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21 de maio de 2010

ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

2. FORMA DO ATO ADMINISTRATIVO
Deve ser prevista em lei. O Estado precisa exteriorizar sua vontade. Mas quando o administrador vai manifestar essa vontade a far de qualquer maneira? No, deve-se observar a formalidade especfica de cada ato. O ato administrativo, como regra, se faz por escrito, embora possa acontecer na forma verbal, mesmo que excepcionalmente. Portanto, possvel, no Brasil, que o contrato administrativo seja verbal. Nesse sentido o art. 60, pargrafo nico da Lei n 8.666/93, a qual prev que nulo o contrato verbal, salvo excees. Ex.: Ato praticado por gesto policial gesticulando para que o cidado pare na blitz. A lei autoriza. Trata-se de ato administrativo. possvel que a lei crie exigncias especficas para cada ato formalidade prpria. Ento, a regra que o contrato administrativo seja por escrito, mas excepcionalmente pode ser verbalizado de outra maneira se a lei autorizar. Alm de ser feito por escrito, cada ato administrativo tem suas formalidades prprias (exigncias especficas dadas por lei). Se o contrato tem que ser por escrito, se tem formalidades prprias, para o ato administrativo aplica-se o princpio da solenidade, e no o do informalismo. Assim, o ato administrativo um ato formal, solene, que deve cumprir suas formalidades. Se o ato administrativo ir atingir, prejudicar, terceiros, a jurisprudncia do STF forte no sentido de que deve haver procedimento administrativo. Assim, se o ato administrativo vai atingir um terceiro, este tem que ter direito de participar. Hoje, tida como condio de forma a realizao de um procedimento administrativo prvio. O processo administrativo prvio deve ser feito conforme o modelo, conforme as exigncias constitucionais. Questo de concurso: a administrao celebra contrato com empresa, que no cumpre bem o contrato (inadimplente). Assim, pode o Estado rescindir o contrato. Resciso um ato administrativo. Essa empresa inadimplente tem direito ao contraditrio e a ampla defesa. O ato administrativo tem como condio de forma a realizao do procedimento prvio. A doutrina moderna ainda diz que condio de forma a exigncia da motivao. Motivao diferente de motivo. Motivao significa fundamentao, razes que levaram a prtica do ato. a correlao lgica entre os elementos do ato e a previso legal. A motivao raciocnio, a coerncia. A motivao obrigatria ou facultativa para os atos administrativos? Para a maioria da doutrina e para o STF a motivao obrigatria. Carvalho Filho, minoritariamente, diz que a motivao facultativa, devido aos seguintes fundamentos:

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O art. 93 da CF estabelece que os atos administrativos do poder judicirio devem ser motivados, e no diz nada para os atos do Poder Executivo e Legislativo. Assim, para o judicirio obrigatrio motiva, mas para os demais poderes no obrigatria a motivao, mas sim facultativa. O art. 50 da Lei n 9784/99 traz a lista das situaes em que a motivao obrigatria. Carvalho Filho diz que s nesses casos se exige a obrigatoriedade da motivao. Portanto, nas demais situaes facultativa a motivao.

Para a maioria da doutrina a obrigatoriedade da motivao tem por fundamentos: a) Art. 1, pargrafo nico da CF: diz que se o povo titular do poder, este tem o direito de conhecer da motivao. Portanto, cabe ao administrador mostrar ao povo as razes que o levara a praticar o ato. b) Art. 1, II da CF: diz respeito ao exerccio da cidadania. Para exercitar esse direito preciso conhecer da motivao, as razes do ato. c) Art. 5, XXXIII da CF: traz a garantia da informao. d) Art. 5, XXXV da CF quando o judicirio vai controlar um ato administrativo, especialmente pensando em princpios, tem que saber as razes, a motivao da prtica do ato. e) Art. 93 da CF: diz que a motivao obrigatria. Quando o judicirio administra pratica ato administrativo, est exercendo funo atpica. Se o judicirio, que exerce funo atpica, tem que motivar suas decises, quanto mais o poder executivo, que exerce a atividade administrativa como funo tpica. Assim, esse artigo um fundamento para dizer que todos tm que motivar, seja na funo tpica ou atpica. f) Art. 50 da Lei 9784/99: este artigo diz que a obrigao obrigatria e traz uma lista de hiptese. Essa lista muito abrangente que inclui praticamente todos os atos administrativos. Assim, majoritariamente a motivao obrigatria com os fundamentos acima. O administrador pblico tem presuno de safadeza. Com isso dizem que a motivao tem que acontecer antes ou durante a prtica do ato. Desta forma, a motivao, alm de ser obrigatria, tem que acontecer antes ou, no mximo, durante a prtica do ato. O silncio administrativo significa sim ou no? O silencia administrativo um nada jurdico, ou seja, nem sim e nem no. No produz efeito algum o silncio administrativo, salvo quando a lei atribuir algum efeito. Ex.: preciso construir minha casa; peo autorizao/licena para construir. O administrador no responde, ficando em silncio. Posso ir ao judicirio. O silncio administrativo gera leso ao direito adquirido e certo de petio. O direito de petio traz embutido nele o direito a obter uma resposta Portanto, possvel a interposio de MS. Portanto, se o administrador no respondeu nada para mim, ajuzo MS.

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Mas o que o juiz far? Majoritariamente, entende-se que o juiz no pode substituir o administrador, mas poder fixar um prazo e algum meio de coao para que a ordem seja cumprida no prazo pelo administrador. CABM diz que se o ato for estritamente vinculado (mera conferncia de requisito), o juiz poderia resolver (solucionar a questo). Esse um entendimento minoritrio, mas j caiu em prova.

3. MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO

Motivo o fato e o fundamento jurdico que leva prtica do ato. A motivao, diferentemente, como se fosse mais ampla para chegar a tomada de deciso. A motivao usa o motivo para desenvolver o raciocnio, por isso, na prtica, acabam se misturando. O ato administrativo para ser vlido precisa de um motivo legal. Precisa da legalidade do motivo. O que o motivo precisa para ser legal? O motivo tem que ser legal, deve satisfazer a necessidade do servio. Para que um motivo seja legal deve: a) Ser verdadeiro: ele tem que existir b) Ser compatvel com a lei: o motivo declarado tem que ser compatvel com a lei, deve guardar compatibilidade com a lei. Ex.: servidor pratica infrao leve; a punio ser advertncia. Se o servidor pratica infrao grave, a lei estabelece a aplicao da demisso. c) Ser compatvel com o resultado do ato, isto , no posso alegar situao estranha ao ato. Ex.: porte de arma Dentro do motivo temos a teoria dos motivos determinantes . Por esta teoria o administrador est vinculado aos motivos declarados. Essa vinculao acontece mesmo em ato administrativo excepcional que no depende de motivo. Ex.: a exonerao ad nutum acontece em cargo em comisso, e que no precisa de motivo, mas precisa de motivao. Se o administrador no precisa motivar, mas motiva, ter que cumprir essa motivao. Assim, mesmo no caso de exonerao ad nutum o administrador ter que cumprir o motivo alegado. S existe uma exceo em que o administrador pode mudar o seu motivo: o caso da tredestinao que a mudana do motivo autorizado pelo ordenamento jurdico (possibilidade de alterao do motivo). A nica hiptese de tredestinao que temos hoje no caso de desapropriao. Ex.: administrador desapropria para construir hospital. Mas desde a mantida razo de interesse pblico ele pode mudar o motivo e construir uma delegacia de polcia. Se o administrado apresenta motivos falsos, ele viola a teoria dos motivos determinantes? Sim. Motivo falso motivo ilegal. A teoria dos motivos determinantes violada pelo motivo falso. Se o motivo falso no tem como ser cumprido, logo viola a referida teoria. Se o motivo ilegal o administrador acaba comprometendo a teoria, pois no ter como cumpri-la. Portanto, a teoria acima vincula o administrador ao seu motivo, mas desde que esse motivo seja legal.
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Ex: administrador remove servidor e diz que o fez por necessidades do servio. No entanto, o faz por vingana. No ter como cumprir o motivo falso e conseqentemente no poder cumprir o motivo que alegou.

3. OBJETO DO ATO ADMINISTRATIVO

O objeto do ato o ato considerado em si mesmo. o resultado prtico do ato administrativo. Ex.: conceder aposentadoria, autorizar, certificar, atestar. O que objeto lcito? Lcito, para o administrador pblico, o que est previsto, autorizado na lei. O objeto tem que ser: Lcito: Pegadinha: para o ato administrativo o ato ser licito se ele estiver previsto ou autorizado na lei; Possvel: o caso da promoo de um servidor falecido. Isto s possvel para militar. Determinado

4. FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

Todo ato administrativo tem que ser praticado por razo do interesse pblico. A finalidade tem que ser sempre em razo de interesse pblico. Se o ato administrativo praticado de forma que no vise ao interesse pblico, ele ter vicio ou defeito chamado de desvio de finalidade ( vcio subjetivo, ideolgico, defeito na vontade). O desvio de finalidade um defeito em qual elemento do ato administrativo? No elemento finalidade. Mas HLM dizia que quando o administrador persegue outro interesse que no a pblica, ele no o dir. Ele inventa motivo falso, que ilegal, podendo gerar tambm defeito de motivo. Assim, no geral o desvio de finalidade defeito na finalidade. No entanto, para doutrinadores mais clssicos, como HLM, pode gerar, alm de defeito na finalidade, tambm gera defeito de motivo.

Vinculao e discricionariedade
ATO VINCULADO:
Ato vinculado (ato regrado) aquele ato que no tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. Preenchidas as exigncias legais o administrador obrigado a praticar o ato. Ex.: concesso de aposentadoria; licena para construir.
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Quando falamos no ter liberdade no significa que o administrador no tenha nenhuma liberdade. A doutrina diz que o ato no absolutamente vinculado, pois resta apenas um pouco de liberdade. A vinculao no tem carter absoluto. Ex.: liberdade temporal (liberdade quanto ao prazo). Flexibilidade temporal.

ATO DISCRICIONRIO:
Ato discricionrio aquele que tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. O administrador tem alternativas. No entanto, o ato discricionrio aquele tambm praticado nos limites da lei. Ex.: permisso de uso de bem pblico; autorizao. H critrios para dizer se o ato vinculado ou discricionrio? Normalmente o ato vinculado j tem os requisitos dados pela lei, enquanto que o ato discricionrio, normalmente, a lei d algumas possibilidades de escolha. Quando a lei traz a competncia e no diz a maneia de exerc-la, resta entendermos ser discricionrios. Tambm discricionrio quando a lei usa conceito vago ou indeterminado. Quando o ato vinculado, os seus elementos (competncia, forma, motivo, objeto, finalidade) tambm so vinculados. E quanto aos discricionrios? Quando falamos de atos vinculados e discricionrios temos que: A competncia determinada por lei, de exerccio obrigatrio, logo, elemento vinculado independentemente de o ato ser vinculado ou discricionrio. A forma do ato a prevista em lei. Assim, a forma um elemento vinculado, independentemente de o ato ser vinculado ou discricionrio. A finalidade interesse pblico elemento tambm vinculado, pois no pode escolher outra finalidade que no a do interesse pblico.

Vamos entender quanto ao motivo e quanto ao objeto: Ex.: concesso de aposentadoria exemplo de ato vinculado. O ato sendo concesso de aposentadoria o seu motivo o cumprimento de requisitos. Esses motivos esto listados na CF, logo so vinculados. Assim, o administrador precisa cumprir os requisitos previstos na lei. Ento, o objeto do ato administrativo o DEFIRO do ato. Assim, se cumpriu os requisitos do ato vinculado, o motivo e o objeto sero vinculados. Portanto, sendo o ato vinculado, o motivo e o objeto sero vinculados. Mas se o ato administrativo discricionrio, embora tenham elementos vinculados, onde est a discricionariedade? Esto no motivo e no objeto. Ex.1: a permisso de uso de bem pblico ato administrativo, que discricionrio. Voc pede a permisso. O administrador analisar o caso concreto e far juzo de valor. Ele fazendo esse juzo de valor, o motivo ser discricionrio. Agora, se o objeto deferir ou indeferir, estar atrelado ao motivo.
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Ex.2: vejamos mais um exemplo que demonstra a diferena entre motivo e objeto:
Motivo Rua traquila Rua perigosa Objeto Defiro Indefiro

A discricionariedade o que chamamos de mrito do ato administrativo. Mrito o juzo de valor; discricionariedade, anlise de convenincia e oportunidade. Vejamos o resumo no quadro esquemtico:
ATO VINCULADO COMPETNCIA FORMA MOTIVO OBJETO FINALIDADE Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento vinculado ATO DISCRICIONRIO Elemento vinculado Elemento vinculado Elemento discricionrio Elemento discricionrio Elemento vinculado

Poder judicirio pode rever ato administrativo? Sim. O Poder Judicirio pode controlar ato administrativo, seja vinculado u discricionrio, mas desde que esse seja um controle de legalidade. O que esse controle de legalidade? Ele aquele controle em sentido amplo, que significa controle de leis, regras e princpios. O poder judicirio no controla o mrito do ato administrativo. Esta a resposta que devo d na prova objetiva. Mas na prova subjetiva posso dizer que no faz controle de mrito, mas faz controle de legalidade, que acaba restringindo um pouco a liberdade do administrador. Poder judicirio pode rever o ato vinculado e o ato discricionrio, no que tange a legalidade. O poder judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio? O motivo o fato e o fundamento jurdico que tem que ser legal. Objeto resultado prtico que tem que ser lcito. Assim, o poder judicirio pode rever motivo e objeto de ato discricionrio no que tange a legalidade. Portanto, se o ato for ilegal o Poder Judicirio pode rever. O que o Poder Judicirio no pode adentrar ao mrito (liberdade, juzo de valor). O poder judicirio no pode substituir o juzo de valor do administrador. Mas se o ato for ilegal o juiz pode rever o ato quanto a sua legalidade.

ATRIBUTOS OU CARACTERISTICAS DO ATO ADMINISTRATIVO

1. PRESUNO DE LEGITIMIDADE: devo ler presuno de legitimidade
somada a legalidade e a veracidade. Esto todas juntas.
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Legtimo significa obedecer as regras morais; Legal significa obedecer a lei; Veracidade corresponde com a verdade. Se a presuno pode ser discutida significa que relativa ( juris tantum). Se pode ser contestada caber o nus da prova a quem alega. Mas normalmente esse nus atribudo ao administrado. Qual a conseqncia prtica da presuno de legitimidade: se o legislador publica uma lei temos que obedecer. Lei que goza de presuno de constitucionalidade. A presuno traz para a lei a sua aplicao imediata. A conseqncia prtica da presuno de legitimidade que o ato goza de aplicao imediata. Em suma: A presuno de legitimidade se soma a legalidade e a veracidade. O ato moral, compatvel com a lei e corresponde com a realidade. A presuno de legitimidade juris tantum (relativa), ou seja, admite prova em contrrio, podendo ser contestada. O nus da prova normalmente ser atribudo ao administrado (o nus da prova cabe a quem alega). A conseqncia prtica da presuno de legitimidade a aplicao imediata do ato.

2. AUTO-EXECUTORIEDADE: o ato pode ser praticado independentemente do

controle prvio do poder judicirio. A auto-executoriedade dispensa o controle do poder judicirio, mas isto no significa que ele no possa acontecer. Auto-executoriedade no tem nada a ver com liberdade de forma. O ato continua formal. Todo ato administrativo goza de auto-executoriedade? No. H divergncia doutrinria. Para a maioria a auto-executoriedade se divide em dois enfoques diferentes, que so: a) Exigibilidade: poder de decidir sem o judicirio. Todo ato tem exigibilidade. O administrador pode decidir sempre. A exigibilidade meio de coero indireta. Ex.1: eu decido e aplico a multa de trnsito; Ex.2: eu decido e embargo a obra; b) Executoriedade: a execuo. meio de coero direta. Significa executar o que foi decidido, sem o poder judicirio. Mas nem todo ato tem executoriedade. A executoriedade s estar presente no ato se: Houver previso em lei; Ou quando a situao for urgente. A auto-executoriedade, tendo por base a exigibilidade e a executoriedade, e que a executoriedade nem todo ato tem, posso afirmar que nem todo ato tem autoexecutoriedade. Lembrando que para que o ato seja auto-executvel ele precisa ter, necessariamente, a exigibilidade e a executoriedade. AUTOEXECUTORIEDADE = EXIGIBILIDADE + EXECUTORIEDADE
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ato administrativo que no constitui obrigao. Em geral o ato imperativo constitui uma obrigao. H atos que no tm imperatividade, so os atos enunciativos. Ex.: atestado; certido; parecer.

IMPERATIVIDADE: no est presente em todos os atos administrativos. Tem

4. TIPICIDADE: a tipicidade foi definida no primeiro momento por Di Pietro. Hoje, a

maioria dos autores utiliza esse conceito. Cada ato administrativo tem uma aplicao determinada, especfica. Ex.: anulao serve para o caso de ilegalidade; revogao serve para o caso de inconvenincia.

FORMAO, VALIDADE EFEITO DO ATO

1. Formao:
O ato administrativo tem que percorrer um ciclo de formao. O ato pode ser: a) Perfeito: o ato administrativo perfeito quando cumpre seu ciclo de formao. b) Vlido: o ato administrativo vlido quando cumpre os requisitos da lei. c) Eficaz: o ato administrativo eficaz quando est pronto para produzir efeitos. possvel que o ato seja perfeito, vlido, mas ineficaz, vejamos:
PERFEITO VLIDO INEFICAZ Ex.: contrato administrativo que no publicado. Art. 60, pargrafo nico da Lei n 8666 prev que a publicao do contrato condio de eficcia.

possvel que o ato administrativo seja perfeito, invlido e eficaz, vejamos:

PERFEITO INVLIDO EFICAZ Ex.: defensor pblico no cargo h 1 ano; descobrem fraude no concurso; ato fraudulento; invlido; mas produziu efeito at o momento em que foi o concurso anulado, declarado invlido.

possvel que o ato administrativo seja perfeito, invlido e ineficaz.

PERFEITO INVLIDO INEFICAZ Ex.: administrao contratou com fraude no dever de licitar e no publicou. Logo, o ato aqui invlido e ineficaz

EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Um ato administrativo produz dois tipos de efeitos: Efeito tpico, principal ou esperado: o efeito esperado, o efeito principal oriundo da prtica do ato. Efeito atpico, reflexo ou secundrio: o efeito secundrio. Esse efeito tambm chamado de efeito atpico reflexo, pois atinge um terceiro estranho ao ato.

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EFEITO PRODRMICO NOS ATOS ADMINISTRATIVOS

O que efeito prodrmico? Efeito prodrmico foi definido por CABM. O senado aprova o dirigente da agncia reguladora e o presidente da repblica aprova. Se o Senado aprova, surge para o presidente o dever de se manifestar. Esse dever de manifestao do presidente tem efeito atpico (secundrio). O efeito primrio ocupar o cargo. O efeito vem antes do efeito preliminar. Esse efeito preliminar ou efeito prodrmico apareceu nos atos administrativos que dependem de duas manifestaes de vontade. Ele se configura com o dever de a segunda autoridade se manifestar quando a primeira j se decidiu. Esse efeito secundrio (no o que se espera do ato, pois o efeito principal o provimento) e acontece antes do aperfeioamento do ato. Esse efeito prodrmico, pois , o efeito preliminar que se d antes do aperfeioamento do ato. Isto o que CABM chamou de efeito prodrmico. Assim, em suma: Quando o dever secundrio vem antes do aperfeioamento do ato EFEITO ATPICO PRELIMINAR, que o CABM chamou de efeito prodrmico. Efeito atpico preliminar ou efeito prodrmico (definido por CABM) aparece nos atos administrativos que dependem de duas manifestaes de vontade, ele se configura com o dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira j decidiu. Esse efeito secundrio (no o que se espera do ato) e acontece antes do aperfeioamento do ato. Esses atos dependem de duas manifestaes de vontade, os quais podem ser ato composto e ato complexo.

QUESTES:
1. Motivao que esta presente no outra ato chamada de motivao aliunde. 2. O processo administrativo tem como princpio o informalismo. 3. Processo administrativo um conjunto de atos que vem levar a um ato administrativo, que seguir sua forma. 4. Motivo e motivao esto interligados.

Motivo o fato; Motivao: comea no motivo, mas vai alm dele, interligando todos os elementos. A motivao o raciocnio.