DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA AULA 02 Sobre tudo o que deve guardar guarda o teu corao porque dele

le procedem as fontes da vida.

10 de fevereiro de 2010

Obs: qualquer questo de 2 fase merece um pargrafo sobre princpio.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

No h definio de quantos princpios e nem de quais princpios fazem parte do regime jurdico. Mas uma coisa certa, que devem guardar correo e coerncia um com o outro. Regime jurdico administrativo o conjunto de regras e princpios que guardam entre si coerncia lgica, correlao lgica (ponto de coincidncia eles andam de braos dados, gerando a idia de que mais de um princpio se aplica ao caso). Assim, para que o princpio esteja dentro da lista do regime jurdico ele deve guardar uma coerncia lgica. O princpio no includo na lista por acidente. Assim, quando falamos em regime jurdico pensamos no conjunto de regras e princpios que guardam entre sim uma coerncia lgica. Essa correlao, coerncia lgica gera a idia de que mais de um princpio poder ser aplicado na situao concreta. No direito administrativo um princpio no aplicado de forma absoluta, de forma nica, devo considerar os demais princpios do ordenamento. Essa idia de que todos os princpios devem ser aplicados ao mesmo tempo chamada de ponderao de interesses. A ponderao de interesses diz que nenhum princpio deve ser aplicado de forma absoluta. Todos os princpios tm a mesma fora e a mesma importncia, devendo ser aplicados ao mesmo tempo. Devemos sempre avaliar, em cada caso concreto, qual interesse que vai prevalecer, para sabermos qual princpio prevalecer. Quais so os princpios mnimos do direito administrativo? Os princpios mnimos do direito administrativo so os previstos no art. 37, caput da CF legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. (artigo alterado pela EC 19/1998 esta uma emenda muito importante, que trouxe grandes alteraes no direito administrativo) Quais so as pedras de toque do direito administrativo? So os princpios apontados por CABM, que significam os princpios que esto no alicerce, na base do direito administrativo. Todos os demais princpios seriam conseqncia desses princpios basilares. Para CABM as pedras de toque do direito administrativo so os princpios da supremacia do interesse pblico e indisponibilidade do interesse pblico:

SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO:

Para entender o que seja a supremacia do interesse pblico importante que saibamos o que significa interesse pblico. O interesse pblico o resultante do somatrio dos interesses individuais. Somente ser pblico o interesse quando esse somatrio representar a vontade da maioria. O interesse pblico pode ser primrio ou secundrio:
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I. II.

Primrio: a vontade do povo, da sociedade. Secundrio: representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.

Mas, em tese, o interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio devem esta em conformidade. Logo, o interesse primrio e o secundrio devem ser coincidentes, pois o que quer o Estado quer o povo, e o que quer o povo, tambm quer o Estado. Contudo, havendo divergncia, discordncia entre ambos os interesses, deve prevalecer o primrio. Supremacia do interesse pblico significa a superioridade, a sobreposio do interesse coletivo, do interesse pblico, em face dos interesses individuais. Supremacia pressuposto lgico parao convvio em sociedade. Assim, prevalecer o interesse pblico em face do interesse individual isto chamado de pressuposto lgico do convvio social. O interesse pblico que deve prevalecer e no o interesse do poltico, do administrador, ou do aparelho estatal. Exemplos de supremacia do interesse pblico: o poder de polcia; clusulas exorbitantes (alterar o contrato, aplicar penalidade); requisio do imvel em caso de iminente perigo pblico; embora o particular tenha direito constitucional propriedade, o poder pblico pode tomar esse imvel compulsoriamente desapropriando o particular; em nome da supremacia o corte de energia eltrica possvel, pois ou a empresa corta a luz do inadimplente ou as demais pessoas ficaro sem energia, uma vez que a empresa poder quebrar e etc. H uma corrente minoritria que vem criticando e reconstruindo o princpio da supremacia. Neste sentido o doutrinador Maral Justen Filho. Para esta corrente o princpio da supremacia, na forma como colocado hoje, justifica e ajuda na pratica da ilegalidade, devendo o administrador reconstruir esse princpio. Mas ser que o grande violo da ilegalidade do abuso no pas realmente do princpio da supremacia? Na verdade, o que precisamos mudar a conscincia, aplicar o direito coletivo social, aplicar o princpio como ele realmente .

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO:

Em nome da supremacia do interesse publico a administrao pode fazer muita coisa, mas no pode tudo. Uma vez caracterizado, descrito o interesse pblico ela no poder mais dispor, ou seja, no poder mais abrir desse interesse. Assim, como limite a supremacia encontramos o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Desta forma, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico um freio, um limite ao princpio da supremacia. Vejamos alguns exemplos deste princpio: - Por que a administrao realiza o concurso pblico? A idia buscar a escolha dos melhores candidatos. Escolher os melhores satisfaz o interesse pblico, uma vez que o servio ser mais eficiente, mais gil. Mas quando a
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nossa administrao tem que fazer concurso e foge dessa regra, contratando de forma irregular, ela esta abrindo mo de escolher melhor, e consequentemente, esta dispondo do interesse pblico, abrindo mo de escolher o melhor. - Para que se faz licitao no Brasil? Serve para selecionar melhor proposta. Caso a administrao, ao invs de licitar, realizando contratao direta, ela estar abrindo mo de contratar com a melhor proposta, dispondo do interesse pblico, contrariando o princpio da indisponibilidade. Por que o administrador no pode dispor do interesse pblico? O administrador exerce a funo pblica. Funo pblica significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo. O administrador no pode dispor ou jogar fora o que no seu, pois o interesse pblico. Funo pblica encargo, obrigao, mnus pblico. H um princpio geral de que o administrador de hoje no pode criar entraves e obstculos para a futura administrao. Ento se ele abre mo do interesse pblico e vai comprometer a futura administrao isto tambm no possvel. A LRF ajuda muito a preservar o interesse pblico, pois limita os contratos no ltimo perodo, e nomeaes de servidores tambm no ltimo perodo de administrao. (a LRF ser leitura obrigatria a depender do concurso)

PRINCPIO DA LEGALIDADE
Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei. Princpio previsto nos artigos 5, II; art. 37, caput; art. 84, V e art. 150, todos da CF.
Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Art. 37, caput: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; III - cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado; b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b; 5 - A lei determinar medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servios.

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7. A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido.

A legalidade um princpio fundamental, indispensvel para a existncia e manuteno de um estado de direito um estado politicamente organizado que obedece as suas prprias leis. O princpio da legalidade tem dois enfoques diferentes: a) Legalidade para o interesse pblico (direito pblico): o administrador, ao contrrio do particular, somente pode fazer o que est previsto e autorizado pela lei. O administrador no inventa moda. Ele no pode criar nova sano, etc. Essa relao do administrador com a lei chamada de critrio de subordinao a lei. Apesar de o administrador ter que cumprir a lei ele no ser um fantoche, um boneco de olhos fechados aplicador da lei, mas ele ter a liberdade dentro dos limites da lei, a lei d a discricionariedade. b) Legalidade para o particular (direito privado): eu, enquanto particular, posso fazer tudo, desde que no proibido ou limitado em lei. Essa relao do particular com a lei chamado de critrio de no contradio a lei. Quando falamos de princpio da legalidade no significa somente aplicao de lei. Este princpio deve ser entendido em sentido amplo, ou seja, envolve todas as espcies normativas. Assim, o princpio da legalidade pode ser aplicao da lei, bem como aplicao de regras e princpios constitucionais. O princpio da legalidade no sinnimo do princpio da reserva de lei. A legalidade tem conceito amplo, enquanto que o princpio da reserva de lei significa d a uma matria uma determinada espcie normativa. Na reserva de lei ocorre a escolha da espcie normativa, qual seja LO, LC, etc. Quando o legislador cita apenas o termo lei ele estar se referindo apenas a LO, se o constituinte quer LC, ele deve dizer expressamente.

IMPESSOALIDADE
O administrador tem que agir de forma impessoal, ou seja, no pode agir de forma pessoal, buscando interesses pessoais. O administrador precisa agir com ausncia de subjetividade. O ato impessoal, ou seja, no pertence ao servidor, mas ao ente pblico. Logo, o ato pertence a pessoa jurdica. Dois institutos expressos na CF e que representam a aplicao do exerccio do princpio da impessoalidade so o concurso pblico (todos tm direito de participar, desde que preencham os requisitos) e a licitao. Obs: concurso pblico no modalidade de licitao.

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Para CABM, o princpio da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes benficas ou detrimentosas; nem favoritismo e nem perseguies so tolerveis; simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. Disserte sobre a divergncia do princpio da impessoalidade e do princpio da finalidade: temos a diviso desses conceitos entre a doutrina moderna e a doutrina tradicional. Um bom novo que devo guardar da doutrina tradicional HLM. A doutrina tradicional tratava o princpio da impessoalidade como sinnimo do princpio da finalidade. HLM dizia que o princpio da impessoalidade sinnimo do princpio da imparcialidade e do princpio da finalidade significava no poder buscar interesses pessoais. Doutrina clssica = imparcialidade + impessoalidade + finalidade A doutrina moderna, a respeito desses dois princpios, em como um bom nome a ser lembrado o de CABM. Para a doutrina moderna esses princpios no se confundem, no so sinnimos. Uma coisa a finalidade e outra bem diferente a impessoalidade. Para a doutrina moderna o princpio da impessoalidade significa ausncia de subjetividade, no podendo buscar interesses pessoais. Enquanto que a finalidade, para a doutrina moderna, significa buscar o esprito da lei, ou seja, buscar a vontade maior da lei. Assim, a doutrina moderna faz um raciocnio de que ser que possvel para o administrador atender, buscar a lei sem cumprir o seu esprito? Ser que o administrador pode cumprir o esprito da lei sem cumprir a prpria lei? isto no possvel, pois o administrador s poder cumprir a lei se cumprir a sua vontade. Com isto, o princpio da impessoalidade esta ligado com o princpio da legalidade. Doutrina moderna = impessoalidade + legalidade. Para reforar a doutrina moderna hoje temos a lei n 9784/99 em seu art. 2, e traz finalidade como princpio autnomo. Leitura obrigatria: Lei n 9784/99 esta a lei de processo administrativo. Ela importante para estudarmos princpios, atos administrativos.

PRINCPIO DA MORALIDADE
Este princpio rene a idia de honestidade, respeitar os princpios ticos, cumprir a boa f, agir de forma correta, ser leal ao interesse pblico. Apesar de todas essas idias e elementos importantes, na prtica o conceito de moralidade ainda um conceito vago e aberto demais. A doutrina vem e diz que tendo a moralidade um conceito muito vago dificulta sua aplicao. Em razo desse conceito vago gera ao judicirio a dificuldade para aplicao desse princpio de forma autnoma, isolada - o que normalmente gera a sua aplicao em conjunto com outros princpios. Moralidade comum a nossa, a do dia a dia; so as regras do convvio social; o certo e o errado do convvio na sociedade que ir depender dos costumes e regras. J a moralidade administrativa mais rigorosa, mais exigente do que a moralidade comum, pois o administrador tem que agir de
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forma correta, mas tambm tem que ser um bom administrador (ele tem que ser o melhor administrador possvel). Assim, a moralidade administrativa exige correio de atitude + boa administrao. Agir com boa administrao agir de forma moral, mas tambm atender ao princpio da eficincia. Agir de forma imoral tambm significa improbidade administrativa, conforme a lei n 8429/92.

A moralidade e o nepotismo no Brasil

Proibir o nepotismo no Brasil afastar os parentes da administrao pblica. Proibir o nepotismo representa os princpios da impessoalidade, da moralidade, da eficincia, da isonomia. Na verdade a idia do nepotismo envolve vrios princpios. A grande discusso sobre o nepotismo parte com o surgimento do CNJ e CNMP eles so o marco das discusses. O CNJ e o CNMP foram criados a partir da EC 45/2004, ou seja, com a reforma do poder judicirio. Foram editadas resolues para proibir o nepotismo. Para o concurso da DEFENSORIA PBLICA, a professora acredita que no precisa ler essas resolues. Para o CNJ a resoluo de n 7 fala sobre o nepotismo. Para o CNMP a resoluo de n 4 tambm fala sobre o assunto. H outras resolues alm destas. A idia ou proibio do nepotismo no afastar por completo o parente, mas afastar os privilgios e prioridades. No STF a resoluo n 7 do CNJ, que emplacou o tema do nepotismo, foi objeto de controle de constitucionalidade (ADC n 12). Aqui o STF enfrentou o assunto, discutindo em sede de liminar, por enquanto. O STF decidiu que proibir o nepotismo no Brasil constitucional e representa a aplicao de impessoalidade, moralidade, eficincia e de isonomia. Obs: quando essa matria chegou no STF essa matria caiu em alguns concursos. Teve prova que considerou que a proibio do nepotismo violava apenas um dos princpios. Mas na verdade os quatros princpios acima so violados. No posso fixar um nico princpio como proibio do nepotismo. Existiam outras questes que tramitavam no STF: o CNJ pode proibir nepotismo? O CNJ pode proibir nepotismo por Resoluo? O STF entendeu que o CNJ pode proibir o nepotismo no Brasil, e pode faz-lo por meio de Resoluo. Ateno: estudaremos em Direito Constitucional que pode ser objeto de controle de constitucionalidade pela via de ao a lei ou ato normativo. Mas a matria que foi levada ao STF a Resoluo o STF entendeu poder o CNJ proibir o nepotismo por resoluo, uma vez que a resoluo se trata de ato normativo (aquele que tem abstrao, generalidade e autonomia). Com essa ADC vrios parentes foram mandados embora. Aps o STF declarar a constitucionalidade da proibio do nepotismo, o STF editou smula vinculante n 13. A smula vinculante serve para resolver grandes conflitos,
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que tenha grande nmero de aes com relao ao mesmo assunto, e quanto a assuntos consolidados.
SV n 13 a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramente, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou ainda de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas viola a Constituio Federal.

Analisando a smula: A relao nomeante e nomeado no pode ter parentesco. Mas se o nomeado prestou concurso pode haver parentesco; - O nomeante no pode nomear o parente para cargo em comisso (cargo de livre nomeao e exonerao ad nutum; qualquer pessoa pode assumir cargo em comisso); - Mas diz a smula que tambm no posso nomear meu parente para uma funo gratificada (funo gratificada para o servidor que prestou concurso. Se o nomeante for parente do concursado, este no poder ter essa funo gratificada, uma vez que subordinao direta no pode existir). - No pode ser parente de nenhum servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia e assessoriamente: O ministro de Estado, que pertence a Unio, no pode ter parente na mesma pessoa jurdica, mesmo que no seja nomeante e nomeado, mesmo que no tenha relao de subordinao. Portanto, hoje no pode existir parentesco entre cargos de chefia + comisso, nem entre cargo em comisso + funo gratificada - Quando a smula fala em ajuste mediante designaes recprocas que se refere ao nepotismo cruzado, este tambm proibido. Caso fique comprovada a troca de parente no permitido.