ,n pleno, 2-IV-1946, l.A .. t. 1946-1, pg. 83, S.CB.A" 14-IX-195 ,l.A., t. 1955-11, pg. 68.
' " SALVAT,
op. cit., T. IV, pg. 278. nro. 2956.
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C) SOBRESEIMIENTO
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1668, Ha constituido tambin un motivo de controversia la cuestin relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia absolutoria, es decir, si la norma del artculo 1103 del Cdigo Civil puede o no aplicrsele 814, 1669, Sin embargo, existe acmalrnente una pacfica jurisprudencia que afrrma que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base a la accin resarcitoria, Es decir que el sobreseimiento definitivo no es equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la accin civil. 1670, En la Capital Federal las Cmaras Civiles 875 resolvieron que "el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria recada en el juicio criminal, no hacen cosa juzgada en el juicio civil; el primero en absoluto, y la segunda respecto del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daos y petjuicios ocasionados", 1671. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 81. declar tambin que "no cabe~$'ner por acreditado en el juicio civil lo resuelto por el sobreseimientQ:definitivo en el proceso criminal con el alcance del artculo 1103 del Cdi~ Civil, ya que la absolucin es inconfundible con dicho sobreseimiento: que se dicta sin dejar al damnificado la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa" m,
. 814 ORGAZ. "El sobreseimiento y la accin civil", en Estudios, pg. 115. nros, 3 y SlgS.: SALAS, Estudios ... pg. 180, nro. 131; GALLI, Culpa Penal y Culpa Civil, nros. 428-429; REZZNICO, op, cit" T. 11, pg, 1454, nro. 55; DE GSPERI - MORELLO, r, IV,
1672, Si el sobreseimiento definitivo no tiene efecto sobre la accin civil, menos lo ha de tener el provisional que deja el juicio abierto hasta la aparicin de nuevos datos o comprobantes, salvo el caso de prescripcin (art, 436 in fine, Cd, Proc, Mal. Pen,), 1673, Por iguales razones,carece de efecto sobre la accin civil un sobreseimiento que se funda en la inimputabilidad del menor por razn de la edad y no en la inexistencia del hecho "', ni el auto que dispone el archivo de las acmaciones por no existir mrito para la formacin del proceso'" o por no poderse individualizar a los autores 880,
2,- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA CRIMINAL
A) PRINCIPIO GENERAL; INDIFERENCIA
1674, Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal respecto al proceso civil, la dictada en este ltimo no ejerce, en principio, influencia alguna sobre aqul; en general, lo que resuelve el juez en el proceso civil es indiferente para la 'solucin de la causa penal 881, en lo
puede llegarse por sobreseimiento; b) la absolucin es as inconfundible con el sobredefinitivo y ya 10 era cuando se preparo el proyecto del Cdigo Civil; e) la absolUCIn, aun en los casos donde reconoce fundamentos en la duda -arto 13, Cd. Proc. Mat. Pen.-, se dicta despus de un proceso donde las partes han tenido oportu ni dad de alegar y probar en defensa de sus derechos, mientras que el sobreieimiento definitivo se dicta antes que el proceso lle$!1e a plenario, 10 que equivale a manifestar que el damnificado no ha tenido oportumdad de "ejercer el derecho de defensa"; d) consecuentemente, tener por acreditado en lo civil lo resuelto por el sobreseimiento definitivo con el alcance del precitado ano 1103, entraiara impedir en este aspecto el derecho de defensa de quien, como el damnificado. tampoco pudo ejercerlo en la esfera criminal; .e) de Jo expuesto surge todava que, si fuese posible una autntica alternativa entre dos InterpretaCIOnes, hade estarse por la ms favorable a la garana constitucionaL en este caso la de defensa en juicio de los derechos del damnificado. .18 Cm, Civ. y Com, l' La Plata, 13-lIT-1 945, lA., r. 1945-11, pg. 439, 8'19 S.c. Mendoza, 12-V -1 943,J.A. , t. 1943-1V, pg. 278. 880 Cm, Civ, 2' Cap., 26-11-1919, lA, t. 3, pg. 1028. HH! SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 282, nro. 2961, explica que el motivo principal de este principio radica en la diferente naturaleza del proceso civil y el criminal, y de los medios que se ponen en juego en cada uno de ellos para la investigacin y prueba de l,?s hechos. En .el.luici~ Civil todo que~a librado a l~ accin de las pa~es; si la sentencia dictada en lo CIVJ pudiera tener autondad de cosa Juzgada para lo cnrnmal, surgira el peligro de absolUCiones a base de sentencias dictadas en esa jurisdiccin en casos en que, por negligencia de la parte damnificada, o por colusin con el autor del delito. no
seimien~o
pg, 255; BORDA, r, 11, pg, 246, nro, 1621 . 8'1~.Cm. Civ. Cap., en pleno. 2-IV-1946. in re "Amoruso, Miguel G. e/CaseIla. Jose L (1,A., t. 1946-1, pg, 803; LL,t42, pg, 156), 816 C.SJ.N., 25-XI-1960, in re ;'Quirs, Mario e/Gobierno Nacional", lA .. t. 1961-11, pg, 566. 817 Es importante consignar la ampliacin de fundamentos del Dr. BOFA BOGGERO, en el citado fallo. Dijo all que el sobreseimiento definitivo no constituye la absolucin prevista por el art. 1103. Cd, Civ., a los efectos de la cosa juzgada, lo que acontece de modo esencial por las siguientes razone5: a) el ano 1103 citado menciona la absolucin del acusado y no el sobreseimiento definitivo, que, hubiese o no estado instituido en el procedimiento penal de la po<a en la que se sancion el Cdigo Civil, apane de ser excluido por F'REITAS -fuente del Cdigo al respecto- en una norma anloga (Esbo,o, art. 838), es un instituto dtferente por muchos conceptos de la absolucin a la que no
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que respecta al delito, a la intervencin del acusado y su responsabilidad penal. 1675. Por excepcin la sentencia civil influye en el proceso penal en los casos que pasamos a considerar, sealando que fuera de ellos, en ningn otro caso puede invocarse una precedencia de lo civil sobre lo penal. Dice el artculo 1105: "Con excepci6n de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho na influir en eljuicio criminal, ni impedir ninguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin". 1676. Del principio mencionado derivan las siguientes consecuencias: a) La sentencia recada en juicio ci vil no impedir ninguna accin criminal posterior intentada sobre el mismo hecho o sobre todo lo que con l tenga relacin (an. 1105). b) Cualquiera sea la resolucin que se dicte en el proceso civil sobre los hechos constitutivos del delito, o la intervencin del acusado y su responsabilidad penal, el juez de lo penal est habilitado para resolver de modo contrario a la decisin de aqul.
B) CUESTIONES PREJUDICIALES
a) Las que versaren sobre la nulidad o validez de los matrimonios (an. 1104, inc . 1"). Por ejemplo, si se acusa a una persona por delito de bigamia y el procesado alega la nulidad del matrimo-
nio anterior 88).

b) Las que versaren sobre la calificaci6n de las quiebras de los comerciantes (art. 1102, inc. 20 ). Esta disposicin fue modificada por la Ley de Quiebras 11.719, la cual dispona en el artculo 177 que el juez de comercio calificar la quiebra de casual, culpable o fraudulenta. La ley 24.522 actualmente vigente establece la inhabilitacin del fallido desde la fecha de la quiebra (an. 234). c) Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los cnyuges (an. 74, cd. Pen.). Dispone esta norma que no se podr intentar la accin penal mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio. Agrega dicho artculo: "La sentencia en eljuicio de divorcio no producir efecto alguno en eljuicio criminal".
C) COSA JUZGADA
1677. El principio de indiferencia no es absoluto y admite excepciones en relacin a cuestiones cuya decisin en lo penal, por la ndole de las mismas, requiere un pronunciamiento previo en el fuero civil. 1678. Dispone el anculo 1104: "Si la acci6n criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada... " . 1679. Las cuestiones prejudiciales 8i2 son las siguientes:
se hubiera aportado al juicio todos los elementos de prueba necesarios, lo cual repre sentarla una grave p::rturbaci6n para el orden y la tranq,uilidad sociales. '" El m . 17. Cd. Proc. Mat. Pen .. dispone: "S. la accin penal dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya decisin competa exclusi vamente a Olra jurisdiccin, no
1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio. La sentencia que se dicte en el proceso civil sobre validez o nulidad de matrimonio hace cosa juzgada en el proceso criminal. En consecuencia, declarada la validez del matrimonio en la sentencia dictada en juicio ci vil, el juez en lo penal deber atenerse a lo resu61to en la misma y dictar sentencia de condena en el proceso sobre bigamia seguido contra el cnyuge que contrajo nupcias vlidas y luego celebr un segundo matrimonio. A la inversa, si la sentencia civil declarase la nulidad de ese primer matrimonio, deber absolver el juez penal al acusado de bigamia. 1681. b) Sentencia civil sobre daos y perjuicios. Si se hubiere dictado sentencia en el proceso civil sobre daos y perjuicios admitiendo la demanda y condenando al pago de una indenmizaci6n por el dao cau-
podr nidarse el juicio criminal antes que haya sentencia ejecutoriada en la cuestin prejudicial". Con!. Cm. Crim. Cap. I7-V -1921 . lA. t. 6, pg. 506. m SupoTrib. San Luis. 23-I11-1946.JA. t. 1946-1, pg. 885.
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sado por un acto ilcito, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podr el damnificado reclamar un dao mayor en el proceso penal. Tampoco se podr demandar daos y perjuicios en sede penal si la sentencia dictada en el proceso civil no hubiese admitido la demanda, y ello aunque hubiere condena del acusado. En esta materia de los daos y peIjuicios, la sentencia civil produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal.
D) CASO DE DEMENCIA
ciones impide que la renuncia de uno de los damnificados perjudique los derechos de los otros. b) Por transaccin. El artculo 842 dispone: "La accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico". c) Por prescripcin. La accin por responsabilidad civil extracontractual se prescribe por dos aos (art. 4307, ref. ley 17.711).
1682. De acuerdo a lo que dispone el arculo 151 del Cdigo Civil, "la sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo; mas no en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones". A su vez, el artculo 152 establece que "tampoco constituye cosa juzgada en eljuicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que le hubiese condenado como si no fuese demente el procesado". 1683. Parece razonable que eljuez en lo civil no vea comprometida la calificacin de interdiccin por la circunstancia de que el insano hubiese sido considerado imputable en el fuero penal y condenado por un delito cometido porel mismo con anterioridad. Tambin se justifica que el juez del crimen en el juzgamiento de un delito admitiera la responsabilidad penal de una persona que con anterioridad hubiese sido declarada interdicta por el juez en lo civil, ya que pudo haber actuado el demente en un intervalo lcido, o haber curado de su dolencia.
V.- EXTINCIN DE LA ACCIN
1684. La accin resarcitoria nacida de un acto ilcito, se extingue por las siguientes causas: a) Por renuncia que de ella haga el danmificado (art. 1100). Si los titulares de la accin son varios, la independencia de dichas ac-
CAP!TIlLO XXIII
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
1685. NOClN. La responsabilidad es individual cuando el dao se causa por una persona determinada, o por varias personas individualmente determinadas, o bien cuando es producido por las cosas pertenecientes a uno o varios sujetos tambin individualmente determinados. 1686. stas son todas situaciones de responsabilidad individual en las que el deber de indemnizar se impone directamente al que caus o a los que causaron el dao, o a quien o quienes deben responder por otro o como dueos o guardianes de la cosa que origin el peljuicio. 1687. La responsabilidad individual, ya sea una o sean varias las personas a quienes la ley obliga a indemnizar, se particulariza por los siguientes caracteres: a) La individualizacin inmediata del sujeto responsable, ya sea por su participacin directa en el hecho daoso o por la intervencin de una cosa suyao que tiene bajo su guarda, o por el deber de garanta que le incumbe respecto al hecho ajeno, o simplemente por la autoridad que ejerce respecto a ciertas personas que le estn sometidas. b) La inexcusable demostracin de la relacin de causalidad entre el dao y el hecho del autor o de la cosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda. 1688. La ley ha regulado solamente la responsabilidad individual desde la poca romana hasta nuestros das. Se ha considerado responsable o responsables al o a los sujetos a los que se les imputa una autora o participacin en hechos propios o como dueos o guardianes de cosas
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RESPO~SABILlDAD
CIVIL
RESPONSABILIDAD COLEGnVA
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susceptibles de daar, cuando aparecen en el hecho los siguientes caracteres: individualizacin del sujeto responsable por culpa o dolo y relacin causal del dao con el hecho o con la cosa de ste. 1689. La cuestin de la responsabilidad colectiva aparece, en cambio, cuando el sujeto no est individualizado entre un grupo de posibles responsables y, por lgica consecuencia, no se demuestra la relacin
causal
8~3 bl5.
1693. a) Intervencin conjunta o comn. Cuando son varias las personas que cooperan a la produccin del mismo resultado daoso, existe intervencin conjunta o comn en el acto ilcito, ya sea delito o cuasidelito . Esa intervencin puede asumir el carcter de coautora o de mera participacin. Hay coautora cuando los que intervienen conciben en comn .as la ejecucin conjunta de un hecho, sea con intencin dolosa de causar un dao (coautora delictual), sea con intencin de realizar actos imprudentes de los que resulte un dao a un tercero (coautora cuasidelictual). 1694. Nuestro Codificador parece admitir solamente la coautora delictual segn los trminos de la nota citada, donde se habla de concebir en comn un pensamiento criminal, pero como muy bien lo ha demostrado LPEZ OLAClREGUI ... , tambin puede existir coautora sin intencin delictual cuando el pensamiento comn pone a varlos en el camino de la ejecucin de hechos solamente culposos. 1695. En el fallo plenario dictado in re "Brezca de Levy dGas del Estado" '" sostuvo LLAMBAS que "en la realizacin de un dao proveniente de la conexin de las culpas de distintas personas, no corresponde hablar de coautores, porque el hecho no reconoce su causa inteligente y libre en la intencin comn de los partcipes de cometer el dao producido. La coautora moral de algo supone la asociacin o colaboracin de varios en la intencin creadora de la obra. Pero en el supuesto que se examina, dijo, no aparece tal intencin comn puesto que por definicin en el cuasidelito no hay intencin de causar el dao producido, el cual resulta accidentalmente de la conexin de dos o ms culpas. De ah que no se trate de la coautora de varios en la realizacin de un cuasidelito, sino de la participacin de varios en la realizacin de ese mismo hecho". 1696. Si bien en el delito y en el cuasidelito se puede hablar de coautora, conforme a lo que llevamos expuesto, slo en este ltimo ex iste otra forma de intervencin caracterizada por la mera participa8gj En la nota al arto 1121, C6d. Civ., dice Vlez Sarsfield: ".. .La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventado en comn .. .". 8!16 LPEZ OLACIREGUI, 1. M., "En la senda de los plenarios : reflexiones sobre el que afirma la solidaridad de los coautores deun cuasidelito", l .A., t 1946-11, Sec. Doct, pg 63, IX. '" lA, t. 1996-1, pg. 131. LL, t. 120, pg. 774.
1690. La responsabilidad colectiva no ha sido contemplada sino en los casos excepcionales de los cuasidelitos romanos de effusis et dejectis y de positis ve! suspensis. La necesidad de no dejar a las vctimas sin la consiguiente reparacin por los daos causados, con tanta frecuencia en aquella poca, por cosas arrojadas o cadas de un edificio, cuando no se saba quin las arroj o quin las coloc peligrosamente, llev a imponer la obligacin de indemnizar a todos los ocupantes de la casa en proporcin a su inters en la misma. 1691 . Hoy, la reiteracin de daos producidos por grupos de personas no individualizadas actuando en las ms diversas circunstancias y el concepto cada vez ms generalizado de que no debe dejarse a la vctima sin resarcimiento del dao sufrido, ha conducido en otros pases por medio de la jurisprudencia en primer trmino y a travs de la legislacin luego, a establecer frmulas para imponer lo que se ha dado en llamar responsabilidad colectiva. 1692. I. PLURALIDAD DE SUJETOS. Por responsabilidad colectiva no debe entenderse necesariamente responsabilidad plural de varios sujetos individualizados, por su participacin conjunta o concurrente, en la ejecucin de un acto ilcito. En este caso la responsabilidad contina siendo individual aunque mltiple. La intervencin de varias personas en un acto ilcito puede producirse de diversas formas "':
8g)bis U.AMBlAS. 1.1., "Responsabilidad colectiva o an6nima", E.D .. 4 YIl-1979. dico que tal vez correspoIl;derfa denomnarla "responsa~ilid~d annima", pue~s asf como
s.e denominan "an6nimas ' las obras de autor desconOCIdo, Igualmente podna llamarse as la que le cuadra a alguien por ignoTarsl! quin es el autor del delito. Nosotros pensamos que la autona es an6nirrya ~~ no ,la responsabilidad que les incumbe a todos los inlcgnmles del grupo una vez tndivlduahlados . ... ALTERINI, A., Responsabilidad Civil. Bs. As., 1970, pgs. 164-166.
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cin. Tal como si varias personas sin concertarse previamente ejecutan actos culposos que coinciden en tiempo y lugar, constituyendo la causa comn de un mismo dao. Por ejemplo, si dos vehculos avanzando por dos calles que se cruzan chocan entre s en la bocacalle, y al desplazarse sobre la vereda lesionan a un peatn. Considera LPEZ OLACIREGUI ." que en este supuesto existen "varios cuasidelitos individuales, independientes y conexos". Por su parte LLAMBfAS, quien en su voto en el fallo plenario citado no admiti la coautora cuasidelictual, termina por reconocerla dando razn a LPEZ OLAClREGUI, pero disiente en el caso de participacin, en cuanto considera que no existen varios cuasidelitos individuales, independientes y conexos, sino un solo cuasidelito originado por la accin de varios, accidentalmente conectada para la produccin de un nico dao "'. Nos parece ms aceptable este ltimo criterio, porque lo ms relevante en el acto ilcito es el dao y no la culpa. Es as que el dao constituye el elemento unificador del acto, aunque concurran a producirlo varios copartcipes con sus respectivas culpas.
vencin es disyuntiva o alternativa. En este supuesto existe imposibilidad de probar la relacin causal, como en los casos en que el dao se origina en la accin de un individuo no identificado dentro de un grupo determinado. 1699. En los casos de intervencin conjunta o comn, la responsabilidad es individual pues cada uno de los coautores o copartcipes se halla individualizado y se ha probado la relacin causal del dao con su hecho. La circunstancia de que stos deban responder solidariamente (art. 1081, Cd. Civ.) no cambia la idea de que all la responsabilidad es individual y no colectiva, porque esta ltima calidad nace del rgimen de atribucin de esa responsabilidad y no del efecto que la ley le asigna, en cuanto al modo de quedar obligados los responsables.
1700. Tampoco es colectiva la responsabilidad de quienes han intervenido en forma acumulativa o concurrente. Cada uno responde individualmente de su hecho, cuya relacin causal ha quedado debidamente demostrada.
170 l. Distinta es la consecuencia cuando la intervencin ha sido disyuntiva o alternativa; uno u otro ha causado el dao, pero ante la imposibilidad de probar la relacin causal, es decir, ante la imposibilidad de individualizar al autor del dao: nadie responde?, responden todos?, aun aquellos que no ejecutaron el hecho que produjo el dao? sta es la cuestin.
1697. b) Intervencin acumulativa o concurrente. Si varias personas intervienen ejecutando actos independientes entre s, que producen el mismo resultado que habran producido aisladamente, hay intervencin acumulativa o concurrente. Cada uno es responsable individualmente del dao causado. Por ejemplo, si dos fabricantes arrojan al ro aguas servidas de sus respectivas fbricas y tales aguas son venenosas aisladamente consideradas. Lo mismo, si dos personas administran separadamente veneno a otra. En ambos casos se podra eliminar mentalmente uno de los factores sin que se alterase el resultado; luego, ste es imputable a todos. Si cualquiera de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultado hubiera sido el mismo, pero esto no es admisible como defensa pues si as fuese, al invocarla cada uno, ninguno sera responsable del perjuicio '90. 1698. c) Intervencin disyuntiva o alternativa. Cuando el hecho aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente, la inter1188 LPEZ OLAClREGUl, op. y loco dI. 88' LLAMBAS, J. J .. Estudios de la Reforma del C6digo Civil - Ley 17.711,
1702. n. SUPUESTOS EXCLUIDOS. Antes de abordar este tema conviene tambin analizar otros dos supuestos, en que si bien no existe necesariamente la intervencin de varias personas en la ejecucin del hecho que causa el dao, la responsabilidad recae sobre un patrimonio ajeno al de aqul o aqullos, y que est integrado por aportes o contribuciones de personas que han sido extraas al hecho. Tal el caso de la responsabilidad de las personas jurdicas (sujetos colectivos) y de los casos de garantas colectivas como los seguros optativos, obligatorios, fondos de garanta y seguridad social.
1703. a) Personas jurdicas. La teora de la responsabilidad civil de las personas morales no niega la necesidad de la existencia de la respon-
Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969, p~. 257. ~~l VaN 'l'HUR, Tratado de las ObligacIones, Madrid, 1934, T. 1, pg. 67.
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sabilidad individual de las personas visibles por las cuales aqulla debe responder. Podra decirse que el hecho del hombre o de las cosas constituye el antecedente necesario de esa responsabilidad y que, por lo tanto, sta constituye una garanta suplementaria acordada a la vctima. La responsabilidad de las personas morales puede verse comprometida por el hecho de diversas categoras de agentes &9'. 1704.1) Excepcionalmente la persona jurdica es responsable por simples mandatarios. En tal caso, conforme a la teora del mandato, el mandatario obliga solamente a su mandante en los lmites de sus poderes; es decir: contractualmente. La responsabilidad civil de la persona jurdica es extraa a la responsabilidad individual del mandatario. 1705.2) Ms frecuentemente la sociedad acta y compromete su responsabilidad por medio de sus dependientes o subordinados. En esta hiptesis, la aplicacin pura y simple de la teora de la responsabilidad del principal conduce a admitir el carcter indirecto de la responsabilidad de la persona jurdica: la responsabilidad del principal supone necesariamente la responsabilidad individual de su dependiente. Por tanto, no es esta una hiptesis de responsabilidad colectiva sino de responsabilidad individual indirecta. 1706. 3) Los dirigentes de la sociedad (directores o administradores) encarnan la persona moral en relacin a terceros. Segn la teora organicista, aqullos comprometen la responsabilidad de la persona jurdica directamente y sin que ellos mismos queden obligados '92. Ambas responsabilidades se hallaran as disociadas a punto de que se puede afirmar que la responsabilidad individual del dirigente no es condicin de la responsabilidad de la persona moral "J. 1707. En nuestro Cdigo Civil, despus de la reforma del artculo 43 por la ley 17.7 11, se distingue la responsabilidad de la persona jurdica segn quin comete el hecho daoso, pero no para modificar el al-
canee de esa responsabilidad, sino para determinar las condiciones en que ella nace 89'. 1708. Pero sea que el dao lo causen los que dirijan o administren la persona jurdica. sea que lo produzcan sus dependientes o las cosas de que es duea; es decir, ya se considere directa o indirecta la responsabilidad en cada caso, siempre se tratar de responsabilidad individual, pues ella recae sobre un sujeto de derecho que tiene su patrimonio propio y no compromete los patrimonios individuales de cada uno de SlIS miembros. 1709. b) Garantas colectivas. Nos referiremos exclusivamente a la responsabilidad individual y el seguro optativo, para situar la cuestin que estamos tratando en el marco de nuestro ordenamiento jurdico "'. 1710. En relacin al seguro, es necesario distinguir el que tiene por fin cubrir los daos propios por la accin de terceros, del que tiene por objeto la responsabilidad del asegurado frente a los daos que el mismo puede causar a otros. 1711. En el seguro de daos desaparece la necesidad de establecer la culpa individual del mismo, pues la garanta que comporta el seguro surge del solo hecho del dailo causado por otro. En consecuencia, en esta clase de seguro la cuestin de la responsabilidad civil es extraa al rgimen de garanta que aqul representa para el asegurado. La cuestin de la culpa para imputar la responsabilidad puede surgir, fuera del seguro, en la accin del asegurador para obtener la recuperacin de la indemnizacin pagada al asegurado. 1712. En el seguro de responsabilidad civil la actuacin es diferente. La garanta del asegurador surge recin cuando existe la responsabilidad individual del asegurado; es entonces cuando la responsabilidad de
894 El ~cuJo 43 d~sp'one ahor~; ."Las pers<:,nas.j~rdicas responden por los daos que causen qUlen~ lasdmJan o a~mmlstren. en eJerCIcIo o con ocasin de sus funciones.
&91 VINEY, Gencvieve "Le dclin de la responsabilit individucJle", Bibliotheque de Drnil Priv. l. 53, Pan,. 1%5. pg. 349. 11'12 SAVATIER, Traie d~ la Responsabilil Civi/e, Pans, 1939, nro. 207, pg. 259. 11<13 VINb:Y, op. dI .. pg. 350.
Res~~en tambin por los danos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiCiones estableCidas en el ttulo: . De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos''',
. 895 Un estudio co~~let0?e !o~ mecanismos de reparacin colectiva en Francia y el sIstema de responsabilidad mdlVJdual puede verse en la tesis de G. VJNEY, cicada en
las anteriores notas 891 y 893,
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RESPONSABILIDAD ClVIL
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ste se traslada directa o indirectamente al organismo colectivo de garanta, que es el asegurador. Si puede hablarse all de una responsabilidad colectiva, en el sentido de que el dao es soportado por un fondo de primas integrado por la contribucin de todos los asegurados, no es ste el sentido que tiene este tipo de responsabilidad colectiva a que nos estamos refiriendo. Esta ltima existe todas las veces que no se puede individualizar, en un conjunto de personas, quin de ellas fue laque caus el dao. No es, por lo tanto, la hiptesis del seguro de responsabilidad civil, pues en ste existe una responsabilidad individual del asegurado que es condicin para que la garanta colectiva que el seguro representa entre a funcionar. La conclusin no vara aun en el caso de que exista una accin directa del damnificado contra el asegurador, pues la facultad de llevar a juicio a este ltimo y comprometerlo en los efectos de la cosa juzgada constituye slo una facilidad operativa para la vctima y una garanta de pago, pero no excluye el presupuesto indispensable de la prueba de responsabilidad individual del asegurado.
1713. IlI. DERECHO EXTRANJERO. La responsabilidad colectiva
1715. Comentando el alcance de esta nonna dice LARENZ'" que por excepein es suficiente para fundamentar la responsabilidad que se d la posibilidad de que una persona haya causado el dao; o sea, cuando ha participado con otros varios en una accin susceptible de producir daos, en cuyo desarrollo stos se han realizado sin que pueda averiguarse quin fue el verdadero autor. Agrega que no es necesario que la actuacin peligrosa de varios se base en un acuerdo entre ellos; basta que segn el criterio de la prctica integre un fenmeno unitario. As, cuando varios, aunque sea espontneamente, participan en una ria o insolentemente arrojan piedras por la ladera de una roca; si en la ria o por una piedra es muerta o lesionada una persona y no se puede normalmente determinar cul de los partcipes en el hecho dio el golpe funesto o arroj la piedra causante de la muerte o las lesiones, pero es seguro que ha sido uno de ellos, debe afectar a todos la misma culpabilidad. La igualdad de inculpacin justifica la responsabilidad solidaria de todos los partcipes. aunque uno solo de ellos haya producido el resultado.
1716. B) DERECHO FRANCS. En Francia la jurisprudencia y la doctrina '''' han mantenido durante mucho tiempo el principio de la responsabilidad individual. tratando de evitar la injusticia que de otro modo se cometerla al condenar a un inocente. Sin embargo, la solucin tradicional ha sido vigorosamente atacada por RPERT "', quien incrimina el razonamiento en apariencia impecable mantenido por los tribunales para arribar a una solucin contraria a la equidad. "Este antagonismo de las posiciones doctrinales echa una luz muy clara sobre el dualismo de los problemas ocultos bajo el ttulo tradicionai de 'responsabilidad civil'. y denuncia la profundidad de la interversi6n importante que se produce actualmente en la conciencia colectiva entre estas dos caras gemelas de la institucin" .... 1717. Si la responsabilidad es considerada del lado del autor del dao y como una sancin de sus actos reprochables. la solucin restrictiva aparece entonces necesaria y los argumentos doctrinarios son irrefutables. Pero. considerada a la inversa de la responsabilidad penal,
con el alcance que estamos sealando ha tenido recepcin en el derecho alemn desde la sancin del Cdigo Civil. En cambio en Francia ha seguido una interesante evolucin jurisprudencial hasta la consagracin legislativa de este tipo de responsabilidad en el caso de la ley de reformas al Cdigo Penal del 4 de junio de 1970. Al hacer recaer el deber de indemnizar en alguien que bien pudo no ser el autor del dao, estas legislaciones sealan una manifiesta tendencia a proteger a las vctimas y repartir la carga de su reparacin entre varios, aun cuando fuesen ajenos a la causacin del perjuicio.
1714. A) DERECHO ALEMN. En el Cdigo alemn la cuestin se halla expresamente resuelta en favor de la admisin de la responsabilidad colectiva. El artculo 830 del B. G. B. dispone: "Si varios han causado un dao por un acto ilcito realizado en comn, cada uno es responsable del dao. Lo mismo vale si no se puede saber quin, entre varios participantes, ha causado el dao con su acto. A los coautores se equiparan los inductores y participes".
, .. LARENZ. K., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1959, T. 11, pg. 625. 897 MAZEAUD et TUNe. op. cit.. T. 2-IJ, nro. 1950. 198 RrPERT, nota en Recueil Dalloz. 1949, pg. 52. '" VINEY, op. cit., pg. 371.
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RESPONSABILIDAD COLECT1V A
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como un instrumento de reparacin, la responsabilidad civil es lgicamente puesta en juego en funcin principalmente de los derechos de la vctima, que son igualmente imperiosos en ausencia de identificacin del autor del acto daoso ilegtimo. 1718. La funcin esencial de la responsabilidad en su tcnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnizacin de los daos injustos "". 1719. Desde esta ptica no puede decirse que sea menos injusto el dao causado por una persona no individualizada dentro de un grupo determinado, que el que ocasiona una persona perfectamente individualizada por la demostracin de la relacin causal entre su hecho y el dao. Bien pudo decir la Corte de Riom 90' fundando la sentencia en que se admiti la responsabi lidad colectiva de un grupo: "Se llegara sino a esta si luacin singular de ver a la vctima de un dao causado por un conjunto de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas ... la equidad y el buen sentido quieren que en caso de dao causado a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una accin colectiva, sin que sea posible determinar COn certidumbre el autor del dao, la responsabilidad incumbe acada uno de los participantes,los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el dao". . . 1720. Es notorio que las bases mismas del sistema de responsabilidad mdlvldual debe reverse, cuando el nmero e importancia de los grupos crece hoy proporcionalmente a la expansin y el perfeccionamiento de tcnicas, cuya puesta en marcha requiere competencias profundizadas y especializadas, mediante la reunin en vista de un fin nico, de esfuerzos colectivos. Es intil sealar la tendencia constante de las civilizaciones en progreso, hacia la coordinacin de los trabajos individuales. Tal como lo seala VlNEY "", raras son las tareas que un hombre puede jactarse hoy de llevar a buen xito con su solo esfuerzo. En el cam900 STARCK, B"
po industrial,la concepcin, la realizacin e incluso la utilizacin de las mquinas y de los produclos, son confiadas a equipos de ingenieros, de tcnicos, de obreros. La explotacin agrcola se orienta, aun en pases que repudian el colectivismo integral, hacia frmulas de asociacin; por ejemplo: la explotacin familiar y la unidad econmica. Esta tendencia alcanza tambin al ejercicio de profesiones tradicionalmente individuales como las de los abogados, mdicos, arquitectos, y hasta a la investigacin cientfica, que se realiza hoy por equipos de sabios e investigadores. Las actividades colectivas son generadoras de daos, tanto ms graves en cuanto la reunin de individuos tiene por fin multiplicar su poder y su eficacia. 1721. El dispositivo reparador no halla dificultades frente a un grupo determinado, cuando el autor o los autores individuales del dao son conocidos, y menos an cuando sus actividades se hallan cubiertas por un seguro que garantiza el cobro de la eventual indemnizacin. 1722. El anonimato es uno de los aspectos, sino de los fines, ms caractersticos de la evolucin hacia la colectivizacin de las actividades. El movimiento, muchas veces descripto por juristas y psiclogos, de la "fuga ante las responsabilidades" morales y pecuniarias, encuentra en la evolucin sociolgica hacia la constitucin de grupos, un paralelo histricamente inquietante 9(}'. 1723. La jurisprudencia de los tribunales franceses registra numerosos casos de daos causados por un miembro no individualizado de un grupo determinado no personalizado. Es interesante analizar la evolucin de esa jurisprudencia, que aferrada en un primer momento al principio de la responsabilidad individual que exige la demostracin causal entre el autor y el dao, preocupada de no imponer condena a un inocente, deriva hacia soluciones que favorecen a la vctima, primero por caminos que mantienen intangible la responsabilidad individual, hasta llegar en definitiva a reconocer la existencia de la responsabilidad colectiva, admitiendo la justicia que encierra el deber de reparar aun en ausencia de normas legislativas.
Essa; d'une Thorie Gnrale de la Responsabilit CiyUe en sa
Double Foncn'~n de Garantie et de Peine Prive, Paris, 1947; SAVATLER, Les Mtamorphos~s conomlques, el Sociales du DrC?it Civile d'Aujord'hui, 2' ed .. 1952; RIPERT, El RgImen Democrdtlco v el Derecho Ovil Moderno. Cajica, Mxico, 1951. ,'" Rev. Trim. de broil Civil, 1966, pg. 808 . " V'NEY. G., op. dI., pg. 367.
'()J
VINEY, G., op. cit., pg. 368.
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RESPONSABIUDAD COLECTIVA
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1724. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva. Hasla el ao 1955 aproximadamente, la jurisprudencia francesa era terminantemente contraria a admitir ninguna frmula que permitiera repararel dao sufrido por la vctima de la accin de un grupo cuando el autor no resullaba individualizado "". As se resolvi en el conocido caso producido por la demanda de indemnizacin del dao sufrido por un menor herido por la flecha lanzada por un compaero de "juego de Tarzn" "". 1725. La Cmara Civil de la Corte de Casacin mantuvo su posicin contraria al resarcimiento al casar un fallo de la Corte de Bordeaux del 13 de octubre de 1936 .... Se tralaba, en la especie, de una mujer que haba sido herida por un disparo que vena de la direccin donde se hallaban tres cazadores situados detrs de un cerco, sin que se pudiera por ello identificar al responsable. Los jueces de la apelacin (Corte de Bordeaux) haban considerado que "los cazadores haban cometido una culpa colectiva creando por su formacin en las condiciones de visibilidad evidentemente insuficientes una zona peligrosa que les era comn".
1726. Exigida por las circunstancias y solicitada por una natural simpata por la vctima, la jurisprudencia iba, poco a poco y sin tocar el principio de la impUlabilidad individual, a hallar un medio de eludir las consecuencias desfavorables para aqulla, tratando de asegurarle una indemnizacin. 1727. Algunas sentencias afirmaron el derecho a la reparacin cuando todos los miembros de un grupo de donde surge el dao estn cubiertos por el mismo asegurador: el anonimato no impide en este caso el ejercicio de la garanta que el seguro representa 907. Si el seguro desborda aqu, en esta hiptesis excepcional, el cuadro de la responsabilidad es por aplicacin de la teora del "derecho directo de la vctima" (accin directa contra el asegurador). Cualquiera que fuese el autor, su responsa-
bilidad habra convertido automticamente a la vctima en acreedora de la compaa aseguradora.
1728. En otros casos se ha buscado una responsabilidad individual en el origen del dao, ya sea una culpa del organizador del grupo o del iniciador de la actividad colectiva daosa. La Corte de Casacin resolvi un caso'" de naturaleza muy curiosa, referido, como tantos otros, a los daos causados por un grupo de cazadores. Mientras descansaban varios cazadores escap un tiro de un fusil indeterminado que caus una vctima. La responsabilidad del organizador de la cacera fue considerada comprometida por la imprudencia que habra cometido al no ordenar descargar las armas durante el descanso. Comentando este caso, VINEY "" seala que la contradiccin entre el deseo de dar satisfaccin a la vctima y la resistencia a abandonar pura y simplemente el principio de la responsabilidad individual conduce a la jurisprudencia a remonlar en la cadena de las causas del dao, a fin de descubrir en ella una que sea individualmente imputable: siendo annimo el disparo, causa direcla del accidente, los jueces computan la causa anterior; en la especie, la falta de precauciones del organizador. 1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa comn deL grupo. En varios fallos la jurisprudencia francesa se ha esforzado por encontrar una culpa comn que sirviera de fundamento suficiente para imponer a todos los miembros de un grupo la obligacin de reparar el dao causado por un miembro an6rumo.
A veces esa culpa comn reside en el hecho de haberse agrupado, o en las circunstancias en que el hecho se ejecut (art. 1382, 1, Cd. Civ.), o bien la culpa reside en la guarda comn de la cosa de la que se origin el dao (art. 1384,1, Cd. Civ.).
""Trib. Lille, 27-XI-I929. Gaz. Pal., 1930-1-308;C. Douai, IQX-1930, Gaz. PaJ. , 1930-2-702; Civ., 29-IX-1941, Gaz- PaJ., 1941-2-437; Pari" 24-1-1931, Gaz. PaJ., 1931-1-486; Orl~ans, 17-/-1949, D., 1949-1-50; Orl~" 5-111-1952, Gaz. Pal., 19521-351; C. Nime" &-XI-1954, Gaz. Pal.. 1955-1-124. "" C. Montpellier, 8-XI-1994, Gaz. Pal., 1950-1-149. "" C. Civ., 29-IX-1941, Gaz. Pal., 193&-2-834. 'AA C. Civ., 28Il-1939, R.GAT., 1939,509; C. Aix. 6-VI-1950, J.c.P., 1950-1-5736; C. arenoble, I&-V-1962, D., 1936, 137.
1730. 1) CULPA EN EL HECHO. La Corte de Casacin resolvi favorablemente a la responsabilidad de los participantes, en un caso planteado con motivo de una accin de caza. Siete cazadores haban convenido clausurar la jornada con una salva de disparos de fusil: un octavo cazador
Civil, 1942, pg. 60. ... VINEY, a., op. cit., pg. 369.
908 C.
Req., 25- VII-194J, comentado por MA1EAUD, H. y L., en Rev. Trim. de Droit
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RESPONSABILIDAD COLEcnV A
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que se retiraba fue herido por una bala. La Corte 910 juzg bien condenados solidariamente a los cazadores por reparacin del dao, conforme a la sentencia que enuncia que "la causa real del accidente ha residido en la accin concertada de los siete demandados que han participado en una descarga, que no constituye un acto normal de caza en condiciones de imprudencia y torpeza que les son imputables a todos".
1731. En otro caso resuelto por la Corte de Bourges 911 un menor confiado a cazadores y herido por un fusil annimo demand por reparacin del dao contra todos los cazadores. La Corte de Casacin consider que la apelacin no haba examinado la hiptesis de una culpa en la vigilancia, colectivamente ejercida por todos los cazadores sobre el herido, y la Corte de reenvo declar que fue establecida esta culpa comn. 1732. Una especie curiosa fue resuelta por la Cour d' Assises du Haut-Rhin 912, en la cual se resolvi la responsabilidad civil in solidum de cuatro acusados, de los cuales dos haban sido condenados penalmente por violacin de la misma persona, habiendo sido absueltos los otros dos por falta de prueba de la intencin criminal. Se trataba, en la especie, de crmenes distintos y no de infracciones cometidas por un autor principal con la ayuda de los otros (hiptesis que hubiera normalmente comprometido su responsabilidad solidaria como coautores). La originalidad del proceso reside en la vinculacin de cada infraccin formando "una escena nica de orga", en la cual todos los acusados han participado. Segn este razonamiento, en caso de determinacin del autor de un crimen, la sola participacin en la escena en la cual se ha ejecutado sera suficiente para autorizar la responsabilidad solidaria del conjunto de los participantes. 1733.2) CULPA EN LA GUARDA COMN. La Corte de Riom '" conden solidariamente a los participantes de un partido de ftbol a reparar el dao causado por medio de la pelota por un jugador anni mo, fundndose en que tal responsabilidad resulta de "la guarda ejercida colectivamente" por todos.
"OC. 911 C. '" C. ,,, C. Cass., 5-VI-1957, D., 1957-1-493. Bourges, 5-11-1957, D., 1957-J-330. Haut-Rhin, 21-IV-1959, Rev. Jur. A/s. el Lor. 1959. 1. Riom, 30-XI-193I, So. Imp. S, 1932-2-113.
1734. Ha sido a propsito de los accidentes de caza que la Corte de Casacin ha consagrado la responsabilidad en la guarda comn. En la hiptesis clsica de un accidente en que la vctima haba recibido varias balas, la Corte de Angers 914 unific, no la guarda de las armas, sino de las municiones, considerando que el dao se produjo por una sola y misma descarga. La Corte de Casacin, al rechazar el recurso '" dijo que "los dos fusiles haban concurrentemente causado el dao". 1735. En otro caso en que la vctima recibi una sola bala, la Corte de Casacin 916 responsabiliz solidariamente a dos cazadores que, actuando juntos, haban disparado al mismo tiempo sobre un casal de perdices, hiriendo a un trabajador agrcola de un campo vecino_ El argumento de la Corte fue que los fusiles de los cuales cada uno de los cazadores tena la guarda haba intervenido en la realizacin del dao. El argumento era dbil para admitir un tipo de responsabilidad individual, porque la bala era una sola y entonces no poda haber partido de dos fusiles, y como no poda decirse que "A" tuviese el control del fusil de "B" ni ste la guarda del fusil de "A" ,la sentencia desborda l",s condiciones ms elementales del juego del artculo 1384, apartado 1. Este es un casa evidente de responsabilidad colectiva, pues slo uno de los cazadores ocasion el dao.
1736. c) Jurisprudencia que admite directamente la responsabilidad colectiva. Sin apelar a la bsqueda de una culpa individual en el origen del dao, o al forzado argumento de una culpa de todos, o sea de una culpa comn en el hecho daoso o en la guarda de la cosa que provoc el dao, la Corte de Riom 911 resolvi un caso que fue confirmado parla Segunda Cmara Civil de la Corte de Casacin 91', que aplic directamente la responsabilidad colectiva al condenar a todos los miembros de un grupo, ante la imposibilidad de individualizar al autor del dao. Se trataba, en el caso, de la agresin a un campo de scouts por parte de una banda de jvenes. Un scout haba sido herido por una piedra, y en la incertidumbre sobre la identidad de su autor, se conden a los distintos participantes en proporciones variables.
91. C . d'Angers, I3-XI-1957. D.. 1957-1-721; R.T.D.C., t957, pg. 88.
'15 916 911
C. Cass., 5-11-1960, D., 1960-J-365; R.T.D.C., 1960, pg. 479. C. Cass .. R.TD.C.. 1966, pg. 538. C. Riom, R.TD.C., 1966, pg. 808. 918 C. Cass.,R.TD.C., 1968, pg. 718.
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La Corte dijo al fundar su decisin que "se llegarla sino a esta situacin de ver a la vctima de un hecho daoso causado por un conjunto de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas ... ; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de dao causado a un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una accin colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto daoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el dao".
1740. Esta tesis es criticable, pues no es la calidad del grupo la que determina el rgimen jurdico, sino una circunstancia accidental: la imposibilidad de identificar al autor. As entonces, la responsabilidad no sera del grupo sino individual, si se hubiese identificado al autor, y lo mismo si alguno de los integrantes del grupo prueba su no participacin.
1741. b) Otra teora da una explicacin ms sutil "'. Se refiere a los accidentes de caza, pero es susceptible de generalizacin. Los fusiles que no han provocado materialmente el accidente pueden sin embargo ser considerados como teniendo una intervencin causal, pues "ellos no han concurrido menos por la simultaneidad de los disparos, a la desaparicin de los medios de prueba que la Vctima hubiese tenido a su disposicin"; "cada cazador es el autor del hecho que ha producido la confusin de los medios de prueba, llegando, de hecho, a su total desaparicin". Pero no puede hablarse aqu de culpa, porque ninguna negligencia se le puede imputar al cazador. Tampoco es el hecho de la cosa, porque no es el disparo del fusil el que ha destruido la prueba, sino el hecho del cal4dor de haber disparado al mismo tiempo que los otros. 1742. c) Con relacin al accidente de caza determinado por la accin de una sola bala, RrPERT '" propone imponer a t9dos los cazadores la prueba de que la intervencin de sus respectivos fusiles ha sido pasiva, pues le corresponde al guardin demostrar que la cosa ha tenido una intervencin pasiva en el hecho daoso. Mientras los cazadores no aporten esta prueba, son presumidos responsables del dao en forma solidaria.
1737. Comentando este fallo DURRY '19 dice que "no se puede decir ms netamente que en una hiptesis de este gnero lo que se reprocha no es tanto el hecho preciso de haber arrojado la piedra, como la participacin misma en una accin colectiva que termina mal, pudiendo, sin embargo, variar el grado de participacin". Pensamos que ms bien debi decirse que como no puede reprocharse el hecho preciso de haber arrojado la piedra, lajusticia exige que se reproche la participacin misma en una accin colectiva que termina mal. 1738. IV. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Se han propuesto diversas doctrinas para dar fundamento a la responsabilidad colectiva. 1739. a) Una primera tesis presenta la responsabilidad colectiva como una prolongacin de la teora de la personalidad moral "0. De acuerdo con ella, el grupo se encuentra obl igado como "una persona de hecho", porque constituye una realidad sociolgica que el derecho no puede desconocer. El grupo demandado debera responder a ciertas condiciones de cohesin y de estabilidad que permitiesen atribuirles ese embrin de personalidad. Se hallaran excluidos todos los daos provocados por un individuo annimo en una colectividad reunida fortuitamente.
1743. d) Otra doctrina halla el fundamento de la responsabilidad colectiva en una dispensa acordada a la vctima de probar la imputabilidad de un hecho generador de responsabilidad, entre todos los individuos que sean los autores posibles "'. 1744. Cuando se ha hecho la prueba de todas las condiciones de la responsabilidad contra un miembro ideal del grupo, la identificacin del autor material es una cuestin interna de la colectividad. A los autores
921 POST ACIOCLU. 1. E., "Faits sirnultanes et le probleme de la responsabilit coUective", R.TD.C., 1954, pg. 438.
922 RIPERT, nota en D., 1949-502.
923
DURRY, Georges, R.T.D .C., 1968, pg. 718. 910 ABERKANE, H., "Du dornmage caus par une persone incletermine dans un groupe determin de persones", R. TD. C., 1958. pg. 516; CARBONNlER, J., Droit Civil,
91.
T. 11, pg. 601 .
EsMEIN, nota en J. c.P. , 1964, nro. 1364.
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posibles incumbe la carga de establecerla entre ellos. Si no lo pueden hacer, sern considerados como coautores solidarios. Esta explicacin justifica el carcter subsidiario de la responsabilidad colectiva en relacin a la responsabilidad individual, admitida solamente cuando la prueba ha podido repartirse entre todos los autores posibles. Es decir que: a) la responsabilidad colectiva se admite cuando no se ha podido identificar al autor material; luego, si se individualiza a uno como autor, los dems no responden; b) la responsabilidad colectiva se admite cuando, no identificado el autor, la prueba de la causa del dao se puede hacer en relacin a todos los autores posibles; luego, si uno de elIos demuestra que no ha podido causar el hecho daoso, queda excluido de la responsabilidad del grupo. (por ejemplo, si uno de los cazadores demuestra que su fusil es de un calibre diferente del de las balas que han alcanzado a la vctima). 1745. V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO. Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva subsidiariamente a la responsabilidad individual, imponiendo a todos los miembros de un grupo O colectividad el deber de reparar, se requiere: 1") Falta de individualizacin del autor del dao. 2) Prueba de la participacin de todos los autores posibles en la accin riesgosa de tal grupo, sea sta lcita o ilcita. 3) Demostracin de la relacin causal entre el dao y la accin no particularizada del grupo. Dado el tipo de responsabilidad indiscriminada que comporta el sistema, es de la esencia del mismo que el juez tenga facultades suficientes, por razones de equidad, para atenuar la responsabilidad de los miembros del grupo o eximirlos de la solidaridad considerando su diversa participacin en la accin del grupo. 1746. VI. VENTAJAS DESU APLICACiN. Se pueden invocar en favor de la aplicacin de la responsabilidad colectiva, como un aspecto subsidiario de la responsabilidad individual, las siguientes ventajas: 1) No dejar sin reparacin el dao sufrido por una vctima ajena a la accin annima de un grupo.
2) La reparticin del dao entre todos los miembros del grupo hace menos pesada para todos la carga que, de otro modo, soportara uno solo: la vctima. 3) La condenacin de todos en caso de anonimato destruye la posible maniobra de stos para no facilitar la identificacin del causante del dao a fin de lograr la absolucin e irresponsabilidad del conjunto. 1747. VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL4 DE JUNIO DE 1970. La responsabilidad colectiva ha tenido recepcin legislativa al sancionar la Asamblea Nacional de Francia la ley de reformas al Cdigo Penal llamada "Ley de represin de ciertas formas nuevas de delincuencia" y denominada vulgarmente con senrido peyorarivo por sus opositores Lci anti-casseurs (Ley contra los que rompen). Esta ley fue sancionada el 4 de junio de 1970 '" Yel texto fue aprobado sobre la redaccin propuesta por la Comisin Mixta del Senado y la Asamblea Nacional despus de las observaciones formuladas por el Senado a la sancin de la Asamblea "'. 1748. Por la ley citada se agrega al Cdigo Penal el artculo 314, que dispone: "Cuando del hecho de una accin concertada, conducida a fuerza abierta por un grupo, resultaren violencias o vas de hecho contra las personas o se causaren destrucciones o daos a los bienes, los instigadores y organizadores de esta accin, as como aquellos que hubieren participado en ella voluntariamente, sern castigados sin perjuicio de la aplicacin de las penas ms graves previstas por la ley, con penas de uno a cinco aos. Cuando del hecho de una reunin ilcita o legalmente prohibida por la autoridad administrativa, hubiesen resultado violencias, vas de hecho, destrucciones o daos calificados como crmenes o delitos, sern castigados: 1 Los instigadores y los organizadores de la reuuin que no hubiesen dado la orden de disolucin cuando hubiesen teni92' Journal Officinl 925 Esta ley se dict
de la Rpublique Franfaise, 1970, nro. 46.A.N., pg. 2240. en Francia con un propSito de prevencin de las acciones de
comandos. como aquellas qucagitaron a Pans en 1968y que, iniciadas en la Universdad

de Naruerre bajo la directiva y la accin de un conocido dirigente izquierdista, se desarrollaron en las calles del Quartier ltin (Barrio lAtino) de aquella ciudad, causllCldo tremendos daos personales y materiales. Aquella accin fue apoyada por grupos de estudiantes y lIe~6 a tener alguna repercusin en los sindicatos obreros,
poniendo en peligro la estabIlidad del gobierno de Charles de GaulJe.
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do conocimiento de las violencias, vas de hecho, destrucciones, o daos, con una pena de prisin de seis meses a tres aos. 2 Los que hubiesen continuado participando activamente en la reunin despus de haber comenzado las violencias, etctera, y en conocimiento de ellas, con una pena de prisin de tres meses a dos aos. Sern castigados con una pena de prisin de uno a cinco aos, los que se hubiesen introducido en una reunin, aun lcita, con el fin de cometer O hacer cometer por los otros participantes, violencias, etctera. Cuando se hubiere pronunciado una condena por aplicacjn de esta disposicin el juez puede decidir que la provocacin as sancionada vale como excusa absolutoria para los instigadores, organizadores y participantes de la reunin. Las personas declaradas culpables de los delitos definidos en el presente artculo son responsables de los daos corporales y materiales. Sin embargo el juez podr limitar la reparacin a una parte solamente de los daos y fijar la parte imputable a cada condenado pudiendo dispensar de la solidaridad prevista en el artculo 55 del Cdigo Penal. Esta limitacin de responsabilidad no tiene efecto en caso de ejercicio de la accin de reparacin abierta a la vctima por aplicacin de los articulos 116 a 122 del Cdigo de Administracin Municipal". 1749. Las figuras delictivas se configuran por la iniciativa, la organizacin y la participacin voluntaria sea en grupos de accin concertada o en reuniones ilcitas de las que resultan daos corporales o materiales, y del hecho de introducirse en una reunin lcita para provocar desrdenes y violencias, todo en las dems condiciones que segun la ley tipifican el delito. 1750. El aspecto que nos interesa considerar es el relativo a la responsabilidad civil por los daos causados a terceros en ocasin de los hechos penados por esa ley. La responsabilidad es impuesta a las personas declaradas culpables de tales delitos; es decir, a los que promovieron u organizaron la accin del grupo o la reunin ilcita. como as tambin a los participantes voluntarios y a los provocadores. La sola circunstancia de hallarse vinculado al grupo o reunin en las circunstancias sealadas, da nacimiento a la responsabilidad civil solidaria de quienes hubiesen sido condenados en sede penal por esos delitos.
1751. Es, sin duda. una hiptesis clara de responsabilidad colectiva establecida en este caso por la ley. En efecto, aunque el condenado criminalmente bubiese sido individualizado y ubicado en la figura penal descripta, o sea se hubiese adecuado la conducta del culpable a la prevista en la norma sancionatoria, no ocurre lo mismo en relacin al dao causado. La ley impone el deber de indemnizar, con prescindencia de que exista o no relacin de causalidad entre el hecho del responsable y el dao ocasionado. Basta la intervencin del sujeto como instigador, organizador o participante del grupo de accin o de la reunin ilcita de las que derivan daos. En consecuencia, no es necesaria la individualizacin del responsable como autor dl dao; ms aun, de los propios trminos de la ley resulta indiferente que se identifique al causante "', pues se trata ciertamente de una responsabilidad colectiva en la cual, dijera DURRY, comentando el fallo de la Corte de Casacin antes citado (nota 918), "en una hiptesis de este gnero, lo que se reprocha no es tanto un hecho preciso, haber arrojado la piedra, como la participacin misma en una accin colectiva que termina mal".
Es evidente que la sancin de esta ley no fue inspirada por el propsito de so-a las vctimas de tales actos de depredacin. El aspecto netamente jurdico de la cueslln no fue tema de debate en el Parlamento francs. La presin de los acontecimientos de carcter poltico y social apremi al Gobierno para darse los instrumentosle~es adecuados a las circunstancias. La ley mencionada ~e aprob en la Asamblea NacJOnaJ en definitiva, por 370 votos a favor y 94 en contra. Esta es la ms ronmda demostracin del sentido de autoconservacin del pueblo francs. Si bien es cierto que el refinado espritu de los hom~res ms representativos de la cultura de Francia los conduce, generalmente por el C8m.1no de ladiscusi6n erudita e ilustrada, a prooucirresultados paradigmticos en el camp~ de las ideas, ~D esta ocasi~n hubo general asentimjento para colocar el debate y la deciSIn en el mbito de la realidad que sacude hoy las bases de las instituc~ones de Occidente. La presencia del ministro de JusIi~ja Ren Pleven y del ~rimer mimstro Chaban Delmas en el debate del 29 al 30 de abnl en la Asamblea NaCIOnal dio 8 la cuesti6n u~ marcado tono poltico, a la vez que seal6la impostergable necesidad de dotar al GobIerno de un eficaz medio de defensa contra la accin incontrolada e impune de grupo.s irres.ponsables. Argumentando en favor de la ley, Pleven expres que "el verdade~o hberahsl1!0 no .consiste solamente en respetar las libertades publicas; impone tambin el deber lmpenoso de hacerlas respetar por todos". Explicando los objetivos de la ley agreg6: "Los objetivos de este texto son limitados pero esenciales. Ante la extensi6n de las acciones de grupo, generalmente cuidadosamente premeditadas, el deber del gobierno -y ello se impone a tooo Gobierno democrtico, cualquiera sea su orientaci6n poltica-es adaptar la ley penal a las tcticas nuevas practicadas por los que utilizan los ardores de la juventud para lanzarla en acciones violentas 9ue se pueden esquemticamente definir como rads de comandos, cuyo verdadero objeto es provocar el desorden por el desorde~. destruir todo lo posible, ejercer vas de hecho contra las I?ersonas. provoc~ inctignac.I6n o inquietud entre los ciudada~s e impresionar asflaopuu6n sobre su real1mportancla. Somos uno de los paIses ms llbres de la Tierra, y nos proponemos seguir sitndolo ... Es un proyecto de ley contra la violencia, es un proyecto de ley antivio9'26
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1752. La ndole de esta responsabilidad no individualizada autoriza al juez para limitar la reparacin a una parte solamente del dao, atrilencia", di'O refirindose al proyecto en cuestin, y agreg: "Responde a una exigencia primordia para un Estado". La responsabilidad colectiva fue apenas mencionada en el curso de la discusin por Fran~ois Mitterrand, ex presidente de la Federacin de Izquierda (posteriormente presidente de Francia). "Los que rompen -dijo--- deben ser qUIenes paguen. En esto todos estamos de acuerdo. Pero es importante tambin que los que nada han roto no tendrn nada que pagar"; y agreg: "La ley rompe el vnculo directo establecido por el Cdigo Civil entre el autor del dao y el darlo, entre ste y su reparacin", "La responsabilidad colectiva -termin diciendo-- amenaza a cada uno y atenta contra el derecho de manifestacin", En la opinin pblica francesa no se advirti ninguna inquierod por la sancin de esta ley, por lo menos que se exteriorizase en manifestaciones >pulares de carcter pblico, La prensa en general, por su parte, se manifest ms bIen contraria o reticente. Sin duda la pasin poltica inspir las criticas y comentarios adversos al proyecto, pues la responsabilidad colectiva estaba lejos de ser una novedad en el panorama jurdico de Francia. Hemos aludido a numerosos casos resueltos por la Corte de Casacin de ese pas donde se impone responsabilidad civil a miembros indetenninados de grupos de donde parti el dao~ quebrando el principio de la necesidad de la existencia de la relacin causaL Ni los polticos ni los junstas formularon crtica alguna a estos progresos as realizados en el campo del derecho por obra de una jurisprudencia reabsta y funcional. Si los ms calificados tribunales de Francia, la Corte de Casacin a la cabeza, condenan a todos los que participan en una partida de caza o en deportes como el ftbol o el tenis, ~r el dao causado por una actividad licita desarrollada en comn, con cunta ms justicia y razn debe imponerse igual solucin cuando el dao resulta de una accin de comando concertada para la destruccin, o de vas de hecho y violencias provocadas por grupos organizados con el mismo fin. Las crticas a la responsabilidad colecti va fueron en esta oportunidad uno de los argumentos para atacar la ley proyectada, y esas crticas significaban una clara toma de posicin frente al caos que sta trataba de conjurar. La ocasin para salir al encuentro del problema y la discusin pblica del mismo muestra hasta qu punto la controversia marginal sobre el tema de la responsabilidad colectiva fue inspirada por factores polticos. En esos das el vespertino parisiense Le Monde (nro. 7866, 29-IV -1970) publicaba un comentario titulado "L'escalade", bajo la firma de los {'rofesores agregados a la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars, Roberto Badmter y lean Bredin. La circunstancia de tratarse de dos profesores de derecho reviste a su opinin de una significati va autoridad; sin embargo, la coyunrora poltica en que se expiden, el medio empleado para hacerlo (un diario de informacin general y no una revista especializada) y, finalmente, el ttulo que encabeza el artculo, ponen de manifiesto una intencin que no es precisamente cientfica Con referencia a la responsabilidad ci vil se expresa en ese artculo: "Se hace pecuniariamente responsables a los organizadores de la reunin prohibida y a los simples participantes, no solamente de los daos que ellos hubiesen causado personalmente a las personas y a los bienes, lo que es normal y ya aceptado en el estado actual de los textos; no solamente de los daos causados por sus amigos que hubiesen manifestado con ellos, lo que es muy discutible, sino indiscriminadamente de todos los daos resultantes del hecho de la reunin: los que hubiesen causado grupos rivales u hostiles, los que hubieren provocado la accin de las fuerzas del orden, aqullos en que sus autores hubieren permanecido annimos". Continan diciendo: "Este texto, si es votado, introducir en nuestro derecho una anomala grave que no tiene precedente; se es, en derecho francs, civilmente responsable de su propio hecho; se es. a veces, responsable del hecho ajeno cuando se ejercesobre otro una autoridad o guarda, cuando se tIene algn medio de controlar su actividad o de prevenir sus faltas. As! el padre es responsable del derecho de sus hijos; el principal, del hecho de sus dependientes. Diferente es el sistema de responsabilidad que este texto inaugura; la responsabilidad del hecho de las personas conocidas y desconocidas, del hecho de sus amigos y del hecho de sus enemigos, del hecho no solamente de los culpables acusados
buir partes del dao a los diversos responsables y dispensar de la solidaridad, segn las circunstancias. Soluciones stas que no condicen con la responsabilidad individual, donde la autora, la participacin, la relacin causal efectiva y particularizada del sujeto con el dao, hacen inexcusable su deber de reparar plenamente el dao producido. 1753. Por obra de la jurisprudencia, el sistema de la responsabilidad civil se haba ensanchado ya, cubriendo situaciones en que las vctimas no hallaban satisfaccin por el dao sufrido cuando ste provena de integrantes no individualizados de un grupo determinado. Ante la imposibilidad de determinar la relacin con el autor, se ha considerado suficiente la demostracin de la relacin con el grupo al cual aqul pertenece. 1754. Tal vez podra criticarse a esta jurisprudencia la falta de fundamentacin legal, en cuanto dentro del rgimen de responsabilidad individual no se concibe que ella exista sin la prueba de la relacin causal, pero la obra pretoriana de las Cortes de Apelacin y de la Corte de Casacin de Francia han llenado esa laguna legislati va al admitir la responsabilidad colectiva en todos aquellos casos en que la vctima, por tener muchos responsables indeterminados y ninguno individualizado, deba soportar el dao ella sola. 1755. En el caso de la reciente ley de reforma del Cdigo Penal a que acabamos de referimos, ya no podra aducirse la falta de legislacin para admitir en los supuestos previstos la responsabilidad colectiva. 1756. Si alguna crtica puede hacrsele al sistema de responsabilidad colectiva tal como ha sido establecido en la ley de reforma del Cdigo Penal en Francia, ella podra radicar en estos dos puntos: 10 Las circunstancias polticas en que se sancion la ley situaron el problema fuera de la rbita netamente jurdica en que debi tratarse. 20 Consecuencia de ello es que al no colocarse el centro de gravedad del sistema en el inters
sino tambin de aquellos que no lo son, y aun del hecho de las fuerzas del orden", Sorprende que los mencionados profesores de derecho no conozcan los precedentes de lajurisprudencia francesa que imponen en muchos casos la responsabilidad colectiva a todos los integrantes de un grupo, cuando no se individualiza al culpable y el dao fue causado por la accin de conjunto. Sin duda en estos casos se ha obligado a responder a unos por las faltas de otros. prescindiendo del vfnculo de causalidad y. por tanto, de la causa propia,
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de proteger a las vctimas siuo en el de castigar a los culpables, con miras de prevenir la repeticin de tales hechos, se ha dejado de lado un aspecto que es fundamental en la responsabilidad colectiva; esto es, la falta de individualizacin inmediata del autor del dao dentro del grupo. Creemos que es condicin sine qua non de esta excepcional responsabilidad, que no se conozca quin cometi el perjuicio, pues si resulta individualizado slo cabe imponerle a ste la responsabilidad. Por ello, nos parece criticable la ley desde el punto de vista de la ortodoxia jurdica, aunque tal vez no lo sea como instrumento represivo, ya que como tal fue sancionado dentro del ordenamiento penal 927. 1756 bis. Vil bis. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO. En la doctrina nacional, LPEZ CABANA y LLOVERAS '" bu han adherido a la tesis de la responsabilidad objetiva por riesgo como fundamento de la presuncin de causalidad en los casos de la llamada responsabilidad colectiva. Refrindose al artculo 1119 del Cdigo Civil, expresan los autores citados que en la sicuacin fctica all contemplada, frente a un grupo de individuos vinculados con el evento daoso en virtud de habitar el edificio desde el cual cay o fue arrojada la cosa, se los hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigacin sobre la culpa: el esquema es, entonces, de 1dole objetiva. Es asimismo el riesgo la idea que est en la base de la presuncin de causalidad aludida en el artculo 1119. Nosotros pensamos que, sin peljuicio de una ley que en el futuro regule especfca921
mente este rgimen de responsabilidad, puede admitrsela en nuestro ordenamiento jurdico con sufIciente fundamento en la norma legal que prev aquellos supuestos de indudable responsabilidad colectiva y que tienen antigua tradicin romana (supra, nro. 1690). Esta responsabilidad no es solidaria conforme con el artculo 1121 y consticuye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta por la ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109). Laresponsabilidades, entonces, simplemente mancomunada y la deuda se divide por partes iguales, pues frente al damnificado no hay otro criterio posible, puesto que, por hiptesis, no juegan faclOres diferenciales entre los responsables, y es slo la ausencia de identificacin del autor o autores del hecho lo que hizo surgir la responsabilidad de todos '" .'. Ello sin peljuicio de la accin recursoria que tiene quien hubiese pagado el resarcimiento contra quien fuere efectivamente autor culpable del dao. 1756 ter. En nuestra doctrina se considera tambin que la responsabilidad por los daos causados por un miembro no identificado de un grupo determinado se halla perfectamente perfilada en los presupuestos comunes del sistema unitario de responsabilidad civil. Es as que MOSSET ITURRASPE 927 q~.. destaca: a) Antijuridicidad: el comportamiento antijurdico se desprende de la participacin activa en el grupo; es decir, en el quehacer riesgoso de ste con menosprecio del resultado. b) Daosidad: la vctima del dao es un verdadero inocente al cual nada puede imputarse como no sea el riesgo de vulnerabilidad que acompaa a todo sujeto por el solo hecho de existir. c) Imputabilidad: existiendo un dao de autor annimo, el derecho imputa a todos los miembros del grupo un "hecho propio" que debe ser claramente demostrado por la vctima: su participacin en la accin comn conjuntamente con el agente directo del dao. Los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o bien de la "comunidad de peligro" o mejor de "riesgo". d) Causalidad: el dao se eucuentra en relacin causal adecuada con la accin del conjunto a ttulo de consecuencia mediata, pero perfectamente previsible segn las reglas de la experiencia y el normal clculo de probabilidades.
No nos parece razonable la crtica que se le ha hecho por los opositores en el
curso del debate en la Asamblea Nacional (Journal Officiel, nro, y pg. cits.), en el sentido de que la leyes peligrosa e importa un grave ataque al derecho de reunin. Parece
olvidarse que en un gobierno republicano la independencia del Poder Judicial es la ms segura garanta para la existencia y ejercicio de las libertades individuales y de los derechos ciudadanos. No sern sino los jueces quienes habrn de aplicar la le)'; estar librado a sus conciencias condenar a quienes promovieron, organizaron, partiCIparon o provocaron los desrdenes y depredaciones, y estar tambin librado a sus conciencias la absolucin de quienes nada tienen que ver CaD la obra criminal, o bien Iimtar sus respectivas responsabilidades con criterio de equidad. Cuando no se confe ya en los jueces es por9,ue todo estar perdido y entonces lo mismo vale la buena ley que la ley mala;como diJO el Primer Ministro francs en aquel debate:"La oposicin ha presentado este proyecto como intil y peligroso. Pero su utilidad ha sido impuesta al Gobierno por la experiencia. En cuanto al peligro que pueda representar, ser puramente imaginario mientras un gobierno democrtico ejerza el poder. Si fuera de otro modo, qu ley podr impedir los abusos del poder de un gobierno totalitario?". 927 bu LPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS, Nstor L ., "La responsabilidad colecti va. Pauras para su aplicacin en el derecho civil argentino", E.D., pgs. 48 799.
"'0' Conf. LLAMBlAs, 1. J. , "Responsabilidad colectiva o annima", E.D., 4-VIJI927 qualer MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daos causados por un miembro no identificado de un grupo determinado", l.A., Seco Doct., 1973, pg. 1.
1979.
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1756 quater. En las V Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Rosario durante el ao 1971, presentamos una ponencia de legelerenda, segn la cual deben establecerse legislativamente las bases siguientes de la responsabilidad colectiva, para que la vctima de un dao, cuando tiene frente a s muchos responsables no individualizados, no se halle en peor situacin que aquella que tiene un solo responsable reconocido: a) Que el autor del dao no sea individualizado. b) Que los responsables sean integrantes de un grupo. c) Que el dao provenga de un grupo que ejecuta una accin riesgasa, ya sea lcita o ilcita. d) Que el resarcimiento puede o no ser integral y la responsabilidad no solidaria, segn las circunstancias. El despacho de la Comisin 5 fue aprobado (punto 13) con el siguiente texto: "Cuando el dao es causado por un miembro no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes estn obligados in solidum a la reparacin si la accin del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo". 1757. VIII. CONCLUSIONES. En conclusin, la responsabilidad colectiva importa un progreso en el desenvolvimiento del sistema general de la responsabilidad civil '" y constituye una nueva aplicacin de la
918 ,La responsabilidad colectiva en el derecho civil tiene un aspecto fundamentalmente dlrerente al del derecho penal. En s~e se pe!sgue el casriso o represi6n del delito; en camblO. en aqul se ~usca reparar el.dan~ sufndo po~ la vctIma; de all que si puede propugnarse su recepcI6n para no dejar SIn resarCImiento al damnificado no seria desea~le en el derecho penal imponer a ~lguno una pena por el delito q~e otro ha cometIdo. El ,a!1. 95, C6? Pen" t~ae excepclOn.~lmente u~a clara aplicaci6n de este tipo de responsablhdad, al dIsponer: Cuando en rma o agres1n en que tomaren parte ms de dos personas, .resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 Y91, sin q~e co~stare qll1nes las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron v~oIencta sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis anos en c~o de muerte y de uno a cuah"o aos en caso de lesin". Segn la teora de BINDlNG (C1t. por SOLER, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1961, T. I1I, pg. 148), la purublhdad en este caso se fundar en una presuncin de autora. "Esta consecuencia na~a atrayente ---dice el cil<!do autor-, porque las presunciones de la cofisin de u~ d~l.lto son realmente contranas a los ms ~lementales principios gue rigen la responsabIlidad penal, se encuentra atenuada preclsamente porque el artIculo es ms exigente 9ue el 9ue otros cdigos contienen, al fijar la condicin sobre la cual se apoya la ImputacIn del resultado de la ria. Exige que el sujeto haya ejercido violencia sobre la pe.rso~~ del ofen~ido, y de ello resulta ~u~amente improbable que sea imfutado con InJustlcla cualqUIer sUJeto ... Toda ampliacln de este concepto importa e riesgo de conden~r a,~ujetos 9u~ no alcan~an el lmite nnimo. sobre el cual la ley funda su grave presuncln . En la JUriSprudencIa francesa las solUCIOnes parecen contradictorias. Una sentencia de la Cmara Criminal de la Corte de CasaC1n (22--IH-1966. Gaz. Pal.,
aplicacin de la teora objetiva del riesgo creado, por una parte, y una orientacin marcada hacia la reparticin de los daos con un criterio de socializacin de riesgos. 1758. a) Como aplicacin de la teora objetiva del riesgo creado, la responsabilidad colectiva nos presenta una responsabiJ idad sin culpa. El deber de responder no nace de una culpa en la actuacin de los sujetos responsables que se vincule directamente con el dao causado. Los responsables podrn no ser culpables; ms an, podrn no ser autores materiales del dao. 1759. En la responsabilidad colectiva el autor del dao no resulta individualizado, y por ello deben responder todos los que participaron en el hecho o integraron simplemente el grupo donde se origin el perjuicio. El hecho de su intervencin en la accin del grupo resulta entonces suficiente para atribuir responsabilidad sin autora material y por consiguiente sin imputabilidad moral. Su individualidad se pierde en el grupo que integra y la sola demostracin de la relacin causal del dao con la accin del grupo impregna a todos de la responsabilidad que colectivamente corresponde a ste. Su culpa, si alguna tiene, no es haber causado el dao que permanece annimo, sino haber formado parte del grupo de donde parti el perjuicio, y esta afirmacin no pasa de ser un giro literario de inoperancia jurdica. 1760. Esta responsabilidad colectiva de carcter objetivo, como hemos dicho, halla fundamento en el riesgo creado por la accin del grupo, sea sta lcita o ilcita. Todos los que integran el grupo contribuyen con su sola participacin en l a crear el riesgo que se traduce en el dao
annimo a un tercero 928 bis.

20-xn~ 1966) confirm un fallo que haba absuelto a cuatro personas acusadas del incendio involuntario de una granja en la que haban pasado la noche, no habiendo podido determinarse cul de las cuatro haba prendido fuego. Dijo la Cmara Criminal que "ante la imposibilidad de determinar una culpa p,ersonal a cargo de uno cualquiera de los prevenidos, la duda deba beneficiar a todos '. Sin embargo. la misma Cmara Criminal en una sentencia posterior (7-IIl-1968, Gaz. Pat., 1968-1-319) confirm la condena por lesiones por imprudencia de dos personas sin saberse quin las caus, por "haber participado en una accin esencialmente peligrosa y creando, por la comn imprudencia, un riesgo grave" (R. T.D.C., 1968, p~. 718). 92RbL~ Para LLAMBfAS ("Responsabilidad colectIva o annima", E. D., 4- VU-1979), la responsabilidad colectiva se basa en la prudente apreciacin de los hechos probados presidida por el buen sentido, y este fundamento tcnico revela que no es posible
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1761. b) La orientacin hacia la reparticin de los daos con un criterio de socializacin de riesgos, se manifiesta por la participacin de todos los que formaron el grupo en la obligacin de resarcir el dao, aun de aqul del que no son material ni moralmente autores. Se ensancha el crculo de los responsables alcanzando a todos los integrantes del grupo en virtud de una suerte de solidaridad no en la obligacin, pero s en la accin de conjunto ante los riesgos de su actuacin comn. 1762. Es, sin duda, un paso hacia la socializacin de los riesgos aunque limitados, en este caso, a un ncleo en el cual sus miembros no son ajenos los unos a los otros pues los une un propsito comn, y es por ello que, aunque no lo piensen ni lo quieran, deben asumir una responsabilidad tambin comn frente a la vctima.
CAPfruLO XXIV
RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRDITO

1763. NOCIN. Tradicionalmente se ha considerado que el derecho de crdito agota su virtualidad en la relacin obligatoria entre acreedor y deudor y que, por lo tanto, solamente puede ocasionarse una lesin al crdito por obra del deudor. Tal consecuencia se explicarla como un lgico corolario de la clsica distincin entre derechos reales y derechos creditorios o personales -y por efecto del carcter absoluto de los primeros y relativo de los segundos-o De tal manera que los derechos reales seran protegidos contra actos de violacin de quienquiera que proviniesen; en cambio, los derechos creditorios solamente podran ser violados por el deudor mediante el incumplimiento y frente a l la ley ampara al acreedor 9,.. Sin embargo, si se tiene en cuenta que la violacin del derecho subjetivo por parte de terceros se perfila ms precisamente como lesin del inters, est claro que ste, es decir el inters, es un aspecto comn a todas las categoras de derechos subjetivos y no se ve qu razn hay para considerar configurada la violacin solamente para los derechos absolutos y no para lvs derechos relativos. 1764. FuNDAMENTO LEGAL. No existen en general en el derecho positivo normas que regulen especficamente este tipo de responsabilidad de terceros en relacin al perjuicio que puedan ocasionar al acreedor de una relacin creditoria, a la que son extraos, en cuanto a la pretensin que genera frente a su deudor ""'.
m BUSNELLI. Francesca D., La Lesione del Credito da Parte di Teni, Milano, 1963. pgs. 3-4.
caracterizar a la responsabilidad colectiva como subjetiva u objetiva. lo cual depender del tipo de responsabilidad que le cuadre al presunto responsable.
9Jb El Cdi~o Civil alemn dispone en el artculo 823 que "quien dolosa o culposamente leSiona de forma antijwdica la vida, el cuerpo. la salud, la libertad, la
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El esquema de responsabilidad en el caso considerado puede ser descripto diciendo que cuando un sujeto imputable actadolosaoculposamente fuera del mbito de sus propios derechos subjetivos, est obligado a reparar el dao que incida sobre la situacin j urfdica subjetiva de otro, causando al respectivo titular un perjuicio inmediato y directo 931. Es as que el fundamento puede hallarse en el neminem laedere, de tal suerte que quien por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del perjuicio (art. 1109, Cd. Civ.). La accin ilcita del tercero actuando en las condiciones de imputabilidad mencionadas, al lesionar un inters legtimo de otro, impone responsabilidad por este perjuicio, que rene los requisitos del dao resarcible (vase supra, nro. 323).
J765, EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y EL DAO SUFRIDO POR EL ACREEDOR. En el anlisis de la relacin causal entre el hecho del tercero y la consecuencia daosa, es necesario examinar separadamente la hiptesis del hecho lesivo del tercero teniendo como punto de incidencia la persona del deudor, y la hiptesis en que recaiga sobre la cosa debida en la obligacin. En el primer caso la muerte del deudor, por ejemplo, si se trata de una obligacin intuitu personae, frustra la pretensin del acreedor en una obligacin de hacer. Evidentemente existe un nexo causal directo o inmediato respecto a los parientes de la vctima, pero tambin una relacin causal indirecta o mediata respecto al susodicho acreedor. El artculo 1079 del Cdigo Civil impone la obligacin de reparar el dao causado por un delito, no slo respecto de quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Naturalmente que no puede admitirse el derecho a un resarcimiento a cualquiera que pudiere invocar un perjuicio. Es necesario establecer un lmite, de tal manera que se descartara la posibilidad de que pretendan resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusin del hecho ilcito en su patrimonio de modo tan indirecto y remoto que el
propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona, est obligado para con e~la a la Indemnizacin del dao causado por esto". Aunque se afirma que no es poSible la violacin por un tcrcero de un derecho de crdito, tambin se dice que, sin embargo, en
el caso de lIinOujo directo sobre el crdito por un tercero. puede haber un dao
dao no resultara normalmente previsible (vase supra, nro. 1534). En el segundo caso la responsabilidad puede surgir de la destruccin o deterioro por parte del tercero de la cosa cierta debida en la prestacin cuando fuese de propiedad del deudor. Tambin aqu habra un dao directo e inmediato para el deudor, que hallara as deteriorado o destruido un bien de su patrimonio, pero tambin existir un dao indirecto y mediato al inters del acreedor, que ver frustrada la expectativa de cumplimiento sin culpa del deudor. Descartada la hiptesis de dolo, o sea cuando la consecuencia debi resultar segn las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho (art. 905, Cd. Civ.), en el supuesto de culpa ser necesario considerar en la especie si las consecuencias mediatas fueron o no previsibles (art. 904). Puede considerarse tambin asimiladas al supuesto de incidencia subjetiva las hiptesis de incapacidad o impedimento fsico del deudor, ataques a su integridad fsica, privacin de su libertad, etctera. Pueden a su vez asimilarse a los casos de incidencia objetiva del hecho lesivo las hiptesis de hurto o destruccin del ttulo o instrumento donde conste el crdito. 1766. Otras hiptesis muy interesantes Son aquellas lesiones al crdito que resultan de hechos de terceros que tienen como punto de incidencia la posicin jurdica del acreedor. Por ejemplo: a) el caso del tercero, acreedor aparente (art. 732, Cd. Civ.) de mala fe que reclama y obtiene el pago del deudor de buena fe, que resulta asliberado; b) el caso del heredero aparente de mala fe que transfiere un crdito de la herencia a un tercero de buena fe (art. 3430), el cual adquiere parella vlidamente el derecho cedido; c) el caso de quien despus de haber cedido a otro su propio crdito y antes de que la cesin sea notificada al deudor, reclama y obtiene el pago del deudor que ignora la cesin y por ello se libera (arl. 1468). Tambin si el cedente realiza una nueva cesin a otro cesionario y se apresura a notificarla primero al deudor cedido, perjudicando as el crdito del primer cesionario (art. 1467). 1767. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Si el acto lesivo del tercero frustra la pretensin del acreedor, puede afirmarse que el hecho ilcito determina la prdida del derecho creditorio que constituye la prerrogativajurdica de su titular. El dao constituye entonces el aniquilamiento de un derecho patrimonial actualmente incorporado al patrimonio del
patrimonial O sea una autntica violacin del crdito por un tercero (ENNECCERUS y LEHMANN, Obligaciones, T. 11_2", pg. 634). ~nl BUSNELLI, F.. op. cir" pg. 72.
contra el acreedor"
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acreedor. Es sin duda un dao cierto y no meramente un dao eventual. El crdito tiene una significacin pecuniaria que forma parte del activo del titular del patrimonio daado y el hecho ilicito del tercero aniquila el derecho de que se trata frente al sujeto deudor. El acreedor pierde los medios legales que le habran pennitido obtener de aqulla prestacin debida sin que subsista responsabilidad del deudor. Surge as la responsabilidad del tercero, que tiene el deber de indemnizar el dao en toda la extensin en que el propio deudor estuvo obligado a acordar el resarcimiento. 1768. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CIVIL. Las 111 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Tucumn en 1967, aprobaron como recomendacin el siguiente despacho: "El tercero que mediante un hecho ilcito impide el cumplimiento de la obligacin a favor del acreedor, debe responder a ste por los daos y perjuicios ocasionados siempre que se den las siguientes condiciones: a) que medie una relacin de causalidadjurdicamente relevante entre el hecho ilcito y el incumplimiento del deudor (arts . 901 y sigs., Cd. Civ.); b) que en razn del hecho ilcito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestacin debida por ninguno de los medios que le acuerda el Cdigo Civil. Si la imposibilidad de cumplimiento fuese por insolvencia del deudor, el acreedor slo tendr accin contra el tercero cuando el hecho ilcito de ste hubiere detenninado tal insolvencia".
CAPiTULO XXV
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO POR CONTAGIO DE SIDA

1769. SfNDROME DE INMUNO DEflCIENCIA ADQUIRIDA. Los avances de la medicina experimental han creado la ingeniera gentica como un nuevo sector de las ciencias biolgicas, ms all de lo que constitua hasta mediados del siglo xx la medicina preventiva y curativa de patologas, muchas de ellas conocidas de tiempo atrs y otras cuya sintomatologa presentaba signos insospechados en la medicina moderna que hacan muy difcil determinar su etiologa y, consiguientemente, fonnular un diagnstico cierto y poder prescribir as el tratamiento adecuado. Enonne repercusin mundial han tenido los primeros casos que se han identificado como sndrome de inmuno deficiencia adquirida (sida), y en lo que concierne a los aSpectos jurdicos, la eventual responsabilidad por el dao ocasionado por contagio de esta fatal patologa. 1770. Antes del anlisis de los aspectos jurdicos del sida parece conveniente considerar algunos aspectos de orden mdico, indispensables para la comprensin del tema. El agente causal del sida es el virus HIV o virus HI (human inmunodeficiency virus), o sea en francs y castellano IH (virus inmunodeficitario humano). Este virus altera progresivamente el sistema inmunitario del hombre, ya que penetra en ciertos glbulos blancos, especialmente los linfocitos T4, y los destruye. En un organismo sano, estas clulas estimulan el sistema inmunitario y permiten la defensa del organismo contra los microorganismos, como las bacterias, los virus y los parsitos. La desaparicin del sistema de defensa o sistema inmunitario expone al hombre a ciertas infecciones y tambin a ciertas formas de cncer. El virus IH puede igualmente introducirse en las clulas cerebrales, atacar el
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RESPONSABILIDAD POR CONTAGIO DE SIDA
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sistema nervioso y provocar anomalas neurolgicas. Una persona contaminada por el virus IH no est necesariamente enferma de sida. Despus de una contaminacin VIH se pueden suceder cuatro estadios: a) Perodo latente (window period), que es aqul en el que se producen anticuerpos, aunque no inmediatamente, y puede durar entre dos o tres meses y hasta ms de un ao. En este estadio la persona contaminada puede transmitir el virus. Sin embargo, mientras no produzca anticuerpos no se puede detectar que sea portador. b) Fase seropositiva, en el curso de lacual el portador produce anticuerpos que revelan la infeccin y pueden ser detectados por un simple examen de sangre. No se manifiestan sntomas de la enfermedad y sin embargo el portador puede contagiar. e) Fase ARC (Aids Relaled Complex): en este estadio, adems de la presencia de anticuerpos, se observan sntomas de morbidez, fiebrculas, sudores nocturnos, debilidad general, prdida de peso, afeccin de ganglios linfticos, lesiones cutneas, etctera. d) Desarrollo completo del sida (full blown aids): esta fase es la ms grave porque el sistema inmunitario se halla destruido y da lugar a toda clase de infecciones y diversas formas de cncer. Despus de un diagnstico en este estadio la duracin media de la vida del enfermo es de dos aos. La duracin del perodo de incubacin a partir de la contaminacin hasta el desarrollo del sida es de cinco a seis aos. Las modalidades de transmisin del virus lli son bastante limitadas: por la sangre o por contactos sexuales. Es decir: relacin sexual (esperma o secrecin vaginal), transfusin sangunea, trasplantes de rganos, inseminacin artificial, utilizacin de jeringas infectadas, inyeccin intravenosa de drogas, acupuntura, tatuajes, etctera. Es posible la transmisin de la madre al hijo en el tero o por la leche maternal. No est an demostrada la transmisin por las lgrimas, la sal iva o la orina. La epidemia del sida constituye un peligro para la salud pblica y un desafo para la ciencia mdica. Es fundamental establecer el equilibrio entre los intereses de los particulares y los de la sociedad: de una parte el derecho a la libertad y al respeto de la vida privada; de otra parte, la funcin del Estado respecto a la prevencin y la lucha contra las enfermedades contagiosas.
1771 . Las cuestiones jurdicas que se suscitan por la contaminacin del virus IH pueden ser e)laminadas desde dos pticas diferentes. En primer lugar aquella que ocurre durante la intervencin del mdico o con su participacin, y en segundo trmino aquella que se produce fuera de todo acto medical. Con relacin a la intervencin del profesional de la medicina, la doctrina en general 932 e)lamina las siguientes hiptesis: el rol del consentimiento del paciente para someterse a un test-VIH (anlisis serolgico), el diagnstico, la comunicacin del diagnstico y el secreto profesional; el derecho a un tratamiento y la licitud de experiencias mdicas sobre el sida y la responsabilidad por la contaminacin del virus IH en el curso del acto mdico. 1772. La contaminacin por el virus IH se produce ms frecuentemente en un medio no medical que en el mbito de la actuacin del mdico, particularmente por el contacto sexual. Corresponde analizar, en consecuencia, las reglas generales en materia de responsabilidad que son aplicables en caso de contaminacin; es decir: la culpa, el dao y la relacin de causalidad. La culpa tiene su fuente extracontractual en el articulo 1109 del Cdigo Civil. La cuestin capital consiste en saber en qu condiciones una persona seropositiva comete un acto ilcito cuando ella contamina a otro. La nocin de culpa se rige por el artculo 512, es decir que un comportamiento es culposo a partir del momento en que no se han tomado las precauciones que se pueden esperar de una persona normalmente prudente colocada en la misma situacin del imputado. En el examen del comportamiento prudente y atento de una persona debe tenerse en cuenta la previsibilidad del dao. No se incurre en culpa sino cuando esa persona hubiera previsto o podido prever la consecuencia daosa. No se trata de una previsibilidad de hecho, sino de una previsibilidad abstracta y razonable con relacin al dao mismo y no a su importancia. La persona imputada pudo haber actuado intencionalmente, O sea con dolo, cometiendo as un delito (art. 1072, Cd. Civ.), o pudo hacerlo ignorando su estado, aunque presentase un comportamiento riesgoso o sntomas de la enfermedad, por lo cual su actuar resultaba imprudente, es decir culposo (art. 1109). Porel contrario, no sera culposo si el imputado seropositivo ignoraba su estado y no poda conocerlo por la inexis932 V ANSWEEVELT, Thierry, Le Sida elle Droit, Bruselas, 1990; Association Aides, Droit el Sida, Pans, 1992.
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RESPONSABiLIDAD CIVIL
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tencia de sntomas; el dao era imprevisible y por lo tanto no habra responsabilidad de quien en esas condiciones transmiti la enfermedad. El dalio debe ser probado por la vctima. Si sta ha desarrollado el sida o estadio previo (ARC), ello mismo constituye la proeba del dao. ste consiste en el perjuicio moral que resulta evidente por el dolor y la pena de padecer la enfermedad y tambin el dao patrimonial, como los gastos de asistencia mdica, prdida de salario, etctera. Las vctimas seropositivas portadoras del viros tambin pueden demandar dao moral, pues la contaminacin aparece como una bomba de tiempo que causa problemas psicosociales . Para estos ltimos ser difcil reclamar dao material directamente derivado de su estado, y la secuela del sida ser un dao hipottico no resarcible pues no es un desenvolvimiento necesario de la contaminacin, aunque parezca inevitable en la mayora de los casos. La relaci6n de causalidad entre el comportamiento ilcito del demandado y el dao causado debe tambin ser demostrado. La naturaleza misma de la enfermedad bace difcil la proeba de este elemento de la responsabilidad. El perodo latente entre la contaminacin y el desarrollo de anticuerpos, por una parte, y el perodo de incubacin entre la contaminacin y la aparicin de sntomas del ARC o del sida, hacen muy imprecisa la determinacin de cul ha sido la relacin sexual causante de la transmisin del viros IH. Solamente podr demostrar la relacin causal quien proebe que mantena una relacin monogmica con la persona imputada o que tuvo una relacin una sola y nica vez. 1773. En nuestro pas la cuestin ha sido motivo de anlisis en laXI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en San Carlos de Bariloche desde el 14 al 22 de octubre de 1989 bajo el tema "Repercusiones del sida en el campo jurdico",la cual resolvi: "El contagio provocado de la enfermedad , especialmente por el actuar culposo de los profesionales de la medicina, establecimientos asistenciales y tambin por el hecho de las cosas, en cuanto a los elementos instrumentales de diagnstico y tratamiento que puedan ocasionar la transmisin de esa enfermedad, dar lugar a la reparacin del dao notorio, de especial significacin por las consecuencias de la enfermedad; los homoterapeutas, sern especialmente responsables de la falta de test de la sangre a transfundir; cabe tambin responsabilidad especial a los fabricantes de productos farmacuticos hemoderivados, en cuanto los mismos debern ser tratados pre-
viamente para asegurar que estn libres del viros (HIV) antes de ser puestos al consumo". En la misma Conferencia de Abogados se sostuvo que "el Estado es especialmente responsable por la omisin de las medidas preventivas en relacin con la enfermedad, por cuanto tiene a su cargo el monopolio de los medios generales de prevencin y tratamiento". 1774. Si bien no parece haberse cuestionado la responsabilidad civil de quien, cualquiera fuese su sexo, hubiese contagiado esta enfermedad a otra persona mediante el contacto sexual voluntariamente realizado, se ha considerado que existe responsabilidad por los daos materiales y morales causados al otro cnyuge como consecuencia de la nulidad del matrimonio declarada por el ocultamiento del sida que padece uno de los contrayentes '/J'. Si el sida ha sido contrado culpablemente despus de la celebracin del matrimonio, se considera que configura la causal de adulterio o injurias graves previstas en el artculo 202 del Cdigo Civil, dando lugar a la reparacin de los daos causados, en caso de mediar contagio culpable al otro cnyuge (Despacho unnime en las citadas Jornadas de Homenaje a la Dra. Mndez Costa). 1775. Finalmente, como lo expresa el profesor GuaIterio Martn MARCHESINl 934, "frente a este flagelo que azota a la humanidad y que conocemos con el nombre de sida, surge como nico modo de evitar su propagacin, una mayor responsabilidad; en primer lugar, del individuo en sus relaciones sociales, aceptando el.matrimonio monogmico y manteniendo relaciones sexuales slo y nicamente dentro de su matrimonio; en segundo lugar, acentuando la responsabilidad de los mdicos, establecimientos asistenciales y obras sociales, quienes deben por todos los medios detectar a los portadores del viros y evitar el contagio y la propagacin del mal; y, por ltimo, remarcando la responsabilidad del Estado, quien debe velar por la salud de toda la comunidad ejerciendo una accin docente en forma permanente para que se tome conciencia de la enfermedad, sin falsos estereotipos, proveyendo y exigiendo que se
913 La Comisin Nro. 1 produjo despacho por unanimidad en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y SucesIOnes en Homenaje a la Dra. MarfaJosefa Mndez Costa. 934 MAROiESINl. Gualterio M., "La responsabilidad civil mdica por daos ante el contagio del sida", en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamanle Alsina, Abeledo-Perrot, 1990, T. 11, pg. 177.
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efecten las pruebas serolgicas correspondientes toda vez que sean necesarias para detectar el virus y evitar su propagacin".
CAPITULO
XXVI
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO GENTICO

1.- EL DAO GENTICO EN LA ACTNIDAD PROCREADORA NATURAL
1776. El dao gentico es aquel que padece el ser humano en el momento de la concepcin, influyendo en su cuerpo, en su integridad fsica, en su salud o en su psiquismo, y dando lugar al nacimiento del nuevo ser con serias deficiencias psquicas o fsicas. Este dao originario contrado en el instante de la fecundacin ovrica en una copulacin natural, puede tener por causa la transmisin de una enfermedad infectocontagiosa por el hombre o la mujer que se unieron en la relacin camal. El tema que se debate en la doctrina y la jurisprudencia es el de la viabilidad de la pretensin resarcitoria de hijos contra sus padres por la transmisin de enfermedades que reconocen un origen gentico "'. La primera cuestin que se suscita es la de determinar si la responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida a las reglas generales del sistema. Nosotros nos hemos pronunciado en sentido afirmativo, sosteniendo que el deber de no daar enunciado en el artculo 1109 del Cdigo Civil tiene un alcance general y de penetracin en otras reas del derecho con una fuerza expansiva que permite su aplicacin a las ms diversas situaciones extracontractuales, aportndoles un sentido moralizador y solidario "'. En las Jamadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Mara Josefa MndezCosta, el Despacho "A" mayoritario
'l.5 TaBlAS, Jos. L.L., 261U1992.
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Ver el Aptndice IV de esta obra, "Divorcio y responsabilidad civil",
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declar de lege data que "la responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicacin deben tomar en cuenta las caracteristicas del mismo, vinculndolos con los intereses superiores en la constitucin de una familia y en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad". 1777. Establecido que en el derecho de familia puede perfilarse una situacin de dao injusto y que cabe legtimamente invocar una pretensin resarcitoria con fundamento en el sistema general de la responsabilidad civil, existen dos cuestiones preliminares en punto al eventual deber resarcitorio de los padres ante el dao gentico padecido por el hijo procreado naturalmente. 1778. En primer lugar, se plantea la cuestin de si el nasciturus puede o no ser considerado sujeto de derecho y por lo tanto si puede ser titular o no del derecho personalisimo a la vida o a la integridad fsica. Dado que la persona fsica comienza su existencia en el momento de la concepcin en el seno materno y antes de su nacimiento puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido (art. 70, Cd. Civ.), es obvio que no se le puede negar en tal supuesto el derecho al resarcimiento de un dao padecido durante el embarazo de la madre y originado en el acto de la concepcin. En segundo lugar, es necesario establecer si se renen en el caso los presupuestos esenciales de un esquema de responsabilidad que habilite una pretensin resarcitoria. A este respecto es necesario verificar si se ha producido o no un dao al ,zasciturus, pues si no existe perjuicio nada hay que reclamar a ttulo de resarcimiento de un dao inexistente, tomndose innecesaria la indagacin acerca de la ilicitud de la accin, de la imposible relacin causal y de la existencia de un factor subjetivo de imputabilidad u objetivo de atribucin cuando nada hay que imputar o atribuir como efecto supuestamente daoso de un hecho o una conducta. Se afirma que en un estricto sentido tcnico 937 el dao resarcible es una lesin o menoscabo a un inters jurdico y ello se producir en un sentido general, frente a un empeoramiento o alteracin de una preexistente situacin favorable. Esta doctrina sostiene que no ex iste un estado
IlJ7 ToafAs, Jos, op. cil.
previo de salud, modificado luego desfavorablemente por una accin externa, sino que el origen de la accin generadora de la enfermedad se identifica con la que ha dado origen a la vida. Esta tesis se ubica en una concepcin ontolgica del hombre considerado en su individualidad tico-fsica. Desde este enfoque no hay duda de que no existe empeoramiento de la condicin fsica o psquica del concebido porque antes de la concepcin no era nada. La alternati va era no nacer o nacer defectuoso. Sin embargo, si consideramos que el destino del hombre es vivir en sociedad, no podemos negar la realidad de su futuro, y cuando ese ser disminuido tenga conciencia de su inferioridad y de la causa que le dio origen, advertir su emplazamiento social en desventaja con relacin a sus semejantes. Ello ser sin duda un grave perjuicio moral sobreviniente a su nacimiento pero en relacin de causalidad adecuada con el hecho de la concepcin. Se producir entonces un desmejoramiento de su equilibrio emocional atentatorio de la incolumidad de su espritu al sentir la frustracin, no de su expectativa de vida futura degradada irremisiblemente, sino de su actual condicin humana en relacin a los que viven con l en sociedad. No puede aqul pretender sin duda un resarcimiento por la pri vacin de un lucro cesante que nunca pudo esperar, pero s puede reclamar una reparacin compensatoria por la actual frustracin de las satisfacciones del vivir (prjudice d'agrement), que es un dao originado en la concepcin y que lo experimenta tardamente, cuando su desarrollo fsico y mental lo pone frente a esa lamentable carencia. 1779. Otra tesis que consideramos inaeptable para sostener la inexistencia del dao es aquella que aplica el principio compensatio lucri cwn damno. Ella se apoya en la idea de que el ms miserable existir es objetivamente mejor que el no existir, es decir que la infelicidad de las deficiencias heredadas quedara compensada con el bien de la vida recibida. Esta argumentacin, que encierra el absurdo de considerar la vida como beneficio computable en el clculo de la indemnEacin, por va del presupuesto de que el ms miserable existir es objetivamente mejor que el no existir, conlleva tambin una presuncin en la apreciacin de los valores en juego: nacer deficiente o no nacer '38. Esta afirmacin sobre el supremo valor de la vida significa adoptar una posicin dogmtica
938 BANCHIO, Enrique c., "Dao gentico y responsabilidad civil", en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bus/amante Alsina. T. n, pg. 157.
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(la buenaventuranza o la dicha de vivir) antes de entrar al debate, la cual condiciona desde ese momento el resultado final, que pierde as todo sentido como juicio de valor. 1780. La pretensin indemnizatoria por daos derivados de la procreaCIn, con fundamento en la causalidad gentica implicada en la transmisin de la vida humana, encuentra su primer antecedente, como lo recuerda BANCHIO en el trabajo citado en nota 938, en la clebre sentencia del Tribunal de Piacenza, en 1959, que reconoci al hijo, afectado de sfilis hereditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, reputados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de conocer la daosa transmisin que sobrevendra. En las citadas Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Maria Josefa .Mndez Costa, se declar por mayora que "es viable la pretensin indemnizatoria deducida por el hijo contra sus padres reclamando la reparacin del dao gentico por haberlo procreado conociendo la gravedad de la transmisin de afecciones hereditarias o infecciones que sobrevendran". Adherimos a esta conclusin porque si aceptamos que existe el dao (nro. 1780) no hay razn para no admitir la pretensin resarcitoria, habida cuenta de que existen los dems presupuestos esenciales de la responsabilidad civil.
11.- EL DAO GENTICO EN LA PROCREACIN ASISTIDA O ARTIFICIAL
do con sus tcnicas en la estricta intimidad de la relacin de pareja y proponiendo mtodos alternativos de procreacin. 1782. Resulta as que frente a los adelantos que se han producido en la medicina gentica, ante los casos de esterilidad femenina o infertilidad masculina, y teniendo en cuenta que ha sido superada la idea de que la concepcin slo poda producirse en el seno materno y mediante la relacin sexual de un hombre y una mujer, 110S hallamos inmersos en la otra realidad: ya no es necesaria la cpula para que se produzca la procreacin, o pudiera ser que quien sea portadora del embarazo no haya aportado el material gentico para la gestacin "". 1783. Las ms conocidas tcnicas biogenticas con potencialidad daosa por la eventual conformacin gentica del nasciturus, sea por deficiencias fsicas (orgnicas o funcionales) o por enfermedades infecciosas o hereditarias, son las siguientes: a) Inseminacin artificial homloga (lAC), con material gentico masculino del marido o compaero de pareja. b) Inseminacin artificial heterloga (IAD), con esperma de un tercero (donante). En estos dos casos -a) y b)- Ia fecundacin corprea se obtiene sin cpula. c) Fecundacin in vitro (FVI) O en laboratorio, sea homloga o heterloga segn los supuestos de aporte del elemento masculino de la pareja o de un tercero donante. La fecundacin en este caso, o transferencia de preembriones, se practica en vida o despus de la muerte del aportante del semen. d) Fecundacin in vi/ro con donacin de vulo. En estos dos casos -<) y d)- obtenidos los vulos fecundados se trasladan al tero. e) Transferencia intratubaria de gametos (TIG o GlFI) para que la fecundacin se produzca internamente en el rgano fememno.
1781. El manipuleo de elementos genticos y la creacin extracorprea de la vida humana suscitan cuestiones ticas, filosficas y religiosas que se hallan fuera del mbito jurdico dentro del cual tratamos la cuestin de la responsabilidad civil por los daos que la ingeniera gentica o biotecnologa pueda ocasionar a los seres humanos involucrados en la procreacin artificial. Desde luego que en las ms diversas tcnicas que se aplican actualmente en estos procesos de creacin de la vida, existe el protagonismo asistencial del mdico, quien ms all de ayudar a la madre en el acto del alumbramiento del hijo, de preservar la salud de sus semejantes, de contribuir a prolongar la vida y retardar la muerte, tiene tambin hoy la trascendente funcin de "seor de la vida""', irrumpien9J9 La expresin
"seor de la vida" ha sido tomada de la cita que hace BANCHJO en
el trabajo mencionado en nota 938, a1 referirse a PANTALEN PRIETO, F., quien la alribu,:e a GRIESEN IR., 1984, pg. 226. ) B1SCARO. Beatriz R., "Las nuevas formas de reproduccin humana", LL, Actualidad. 7 IV 1992.
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Donacin de embriones concebidos con elementos genticos ajenos a los receptores, los cuales son donantes altruistas o no. g) Maternidad subrogada o cesin de tero. Comprende el supuesto en que el embrin de una pareja es implantado en el tero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo para entregarlo a quien ha aportado el embrin.
la normalidad de ste no comporte riesgo alguno de transmisin de patologas o de malformaciones fsicas, orgnicas o funcionales. Ms all del mtodo elegido y del material empleado, el mdico compromete gravemente su responsabilidad en caso de "mala praxis", pues debe poner al servicio de esa actividad profesional toda su ciencia y su experiencia, adems de la atencin, cuidados y diligencias propios de la delicada misin que asume en el proceso gestativo de la vida humana.
1784. Todos estos supuestos que se realizan necesariamente con intervencin de mdicos especialistas en estas clases de tcnicas biogenticas, comprometen la responsabilidad civil de estos profesionales por los daos que puedan resultar a quienes se sometan a estos tratamientos y tambin por las consecuencias daosas que puedan resultar para el nasciturus. La responsabilidad profesional en estos casos es contractual, pues el profesional mdico ha convenido expresamente con la pareja el tipo de tcnica biolgica a aplicar para suplir la insuficiencia gentica de sta; difcil resulta discernir si la obligacin del mdico es de medios o de resultado '''. La autora que citamos en la nota expresa que en la prestacin podan distinguirse dos estadios o etapas: 1) en la obligacin de efectuar la indemnizacin artificial a una paciente el profesional no garantiza ningn resultado; no asegura el xito del embarazo; TI) cuestin ms delicada (y que hace al tema de los daos ocasionados a la paciente por malformaciones del nasciturus) concierne a la determinacin del tipo de obligacin que asume el mdico en cuanto a la seguridad del material y sus futuras consecuencias genticas. En este supuesto se estara en presencia de una obligacin de resultado que pone a cargo del mdico la prueba de la falta de culpa para liberarse de la responsabilidad. Los distintos aspectos de la eventual responsabilidad del mdico estn en relacin con los deberes que asume en cada caso, segn la tcnica biolgica que se obliga a aplicar frente a la paciente que requiera su intervencin. En este sentido debe hacer un diagnstico preciso sobre la insuficiencia orgnica o funcional de la pareja para realizar la cpula o, en su caso, para generar la vida embrionaria en condiciones normales. Le corresponde tambin aconsejar el tratamiento adecuado cuidando de que la tcnica a utilizar sea la ms idnea y experimentada. Es tambin deber del mdico seleccionar el material gentico a emplear asegurndose que
941 MESSINA DE EsTRELLA GUT~RREZ, G. N., La Responsabilidad Civil en la Era
Tecnolgica, 1989, pg. 146.
CAPITULO XXVII
BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL. LAS NUEVAS TECNOLOGAS BIOMDICAS FRENTE A LA TICA Y EL DERECHO
1.- EL MARCO TICO Y LEGAL DE LA CONDUCTA
1785. Las actividades humanas se desarrollan dentro de un marco tico y legal que regula la conducta individual y disciplina el comportamiento social de cada uno, en el mbito de la convivencia con sus semejantes 9". Es propio de la conciencia moral que ella gue al hombre a la realizacin del bien como un imperativo categrico de la filosofa kantiana. La tica tiene por etimologa el trmino griego Ethikos, que en latn quiere decir lo que es "moral". La tica es, en efecto, la ley moral, o sea la ley no escrita. De manera simtrica y recproca, el derecho escrito procede de la tica y sta tiene por formulacin el derecho. En resumen, la tica suple al derecho, del cual es el fundamento 943. Cuando el marco tico es sobrepasado y la accin individual compromete el inters ajeno, penetra en el mbito del derecho, cuyas normas regulan relaciones bilaterales e impone al infractor sanciones heternomas y coercitivas. La tica trasciende as de la responsabilidad moral que conlleva la sancin autnoma de la conciencia, a la responsabilidad jurdica que conduce a la compulsin propia de la sancin legal, sea sta criminal o meramente civil.
942 BUSTAMANTE ALSINA, J", "Biotica y responsabilidad", en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctpr Isidoro H. Goldenherg, Abeledo-Perrot, 1995. pg. 37. 943 SAVRY. Roben, L'Etique Medicale el sa Fonnulacin Juridique. Montpellier. 1991, pg. 13.
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RESPONSABILIDAD OVIL
BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL
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ll.- LA :TICA MDICA
1786. La prctica de la medicina, que es la ciencia y el arte de curar a los enfermos y preservar su salud, significa para el profesional que se dedica a esa noble tarea el deber de desplegar una actividad tcnicamente perfecta y someterse a la disciplina tica propia de su profesin. La medicina, como otras profesiones, tiene una deontologa propia acorde con los actos que cumple quien se dedica a ella. Particularmente las reglas de conducta de una profesin son definidas por los Cdigos de Deontologa. La expresin "Deontologa" proviene del griego Deontoslagos, que significa "ciencia o tratado de los deberes". La tica mdica es tan antigua como la medicina misma. Los principios deontolgicos tradicionales tienen por fundamento el respeto de la dignidad de la persona, su vida, su integridad, su salud individual y colectiva. En oportunidad de escribir el prlogo a la primera edicin del libro Responsabilidad Civil de los Mdicos, del Dr. Alberto J. BUERES, en abril de 1979, expresamos que una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en el curso de nuestro siglo ha sido la medicina. Es as, dijimos, que las pacientes investigaciones de laboratorio han ampliado el campo de la patologa con el descubrimiento de nuevas enfermedades, as como la precisa determinacin de su etiologa, y con ello la posibilidad de diagnsticos ciertos y teraputicas adecuadas. Los adelantos tecnolgicos han permitido intervenir rganos antes inaccesibles y aplicar tratamientos quirrgicos y clnicos con la casi certeza de su recuperacin. Toda esta extraordinaria transformacin ha permitido afirmar en 1966, en el rapport del profesor Jean BERNARD en el TI Congres Intemational de Morale Mdicale celebrado en Pars en aquel ao, que "si un mdico se hubiese dormido en 1930, y despertase en nuestra poca, no reconocera nada de su experiencia pasada". 1787. La explosin tecnolgica de las ultimas dcadas, en el terreno de la biologa molecular, ingeniera gentica, fertilizacin asistida y trasplantes de rganos, hace que se pueda crear vida y actuar sobre la muerte. Es moti vo actua lmente del anlisis cientfico y tico el llamado "Proyecto Genoma Humano", cuyo objetivo es la descripcin de un libro biolgico del ser humano, o sea construir un mapa gentico de ste, en un intento a escala mundial de cartografiar y secuenciar el genoma
humano completo. La palabra "genoma" implica el total de la suma de genes de un organismo; o mejor dicho, un sistema integrado, estructural, funcional y evolutivo que obedece a reglas concretas que constituyen un cdigo genmico. La importancia del proyecto es indiscutida. Se ha dicho que en la actualidad, la secuenciacin del cido desoxirribonucleico (ADN) nos permite atacar enfermedades humanas, combatir problemas ecolgicos o estudiar su evolucin; en el futuro, la biologa molecular nos dar la posibilidad de conocer aquellos genes que todos tenemos en comun, as como los que son distintos en cada individuo .... La tica mdica en el mbito de aquella actividad profesional humanista, paternalista y liberal, se hallaba disciplinada en cdigos de tica, como el aprobado en nuestro pas por la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina el 17 de abril de 1955. Esa medicina, desarrollada hasta mediados del siglo xx, era bsicamente humanista porque atenda a la salud del cuerpo sin olvidar la dignidad del hombre que se define por su espritu y su inteligencia; era paternalista, pues en la relacin mdicopaciente prevaleca la autoridad cientfica del primero, que dispona como un padre lo mejor o ms conveniente para la salud del enfermo; y era liberal porque la asistencia mdica se basaba en la libre eleccin del mdico por parte del paciente. El ejercicio de la medicina pas adems a tener un carcter social cuando la asistencia hospitalaria gratuita se puso a disposicin de quienes carecan de recursos para pagar el honorario profesional y dems gastos inherentes al tratamiento y la internacin. Las obras sociales y la medicina prepaga son las ms modernas alternativas para el cuidado de la salud colectiva con un costo moderado, pero limitando aquellos principios humanista, paternalista y liberal que han caracterizado el ejercicio de la medicina desde Hip6crates. El artculo 10 del Cdigo de tica citado dispone que en toda actuacin el mdico cuidar de sus enfermos atenindose a su condicin humana y no utilizar sus conocimientos mdicos contra las leyes de la humanidad. Al referirse en el artculo 109 a la responsabilidad profesional expresa que "todo mtodo o teraputica podr aplicarse si temor cuando se han cubierto todos los requisitos mdicos establecidos para su aplicacin".
Afda. "Aspectos jurldicos del Proyecto Genoma
' " KEMELMAlER de CARLUCCI.
Humano", E.D . t. 153, pg. 928.
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Estas normas deontolgicas, as como las disposiciones legales en orden a la responsabilidad moral, civil y penal de los mdicos, eran razonables y suficientes en el campo de la prctica profesional y de la investigacin cientfica hasta mediados del siglo xx. Pero, como lo hemos expresado ms atrs, las cue;tiones que abarca hoy la investigacin cientfica en el campo de la biologa molecular y la prctica de asistencia de pacientes mediante el uso de una avanzada tecnologa, demuestran que la tica mdica de. hoy excede las normas de la deontologa contenidas en los Cdigos de Etica Profesional, cuyo incumplimiento conduce a los infractores ante tribunales de conducta profesional integrados por sus pares. La investigacin biolgica est puesta en riguroso examen desde que se analiza a nivel tico, poltico, social y jurdico el llamado Proyecto Genoma Humano, que tiene por objetivo, como hemos dicho, la descripcin de un libro biolgico del ser humano. Estos y otros problemas ms de la moderna tecnologa aplicada a la investigacin cientfica ya la prctica de la medicina, constituyen el objeto de la biotica como ciencia que estudia y determina los principios que deben regular la conducta humana ante esta nueva problemtica frente a la moral, y no resulta ajena a la necesidad de la normativajurdica que constituye el ms firme apoyo por su carcter coactivo para poner un lmite razonable a los avances cientficos, imponiendo el respeto a la vida y a la dignidad del hombre.
IIl.- LA BlOTICA y LA FlLOSOFfA MORAL
1788. La biotica es la parte de la filosofa moral que ensea que la vida humana tiene un valor y una dignidad superiores y exclusivas en relacin a los dems seres vivientes. El hombre tiene un alma espiritual que se deduce de su racionalidad y de sus sentimientos, todo lo cual, al conferirle la facu Itad de optar, lo hace libre y responsable. La palabra "biotica" est compuesta de dos races griegas que aluden a dos magnitudes de profunda significacin: bio (vida) y echos (tica o valores humanos). Ha sido utilizada por primera vez en 1971 porR. VAN POTIER "", y es definida como "el esudio sistemtico de la conducta hu945 Conf FAOOT L'ARGEAULT. L'Homme Bioique. Por /me Donrolog)e de la Rtclu!rclU! sur le Vivanl, Maloine. Paris, 1985; ct. por BOURGEAULT, Guy, L 'Etique el le Drolt, Bruxelles. 1990.
mana en el rea de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y los principios humanos" "'. Como observa el profesor MAlNETTT ''', "han convergido aqu por un lado la revolucin biolgica con su impacto tecnolgico sobre la vida humana y por otro se puede apreciar el concurrimiento de la filosofa prctica y la tica filosfica por los asuntos pblicos de la sociedad democrtica, moral mente secular y pluralista". La biotica como disciplina del conocimiento biolgico aplicado a la mejora de la calidad de vida, abarca un campo ms amplio que el de la tica mdica tradicional. Se propone introducir en la nueva realidad cientfica biomdica los principios ticos que conducen a la humanizacin de la ciencia, orientndola hacia el respeto de la dignidad del hombre como ser tico fsico, que es la sntesis del alma y el cuerpo. En el estado actual de la civilizacin se proclama el respeto a la dignidad del hombre como un principio universal e inviolable. En el enunciado de los derechos humanos se comprende el derecho a la vida, a la salud, a la integridad corporal, a la libertad y al honor personal, adems de todos aquellos atributos inseparables de la condicin humana que el ordenamiento jurdico reconoce como derechos subjetivos de la personalidad '''. El proyecto tecnolgico aplicado al campo biomdico ha forzado una renovacin de la reflexin tica y de su problemtica, particularmente en orden al sentido de la vida y al precio de la salud, a los derechos de las personas y al respeto de su autonoma, a las responsabilidades individuales y profesionales, as como a las decisiones sociales y polticas. La pregunta que se formulan los bioeticistas es dnde se ubica esta disciplina? Las respuestas son varias "'. Para algunos es una prolongacin o una simple puesta al da de la antigua moral mdica. Para otros, la biotica es a veces ambiciosamente presentada, como una tica de la vida. Finalmente, otra escuela de pen94f> REICH, W .T., "Tntroduction", Enc)'clopedia 01 Bioethics, New York, 1978, cit. por MaNGR, en Persona Hwnana y Procreacin Artificial. Madrid, 1988. 941 MAINEITI. Jos A.. cit. por HOOFr, Pedro F., en "Biotica y derecho", E.D .. t. 132, pg. 872. 948 BuSTAMANTE ALSrNA, J., "La responsabilidad de los mdicos como una cuestin social", L.L. t. J 993-C. pg. 892; Responrabilidod Civil y otros Estudios, Vol.lII, 1995. 949 BOURGEAULT, Guy. L'tique el te Droit lace aux Nouvelles TechnoJogies 8io-Mldicales, Montreal. 1990.
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BlOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL
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samiento la considera como una aproximacin nueva. orientada hacia la toma de decisiones frente a problemas ticos derivados de la utilizacin creciente de las tecnologas que conciernen directamente a la vida humana y a la salud. 1789. Compartimos el criterio de quienes consideran que la biotica es una prolongacin de la antigua moral mdica que. manteniendo las bases disciplinarias de la clsica deontologa hipocrtica. incorpora principios nuevos a las nuevas cuestiones que plantea el desarrollo tecnolgico en la ciencia de la vida y la salud. La preocupacin por los principios fundamentales que justifican esta nueva valoracin tica de la conducta humana en el rea de la vida y la salud. ha comenzado antes de la explosin tecnolgica. mediante la revalorizacin de la relacin mdico-paciente a la luz de una tica que privilegia los principios de beneficencia, autonoma y justicia. El principio de beneficencia consiste en hacer el mayor bien con el menor dao posible. es la virtud de actuar en favor del que sufre. En la medicina paternaJista el mdico detenta el poder en la relacin mdicopaciente. pues se reputa que aqul. en virtud de sus conocimientos cientficos y del principio de beneficencia. es quien debe decidir lo que ms conviene al paciente. En las ltimas dcadas. en las sociedades pluralistas de base democrtica. aparece el paciente como un sujeto o agente moral. Resulta indispensable comprender que en el nuevo esquema de la relacin. el enfermo no es ya un sujeto pasivo. sino activo. sobre quien debe aplicarse el principio de beneficencia. El paciente es otro sujeto moral distinto del mdico. y con esta idea comienza a esbozarse el "principio de autonoma del paciente" como expresin de la libertad moral del hombre 950. Unida a esta concepcin de la autonoma del enfermo. se desarrolla la idea consustanciada con ella segn la cual para que el paciente decida debe estar informado adecuada y verazmente. sin coaccin y sin tener competencia plena en punto a su capacidad de discernir y comprender responsablemente la decisin que adopta. Entre el principio de beneficencia y el principio de autonoma puede producirse una tensin fundamental que tiene su origen en la diferenliSO LaVARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., Procreacin Humana Artificial: un Desafio Bioltico. Bs. As . 1995, pg. 16.
cia existente entre respetar la libertad y garantizar a la vez los intereses ms legtimos de las personas. Alguna doctrina '51 considera que cuando las premisas compartidas por todos son insuficientes para servir de marco a una determinada interpretacin de la vida moral. y cuando los argumentos racionales no pueden por s solos establecer defmitivamente tales premisas. los hombres no disponen de otro medio que el mutuo acuerdo para elaborar una estructura moral comn. Nosotros no compartimos este criterio. porque nadie puede asegurar que en tales emergencias se ha de lograr una solucin satisfactoria de mutuo acuerdo. En el marco de la proteccin del derecho a la vida. se subsumen el derecho a la proteccin de la salud y la integridad corporal. Si el paciente niega el consentimiento, el mdico no puede intervenir. bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad. y que ha sido cabalmente informado de la ndole de la intervencin y sus secuelas. El principio de autonoma no debe ceder ante el principio de beneficencia. aunque medie amenaza para la vida. porque el paciente asume conscientemente esa responsabilidad. ante una incierta sobrevivencia llena de padecimientos. insuficiencias y limitaciones 95'. Tambin la sociedad interviene directa o indirectamente transformndose en nuevo agente moral ,s]. Todos en alguna medida. desean acceder a una atencin de la salud que resulte justa. Es as que la sociedad procura orientar su accionar para que la asignacin de sus recursos resulte distributivamente justa a toda la comunidad. pretendiendo "dar a cada uno lo suyo" "'. Este ltimo fundamento es el que justifica el tercer principio biotico. o sea el principio de Justicia". que predica una adecuada distribucin social del cuidado mdico. mediante la asignacin de recursos en forma equitativa para toda la comunidad.
951 'fRIsTRAM ENGELHARDT. H., Los FUlldillnentos de la Biotica (orig.: The FowuJations 01 Binelhies), trad. castellana, Barcelona, 1995. 952 BUSTAMAtrrE ALSINA. J. "La voluntad de cada uno es el solo rbitro para decidir
una intervenci6n en su propio cuerpo". nota al fallo de la CNCiv., Sala "H". 21-11-1991, LL, t. 199 I-B, pg. 363. Del mismo autor: Responsabilidad Civil y olros Estudios, Vol. U. p. 201, Bs. As., 1992. ~, J"oY ARTE YROTONDA, op. cit., en nota 950. pg. 17. 9S4 -este es uno de los preceptos de la justicia que desde la poca romana inspiran esta maraviJJosa virtud 'lue hace posible la convivencia entre los hombres (Ul.PlANO. Digesto del Emperador usriniano, Parte Primera, Libro l. Ttulo 11, trad. de Garca del Corral, Barcelona, 1889).
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1790.. Con los nuevos descubrimientos de la alta biotecnologa, que hacen posible reproducir y modificar la vida en su configuracin gentica, se est avanzando sobre horizontes desconocidos, no slo para las ciencias naturales y la medicina, sino tambin para la tica y el derecho 9H, Las adquisiciones cientficas modernas especialmente en el campo biolgico, quirrgico e informtico, que han ampliado considerablemente el mbito de las intervenciones posibles en materia humana, se plantean cuestiones totalmente nuevas '''o En lo que concierne a la nueva rama de las ciencias biolgicas que comporta la aplicacin de la hoy llamada ingeniera gentica o biotecnologa a la realidad existencial del hombre en los diferentes estadios de la vida desde que ella comienza hasta que termina, conlleva como lmite natural los postulados bioticos de la filosofa prctica.
IV.- LA 8IOf/CA y EL DERECHO
1791. No resulta, sin embargo, suficiente para satisfacer una aspiracin de justicia el reproche de conciencia individual o la sancin de un tribunal de conducta profesional, cuando la transgresin bioticacompromete la seguridad comn y la salud pblica o lesiona legtimos intereses individuales. Se impone entonces la necesidad de '~uridizar" (valga el neologismo, que ya est adquiriendo carta de ciudadana en el lenguaje de la biotica) o convertir en normas jurdicas aspectos diversos y delicados de la biotecnologa que alcanzan a agraviar la moral colectiva y a daar respetables intereses particulares, lo cual justifica sancionar legalmente las conductas culposas o dolosas de los responsables. El pasaje de la tica al derecho implica la necesidad de la ley. "Entre el fuerte y el dbil, entre el rico y el pobre, es la libertad que oprime y es la ley que libera" 9S7.
95!1 BAr:lCHIO, Enrique c., citando a EsER. Albin. "El Proyecto Genoma Humano frente a la tica y el derecho", en Estudios en Honor de Pedro J. Frlas Vo1. III Crdoba 1994. ' , , ~j6 El ms pre~tigioso consej.o cientfico britnico, el Nuflield Council oi Bioethics, deCIdi d~larar lica la proouccI6n de animales con genes -humanos, ante la desesperant~ neceSIdad de rganos para trasplantes (La Naci6n, 9-IlI-(996). Ello significarla la mampulacln de genes humanos para obtener por clonacin, la reproduccin de animales, cuyos rganos podran servir para la coru;tituci6n de un banco o granja que mantendra los clones en estado vegetativo a la espera de que sea necesaria la donacin de un determinado rgano. '51 SAVRY, R.. op. cit. en nota 943, pg. 129.
Si bien el derecho y la tica comparten la bsqueda de las soluciones axiolgicamenle ms valiosas, slo al derecho le compete traducir principios y valores compartidos en reglas de observacin obligatoria para toda la sociedad. Sin embargo, no debe incitarse la actividad legisl'ati va para convertir todos los principios de la biotica en normas jurdicas que bajo la amenaza de responsabilidades legales, inhiban el progreso de la investigacin cientfica. Louise Brown ha cumplido 18 aos de vida el 25 de julio de 1996; es feliz y goza de buena salud. Refirindose a las nuevas fronteras de la moderna ingeniera gentica, se puede afirmar que el hombre tiene hoy en sus manos el poder de controlar su evolucin gentica y que esta facultad reclama un gran sentido de la responsabilidad, tan pronto se acepte que no todo 10 posible, resulta al mismo tiempo lcito o humanizador. La regulacin normativa, dentro del rgimen de libertad, indiscutiblemente considerado como el ms favorable al progreso de la investigacin cientfica, deber inspirarse sobre los principios fundantes de la nalUraleza del hombre que conducen a la proteccin de su dignidad. Al propio tiempo deber contemplar que los lmites que pudieren sealarse no cierren el camino del saber cientfico, considerado como patrimonio de la humanidad ,"o
9511 BANCHlO, Ernesto c., op. cit. en nota 955. El destacado jurista menciona una importante.y moderna bibliografa sobre la problemtica tica de las nuevas formas de reproduccin humana. la manipulacin genmica y la tcnica de clonacin aplicada al hombre.
CAPITuLO XVIII
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL'
1.- CONCEPTO
1792. Toda actividad humana individual O colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental causa un dao social por afectar los llamados "intereses difusos", que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del inters de un sujeto en particular, sino de un inters generala indeterminado en cuanto a su individualidad. El dao as ocasionado es llamado por algunos autores "dao ecolgico", pero en realidad es ms apropiado llamarlo "dao ambiental", por ser ms abarcativo y comprensivo del ecolgico ''', reservando aquella expresin para el dao que ataca los elementos biticos y abiticos de la biosfera. Debemos, sin embargo, aclarar que "dao ambiental" es una expresin ambivalente, pues designa no solamente el dao que recae en el patrimonio ambiental que es comn a una colectividad, sino que se refiere tambin al dao que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses legtimos de una persona determinada. El dao ambiental ocasionado a los llamados intereses difusos es de la incumbencia de las autoridades gubernamentales, las cuales en el ejercicio de sus poderes de polica de seguridad, salubridad y bienestar de la comunidad debe preservar la calidad de vida del hombre, su existencia, su salud, su integridad fsica y moral y sus valores culturales. Para lograr esos fines el Estado debe dictar las normas legales pertinentes en
Para un desarrollo amplio del tema remitimos a nuestra obra Derecho Ambiental Fundamentaci6n y Normativa, Abeledo-Perrot, Bs. As .. 1995. 959 PrGRETTl, Eduardo y otros. La. Responsabilidad por Dao Ambiental. Centro
de Publicaciones Jurdicas y Sociales, Bs. As ., 1991, pg. 26.
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el mbito de sus competencias nacional, provincial y municipal, segn los casos, y hacerlas cumplir por medio de la autoridad pertinente administrativa o judicial. 1793. Como fenmeno social la problemtica ambiental ha sido asumida por la humanidad en pocas relativamente recientes y es rigurosamente contempornea. Recin a mediados del siglo xx se ha formado una conciencia general de la gravedad del problema y se ha hecho una valorizacin ~fectiva de los factores ecolgicos y culturales que constituyen el medIO ambIente, o sea el entorno del hombre, que ste tiene el deber de preservar y cultivar porque l mismo es parte de la naturaleza. A partir de esta toma de conciencia universal se ha producido un movimIento generalizado de los pases ms desarrollados para institucionalizar la proteccin del medio ambiente y la preservacin de los recursos naturales. Numerosas declaraciones internacionales han reafirmado los dos principios bsicos, que consisten en mejorar la calidad de vida que permIta al hombre una existencia apta y digna, y promover un desarrollo sustent~ble para satisfacer sus necesidades presentes sin comprometer las POslblhdades de las generaciones futuras para satisfacer las suyas. Sobre la base de estos principios los Estados modernos estn estructurando un sistema jurdico de tutela ambiental, mediante la estrategia de la normatlvldad de la conducta individual y el indispensable protagonismo de los poderes pblicos en la cooperacin y control de aplicacin de los medios tui ti vos que aporta la moderna tecnologa. Si bien es verdad que existe actualmente un firme convencimiento ciudadano sobre la conveniencia de someterse a la preceptiva del nuevo derecho, no, es menos cierto que debe arraigar en la conciencia popular una fuerte etlca ambIental para lograr un general y espontneo acatarruento a los principios que constituyen su fundamento normativo.
II.- ORDEN PBLICO AMBIENTAL
cin de un pas, que los jueces de ste deben aplicarlas con preferencia a la ley extranjera, aunque stas fuesen admisibles segn las reglas ordinarias de los conflictos de leyes "". Se consideran de orden pblico todas las normas o disposiciones adoptadas por la autoridad pblica que tienen por objeto el mantenimiento del orden, la seguridad de las personas, el respeto de la propiedad, la moral y la salubridad pblicas 96'. La preocupacin universal por el medio ambiente se halla actualmente comprendida entre estos objetivos tradicionales que constituyen el concepto de orden pblico. La multiplicidad y amplitud de las normativas que se dictan en los Estados modernos en materia de proteccin de la naturaleza tienen por fin tanto preservar la calidad de vida mediante la tutela del ambiente, como promover el desarrollo sustentable respetando la diversidad de las especies para evitar su extincin y haciendo un uso racional de los recursos naturales para poder legarlos a las futuras generaciones. Todas estas reglas nuevas tienen por objeto compeler al hom- . bre a respetar las leyes biolgicas y el equilibrio ecolgico '''. El contenido del orden pblico vara con las creencias y las necesidades de la sociedad, y es la expresin de un consensus. Se puede considerar que desde el advenimiento de una poltica del medio ambiente y el reconocimiento del inters general por ella, se asiste a la emergencia de un orden pblico nuevo que tiene por fin la proteccin ambiental "'. La consecuencia ms significativa de este reconocimiento, es que el orden pblico ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasin o decisin pblica o privada que conlleve un riesgo de impacto sobre el medio ambiente. El orden pblico ambiental tiene una significacin ms amplia que aquella que expresa el orden pblico ecolgico. El concepto de medio ambiente comprende toda la problemtica ecolgica general y, por supuesto, el tema capital resulta ser el de la utilizacin racional de los recursos naturales que se encuentran a disposicin del hombre en la biosfera. Dado que el ambiente es una parte de la naturaleza, se busca una poltica de tutela ambiental en su totalidad. Ex.isten mltiples estrategias
%O CAP1T ANT. Henri, Vocabulario Jurdico, trad. cast. de Aquiles H. Guaglianone. Depalma. Bs. As., 1961. 961 Busso, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado, T. 1, pg. ID, Bs. As., 1958. 962 BuSTAMAJ\'TE ALSfNA, J., "El orden pbliCO ambIental". L L. supoesp.. 15XI ~ J995;,!l'\g. 31. PRIEUR, Michel, Droir de I'Environnement, 2- ed., Dalloz. 1991, pg. 57.
. 1794. El orden pblico es el conjunto de instituciones y reglas destmadas a mantener en un pas el buen funcionamiento de los servicios pblicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya ap]cacln en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes. Se hallan vinculadas de tal manera con la civiliza-
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proteccionistas sectoriales que van ms all del mbito puramente natural y persiguen as preservar la obra humana en sus aspectos estticos, paisajsticos, urbansticos, etctera, con miras a asegurar tambin la permanencia secular de las expresiones culturales a travs de la historia de la humanidad ....
111.- EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA

RAMA DEL DERECHO
1795. El derecho ambiental se estructura sobre principios propios que se hallan en plena formacin . Es una nueva rama del derecho porque tiene una problemtica singular y sus caractersticas especficas permiten hablar de una identidad propia, dentro de los sistemas jurdicos "'. En virtud de ello, est perfectamente justificado hablar de derecho ambiental, cuya esencia est en el principio de orden pblico que impone la necesidad de tutelar el medio ambiente y preservar los recursos naturales, para asegurar la calidad de vida de la especie humana y preservarla para las generaciones futuras. La dignidad del hombre exige un nivel de vida digno y decoroso, haciendo frente alas desbordes de una tecnologa desenfrenada y al crecimiento de la poblacin con sus secuelas de enormes presiones ecolgicas sobre el medio natural "'. Esta nueva visin del derecho deber contar en su esencia con una realidad dinmica que no puede permitirse desconocer, puesto que, a contrario sensu, se expone a priori al grave peligro de no poder cumplir adecuadamente su funcin ordenadora de lo ambiental. Se deber concebir a este derecho como un sistema pluridimensional de medidas de gestin, planificacin, ejecucin y vigilancia que sean confluentes y determinantes en el logro de las metas fijadas. As, en un devenir interdisciplinario e integrado de diferentes medidas, se podr garantizar el equilibrio y la armona entre hombre y ambiente. Es por ello que la proteccin del ambiente no es competencia aislada de una u otra materia. Las medidas preventivas poco pueden ser tiles si no son actuadas de modo compulsivo en los casos necesarios, reJ. op. cit. en nota 962.
sultando de capital importancia poner en la prctica la imposicin coactiva de leyes protectoras del ambiente 96'. Se puede decir que el derecho ambiental, sustancialmente pblico y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carcter preventivo y transnacional, se perfila como una combinacin de tcnicas, reglas e instrumentos jurdicos que se orientan a lograr la proteccin de todos los elementos que integran el ambiente natural y humano, mediante la conjuncin de disposiciones jurdicas interdisciplinarias que se condicionan e influyen recprocamente, en el mbito de todas las ramas del derecho y en el campo de las ciencias naturales y sociales. El orden pblico ambiental que esta nueva rama del derecho tiene porfmalidad resguardar, le impone a su normativa disciplinaria determinados caracteres que la identifican en su singularidad, dentro de cualquier contexto jurdico universal.
!Y.-LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
1796. NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS. La reforma de 1994 ha incorporado a la Constitucin Nacional los principios universalmente admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de vida, disponiendo en su nuevo artculo 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley". El mismo artculo prosigue: "Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales". La tutela del ambiente tiene actualmente rango constitucional a partir de la reforma mencionada, y es parte del Captulo Segundo titulado "Nuevos derechos y garantas", en laPrimera Parte de la Constitucin reformada. Se incorporan as a la Constitucin Nacional los dos postulados universalmente reconocidos, como la "calidad de vida", ms all
967 Revista de Derecho Ambiental, nro. 4, editada por la Asociacin de Derecho Ambiental Espaol, Murcia, 1983, pgs. 29 y 30.
,., KJss, Alexandre, L'cologie et la Loi, Pans, 1989, pg. 7.

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964 BUSTAMANTE ALSINA,
Publicacin del Instituto de Poltica Ambiental de la Academia Nacional de
Ciencias Morales
y Polfticas, Bs. As., 1993, pg. 28.
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del nivel cuantitativo que asegura el mnimo de la subsistencia, y el "desarrollo sustentable o sostenible" que predica la satisfaccin de las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Al imponer a las autoridades el derecho de proveer a la proteccin de aquel derecho y a la utilizacin racional de los recursos naturales, establece imperati vamente el deber de preservarlos mediante el uso racional de ellos, para evitar su desmejoramiento o su agotamiento si ellos fueran no renovables. 1797. DISTRIBUCiN DEL PODER DE POLlclA AMBIENTAL ENTRE LA NACIN y LASPROVINOAS. En los dos prrafos finales del nuevo artculo 41 de la Constitucin se dispone que: "Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren sus jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos". Esta norma de la Constitucin reformada es de significativa trascendencia en orden a los poderes de polica concurrentes de la Nacin y las provincias, en el ejercicio de las facultades que les competen en sus respecti vas jurisdicciones para proteger la calidad de vida de los habitantes mediante la tutela ambiental, asegurar la utilizacin racional de los recursos naturales, as como la preservacin del patrimonio cultural y de la diversidad biolgica y a la informacin y educacin ambientales. El nuevo artculo 41 de la Constitucin reformada pone fin al acuciante problema de las competencias en el ejercicio del poder de polica ambiental. En adelante, corresponde a la Nacin dictar las normas legales necesarias para la tutela del ambiente en toda la Repblica, que contengan los presupuestos mnimos de proteccin. Concurrentemente incumbe a las provincias dictar las disposiciones necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales, lo cual significa que las infracciones administrativas a las normas de seguridad preventivas, as como las violaciones a las normas de fondo que dicte el gobiemo nacional, ya sean de carcter represivo o resarcitorio (penales o civiles) sern juzgadas en las respectivas jurisdicciones locales donde se hubiesen cometido las faltas o los ilcitos ambientales. El gobierno nacional, por disposicin constitucional, asume los poderes de polica que corresponden a la tutela ambiental en todo el territorio de la Repblica, para que el Congreso de la Nacin dicte la norma-
tiva bsica que establezca los presupuestos mnimos de proteccin del ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio nacional y cultural, de la diversidad biolgica, de la informacin y educacin ambientales. En concurrencia con esta atribucin legislati va fundamental que la reforma constitucional pone en manos del Congreso de la Nacin, las legislaturas provinciales deben dictar las necesarias normas complementarias de aplicacin en sus respectivas jurisdicciones, de manera de hacer efectiva esa proteccin constitucional adecundola a las modalidades y particularidades del medio ambiente y desarrollo propios de cada una de ellas.
V.- LA PROTECCIN LEGAL CONTRA EL DAO AMBIENTAL
1798. Los INTERESES OlFUSOS. Son aquellos que pertenecen idnticamente a una pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales, produciendo una afectacin o incidencia colectiva desde que la contaminacin ambiental es susceptible de ocasionar un dao social a un grupo indeterminado de personas. El bien jurdico atacado es, en tal caso, el medio ambiente en sus factores ecolgicos y culturales. El inters jurdico es la calidad de vida in genere; es decir, considerada colectivamente, sin que deje por ello de ser un inters difuso. La Constitucin reformada no categoriza ese inters como un derecho subjeti vo, pero lo protege legitimando a cualquier afectado, al Defensor del Pueblo (Ombudsman) y asociaciones registradas que propendan a esos fines, para interponer accin de amparo expedita y rpida (art. 43, ap. 2, Cons!. Nac.). 1799. EL DERECHO SUBJETIVO. El "inters difuso" proyecta sus efectos como tal antes de que se haya producido lesin alguna en la esfera jurdica particular, y desde que esto sucede se contrae y concreta en un "inters legtimo" como sustrato o contenido de un "derecho subjetivo" que faculta a ejercer la accin judicial ante la justicia para hacer efectiva la responsabilidad civil del autor (imputabilidad subjetiva) o del dueo O guardin (imputabilidad objetiva) de la "cosa riesgosa" por el dao ambiental que puede recaer en el patrimonio (dao patrimonial) o en las afecciones o sentimientos (dao moral) del damnificado.
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RESPONSABIUDAD CIVIL 1800. PROTECCIN LEGAL DEL DERECHO SUBJETIVO. 1) Prevencin del dao a) Amparo: Como titular de un inters legtimo el damnificado (toda persona) puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas en la Constitucin, un tratado o una ley (art. 43, l' parte, Cons!. Nac.). b) Denuncia de dao temido: El artculo 2499 del Cdigo Civil dispone: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". La accin puede tramitarse por la va del proceso sumarsimo (art. 623, Cd. Proc. Nac.). 2) Reparacin del dao
RESPONSABIUDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL
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Se trata de un acto ilcito ambiental que genera responsabilidad extracontractual. a) Factor de responsabilidad: Excluida la culpa como factor subjetivo de responsabilidad civil, es el artculo 1113 del Cdigo Civil la norma que pareciera dar fundamento suficiente a la responsabilidad por dao ambiental. Sin embargo, tal como se afirma respecto al artculo 1384 del Cdigo francs 968, es difcil aplicar en materia de polucin la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el humo, el ruido o los olores son cosas bajo la guarda del industrial. En realidad esa polucin proviene de las mquinas y de las chimeneas, que producen y expelen elementos contaminantes, como son los desechos industriales, y stos s son cosas arrojadas al exterior que contaminan el suelo, las aguas de los ros, lagunas y corrientes subterrneas, as como los hedores y gases txicos que impregnan el ambiente hacienY6!I
do irrespirable el aire, con grave riesgo para la salud de quienes deben soportarlo. En estos ltimos casos es de aplicacin el artculo 1113 del Cdigo Civil, que comporta la responsabilidad objetiva del dueo o guardin porel vicio o riesgo de la cosa "'. Otra alternativa, como fundamento de esta responsabilidad, ha pretendido hallarse en el artculo 2618 del Cdigo Civil con el texto incorporado por la reforma de la ley 17.711 de 1968, siguiendo la doctrina francesa de las molestias de vecindad y el artculo 844 del Cdigo Civil italiano, que a su vez tuvo como antecedentes los cdigos alemn (art. 906) Y suizo (art. 684). Este texto (art. 2618, Cd. Civ.) resulta hoy insuficiente para resolver los problemas que resultan del impacto ambiental originado en la actividad industrial de nuestros das y los graves perjuicios que resultan a los legtimos intereses de las personas que deben soportarlos. La principal objecin que puede hacerse a la aplicacin de esta norma a los supuestos de dao ambiental y a su afectacin a los intereses legtimos de las personas, es el limitado marco fctico que legisla, entendindose por vecindad la contigidad fundiaria de los inmuebles. El Proyecto de Unificacin Legislativa, sancionado por el Congreso como ley de la Nacin y vetado totalmente por el Poder Ejecutivo, inclua el artculo 2619 con el texto siguiente: "Lo dispuesto en el artculo anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades, aunque no se trate de vecinos". SegUn MESSINA DE ESTRELLA GUTlRREZ 970, con ello se ingresa en la normativa del Cdigo el reclamo por dao ecolgico, legitimando a todo sujeto que "pueda ser perjudicado", lo que puede interpretarse como la aceptacin de la prevencin del dao, autorizando el reclamo de los intereses legtimos y aun difusos. Como expresa STIGLITZ 97l considerando la insuficiencia de la citada norma legal, y a falta de otras disposiciones expresas que contemplen la reparacin del dao ambiental fuera de los lmites de la vecindad
969 En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en 1983, se propici la aplicacin del arto 1113. Cd. Civ., por los daos producidos al medio ambiente con
PRIEUR, Michel, op. y loe. cit. en nota 963.
intervencin de cosas y se proclam la responsabilidad colectiva cuando no pudiere identificarse al autor del dao dentro de un grupo. 910 MESSINA de EsTRELLA GurI~RREZ, G. N., l Responsablidad Civil en la Era Tecnolgica, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, pg. 165. 971 STIGLITZ. G.A., "Responsabilidad civil por contaminacin del medio ambiente", LL,I. 1983-A, pg. 783.
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territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en ella queda trasladada a las normas generales sobre responsabilidad civil. En tal sentido nos parece indudable que sera de aplicacin el artculo 1113 del Cdigo Civil, en el que se dispone la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, funcionando el factor objetivo teniendo en cuenta que el presunto responsable como dueo o guardin de ella no puede liberarse demostrando su falta de culpa y s, solamente, probando la interrupcin del nexo causal entre el riesgo y el dao. En el importante fallo dictado por la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal 972 que comentamos ms adelante, al hacerse el enfoque normativo del caso en la responsabilidad objetiva, se expresa que ello es posible, tanto si se considera que el dao ha sido causado por la "cosa" (arsnico de propiedad de la demandada) como si se estima al complejo industrial contaminante como "cosa" o "actividad riesgosa". Consideramos que es impropio darle al concepto de "cosa" una signiftcacin tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento industrial, porque ste es realmente un complejo de cosas o elementos diversos no peligrosos que se articulan en su funcionamiento para obtener un producto que puede ser peligroso l mismo, o serlo los desechos o residuos que genera su elaboracin. Tampoco es admisible atribuirle al complejo industrial la calidad de "actividad riesgosa", porque el establecimiento industrial no es una "acti vidad", sino que podra considerarse que su dueo o la empresa propietaria desarrolla all una actividad riesgasa, considerando los elementos peligrosos que pone en movimiento o intervienen en la produccin, o, ftnalmente, en el producto nocivo que es el resultado final o en el residuo peligroso que genera. De cualquier modo habra que descartar este supuesto factor "actividad riesgosa", porque es notorio que el riesgo no est contemplado en la ley ms que para las "cosas" y no para las "actividades", y siendo que los factores de responsabilidad objetiva son de excepcin en relacin al factor "culpa", que sigue siendo el factor genrico determinante de la responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo a las llamadas "actividades riesgosas" que, obviamente, no son cosas sino hechos.
Corrobora este criterio de distincin, la circunstancia de que en el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987, que fuera sancionado porel Congreso de la Nacin y registrado como ley 24.032 y luego vetado por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 2719/91, se incluy un prrafo en el artculo 1113 del Cdigo Civil, donde se expresaba: "Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas es aplicable a los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realiza-
cin" .
b) Legitimacin activa: Podrn reclamar el resarcimiento por el dao ocasionado por la contaminacin, la persona o personas que hubieren sufrido petjuicio en s mismas o en sus bienes. En caso de fallecimiento de la vctima podrn demandar el dao sufrido por esta.ltima sus sucesores legtimos o testamentarios, exceptuando el dao moral, que solamente compete al damniftcado directo (art. 1078, Cd. Civ.). Si del hecho contaminante hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin civil por reparacin del dao moral los herederos forzosos, a ttulo propio y como damnificados indirectos. c) Legitimacin pasiva: La accin podr ser dirigida contra el dueo o quien tenga la guarda de la cosa. Lo ms corriente es que el dao tenga su origen en la polucin de un curso de agua, o contaminacin del aire o por el ruido, que sea el resultado de la accin de varios como posibles responsables que han concurrido a producirlo. Probada la relacin de causalidad entre el dao y las cosas o elementos que producen la contaminacin, habra una participacin acumulativa o concurrente en los hechos determinante de un resultado nico. En tal caso, cada uno de los que tengan la guarda de la cosa daosa deber responder por la totalidad del dao, en virtud de la obligacin in solidum de los corresponsables, sin perjuicio de la accin de reintegro que compete a quien pagare la totalidad. Igual solucin correspondera por aplicacin del principio de responsabilidad colectiva, si no pudiere determinarse de cul de los supuestos responsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones de daosidad, fue la causa del perjuicio 9H
973 BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, 8 Abeledo-Perrot. 1993, pgs. 586-587.
1
'172 CNCiv., Sala J, 30-VI-1994. in re "Duarte. Dante y otros e/Opalinas Hurlingha m" , con nota del autor titulada "Existen desechos industriales que no son los residuos peligrosos de la ley 24.051 " , L.L., t. 1995-C, pg. 360.
ed.,
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El demandado como dueo o guardin de la cosa con vicio o riesgo de polucin no puede excusar su responsabilidad demostrando que desarrollaba su actividad mediando autorizacin gubernamental y con observancia de las normas reglamentarias, pues no se cuestiona su culpa, sino que su responsabilidad tiene fundamento objetivo en el riesgo de causar dao a otros y adems en el principio general del alrerum non laedere. Adems la norma de derecho administrativo que regula el funcionamiento del establecimiento se dicta sin peIjuicio de terceros. Resulta imposible aceptar que, como consecuencia de una actividad o de una omisin de las autoridades a cargo del poder de polica de vigilancia del cumplimiento de las normas administrativas de seguridad, pueda tolerarse la violacin del deber de no daar por parte del contaminante. En el fallo que citamos supra, nota 972, se expresa adems que la autorizacin administrativa, en el caso de existir, no evitara que los jueces puedan disponer la indemnizacin de daos o la cesacin de las molestias ocasionadas por humo, calor, olores, etctera, por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos (art. 2618, Cd. Civ.). Vade suyo que a jortiori esta regla debe aplicarse a las actividades susceptibles de ocasionar daos por contaminacin ambiental. Otra cuestin que aborda el fallo que estamos citando se relaciona directamente con la legitimacin pasiva, y es aquella que Se suscita si ante la liberacin de los desechos a su suerte, no ha mediado un abandono que quitase a la demandada su condicin de dueo O guardin. La respuesta del tribunal es negativa, o sea que aunque los elementos contaminados fuesen expedidos al exterior, subsiste aquella calidad a los fines de atribuirle responsabilidad legal por los daos causados. Por nuestra parte compartimos esta opinin, es decir que el dueo o guardin de las cosas con riesgo de daar no pierde su condicin de responsable aun cuando tales cosas aparezcan abandonadas por aqul y fuera de su control, pues los dueos se hallan legitimados pasivamente frente a una accin resarcitoria en un sistema que apunta a proteger a las vctimas ms all de toda culpa y, por lo tanto, parece irracional interpretar la norma atributiva del deber de resarcir el dao en el sentido de la liberacin del responsable, precisamente en el momento en que los desechos se toman ms peligrosos por contaminar la atmsfera (el aire, el agua o el suelo),los cuales a partir de entonces sern expandidos por el entorno de quienes sern vctimas de sus efectos nocivos.
d) Relacin de causalidad: Cualquiera que fuese el fundamento de la responsabilidad que se admita, el obstculo mayor est constituido por la prueba de la relacin de causalidad entre el hecho daoso como causa y el dao como efecto, tratndose precisamente del dao ecolgico. A menudo las poluciones son difusas, lentas, imprecisas, y exigen para su comprobacin pericias cientficas complicadas y costosas. Si se puede establecer mediante la prueba que tal polucin afecta el agua, el aire, el suelo o la fauna, es ms difcil comprobar en qu medida el perjuicio afecta de rebote (par ricochet) a un tercero 974. Hay, en tal caso, un vnculo de causalidad tan indirecto en materia de dao por polucin que impide establecerlo fehacientemente, privando al damnificado de la reparacin que reclama, lo que comporta una denegacin de justicia. En tales casos, para no llegar a este extremo, los jueces echan mano a las pruebas indirectas de presunciones precisas y concordantes. Es necesario prever legislativamente el conjunto de la responsabilidad por dao ambiental, admitiendo la reparacin del dao indirecto aun con simples presunciones, pues la ecologa ensea que seres y cosas forman un todo complejo, difcilmente escindible, y que el fenmeno de su interdependencia constituye una dimensin fundamental del universo. e) Contenido de la accin: Consideramos que la accin del damnificado puede perseguir el resarcimiento del dao producido, pero tambin el cese de la causa que origina el dao para evitar que ste se reitere en el futuro. El fundamento legal se puede hallar en el artculo 2618 del Cdigo Civil, que autoriza aljuez a disponer la cesacin de las molestias, yajorriori dicha norma es tambin aplicable si con aqullas se atenta contra el derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida. La cesacin de la causa del dao se puede lograr no solamente con la suspensin de la actividad determinante de la polucin, sino tambin imponiendo al responsable la obligacin de perfeccionar el procedimiento productivo mediante la adopcin o instalacin de dispositivos antipolutivos o depuradores adecuados para prevenir ulteriores eventos daosos.
974 PRIEUR,
Michel, op. y lococit. en nota 963.
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La sentencia condenatoria no debe omitir la imposicin de esta obligacin, cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante las astreintes o condenaciones conminatorias. Entretanto, el denunciado que no d satisfaccin a este requeri miento continuar violando el deber de preservar la calidad de vida a que tiene derecho todo habitante, y que la Constitucin reformada en 1994 asegura entre los nuevos derechos y garantas del Captulo Segundo, disponiendo en el artculo 41 la obligacin genrica de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Este mandato constitucional constituye una advertencia para que toda vez que se instale una fbrica o establecimiento industrial u otra actividad cualquiera que en proceso de produccin, circulacin o distribucin de bienes manipule elementos eventualmente contaminantes del ambiente, sin peljuicio del cmplimiento de las reglamentaciones administrativas de incumbencia, el responsable de la ejecucin de esas actividades instale algunos de los dispositivos de alta seguridad contra las poluciones que proporciona la moderna tecnologa en los pases desarrollados. Para ello debern realizarse las pertinentes inversiones que aconseja la nueva economa de mercado, computando esas cargas en la normalidad del clculo "coste-beneficio", internalizando de ese modo las extemalidades que gravan su produccin y evitando la incidencia colectiva del dao ambiental. Todo otro mtodo de saneamiento de esas actividades o de depuracin de los desechos industriales que utilice para ello los elementos abiticos de la naturaleza, no hace otra cosa que transferir a la comunidad los factores contaminantes. Por ejemplo: dejar filtrar lquidos efluentes a travs del suelo, es contaminar las napas frelicas del subsuelo; desagotarlos en los ros, lagunas y receptculos o piletas construidas al efecto, significa contaminar las aguas comentes en su curso natural o que se hallen contenidas o estancadas; exponer los efluentes o desechos a la aireacin natural para purificarlos, equivale a trasladar los elementos contaminantes a la atmsfera. La misma transferencia a la comunidad se produce si no se silencian los ruidos de las mquinas evitando la contaminacin sonora, o no se contienen los gases, humos o hedores que emanan de la~ chimeneas.
APNDICE
I. DAO ESTTICO
DAO PSICOLGICO Y DAO BIOLGICO DAOS PUNlTTVOS EN EL "COMMON LAW" DIVORCIO Y RESPONSABIUDAD CIVIL INFORMTICA y RESPONSA BIUDAD CIVIL RESPONSABIUDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS VIT. LA UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATTVA CIVIL Y COMERCIAL
n.
IlI. IV. V. VI.
1. DAO ESTTICO
El dao esttico es toda desfiguracin, afeamiento, defonnacin o mutilacin en el cuerpo de la vctima a consecuencia de un evento daoso l. Se computa como perjuicio esttico toda modificacin exterior de la figura precedente o alteracin del esquema corporal, aunque no sean desagradables ni repulsivas '. La preservacin de la integridad corporal contra ataques o lesiones que puedan alterar la belleza o simplemente la annona natural del rostro o de cualquier parte del cuerpo de una persona, es un verdadero derecho de la personalidad y goza de la proteccin jurdica que se reconoce a la vida, a la libertad, al honor, a la intimidad, etctera. La perfeccin corporal no debe ser considerada como atributo exclusivo de la mujer, ni de la juventud, ni de profesiones especiales. Estas circunstancias inciden en la medida o grado del valor esttico menoscabado, pero no en la existencia misma del menoscabo. El dao esttico es resarcible como. cualquier otro perjuicio que afecte un inters legtimo de la vctima. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha suscitado la cuestin de si la lesin esttica es resarcible en s misma, como categora autnoma o independiente, o si, porel contrario, la indemnizacin tiene por fin reparar el dao patrimonial o el dao moral. Consideramos equivocado el criterio que postula un tertius genus resarcitorio. En verdad, el perjuicio esttico constituye un dao patrimonial indirecto o se absorbe en el dao moral que la vctima puede padecer. No es admisible que adems del resarcimiento del dao moral y el
1 ZANNONI, Eduardo A., El Dao en la Responsabilidcu:i Civil, 1987, nro. 45, pg.
2 ZA VALA de RODRfGUEZ, Matilde, "El dao esttico", LL.. ao L-II, 14- XI-1988, nro. 222.
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DAO PSICOLGICO Y DAO BIOLGICO
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dao patrimonial eventualmente causados por el hecho, la vctima pueda obtener la reparacin de la lesin esttica independientemente de aquellos rubros que configuran la totalidad del dao resarcible ocasionado por el mismo hecho ilcito. Como se ha sealado " este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble mdernnizacin por el mismo dao, lo que resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo. Para deslindar el mbito del dao que debe repararse es necesario distinguir, con rigor cientfico, el bien o derecho atacado por el acto ilcito y el inters juridico protegido que resulta afectado. La lesin esttica ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corporal, o sea un atri buto existencial de la persona, pero el dao consiste en las repercusiones espirituales o econmicas que sustituyen los intereses jurdicamente protegidos. Si la reparacin alcanza intereses patrimoniales, o sea comprende algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1068, Codo Civ.), el dao es patrimonial indirecto, sea que cause un dao emergente co~o perjuicio efectivamente sufrido, o un lucro cesante por la privaclOn de una ganancia (art 1069, Cd. Civ.). En el primer caso se comprenden los gastos de atencin mdico-hospitalaria del paciente y de la tcnica reparadora de la lesin esttica. En cuanto al lucro cesante, no slo se comprende la disminucin de ganancia o imposibilidad de trabajar, sino tambin la prdida de las chnnces de obtener un avance en la actividad profesional de la vctima con mayores beneficios econmicos, a causa de una desfiguracin del rostro o alteracin morfolgica de su cuerpo. . Seha pretendido tambin que la lesin esttica configura una especIe partIcular de dao a la vida de relacin 4 que existe toda vez que se produce una inferioridad en la situacin sobreviniente de la vctima para msertarse en las relaciones sociales. Sin embargo, creemos que estas derivaciones de la lesin esttica no pueden disociarse del dao patrimonial o del dao moral, toda vez que si ello apareja un detrimento de beneficios pecuniarios o comporta padecimientos espirituales entran en el mbito de una u otra categora de daos perfectamente deslindados. Cuando la repercusin de la lesin esttica que altera la apariencia de la vctima afecta la incolumidad de su espritu por la insatisfaccin
3 SALERNO, Marcelo v., 'EI matrimonio como posibilidad y las lesiones a la cSl,ca", LL. t. t982-D , pg. 16. 4 MOSSET ITURRASP[, J., Rl'olpOnsabilidad por Dalios, T. IV . pg. 245,
que produce la desfiguracin del rostro o deformacin del cuerpo, el dao es extrapatrirnonial y el resarcimiento compensatorio debe ser proporcionado a la intensidad del padecimiento, integrndose en la totalidad de la reparacin del dao moral.
II. DAO PSICOLGICO YDAO BIOLGICO

Aunque se reconozca autonoma conceptual al dao psicolgico por la ndole de la lesin que se causa a la integridad psicofsica de las personas, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autnomo para ser sumado al dao patrimonial o al dao moral. Desde luego que el bien afectado, o sea la psquis de la vctima, podr dar lugar a los gastos mdicos que suponen una intervencin quinrgica o un tratamiento teraputico de recuperacin. Tambin puede significar una limitacin o restriccin a su capacidad de desarrollar actividades que redunden en beneficio econmico (lucro cesante o prdida de chance, apreciados como una disminucin de su capacidad vital para realizar tareas que produzcan utilidades crematsticas). Todo ello debe formar parte de la reparacin integral del dao patrimonial y tambin del dao moral valuado en un resarcimiento total o global de todo cuanto afecte a la incolumidad del espritu o equilibrio emocional de la vctima'. La autonolIa conceptual que reconocemos a este padecimiento no ha de conducir a edificaren ella una categora ajena a los mbitos bsicos (patrimonial y extrapatrimonial) sobre los que se consuman o agotan los perjuicios indernnizables '. A igual conclusin hemos de llegar con respecto al llamado dao biolgico, acerca del cual existe una tendencia en la doctrina 7, Y ms recientemente en nuestra jurisprudencia' a considerarlo un dao autno-
s CNCiv., Sala "J", "M.C.R. y OlrOS clMunicipalidad de la Ciudad de Bs. As.", I1-VI-I992,LL , ll994-A,pg. 270. 6 IR18ARNE. Hctor P., De los Daos a la Persona. Bs. As., 1993, pg. 165. 7 ANOORNO, Luis O. y VERGARA, Ornar A., "Los distintos tramos del dao causado por la muerte", LL, t. 1992-A, pg. 751, en relacin al dao derivado de la priva~i6n ~ la ~da humana ~ el perjuicio mediato derivado de la privacin relacional ~ aslstencl~. cwdado. consejO y presencia a favor de sus allegados, que los autores Citados conslderan dao autnomo, sustentando sus argumentos en la elaboracin de la doctrina y jurisprudencia italianas en tomo al denominado dao biolgico. S HIGHTON de NOLASCO, Elena E., en los considerandos de la sentencia de primera instancia, con cita de doctrina de la jurisprudencia italiana, fallo del 11~II-1993. confirmado por la CNGv .. Sala "B", E.D., t. t52, pg. 491.
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DAOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LAW"
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mo, resarcible independientemente de las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales que de la lesin derivan, entendiendo por t~l el que parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado mtacta y se proyecta sobre las esferas no laborales, incidiendo en el valor "hombre" en todas sus dimensiones ms all de su capacIdad laboratlva, como son la salud y el perjuicio a la vida de relacin. La crtica que nosotros hacemos a este supuesto dao autnomo es la misma que cabe hacer a los llamados "dao esttico" ~, "dao p,s~u~ ca". La doctrina que los afirma como tales, no dlsnngue bIen jundlco de "bien legtimo" ' . . Es verdad que en tales casos la lesin recae en la persona 11l1Sma, en su integridad psico-fsica, daando la belleza o armona corporal o la normalidad de su psiquis o su salud, con las naturales repercusIOnes en las relacIOnes sociales. Todos ellos son manifestaciones de la persona humana que constituyen valores existenciales y son jurdicamente bienes que satisfacen necesidades del existir del hombre, y por ello son categorizados por el ordenamiento legal como derechos de la personalidad. El sustrato de todos ellos satisface intereses legtimos, que son los que impulsan al hombre a realizar su destino, y la ley los protege dinmicamente como derechos subjetivos, cuya violacin permite al afectado convocar la jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin para restablecer la mtegndad del patnmoruo en caso de dao patrimonial, ocompensarel desequilibrio emocional que afecta la incolumidad del espitu, en caso de dao no patrimonial. Cabe preguntarse entonces si verdaderamente existe inters jurdico en admitir un tercer gnero de dao resarcible, adems del dao patrimonial y del dao moral. Dentro del concepto de daos materiales y morales quedan comprendidos todos los que una persona pue~e sufrir como consecuenc}a de una lesin que ella sufra en su patnmonto o en su enltdad pSlco-flslca. Los jueces pueden apreciar el monto global de esos daos .su~ando los rubros patrimoniales y juzgando la hondura de los padecuruentos que correspondan a cada una de las afecciones sufridas, estimando en valores razonables esos daos no mensurables para englobarlos en una nica compensacin por el total del dao no patrimonial o moral 10.
9 Nos remitimos supra. a los pargrafos 557 bis y 557 ter de esta obra, donde hacemos y fundamos la distincin. , ...
10
III. DAOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LA W"
l. Concepto. Los daos punitivos constituyen una institucin de gran predicamento en el sistema del common law, principalmente en los Estados Unidos de Amrica. Sin embargo, entre nosotros no han alcanzado mayor repercusin u . . La expresin "daos punitivos" (punitive damages) no ttene tradIcin en nuestro derecho. En nuestro derecho, derivado del continental europeo heredero a su vez del derecho romano, es difcil de comprender la expresin punitive damages, que comprende, por una parte, el concepto del dao o perjuicio que afecta al darrmificado, y, por otro lado, la idea de castigo o punicin que debe dirigirse al daador. . Tratando de entender su significado, debemos comenzar por diferenciar el significado de damage (singular) de damages (plural). Siguiendo el importante diccionario jurdico anglo-americano l.', de uso frecuente en los pases del common law, se pueden extraer las sIguIentes observaciones: En primer lugar, damage significa "prdida, dao o deterioro causados por la negl igencia, intencin o accidente de una persona respecto de la otra respecto de otra en su persona o bienes". Esta palabra .debe dIStinguirse de damages, que significa "una compensacin en dmero por una prdida o dao, que quien lo ha sufrido puede demandar al autor". En segundo lugar, existen dos clases de damages: compensatory damages, que Son aquellos que compensan al damnificado por los daos sufridos, y exemplary damages, que es una indemnizacin incr~menta_da, rec?nocida por encima de lo que simplemente le compensana el dano patrImonial, cuando ese dao ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresin, malicia, fraude, engao o conducta dolosa por parte del demandado. Como el objeto es sancionar esas conductas para que no se reIteren haciendo un ejemplo del caso, son tambin llamados punitive or punitory damages y tambin vindictive damages, vulgarmente sman money. 2. La aplicacin de los daos punitivos en la jurisprudencia norteamericana. En los sistemas procesales de los diversos Estados que
PIZARRO Daniel. Derecho de Daos, T parte, La Rocea. Bs. As. , 1993; ~RLUCCI, ~da, Anale.s de la Academia Nacional de Derecho de Bs, As.. ao XXXVIII, Segunda Epoca, nro. 31. . . . 12 BLACK, S . Law Dictionary, byCAMPBELL BLACK, M.A. Henn, WestPubhshing
ti
KEMELMAJER DE
pg. 491.
Conf. BORDA, Guillermo A., "Acerca del llamado dano blOlgco ,E.D., 1. 152,
Co" SI. Paul, Minn., 1968.
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DlVOROO y RESPONSABILIDAD CIVIL
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constituyen los Estados Unidos de Amrica, la detenInacin del monto de los punitive damages est deferida a los jurados al dar el veredIcto. Constituye una honda preocupacin en ese pas por los montos exagerados que fijan los jurados como incremento de los compensatory damages que han llegado hasta diez veces ms que el total de los compensa. tory damages 1>. El24 de junio de 19941a Suprema Corte Federal de los EE. UU. dICt un pronunciamiento prior history ejerciendo el wri/ 01 ceniorari en la causa "Honda Motors Corp. vs. Oberg, Karl", sentenciado por la Corte del Estado de Oregon, la cual haba fijado en concepto de indemnizacin la suma de un milln de dlares por compensatory damages, incrementadaen cinco veces ms por punitive damages ". En este caso la Corte reconoci expresamente que permitir a los jurados calcular los montos de incremento de Ios compensatory damages a ttulo de exemplary damages, basndose en la prueba de la solvencia econmica de los demandados, crea un peligroso riesgo de fallos abusivos y parciales en perjuicio de partes solventes domiciliados en otros Estados. Declar la Corte Federal que el sistema de daos punitivos viola el debido proceso legal por atacar la garanta constitucional del derecho de propiedad (property) de la Enmienda XIV de la Constitucin Federal. 3. Los "daos punitivos" son ex/raos a nuestro sistema de responsabilidad civil. N o son de aplicacin en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de legelerenda ninguno de los principios jUldicos que en otras legislaciones forneas pueden dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el mbito del derecho privado. Las legislaciones de todos los pases que tienen origen en la tradicin escrita del derecho romano a travs del derecho continental europeo, no toleran la aplicacin de este tipo de sancIones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilcitos penales que por su carcter pblico tienen un rgimen particular de estrictas garantas en la administracin de la justicia represiva. En el derecho civil no cabe otro tipo de sancin en caso de ilicitud, que aqulla de carcter resarcitorio o compensatorio del dao. Distinto es el caso del derecho penal, en que la sancin es retributiva o represiva,
13 En 198613 empresa petrolera Tex~co fue demandada a pagar ~a suma de 11.120 millones de dlares a la petrolera PenzOIl. de cuyo monto ,1.000 ,mlUone~ de dlares correspondan apunitive damages (DONALSON, J.H.. Casualll)' Cloun Practce, ed. R.D. Irwin lne .. lllinois). l' BOUTROS. Th. Ur.), en The Wall Srreet Joumal, New York, 29-VI-1994.
cuando la conducta incriminada constituye un delito del derecho criminal, pero esa accin debe ser adecuada o tipificada en una figura penal, como corresponde a todo sistema jurdico en el que rija, como ocurre en el nuestro, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (art. 18, Cons!. Nac.), o sea que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ... ". Tratndose de una garanta indi vidual, esa zona de reserva debe estar claramente trazada, lo que se logra fundamentalmente mediante la enumeracin taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aqullos y stos representan un numerus clausus en recproca e inalterable correspondencia ".
IV. DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL
La cuestin a que se refiere el ttulo consiste en establecer si en nuestro derecho positivo son reparables los daos y petjuicios patrimoniales y el dao moral ocasionado al cnyuge inocente por el otro cnyuge culpable del divorcio, entendindose por daos tanto los derivados de los hechos o conductas constitutivas de causales de divorcio, como los que provoca el divorcio mismo. La doctrina y jurisprudencia nacionales se encuentran divididas al respecto 16. La doctrina opuesta a la indemnizacin se sustenta principalmente en que en el derecho vigente no existe una norma expresa que autorice el resarcimiento en caso de divorcio, lo cual sera ineludible a juicio de ella, dado el carcter autnomo del rgimen de sanciones que determina el divorcio. Se argumenta que l cuestin acerca de la indemnizacin de los daos y petjuicios emergentes del divorcio, como derivacin de los tradicionales efectos de ste, no tiene solucin expresa en la legislacin argentina, como lo tiene en los supuestos de nulidad del matrimonio (art. 225, ley 23.515). Consideramos que de la omisin legislativa en relacin al divorcio frente a normas expresas en materia de nulidad de matrimonio que regulan sus efectos resarcitorios, no puede sacarse como consecuencia que el
15 BUSTAMANTE ALsJNA. J.. Responsabilidad Civil y
Orros Estudios.
Vol. lB. pg.
16 BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia. T. rn, pgs. 553-597; BARBERO. Ornar U. o Daos y Perjuicios Derivados del Divorcio, Ss. As., 1977; ALTERlNT, J. R. versu voto en la causa fallada por la CNCiv .. 17-V-1988. l.L., I6-IX-1988, nro. 182.
29, afto 1995.
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cnyuge culpable no deba responder de los perjuicios que su conducta ilcita hubiere causado al cnyuge inocente. El rgimen de las nulidades de los actos jurdicos en general es un sistema autnomo en orden a los vicios que los invalidan y a los efectos propios del aniquilamiento del acto. Sin embargo, es un principio general que los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilcitos o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas (art. 1056, Cd. Civ .). Es decir que aunque en materia de matrimonio nada se hubiese dicho sobre tales efectos de la nulidad, o nada se diga sobre otros efectos del divorcio que no sean los propios de la separacin, no obsta ello a que deban repararse los daos y perjuicios que la ilicitud del comportamiento de una parte hubiese causado al otro sujeto vinculado porel acto. La omisin legislativa sobre los eventuales efectos resarcitorios de un divorcio decretado por culpa de uno de los cnyuges, no impide que el juez que lo decreta pueda condenarlo a pedido del inocente, a la reparacin del perjuicio que la conducta antijurdica de aqul le hubiese causado. Como veremos, el amplio espectro de la responsabilidad civil que abre el artculo 1109 del Cdigo Civil suple la inexistencia de una norma legal que especficamente imponga el deber resarcitorio como sancin adem~s de los efectos propios del divorcio. Esta ha sido la solucin de la jurisprudencia francesa en torno al problema anlogo que se suscita en Francia a falta de una norma especfica en la legislacin de ese pas referida a los efectos resarcitorios del divorcio; como seala CHARTIER 17, "un esposo puede demandar a su cnyuge en reparacin del perjuicio sufrido a causa de la falta de ste a sus deberes matrimoniales, como lo han consagrado tradicionalmente una doctrina prcticamente unnime y una jurisprudencia absolutamente dominante". La Corte de Casacin . ha declarado que "conforme con el artculo 1382 del Cdigo Civil, independientemente del divorcio o de la separacin de cuerpos y de sus sanciones propias, el esposo que invoca un perjuicio ajeno al resultante de la ruptura del vnculo conyugal puede demandar a su cnyuge por reparacin de acuerdo al derecho comn". La tesis favorable a la reparacin es mayoritaria en la doctrina nacional, pues la sancin resarcitoria corresponde a todo supuesto en que se ocasionase a otro un dao injusto, independientemente de que ello
17 CHARTIER. Ives, La Rparation du Prjudice, Paris, 1983. 18 Fallo del 9-XI-1965, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1966, pg. 514.
ocurra en el mbito de los derechos patrimoniales o del derecho de familia. No se trata de proyectar la sancin ms all de su rbita natural, sino de hacerla funcionar dentro del derecho de daos, donde tiene cabida como efecto resarcitorio necesario de la lesin a un inters jurdicamente protegido, sea ste material o moral . En trminos generales, puede afirmarse que dentro del derecho positivo existen normas generales que consagran una teora del responder por los daos ajenos, cuando concurren los requisitos o elementos esenciales que definen un esquema de responsabilidad civil. Si bien el concepto de unidad del sistema resarcitorio permite incluir en l tanto el incumplimiento de la obligacin contractual como la comisin del acto ilcito, es evidente que el deber de no daar que constituye el enunciado del artculo 1109 del Cdigo Civil tiene un alcance general y una fuerza expansiva que permite su aplicacin a las ms diversas situaciones extracontractuales con un sentido moralizador y solidario. Los hechos que constituyen causales de divorcio comprenden una gran variedad de comportamientos que, en su complejidad, conllevan las notas que definen conductas incompatibles con la vida comunitaria del matrimonio. En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio '. Esos hechos son verdaderos actos ilcitos o antijurdicos, pues son violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio y autorizan al cnyuge ofendido para pedir la separacin personal o el divorcio vincular por culpa de quien ha violado culpabfe o dolosamente aquellos deberes, llevando por la va de un proceso contencioso al llamado divorcio sancin, que se distingue del divorcio remedio por su forma de plantearse y por sus consecuencias. El juez del contencioso califica la conducta de los cnyuges para determinar la existencia de las causales as como la atribucin de las culpas, definiendo con la fuerza de la cosa juzgada que produce la sentencia los actos ilcitos en que han incurrido los esposos. Admitiendo que las causales de divorcio configuran las conductas antijurdicas que son el presupuesto de la responsabilidad civil, si de ellas resultan los perjuicios que ocasiona la culpa de un cnyuge al otro inocente, es evidente la inmediata operatividad del artculo 1109 del Cdigo Civil.
19
CNCiv., en pleno, 20-IX-1994, "O., O. O. c/B. de O., sldivorcio vincular",L.L.,
1. 1994-E, pg. 538.
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Si la accin resarcitoria se promueve acumulativamente con la accin de di vorcio, el juez, al dictar sentencia decretando el divorcio, debe pronunciarse tambin sobre la procedencia de la reparacin. En tal caso la sentencia tendr los efectos propios del divorcio y aquellos que deriven de la condena al resarcimiento de daos. En relacin al resarcimiento, la sentencia podr ser condenatoria en cuanto a los daos que se hubieren probado como consecuencia de las causales de divorcio atribuidas al cnyuge culpable, y que se hallaren en relacin causal adecuada. La pretensin resarcitoria que se hubiere deducido respecto a los daos que pudiere causar el divorcio en s mismo, no puede dar lugar a una sentencia condenatoria, pues aqulla estara referida a eventuales perjuicios que habran de producirse despus de la separacin judicialmente decretada. La sentencia no tendra tampoco el valor de una condena de futuro, pues los daos en tal caso son hipotticos y no han de ocurrir necesariamente. Los daos resarcibles son aquellos que hubiese causado la culpa de uno de los cnyuges a otro, ya sea en relacin a las causales de divorcio en que aqul hubiere incurrido o a causa del divorcio en s mismo. En el primer caso, adems de los daos morales que significan los padecimientos sufridos durante la subsistencia del matrimonio determinados por los comportamientos ilcitos del cnyuge culpable, se pueden configurar perjuicios patrimoniales indirectos resultantes de un lucro cesante en la actividad del esposo inocente, desalentado y hasta desacreditado en su vida de relacin. Tambin puede hablarse del dao emergente que eventualmente producira la necesidad de un tratamiento mdico para la recuperacin de su personalidad psquica si ella resultare alterada. En el segundo caso, esto es, producida la $eparacin de los esposos por la sentencia de divorcio, es indudable que repercutirn en ello, yen la generalidad de los casos, la angustia de la soledad y la crisis de la vida afectiva en un hogar que no puede reconstruirse aunque se conserve el cario de los hijos. En cuanto al perjuicio patrimonial, puede resultar de la disolucin anticipada de la sociedad conyugal y la necesidad de liquidar bienes para hacer efectiva la particin de la comunidad patrimonial del matrimonio.
V. INFORMTICA Y RESPONSABILIDAD ClVlL
Hoy da la explosin de la informtica es uno de los aspectos ms importantes de la evolucin de la tcnica de la informacin y su incidenciaen el secreto de la vida privada crea grandes problemas en la sociedad moderna. El desarrollo de la informtica ha sido tan rpido y tiene aplicaciones tan diversas que no es fcil establecer con exactitud sus consecuencias econmicas y sociales. En el mbito del derecho, la informtica suscita dos cuestiones: a) la que toma a la informtica como un instrumento del derecho, o sea la llamada informtica jurdica, y b) la que trata a la informtica como objeto del derecho, o sea el derecho informtico. En este ltimo aspecto pueden considerarse diversos problemas, como el de la propiedad y la proteccin del derecho de autor, referido al software O programas de computacin; tambin cuestiones jurdicas sobre contratacin, celebracin, instrumentacin y prueba de los contratos, problemas de responsabilidad civil por los daos que eventuahnente se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de la informacin nominativa. Algunos hablan hoy de derecho informtico como el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan el hecho informtico, o sea las actividades relacionadas con el tratamiento electrnico de la informacin. Tal vez sea prematuro pretender hacer de ello una rama autnoma del derecho, pero s es necesario el tratamiento legislativo especfico de este nuevo fenmeno insertado en el marco del derecho vigente. Existen riesgos de daos que pueden derivar de la llamada informacin nominativa, referida a las personas fsicas cuyos datos de identificacin son almacenados en los bancos de datos. La informacin nominativa que un sistema computarizado de datos puede proporcionar es aquella que la ley francesa del 6 de enero de 1978 relativa a la informtica, a los ficheros y a las libertades, define como "la informacin que permite la identificacin de las personas fsicas mediante el tratamiento automatizado de datos", y consiste en el conjunto de operaciones realizadas por medios automticos de recoleccin, registro, modificacin, conservacin y destruccin de datos. Comprende tambin las operaciones que se refieren a explotacin de ficheros o bancos de datos, especialmente las interconexiones, consultas o comunicaciones de aquellas informaciones nominativas as obtenidas.
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La aplicacin generalizada de esta tcnica en la formacin de ficheros de datos personales comporta un grave riesgo para el secreto de la vida privada, por una eventual utilizacin desviada o abusiva de la informacin en desmedro del derecho de la intimidad que ampara la identldad,la situacin social,las ideas religiosas , polticas y filosficas de las personas, as como su origen social y la gestin de sus respectivos patrimomos. Los ficheros ordinarios no escapan a ese peligro de inmixin en la vida privada, pero esos riesgos son multiplicados por los ficheros informatizados en una proporcin tal que el cambio no es solamente cuantitativo sino cualitativo. Con los modernos sistemas de computacin se puede almacenar un numero infinito de informaciones dada la capacidad de slockage de cada ordenador. Los datos as almacenados no son simplemente acumulados como los de un fichero ordinario, sino que pueden ser combinados por tratamientos o procesamientos que permiten formar bancos de datos susceptibles a su vez de numerosas aplicaciones. La cantidad y variedad de los tratamientos posibles pueden ser aumentados por la interconexin de varios ordenadores, lo cual permite formular preguntas, dar respuestas y proporcionar intercambios que enriquecen cada sistema gracias a los aportes de los otros. Respecto de la informacin nominativa, un primer riesgo consiste en la alteracin de la personalidad como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores. Estas informaciones sirven a la definicin o formacin del perfil de un individuo que puede ser utilizado en la gestin del personal de la Administracin Pblica o en el control de las actividades de los administrados o en el establecimiento de un coeficiente de moralidad o peligrosidad de un sujeto. , Esas definiciones comportan el riesgo de una categorizacin de los individuos sin tener en cuenta matices que pueden resultar del espritu, del sentimiento y de la moral de cada una. El riesgo de categorizacin es tanto ms grave cuanto que la informacin del perfil de una persona la convierte en una abstraccin cuando se produce el intercambio de informacin entre los ordenadores, dada la capacidad de tratamiento de cada uno de ellos. Este peligro comporta un grave atentado a la identidad, que es un aspecto importante de la intimidad. Otro riesgo que posee la memoria de los ordenadores consiste en conservar indefinidamente los datos nominativos y los resultados de los
tratamientos computarizados de ellos. Puede as atentarse contra el derecho al olvido, que es un derecho natural indispensable para que el peso de un pasado no destruya al hombre hacindole perder el sentimiento de su libertad al impedirle rehacer su personalidad. El desarrollo de la informtica es susceptible de producir otros ataques al secreto de la vida privada por la divulgacin de sta. Comporta el riesgo de que aquellas informaciones acumuladas relativas a las personas sean utilizadas para otros fines distintos de aqullos para los cuales han sido recogidas. Ese riesgo de desviar la informacin, que existe tambin en los ficheros ordinarios, se multiplica en los ficheros automatizados con la facilidad de la intercomunicacin de un ordenador con rganos perifricos y aun de ordenadores entre s. El riesgo de desviacin de la informacin nominativa existe tambin en las relaciones entre las empresas privadas. Existen empresas que se han constituido para reunir ficheros de direcciones y referencias, para venderlos a otras empresas. Las desviaciones de la informacin, sea de la Administracin Pblica o sea de los particulares, pueden ser utilizadas para establecer entre las personas discriminaciones injustificadas fundadas en particular en sus opiniones polticas, filosficas o religiosas y sobre su condicin social o posicin econmica, atentndose as contra el principio de igualdad, que es fundamental en la organizacin poltica del Estado. Los efectos que acabamos de sealar como riesgos posibles de la acumulacin de informacin nominativa por los procesamientos electrnicos de datos, configuran el hecho ilcito informtico. La responsabilidad se sita en el mbito extracontractual si no mediare un contrato destinado a la prestacin de un servicio entre el operador del sistema informtico, obligado por un deber de seguridad de carcter objetivo, y la vctima, cuya buena fe resulta violada por la indebida informacin. Son de esta ndole los contratos entre los prestatarios de servicios de medicina prepaga, mutual es y obras sociales de asistencia de salud, as como los titulares de tarjetas de crdito frente a las empresas prestadoras de estos sistemas de crdito, y los clientes en relacin a las operaciones que realizan habitualmente con bancos y entidades financieras. Tratndose del mbito extracontractualla responsabilidad sera subjetiva, o sea que el factor sera la culpa o el dolo de quien opera el sistema automatizado o por cuenta de quien realiza la operacin, pues por
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mucho que los tratamientos automatizados emplearen cosas, como los ordenadores, o computadoras y todos los elementos magnticos que forman el sistema, la recoleccin de datos, el procesamiento de la informacin y el tratamiento por medios interconectados, as como los programas e instrucciones del software y su resultado o informacin final son obra de la voluntad y la accin del hombre. Por esto puede afirmarse que la responsabilidad se genera en el sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a 10 dispuesto en la primera parte del agregado al artculo 1113 del Cdigo Civil, despus de la reforma de la ley 11.711 . Si la accin fuese delegada en operadores del sistema, la responsabilidad sera del principal, de acuerdo a la primera parte de aquel artculo del Cdigo Civil y con fundamento en el factor objetivo de garanta que hace inexcusable esta responsabilidad. Los daos que la informacin nominativa ilcita o antijurdica puede causa( a terceros afectaran en algunos casos el patrimonio del encuestado, perjudicndole por la frustracin de una ganancia legtimamente esperada o la prdida de una chance, ya sea por un negocio lucrativo en gestin, o por el desempeo de una acti vi dad pblica o privada o el ejercicio de una profesin. Tambin puede causar dao moral por los padecimientos que sufra la vctima en la rbita de su patrimonio moral subjetivo y aun en el aspecto objetivo o social de su reputacin,lesionando el honor, que es otro valor distinto de la intimidad, pero que goza tambin de la proteccin jurdica como derecho de la personalidad. Para completar el esquema de la responsabilidad civil es necesario probar la relacin de causalidad adecuada entre el dao ocasionado y la accin del operador del sistema automatizado, de tal manera que el perju icio haya sido causado por la informacin nominativa como producto del procesamiento de los datos. La relacin de causalidad permite establecer la autora del dao a los fines de la atribucin de responsabilidad, y tambin para determinar la extensin del resarcimiento, habida cuenta de que se responde de los daos que sean consecuencia inmediata y de aquellos que sean consecuencia mediata previsible del hecho daoso. Es obvio que la consecuencia inmediata del procesamiento ilcito, esto es, la informacin nominativa falsa, errnea o desviada de su finalidad especfica, no causa perjuicio econmico por s misma, sino en cuanto entrando en conexin con otro hecho distinto, como lo seran las
relaciones jurdicas patrimoniales de quien es objeto de la informacin, ocasiona a ste un perjuicio econmico como consecuencia mediata del hecho informtico. En efecto, la consecuencia inmediata ha de ser la interrupcin de una relacin laboral o profesional, el fracaso de un negocio en gestin o la rescisin de un contrato en perjuicio de quien resulta vCtima del ilcito informtico, lo cual ocasionar a su vez como consecuencia mediata un detrimento patrimonial por el ataque a los bienes materiales susceptibles de valor econmico o por la pri vacin de una ganancia o la prdida de una chanceo Vale decir que el hecho ilcito informtico no recae directamente en el patri monio, sino en un derecho de la personalidad, lo cual al producir un desmedro de la identidad de la persona implicada causa eventualmente Una repercusin patrimonial negativa. Resumiendo lo expuesto podemos sentar las siguientes premisas bsicas de un sistema de responsabilidad: a) Slo cae en el mbito de la responsabilidad civil por daos a terceros, el hecho ilcito informtico. b) El ilcito informtico consiste en un uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa. c) La informacin nominativa es aquella que permite la identificacin de las personas mediante el procesamiento de datos individuales y su acumulacin en centros o bancos de inforrnacin. d) El uso incorrecto de la informacin nominativa consiste en el procesamiento de datos falsos o errneos u obtenidos por medios fraudulentos o en el abuso de ellos derivndolos de los fines para los cuales fueron recogidos. e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura cuando de ese uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa deriva dao patrimonial o moral para la persona encuestada como consecuencia de la violacin del deber de preservar la identidad de los terceros. f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado, la responsabil idad es contractual por violacin del deber de seguridad fundado en la buena fe de las partes (art. 1198, Cd. Civ.). g) Si no existe relacin jurdica anterior, la responsabilidad es extracontractual. La ilicitud genrica tiene fundamento en el artculo 1109 del Cdigo Civil y la ilicitud especfica resulta de
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la violacin del artculo 1071 bis del Cdigo Civil, por intromisin arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad. h) El factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa presumida de quien causa dao con la cosa (art. 1113, Cd. Civ.). i) Los sistemas automatizados de informacin que emplean cosas, o sea computadoras y elementos magnticos, no son cosas peligrosas que daen por s mismas, sino instrumentos que el hombre maneja o acciona a voluntad. j) Se responde del dao patrimonial que es consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho, pues el i!fcito informtico recae sobre un derecho de la personalidad (identidad) y repercute indirectamente en el patrimonio del danmificado. k) De lege fereruJa debe promoverse el dictado de una ley que prevenga el uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa.
VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS
La preocupacin de los medios de comunicacin masiva por difundir las noticias, anticipndose a otros rganos de divulgacin, y la avidez del pblico por ser informado inmediatamente de los sucesos de inters general, son sin duda la causa de que se lancen a la circulacin noticias que carezcan de suficiente base de sustentacin en la realidad de los hechos. El clima de intranquilidad e incertidumbre que esas prcticas periodsticas crean es la fuente de versiones de la ms diversa ndole, las cuales pueden confirmarse o ser desmentidas, pero hasta que ello no ocurra dan motivo a inquietudes personales, cuando no a hondas perturbaciones sociales. El tema linda con la garanta constitucional de la libertad de expresin y el derecho a la informacin; por esta causa resulta difcil hallar un parmetro que permita determinar cul es el lmite de ese derecho, frente al respeto que merece la honra personal y el respectivo derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en la sociedad en que vive. La libertad de expresin contiene la de dar y recibir informacin, y tal objeto ha sido especialmente sealado por el artculo 13, inciso 10 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, tambin llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica", ratificada por la ley 23.054 y elevada a rango constitucional por la reforma de la Constitucin de 1994, que, al
contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresin, declara como comprensiva de aqulla "la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin" "'. Agrega la Suprema Corte en el fallo citado que "la funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas". Prosigue sealando que "por otra parte, el honor de las personas no slo puede verse afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art. lB, Cd. Pen.) toda vez que puede existir injustificadamente lesin a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o editor del peridico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento de la responsabilidad civil emergente de tales actos". La informacin inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando ella es engaosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad. En uno u otro caso la informacin no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engaar. El informador obra con dolo o d mala fe. Cuando la informacin se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe. Si la informacin no verdadera es transmitida con falsedad, el autor es responsable penal y civilmente segn la naturaleza del bien jurdico afectado. Si la informacin no verdadera es transmitida por error, el autor no sera responsable civilmente del peJjuicio causado si el error fuese excusable; esto es si hubiese empleado los debidos cuidados, atencin y diligencia para evitarlo. En cambio, sera responsable si hubiese faltado al deber de veracidad, que consiste en el obrar cauteloso y prudente en recibir y transmitir la informacin.
20 C.S.J.N., in re "Campillay elLa Razn", 1S-V -1986. LL, t. 1986-C, pg. 406.
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Es necesario hacer estas distinciones cuando se trata de atribuir responsabilidad civil o penal al editor que difunde una informacin inexacta al amparo del derecho constitucional que garantiza la libertad de expresin y el Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 13 contempla la libertad de difundir informaciones e ideas de toda ndole. La responsabilidad por informaciones inexactas tiene un natural encuadnuniento en la ilicitud genrica que enuncia el artculo 1109 del Cdigo Civil, pero puede hallarse especficamente comprendido adems en el artculo 1071 si existe un abusivo ejercicio del derecho de informar y, en su caso, en el artculo 1071 bis si comporta una arbitraria intromisin en la vida ajena perturbando la intimidad de otro. La informacin inexacta puede causar dao patrimonial por la repercusIn negatIva que ella pueda lener en el ejercicio de una actividad lucrativa de la vctima o en la frustracin de un negocio en gestin de ella. Lo ms comn ha de ser el dao moral que puede causar la divulgacin de una informacin inexacta concerniente a la vida privada de una persona y ms an si ella es infamante. Es evidente la lesin a los sentimientos que ella comporta, alterando el equilibrio emocional que se traduce en los padeCImIentos de quien ha sido objeto de la informacin falsa, errnea, injuriosa o calumniosa. La reparacin del dao moral se har mediante la entrega de una suma de dmero que no tendr una funcin de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin. La doctrina coincide en que las retractaciones de las injurias o calumnIas lllfendas mediante medios periodsticos o de comunicacin social, que se publican en el mismo u otro medio periodstico, para desagravIar al dammficado del hecho ilcito contra su honor, constituyen un modo de reparacin por equivalente no dinerario en los trminos del artculo 1083 del Cdigo Civil y que, por eso, constituyen algo as como un complemento del resarcimiento del dao producido por la ofensa ". Consideramos que este criterio que considera la retractacin o aclaracin como reparacin neutralizadora del dao debilitando el agravio al deJar a salvo el honor del damnificado, solamente tendra aplicacin cuando la informacin imputa a la vctima la comisin de un delito. Puede considerarse que en este supuesto la retractacin sea una forma de reparacin natural del petjuicio ocasionado por el delito, porque de algn
tlcl Dr. ZANNONI.
modo esa manifestacin del acusado que se retracta restablece la honra, el crdito y la reputacin afectados en el medio social en que actuara la vctima. Distinto es el caso cuando la informacin inexacta se limita a dar una noticia que no afecta el honor de la vctima, pues entonces la ulterior rectificacin o desmentido no mejora la situacin de quien debi padecer la angustia de la repercusin que aqulla pudo tener. La rectificacin no es una retractacin, y como no se pudo en duda el honor de la vctima, no se puede considerar que aqulla sea un complemento resarcitorio del dao mora! ocasionado.
VILLA UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROYECTO DE
UNIFICACIN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL
11 eNCiv., Sala HA", J9-IX-1985, E.D., 1. I 16, pg. 302; doctrina citada enel VOIO
El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial que fue sancionado como ley por el Congreso de la Nacin y registrado bajo el 24.032 fue vetado totalmente por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 2719/91. Por dicho Proyecto se incorpora al Cdigo Civil las disposiciones del Cdigo de Comercio que quedan en l residual mente, fuera de todas aquellas materias que son el objeto de leyes especiales. Pero tambin el Proyecto introduce varias modificaciones a! Cdigo Civil, y entre ellas contiene normas que comportan la unificacin del sistema resarcitoro estableciendo importantes efectos comunes a la responsabilidad contractual y extracontractual. La uni ficacin se logra mediante la modificacin y derogacin de algunos artculos del Cdigo Civil, igualndose as los principales efectos, tales como la extensin del resarcimiento, el dao moral y la prescripcin. Se deroga el artculo 107, que establece la distincin al admitir la opcin aquiliana cuando la violacin contractual configura a la vez un delito del derecho criminal, en cuyo caso puede invocarse las disposiciones correspondientes a los cuasidelitos. Se modifica el artculo 909 establecindose ahora: "La extensin de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de hechos ilcitos se rige por los artculos precedentes. Abarca los daos que estn en relacin de causalidad adecuada y no comprende las consecuencias remotas". La reforma establece entonces que se responde siempre
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de las consecuencias inmediatas)' de las mediatas previsibles sin consideracin a la fuente del dao, que puede ser contractual o delictual. Los artculos 520 y 521 son motivo de una total modificacin de sus contenidos para no alterar el rgimen que se propicia. El artculo 520 se refiere ahora al dao al inters negativo en la responsabilidad precontractual, y el artculo 521 a la responsabilidad del deudor por hechos de terceros que ste introduce en la ejecucin y por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. Tambin se modifica el artculo 522 relativo al dao moral de fuente contracruaJ y se lo equipara a los actos ilcitos previstos en el artculo 1078. Ahora el artculo 522, en lugar de la admisin restringida del dao moral, dispone: "la indemnizacin comprende el dao moral". Al derogarse el artculo 4037, que estableca la prescripcin de dos aos para la accin de responsabilidad extracontractual, y al introducir un nuevo texto en el artculo 3933, el plazo ordinario de la prescripcin liberatoria es de cinco aos. Unificado el sistema en lo concerniente a los ms importantes efectos, esto es la extensin del resarcimiento, el dao moral y la prescripcin, subsisten algunas diferencias legales segn el origen del ilfcito daoso, ya sea el contrato o la violacin de la ley.
l. DISTINCIONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILIDAD
a) Anrijuridicidad:
Lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no solamente Jos casos de violacin directa de la ley, sino tambin las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un-concepto aceptable de antijuridicidad. En la responsabilidad contractual la antijuridicidad se manifiesta en la conducta del deudor que viola el especflco deber jurdico que le impone la obligacin contractual, ya sea una obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Es decir que el comportamiento antijurdico est referido a la norma convencional que configura la obligacin con los requisitos
de la legitimidad del pago en orden o la identidad del objeto, al lugar y al tiempo de cumplimiento, conforme a la buena fe, y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (art. 1198, Cd. Civ.). La antijuridicidad en la responsabilidad delictual resulta de actos contrarios a la ley en sentido material, ya se trate de leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica (art. 1066, Cd. Civ.), ya sea haciendo lo que la ley prohbe (art. cit.) u omitiendo hacer aquello que la ley manda (art. 1074, Cd. Civ.). Estas prescripciones determinantes de la ilicitud especfica y objetiva tienen su fuente en el artculo 822 del EsbofO de Freitas, aunque no est citado en las notas del Cdigo, y contrastan con el criterio ms avanzado de ilicitud genrica y subjetiva que consagra el Cdigo Napolen. Respecto al ilcito de omisin debemos expresar que la conducta antijurdica se perfila no slo en la omisin de la accin, o comisin por omisin, sino tambin en las omisiones puras que ms all del enunciado literal del artculo 1074 caen dentro de la previsin del artculo 1109 que, al igual que el artculo 1383 del Cdigo francs, sienta un principio general de responsabilidad por culpa, subsumiendo la ilicitud en la culpa, o sea determinando una ilicitud genrica y subjetiva. Este principio domina todo el sistema del Cdigo en esta materia, constituyendo un positivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (nl<//a poena sine lege), y a la vez una favorable evolucin en las relaciones humanas marcando una tendencia a la espiritualizacin del derecho. La norma mencionada encierra un principio de alto valor moral y social, prescribiendo implcitamente la necesidad de que el individuo oriente sus actos de modo de respetar a sus semejantes, librando a su sola conciencia determinar la conducta que para ello debe observar sin que la ley deba guiar todos sus pasos dicindole lo que en cada caso debe hacer. Es precisamente en la omisin pura donde se manifiesta una concepcin de la antijuridicidad que va ms all de la prescripcin estrictamente legal para comprender, tambin, deberes de conciencia y de solidaridad que impregnan toda la dogmtica jurdica y cuya violacin impone la responsabilidad legal por la consecuencia que resulta de no haberse actuado cuando sin riesgo pudo evitarse el dao.
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b) Discernimiento:
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Esta distincin est referida al elemento culpa o dolo como factor subjetivo de responsabilidad. La culpa, en tanto constituye un elemento de imputabilidad del dao, tene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer del indi viduo y en funcin de pautas valoralvas de tipo tico. Sin duda que tiende a lograr la perfeccin del hombre contribuyendo por eUo mismo a organizar y mantener un orden social justo. Este factor, si consiste en una valoracin de la conducta humana, supone la necesidad de un anlisis previo sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como ticamente disvaliosa si el agente ha actuado involuntariamente. Es por eUo que debernos comenzar por establecer en cada caso si el incumplimiento del deudor o la violacin de la ley por el autor del hecho han sido ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897, Cd. Civ.), es decir, si ha sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una cuestin de imputabilidad de primer grado. En un segundo tiempo y comprobada la voluntariedad del acto, ser necesario formular el juicio tico de la conducta querida porel autor en relacin a su deber de cumplir la obligacin, ya sea contractual o legal. Es sta una cuestin de imputabilidad de segundo grado o culpabilidad. , Para saber si el hecho fue resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario comprobar si ste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para comprender los alcances del mismo. Conforme al sistema rgido de nuestro Cdigo Civil, los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme al rgimen legal, debe considerarse que el sujeto acta sin la correspondiente facultad de discernir. El artculo 921 del Cdigo Civil establece que "los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de 10 aos ...... He aqu la diferencia de rgimen en cuanto a la existencia del discernimiento. Los menores de 10 aos carecen de discernimiento en relacin a los actos ilcitos que cometieren y por lo tanto, al ser inimputabIes, no son responsables de los perjuicios que causaren (ar!. \076, Cd. Civ.). A su vez los menores que hubiere cumplido 14 aos y han dejado de ser impberes para ser adultos hasta los 21 aos cumplidos (ar!. 127,
Cd. Civ.) tienen discernimiento para los actos lcitos, pero eUo no quiere decir que sean civilmente responsables por la inejecucin de los contratos que celebraren sino en cuanto los hubiesen realizado dentro de los lmites de su capacidad (ar!. 55, Cd. Civ.). Es decir que all donde la ley conSIdera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de oblIgarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Ms an, podra decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que haba dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est viciado de nulidad por incapacidad del sujeto, lo cual determinara la aniquilacIn del acto y, por lo tanto, no producira efecto alguno. La diferencia entre los dos rdenes de la responsabilidad radica, en esta materia del discernimiento, en que el menor de ms de 10 aos desde que tiene discerni miento si comete un acto ilcito es imputable, y por lo tanto responsable del dao que causare. En cambio, el menor de ms de 14 aos, aunque tenga discernimiento, no ser responsable de la inejecucln del contrato, si no hubiese sido capaz para celebrar el acto. Tambin se advierte una diferencia en relacin a los dementes. Los dementes mayores de 10 aos se reputa que no tienen discernimiento para los actos ilcitos, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos (art. 921, Cd. Civ .), y no son responsables de los perjuicios que causaren (art. 1073, Cd. Civ.), si no mediare esta ltima circunstancia. Sin embargo, en relacin al mbito contractual, los dementes declarados en jui~IO (art.140, Cd. Civ.) son incapaces absolutos (art. 54, Cd. Civ.), Ysu IncapaCIdad no cesa no obstante su completo restablecimiento sino despus de que la cesacin sea declarada judicialmente (art. ISO, Cd. Civ.). Los actos otorgados por dementes declarados son nulos no obstante que obraren en un intervalo lcido y, por lo tanto, no sern responsables de la inejecucin del contrato que hubieren celebrado mediante la interdiccin.
c) Culpa:
La culpa como elemento subjetivo de imputabilidad es conceptualmente la misma en el mbito contractual que en el extracontractual. El concepto unitario de la culpa est contenido en la definicin que de la mIsma da el artculo 512 del Cdigo Civil. Siempre es una omisin de las diligencias que exigiere el deber jurdico aque est constreido el sujeto, sea el deudor, sea el autor del acto ilcito, para evitar que se frustre el cumplimiento de la obligacin contractual, en el primer caso, y que se viole la ley en el segundo.
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Lo que puede variar es la apreciacin de la culpa en concreto segn la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas y del lugar. Ello es as porque la culpa se puede configurar en el mbito contractual en relaci6n a un deber jurdico especfico y concreto constituido por la prestacin debida contractualmente y, en cambio, en el mbito extracontractual aqulla est referida a un deber legal genrico de no daar (art. 1109, C6d. Civ.) que pone al presunto responsable frente a conductas debidas, generalmente abstractas e indefinidas. Otra diferencia que se puede sealar es en lo atinente a la dispensa de la culpa. Tratndose de la culpa contractual, la dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayora de la doctrina 2l parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibici6n alguna, como en el caso de dolo, salvo si se tratara de eludir responsabilidades legales, consideradas de orden pblico. Respecto a la responsabilidad extracontractual, no son admisibles en caso de delitos, pero tratndose de cuasidelitos, aunque perexcepcin podran admitirse, ellas no pueden ser muy frecuentes porque la cuestin de la responsabilidad extracontractual se plantea entre personas extraas entre s antes del hecho daoso. En cuanto a la prueba de la culpa, la teora clsica de la dualidad de la culpa afirma que sta se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. En materia aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. Sin embargo, aunque en principio ello es as, no lo es de un modo absoluto. En efecto, en materia contractual siguiendo la distincin en obligaciones de medios y de resultados ", cuando la prestacin es determinada o de resultados basta al acreedor demostrar el incumplimiento, aunque no porque la culpa la presuma, sino porque ella est fuera de cuesti6n y no solamente no le incumbe al acreedor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba por el deudor de su falta de culpa. El demandado se libera solamente con la prueba del casuS. Si la obligacin es de medios o de prudencia y diligencia, la prestacin consiste precisamente en no actuar culpesamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de responsabilidad civil.
22 Busso, E. B.. C6digo Civil Anotado. T.lI. pg. 295. nro. 145; SALVAT y GALU. Derecho Civil. T. I, pg. 143. nro. 135; LAFAtLLE, H., Derecho Civil. Obligaciones, T. l.
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Luego, al acreedor le incumbe en juicio la prueba de la culpa, o sea el incumplimiento del deudor. ste, si pretende exonerarse de la obligaci6n, debe probar a su vez la falta de culpa o bien el caso fortuito o de fuerza mayor. Tambin en el mbito extracontractual existen excepciones al principio de que la culpa del responsable debe ser probada, pues hay casos de presunci6n de culpa en que le incumbe al demandado para eximirse de la obligacin probar la falta de sta. Tales son los casos de responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daos que causen los menores y las personas que estn a cargo de aquellos representantes legales (arts. 1114, 1115, 1116 Y 1117, cd. Civ.). Tambin debe incluirse en esta hip6tesis de excepcin el caso previsto en el artculo 1113, primera parte del Cdigo Civil (ref. ley 17.711), en cuanto prescribe que en los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de su responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa.
d) Dolo:
En el otro elemento de imputabilidad subjetiva, esto es el dolo, tambin se advierten diferencias en la conceptuacin intencional, sea que se trate del mbito contractual, sea que se refiera al extracontractual. Tanto como en la culpa, en la intervencin del agente no puede faltar la intencin, pues sta es un elemento interno de la voluntad sin el cual no puede afirmarse que el acto ha sido querido por el autor. Pero el dolo en esta materia de la responsabilidad ci vil consiste en una particular orientacin de la voluntad hacia el resultado propuesto: se quiere el acto pero tambin se quiere una determinada consecuencia daosa. Va de suyo que este concepto de dao no es el que defme el vicio de la voluntad (art. 931), pues en las hiptesis consideradas la voluntad no aparece viciada. Sin embargo, el dolo en el incumplimiento contractual resulta patentizado toda vez que el deudor tiene la deliberada intencin de no cumplir la obligacin pudiendo hacerlo. Es sta la opinin mayoritaria en la doctrina" .
177. nro. 187. 23 BUSTAMANTE Al.slNA. J .. "Prueba de la culpa". LL. l. 99. pg. 886.
24 Busso.op. cit. T. UI. arto 506, nro. 30; LAFAlLLE. op. cit. T. l. pg. 167. nro. 174; COLMO, A., Obligaciones, pg: 79" nro. 103; GALLI. en SALVAr, Obligaciones, pg. 126. nro. 116: BORDA. G., ObligaCIOnes. T. 1, pg. 77. nro. 81: LLAMB!AS. J. J., Obligaciones. T. 1, pg. 167. nro. 147.
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2. DISTINCIONES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD
a) Atenuacin de la responsabilidad:
SALVAT " considera, aisladamente, que el dolo contractual consiste en la deliberada inejecucin con el propsito de causar dao al acreedor. BORDA ", a su vez, aunque participa del concepto de que el dolo contractual no supone intencin de causar perjuicio, considera que no sIendo una actitud ilcita, sus consecuencias en punto al deber resarcitorio no son distintas de la culpa. Cuando la intencin del deudor incumpliente apunta a causar dao, entonces aquel dolo aparece calificado por un matiz de ilicitud, al cual denomina malicia, que acarrea al deudor las mayores consecuencias en el artculo 521 del Cdigo Civil. El dolo delictual no ofrece dificultades en cuanto a su caracterizacin, pues el artculo 1072 del Cdigo Civil se refiere a l cuando dice que el delito consiste en la ejecucin del hecho ..... a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos del arra ... ". De all entonces la diferencia entre el dolo contractual y el dolo exIracontractual, en el primero el deudor es consciente de la inejecucin, pero le es indiferente el perjuicio que eventualmente se cause al acreedor, en el segundo se quiere la ejecucin del acto ilcito y se quiere tambin el petjuicio que de ello resulte a la vctima.
e) Mora:
Este es otro aspecto de la cuestin en que se advierten diferencias entre ambos rdenes de la responsabilidad. En efecto, a partir de la reforma de la ley 17.711 al artculo 1069 del Cdigo Civil, el resarcimiento en materia de cuasidelitos puede no ser integral, pues por equidad el juez puede atenuarlo considerando la situacin patrimonial del deudor, facultad sta que no es aplicable si el dao fuere imputable al dolo del responsable. En cuanto a la responsabilidad contractual no existe atenuacin legal, con excepcin de los casos de responsabilidad objetiva en la ley 9688, en que la indemnizacin es tarifaria. Tambin puede haber atenuacin convencional que reduzca el monto del resarcimiento, como en el supuesto de haberse pactado una c1usu la penal cuyo monto sea inferior al perjuicio realmente sufrido por el acreedor, o si se hubiere estipu lado una clusula de dispensa parcial de la culpa de modo que el dao resulte cuantitativamente reducido.
b) Solidaridad:
La mora es una situacin de responsabilidad que supone un retardo en la ejecucin de la prestacin por parte del deudor, quien ser pasible del dao moratoria que se le cause al acreedor cuando se hayan reunido todos los elementos de la responsabilidad civil y adems la constitucin en mora. Segn el sistema de constitucin en mora adoptado por la reforma al Cdigo Civil efectuada por la ley 17.711, esto es la mora ex re o automtica (art. 509, Cd. Civ.), ella se produce por!!1 solo vencimiento del plazo expresamente estipulado. Si el plazo fuere tcito ser necesario interpelar al deudor. En la responsabilidad extracontractualla constitucin en mora del deudor no requiere interpelacin en ningn caso, pues ella se produce todas las veres que su deuda se origine en un acto ilcito, sea ste delito o cuasidelito ".
;~
SALVAT, Obligaciones, T.I,

BORDA, G . op. )' loe. cll.
pg. 126, nro. 116. en pleno, 13-1II-1943. LL, t. 29. pg.
27 No,a al art. 509, C6d. Civ.; Cm. Civ., 704 YLE-. 16-XII 1958, t. 93. pg. 667.
Cuando el dao hubiere sido causado por varios coautores o copartcipes, sea el hecho un delito o un cuasidelito, la responsabilidad conjunta de aqullos es siempre solidaria. As lo dispone el artculo 1081 del Cdigo Civil en cuanto a los delitos y resulta tambin respecto a los cuasidelitos confomle al agregado hecho por la ley 17.711 al artculo 1 109 del Cdigo Civil, facultando en esos casos a quienes hubieran indemnizado una mayor parte de la que le corresponde, a ejercer la accin de reintegro contra los dems, accin sta vedada a los coautores de un delito. La solidaridad en el mbito extracontractual existe siempre de fuente legal. En el mbito contractual, si fueren varios los deudores, la obligacin eS simplemente mancomunada y la deuda se divide entre los deudores (art. 691, Cd. Civ.), pudiendo ser solidaria solamente en virtud del ttulo constitutivo o por una disposicin de la ley (art. 699, cd. Civ.). La indemnizacin que se paga en dinero no es necesariamente solidaria entre los codeudores, pues ello depende de que la obligacin principal que no ha sido cumplida tuviese el carcter de solidaria. No habien-
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do disposicin legal que establezca aquella solidaridad, ello slo puede resultar o de la convencin de las partes acerca de la forma de pagarse la indemnizacin, o del carcter solidario de la obligacin principal. Resulta as del principio de accesoriedad segn el cual el carcter solidario de la obligacin principal se transmite a la obligacin accesoria de los daos e intereses; principio ste del cual hace aplicacin el artculo 662 del Cdigo Civil en relacin a la clusula penal.
3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE LA RESPONSABILIDAD
I I
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Llamamos sectores de la responsabilidad civil a aquellas reas que se definen por los hechos de los cuales se debe responder. Es as que distinguimos el sector de la responsabilidad directa por el hecho personal o hecho propio, el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de las cosas y el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de otro o por el hecho ajeno.
a) Responsabilidad por el hecho propio:
que aqul debi ejecutar para dar debido cumplimiento a! deber contractua!. . Esta referencia a! contrato lleva consigo una gran diversidad en la apreciacin del hecho personal de la responsabilidad, no solamente porque gracias al principio de la libertad contractual las partes son libres de crear entre ellas toda clase de obligaciones con reserva de respetar el orden pblico y las buenas costumbres, y pueden variar a su gusto el contenido y el alcance de cada una de las obligaciones, sino tambin porque el legislador mismo ha previsto para los tipos de contratos ms comunes las obligaciones esenciales, normalmente a cargo de cada uno de los contratantes. La apreciacin sobre la conducta del deudor se hace en funcin de criterios totalmente diferentes, segn que se busque establecer si ha cometido una culpa delictual o que se pretenda imputarle la inejecucin de una obligacin contractual .
b) Responsabilidad por el hecho de otro:
En este sector de la responsabilidad no cabe duda de que las diferencias no son esenciales, habida cuenta del principio segn el cual cada uno debe responder de sus propios actos, ya se trate de un deudor incumpliente O de una persona cualquiera que ocasiona un petjuicio a otro con quien no tena vmculo alguno. Sin embargo, si nos atenemos a la conducta que se debe observar en la ejecucin de una obligacin particular o en la realizacin de los actos habituales de quien se conduce en el medio social en que vive, pueden sealarse diferencias que no dejan de tener relevancia. En efecto, en materia delictual el artculo 1109 del Cdigo Civil subordina el principio de responsabilidad a la exigencia de una culpa de la cual pueda derivar un dao a otro. La imputabilidad resultante de esa culpa no est concretamente referida a una especfica obligacin debida y por ello recin en presencia del hecho ilcito habr de formarse un juicio de valor entre la conducta debida y la obrada. Por el contrario, en materia contractual, el alcance de la obligacin en cada caso particular est referido a la naturaleza de la prestacin dentro de cada contrato. El juicio de valor que ser necesario hacer para hallar la culpa del deudor que no ejecut la prestacin, estar entonces referido a un obrar posible en relacin a los actos
En materia delictual esta responsabilidad est expresamente prevista en los casos del principal por el hecho del dependiente (art. 1113, l' parte, Cd. Civ.) --donde funciona un factor objetivo de garanta-o Pero tambin est prevista en los casos de responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los hechos de quienes estn sometidos a su autoridad (arts. 1114 y 1117, Cd. Civ.), aplicndose en tales casos elfactor subjetivo de imputabilidad mediante el mecanismo de una presuncin de culpa iuris tantum. Respecto a la responsabilidad contractual tambin puede afirmarse que en ciertos supuestos, el deudor responde en igual medida que por su propia conducta de los hechos de sus representantes y auxiliares. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales, pero la cuestin ha sido contemplada en el Cdigo Civil en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los transportistas (art. 1119, la parte), del locatario (art. 1561) y del empresario en la locacin de obra (art 1631). Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados establecindose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la ejecucin del contrato: Dado que esta responsabilidad se funda en el deber objetivo de garanta que tiene el deudor por el hecho de las perso-
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nas que emplea tcitamente en el cumplimiento de la obligacin, no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la eleccin o vigilancia del tercero encargado de la ejecucin. Tiene, s, una accin recursoria contra ste si incurri en culpa o dolo.
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas:
La responsabilidad por el hecho de las cosas en el sector extracontractual aparece bien definida en el artculo 1113 del Cdigo Civil despus de la reforma de 1968. Por una parte est el dao que se ~ausa con las cosas, enunciado en la primera parte del agregado mtroducldo al onginal, que es en realidad un hecho del hombre que causa petjuicio con el empleo de una cosa que le sirve de instrumento y responde dCIlmente a su voluntad. La responsabilidad en este supuesto cae dentro del sector del hecho propio y tiene como factor de imputabilidad la culpa presumida del dueo o guardin. La segunda parte del agregado se refiere al hecho autnomo de la cosa, o sea a aquel petjuicio que la cosa misma ocasiona por su vicio o riesgo, independientemente de la accin humana cuya voluntad no puede impedir el resultado. La responsabilidad es del dueo o guardin y el factor de responsabilidad es objetivo, esto es, el riesgo de la cosa, sin que importe la culpa de aquel cuya falta de culpa no puede ni siquiera invocarse para exonerarse de responsabilidad. . En materia contractual la cuestin no es tan clara y la responsabIlidad por el hecho autnomo de la cosa es mucho menos definida. En realidad, la responsabilidad contractual del deudor est generalmente referida a su propio hecho en cuanto a la conducta comprometida en la prestacin, ya sea sta de hacer, de dar o de no hacer. Sin embargo, puede inferirse una responsabilidad contractual por el perjuicio que las cosas pueden causar al acreedor, en dos hIpteSIs. En primer lugar en la regulacin legal de los vicios ocultos, donde ad~ms del perjuicio que representa para el adqUIrente la eXIstenCIa de los VICIOS redhibitorios en la cosa enajenada, lo cual le da accin a este ltimo para dejar sin efecto el contrato, puede atribuirle tambin una accin para ser indemnizado de los dems daos y perjuicios sufridos, si hubiere optado por la rescisin, cuando el enajenante conoca o deba conocer los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifest al comprador (art. 2176, Cd. Civ.).
La otra hiptesis no aparece expresamente consignada en los textos legales, pero deri va de la obligacin de seguridad a que estn comprometidas las partes en los contratos, obrando de buena fe en la ejecucin de sus obligaciones (art. 1198, Cd. Civ.). Esta es una obligacin tcitamente incluida con carcter general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes contra los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato. La jurisprudencia ha encontrado esta obligacin tcita en los contratos en que en su ejecucin se emplean o se ponen a disposicin de la otra parte diversas cosas que individualmente o en su conjunto ponen en peligro la integridad del otro contratante, derivando de ello un perjuicio efectivo a su persona o bienes, independientemente del hecho personal de aqul. Tal es lo que ocurre en los contratos de espectculos pblicos, de prctica deportiva, de enseanza, de hospitalizacin y de juegos de feria entre otros, ya sea la obligacin de medios o de resultado. Por lo dicho consideramos que aunque el sistema resarcitorio sea unificado en sus principales efectos, como la extensin del resarcimiento, la reparacin del dao moral y la prescripcin, siempre ser necesario atender a la fuente contractual o extracontractual de la obligacin de indemnizar para determinar otros efectos cuya unificacin no puede hacerse porque sus particularidades estarn determinadas por el mbito en que se despliega la responsabilidad segn su fuente.
ClASIF1CAC/ON De LOS Actos 'UCtTOS F..SPec/I'ICOS
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CEUTO (DOLO) ART. 1072 HECHO PROPIO SIN COSAS (ART. 1109) HECHO PROpro CON LA COSA (ART. 11 n . ACA.. (.8y 11.111) PADRES pw MENORES d. 10 AROS (ART. 2131 { TUTORES po!' MENORES de 10 A.ROS (ART. U)) FALTOS CURADORes po< DEMENTES fA.RT. 175) OS DIRECTORES d. COLEGIOS. ele. . por MENORES de DISCERNIMIENTO 10 AJQOS (ART. 1111) PADRES. TIJTORES por MENORES de MS ele 10 AAp5 fART. IIJ1) CURADORES d. DEMENTES u INTERVALOS LUCIDOS IAII1'.
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CUAstDeuTO (CULPA)
RESPON$ASIUDAD PERSONAr. (1)
Acros IUCITOS
PROPIAMENTE DICHOS
RESPONSA15IUOAD REPt.E)A
CURADORES DE SORDOMUDOS (ART. 1111) ( DrRECTORES DE COLEGIOS. ,te.. por MENORes ck MS de 10 A~OS ,ART. 1117)
PACTORES OBJETIVOS { D1!.ATRIBUC/ON al ASUSO DEL DERECHO
RESPONSAB1UDAO DIRECTA (HECHO PROPIO) RESPONSABJUDAD
{ TITULAR DEL DERECHO po< "IERCICIO ANTIPUNCION" IART.I"I. LEY 17.7111
b) EXCESO DE U NOR-{ INDIRECTA MM. TOLERANCIA (He.CHO EN LA COSA)

FACTORes OBJETjVOS { DE ATRlBUC/ON RESPONSABILIDAD INDIRECTA Y REPt..E.A
VECINO PROPIETARIO POR MOLESTIAS DE VECINDAD (ART. 2611, L!Y 11.711)
PRINCPAL POR OEPENDIENTE (ART.III))
el GARANTfA.
I HECHO
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ACTOS IUCITOS
POTENCIALES
RESPONSABILIDAD INDIRECTA yPI!RSON-'l. (HECHO DE LA COSA INANIMADA)
DUP.AO o l GUARDIAN
{ POR RIESGO OVJClO OBLA COSA fART. IIIJ....GR.l.IY 17.711)
d, RIesGO
RC,sPONSABIUDAO INDIRECTA y PERSONAL (HECHO DEL ANIMAL)
PROPIETARIO { PERSONA QUE SE SIRVE POR RIESGO DEL ANIMAL DOM. .T1CO lRot eARTo 1124) (2)
e) EQUIDAD
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RESPONSABIUDAD DIRECTA (HECHO PROPIO)

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l ,d no pado _pcdfr el
_
fALTA DE CULPA
~<>S
o.r-a.da q.c ---'
w.o
a.Irp-. . .
DEBE PROBAR
{d .. id.)
ACTOR lD'Dlniliudo)
HECHO
CULPA EXCLUIDA
(GARANTfA ATRIBUIDA. .1
p.in(ip.~1)
RELAON DE DEPENDENCIA EJERCICIO DE LA FUNCION CULPA DEL DEPENDIENTE
, GARANTA
"JENO
IPrmcipal) Arl. IIIJ. l' p.arfd
DEMANDAOO lPral/nto
roponu.blt 1;0Il10
pri,,(j~
pol,
PUEDE CONTRAPROBAR lid .. id .)
(id .. id. )
DEBE PROBAR
ACTOR
HECHO DE U.
COSA INANIMADA
A,I. 1113.
(I..cy 11.7\ J)
(D'IGGific~o)
CULPA EXCLUIDA
Id. {
INEXISTeNCIA DE RELACION CAUSAL
~:
FALTA DE
REI..ACION DE DEPENDENctA RELA.crON CON LA PUNCION { CUlPA DEL DePENDIENTE
RELACIN dt: DUE~O o GUARDlAN de la COSA
(RIESGO ATRIBUIDO por

do o ne:tqO de la
CON)
Yi-
DEMANDADO (Prau.to ~ co.o dlldo o

i~)
INEXISTENCIA DE. RELAaON CAUSAL
{~
N.
PUEDE CONTR,APIKJBAR {.cl.. IcLl
DESAPODERAMIE.VTO DE LA COSA CONTRA. Vo. LUNTAD DEl. DUEIQO o CUAJlOL\N
b)
RIESGO
DEBE. PIKJBAR
{Id.
td..l
ACTOR (O-Whc.do)
HEOIO DE ANIMAL DOMtsnCO o FEROZ
IAn 1111)
JlEU.OON lit: DUE~ GUAJIDlAN . . ANIN.AL
CULPA. EXCWIDA (11 I RIESGO A TRlBUIDO par prI"ro dd --.1)
~ COIIIO dudo e DEMANDADO

~)
(p'-"1
INEXISTENCIA DE RELAOON CAUSAl.
PUEDE CONTRAPROBAR
,d. tel. )
ACTOR I Duatol&cedo)
HECHO PROPIO
j
I
torooclt
DEBE PROBAR
CULPA EXCLUIVA (SOLUCldN DE EOUlDAD) I Cnkno ..bo.I)
... ... ...
DESAPODERAMIENTO DEL ANIMA.L CONTRA VOLUNTAD DEL DUERO o GUARUrAN
tMP01tTKl'tCtA oet.~DeLAUTOIt-
DESVAUMIBNTO OB LA. VtcrrMA
c:' !QUIDAO
INVOLUNTARIO
Art 901.
lAy 17.711)
DEMANDADO ( ......... PUEDE CONT1!APROBAR
. . . . . . ---ll'. . . '
I rd. rd . )
rupon-loahlc
Pruulllo como lit\ll't
RELAOOS CAUSA:') ....
DEBE PRO .... R
ACTOR ID_nlfludo}
PA EXCWIDA
lS2X1.STENOA (
...
PATRlMO:r.'!O VAU:;sD o&. A~--:oa DES'.' AU"'IE~"TO DE. LA "1C'T'DlA
ALCANCE dtl hho rrpulado EIERClOO ABUSIVO
HECHO PROPIO
1$0 DEL DERECHOI

(Criccrio ,udICIaI)
4) ABUSO DEl. ODI!CHO
I Elude;., ....II..' d.. un dltucho) IArt. 1011, Ley 17711)
DEMANDAPQ
dd otrbo)
1 (,d. id I
I PUEDE CONTRAPROBAR
ACTOR 1 Dalllnitk ade)
(Id. id. ) CULPA EXCLUIDA
DEBE PROBAR
INEXISTENCIA DE REl.ACION CAUSAL REAL ALCANCE DEL HECHO
id . id . { od.
ALCANCE DEL HECHO REPUTADO EXCEStvO
c. ...........
HECHO EN
INMUEBLES VECINOS IArt. 261S. ILey 17.7111
I!'XCI!SO DE lA
(EXCESO DE TOLERAN CIA (Critctio judicial) DEMANDA.DO I Presunlo Iupo.'uabll como dUCM del ,nmlltbltJ
T<lll!IIANCIA
INEXISTENCIA DE RELACION CAUSAL REAL ALCANCE DEL HECHO
PUEDE CONTRAPRQBAR
(id. Id 1
{~
~.
. . c-... _ ." -~.pl"r~ w "."'re uprCH'r qvt ti dc.Iolldado pIItdt

~
PI ..... ...,.... _...;..el o 1.1t.t de culP' PII,a utu.. r la ,upoaybllid~
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u.II ...do por an illlal doebUcO

IIC:I'rdltal
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1I p.rutba.
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A N E X O Nt 2
CUADRO DEMOSTRATIVO DEi. FUNCIONAMIENTO DE l.OS FACTORES DE RESPQNSABIUDAD y RGIMEN DE LA PRUEBA EN EL MBITO EXTRACONTRACTUAL PACTORES DE
llESPONSABIUDAD
SECTORES DE APLlCAC/ON
PARTES
CARGA DE LA PRUEBA
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS A PROBAR
.ACTOR (Oall'lnifiudo)
(AdEms dtl
d~fto
DEBE PROBAR {
'f rfaci"
ual,
CULPA., DOLO del aulot
HECHO PROPIO
{A'L 11091
CULPA PROBADA
Culpa u.duslu df la ... ltthlla Culpil d(' IE~ {
INEXISTENCIA DE RElAClON CAUSAL
DEMANDA lX)
u,pGtlubrc
(011"10
! P't.\ unto .utOl'"I
PUEDE CONTRAPROBAR
I Ad'fNs de ..... lI'lt"'no: i
.a d,fj., j
F",LTA DE
C"SO IOttWto
{~:a {DtI1l0~I'ilndo
prudencia y dllttnda
DEBE PROBAR
(id ..
Id.,
EMPLEO DE UNA COSA
fII
1" uuuo6n dtl dalo.
HECHO
SUB/ST/VOS: WlPAoOOW
ACTOR (Datilllif,(ado) [
CULPA PRESUMIDA dd dut

i'lo o guardia"
CON LA COSA
(Arl. lllJ.
lA)' 1].711)
DEMANDADO tprUllnto[ '"flOI'Iubk como dutAo o pUEDE CONTRAPRQ8A.R gu",dltn) lId Id I
[INEXISTENCIA DE RELACIN CAUS",L
;,.
id. id.
P",LTA DE CULP",
{o.,mostrandO p.udtn(,,, y dIligencia
ACTOR
(D"IIII~iliudol
HECHO AENO ! Podru.

tUlor('~ .
DEBE PROBAR [ RELACION DE AUTORIO",O CULPA dtl M",YOR dE 10 A~OS. ",1"'0 qut lu('u dCfO('''tc. CULPA PRESUMIDA del re
lId .. td..) prt$('ntanlt { "
curadons.
dir,,_u. d t. ) (Arls. 1114.1117)
DEMANDADO
lupooNQlt COIIIO nprtst" ta!llt)
IP,~". [ [
PUEDE CONTRAPROBAR
(id.. id.)
INEXISTENCIA DE RELACIN CAUSAL
,d'.
"
o..,m06lrando qUf na pudo lGIpecUt tltcho
tJ
FALTA DE CULPA
OlJleTIVOS,
Drmourilndo qH .o ~
.cpt bI
a.It- dd
t.do
DEBE PROBAR
l id .. id.)
ACTOR tDalllllifkadol
CULPA EXCWIDA
HECHO
a) GARANTA
AJENO
(PriDdp.l) CM. liD. ,- pal1t)
{GARANTIA ATRIBUIDA al
p'm(ip.. .. 11
RELACIN DE DE.PENDENCIA EIERCICIO DE LA FUNCION CULPA DEL DEPE.NDIENTE
INEXISTENCIA DE RELACiON C'USAL

DEMANDADO
rapon",blt
{~:
(Ptuuolo
princi-
(01110
PUEDE CONTRAPROBA!?
(id .. id. )
poli
[ F",LT", DE
RELACION DE DEPeNDENOA RELACIN CON LA PUNCON { CULPA DEL DePENDIENTE
ACTOR HI!CHO DI! lA
(o...mc..do,
DEBE PIIOBAR [ hel.. id. ) CUlPA EXCLUIDA RELACION d(' DUE~O o GUARDIAN de "" COSA
(,waao ATRJ8UIOO po1'
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1
l
JNEXISTENCIA
De RELACION
CAUSAL
{~
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o ~ PUEDe CDNTRAPIlOBAR ... ....
DESAPODERAMIENTO DE LA COSA CONTRA WNTAO DEL OUEAO o CUARDIAN
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DalE PrlCBAR
RElACION DUEAO o GUARDIAN dIE.! ANIMAL
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::x:aa::s:-..:::::
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:'EXlSTESOA DE RELAOON CAUSAL
r~ 1..
l
.d.
t P.:E::;E C::"',PAPRCtJAII
(l
DESAPODERAMIENTO DEL ANIMAl CONTRA UJ.."lTAD DEL DUEAOa GUARDL\l'i
vo.
.,,-- -- a:=:.::_::... L-- ---~
_..
. .hAO. AHUri 1:II!:L MiGllillONlD -aa. au'IQa
aav....-m lElA ~
NDICE DE DISPOSICIONES LEGALES CITADAS EN EL TEXTO

1.- CDIGO CIVIL
Art.
Nmero
Art.
Nmero
32 bis 33 36 41 43
46 54
141 151 152 265 266 273 325 399 433 503 504 506
507
579 quater 1241 1245 1241 1257,1269,1707 1243 765 765 1682 1682 866 866 868,870 1559
902
519 520 521 522 523 524 525 566 577

607
321 618, 11 OS bis 618, 625, 636, 644 bis 569,570,579 bis
404 404
236 194
244
508
509
540
512 513 514 515 518
898 579 449,1431 ter, quater 778 779 191 198,200,211,223,232 227 182,791 251,277,714,719 707 405 388
616 618 619 620 622 625 629 635 637 641 643 644 645 647
648
521 519 194,201,219,221 521,281 qUaler, 664 bis, ter 194,221 642,664 bis 194,246
244
652 653 655
421 424 424 427 427 427 427 430 380 449 393,417
734
DISPOSICIONES LEGALES CITADAS
735
ArL
Nmero
Art.
Nmero
ArL
Nmero
ArL
Nmero
656 658 659 660 661 662 663 664 665

666
392,393,417,461,463,664 ter 424,429 395,402,414,468,470 462 476 476 404 409

404
673 679 680 710 727 732 740 742 747 750 751 752 757 768 793 842 872 873 885 888 890 892 895 901
902
903
904
905 906
907 909
917
388,405,418 463 1588 1588 477 331 1766 246 463 246 246 201,219,221 221 242 331 332 1684 780 237 230,244,251 230, 244, 251 244 244,722 251 597, 1768 812 669 593,1765 601,669,789,1765 595,602,669,677,1071 quater 677 bis, 1198 811 225
918 921 931 933 953 954 979 980 985 986 993 994 1050 1056 1066 1067 1068 1069 1070 1071 1071 bis 1072 1074 1075 1076 1078 1079 1080 1081 1082 1083 1084 1085 1086 1087 1088 1089 1090 1091 1092 1093 1094
225,236,237 287, 758, 763, 766 773 773 453,460 280.461 1453 1483 1483 1483 1449 1449 184 184 176,177,183 285 320.565 321.789,677 bis, 1071 quater 287, 765, 767 247.1226,1228,281 ter,quater 570 quater 774 177,183 565,566 763,765 563,576,579 bis 575,1530,1532,1533,1765 576 703, 789, 1568 789 129.133,479,1588 838,1538,1539 840,841,1538,1539
844
1095 1096 1097 1099 1100 1101 1102 1103 1104 1105 1107 1109 1110 1111 1112 1113
1583 1610,1617 1628,1629

848
1569, 1684 1637, 1639 1653 797,1661 1678, 1679 1675, 1676 151,338,1475 181,183,689,857,1036,1115, 1286,1504,1071 bis, ter. 1756 bis, 1764 1583 309,689 1280,1283, 1477 97,680,692.860,928,1067, 1504,677 bis, 1071 bis, ter, quater, 1126 bis, 1178, 1431
quater
845
846
847 850 854 854 208,855 856
1114 1115 1116 1117 1118 1119 1121 1123 1124 1125 1126 1127 1128 1129 1130 1131 1133 1134 1135 1138 II39
96.864,865 893 797,895 797.893,896,906 985 985, 1756 bis 1032, 1756 bis 868,900,958,1054 98,1054 1153 1148 1157 1154 1159 1160 1163 97,1017 1033 1081 268,269 269
1150 1156 1163 1172 1197 1198 1199 1201 1202 1203 1204 1242 1316 bis 1322 1323 1324 1329 1409 1467 1468 1493 1561 1572 1629 1630 1631 1646 1647 1720 1721 1722 1913 1950 2015 2030 2051 2052 2055 2056 2102 2174 2176
164 164,165
413
407 200,453,664 ter 252,498,621,280,281 bis, ter 332 227 435 232 232,394 205 532 205 498 528
406
219 1766 1766 498 985,986 727 1503 238 985 1078 1503 1269 205 205,661 205 205 238 661 268 1516 1516 1516 819 1097 1097
738
I
Nmero
233 664 bis 579 quater 579 quater 664 bis 518 bis 664 bis 1431 bis 579 sexies 1527 bis 865,879,889,891 518 ter, 521 bis 1527 ter 1431 bis 1128 bis 1179bis
Ley 11.719 11.729 12.631 12.867 12.912 12.990 13.893 14.054 14.237 14.786 15.448 17.048 17.285 17.418 17.454 17.711
Nmero 1679 376 1176 376 1389 bis 1446,1455,1465 IOI4 1446 879 725 1176 106 bis 106,1072 333,1562,1602 360 216,252,287,300,302,394, 461,531,532,533,563,569, 595,617,635,642,677,680, 700,744,789,860,878,880, 1019,1031,1033,1178, 1198,1226,1242,1243, 1269,1458,1588,1648, 1684,579 bis. 1071 bis. quater, 1756 bis
Ley 17.940
W.774
20.889 21.173 21.297 21.309 21.342 21.541 23.054 23.184 23.264 23.928 24.192 24.193 24.240 24.557
NDICE ALFABTICO DE TEMAS

ABANDONO NOXAL ABOGADO, responsabilidad del... 1162, 1163 1359 1333 1338 1348 1345 1359 1342 1334 1349 a 1351 1327 a 1327 a 1335 a 1346 a 1343 a 1352 a 1339 a
mbito de esta responsabilidad Apoderado letrado

Deber de lealtad
Decreto 1096/85 Dec.-Iey 2021/63
518 ter
Error de fundamentacin Indemnizacin Letrado patrocinante, defensor y asesor legal Naturaleza de la obligacin Secreto profesional
ABUSO DEL DERECHO (ver RESPONSABIT.IDAO POR ABUSO DEL DERECHO)
1625
ACCIDENTE DE TRNSITO (ver RESPONSABiliDAD POR LAS COSAS

INANIMADAS)
IX. CONSTITUCIN NACIONAL (REFORMA 1994)
ACCIDENTE IN l7'fNERE (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO) ACCIDENTES DEL TRABAJO
ArL
41
Nmero 1796, 1797
Art
43
Nmero
1798
Cesacin de la responsabilidad Fundamentos de esta responsabilidad Infortunios del trabajo La indemnizacin tarifada
Opcin
Relacin entre el accidente y el trabajo Riesgo profesional

ACCIDENTES DEPORTIVOS, responsabilidad por...
1165 a 1179 1179 1165al167 1168 a 1170 1177 1178 1174 a 1176 1171 a 1173 15IO a 1527 1513 a 1523 1524 a 1527
Daos ocasionados a los participantes Daftas ocasionados por los jugadores a terceros
740
NDICE ALFABTICO DE TEMAS ACTOS COMPLEMENTARIOS DE LAS ESCRITURAS PBLICAS ( ver EsCRIBANO) ACTOS DE ABNEGACIN O ALTRUISMO 1589 a 1605,1712 ACTOS DE DISPOSICIN DEL CUERPO HUMANO ACTOS DE VIOLACIN Negativos
741
ACCiN CIVIL Y ACCiN CRIMINAL (ver RELACIONES ENTRE ... ) ACCiN DE EN REM VERSO ACCIN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE ACCIN DOLOSA ACCiN PAULIANA ACCiN QT,JANTI MENORIS ACCiN RECURSORIA DEL CURADOR ACCiN RECURSORlA DEL DUEO O GUARDIN ACCIN RECURSORlA DEL PADRE ACCiN RECURSORlA DEL PRINCIPAL ACCiN RECURSORIA EN EL CUASIDELITO ACCIN REDHIBITORIA ACCIN VIOLENTA DE UN GRUPO (ver RESPONSABlLIDAD CQLECTIVA) ACCIONES MIXTAS ACCIONES PREVENTIVAS ACCIONES REIPERSECUTORIAS ACEPTACIN DE RIESGOS ACREEDORES DE LA VCTIMA 1200
306a312 1415,1416 180,182 180, 181 850 a 853
773
28 1097
Positivos
ACUSACIN CALUMNIOSA ADMINISTRADORES O DIRECTORES (ver PERSONAS JURlDICAS) ADULTERIO ADVERTENCIA AL ENFERMO AERONAVES
899 a 901 1054, 1064, 1084, 1146 878 958 789 1097
1679 1384 a 1388
1072 a 1076 y 1190 a 1197

789
AGRAVACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO
ALUMNOS (Ver RESPONSABILIDAD DE LOS DffiECTORES DE COLEGIOS)

AMNISTA ANIMAL DOMSTICO (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES) 1642
9
126, 1087
ANIMAL FEROZ (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)
ANIMALES (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)

ANTIGUO DERECHO FRANCS ANTIJURIDICIDAD. Concepto En el acto ilcito En el incumplimiento contractual APODERADO LETRADO. Responsabilidad deL. (ver ABOGAOO) APRECIACIN DE LA CULPA (ver CULPA) 52 a 59 171
9
305 1565
172 a 185
184 a 190
ACTO ABUSIVO (ver RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO)

ACTO DE AUTORIDAD PBLICA ACTO ILCITO
724
Concepto De accin
De omisin
Doloso Ejercicio de las acciones de indemnizacin lnimputabilidad (ver CAUSAS DE INIMPUTABILTDAO)
172 180, 181 180,182 786 a 789 1528

208 178,179 178,179
APRENDICES
GtOS)
(ver RESPONSABll.IDAD DE LOS DIRECTORES DE COLE-
AQUILlA (ver LEY AQUlLlA) ARQUITECTO, Responsabilidad del... ARRAS ASESORAMIENTO JURDICO. Responsabilidad por... (ver ABOGADO) ASISTENCIA MDICA DE LA VfCTIMA 840 1500 a 1509 435 a 441
Mora Potencial
Propiamente dicho
RESPONSABILIDAD CIVIL ICIAClONES. Responsabilidad de las ... (ver PERSONAS suotOlJ
INDICE ALFABTICO DE TEMAS CAUSA AJENA

Caso fortuito. Caracteres
743
678 a 680 711a717 705 a 710 723 a 729 718 a 722 681.682 686 a 688 689 a 691 692 a 695 683 a 685 696 a 700
~ACIN DE LA RESPONSABILIDAD ~UCIN DE RESPONSABILIDAD (ver FACTORES DE RESPON"'DAD) iliSBNCIA DEL ACUSADO \lISTRAL Creacin (decrelo 1096/85) Libre convertibilidad (ley 23.928/91)
144. 789
1641 518ler 518 ter 297 a 299
~1'tOAYUDA
il'roMOTORES (ver RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMAIl.\.)
~lrtOR DEL HECHO. Responsabilidad deL.
Concepto Distintos casos Efectos Culpa de la vctima Culpa de la vfctima concurrente con culpa o riesgo del demandado Culpa de la vctima y del demandado Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado Culpa exclusiva de la vctima Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vfctima) CAUSA EFICIENTIl. Teora de la... (ver RELACIN DECAUSALlDAD)
CAUSA PRXIMA. Teora de la ... (ver RELACIN DECAUSALlDAD) CAUSALIDAD (ver RELACIN DE CA USAUDAD) CAUSAS DE EXONERACiN DE RESPONSABILIDAD CAUSAS DE INIMPUTAB1LlDAD (ver INIMPUTABILIDAD)
CAUT/O DAMNIINFECTI
1575
ilrtoR NO INDIVIDUALIZADO DENTRO DE UN GRUPO (ver 1''toNSABIUDAD COLECTIVA)

~IItORfA
1066 a 1068. 1079. 1152a 1157. 1179.1188 126
753 260 704 bis l785a 1790

579 quinquies
8~SE DEL NEGOCIO. Teora de la ...

8IQCLETA. Riesgo de la... 810TICA y RESPONSABILIDAD CIVIL 8100RAFlAS NO AUTORIZADAS
CAZADORES, Responsabilidad de los ... (ver RESPONSABll.IDAD coLECfIVA)
CERTIFICACIN PARA EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS PBLICAS CESIONARIOS DEL CRDITO POR DAOS Y PERJUICIOS CIRUGfA ESTTICA (ver M~DICO) C1RUGIA REPARADORA (ver MtDICO) CITACIN EN GARANTIA DEL ASEGURADOR CLUSULA DE IRRESPONSABILIDAD (ver CULPA; orSPENSA) CLUSULA DE RESPONSABILIDAD
1490 1566
8lJ~ PADRE DE FAMILIA

8IJ~AFE
48.807 263. 1224 1679 847 a 849
r~LiFICACIN DE LAS QUIEBRAS

rALUMNIA O INJURIA
1594. 1597
720
r~PITANES DE BUQUES Y AGENTIlS DE TRANSPORTES TER~IlsTRES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)

("AlIO DE DEMENCIA <'ASO FORTUITO O FUERZA MAYOR (ver CAUSA AJENA) 1682. 1683 714
cLUSULA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD (ver CULPA; DlSPENSA)
(~.US DOLUS VEL CULI'A DETERMINA TUS

("
AlISA ADECUADA. Teora de la... (ver RELAON DE CAUSAL!-
l)~hl
CLUSULA PENAL Caracteres Clasificacin Comparacin con arras Comparacin con obligaciones alternati vas
380 a 477 403a418 402 435 a441 420 a 424
744
431 a 434 425 a 430 402,467 a 469 380 a 382 407 462 a 464 461 bis 466 a 477
401
fNDICE ALFABTICO DE TEMAS CMPLICE DEL DELITO COMPOSICiN LEGAL U OBLIGATORIA COMPOSICIN VOLUNTARIA CONCUBINA, DERECHO A INDEMNIZACIN EN CASO DE HOMICIDIO CONDICIN PREPONDERANTE, TeO/la de la.. . (ver RELACiN DE
CAUSALIDAD)
745
843 4, 734 3, 734 1557 a 1560
Comparacin con obligaciones condicionales Comparacin con obligaciones facultativas Compensatoria Concepto Cosas inexistentes Cumplimiento parcial o irregular Depreciacin monetaria Efectos Finalidad prctica Fuentes Funcin compulsiva Funcin indemnizaroria Funcin resolutoria Incumplimiento doloso
Inmutabilidad Moratoria Objeto

Obligacin natural Obligaciones de sujeto plural Pluralidad de sujetos Sujetos Tiempo, forma y modalidad Venta de cosa ajena
445,446 3843388 389 a 393 394 a 397 465 453 a 461 402, 470 a 474 4473452 405 475 a 477 413 447.452 4423444 406 255 517,518,1076 16933 1696 60,61,455,501,660, 696,807,907,929,934 1633a 1650 1111 689,690 313,314
CONDfT/O SINE QUA NON, Teoria de la ... (ver RELACIN DE CAU

SALIDAD)
CONSECUENCIAS CASUALES CONSECUENCIAS INMEDIATAS CONSECUENCIAS MEDIATAS CONSECUENCIAS NECESARIAS CONSECUENCIAS REMOTAS CONSEJEROS O CMPLICES DEL AUTOR DEL DELITO CONSENTIMIENTO DEL DADOR CONSENTIMIENTO DEL ENFERMO CONSENTIMIENTO DEL RECEPTOR CONSTITUCIN EN MORA (ver MORA) CONSTRUCTOR, Responsabilidad del... CONSUMIDOR, Defensa del... CONTRATO DE TRANSPORTE (ver TRANSPORTE) CONTRATO LABORAL (ver ACCIDEt<fES DEL TRABAJO) CONTRATOS ALEATORIOS CONTRATOS BILATERALES Y CONMUTATIVOS CONTRATOS DE EJECUCiN DIFERIDA O CONTINUADA CONTRATOSGRATIrrTOS COI\'TRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATIVOS CONVENCIONES SOBRE EL CUERPO HUMANO COSA JUZGADA
599,601,603 597,603 598,603 621 602,603 1576 1422 31428 1389 a 1394 1429 a 1431 1500 a 1509 1128 bis
CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS CLUSULAS DE ESTABILIZACIN COAUTORfA DELICTUAL y CUASIDELICTUAL CDIGO NAPOLEN
271
COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL COLEC!1VOS, Transporte en ... (ver TRANSPORTE TERRESTltE)
COMMONLAW
268
272 a 275 270 269 141331416 1651,1652,1680,1681
COMPENSACIN DE BENEFICIOS (ver DAO) COMPENSACIN DE CULPAS COMPETENCIA RIESGOSA
746 COSAS ARROJADAS
RESPONSABILIDAD CIVIL 32, 1032
NDICE ALFABTICO DE TEMAS CUMPLIMIENTO TARDO CURADORES, Responsabilidad de los ... 1045 a 1047 1041 a 1047 32, 1032 1763 a 1768 857 a 862 29 a 32 1677 a 1679 745 798 a 809 796, 797 817a819,918a921 DAMNIFICADO DIRECTO DAMNIFICADO INDIRECTO
747 248 897 a 905 1530,1531 1532 a 1562

!O
COSAS INANIMADAS (ver RESPONSABlllDAD POR LAS COSAS) COSAS INERTES COSAS PELIGROSAS Y NO PELIGROSAS COSAS SUSPENDIDAS CRDITO, Responsabldad por perjuicio al CUASIDELITO CUASIDELITOS ROMANOS CUESTIONES PREJUDlCIALES CULPA Apreciacin Civil y culpa penal
Concurrente (ver CAUSA AJENA)
DAMNUM INJURIA DATUM

DAO Actual Al inters legItimo Al inters negati vo Al inters positivo Ambiental Biolgico Causado con las cosas Cierto Compensacin de beneficios Compensatorio y moratorio Comt1n y propio Concepto
Contractual De la vctima (ver CAUSA AJENA)

De tercero (ver CAUSA AJENA)
Del acreedor Dispensa Dualidad y unidad En aguarda Extracontractual Falta de ... Funcin de la .. (en Roma) Grave (lata) In contrahendo In eligendo e in vigUando In vigilando Leve en abstracto Leve en concreto levsima Presumida Prueba Sistema de nuestro Cdigo
CULPABILIDAD
689 a 691 816 a 823 140 a 143 860 a 862 820,835 a 917 829 a 833 4Oa46 47 157 939 864,905,907.913,1318
Depreciacin monetaria
Determinacin Diferentes casos

Directo e indirecto
Emergente poca de la valuacin Esttico Eventual Extensin del resarcimiento

Futuro Gentico
48
49 50 860, 861,864.905,917,935,1118,1157,1318 824 810 a 815 769 a 772 246,247
324,352 339 158, 358 358 1792 a 1800 Apndice II 60, 1012, 1032 324 a 327 3673373 341 343 282 a 285 483,484, 534 a 553 361a373 340 a 360 344 a 346 321 479 a482 Apndice I 326,352 610a666 325,352 1776 a 1784 347,348 342 286a318 305 3063312 297 a 299
Indemnizacin deJ. .. (ver lNDEMNIZAON)
Inmediato y mediato Intnnseco y extrnseco

Justificado Aceptacin de riesgos
Actos de abnegacin o altruismo
Autoayuda
CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO
748
Consentimiento expreso (ver CULPA; DISPENSA)
fNDICE ALFABTICO DE TEMAS

Convencional (ver CLUSULA PENAL)
749
Ejercicio de un derecho Estado de necesidad Incausalidad Inculpabilidad Inimputabilidad Justificacin del hecho legitima defensa Participacin en competencia riesgosa Psicolgico Transporte be~volo Lucro cesante Modificaciones extrlnsecas Modificaciones intrnsecas Moral Concepto Definicin Fundamento Teora del resarcimiento Teora de la sancin represiva Reparacin
Patrimonial Prdida de una chanct! Personal
300 a 303 291 a 294 289 288 287 290 295,296 313,314 Apndice JI 315 a 318 321 361 a 373 361 a373 556 557 558 559,560 561 562 a 579 322 353 a 357, 1353, 1357 a 1359 335 a 338 360 129. 130, 1588 611 319a322 323 a 339 616 617
Judicial Criterio de la valuacin Curso de los intereses Deudas de dinero y deudas de valor Indemnizacin como deuda de valor Limitaciones al principio de actualizacin Oportunidad procesal para invocar la depreciacin Legal
478 a 553 543 a545 546a550 500 a 516 534 a 540 551.553 541,542 376 1778, 1786 106 bis 350 349 a 351 696 a 700
DAO GENTICO DAOS Nucleares Previsibles e imprevisibles Previstos e imprevistos

Recprocos entre animales (ver RESPONSABlLIDAD POR LOS ANIMALES)
Recprocos entre cosas con vicio o riesgo
DAOS PUNmVOS (Common Low)

DE EFFUSIS ET DEJECTIS DE posrrls VEL SUSPENSIS
Apndice 11
32, 1032, 1690 32, 1032, 1690 940
DEBER DE GARANTIA DEBER DE LEALTAD DEL ABOGADO (ver ABOOAOO) DEBER DE PREVISIN DEBER DE SEGURIDAD DEFENSA JUDICIAL, Responsabilidad por... (ver ABOOAOO) DELEGACIN DE CUMPLIMIENTO DELITO DELITO DE ACUSACIN CALUMNlOSA DELITO DE CALUMNIA O INJURIA DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Destruccin de cosa ajena Hurto Usurpacin de dinero
Prueba Reparacin en especie Reparacin plena e integral Resarcible

Concepto
1165 a 1167 959 921 837 850 a 853 847 a 849 846 845 856
Requisitos Responsabilidad contractual Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero Responsabilidad extracontractual Subsistente Temido
Valuacin
642
667 a 677
328
126 374,375
854
855
750
NDICE ALFABTICO DE TEMAS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS. Responsabilidad de los ... DISCERNIMIENTO DISPENSA DE LA CULPA (ver CULPA) DISPENSA DEL DOLO (ver DOLO) DISPOSICIN Y EJERCICIO DE LAS ACCIONES DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL DOBLE MBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DOCE TABLAS (ver LEY DE LAS ... ) DOLO Acepciones Contractual Concepto Efectos Dispensa Prueba Delicrual De subordinados Directo Eventual DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA
664 bis. ter 664 bis 664 bis 664 bis
751
906 a 917 144,758
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Homicidio Lesiones DELITOS DEL DERECHO CRIMINAL DELITOS PRETORIANOS DELITOS PRJV ADOS DELITOS PUBLICOS DEMENCIA DEMENTES DEPENDIENTES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) DEPORTES, Espectculos deportivos. Ley 24.192 DEPRECIACIN MONETARIA (ver DAO) DEPRECIACIN MONETARIA Clusula penal Impresin DERECHOS FLUYENTES (ver IMPREVISiN) DESPLAZAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD HACIA LA MADRE DESTRUCCION DE COSA AJENA DEUDAS DE DINERO Indexacin Mora del deudor Valorismo contractual Valorismo legislativo DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE V ALaR DEUDOR DOLOSO (ver INEJECUCIN DOLOSA) DIAGNSTICO (ver MtDlco) DINERO Caracteres Funciones
Valar en curso o de cambio
838 a 843
844
837 27 10,21,22
5
1628 Apndice IV 166a 169

750 773
1682, 1683 765,900,954 1527 ter
461 bis 281 bis. ter
889 a 892 856
774 a 777 778 779 a 783 784. 785 786 a 789 781 788 788 154 bis 862. !O56. 1079. 1133. 1505
DUEO. Responsabilidad del...

(ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)
DUEOS DE HOTELES Y CASAS PBLICAS DE HOSPEDAJE EDIFICIOS EDIFICIOS EN CONSTRUCCiN EFECTO RECIpROCO DE LA COSA JUZGADA EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILCITOS EJERCICIO DE UN DERECHO EJERCICIO IRREGULAR, ANTIFUNCION AL O ABUSIVO DE UN DERECHO (ver RESPONSABIUDAD POR ABUSO DE DERECHO) ELEMENTOS DE LA MORA (ver MORA) 1077 a 1087. 1507 1082 1651.1652 1528 a 1684 300 a 303
500 a 516
Valor intrnseco Valor nominal
492 492.499 490. 491 486.487 488. 489
752
166al70
NDICE ALFABTICO DE TEMAS EXPERIMENTACIN MDICA SOBRE EL CUERPO HUMANO EXPWTADOR DE AERONAVE, Responsabilidad del... EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO (ver DA~O) EXTINCIN DE LA ACCiN CIVIL FABRICANTE, Responsabilidad del... (ver PRODUCTOS ELABORA DOS) FACTOR GARANTfA
261
753
1421 1075
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EMANCIPACIN LEGAL O VOLUNTARIA ENERGfA ATMICA (ver DAOS NUCLEARES) ENFERMEDAD ENTIDADES AUTRQUICAS, Responsabilidad de las ... (ver PER SaNAS JURlDICAS) EQUIDAD (ver RESPONSABtUDAD DE EQUIDAD) EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, Teora de la ... (ver RELACIN DE CAUSAUDAD)
880
729
1684
827 a 1005 1006.1197 730 744 744, 922 a 927 744 a 752
FACTOR RIESGO FACTORES DE RESPONSABILIDAD
ERROR DE DIAGNSTICO ERROR DE FUNCIONARIO ERROR DE FUNDAMENTACIN EN DICTAMEN LEGAL ERROR DE TRATAMIENTO ERROR JUDICIAL ESCRIBANO, Responsabilidad del... Actos complementarios de las escrituras que otorgan Casos de responsabilidad notarial Exencin de responsabilidad Naturaleza de la obligacin Naturaleza jurdica de la actividad notarial Otorgamiento de escrituras pblicas Rgimen de la responsabilidad Secreto profesional ESCRITURAS PBLICAS (ver EsCRIBANO) ESPECTCULO PBLICO, Responsabilidad del organizador ESTADO. Responsabilidad del... (ver PERSONAS JURlOlCAS) ESTADO, Responsabilidad por error judicial ESTADO DE NECESIDAD EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS (ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA) EXONERACiN DE RESPONSABILIDAD (ver CAUSAS DE EXONE RACIN)
1395, 1396 1308, 1309 1343 a 1345 1397 a 1401 1321 a 1326 1445 a 1499 1490 a 1496 1481 1497 a 1499 1461 a 1476 1445 a 1464 1482. 1489 1477 a 1480 14%
FACTORES DE RESPONSABILIDAD DIFERENTES DE LA CULPA FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABlLIDAD FALTA DE CULPA (ver CULPA) FALTA DE INDIVIDUALIZACIN DEL AUTOR DEL DAO
(ver REsPONSABn.lDAD COLECTIVA)
FALLECIMIENTO DEL ACUSADO FARMACUTICOS, Responsabilidad de los ... FEDATARIO (ver EsCRIBANO) FERROCARRIL, Transporte por... (ver TRANSPORTE TERRESTRE)
FRAUS CREDlTORIUM
1640 1442 a 1444
28
FUENTES DE OBLIGACIONES FUERZA MAYOR (ver CAUSA AJENA) FUERZAS NATURALES
33,39 723
40, 46
970 a 975, 1526
FUNCIN DE LA CULPA EN ROMA

FUNCIN, Ejercicio de la ... (ver HOCHO DE LOS DEPENDIENTES)
1326 291 a 294
FUNCIONARIOS PBUCOS, Responsabilidad de los .. . Concepto Coordinacin de las responsabilidades del funcionario pblico y del Estado Cul pa del funcionario Cumplimiento irregular de las obligaciones legales
1276 a 1326 1276 a 1279 1320 1304 a 1309 1300 a 1303
754
RESPONSABILIDAD CIVIL 1294 1295 a 1299 1321 a 1326 1310.1313 1280 a 1293 1314.1319
INDICE ALFABTICO DE TEMAS
755
989,990 988 958 953.956 948 a 952 929 a 942 957 944 a 947 728 87 724 836,918,919 715 838 a 843, 1537 a 1562 846 1373, 1374
Debe tratarse de funcionario pblico En el ejercicio de sus flUIciones Error judicial

Legitimacin pasiva
Rgimen legal
Responsabilidad indirecta de los agentes pblicos

FUNDACIONES, Responsabilidad de las ... (ver PERsONAS JUR!oICAS) FUNERALES, Gastos
FURTUM
840 24 1005
GARAGISTA, Responsabilidad del... GARANTIASCOLECTIVAS GASTOS DE ASISTENCIA MDICA GENOMA HUMANO, Proyecto GRADUACIN DE LAS CULPAS EN ROMA GUARDA COMN GUARDA INTELECTUAL GUARDA JURDICA GUARDA MATERIAL GUARDIN Concepto Responsabilidad del... GUERRA HABILITACiN DE EDAD PARA EJERCER EL COMERCIO HECHO Actual
1709 a 1713
840 1787 46 a 51 1733 a 1735 1058 1057 1057 86, 1057 862, 1056, 1079, 1142 726 881 716 714,863,920,921 87 920 999 a 1001 994 a 998 991 987 983 a 986
Representantes convencionales Representantes legales Responsabilidad extracontractual Accin recursoria Acto ilcito del subordinado Ejercicio de la funcin Fundamento de la responsabilidad Legitimacin pasiva Relacin de dependencia De tercero Del hombre Del prlncipe
Involuntario (ver REsPONSABnJDAD DE EQUIDAD)
Propio Sobreviniente
HOMICIDIO HONESTIDAD, Delitos contra la... HOSPITAL HOTELES Y CASAS PBLICAS DE HOSPEDAJE (ver HECHO DE
LOS DBPENDIENTES)
HUELGA HURTO IGLESIA CATLICA, Responsabilidad de la ... (ver PERSONAS JUroD1CAS)
725 854
ILICITUD
Objetiva y subjetiva
IMPREVISIBILIDAD IMPREVISIN mbito de aplicacin
117a130 177 bis 712 252 267 a 275 265,266 281 bis, ter, qllater 273 278 a 281 259 a 263 253 a 257
Ajeno Autnomo de la cosa De los dependientes Responsabilidad contractual Capitanes de buques, etc. Dueos de hoteles, etc. Empleo ilcito de representantes Intervencin por s mismo Principio general
Caracteres del hecho Depreciacin monetaria Derechos fluyentes Efectos Fundamentos jurdicos (Teoras)
Orlgenes de la leorla
756
277 264 a 281 276 279 280
753 a 758 251.281 289
INDlCE ALFABlITlCO DE TEMAS INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA CRIMINAL INfORMACIONES INEXAcrAS, Responsabilidad por. .. INfORMTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL INFORTUNIO DEL TRABAJO (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO) INGENIERO, Responsabilidad del... INIMPUTABILlDAD
Acto ilfcito
757
Pacto de garanta Rgimen legal Requisitos de aplicabilidad Rescisin Revisin IMPUTABILIDAD IMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIN INCAUSALlDAD INCENDIO INCONDUcrA PROCESAL MALICIOSA INCULPABILIDAD INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO INCUMPLIMIENTO MALICIOSO (ver INElECUCIN) INCUMPLIMIENTO RELATIVO (ver MORA) INDEMNIZACIN Atenuada Caracteres Como deuda de valor Concepto fundamento Limitada Naturaleza jurdica Tarifada Valuacin INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES INDEXACiN INDIGNIDAD PARA SUCEDER INEJECUCIN DOLOSA INEJECUCIN MALICIOSA lNEVrrABILIDAD INEXCUSABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)
1674. 1683
Apndice VI Apndice V
1500 a 1509 287, 759 762.768 760, 761
727
642, 665, 666 288 243 a 250
Incumplimiento contracrual INIMPUTABILlDAD DE LA INEJECUCIN (ver CASO FORTurro) INJERTOS DE RGANOS (ver M~D1co)
INJURIA INSCRIPCiN DE TITULOS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE, Responsabilidad del escribano INSTITUCIONES (JUSTIN1ANO)
22,23
1491 a 1494 36 38 158 158 339
144 135.137 534 a 540 131 138 1076, 1208 132 a 134 1177 139
1610 a 1632 664 bis, ter
lNSTlTUTAS (GAYO)
INTERS DE CONFIANZA
INTERs DE CUMPLlM1ENTO
INTERS LEGITIMO INTERS POSITIVO Y NEGATIVO (ver DA~O AL .. .) INTERESES COMPENSATORIOS O RETRIBUTIVOS Concepto
Convencionales
843
640,641 636 a 639 713
Curso de los ... Legales Monto de los intereses moratarios Moratorios o punitorios Represivos
643 643 643 546 a 550, 647.651 643 652a655 644 a 646 655
INTERPELACiN (ver MORA) INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL (ver RELACiN DE CAUSALIDAD) INTERVALO LCIDO
900
758
INDICE ALFABTICO DE TEMAS LIBERTAD DE PRENSA 1677 1693 a 1696 1698 LIBERTAD INDIVIDUAL. Delitos contra la ... LOCACIN LOCACIN DE OBRA LOCACIN DE OBRA (ABOGADO) LOCACIN DE SERVICIOS (ABOGADO) LUCRO CESANTE (ver DAO) 1325 1321 a 1326 1513a 1523 1524 a 1527 1621 295.296 1582 a 1585 1530 a 1573 1553 a 1562 1622 a 1626 1586 a 1605 1574 a 1581 1574 a 1581
844
759
336 duodecies 845 727.985.986 985. 1078. 1503 1332 1332
INTERVENCiN ACUMULA11VA O CONCURRENTE EN EL ACTO ILICITO INTERVENCiN CONJUNTA O COMN EN EL ACTO ILIClTO INTERVENCiN DISYUNTA O ALTERNATIV A EN EL ACTO ILlCITO INTERVENCiN QUIRRGICA (ver M~D1co) INTIMIDAD (ver PROTECCIN JURIDlCA DE LA.. .) IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO (actuacin judicial legItima) JUECES. Responsabilidad de los ...
MALA CALIDAD DE MATERIALES MALICIA (ver INEJECUCIN MALICIOSA) MANDATARIO JUDICIAL. Responsabilidad del... (ver ABOGADO) MAQUINISMO MATRIMONIOS. Nulidad o validez de los ... MEDICINA CURATIVA
(verM~D1co)
1078. 1507
JUGADORES, Daos ocasionados a los ... Daos ocasionados por los ...
JURISDICCIN PENAL LEGTIMA DEFENSA LEGmMACIN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS LEGmMACIN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS LEGmMACIN ACTIVA EN CASO DE HOMICIDIO LEGmMACIN ACTIVA EN PROCESO PENAL LEGmMACIN PASIVA EN CASO DE DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS LEGmMACIN PASIVA EN CASO DE DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS LEGlTlMACIN PASIVA EN CASO DE HOMICIDIO LESIONES LETRADO PATROCINANTE. Responsabilidad del... (ver ABOGADO) LEY AQUILlA LEY DE LAS DOCE TABLAS LEY DEL TALIN LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970
737.1026 1679
MDICO. Responsabilidad del... Advertencia al enfenna
mbito de esta responsabilidad Casos de reslxmsabi Iidad Ciruga esttica Consentimiento Consentimiento del dador Consentimiento del receptor Diagnstico Establecimientos asistenciales Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano Intervencin quirrgica
Naturaleza de la obligacin Pluriparticipacin profesional Relacin de causalidad
10 a 20 7.8
Respeto a la integridad del cuerpo humano Trasplante de rganos Tratamiento

MENORES DE 10 AOS MERCOSUR. Tratado de Asuncin
1360 a 1440 1384 a 1388 1360 a 1374 1383 1432 a 1440 1389 a 1394 1422 a 1428 1429 a 1431 1395 a 1396 1431 qualer 1421 1404 a 1407 1375 a 1377 1431 ter 1378 a 1382 1409 a 1420 1408.1431 bis 1397 a 1403 763. 764. 870. 910 1128 bis
2
1747 a 1756
760
IN DICE ALFABTICO DE TEMAS MORAL Amplitud del concepto de dao moral Bien jurdico e inters legtimo Concepto Dao patrimonial y dao extrapatrimonial
761
MOLESTIAS DE VECINDAD (ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO

DE LA NORMAl.. TOLERANCIA)
MORA
Acto ilcito
Cesacin Concepto
Constirucin en Convencional Del acreedor Depreciacin monetaria Derecho a pagar Deudor en mora Efectos Elementos Ex perSOI1ll Exr.
Imposibilidad de interpelaOn
Imprevisin
Interpelacin
Interpelacin convencional
Interpelacin legal Lugar de pago
Obligaciones puras y simples Pacto comisorio
Plazo esencial
Plazo expresamente convenido Plazo expreso en obligaciones recprocas con pacto comisario tcito
208 235 a 237 191 , 192 195a197 200 238 a 242 664 bis 234 664 bis 228 a 234 193 a 197 195,198,216bis 195,216 210 231 224 a 228 217 205 223 219 231,232 201 a 204 216 221 bis 222 221 218
Definicin Determinacin y valuacin Fundamento y naturaleza de la reparacin Legitimacin acti va Rgimen de la reparacin Teora de la sancin ejemplar o represiva ' Teora del resarcimiento
NEXO CAUSAL (ver RELACIN DE CAUSALIDAD) NEXO ENTRE ACCIDENTE Y TRABAJO (ver Accnmmo s DEL
TRABAJO)
557 quater 557 bis 556 557ur 557 561 558 574 562 560 559
NUUDAD DE LOS MATRIMONIOS OBEDIENCIA DEBIDA OBLACiN VOLUNTARIA DE LA MULTA OBUGACIN ALTERNATIVA OBUGACIN CONDICIONAL OBLIGACIN DE GARANTA
1679 1306 1642
420
431 982 a 1002 992 a 1002
Casos legales
OBUGACIN DE NO HACER OBUGAC1N DE SEGURIDAD OBUGACiN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO OBLIGACIN FACULTATIV A OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO
250
959 a 981 1003 a 1005 425
Plazo incierto
Plazo indetenninado Plazo tcito
Poseedor de mala fe
Prescripcin (suspensin) Recproca
201
233 231 209 235 228,229 194
825 a 827,1336,1340, 1364, 1376, 1471, 1502

617 a 641 642.666 717
OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO OBSTCULO INVENCIBLE
Reconocimiento de la...
Renuncia Responsabilidad
Retardo
Riesgos (Traslacin)
230
762
RESPONSABILIDAD CIVIL 949, 1272 145 a 154 3,4 970 a 975, 1526 1441 a 1444 255 221 bis, 232 720 277 865 a 895 313,314 1624 a 1626 879

Responsabilidad contractual Responsabilidad de las ... Responsabilidad extracontractual
Sujetos pasivos comprendidos
763
1245, 1241 a 1247, 1241 a 1246 1275 1248 1244 1249 1250 a 1254 1255
OCASIN DE LA fUNCIN OMISIN DOLOSA (ver DOLO) OPCiN AQUlLlANA ORGANlZACIN JURfDICA DE LA SANCiN ORGANIZADOR DE ESPECTCULOS PBLICOS RGANOS VITALES. Trasplante de ... (ver M~DIco) OTROS PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR
PACTA SUNT SERVANDA
Teora de la ficcin Teoras negatorias Teoras realisl3S
PACTO COMISORlO PACTO DE GARANTA PACTO DE GARANTA (IMPREVISIN) PADRES, Responsabilidad de los ... PARTICIPACIN EN UNA COMPETENCIA R1ESGOSA PARTICULAR OFENDIDO POR EL DELITO PASAJEROS. Daos causados a los ... (ver TRANSPORTE) PATRIA POTESTAD PATROCINlO JUDICIAL, Responsabilidad por .. (ver ABOGADO) PELIGRO Dinmico Esttico PENA PRIVADA PENADOS PERJUICIO AL CR'.DlTO (ver RESPONSABll.lDAD POR.. ) PERSONA QUE LUCR CON LOS EFECTOS DE UN DELITO PERSONA QUE SE SIRVE DEL ANIMAL (ver RESPONSABILIDAD
POR LOS ANIMALES)
PLAW Esencal Expreso Incierto Indeterminado Tcito PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS PLURALIDAD DE SUJETOS POSEEDOR DE MALA FE POSEEDOR VICIOSO PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL PRESCRIPCIN DE LA ACCiN PENAL PRESTACIN IMPOSIBLE
201 a 204 216 222 221 218 1567 a 1573 1692 207
207
233, 1684 1642 a 1650 224 606,607 1541,1542 259 766 a 768 1612.1616,1633,1634 1612,1616,1621, 1622, 1633,1653,1661 a 1666 1781 a 1784 1088 a 1128 II09a1126 1099 a 1108
1044,1045 1044, 1045 3,124 904 1577
PRESUNCiN DE CAUSALIDAD PRESUNCIN DE CULPA (ver CULPA) PRESUNCIN DE DAO PRESUPOSICIN, TeOla de la. .. PRIVADOS ACCIDENTALMENTE DE RAZN PROCESO CIVIL PROCESO PENAL
PERSONAS JURIDICAS Criterios de interpretacin El derecho argentino antes de la reforma (ley 17.711) El texto legal y sus fuentes Evolucin jurisprudencia} Reforma introducida por la ley 17.711
\703 a 1708 1258 a 1261 1256 1257 1262 a 1268 1269, 1275
PROCREACIN ASISTIDA PROCURACIN, Responsabilidad por ejercicio de la ... (ver ABOGADO) PRODUCTOS ELABORADOS Accin conlra el fabricanle o productor
Accin contra el proveedor o vendedor
764
NDICE ALFABTICO DE TEMAS RELACiN EN1RE LA ACCiN CIVIL Y LA ACCIN CRIMINAL
765
PROHIBICiN DE DISPENSA (ver CULPA) PROTECCiN JURlDlCA DE LA INTIMIDAD 579 ter, quater, quinquies
PROTECCiN JUruDlCA DE LA PERSONA CON1RA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES
Disposicin y ejercicio de las acciones Efecto de la independencia de las acciones

579 septies 579 septies El artculo 29 del Cdigo Penal
Derecho de rectificacin o respuesta Responsabilidad civil por daftos

PROTOCOLO NOTARIAL (ver EsCRIBANO) PRUEBA DE LA CULPA (ver CULPA) PRUEBA DEL DAO (ver DAO) PRUEBA DEL DOLO (ver DOLO) QUERELLANTE EN EL PROCESO PENAL QUIEBRAS DE LOS COMERCIANTES RAPIA REAJUSTE DE DEUDAS DE DINERO
REBUS SfC STAl'lTfBUS (ver CLUSULA)
Excepcin al principio
La cuestin de la independencia de ambas acciones
1606 a 1632 1628 1627 1617 a 1626 1629 a 1632 1610 a 1616 1629 a 1632, 1684 123
RENUNCIA A LA ACCiN CIVIL REPARACiN DEL DAO REPARACiN DEL DAO MORAL (ver DAo MORAL) 1624 a 1626 1679 26 REPARACiN EN ESPECIE REPARACiN PARCIAL REPARACIN PLENA O INTEGRAL (ver DAO) REPRESENTANTES CONVENCIONALES REPRESENTANTES LEGALES
129,130, 1588 144,789, 1076, 1176, 1209
664 bis. ter

579septies
143 144 145 a 154 580 a 582 599, 601, 603,672 597,603,671 598,603,671 602,603,677 678 a 729 594 a 609 590 a 593 589 586,587 588 583 a 585 593 bis
989,990 988 610 a 615 133 656 a 664 1409 a 1420 1685 a 1762 1697 1065, 1693 140 a 143, 859 a 1005, 1164 a 1197, 1245, 1246 1198a1209
RECI1FJCACIN O RESPUESTA REGMENES DE RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y EXTRACONTRACTUAL
RESARCIMIENTO, Extensin del... RESARClMIENTO POR EQUIVALENTE RESARCIMIENTO SUPLEMENTARIO RESPETO A LA INTEGRIDAD DEL CUERPO HUMANO RESPONSABILIDAD COLECI1V A RESPONSABILIDAD CONCURRENTE O ACUMULATIV A RESPONSABILIDAD CONNNTA O COMN RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO (ver ABOGADO) RESPONSABIUDAD DEL ARQUITECTO (ver ARQUITECTO) RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR (ver CoNSTRUCTOR) RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO (ver esCRIBANO) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (acto ilcito del magistrado) RESPONSABILIDAD DEL INGENIERO (ver INGENIERO)
Diferencias
Opcin RELACiN DE CAUSAUDAD Concepto
Consecuencias causales Consecuencias inmediatas Consecuencias mediatas Consecuencias remotas Interrupcin del nexo causal
La causalidad en el Cdigo Civil
Teorla de la causa adecuada Teoa de la C3U53 eficiente Teora de la causa prxima Teoa de la condicin preponderante Teorfa de la equivalencia de condiciones Teora del segujmiento del efecto daoso
1324
RELACiN DE DEPENDENCIA (ver HECHO DE LOS DEPENDIENrES)
766
OforrES)
fNDlCE ALFABTICO DE TEMAS RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO (ver ACIDENTES DEL TRABAJO) RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 906a917 RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMADAS Aeronaves Automviles Carcter de la responsabilidad Causas de exoneracin Cosas peligrosas y cosas no peligrosas Dai\os causados con las cosas y por las cosas Edificios El sistema impuesto por la ley 17.711 Justificacin de la reforma Personas responsables Productos elaborados Sistema antes de la ley 17.711 Vicio y riesgo RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES Carcter de esta responsabilidad Cesacin de la responsabilidad Daf10 recproco Daos por los que se responde Fundamento de la responsabilidad Improcedencia del abandono Personas responsables Rgimen legal Supuesto del animal feroz RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRDITO RESPONSABIlJDAD SIN CULPA
767
RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL (ver HECHO DE LOS DEPENRESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NRIDlCAS (ver PERSONAS JUlDICAS) RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIO RESPONSABILIDAD DE WS FUNCIONARIOS PBLICOS (ver FUNCIONARIOS PBLICOS) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES RESPONSABILIDAD DE WS T1JI'ORES y CURADORES RESPONSABILIDAD DISYUNTIVA O ALTERNATIV A RESPONSABILIDAD, Doble mbito de la ... RESPONSABILIDAD, Elementos comunes de la... RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE DE PERSONAS (ver
TRANSPORTE)
1510a 1527 ter 1232 a 1238 1007 a 1128 1072 a 1074 1022. 1070. 1071 1060 a 1065 1066 a 1068 1041 a 1047 1032 a 1040 1077 a 1087 1019 1020 a 1031 1056 a 1059 1088 a 1128 1007 a !OI8 1048 a 1055 1129.1163 1141 a 1147 1152 a 1158 1160 1148 a 1151 1129 a 1131 1163 1133 a 1140 1132 1159 155.159.165 1763 a 1768
865 a 905 896 a 905 1061,1145. 1698 a 1701 166 a 169 170
RESPONSABILIDAD EXTRACON1RACfUAL RESPONSABILIDAD INDIRECTA PERSONAL RESPONSABILIDAD MDICA (ver MDICO) RESPONSABILIDAD NOTARIAL (ver ESCRIBANO) RESPONSABILIDAD OBJETIVA Extensin del resarcimiento
140 a 143, 835, 927 a 958, 1006 a 1163, 1247 a 1275 877
922 a 926, 1023, 1083, 1129, 1164 a 1238 667 bis 145al54 1210 a 1231 1226.1231 1210 a 1215 1219 1224.1225 1220 1217 1218 1216
RESPONSABILIDAD, Opcin entre ambos sistemas de...
RESPONSABIlJDAD PATRONAL (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO) RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO mbito de aplicacin Concepto Criterio econmico
Criterio tico
Criterio funcional o finalista Criterio intencional Criterio tcnico Criterios doctrinarios
922 a 926,1205. 1229, 1237 862 1239,1240
RESPONSABILIDAD SUBSIDlARJA O EXCLUYENTE RESPONSABILIDADES ESPECIALES
768

De vida De responsabilidad civil Obligalorio
769
1561, 1562 823,1712 1030 1128 1621,1661 a 1667
RESPONSABILIDADES ESPECIALES (ver ABOGADO, ARQUITECTO. ACCIDENTES DEPORTIVOS. CoNSTRUcrOR. EscRIBA.""IO, FuNOONA-
R10S pBuCOS,lNGENlERO, MDICO, PERsONAS JURlDICAS) RETARDO (ver MORA) RIESGO CONCURRENTE CON CULPA DE LA VCTIMA RIESGO CREADO RIESGO DE AMBAS COSAS RIESGO PROFESIONAL RIESGO REcfPROCO RIESGOS DEL TRABAJO, Ley 24.028 ROBO RUINA TOTAL O PARCIAL DEL EDIFICIO SANATORIO, Responsabilidad del... SANON SANCIN REPRESIVA SANCIN RESARCITORlA SANCIONES, Diferenciacin de las... SECRETO PROFESIONAL Abogado Escribano SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR "ABUSO DEL DERECHO" SECTOR DE APLICAON DEL FACTOR "EQUIDAD" SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR "EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS" SECTORES DE APLlCAON DEL FACTOR "GARANTfA" SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "RIESGO" SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR "SUBJETIVO" SEGURO 692 a 695 67 a 72, 76 a 79, 738, 1006 a 1197, 1757 696 a 700 738, 1166, 1I71 696 a 700 1179bis 24,728
Por riesgo de productos elaborados

SENTENCIA ABSOLUTORIA EN PROCESO PENAL SENTENCIA CONDENATORIA EN PROCESO PENAL SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL SIDA, Responsabilidad por conJagio del... SIMPLES ASOCIACIONES, Responsabilidad de las ... (ver PERSONAS JUR!oICAS) SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD (ver REOIMENES OE RESPONSABJUOAD)
1618,1621. 1653 a 1660 1634 a 1642, 1674 a 1683 1769, 1775
SOBRESEIMIENTO 1078, 1506 SOCIALIZACIN DE RIESGOS 1373, 1374 119 120,1611 119, 121, 125, 1611 5, 6, 122 1349 a 1351 1496 1210a 1231 1198 a 1209 1232 a 1238 927 a 1005 1006 a 1197 834 1711 1173 SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES, Responsabilidad de la.s ... (ver PERSONAS JVR.1orCAS) SOLIDARIDAD DE LOS AUTORES DEL ACTO ILlCITO SOLIDARIDAD DE LOS DUEOS O GUARDIANES SOLIDARIDAD DEL DUEO O GUARDIN Y TERCEROS SORDOMUDOS, Responsabilidad de los ... SUBORDINADOS (ver DEPENDIENTES) SUCESORES UNIVERSALES DEL AUTOR Y CMPLICES SUCESORES UNIVERSALES DEL DAMNIFICADO SUJETOS DE LA ACCIN DE DAOS Y PERJUICIOS SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACON CIVIL SUSPENSIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL T AXlMETROS, Transporte en... (ver TRANSPORTE OE PERSONAS) TECNOLOGAS BIOMDICAS TEORA DE LA CAUSA ADECUADA (ver RELACIONOE CAUSAUOAD)
1668.1673 1030,1127,1757,1761,1762
1581 1065,1147 1068 900
1580 1563, 1564 1530 a 1605 1643 a 1650 1634 a 1638
1785 a 1790
Contra daos De accidentes del trabajo
TEORA DE LA CAUSA EFICIENTE (ver RELACION DE CAUSAUDAO)
I
770
fNDICE ALFABTICO DE 'lEMAS VENGANZA PRIVADA VETERINARIOS, Responsabilidad de los ... VICIO DE CONSTRUCCIN Y DEL SUELO VICIO DE LA COSA (ver REsPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMADAS) VIDA HUMANA COMO VALOR PATRIMONIAL VNCULO DE CAUSALIDAD (ver RELACIN DE CAUSAUDAD) VIUDA E HIJOS DEL MUERTO
771
2,3,733 1441 1078, 1507
TEORIA DE LA CAUSA PRXIMA (ver RELACIN DE CAUSALIDAD) 'lEORlA DE LA CONDICiN PREPONDERAN'ffi (ver RELACIN
DE CA USALIDAD)
TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES (ver RELACIN DE CAUSALIDAD) TEORlA DE LA IMPREVISIN (ver IMPREVISIN) TEORfA DE LA SANCIN REPRESIVA O EJEMPLAR (ver DAO MORAL) TEORfA DEL RESARCIMIENTO (ver DAo MORAL) TEORIA DEL SEGUIMIENTO DAOSO (ver RELACIN DE CAUSALIDAD) TRACTO SUCESIVO (ver IMPREVISIN) TRANSACCiN SOBRE ACCIN CIVIL Y ACCIN CRIMINAL TRANSPORTADOR, Responsabilidad del... (ver TRANSPORTE) TRANSPORTE AREO TRANSPORTE BENVOLO TRANSPOR'lE DE PERSONAS TRANSPOR'lE MARTIMO TRANSPOR'lE TERRESTRE TRASPLAN'ffi DE RGANOS, Ley 21.541 TRATAMIENTO (ver MEDICO) TUTORES, Responsabilidad de los ... UNICIDAD DEL FENMENO RESARClTORlO VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS VALOR DEL DINERO (ver DAO) VALUACIN CONVENCIONAL (ver DAO) VALUACiN JUDICIAL (ver DAO) VALUACIN LEGAL (ver DAO) VECINOS, Responsabilidad entre ... (ver RESPONSABnJDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA)
554, 555 1538, 1541
1684 1190 a 1197 315a318 1180 a 1189 1187 1182 1431 bis 896 a 905 154 bis 1679
VENDEDOR, Responsabilidad del... (ver PRODUCTOS ELABORADOS)
NDICE SISTEMTICO
Propsitos y plan de la obra. .......... .......... ...................... ................ .. ...................... Prlogo a la tercera edicin ................................................................................... Prlogo a la cuarta edicin .................................... ................................................ PrlogO a la quinta edicin.................................................................................... Prlogo. la sexta edicin .... ................... ........ ..... ............. ..... .......... ...... ........ ........ Prlogo a la stptima edicin.................................................................................. Prlogo a la octava edicin.................................................................................... Prlogo a la novena edicin ....................................................... ,.......................... 7 II 13 15 17 19 21 23
1
PARTE HISTRICA
CAPfruLo 1
J. LA REACCI6N HUMANA FRENTE AL DAO: 1-2........ ...................... 11. ORGANlZACl6N JURIDICA DE LA SANCI6N...................... ............... 3-4. De la venganza a la composicin ...................................................... 111. LA DIFERENClACl6N DE LAS SANCIONES:....................................... 5-6. La "'presin del delito y la reparacin de los daos. ...... ...... ............
27 28 28 29 29
CAPfruLo II
LA CUESTIN EN ROMA
1. LA LEY DE LAS DOCE TABLAS: 7-9............................................ Il. LA LEY AQU/LIA: 10-20................. .....................................................
31 32
774
RESPONSABILIDAD CIVIL 36 37 37 37 37 37 38 39 42 44 45
lNDICE SISTEMnco 119-124. Sancin ......................................................................... .. 125-128. La sancin resarcitotia ........... ........... .,...................................... . 129-130. La reparacin en especie ......................................................... . lll. LA /NDEMNI"ZAC/6N ................................... .... .................................... .. 131. Concepto ..................................................................... .................... . 132-134. Nalllraleza judica .................................................................. .. 135-137. Caracteres .................................................................. . 138. Fundamento ...................................................................................... 139. Valuacin (Remisin) ............ ....... ....................... .......................... ..
775
74 77 78 79 79 79 80 82 82
III. WS DEUTOS PRIVADOS DEL "/US ClVlLE": 21-22 ....................... . 23. La injuria ........................................................................................... .. 24. El robo (furtum) .......................................... .................... .. ...... ........... . 25. El dafio causado injustamente (damnum iniuria datum) ................... . 26. L.a rapia ,.................. ,............................................. ,................. ......... . 27-28. Otros delitos (delitos pretorianos) ............................................... . IV. WS CUASIDEUTOS: 29-32 ................................................................... V. LOS DEUTOS Y CUASIDEUTOS COMO FUENTES DE OBUGACIONES: 33-39 ................................................................................................ VI. FUNCiN DE LA CULPA: 4~....... ............. ... ............ ...... ................... 47. La culpa grave (lata) ................................................. .......... ............... 48. La culpa leve en abstracto......... ........................... .. ............................ 49. La culpa leve en concreto ............... ................ :......... ......................... SO-51. La culpa lev(sima.......................... ................................................
CAPITuLo VI
45
45
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
l . RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL ...... 140-143. Dualidad y unidad de la culpa.................. ................................. 144. Diferencias entre ambos regmenes: a) Prueba de la culpa. b) Extensin del resarcimiento. e) Constitucin en mora. d) Prescripcin. e) Discernimiento. t) Dao moral. g) Atenuacin de la responsabilidad. h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa ........................................ 145-154. Opcin entre ambos sistemas .................................................... 11. UNICIDAD DEL FEN6MENO RESARCITORIO ................................... 154 bis. Tesis de la dualidad............ ...................................... .. ................ . Tesis de la unidad. ......... .............. .. .................. .................... ........ ............
Tesis inlennedias ............ ...................................................... ,.................. .
85 85
CAPtruLoIU
1. EL ANTIGUO DERECHO: 52-59 ............................................ ............... EL CDIGO NAPOLE6N: 60-62........ .. ................... ... .................. ...... .... IU. LA EVOLUCI6N DE LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACI6N: 63-93........ ......... ........... ................................. ........ ....... ...... 47 50 52
n.
CAPtrut.o IV .
LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO 1. SfNTES/S DE SU EVOLUCI6N: 94-110 ............................................... .. PARTE SISTEMTICA

CAptrut.o V
65
Tesis de la unicidad ........................... __ .................................................... . Tendencias legislativas a la unificacin .................................................. . 111. NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABIUDAD C/VIL: 154 ter .. .. IV. RESPONSABIUDAD PRECONTRACTUAL: 155 .................................. .
156. Fundamento ............................................................................. .
DocrruNASCOtm<ACTUAUSTAS: 157-158 ............................................... .
87 89 93 93 94 95 97 99 100 102 102

102 102 104
105
A) Culpa in contrahendo ........... ...... ................................... ........ ......... . 159-160. B) Responsabilidad precontracruaJ .......................................... .
DocrRlNAS EXTRACONTRACfUALlST AS: 161-165 .................................. ..
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. EL DEBER DE RESPONDER: 111-116................ ................... 11. LA IUCITUD: 117........................................................... ........................ 118. Concepto ............................................................................... ............
71 74 74
776
CAPITULOVn
NDICE SISTEMTICO 221 . bis. e) Plazo expreso en obligaciones recprocas con pacto comisorio tcito ........ .................... .............. ................. ...... ................ 222-223. Plazo incierto ....... ...... ......... . 107 108
D) LA INTERPELACIN: 224-227 ... .
E) EFECTOS DE LA MORA:
777
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. DOBLE MBrro DE LA RESPONSABIUDAD: 166-169 . .................. . Il. ELEMENTOS COMUNES: 170 ........ ............... .. ....... .
\32 132
133
228234 ......... ............. .............. .................... .
136 \39 140 141 141 143 144 144 145 145 145 145 146 146 147 147 147 148
148
F) CESACIN DE LA MORA: 235237 .............................................. .

CAP!ruLO VIIl
G) MORA DEL ACREEDOR: 238242 .... ................ ..... ............. ..... .
ANTUURIDlCIDAD
171 .. ........................ .............. . 1. LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO !L/CITO ..... . 172-178. ConceplO de aclO iUcito ........................ ....... ................. .
INTRODUCCIN:
2. INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO: 243 .................................................... .
109 \09 109

o' '
A) PRESTAcINIMPQSmu: 244-245 ......................................................... B) CUMPUMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO: 246247................

C) CUMPLIMIENTOTARDlo: 248-249 ........................ ............................... .
D) OBUGACIN DE NO HACER:
179. Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales
112
250 ... .. .. .... ............. ................... .
180-183. Actos de violacin positivos y negativos ......... ................. ........ Il. LA ANTIJURlDIClDAD EN EL lNCUMPUMIENTO CONTRACTUAL
184-190. Necesidad de un contrato vlido
o " ' " o "
113
\ I7 117
119 119 120 \20 121 12\ 122 122 124 125 126 \26 127 \29 129 129 129 \30 13\
3. INlMPUTA8!UDAD DE LA lNEJECUCIN ................................... .

A) CASO FORTUITO O FUERZA MA VOR. ReMISIN : 251 ............................
B) IMPREVISIN:
1. INCUMPLlMlEN'TO RELATIVO: MORA ............ ............... ... ............... ..... .

A) CONCEPTO:
252 ........................... ..... .......... ..... .............. .
191192 ................................................................. .
253-257. a) Orgenes y desenvolvimiento de la teora ........................... .
B) ELEMENTOS:
\93 ....................................... .. ..................... ...... . \94. a) El retardo ..................................................... . 195-197. b) La constitucin en mora ............................................. . 198-\99. El sistema del Cdigo (mora "ex persona..) ........... .
200. 1) Mora convencional ..... ................ ......................... ",

201-204. 2) Existencia de un plazo esenciaL ..... ............. ....................... . 205.3) Morallegal ........................ .... .............. . 206-210. 4) Casos asimilados ......... ........ ............ ...................... .............. .
C) EL SISTEMA LEGALDESPlffi,s DELAREFORMA (ley
17.711): 2\1 .......... . 211 bis. Plazo y trmino ................... .. ... . 212215. Crtica. Refutacin ...................................................... . 216. Principio: Mora "ex re". Plazo expresamente convenido ............ .. . 216 bis. Excepciones: Mora "ex persona" .... . 217. a) lnterpelacin convencional .................................... . 2\8. b) Existencia de un plazo tcito ................................. . 219-220. c) Obligaciones puras y simples ........... .. 221.d) Existencia de un plazo indeterminado ...................... .
258. b) Fundamentos jurdicos .............. .................................................. . 259. 1) Presuposicin...... ..................... ... .............. .. 260.2) Base del negocio.. ............... .................. . 261 . 3) Equilibrio de las prestaciones ...................................... . 262.4) Abuso del derecho ................ ... . 263. 5) Buena fe. ................. ...... ........ .... .... 264. e) Rgimen legal..................... .................................. . 265-266. 1) Caracteres del hecho .............. . 267. 2) mbito de aplicacin .......................................................... . 268. Contratos bilaterales y conmutativos .................,.. ......... .................... 269-270. Contratos unilaterales, onerosos y conmutativos ..................... . 271. Contratos aleatorios excepcionalmente comprendidos ................ .. 272-275. Contra[os de ejecucin diferida o continuada .......................... . 276.3) Requisitos de aplicabilidad ................................ . 277.4) Pacto de garanta ........... ............. ... ............ .. ............. ........ ............ . 278. 5) Efeclos ................................................................................... .
279. Rescisin ..... ................ ................ .... .. ............. ,..... ........... .. ..
148 149 149 149 150 150 152 152 152 152
280-281. Revisin .............. ................................... ... .

281 bis-2SI quinques. Imprevisin y depreciacin monetaria................
153
154
778
RESPONSABILIDAD CIVIL CAPtruLoIX
fNDICE SISTEMnco 349-351 . 2) Dao previsto e imprevisto: previsible o no ....................... .. 352. 3) Dailo actual, futuro y eventual .................................................... . 353-357.4) Prdida de una "chance" ..................................................... .. 358-359. 5) Otras clases de dafios .................... ...................................... ..
3. PRUEBA DEL DAO: 360 .................................................................. ... .
779
178 178 178 180 180 181 181 183 185 185 185 185 185 186 186 186 188 189 190 191 191 192 192 192 192 192 193 194 194 194 194 195 195 195 195 196 197
DAO
CONCEPTO: 282-285 .................................... ............................................. . 1. DAO JUSTIFICADO: 286 .................................................................... . 287. lnimputabilidad ................................................................................ . 288. Inculpabilidad ............................................................... ................... . 289. Incausalidad .............................................................................. ....... . 290.1ustificacin del hecho .................................................................... . A) PaRLA LEY: ......................................................................... ............ 291-294. a) Estado de necesidad ............................................................. . 295-296. b) Legtima defensa .................................................................. . 297-299. e) Autoayuda ..................... ...... ................................................ .. 300-303. d) Ejercicio de un derecho ........................................................ .
B) POR EL CONSENTIMIE'"rO DEL DAMNtFICADO: ..................................... . 304. a) Consentimiento expreso: Clusulas de irresponsabilidad. Dispensa del dolo y de la culpa. Remisin .......................................... " ............. . 305. b) Consentimiento tcito: Aceptacin de riesgos ............................ . 306-312.1) Actos de abnegacin o altruismo ......................................... .
159 160 160 161 161 161 161 161 162 163
164
4. DETERMINACIN DEL DAO: ..................................... ......................... .
361-366. a) Modificaciones intrnsecas ................................................... . 367-373. b) Compensacin de beneficios ............................................... .

5. VALUACIN DEL DAO: 374-375 .... ....... ........................................... .
376. a) Valuacin legal ............................... ............................................. . 377-378. b) Valuacin convencional ............................... ....................... . 378 bis. e) Valuacin judicial .................................................................. .
6. CLUSULA PENAL: 379 ...................................................................... .
165
165 165 165 167 168 169 169 170 170
171
313-314. 2) Participacin en una competencia riesgosa ... ,..................... . 315-318. 3) Caso del transporte benvolo ............................................... . 11. DAORESARC/BLE: 319. Concepto ..................................................... . A) DARoPATRIMONIAL: 320-322 ...
1. REQUISITOS DEL DAi'lO RESARCIBLE: 323 ........... .............................. .
324-327. a) Dailo cierto ...................................... ..................................... . 328-334. b) Subsistente .......................................................................... . 335-338. c) Personal ....... ........ .............................. .. ................................. . 339-339 ter. d) lnter~s legtimo .............................. ...................... ..
2. DIFERENTES CLASES DE DAOS: 340 ....................... ........................... . a) Dafios en la responsabilidad contractual ............................................. . 341. 1) Dailo compensatorio y moratorio ....... ......................................... . 342.2) Dao imrfnseco y dao exmnseco .............................................. . 343. 3) Dailo comn y dao propio ............ ............. ................... . b) Dafios en la responsabilidad extracontractual .................................... .. 344-346. Dailo directo y dailo indirecto ...................... ........................... . e) Daos en ambas responsabilidades .................... ................................ ..
380-382. Concepto .......................... ......................................................... . 383. Funcin de la clusula penal ............................................................ . 384-388. a) Funcin compulsiva ...................... . 389-393. b) Funcin indemnizatoria ...................................................... . 394-397. e) Funcin resolutoria........................ .......................... 398-400. Mtodo del C6digo ............................ .................. . 401. Finalidad prctica ............................................... .. 402. Clasificacin ......................................................................... .. 403. Caracteres ............................................................................... .. 404. a) Es accesoria...... ...... .. ...................................................... . 405. 1) Obligacin natural ....................................................................... . 406.2) Venta de cosa ajena .................. .. ..... ............................................ .
407.3) Cosas inexistentes ................................. ..................... : ................. .
173 174 175 176 176 176 176 177 177 177 177
347-348. 1) Dafio inmediato y mediato ................................................... .
408-412.4) Excepciones impropias ..................................... ...... .. 413.5) Casos de pluralidad de sujetos ..................................................... 414. b) Es subsidiaria .............................................................................. . 415. c) Es condicional ....................................... ....................................... . 416. d) Es de interpretacin restrictiva .................................................... . 417. e) Es inmutable ................................................................................ 418. f) Es definitiva ................................................ ....... ........................ .. 419. Comparacin de la clusula penal con otras obligaciones armes ... .. 420A24. a) Con las obligaciones altemativas ........................................ .. 425-430. b) Con las obligaciones facultativas ......................................... . 431-434. c) Con las obligaciones condicionales .................................... ..
780
RESPONSABILIDAD CIVIL 435-441. d) Clusula penal y arras .......................................................... . 442-444. Tiempo, forma y modalidad de la estipulacin ........................ . 445-446. Causa fuente de la obligacin penal ... ...................................... . 447452. Sujetos y objeto de la pena .......................... ............................. . 453456. Inmutabilidad de la pena .......................................................... . 457. al Inmutabilidad absoluta ................................................................ . 458. bl Inmutabilidad relativa .................................................................. . 459. el Reduccin dentro de ciertos Ifmites ............................................ . 460.461 . El r6gimen de nuestro Cdigo ............. .......................... ........... .
461 bis. Clusula penal y depreciacin monetaria .................................. .
NDICE SISTEMTICO 198 199 199 200 201

202 8. LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR
781
ECONMlCO: 554555 bis..

B) DAO MORAL .. ....
............................ ....................... .
232 237 237 237 238 238 240 242 242 243 245
248
556. Concepto ................................ .. ..................... .
557. Definicin .......... .

557 bis. Bien jurdico e inters legtimo ...................... . 557 ter, Dao patrimonial y dao extrapatrimoniaL, .... " ................ ,... . 557 quater. Amplitud del concepto de dao moral . 558. Fundamento
203 203 203

204 204
y naturaleza de la reparacin ....... ,......... ,., ... ..
559559 bis. A) Teorfa del resarcimiento ........................... ,.
462464. Caso de cumplimiento parcial o irregular ................................ . 465. Caso de incumplimiento doloso ....................................................... 466. Efcctos de la clusula penal ............................................................. .
a) CLUSULA PENAL COMPENSATORIA ........................... , ............ " ...........
206 206 206 206 206

207 207 208 210 210 210
5fiQ, B) Teora de la sancin ejemplar o represiva ... "" .. ", .. .

561 , DETERMINACIN y VALUACIN DEL PERJUICIO EXTRAPATRrMQNlAL ,
562573. RWIMEN LEGAL DE LA REPARACIN.......

C) PROTECCIN ruRIDICA DE LA rNTlMTDAD
.......................... .
574-579 bis. LF..GITIMACrN ACTIVA PARA RECLAMAR REPARACIN ., .. , ...
251 257 257 258

260
467. 1l Efcctos respecto del deudor ......................................................... . 468469. 2l Efectos respecto del .creedor................................................ bl CLAUSULA PENAL MORATORJA: 470 ..................................................... . 471474. Condiciones de aplicacin ........................................................ . 475-477. Obligaciones de sujeto plural ................................................... . 478. el VALUACIN JUDtCIAL ................................ ...................... ............. . 479482. ~POCA DE LA VALUACIN .......................................................... . 483-484. LA DEPRECIACIN MONET ARJA ...... .................................... 485. VALORDELDlNERO:............................................. .............. ................ 486-487 .l Valor intrlnscco................................................ ..................... 488-489. bl Valor nominal....................................................................... 490.491. e) Valor en curso o de cambio........... ........................................ 492499. FuNCIONESDELDINERO.............................................. ................ 500-516. DEUDAS DE DtNERO Y DEUDAS DE VALOR ................................... 517-518 ter. CLUSULAS DE ESTABlLIZAClN ........................................... 519-533. LA CUESTIN EN EL DERECHO AROENTINO ..................................
7. LA DEPRECIACIN MONETARIA Y LOS DAOS y PERlUlClOS ................. 534-540. a) La indemnizacin como deuda de valor ............................... 541-542. bl Oportunidad procesal para invocar la depreciacin. 543-545. e) Criterio de la valuacin ......................................................... 546-550. dl El cun;o de los intereses.................................. ...................... 551-553. el Limitaciones al principio de actuali:..cin............................
579 ter. Concepto de intimidad .............................................................. . 579 quater579 sexies. Derecho vigente ............................................... .
O ) PROTECCiN JURDICA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES: 579 septies ......................................... .
a) La responsabilidad civil por daos ., .. " ... ,.......... ,.... ..
b) El derecho de rectificacin o respuesta ..
261 263
211 211 212 212 212 215 220 221 226 226 228 229 230 231
CAPtrUWX RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL HECHO

1. CONCEPTO: 580-582 ......................................................................... . 583585. a) Teora de la equivalencia de las condiciones ...................... . 586-587. bl Teora de la causa prxima .... .................................... . 588. e} Teora de la condicin preponderante ............ ............................ . 589. d) Teora de la causa eficiente ............... .
590.593. el Teora de la causa adecu.da .................................... .

593 bis. f) Teora del seguimiento continuo del efecto daoso ..
594-609. LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CtVIL..... 11. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO: 610-615. Al RESPONSAEILlDADCONTRACTUAL: 616 ..
................. . ................ .
267 268 268 269 269 270 271 272 276 278
278
617. a) Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero..
618-635. Il Antes de la reforma...................................... .........................
279
782
RESPONSABILIDAD CIVIL 636641. 2) Despus de la reforma ............................................. . 642. b) Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero
643. 1) Intereses. Concepto ....................................................... .
NDICE SISTEMTICO 285 287 287 288 289 290 291 294 297 298 300
l. EVOLUCI6N HIST6RICA: 730743 ........................................... . 11. SISTEMA LEGAL: 744 ...................... .... ........................................... . CApITuLO XUJ
723 1) Fuerzas natuntles ....................... ,.", ... " ....... " ......... .
783
320 320 321 321 322 322 322
o,,
644-646. 2) Deudas sujetas a intereses moratorios .... .

647 651. 3) Curso de los intereses moratorios ...................... .... .
M
652-655.4) Monto de los intereses moratorios ............. .
656-664.5) Resarcimiento suplementario ............................... .

664 bis-664 ter. 5 bis) Indexacin de deudas de dinero ............ , ..... .
724. 2) Acto de autoridad pblica. ................................ . 725.3) Huelga................... ........ . ......................... . 726.4) Guerra ............................. .................... . 727.5) Incendio ..... . 728.6) Hecho de tercero .. 729. 7) Enfermedad ................................... .
665666. 6) rntereses represivos ............................. ..... ........................ .. B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: 667677 ........................... .
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO E.N LA RESPQNSABu.IDAD OBJETIVA: 677 bis
CAPiTULO XII FACTORES DE RESPONSABILIDAD
CAPITuLO XI
323 326
INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL

LA CAUSA AJENA: 678680 ........................................................ . 1. CULPA DE LA ViCTIMA: 681-682 ................................................... .
683-685. a) CULPA [XCluSrvA DE LA VfCTIMA ................... " ............ .
686~688.
305
306
FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABIT.IDAD

l. INTRODUCCl6N: 745-752 ........ .
307 308
327
329 330 330 331 331 331 332 332 333 333
333
b) CULPA
DE
LA VCTIMA CONCURRENTE
................
CON CULPA
O RIESGO
DEL DEMANDADO
. .................. , ............. , .... ......... . .
753-758. IMPlJfABlLIDAD .................. . 759. CAUSAS DEINlMPUTABllIDAD ......... .

760-761. a) Incumplimiento contractual . 762. b) Acto ilcito ............................. . 763-764.1) Los menores de 10 aos 765.2) Los dementes........ ........ .... ........ ...... " .......... ..
689-691. 1) Culpa de la vctima y del demandado .................................. . 69:2.695 . 2) Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado ...... . 696-700 ter. 3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vretima) lr. CULPA DE TERCERO: 701-704 bis ..... . m. CASO FORTUITO ....... . 705 710. a) Concepto ................... . 711. b) Caracteres ................. . Caracteres generales ................. . 7l2. 1) Imprevisibilidad .................................................................... . 713.2) rnevitabilidad .................. . 714.3) Hecho ajeno ................ .............................. . Caracteres particulares .. 71 S. 1) Hecho sobreviniente .... . 716.2) Hecho actual .... ........... . 717.3) Obstculo invencible ... . 718722. e) Efectos ....... . d) Distintos cosos ............... .
309
311
312 314 315 315 316 317 317 317 317 318 318 318 319 319 320
766-768. 3) Los privados accidentalmente de razn. 11. CULPABIUDAD: 769-772 ....
Al DOLO ................ . 773. a) Acepciones .............................................. b) Dolo contractual ... ............................................................................. . 774-777. 1) Concepto .............. . ............................................................. . 778. 2) Efectos ......... . 779783. 3) Dispensa 784-785.4) Prueba .... 786-789. c) Dolo delictual.
B) CULPA ........................................................... .
333 335 335

336
337
337
337
790795. a) Concepto ........................................ . 796797. b) Culpa civil y culpa penal. ...... ................... .
339
784
798-809, e) Apreciacin de la culpa."."""""" .. ", .. """", ,,"""',,",,"""'" 810-815, d) Sistema de nuestro Cdigo """,.""""",."""."" .. ""."""""... 816. e) Dispensa de la culpa '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''.. """"""."""", 817-819, 1) Culpa contractual .,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 820-823,2) Culpa extracontractual ,,"""'''''' " "" " ""'"'' ,,,,,.,, ""." """ " " " 824-827. f) Prueba de la culpa""."""."""" .. """".".""". ""."."""".""". 828-833, g) Falta de culpa ".""".""""""""""""""""".""",,. """""""."
CAplrULo XIV
fNDICE SISTEMnco
339 342 345 345 346 348 350 a) Condiciones de esta responsabilidad" ...... " ... """"."""".""" ... "."."" " 897-901. 1) Que tI autor del dao sea incapaz ............ ".""."." ........... "", 902,2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela ... " .... "."".... 903-905.3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores ''''''''
3.
REsPONSABn.IOAD 'DE LOS DlREcrORES DE COLEGIOS Y MAESTROS AR
785
371 371 372 372 373 374 377 378 378 378 378
TESANOS: 906-907 "." ...... "." .. """ ............... " .. " ............. "."" ..... " ... " .. "",,
SECTORES DE APLICACIN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS

!NrRODUCCtN:
n.
353 353 353 354
908-915, a) mbito de aplicacin de esta responsabilidad ........ "" .. " ... ". 916, b) Condiciones de la responsabilidad .. """." .. """""""" .. " .. "."""", 917, c) Cesacin de la responsabilidad ...... "".""" .. ""." ... " .. " ........ "." .. ", RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL. ..... "" .................... " ......" ......... "
A) HECHO PROPIO: 918-919 "" .. """"" .. "."" ... "" .. "" .. "" .. """.,," .. ",,,,,....
834,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,.,,,,,,,,,
B) HECHO AJENO: 920-921 """""" .. " ...... "" .. """ .......... "."" ......... """ .. "
1.
RESPONSABIUDAD EXTRACONTRACTUAL: 835 """"""".""""""".

A) HECHO PROPIO: 836.",,,,,.,,,,,,.,, .. ,,,,,,,,,, ,,,.,,,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,.,,,,.,, .. ,,,,,,,,,.,,
837.
CAPtrULOXV
DEUTO." "" ""." ... "."",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,, ,,,, .... """,,""
a) Delitos contra las personas ................ ".................................................

838-843. 1) Homicidio"""""""".""."."" ... ""." .. ""."""""""""""""""" 844. 2) Lesiones""""" .. """"."."" .. "",,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,, .,,.,,,, ,,,,,, .. ,,,,,,"."". 845, 3) Delitos contra la libertad individual ."."""""".".""""""""""",,, 846.4) Delitos contra la honestidad " .. "."""" ".""""".""".".""".""".". 847-849.5) Calumnia o injuria".".".""."""""""""""""."""""""."""". 850-853.6) Acusacin calumniosa ."""""".".""".":"""". ,,""",,. ,,.,,""" b) Delitos contra la propiedad""""""."""""".""""""."""""""."""""." 854. 1) Hurto"""".""." ... """."" ... """"" .... """" ... """."".""""."""""" 855.2) Usurpacin de dinero"."""."."""""""."""""""".""."""""". "". 856. 3) Destruccin de cosa ajena ............................ ...... .......................
o
354
354 356 356 356 357 357 359 359 359 359 359 361 362 363 363 366 367 367
FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD

CONCEPTO:
922-926 " ..... ".",,,,,,,,,,, ...... ,,,,.,, .. ,, ........... ,,,, .. ,," ........ ..
381
CAPlrULo XVI
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "GARANTA"

1. RESPONSAB1UDAD EXTRACONTRACTUAL: 927 "".""" ... ""."."".", 928. HECHO DE LOS DEPENDIENTES .......................................................... . 929-942, al Fundamento de esta responsabilidad " .. "."" ... " .... " ... " .. """,
857-862, L
CUASIDELITO "" """ "" .. "" """ "",." "" "" """",, """""" .. """"" ..
943. b) Condiciones para el funcionamiento de este factor ................... ..

944-947. 1) Relacin de dependenci .............. " ...... " ..... "".""" ...... " .. "" .. 948-952.2) Ejercicio de la funcin .. """.""""" ....... """""" .......... ".""", 953-956.3) Acto ilcito del subordinado" .... "" .. """"." .......... " .. "" .... "", 957, e) Legitimacin pasiva, .. ",,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,, .. ,,,, .. ,,,,,, 958, d) Accin recursoria ......... " .................. " ........ " ... " .... "" ..... "." ....... .. RESPONSABlUDAD CONTRACTUAL."", .... " .. " .. " .... "" .... " .. ,,,.,,,,,,,,,
A) OBLlOACINDE SEOURlDAD: 959 "." .. " .... ""."""." ....... ,, """" .. "" ..... , 960-979, a) Daos a las personas .. " ... "",,,,,,,,,,,, .. ,,.,, .. ,,,,,,,,,,,,,, .... ,,,,,,,,,,, 980-981, b) Daos a los bienes ... " ...... " ...... " .. ;" ..... " ... " ..... "" ... " ........... ..
B) HECHO AlENO: 863-864 """ """." .. "".""."""." .. """" .. ",,""""""""""

REsPONSADILIDADDE LOS PADRES:
865-868 "."""""."".""".""""""
a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad .......................... .

869-878. 1) Que los hijos sean menores de edad ."""."""." ... """"".""" 879883. 2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsable 884-885,3) Que los hijos menores habiten con sus padres .""""".".""" 886-888. 4) El menor debe haber cometido un acto ilcito? .................. . 889-892, b) DesplllZamiento de la responsabilidad h.cia l. madre "" .. ". 893-895, e) Cesacin de la responsabilidad ".".".""".""."""""""""""" 2,
RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES YCURADORES:
n,
383 383 383 387 387 388 390 391 392 392 392 392 397 398
368
370 371
896"."""""""""
B)
OBUGACIN DEOARANT\A:
982 .... "." .. ".""" ... "."."."" .. " ... " ... "." .. ""
786
INDlCE SISTEMTICO 398 399 399 400 400 400 401

402
787
426 426 427 429 429 430 430 431 434 439 440 441 441 442 443
444 446 446 448 448 448
983-986. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno...... 987. 1) Intervencin por sI fismo.......... ................................ .................. 988. 2) Tercero encargado por la ley o el deudor: Representantes legales 989-900. Representantes convencionales................................................. 991. 3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares............................... 992-993. b) Casos legales de nhligaein de garanta ............................... 994-998. 1) Responsabilidad de los dueflos de hoteles y casas pblicas de hospedaje..... ...................................................................................... ........ 999. 2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes
terrestres ,...................................................................................................
1000. Crtica metodolgica....................................................... ................ 1001-1002. Fundamento de la responsabilidad........................................

C) OBUGACtN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBlETO: 1003-1005.....
402 402 403
1078. a) Concepto .......... ................................................._........................ 1079-1081. b) Persooasresponsables................................................. ...... 1082- 1086. el Edificio en conslruccin.............................................. ...... 1087. d) Acciones preventivas ....................... ........................................... 1088-1090. PRODUCTOS ELABORADOS ................................................ ...... 1091-1094. a) Importancia de la cuestin ................................................ 1095-1098. b) R~gimen legal. .................... .............................................. 1099-1108 bis. 1) Accin contra el proveedor o vendedor ...................... 1109-1126 bis. 2) Accin contra el fabricante o prnduelor.............. ........ 1127-1128. e) Conclusin ......................................................................... 1128 bis. Ley 24.240 de Defensa del Consumidor...................................
C) ANtMALES ... ......................... ......... ............ .. .................. .. ............ ..........
CAPITULO XVII
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "RIESGO"
1.
RESPONSABlUDAD EXTRACONTRACIVAL: 1006 .................. ......... .
405 405 405 408 408 411 413 415 418 419 421 422 422 424 425 425 425 425 426
A) COSAS INANIMADAS .................... ........................................................ . 1007-1018. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.711 .................................... . 10 19. EL SISTEMA IMPUESTO POR LA LEY 17.711 ......... ............................. . 1020-1031. a) Justificacin de la reforma ............................................... . 1032-1040. b) Daos causados con las cosas y por las cosas ................. . 1041-1047. e) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas ............................ . 1048-1055. d) Vicio y riesgo ........................................ ............... ............ . 1056-1059. e) Personas responsables ....................... ............................... . 1060-1065. f) Carcter de la responsabilidad .................................. _ ........ 1066-1068. g) Causas de exoneracin ..................................................... .
B) COSAS INANJMAOAS, CASOS PARTtCULARES: 1069 ............................... .
1129-1131. FuNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD ... ........ ......... ..... .... 1132. RGIME.'I LEGAL............................................................................... 1133-1140. al Personas responsables ....................................................... 1141-1147. b) Carcter de esta responsabilidad............................ ........... 1148-1151. e) Daos por los que se responde........................................ .. 1152-1158. d) Cesacin de la responsabilidad ... ........ .... .... ...................... 1159. e) Supuesto del animal feroz .......................................................... 1160-1161.f)Daoreclproco .................................................................. 1162-1163. g) Improcedencia del abandono ............................................ 11. RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL: 1164....................................... A) ACCIDENTES DEL TRABAJO........ ............................................................ 1165-1167. Fundamento de esta responsabilidad..................................... 1168-1170. Infortunios del trabajo ........................................................... 1171-1173. Riesgo profesional......................... ........................................ 1174-1176. Relacin entre el accidente y el trabajo................................. 1177. La indemnizacin tarifada .............................................................. 1178-1178 bis. Opcin.............................................................................. 1179. Cesacin de la responsabilidad..................................... .................. 1179 bis. Ley 24.557 de Riesgo del Trabajo. Objetivos ... ....................... 1179 ter. Aseguramiento de riesgos del trabajo ....................................... 1179 quater. Exencin de responsabilidad civil................. ......................
B) TRANSPORTE DE PERSONAS ............................................. .... ..................
449 449 449 450 450 451 452 452 453 453 453 454 454 454 455 455 456
1070-1071 quater. AUTOMOTORES ........................................................... . 1072. AERONAVES .................................................................................... . 1073. a) Causa del dao .................................. ......................................... . 1074. b) Fundamento de esta responsabilidad ......................................... . 1075. e) Personas responsables .................................................. " ............ . 1076. d) Umites de la responsabilidad .................................................... . 1077. EoIFtClOS ........................................................................................ .
1180-1181 . Concepto........ ...... .................. .......... ........ ...... .......... .......... .... 1182-1183. Rtgimen legal.................................................. ...................... 1184-1185. Fundamento de esta responsabilidad............... ...................... 1186-1187. mbito de aplicaci6n ............................................................
788
1188. Causas de exoneracin.................................................................... 457
fNDlCE SISTEMTICO CAPITULO XXI RESPONSABILIDADES ESPECIALES
789
1188 bis. Prescripcin............................................................................... 1189. Prohibicin de dispensa ...................................... ............................ 1190-1197. TRANSPORTE AREO................................... ...........................
CAPITULo XVIII
457 458 458
SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR ''EQUIDAD''

l. CONCEPTO: 1198-1203 ..................................................................... :.... Il. RGIMEN LEGAL: 1204-1209................................................................
INTRODUCCIN: 1239-1240..................................................... ................. 1. RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS ........................ 1241-1243. Sujetos pasivos comprendidos .............................................. 1244. Rgimen legal ... ...... ..................... ..... .............. ........ ........ ................
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: 1245-1246....................................
B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: 1247...................................
477 477 477 478 478 479 479 479 480 481 481 481 481 482
482
461 462
CAPITULO XIX
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR "ABUSO DEL DERECHO"
1. CONCEPTO: 1210-1215.......................................................................... 11. CRITERIOS DOCTRINARIOS: 1216....................................................... 1217. a) Criterio intencional ................................... .................................. 1218. b) Criterio tcnico........................................................................... 1219. e) Criterio econmico ..................................................................... 1220-1222. d) Criterio funcional o finalista............................................. 1224-1225. e) Criterio tico...................................................................... 111. MBITO DE APUCACIN: 1226-1231.................................................. CAPITULO XX
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR ''EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS"
465 467 467 467

467
1248. LA CUESTIN EN LA DOCTRINA......................................................... 1249. a) Teora de la ficcin ..................................................................... 1250-1254. b) Teoras negatorias ................... ........ .................................. 1255. e) Teoras realistas .......................................................................... 1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DELA REFORMA (ley 17.711) ........ 1257. a) El texto legal y sus fuentes ......................................................... 1258. b) Criterios de interpretacin.......................................................... 1259.1) Irresponsabilidad absoluta..........................................................
1260. 2) Irresponsabilidad limitada ..........................................................
1261. 3) Responsabilidad amplia.............................................................. 1262-1268. e) Evolucinjurisprudencial................................................. 1269-1275. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17.711..........................
II. RESPONSABIUDAD DE WS FUNCIONARIOS PBUCOS............... 1276-1279. Concepto................................................................................ 1280-1293. Rgimen legal...................................................................... CONDICIONES DE ESTA RESPONSABILIDAD.................................................. 1294. a) Debe tratarse de funcionario publico.......................................... 1295-1299. b) En el ejercicio de sus funciones........................................ 1300-1303. c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales ......... 1304-1309. d) Culpa del funcionario........................................................ 1310-1313. Legitimacin pasiva ...................... ........................................ 1314-1319. Responsabilidad indirecta de los agentes pblicos ............... 1320. Coordinacin de las responsabilidades del funcionario publico y del Estado........................................................................................................ 1321. La responsabilidad civil y el sistemajudicial................................. 1322. La funcin del Estado en la administracin de justicia.................. 1323. Responsabilidad del funcionario pblico investido de la autoridad del magistrado. ...... ...... ...... ...... ........ ........ .... ...... ........ .............. ...... ............ 1324. Responsabilidad del Estado por acto ilcito del magistrado......... ..
482 482 485

486
468 469 469
l. MBITO DE APUCAClN: 1232......................... .................. Il. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABiliDAD: 1233-1238...............
473 473
486 487 490 490 491 491 492 494 494 496 496 496 497
497
790
1431
NDICE SIsTEMnco
ter.
PLURlPARTICIPACIN PROFESIONAL ........... .. ............................. .
791
537 537 538 539
1325 . Irresponsabilidad del Estado por la actuacin judicial legtima dentro del proceso........................................................................................... 1326. Responsabilidad del Estado por "error judicial" ............................ III RESPONSABiUDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO ....................... 1327-1333. mbito de esta responsabilidad ........................................ .... 1334. NATURALEZAOE LA OBUGACIN........................................... .. ........ 1335-1338. a) Apoderado letrado............................................................. 1339-1342. b) Letrado patracinante, defensor y asesar legal.................. 1343-1345. Error de fundamentacin....................................................... 1346-1348. Deber de lealtad..................... ...................... .............. ............ 1349-1351. Secreta profesional................................................................ 1352-1359. Indemnizacin ....................................................................... IV. RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MDICO......................... 1359 bis. La medicina moderna................................................................ 1359 ter. El deber de humanismo ............................................................. 1359 quater. Naturaleza de la obligacin de la prestacin ....................... 1359 quinquies. La culpa mdica................................................. ............ 1359 sexies. La carga de la prueba..................... ...................................... 1360-1374. mbito de esta responsabilidad ............................................ 1375-1377. NATURALEZA OELA OBLlGAON ........................................... 1378-1382. Relacin de causalidad ................................ .................. 1383. Casas de responsabilidad.......... ...................................................... 1384-1388. a) Advertencia al enfermo................ . ................................... 1389-1394. b) Consentimiento ................................................................. 1395-1396. e) Diagn6stico...... .......................... ........................................ 1397-1403. d) Tratamiento... .. ............. ........... ................ ......................... 1404-1407. e) Intervencin quinlrgica.............. ............................ ........... 1408. TRAsPLANfEOERGANOS............................................................... 1409-1420. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano ...................... 1421 . b) Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano .......... 1422-1428. c) El consentimiento del dador.............................................. 1429-1431. d) El consentimiento del receptor ......................................... 1431 bis. Legislacin vigente en materia de trasplantes .......................... Requisitos comunes a todo trasplante............... .... .. .................................. Requisitos de los trasplantes entre vivos .......... "..................................... Requisitos del trasplante desde cadveres a seres vivos ...... ................... a) Determinacin del momento de la muerte .................. ... .......... ............ b) El consentimiento del dador .................................................................
498 500 501 501 503 503 504 505 506 506 507 508 508 509 510 511 511 514 518 519 520 520 521 523 524 525 526 526 528 529 531 531 532 532 532 532 534
a) Prestaciones en equipo .................................... ,................................... . b) Prestaciones separadas pero simultneas ........ .................................... , 1431 quater. I'REsrACIN ..motCA EN ESTABLECJMJENrOSASISTENClALES CrRUGlA ESTIITICA .................. ....... ............................................................ . 1432. a) Concepto .. .... .......... ............. .. ............ .. ........... .. ............. ........... .. 1433-1440. b) Alcance de la responsabilidad.......................................... . 1441-1444, OrRos PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDADES
ANEXAS ........................ , ..... ...... ........ ... ....... ,, .......... .... ..... , ......................... .
540 540 540

542 543 543 548 549 551 552 552 553
RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO ................... .. 1445-1463. Naturaleza jurdica de la actividad notarial ......................... .. 1464-1466. mbito de la acruacin notarial .......................................... .. 1467-1476. NATURALEZA OELA OBUGACIN .......................................... . 1477-1480. Rgimen legal de la responsabilidad ................................... .. 1481. Casos de responsabilidad notarial ................................................. .. 1482-1489. a) Otorgamiento de escrituras pblicas ............................... .. 1490-1495. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan ..... . 1496. e) Secreto profesional .................................................................. . 1497-1499. Exencin de responsabilidad ......... .......................... .. ........... . VI. RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y CONSTRUcrORES .... ...................... ............... ........... ........................... .. . 1500. mbito de actuacin profesional ....................... " ......................... . 1501-1509. Naturaleza jurdica de la responsabilidad ........................... .. VII. RESPONSABIUDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS.................... . 1510-1512. Introduccin ......................................................................... .. 1513-1523. Daos ocasionados a los panicipantes del juego ,................ . 1524-1527. Daos ocasionados por los jugadores a terceros .................. . 1527 bis. Dados ocasionados a los espectadores .................................. .. .. 1527 ter. Ley 24.192. Sobre daos que se generan en los estadios ........ ..
V.
555
555 556 556 556 558 558 559 561 562 562
CAPITULO XXII
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS PROVEN1ENTES DE ACTOS lLtcrroS
METOOOLOOlA: 1528-1529 ............. .............................................. .. 1. SUJErOSDE LA ACCIN. DELrrOS y CUAS/DEUTOS CONTRA lAS PERSONAS ....... ..... .... .......... ... ................................................................ . 563
563
792
A) LEGITIMACiN ACTIVA ........................... .......... ..................... .
fNDICE SISTEMTICO 563 563 564 573 574 574 574 575 575 575 576 576 576 576 576 576 576 576 577 577 577 578 582 583 585 588 588 588 589
793
593 593 593 595
598
IV. EFECTO RECiPROCO DE LA COSA JUZGADA: 1651-1652 .............. .

l. INA.UENCIA DE LA SENTENOA CRIMINAL SOBRE LA SENTENQA CIVn..
1530- I 531. a) Damnificado directo ..... . 1532-1562. b) Damnificado indirecto ......................
.................. .
A) SENTENCIA CONDENATORIA: 1653- 1660 bis ....................................... .

B) SENTENCIA ABSOLUTORIA: 1661-1667 ................................................ .
1563-1564. e) Sucesores universales del damnificado .................... . ....................................................... . ) 565. d) Acreedores de la vctima _ 1566. e) Cesionarios ..................... ...... .............................. . 1567 -1573. t) Pluralidad de damnificados .......... .
C) SOBRESEIMIENTO: 1668-1673 ..............................................................

2. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVn.. SOBRE LA CRIMINAL ................. ..
S99
599
B) LEGITIMACIN PASIVA: 1574........... 1575. al Autor del hecho ... ..................
........... ..... . ........ ......... .
A) I'luNclPIOGENERAL: INDIFERENCIA: 1674-1676 .................................. . B) CUESTIONES PRElUOICIALES: 1677-1678 ................... .......................... . 1679. a) Nulidad o validez de matrimonio. b) Calificacin de las quiebras
de los comerciantes. c) Adulterio ............................................................ .
600
601 601 601 601
1576. b) Consejeros o cmplices del autor del delito ........................... . 1577. e) Pers~na que lucr6 con los efectos de un delito ..................... , .. "
1578. d) Dueo o guardin. ............. ............ .......
............... .
1579. e) Prsonas que responden por los hechos de otro ...................... .. 1580. f) Sucesores universales.... ........................ .......................... . 1581. g) Pluralidad de responsables ...... ................ ................ .
DEUTOS y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS
C) COSA JUZGADA . ..... ..: .......... ............................................................ 1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio............. . 1681. b) Sentencia civil sobre daos y perjuicios ................................... .
A) LEGITIMACIN ACTIY A: 1582 .............. ............ .

1583-1584. a) Propietario, etctera ............... . 1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la vctima y cesionarios del crdito por daos y perjuicios ...................................... .
B) LEGITIMACIN PASiVA ...... .. .. ..............................
. ....................... .
D)CAsODEDEMENCIA: 1682.1683 .......................................................... . V. EXTINCiN DE LA ACCIN ................................................ .............. . 1684. a) Renuncia. b) Transaccin. e) Prescripcin ................................ .
602
6(12 602
CAPlTuLo XXIII
RESPONSABILIDAD COLECTIVA NOCIN: 1685-1691 ................................................................................ . 1. PLURAUDAD DE SUJETOS: 1692 ....................................................... . 1693-1696. a) Intervencin conjunta o comn ........................................ . 1697. b) Intervencin acumulativa o concurrente ......... ,......................... . 1698-1701. e) Intervencin disyuntiva o alternativa ............................._ .. ll. SUPUESTOS EXCLUIDOS: 17(12 ........................................................... . 17031708. a) Personas jurdicas. 1) Mandatarios. 2) Dependientes o su. bordinados. 3) Dirigentes (directores o administradores) ....................... . 1709-1712. b) Garantas colectivas ......................................................... . 111. DERECHO EXTRANJERO: 1713 .................................. ......................... . A) DERECHO ALEMN: 1714-1715 ........................................................... . B) DERECHOFRANCI<: 1716-1723 ........................................................... . 1724-1728. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva .
1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa comn del grupo ..................................................... ..
1586-1588. Autores, consejero, cmplices, etctera ............................. ..

CUESTIN DE LA ACCIN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RES
605
606 607 608 608 609 609
611
1589-1605 ................ ............................................... .. 11. RELACIONES ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA ACCiN CRIMINAL:
PONSABLE:
1606-1609 ............
......................................................... .
1610-1616. La cuestin de la independencia de ambas acciones
1617-1626. El artculo 29 del Cdigo Penal ............................... .

1627. Efectos de la independencia de las acciones .... ...... . ... ........... . 1628. a) Principio que rige la disposicin y ejercicio de las acciones ... . 1629-1632. b) Excepcin al principio. Renuncia a la accin civil. .... .... .. 1Il. COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL:
612 612 613 616 617 617
1633.......................................
...................................................... .
. ................ .
A) SUSPENSIN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO OVa. ...
590
590 591 591
l634-1638. al Principio ................................................ . 16391642. b) Excepciones .............................. ..................................... . B) SUSPFNSlN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIl.: 1643-1650 .. .. ..
1730-1732.1) Culpa en el hecho ............................................................. .
794
1736~ 1737.
RESPONSABILlDAD CIVIL 1733-1735.2) Culpa en la guarda comn .................................. . e) Jurisprudenciaque admite drectamentc la responsabilidad colectiva ....... ............................ ........................ ......... .......
0>
NDICE SISTEMTICO 618 619 620 622 622 623 628 630 CAPtruLO XXVII
795
IV . FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD: 1738-1744 ........ . V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO: 1745 ............ . VI. VENTAJAS DE SU APLICACIN: 1746 ................................... . VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970: 17471756 ............ . VII bis. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO: 1756 bis-1756 quater ........ . Vlll . CONCLUSIONES: 1757-1762 ................................................... .
BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL. LAS NUEVAS TECNOLOGIAS BIOMDICAS FRENTE A LA TICA Y EL DERECHO
1. EL MARCO t.TICO y LEGAL DE LA CONDUCTA: 1785 ...... . 11. LAtTICAMDlCA : 178&-1787 ................................... ......... . Ill. LABIOTICA y LA FILOSOFA MORAL: 1788- 1790..... ......... ..... . IV . LA BIOTlCA y EL DERECHO : 1791 ................. ..... ......... .
CAPtruLO XXVIlI
651 652 654 658
CAPtrULO XXIV

NOON: 1763 .............................................. .
FUNDAME.'lfTO LEGAL: 1764"
633 633 634 635 636
EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y EL DAO SUfRIDOPORELACREEOQR: 1765-1766" ............... .
EXTENSiN DEL RESARCIMIENTO: 1767 ..... .... ......................
o ............. ,
.. .
TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CrVIL: 1768 ................................... .
CAPtruLO XXV
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO POR CONTAGIO DE SIDA

t 769-1775.
SNDROME DE INMUNO DEAClENOA ADQUIRIDA
1. CONCEPTO: 1792-1793 ................. . !l. ORDEN PBLICO AMBIENTAL: 1794 ..................................... . IlI. EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO: 1795 ...... ... ............... . IV. LA REFORMA CONSTITUCIONAf- DE 1994 .............................. . 1796. Nuevos derechos. y garantas ............................... . 1797. Distribucin del poder de polica ambiental entre la Nacin y las provincia~.. . ............ ........... ...... ...... ........ ............... .... ...... ....... ....... V. LA PROTECCIN LEGAL CONTRA EL DAO AMBIENTAL............ .. 1798. Los intereses difusos.... ... ........... ...... ..... ... ... .......... ............... .... ..... .................. .................... 1799. El derecho subjetivo .... .. 1800. Proteccin legal del derecho subjetivo. ......... .............
APNDICE
661 662
664
665 665 666 666 667 667 668
637
CAPtrULO XXVI

EL DAO GENtTlCO EN LA ACTIVIDAD PROCREADORA NATURAL: 1776-1780... ............................... ........ ............. . !l . EL DAO GENtTICO EN LA PROCREACIN ASISTIDA O ARTIFICIAL: 1781-1784 ................................ .
1. DAO ESTtTlCO .. .................. ... ............... .. ............. .. . .......... ..... . 11. DAO PSICOLGICO Y DAO BIOLGICO ........................... . 111. DAOS PUNlTfVOS EN EL "COMMON LA W ......
643 646 IV. DIVORCIO Y RI::SPONSABILlDAD CfVIL ...................................... .. V. INFORMATlCA y RESPONSABILIDAD CIVIL .. .......... ............... ....... . VI. RESPONSABILIDAD CfVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS ... . VII . lA UNIDAD DELS/STEMA RESARCITORIO EN EL PRIJYI::c-rO /lE UNIFICACIN LEGISLATIVA CiVIL Y COMERCIA!..................... ...
677 679 681 683 687 692 693
796
RESPONSABiliDAD CIVIL
l. DlSTINClONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILI-
DAD......................................................................................... ...... ............

a) Antijuridieidad .... .................................................................................. b) Discernimiento ..................................................................................... e) Culpa....................................................... ............................................. d) Dolo ...................................................................................................... e) Mora......................................................................................................
2. OrST1NC10NES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABTLIDAD .......................
696
696 698 699 701 702
703
a) Atenuacin de la responsabilidad......................................................... b) Solidaridad.........................................................................................

3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE LA RESPONSABILIDAD ......
703 703
704
8) Responsabildad por el hecho propio ................................................. . b) Responsabilidad por el hecho de otro .............. ... ............................... . e) Responsabilidad por el hecho de las cosas ....... .................................. .
704 705 706
ANEXOS
N 1. CLAsIFICAON DE LOS ACTOS nJCITOS ESPEdFtCOS......................... N 2. CUADRO DEMOSTRATlVQ DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS FAcrORES DE
RESPONSABILIDAD y RGIMEN DE LA PRUEBA EN EL MBITO EXTRACONTRACfUAL ........................................ ... ........ .... ................. ... ........ ............ .
7rf)
Se tennin6 de imprimir el da 3 de enero de 1997, en ARTIlS GRRCAS CANDIL S.H., sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires, Repblica Argentina.
711
NDICES
AUTORES CITADOS............................................... ....
.............................
715
733
NDICE DE DISPOSICIONES CITADAS EN EL TEXTO ... ..................................... INDICE ALFABITIICO DE TEMAS ..............................................................
739

Teoria General de La Responsabilidad Civil - Jorge Bustamante Alsina

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JORGE BUSTAMANTE ALSINA

JORGE BUSTAMANTE ALSINA

Buenos Aires. - Ex Presidente del Tribunal de Etica Forense de la Capital Federal.

NOVENA EDICiN AMPLIADA Y ACTUALIZADA

LAS ETAPAS DEL PROCESO

n.-LA LEY AQUILlA

LOS DELfOS y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES

"PETIT,Op. cit., pg. 468.

l' POTHIER, Robert! .. Trait des Obligations.

Instituciones, III, 13,2.

Debure. Pari,,. 1774. T. 1, pg. 138.

VI.- FUNCI6N DE LA CULPA

1<1 , .... "( If\SAIHI IIJ \1) ('1\ 11

LA ClJllS11N P.N FRANCIA

~': \sn lortlllto, allku(\OI \l'

/.\ /-:\'(If.I ' ("fNf)/. 1A f)(}(TH/N.'.,I.lI ''''{\/'IIIIO/ y lA I n;IS/A ('{() N

uaba tamhin plena satisf;It.:L'lllll

jlilld iJlljllnll 1111 11

a un CI"'l,l mlly preciso, la ruina de edificio, par" lJlll' IHld!! 11 , '1 ti h 1

... u aplic.tl'i6n a otro~ ca~os. como por ejemplu. d

111,1 II ,q,.,., '//I/'//J/I,i,!J/(!/(illl,HI.I\,:1

32 En la exposicin de este tema seguimos a MAZEAUD y TuNC, op, cit , T. 1-11.

MAZEAUD y TuNC, op. cit., T. l-I, pg. 86.'

RESPONSABILIDAD CIVIL LA CUESTIN EN FRANCIA

I)'W'" 1, V 'I).:!oo.; lA'.' Mtolllor I'II'Jses f;conomi . \Wt"II,/'JrIll.)-rd,('lIp.XII. P . queJel

., MAZI,AUD y TuNC, op. cir. T.I-H. pg. 11 .

I,A CllliSTlrN EN FRANCIA

l'ion de causalidad entre ella y el alcance de su accionar, es en el fondo,

11\1 1'1'\ I H):-": L:-"I'RAN( 'JA

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LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO

RESPONSABILIDAD CIVIL LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO

RESPONSABILIDAD CIVIL '

de culpa que la inversin de la rueb

.ptif.'t"cln 1"II(\jll\'lI tl Pfuc'(.dimic".to prevIsto para el interdicto de obra nu~va. puede

oda! es aquella que no se ha cumplido (si se define la

"."ulpa como la violaCIn de una obligacin preexistente). De su violacin nace la

139. VALUACIN. Remisin. Siendo la indemnizacin el resarci-

mknl" de 1dao causado, su valuacin se determina por la valuacin del

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y EXTRACON1RACTUAL

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

AbeledoPerrot. 1970, estudia el tema con abundantes referencias doctrinaria.

UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO

II'Nonllllll, Os. As., 1969, pg. 138, nota 140.

111,I.I.AMULAS. Jorge, J., Reforma del Cdigo Civil.

Ley 17.711, Jurisprudencia