A ANLISE CONSEQUENCIALISTA NO PROCESSO DE TOMADA DAS DECISES JUDICIAIS A PARTIR DA OBRA DE RICARDO L. LORENZETTI Thas G.

Pascoaloto Venturi1
Sumrio: 1. O processo de tomada de decises; 1.1 A insuficincia do mtodo dedutivo; 1.2 O mtodo argumentativo; 1.3 As clusulas gerais; 2. Verificao dos fundamentos das decises judiciais; 3. Breves delineamentos acerca da Anlise Econmica do Direito; 4. Estudo de caso - o paradigma consequencialista na tomada das decises judiciais: aplicabilidade e limites no controle jurisdicional das polticas pblicas. 5. Referncias.

1. O PROCESSO DE TOMADA DE DECISES A pluralidade de critrios e concepes pessoais das quais o intrprete lana mo no momento da aplicao ou concretizao do Direito revela uma notria indeterminao do
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Doutora e mestre em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran. Professora de Direito Civil na Universidade Positivo e na Universidade Tuiuti do Paran. Professora do Programa de Ps-graduao em Direito Civil na UNICURITIBA. Estgio de doutoramento - pesquisadora Capes na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Portugal. Membro do Virada de Coprnico grupo interinstitucional de pesquisa e estudo de Direito Civil. Membro do Conselho Editorial da Revista Cadernos da Escola de Direito da UNIBRASIL. Membro da Comisso de Ensino Jurdico da OAB/PR. Advogada. thaisgpv@uol.com.br
Ano 1 (2012), n 7, 4353-4375 / http://www.idb-fdul.com/

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processo de tomada de decises judiciais. Por um lado, preconiza-se com cada vez maior frequncia a necessidade de se desatrelar da literalidade do conjunto normativo, sugerindo-se que se ultrapassem os parmetros eleitos literalmente pelo legislador com o objetivo de se desvendar, com o necessrio dinamismo temporal, espacial e valorativo, o sentido e o alcance do Direito positivado. Em contrapartida, a aplicao do Direito baseada exclusiva ou precipuamente em uma anlise principiolgica certamente abre a oportunidade para decises judiciais fundadas em alto grau de subjetividade, resumindo-se, assim, muitas vezes, a concretizao do Direito por via da assuno de valores essencialmente pessoais do julgador.2 O mtodo formalista est diretamente ligado a uma regra ou a um princpio que ser aplicado pelo juiz para fundamentar a sua deciso, mas, que na maior parte dos casos, se demonstra insuficiente para a resoluo do caso concreto. Afastando-se de uma postura formalista, seria possvel admitir que as mudanas so permanentes e que o juiz no tem como se dissociar da realidade social em que opera. Assim, o ordenamento jurdico no seria pleno e as lacunas deveriam ser preenchidas por meio de critrios prprios.3 Mas como ento definir e delimitar o alcance dos referidos critrios? Seria possvel sustentar que ao aplicador do Direito incumbe no apenas o papel de integrao do sistema por meio das clusulas abertas, mas, sobretudo, a responsabilidade indissocivel de auferir o impacto geral e especial que suas decises podem produzir no apenas para o caso concreto, mas, tambm, para toda a sociedade. A partir dessas perspectivas, sustenta LORENZETTI a existncia de uma
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 33. 3 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 170.

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Babel jurdica, na qual os conflitos no tm uma linguagem comum para sua resoluo, e em que os debates se parecem com uma guerra de posies irredutveis entre grupos que pensam que a nica sada ganhar ou perder4. O intrprete para o caso concreto passou a desempenhar um papel cada vez mais relevante. Ao juiz reconhecido um papel de verdadeiro protagonista, na formao criativa da jurisprudncia, fundado e fundamentando a prpria doutrina.5 A partir dessas perspectivas, parece imprescindvel verificar como uma anlise verdadeiramente consequencialista das decises judiciais pode contribuir no apenas para a revelao dos critrios utilizados pelos magistrados, mas, sobretudo, para a efetividade, razoabilidade e constitucionalidade da resposta jurisdicional aos conflitos concretos, delimitando-se as bases axiomticas do raciocnio jurdico por meio de um processo de identificao de fontes e normas fundamentais.6 1.1 A INSUFICINCIA DO MTODO DEDUTIVO Comumente, o processo de justificao das decises judiciais se d por meio do mtodo dedutivo. Inicialmente, identifica-se a norma a partir de um conjunto de premissas jurdicas vlidas das quais se extrai um enunciado normativo geral. Em seguida, delimita-se o suporte ftico que dever ter sentido jurdico7 e, por fim, faz-se o juzo de qualificao,
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p.33. 5 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p.43. 6 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p.44. 7 De acordo com Fernando NORONHA fatos antijurdicos so os fatos que se colocam em contradio com o ordenamento, afetando negativamente quaisquer situaes que eram juridicamente tuteladas. (...) A antijuridicidade, quer diga respeito a um fato humano, quer a um fato natural, dado de natureza objetiva:

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passando o juiz a analisar o suporte ftico e sua correspondncia com o elemento normativo solucionando a questo mediante deduo.8 Ocorre que, em que pese representar a frmula mais tradicional de embasamento das decises judiciais, o mtodo puramente dedutivo demonstra-se insuficiente em razo da natural abertura e complexidade do sistema que, portanto, revela-se permeado de incoerncias, tais como: i) a ambiguidade da norma, deixando o intrprete diante de uma zona de penumbra em que necessariamente dever optar entre as vrias alternativas de interpretao9; ii) a existncia de clusulas abertas que no se referem a nenhum elemento ftico especfico, dificultando a aplicao do mtodo dedutivo; iii) a questo da justeza da lei, na medida em que um dos pressupostos da justia formal a neutralidade moral, isto , ainda que a lei seja formalmente vlida, mas materialmente
existe quando o fato (ao, omisso, fato natural) ofende direitos alheios de modo contrrio ao ordenamento jurdico. Direito das Obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil, v. 1, 2 ed. re. e atual, So Paulo: Saraiva, 2007. p. 469. 8 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 171. 9 Nesse sentido, de acordo com Maria Cndida do Amaral KROETZ e Thas G. Pascoaloto VENTURI, a problemtica em torno do Superior Tribunal de Justia ao contornar o bice da Smula 7 (a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial) quando se prope a controlar o valor das indenizaes por danos extrapatrimoniais fixados nas instncias ordinrias, sem que com isso reexamine matria ftica e extrapole sua competncia recursal. Assim, estando assente o fato de que para o cabimento de recurso especial indispensvel a violao ao direito federal que constitua uma questo de direito, porque apenas as questes de direito esto sujeitas ao controle do STJ, torna-se indispensvel delimitar o contedo entre questo de fato e questo de direito. (...) No entanto, a questo da adequao do valor das indenizaes por danos extrapatrimoniais pelo STJ parece configurar tipicamente uma questo mista porque implica o exame do substrato ftico para conform-lo a um conceito jurdico muito fluido que o valor da justa compensao para aquela hiptese em concreto. O papel do Superior Tribunal de Justia na reviso das indenizaes por danos extrapatrimoniais. In: Apontamentos crticos para o direito civil brasileiro contemporneo . Eroulths Cortiano Junior, Jussara Maria Leal de Meirelles, Luiz Edson Fachin e Paulo Nalin (coord.) Curitiba: Juru, 2008, p. 71 e ss.

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injusta, ela deveria ser aplicada. Evidentemente que tais referidas incoerncias e imperfeies tcnicas no autorizam o magistrado a simplesmente afastar-se da aplicao da lei, mas, sim, afastar sua interpretao literal.10 1.2 O MTODO ARGUMENTATIVO Em muitas situaes, em razo da complexidade do caso, a tarefa do aplicador do Direito no pode restringir-se subsuno do fato norma, na medida em que se torna imprescindvel um raciocnio argumentativo. A teoria da argumentao, nessa medida, pode ser explicada a partir da tpica jurdica em que os argumentos so formulados a partir de princpios gerais e da jurisprudncia que apresenta certo consenso nas solues dos casos, mas sem a pretenso de que o consenso chegue a ser uma forma de legitimao das decises judiciais.11 A teoria da argumentao jurdica pode, ainda, estar vinculada ao discurso, em que se busca a adeso do auditrio por meio de uma argumentao destinada a um setor especfico (auditrio particular) e uma argumentao destinada a um pblico universal (auditrio universal), baseada em argumentos generalizantes.12 Os argumentos generalizveis demonstram-se eficazes na medida em que se torna possvel convencer a todos da legitimidade das razes utilizadas pelo operador do Direito, pois um modelo que permite que o juiz desenvolva as razes para uma deciso particular e as controle com referncia na sua
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 175-176. 11 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 176-177. 12 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 176-177.

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capacidade para convencer o auditrio universal13. Para LORENZETTI, a adoo de uma posio intermediria entre o mtodo dedutivo e o argumentativo seria o mais adequado, visto que prescindir de um deles redundaria no indevido e indesejado aumento do nvel de incerteza das decises judiciais.14 1.3 AS CLUSULAS GERAIS Merece especial destaque a temtica referente s clusulas gerais, na medida em que passam a permitir ao intrprete uma necessria flexibilidade para encontrar a soluo mais adequada para o caso em anlise, admitindo-se mais de uma interpretao para determinada regra de conduta. As clusulas gerais, dentre outros efeitos, propiciam um intercmbio entre os vrios sistemas sociais existentes, permitindo a interpenetrao do Direito com outros sistemas sociais.15 As discusses acerca da interpretao, aplicao e alcance das clusulas gerais permeiam no apenas o direito privado contemporneo, mas o ordenamento jurdico como um todo. Como orienta TEPEDINO, O legislador atual procura associar a seus enunciados genricos prescries de contedo completamente diverso em relao aos modelos tradicionalmente reservados s normas jurdicas. Cuida-se de normas que no prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p.177. 14 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 178. 15 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 173-174.

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parmetros hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para aplicao das demais disposies normativas.16 A concreo das clusulas gerais um dos grandes desafios a serem enfrentados pelos magistrados, aos quais incumbe prioritariamente a tarefa de lhes conferir sentido e significado. Caber ao magistrado levar em conta a generalidade da norma e, concomitantemente, individualiz-la com base nas plurais circunstncias envolvidas no caso concreto.17 Ressalta-se, nesse passo, que no se trata apenas de uma multiplicidade de decises possveis a partir da interpretao do magistrado, como destaca MIRAGEM: A atuao do juiz no se d como mero ato de autoridade, mas a argumentao e convencimento quanto ao contedo e intensidade da sua interveno na relao jurdica das partes18. O comprometimento da segurana jurdica, derivado do alto grau de incerteza e de liberdade conferidas ao intrprete e aplicador do Direito, uma das principais crticas formuladas contra a adoo e aplicao das clusulas gerais. A prerrogativa de dar significados aos elementos do caso concreto, em contraposio ao tradicional mtodo dedutivo, traria insegurana jurdica ao sistema em razo de uma suposta imprevisibilidade.19
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TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002, in: Gustavo Tepedino (Org.), A parte geral do novo Cdigo Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 18-19. 17 MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes: nova crise dos contratos e a reconstruo da autonomia negocial pela concretizao das clusulas gerais, in Claudia Lima Marques (coord.), A nova crise do contrato Estudos sobre a nova teoria contratual, So Paulo: RT, 2007, p. 187. 18 MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes: nova crise dos contratos e a reconstruo da autonomia negocial pela concretizao das clusulas gerais, cit., p. 188. 19 MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes: nova crise dos contratos e a reconstruo da autonomia negocial pela concretizao

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Rebatendo referida crtica, pode-se sustentar que o dever de fundamentao por parte dos magistrados, aliado prpria forma de ser do sistema recursal (que sujeita as decises eventual reviso pelas instncias superiores), representariam um modo de controle da utilizao das clusulas gerais. Como explica MIRAGEM, A leitura do princpio da segurana jurdica, supostamente comprometido na viso dos crticos da utilizao das clusulas gerais, no pode ser feita apenas em vista da ideia de previsibilidade do resultado de aplicao da lei. Sem desconsiderar a importncia de que a atuao do juiz seja previsvel (e o ser tambm por intermdio do sistema de recursos, dos esforos da doutrina, da formao de entendimentos uniformes), h tambm de se considerar como incorporado ao princpio da confiana, que a deciso judicial efetiva (uma deciso justa) e que no permita resguarda-se em aspectos jurdico-formais ou mesmo na malcia de quem viola o direito alheio, a existncia de decises que, a par de no dar razo a quem, por regras de experincia de vida se reconhece ter razo, compromete a confiana no sistema, na efetividade da lei e do Poder Judicirio.20 As clusulas normativas gerais propiciam a todo o sistema (e, prioritariamente, ao juiz) a possibilidade de um abrandamento ou da necessria flexibilizao do mtodo dedutivo-formalista, ao conferir ao intrprete a chance de amoldar e justificar legitimamente o seu julgamento com base nas inerncias do caso concreto. A partir disso, o questionamento passa a ser acerca dos
das clusulas gerais, cit., p. 192. 20 MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes: nova crise dos contratos e a reconstruo da autonomia negocial pela concretizao das clusulas gerais, cit., p. 193.

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efeitos das clusulas gerais, especificamente no que tange ao seu alcance e eficcia, no no sentido de generalizao de sua aplicao, mas, sim, na medida em que isoladamente o magistrado passa a ter a prerrogativa de utiliz-la para a obteno de uma deciso justa. Nesse sentido, para auferir o grau de vinculao que os julgamentos guardariam com o sistema normativo, poder-se-ia pensar em dois desdobramentos: primeiramente, na responsabilidade do magistrado ao julgar, j que este possuiu ao seu dispor determinadas clusulas abertas; em segundo lugar, na avaliao do(s) impacto(s) da deciso no apenas entre as partes, mas para alm delas. 2. Verificao dos fundamentos das decises judiciais Na verificao dos fundamentos e da legitimidade da deciso judicial, sustenta LORENZETTI a necessidade da anlise da sua consistncia (que implicaria um olhar para trs), de sua coerncia (consubstanciado em um olhar para cima) e de suas consequncias (pautado em um olhar para frente).21 A primeira verificao, a respeito da consistncia do julgamento, estaria baseada essencialmente na aplicao das regras jurdicas, com vistas a proporcionar igualdade aos casos anlogos e segurana jurdica ao trazer estabilidade ao Direito. Para LORENZETTI, em ltima anlise, a consistncia estaria pautada nos precedentes judiciais que estabeleceram regras jurdicas para os casos com elementos de fato similares. 22 Assim, os precedentes proporcionariam s partes a crena de igualdade perante a lei, na medida em que para os casos semelhantes a soluo deveria ser a mesma, isto , o sistema
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 160-161. 22 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 161.

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seria previsvel nessas hipteses. Ressalta-se que se o intrprete operador optar pelo afastamento do respectivo precedente, caberia a ele o nus de argumentao justificativa de mudana. Caso contrrio, correria o risco de sua sentena ser considerada arbitrria.23 A segunda verificao, a respeito da coerncia das decises, preocupar-se-ia com a harmonizao das regras, buscando uma maior satisfao possvel, na medida em que h uma pluralidade de fontes na atualidade, sendo as regras gerais que estabelecem os padres de coerncia ao sistema jurdico. Para LORENZETTI deve ser realizado um dilogo das fontes, o que implica numa rdua tarefa do interprete que tem de harmonizar as leis, os costumes, a Constituio, os tratados.24 importante destacar a dificuldade em se realizar essa interpretao harmnica em determinado caso concreto, buscando no apenas as ferramentas existentes, mas as apropriadas para um juzo de ponderao efetivo. Por fim, a terceira verificao necessria diz respeito ao paradigma consequencialista propriamente dito.25 A anlise consequencialista tem por escopo as consequncias jurdicas ou econmico-sociais que uma determinada deciso pode produzir no futuro. dizer que deve ser estudado claramente o tipo de regra de conduta que se est criando pela deciso, e como ser observado pelos cidados no futuro.26 Trata-se, em resumo, de uma anlise ao mesmo tempo particular e geral a respeito dos efeitos produzidos (efetiva ou
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LORENZETTI, Ricardo Luis. direito, cit., p. 164. 24 LORENZETTI, Ricardo Luis. direito, cit., p. 211. 25 LORENZETTI, Ricardo Luis. direito, cit., p. 160-161. 26 LORENZETTI, Ricardo Luis. direito, cit., p. 186.

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potencialmente) por uma determinada deciso, com eventual repercusso sobre toda a sociedade, ainda que de forma mediata, e no apenas em relao s partes envolvidas no caso. Sendo assim a deciso adotada um incentivo para as futuras condutas das partes no envolvidas no pleito.27 Com efeito, a anlise consequencialista exerce uma ntida funo de controle quanto justeza e o impacto econmicosocial provocado por determinada deciso. Nesse contexto, torna-se necessrio o exame de alguns fundamentos da anlise econmica do direito, como instrumental terico apto ao estudo da anlise consequencialista das decises judiciais. 3. BREVES DELINEAMENTOS ACERCA DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO A anlise econmica dos institutos jurdicos leva em conta, fundamentalmente, a ideia segundo a qual os sujeitos podem ser estimulados ou desestimulados, por meio das normas jurdicas, a praticarem condutas que sejam socialmente desejveis ou indesejveis, respectivamente. De igual forma, os efeitos de uma deciso judicial podem servir como incentivos ou desincentivos para a regncia da conduta humana.28 Assim, tomando como pressuposto as relaes de causalidade, a metodologia econmica passa a avaliar o impacto social produzido por uma determinada norma jurdica ou deciso judicial em um contexto geral, mas sem desconsiderar eventos externos que possam influenciar na situao ftico-normativa.
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p 162. 28 ARAJO, Fernando. Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008, p. 22 e ss. E, ainda, acerca do tema, a obra do referido autor: Teoria Econmica do Contrato, Coimbra, Almedina, 2007.

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A partir dessa anlise torna-se possvel avaliar a efetividade da referida norma ou deciso, com o intuito de orientar no somente a dogmtica jurdica, mas tambm a fixao de critrios para uma poltica legislativa eficiente.29 Nada obstante, se um dos pressupostos essenciais sobre os quais se funda a Anlise Econmica do Direito liga-se ao princpio da eficincia, no se podem desconsiderar outros pressupostos, que envolvem a prpria racionalidade econmica, sob pena de enquadrar o tema a um reducionismo terico. Do mesmo modo, no se pretende enquadrar as relaes jurdicas a uma anlise puramente econmica, com o intuito de filtrar as normas jurdicas ou as decises judiciais mediante um critrio puramente de eficincia, tornando-se imprescindvel delimitar-se at que ponto ser possvel sustentar um raciocnio jurdico embasado em um instrumental terico da economia, uma vez que a prestao jurisdicional fundamentada em inmeros outros valores. Nesse sentido, torna-se necessrio apresentar algumas distores hermenuticas utilizadas para criticar essa escola, tais como: a) a interpretao liberal: identificar a anlise econmica com a interpretao liberal da economia, que sustenta que o direito tem uma importncia menor, de facilitao e no regulatria; que a desregulao necessria a fim de se superar a rigidez, e que s o mercado tem aptido para atribuir bens e direitos; b) a interpretao absurda: a ideia de que a anlise econmica sinnima da diminuio dos custos; c) a interpretao interessada e a propagandstica: as simplificaes dogmticas no so boas nem srias, e descuidam da complexidade que expe a aplicao de modelos em realidades distintas; d) a interpretao messinica: devese lograr a justia e combater o mercado, sem dizer como seria
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ARAJO, Fernando. Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo, cit., p. 31-34.

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alcanado este propsito. A afirmao de objetivos com despreocupao do estudo dos meios para alcan-los nos leva a um direito declarativo, sem aplicao real, com grandes prejuzos para os dbeis do mundo social.30 No obstante os fundamentos da Anlise Econmica do Direito constiturem um instrumental terico capaz de implementar o estudo das consequncias, no se pode desconsiderar a imposio de limites31 para a aplicabilidade da referida teoria, tais como: a delimitao da teoria da escolha racional que dever ser complementada, visto que os homens podem atuar com menos previso do que aquela que o modelo do homem racional considera. isso justamente o que mostra o modelo de Coase: o vazio de racionalidade do mundo real.32 Assim, a racionalidade da ao humana no seria um axioma inquestionvel.33 Um segundo aspecto limitativo dos fundamentos da
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p.187-189. 31 Acerca das crticas formuladas Anlise Econmica do Direito, consultar Fernando ARAJO. Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo , cit., p. 27-31. 32 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 206. 33 Com preciso Fernando ARAJO esclarece que a Anlise Econmica do Direito tem como corolrio a teoria comportamentalista (Behavioral theory) centrada na Teoria da Escolha Racional baseada na convico de que a conduta humana tende para a maximizao racional dos fins. Adverte o autor acerca de uma concepo nominalista da referida teoria que exclui as atitudes solidrias e altrustas, mas, em contrapartida, explica: A Anlise Econmica do Direito, convocada pelas necessidades de adensamento referencial, tem evoludo na incorporao (sem hesitaes, refira-se) das referncias do psicologismo, nomeadamente da racionalidade limitada e da necessidade de heurstica (a necessidade de explicitao dos processos atravs dos quais a informao em bruto distribuda e classificada), dadas as implicaes cognitivas de factores como a complexidade e a ambiguidade, compaginando afinal as suas prprias teses com a crescente constatao emprica (mormente experimental) dos viezes cognitivos e dos erros sistmicos. Afirma, ainda, acerca da presso no sentido de se reverem conceitos basilares como o de <<razoabilidade>> ou de <<diligncia>> com fundas implicaes em reas como a da responsabilidade civil ou a do direito processual (...), . Anlise econmica do direito: programa e guia de estudo, cit., p. 23-27.

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anlise econmica refere-se despreocupao com a ao coletiva, em que determinadas regras que so pertinentes a ao individual so incompatveis com uma concepo coletiva.34 Diante de um panorama descrito por LORENZETTI como a era da desordem, caracterizada pela abertura do sistema, por uma pluralidade de fontes, pelo nmero crescente de conceitos indeterminados que redundam em uma variedade de critrios de julgamentos, o papel do intrprete passa ser o de reconstruir o direito do caso mediante um processo de seleo de leis, costumes, ordenanas, normas constitucionais, princpios, valores.35 A preocupao com o processo de tomada de decises e com a efetividade das respostas jurisdicionais torna premente a busca por novos paradigmas que se prestem a fundamentar idoneamente e dar novos contornos aos institutos jurdicos, ainda que essa busca por novas formas de tutela nas relaes privadas venha a se valer de elementos que transcendem a rbita jurdica, mediante concepes metajurdicas. 4. ESTUDO DE CASO O PARADIGMA CONSEQUENCIALISTA NA TOMADA DAS DECISES JUDICIAIS: APLICABILIDADE E LIMITES NO CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS PBLICAS No difcil perceber que toda deciso judicial envolve, em maior ou menor grau, a depender da espcie de conflito levado resoluo estatal, escolhas que afetam no apenas as partes formalmente envolvidas no conflito (se referente a direitos puramente individuais), mas, por vezes, parcela
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 204-298. 35 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 359.

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expressiva da coletividade ou toda ela (hiptese comum s aes coletivas de tutela de direitos coletivos e difusos). Assim, v.g., seja em sede de ao de cobrana de alugueres atrasados (com discusso sobre a penhorabilidade do bem de famlia do fiador), seja em ao civil pblica pela qual se discuta a responsabilidade civil por poluio ambiental, as consequncias sociais, econmicas e polticas das decises certamente ou muito provavelmente transcendero o interesse das partes formalmente presentes em juzo. Em qualquer dessas hipteses, a anlise econmica do Direito ocupa funo cada vez mais frequente e necessria, sobretudo no que diz respeito ao auxlio da tomada das decises judiciais, sobretudo quando se considera a prpria forma de ser das relaes intersubjetivas da sociedade do sculo XXI, essencialmente interligadas, quando menos, por todos serem considerados real ou virtualmente consumidores de algo e, portanto, dependentes direta ou indiretamente, mediata ou imediatamente -, do que se passa com a vida do outro. Na verdade, possvel afirmar que a anlise jurisdicional pautada e ponderada entre as contraditrias aspiraes do homem racional cotejadas quelas do homem razovel, por via dos diversos paradigmas descritos por Lorenzetti36, no apenas tolerada como foi inclusive incentivada, seja pelo legislador constitucional como pelo legislador infraconstitucional, na medida em que passou a, gradativamente, utilizar frmulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados quando da previso do exerccio dos direitos. De fato, e s para se ilustrar tal afirmao, o constituinte brasileiro de 1988 no se utilizou gratuitamente de referidas
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Conforme a anlise de LORENZETTI, as decises judiciais fundam-se em seis grandes paradigmas: o de acesso aos bens jurdicos primrios, o protetivo, o coletivo, o consequencialista, o do Estado Constitucional e o ambiental, Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 227-353.

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frmulas para garantir o direito de propriedade37 (funo social da propriedade - art. 5, XXIII e art. 170, III) e ao bemestar social (existncia digna e bem estar e justia social art. 170, caput e art. 193). Da mesma forma, o legislador responsvel pela edio do Cdigo Civil de 2002 no consagrou inutilmente a funo social do contrato (art. 421), a boa-f objetiva (arts. 113, 187 e 422), a onerosidade excessiva (art. 478) e os bons costumes (arts. 13, 122 e 187), por via de conceitos abertos. Perceba-se que a perspectiva da qual parte o novo legislador deriva da queda da iluso e da utopia da existncia de um sistema jurdico absolutamente lgico e fechado, dentro do qual seria sempre possvel previrem-se solues gerais e timas, independentemente de uma anlise emprica lastreada por valoraes necessariamente dinmicas a respeito da consagrao e do exerccio dos direitos. Mais. Dentro de uma concepo ps-positivista e de Estado Constitucional Social Democrtico de Direito (como pretende ser o brasileiro), parte-se da premissa de que no incumbe to somente ao jurista a revelao das palavras da lei, mas, antes, a compreenso crtica da lei em face da Constituio, para fazer surgir uma projeo ou cristalizao da norma adequada, que tambm pode ser entendida como conformao da lei38. A partir de ento, abre-se espao para uma anlise judicial que deve se pautar em parmetros consequencialistas e, por seguimento, econmicos, no intuito de ponderar a melhor escolha decisria oportunizada por uma multiplicidade de
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Sobre o tema consultar Eroulths CORTIANO JUNIOR., O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 38 Segundo Luiz Guilherme MARINONI, essa transformao da cincia jurdica, ao dar ao jurista uma tarefa de construo e no mais de simples revelao -, confere-lhe maior dignidade e responsabilidade, j que dele se espera uma atividade essencial para dar efetividade aos planos da Constituio, ou seja, aos projetos do Estado e s aspiraes da sociedade. Teoria Geral do Processo, So Paulo: RT, 2007, p. 46.

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alternativas derivadas da abertura do sistema jurdico. Dentre os inmeros casos de aplicao do raciocnio econmico-consequencialista pelo Poder Judicirio, talvez os mais evidentes estejam relacionados com a chamada judicializao das polticas pblicas, ou melhor, as possibilidades e os limites do controle jurisdicional a respeito da implementao e da assegurao dos mais diversos direitos fundamentais essenciais. A temtica das polticas pblicas (inerentes sade, segurana, educao e bem-estar social) constitui assunto extremamente relevante e complexo, de enorme repercusso, sobretudo no mbito de ordenamentos jurdicos que, a exemplo do brasileiro, prevem expressamente o dever de o Estado garantir, com eficincia, universalidade e igualdade, todas as condies para viabilizar um mnimo existencial aos cidados39. Precisamente em tal rico debate possvel identificar, com bastante clareza, os paradigmas que acabam permeando no s a discusso cientfica, mas, acima de tudo, o fundamento das prprias decises judiciais. Neste particular, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, instado a decidir pedidos de suspenso de eficcia de provimentos liminares40 que ordenavam ao Poder Pblico as mais diversas prestaes necessrias preservao da vida e da sade perseguidas em aes individuais e coletivas (tais como o fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, rteses e prteses, criao de vagas em UTIs e leitos
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Saliente-se, neste particular, que a Constituio Federal brasileira no apenas prev expressamente a existncia e o contedo dos direitos fundamentais individuais e sociais (artigos 5 e 6, respectivamente), como determina que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata e direta (art. 5, 1). Acerca do assunto consultar a obra de Luiz Edson FACHIN. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. 2 ed. rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 40 VENTURI, Elton. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao poder pblico, 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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hospitalares, contratao de servidores da sade, realizao de cirurgias e exames, custeio de tratamentos mdicos fora do domiclio, inclusive no exterior),41 teve a oportunidade de analisar, preliminarmente, justamente a prpria viabilidade constitucional de o Poder Judicirio imiscuir-se no controle de polticas pblicas envolvendo o sistema de sade pblica. Objetivando o julgamento de tais casos, o Supremo Tribunal Federal promoveu, inclusive, audincia pblica na qual foram ouvidos 50 especialistas, entre advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores e usurios do sistema nico de sade, no intuito de se obter informaes de toda ordem (sobretudo mdicas, administrativas e econmico-financeiras). Com base nos dados colhidos, a Suprema Corte nacional acabou ponderando a respeito das consequncias globais da destinao de recursos pblicos para beneficiar apenas os indivduos autores das aes judiciais.42 Nos casos avaliados, decidiu-se por manter a eficcia mandamental dos provimentos que ordenavam prestaes por
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Agravos Regimentais nas Suspenses de Liminares ns 47 e 64, nas Suspenses de Tutela Antecipada ns 36, 185, 211 e 278, e nas Suspenses de Segurana ns 2361, 2944, 3345 e 3355. 42 Destacam-se do voto do relator de referidos pedidos de suspenso, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, as segiontes passagens: Se por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio da efetiva cidadania, por outro, as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso entre os elaboradores e os executores das polticas pblicas, que se vem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea da sade e alm das possibilidades oramentrias (...). Nesse aspecto, no surpreende o fato de que a problemtica dos direitos sociais tenha sido deslocada, em grande parte, para as teorias da justia, as teorias da argumentao e as teorias econmicas do direito (...). Assim, a garantia judicial da prestao individual de sade, prima facie, estaria condicionada ao no comprometimento do funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso (STA 175 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076, div. 29-04-2010, pub. 30.4.2010).

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parte do Poder Pblico na rea da sade, uma vez no demonstrados suficientemente a grave leso ordem, sade, segurana ou economia pblica, justamente o fundamento da irresignao do Poder Pblico43. possvel observar, a partir dos fundamentos da deciso ora comentada, claramente o contraste entre os paradigmas protetivo e consequencialista, a demonstrar, a um s tempo, no s a relevncia como tambm os limites da anlise econmica do Direito. De fato, a se tomar em considerao to somente a racionalidade econmica, nenhum ou pouco sentido haveria no dispndio de vultosos recursos econmicos para fazer frente s necessidades de proteo sade e vida de um ou de poucos indivduos, sobretudo em um contexto de presumida ou presumvel escassez de recursos pblicos a suscitar a aplicao da chamada reserva do possvel.44 Como analisa BARROSO em notvel artigo sobre a judicializao de polticas pblicas,
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Nesse sentido, esclarece Elton VENTURI: O fundamento referente grave leso da ordem pblica, dentre os expressamente mencionados, induz conceito profundamente indeterminado, motivo pelo qual, talvez, seja genrica e constantemente empregado nas pretenses de sustao de decises contrrias ao Poder Pblico. E, continua: para a compreenso do significado, extenso e profundidade da expresso ordem pblica: legitimamente, o que se busca tutelar o regime jurdico dos pedidos de suspenso a chamada ordem pblica administrativa, vale dizer, a ordinria prestao das essenciais atividades estatais constitucional e legalmente estabelecidas. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao poder pblico, cit., p.138-140. 44 Conforme sintetiza Rogrio Gesta LEAL, No mo mento em que a Constituio Federal de 1988 dispe, em seu art.196, que a sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, no h como negar que tal dever relacional e condicionado garantia de acesso universal e igualitrio (a todos) das aes consectrias nesta direo. Isso significa, salvo melhor juzo, que qualquer poltica pblica, ou ao preventiva e curativa, necessitam levar em conta a demanda global que envolve tais interesses, sob pena de atender uns e desatender muitos, Impactos econmicos e sociais das decises judiciais: aspectos introdutrios, Braslia: ENFAM, 2010, p. 250.

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No contexto da anlise econmica do direito, costuma-se objetar que o beneficio auferido pela populao com a distribuio de medicamentos significativamente menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem investidos em outras polticas de sade pblica, como o caso, por exemplo, das polticas de saneamento bsico de construo de redes de gua potvel.45 Todavia, quando o Poder Judicirio se defronta com pedidos de controle da execuo de polticas pblicas de garantia de direitos subjetivos individuais fundamentais, referida racionalidade econmica, seno afastada, evidentemente contrastada pela lgica da razoabilidade, a envolver necessria ponderao, caso a caso, por via da aplicao do critrio de proporcionalidade.46 Isto porque, como bem salienta LORENZETTI, No postulamos uma homologao das leis econmicas por parte do direito. O homem no tem s uma dimenso de largura, que quantificvel; tambm h uma dimenso de profundidade, que irredutvel a fixaes exatas; o campo do normativo especialmente este ltimo aspecto. O direito tem
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BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial, in: Revista Interesse Pblico, n 46, p. 31-62,2007, acessvel pelo endereo eletrnico:http://www.lrbarroso.com.br/web/pt/profissionais/advogados/roberto . 46 O princpio da proporcionalidade, segundo Roberto ALEXY, envolve uma avaliao discricionria, por parte do interprete, que deve sopesar a adequao, a necessidade, a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito dos interesses fundamentais em jogo, Teoria dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 584-610. E, ainda, como afirma LORENZETTI: A anlise econmica se apresenta ao direito como um sistema de incentivos a um homem que responde segunda a conquista do seu prprio interesse. Este tem base no condutivismo psicolgico, que estuda profundamente esse aspecto da personalidade, mas h muitas outras motivaes distintas do egosmo, como o altrusmo, a solidariedade, que escapam desse esquema, Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit. p. 205.

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aspiraes, postula um dever ser, e por isso se vale da lgica dentica, que no comum em outras cincias descritivas. Por essa razo, interagem os modelos do homem racional e do homem razovel, corrigindo-se mutuamente e expressando os mbitos das leis baseadas no quantitativo e o direito. 47 Assim, se por um lado o paradigma consequencialista poderia implicar a negativa de atendimento a pleitos individuais, por suposto comprometimento do atendimento ao sistema geral de sade pblica, pois o seu ncleo estruturante a anlise das consequncias pblicas das aes privadas, o paradigma protetivo, ao contrrio, imporia a prestao da tutela individual, no intuito de garantir a proteo da pessoa que seu princpio estruturante, priorizando os resultados imediatos, s custas, muitas vezes, da isonomia que se espera derivar da salvaguarda do interesse de todos em mbito universal.48

5. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. ARAJO, Fernando. Anlise Econmica do Direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008 ________. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra:
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 206. 48 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito, cit., p. 251-305.

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Almedina, 2007. BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: Revista Interesse Pblico, n 46, p. 31-62, 2007. Disponvel em http://www.lrbarroso.com.br/web/pt/profissionais/advoga dos/roberto. Acessado em janeiro de 2012. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. 2 ed. rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. KROETZ, Maria Cndida do Amaral e VENTURI, Thas G. Pascoaloto. O papel do Superior Tribunal de Justia na reviso das indenizaes por danos extrapatrimoniais. In: Apontamentos crticos para o direito civil brasileiro contemporneo. Eroulths Cortiano Junior, Jussara Maria Leal de Meirelles, Luiz Edson Fachin e Paulo Nalin (coord.) Curitiba: Juru, 2008. LEAL, Rogrio Gesta. Impactos econmicos e sociais das decises judiciais: aspectos introdutrios. Braslia: ENFAM, 2010. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. Trad. Claudia Lima Marques. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: RT, 2007. MIRAGEM, Bruno. Funo social do contrato, boa-f e bons costumes: nova crise dos contratos e a reconstruo da autonomia negocial pela concretizao das clusulas gerais. In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). A nova crise do contrato Estudos sobre a nova teoria

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contratual. So Paulo: RT, 2007. NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. V. 1. 2 ed. Re. E atual. So Paulo: Saraiva, 2007. TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.) A parte geral do novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. VENTURI, Elton. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao poder pblico. 2.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.