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O cnjuge e o direito sucessrio face ao novo Cdigo Civil

Flvio Augusto Maretti Sgrilli Siqueira | Joo Batista de Arajo Jnior Elaborado em 10/2002.
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I-) HERDEIROS NECESSRIOS: O atual Cdigo Civil estabelece em seu artigo 1603 a ordem de vocao hereditria e nela estabelece-se s pessoas aptas a herdar, estabelecendo classes onde feita hierarquizao hereditria. Esse artigo estatui a seguinte ordem: descendentes; ascendentes; ao cnjuge sobrevivente (equipara-se aqui o companheiro sobrevivente); aos colaterais e aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio. Com cada uma das classes recebendo a herana e excluindo, de forma seqenciada quelas que a sucederiam, e, em relao aos graus, os mais prximos excluem os mais longnquos do "de cujus". Por fora da lei, metade da herana deixada ficar com os herdeiros necessrios, que atualmente so os descendentes e os ascendentes. Portanto, se houverem bens deixados de herana, metade dessa ficar obrigatoriamente com os herdeiros necessrios, podendo livremente dispor da outra metade o morto, mas, desde que em vida, tenha realizado o ato de ltima vontade, separando metade de seu patrimnio a outros da ordem de vocao ou at mesmo a terceiros estranhos a essa ordem, por ser uma parte livre dos efeitos vinculativos da necessria. Na nova ordem civil que est as vias de ganhar vigncia no mundo jurdico, algumas alteraes insurgem tanto quanto a ordem, bem como os herdeiros necessrios. Na ordem da vocao, o inciso quinto do atual 1603 ser retirado do rol por fora do artigo 1829 e seus incisos do NCC , que em momento algum mencionam o Poder pblico. Os herdeiros necessrios passaram a ter mais um integrante, que o cnjuge. Este passar a integrar o plo dos herdeiros que adquiriram direito a parte necessria, ou seja, com direito a metade indisponvel da herana. O tema gera controvrsias ao balizarmos esta rea com a do direito de famlia, especificamente no que versar aos regimes de bens, pois, teremos algumas complicaes que passaremos a expor.
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II-) DA INSERO DO CNJUGE E SUAS PECULIARIEDADES EM COMPARAO COM O CDIGO CIVIL VIGENTE E O NOVO CDIGO CIVIL: A insero do cnjuge, nos herdeiros necessrios, justificvel, pois, so os objetivos do casamento, como lembra a professora Maria Helena Diniz ao citar Portalis, no que versa o papel dos cnjuges no casamento: "ajudar-se, socorrer-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o mesmo destino e perpetuar sua espcie" . Dessa sorte, o cnjuge tem uma comunho de vida com o outro, pleno conhecimento de suas atividades, de seus negcios, partilhando idias e sentimentos comuns, bem como enfrentando momentos de alegria e dificuldade. Na rea emocional, verifica a importncia do cnjuge no cenrio familiar, como companheiro, amigo e confidente. O plano jurdico apresenta-se o cnjuge com importncia, pois, ajuda a consolidar uma das pedras angulares, fulcrais da instituio ordenada da sociedade e da famlia, aos quais o Estado quer manter. A Constituio da Repblica, em seu artigo 226, caput erige a importncia da famlia e por vrios textos constitucionais releva a importncia da instituio do matrimnio civil, seja por razes emocionais humanas ou para ressaltar a unio dos mesmos em uma comunidade com vistas consolidao do lar e das famlias, ofertando maior proteo a eles. Pelo ordenamento demonstrar sucessivamente sua feio pela famlia constituda em casamento, bem como pela pessoa do cnjuge no direito civil, no quer versa a famlia, mais do que justo e plausvel a inovao da lei civil ao fazer com que ele seja reconhecidamente um herdeiro necessrio. Mas, a lei civil, como verifica o decrscimo dos casamentos, e a fragilidade das relaes, buscou incentivar o casamento, e, para tal, estabeleceu normas mais benevolentes ao cnjuge na sucesso. O corpo normativo civil estabelece hodiernamente que o cnjuge herdeiro, mas no elevado ao patamar de necessrio. Para que o cnjuge receba pelo direito sucessrio devero inexistir ascendentes ou descendentes, e, em existindo, devero estes renunciar a seus direitos. Poder o marido ainda afastar o cnjuge da herana, pois, ao testador, neste caso, vige o princpio da ampla liberdade para testar. Pelo outro lado, o cnjuge receber pelo direito de famlia, se ele ao realizar o processo de habilitao e o casamento com a manifestao de vontade vlida, tenha escolhido o regime da comunho de bens, parcial ou total. O Novo Cdigo Civil, como bem ressaltamos estabelece condies favorveis ao cnjuge. Uma dessas inovaes, fora a de elev-lo ao nvel de necessrio, como aponta o artigo 1838, recebendo por inteiro a herana na falta das classes anteriores, no podendo ser privado da herana como ocorre hoje, criando tambm o chamado direito de concorrncia. Nesse direito se com ele concorrer com as duas classes anteriores a ele (ascendentes / descendentes), subindo e indo concorrer com elas, em partes iguais se forem descendentes e, sendo garantido 1/4 da herana no mnimo se for descendente seu. Em sendo ascendente o herdeiro, ser em trs partes e, ser metade se for ascendente de 1 grau nico ou outro grau. Segundo as lies de Maria Helena Diniz que eficientemente nos lembra: "por ser herdeiro necessrio (CC, arts. 1845, 1789 e 1846), tem resguarda, de pleno iure, a metade dos bens da herana, que constitui a legtima, pois o testador, havendo herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes e cnjuge sobrevivo), s poder dispor da metade da herana. Trata-se de importante inovao a incluso do cnjuge entre os herdeiros legitimrios, amparando-o, dando-lhe uma condio hereditria mais benfica, considerando-se que o vnculo conjugal, a afeio e a intimidade entre marido e mulher no so inferiores ao da consanginidade. Como herdeiro necessrio, chamado herana ao lado dos descendentes e ascendentes, ou isoladamente quando no concorrer com eles. Possui, de pleno direito, a metade dos bens da herana se no houver descendente ou ascendente, tendo-se por pressuposto que o falecimento de um dos consortes no poderia desamparar o outro com a transmisso de todos os bens hereditrios a pessoa estranha por testamento" . O Cdigo em vigor, oferece o amparo obrigatrio de um dos cnjuges para com o outro, ex vi legis, artigo 231, III e futuramente artigo 1566, III. Se durante a mantena da sociedade matrimonial conferido a segurana e a assistncia recproca, porque essa no deveria subsistir, quando o casamento veio a termo por fatores aliengenas vontade dos cnjuges. A lgica do legislador no livro de sucesses repetindo a consistncia protecionista do direito de famlia foi louvvel, ao nosso ver, interligando os sistemas civis com a tica do legislador penal no seu artigo 244. Tanto assim, que o artigo 1829, I, erige o direito de concorrncia, porm, no caso de descendncia, devemos observar o regime do matrimnio fixado, pois, se for o da comunho universal de bens a proteo se configuraria um abuso, pois, o direito de famlia
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j tutelaria metade dos bens a que ele teria direito. O Cdigo apresenta outras excees a essa regra, que podemos vislumbrar, que a do regime da separao obrigatria de bens ser escolhido pelos cnjuges e a outra a do regime da comunho parcial de bens, sem que o cnjuge falecido tenha deixado bens particulares. Em sntese, se o cnjuge sobrevivo for casado no regime da separao convencional de bens ou na comunho parcial, ter a sua meao garantida mesmo existindo classes superiores, consoante a regra do artigo 1829, podendo dizer que no atual sistema ele se equipararia a um descendente ou a um ascendente, recebendo quinho igual e sucedendo por cabea e com o privilgio de sua cota parte no ser inferior a 1/4 do total a ser percebido, consoante o artigo 1832 do NCC. Assim: A B: Casados no regime da comunho parcial de bens, no deixando ascendentes, somente descendentes, no caso cada um receber seu quinho, com o cnjuge recebendo 1/4 do total, retirando 1/4 da herana e depois dividindo por 4. Em sendo a concorrncia com os ascendentes, a regra modifica, mas o esprito protecionista mantido, pois, conforme o artigo 1829, II c.c os artigos 1836 e 1837 do NCC, que estabelecem em havendo ascendente de primeiro grau, o cnjuge concorrer na proporo de 1/3 do total da herana, com a possibilidade de subir at 1/2, caso haja um ascendente somente ou maioridade gradativa. Assim, por exemplo, A morre e deixa B como cnjuge, sem descendentes, mas com ascendentes do lado do pai (C e D) e da me ( E e F). A herana de R$ 50.000,00 ficar disposta conforme o artigo 1836 e seus pargrafos da seguinte forma: B receber (1/3) R$16.666,67, operando uma diviso em atendimento ao 1 do artigo 1836 em linhas, R$ 33.333,33, repartindo entre os ascendentes com cada recebendo 1/4 do total, perfazendo R$ 8.333,25. Ao nosso ver, faltou somente o Cdigo inserir elemento que verse sobre a prova de apesar do casamento persistir, se haveria o convvio pacfico e respeitoso entre ambos no trato dirio, ao invs de, deixar exclusivamente para futura ao visando declarao de indignidade (art. 1814, NCC) ou de deserdao (art. 1962, NCC) que poder aparecer naturalmente como efeito do maltrato. III-) DA SEPARAO JUDICIAL E DE FATO E SEUS EFEITOS JURGENOS: A separao de fato nada influi no direito sucessrio, se no for convertido esse prazo em divrcio direto, pois, nos termos legais, persistir o liame matrimonial, portanto, tendo direitos hereditrios. A separao ftica no apresenta efeitos legais para o direito, apenas podendo apresentar no ramo penal, a possvel tipificao do adultrio, nos termos do artigo 235 do CP. O professor Silvio Rodrigues assim leciona: "A lei exige, para afastar o cnjuge da sucesso, esteja o casal desquitado ou divorciado. Assim, a despeito de separados de fato, cada qual vivendo em concubinato com terceiro, a mulher herda do marido e este dela se morrerem sem testamento e sem deixarem herdeiros necessrios" e agora como concorrente. Em havendo casamento nulo ou anulvel e morrendo um dos cnjuges sem que seja declarada a sua nulidade no momento da sucesso, ter ele direito, cabendo lembrar que alguns dos impedimentos matrimoniais, so passveis de convalidao, mas os que eivam de nulidade o casamento conforme o atual artigo 206, fazem com que o casamento no seja vlido, portanto, no ser considerado cnjuge, podendo receber somente por via testamentria. No caso da anulao, lembremos as lies de Washington de Barros Monteiro: "Se anulado o matrimnio, proclamando-se-lhe, no entanto, a putatividade, o sobrevivente de boa-f tem direito sucessrio, se posterior morte do outro cnjuge a sentena de anulao" (5). A separao judicial influi no direito de sucesso, pois, verificamos que expressamente o artigo 1830 do NCC, menciona a separao judicial como excludente do rol dos herdeiros e a separao de fato por prazo superior a 2 anos. Ou seja, a separao inferior a 2 anos mantm o direito sucessrio do cnjuge e essas separaes podero ser elididas com o cnjuge retornando ao rol se conseguir provar os atos que tornaram a convivncia impossvel, o que ao nosso ver reveste-se de justia. H ainda, a manuteno do direito de habitao, no artigo 1831 do NCC, mas esse imvel deve ter sido o local da relao conjugal, sendo sede estvel da relao, mas este direito surge com uma condio resolutiva, a de durar at persistir a viuvez, conforme vige na lei atual. A lei no que versava ao usufruto, foi suprimida, por ter sido elevado o cnjuge ao patamar de necessrio. IV-) REGIME DA SEPARAO DE BENS E SUA INSERO NA LEGTIMA: Caso o regime seja o da separao total de bens, no vislumbro correta a insero do cnjuge nos herdeiros necessrios, pois, de forma expressa e manifesta, os cnjuges demonstraram sua insatisfao em conjugar e unificar os patrimnios. Portanto, porque haveria a lei nessa hiptese de escolher pelo cnjuge, uma vez que, pelo novo Cdigo Civil ser facultadas a escolha e modificao do regime de bens durante a constncia do casamento em qualquer momento. Uma hiptese interessante surge nos casamentos em que o regime foi escolhido sobre esse Cdigo e no mudam o mesmo futuramente, assim, surgiria o direito para os demais herdeiros exclu-la do rol? Entendemos haver uma incompatibilidade entre a lei e a vontade dos cnjuges, que nesse caso deve prevalecer como exceo no direito de famlia e sucessrio, pois ambos protegem a famlia e evitam possveis fraudes ao sistema sucessrio e a estrutura familiar. Portanto, no h empecilho legal na sua insero, apesar da escolha de regime, mas vejo com incoerncia a no feitura de uma proibio expressa do legislador, que ainda, facultou a mudana no regime de bens. Mas, deve-se atentar a Smula 377 do STF que menciona: "No regime da separao lega de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento", assim, se resultarem de esforo comum de ambos e o cnjuge desconhecia da faculdade de alterar o regime, entendemos ser justa a sua insero, mas de outra forma, no. Conclumos o trabalho, entendendo que o Novo Cdigo Civil est sendo muito
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coeso, justo, ponderado no seu tratamento com o cnjuge por perceber seu importante papel na vida na sociedade conjugal e na estrutura familiar como fundamento da ordem social e respeito aos preceitos sacramentais da justia. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: I-) DINIZ, Maria Helena; Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 5 Direito de Famlia; 11 Ed; Saraiva; SP/SP; 1996. II-) DINIZ, Maria Helena; Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 6 Direito das Sucesses; 16 Ed; Saraiva; SP /SP; 2002. III-) MONTEIRO, Washington de Barros; Curso de Direito Civil, vol. 6; 30 Ed; Saraiva; SP/SP; 1996. IV-) RODRIGUES, Silvio; Direito Civil, vol. 7 Direito das Sucesses; 20 Ed; Saraiva; SP /SP; 1995. Notas 1. A sigla NCC representa o Novo Cdigo Civil durante o transcorrer do trabalho. 2. DINIZ, Maria Helena; Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 5 Direito de Famlia; 11 Ed; Saraiva; SP/SP; 1996; p. 34. 3. DINIZ, Maria Helena; Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 6 Direito das Sucesses; 16 Ed; Saraiva; SP /SP; 2002; p. 105. 4. RODRIGUES, Silvio; Direito Civil, vol. 7 Direito das Sucesses; 20 Ed; Saraiva; SP /SP; 1995; p. 77. 5. MONTEIRO, Washington de Barros; Curso de Direito Civil, vol. 6; 30 Ed; Saraiva; SP/SP; 1996; p. 83.
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Autores
Flvio Augusto Maretti Sgrilli Siqueira

Defensor Pblico Substituto em Minas Gerais Mestrando em Direito Penal e Tutela dos Interesses Supra-Individuais na UEM; Especialista em Direito e Processo Penal pela UEL; Professor de Direito Constitucional e Direito do Consumidor na Faculdade de Direito de So Sebastio do Paraso (FECOM); Professor de Direito da UNIFENAS (Cmpus So Sebastio do Paraso).
Fale com o autor Veja todos os artigos publicados pelo autor

Joo Batista de Arajo Jnior

advogado, professor de Direito Civil da Universidade de Ribeiro Preto e do Curso Forensis em Ribeiro Preto (SP), mestre e doutorando em Direito Civil pela Universidad del Museo Social Argentino em Buenos Aires
Veja todos os artigos publicados pelo autor

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): SIQUEIRA, Flvio Augusto Maretti Sgrilli; ARAJO JNIOR, Joo Batista de. O cnjuge e o direito sucessrio face ao novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/3516>. Acesso em: 6 jul. 2013.

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