Dissenso: Pode-se castigar aquilo que a sociedade tolera? (Mir Puig).

Hans Welzel foi o primeiro doutrinador a defender que no possvel considerar delituosa uma conduta aceita ou tolerada pela sociedade, mesmo que se enquadre em um tipo penal formalmente tpico.

Modernamente, o princpio da adequao social, como excludente da tipicidade material, vem ganhando grande aceitao entre os doutrinadores penais, pois, em realidade, certo que se determinados comportamentos, mesmo formalmente tpicos, so aceitos pela sociedade, no h o que falar em afronto as regras de condutas sociais, o que h um pleno desajuste entre a norma penal incriminadora e o socialmente permitido, tal incongruncia, resolve-se pela atipicidade material, ou seja, embora o fato seja tpico em sentido formal, ser atpico em sentido material, uma vez que, da anlise do contexto prtico nenhuma leso social evidenciada.

Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli[1], destacam que:

A partir da premissa de que o direito penal somente tipifica condutas que tm certa "relevncia social", posto que do contrrio no poderiam ser delitos, deduz-se, como conseqncia, que h condutas que, por sua "adequao social", no podem ser consideradas como tal (Welzel). Esta a essncia da chamada teoria da "adequao social da conduta": as condutas que se consideram "socialmente adequadas" no podem ser delitos, e, portanto, devem ser excludas do mbito da tipicidade.

Neste sentido, hoje no Brasil, a venda de DVDs e CDs copiados, so uma realidade constante em todas cidades, tornando-se uma prtica cultural e, destarte, socialmente tolerada, in casu, no pode ser mais combatida pelas normas penais.

O futuro do direito penal passa, impreterivelmente, por uma busca constante de um direito penal, fragmentrio, subsidirio, intervindo to-somente em contendas em que as outras ramificaes do direito no so aptas a propiciar uma soluo eficaz.

Tal conduta, repito, por ser tolerada, no causa leso a sociedade e sim as gravadoras, mas o direito penal no pode ser usado para patrocinar interesses de grandes conglomerados econmicos, que teem no processo civil mecanismo adequadas para combater tal atividade, a ao de busca e apreenso, danos morais, danos materiais, etc.

Entender de forma diversa consagrar a instrumentalizao do Direito Penal como meio de coero ao pagamento de dvidas civis e de interveno econmica para a garantia de monoplios privados". [2]

Falamos, neste contexto, no carter fragmentrio do Direito Penal, pois como bem destaca Bitencourt[3]:

o carter fragmentrio do Direito Penal significa que o Direito Penal no deve sancionar todas as condutas lesivas a bens jurdicos, mas to-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. (...)

Quando se fala em justa causa, est se tratando de exigir uma causa de natureza penal que possa justificar o imenso custo do processo e as diversas penas processuais que ele contm. Inclusive, se devidamente considerado, o princpio da proporcionalidade visto como proibio de excesso de interveno pode ser visto como a base constitucional da justa causa. Deve existir (...) uma clara proporcionalidade entre os elementos que justificam a interveno penal e processual, de um lado, e o custo do processo penal, de outro.

DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL 1 posio: Vendas CDs e DVDs pirateados. Aceitao Social Da Conduta. Interpretao Praeter Lege.

Cidado denunciado porque tinha em depsito, para fins de venda a terceiros em uma feira, grande quantidade de CDs e DVDs pirateados, em violao de direitos autorais; incidindo o Cdigo Penal no artigo 184, 1 e 2. Sentena absolutria,

baseada na insuficincia de provas.Apelao do MP de 1 grau, com respaldo do MP de 2 grau. Respeitosa discordncia. Provas coligidas na etapa policial e na instruo que destroem a verso do ru no interrogatrio em que tinha tais objetos de imagem e som, ou apenas de som, para utilizao pessoal; o que at contraria lgica elementar. No entanto, razo do provimento de piso por outro fundamento. Fato notrio de que em todo o Estado do Rio de Janeiro, e talvez em todo o Brasil, CDs e DVDs so vendidos em grandes quantidades, por ambulantes, e por preos mdicos; sobretudo, devido ao alto custo para a grande maioria da populao. Fato tambm notrio de que pessoas, mesmo de condio social mdia, mdia para elevada, e elevada, atravs da Internet, obtm cpias de filmes e de obras musicais, relegando ao oblvio os ditos direitos de autor.Positivao de que o ru; operrio de lava-jato; com baixssima renda, a complementava com tal atividade, por certo ilcita, porm muito menos lesiva sociedade do que o comrcio de drogas ou a investida violenta ao patrimnio alheio. Rigor de o julgador estar atento sofrida realidade social deste pas, a qual assim continua; embora de pouco alterada nos ltimos tempos. Tipicidade que existe no sentido prprio, mas que afastada in casu pela aceitao social da mesma conduta; e que apenas cessar por medidas slidas, de governantes e legisladores, combatendo pelas reais origens. Possibilidade de o Poder Judicirio atuar praeter lege, em casos como o vertente, evitando que o mximo do direito se converta no mximo da injustia; assim evitando atitude farisaica. Princpios, na esteira, contidos no Prembulo e no corpo da Carta Republicana. Incidncia, por analogia, do artigo 386, III, da Lei de Regncia. Recurso que se desprov. Voto vencido. Processo No: 001276512.2008.8.19.0036 (2009.050.06600. TJ/RJ - 25/10/2011 10:49 -Segunda Instncia Autuado em 18/9/2009). Sexta Cmara Criminal).

POSIO DIVERGENTE 2 posio: Inadmissibilidade da tese de atipicidade da conduta, por fora do princpio da adequao social. Incidncia da norma penal incriminadora. STF: Crime De Violao De Direito Autoral. Venda De Cd's "Piratas". Alegao De Atipicidade Da Conduta Por Fora Do Princpio Da Adequao Social. Improcedncia. Norma Incriminadora Em Plena Vigncia. Ordem Denegada. I - A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, 2, do Cdigo Penal. II No ilide a incidncia da norma incriminadora a circunstncia de que a sociedade alegadamente aceita e at estimula a prtica do delito ao adquirir os produtos objeto

originados de contrafao. III - No se pode considerar socialmente tolervel uma conduta que causa enormes prejuzos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, indstria fonogrfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos. IV Ordem denegada. (HC 98898/SP So Paulo Habeas Corpus - Relator(A): Min. Ricardo Lewandowski - Julgamento: 20/04/2010 rgo Julgador: Primeira Turma). STJ: Exposio venda de Dvd's Piratas. Inadmissibilidade da tese de atipicidade da conduta, por fora do princpio da adequao social. 1. Os pacientes foram surpreendidos por policiais comercializando, com violao de direito autoral, 287 DVD's e 230 CD's conhecidos vulgarmente como piratas; ficou constatado, conforme laudo pericial, que os itens so cpias no autorizadas para comercializao (fls. 182). 2.Mostra-se inadmissvel a tese de que a conduta do paciente socialmente adequada, pois o fato de parte da populao adquirir tais produtos no tem o condo de impedir a incidncia, diante da conduta praticada, do tipo previsto no art. 184, 2o. do CPB; a no aplicao de uma norma penal incriminadora, mesmo que por prolongado tempo, ou a sua inobservncia pela sociedade, no acarretam a sua eliminao do ordenamento jurdico, por se tratar de comportamento social contra-legem. 3. O prejuzo causado nesses casos no est vinculado apenas ao valor econmico dos bens apreendidos, mas deve ser aferido, tambm,pelo grau de reprovabilidade da conduta, que, nesses casos, alto, tendo em vista as consequncias nefastas para as artes, a cultura e a economia do Pas, conforme amplamente divulgados pelos mais diversos meios de comunicao. (HC 113.702/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 03.08.2009 e HC 161.019/SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 01.04.2011.4. Ordem denegada.