Observaciones sobre el empleo pblico

Guibourg, Ricardo A.

Publicado en: DT 1994-B, 1107

Sumario: SUMARIO: I. Distole y sstole del sector pblico / II. Los objetivos del servicio estatal / III. El ingreso / IV. La carrera / V. La estabilidad / VI. Un poco de historia nacional / VII. Los intereses relevantes en la administracin pblica / VIII. El rgimen de la funcin pblica en funcin de sus objetivos VocesVoces: EMPLEO PUBLICO

Cerrar I. Distole y sstole del sector pblico La concepcin de un inters pblico, como proyeccin, agrupamiento y abstraccin de un conjunto amplio de intereses privados parciales, reales o presuntos, implica la necesidad de contar con personas individuales que atiendan tal inters y realicen las acciones concretas tendientes a satisfacerlo. Aparece as el servicio pblico, que vincula tericamente a tales individuos con la comunidad a la que se atribuyen objetivos o intereses determinados. Pero el conjunto de esos objetivos e intereses, as como la titularidad de los bienes destinados a cumplirlos y especialmente la organizacin para disponer de bienes y personas con el fin previsto se atribuyeron primero al Rey, luego a la Corona (abstraccin que no prejuzgaba sobre lneas dinsticas) y finalmente al Estado (abstraccin aun mayor que no para mientes en formas de gobierno). Los romanos (especialmente en la poca imperial) tenan cuatro clases de servidores pblicos: los magistrados, que escalaban el cursus honorum, los militares, los funcionarios civiles de menor jerarqua (prefectos, procuradores, secretarios, curadores) y los esclavos pblicos. Los ltimos eran de propiedad del Estado; los primeros se confundan con l, dirigindolo (real o simblicamente) en sus diversos niveles, en tanto los militares y los funcionarios cumplan su tarea mediante un salario y con sujecin a rdenes de servicio. El feudalismo, fundado en una confusin entre la propiedad de la tierra y el gobierno de lo que aconteca dentro de sus lmites, tendi a su vez a simplificar el esquema del servicio pblico en la misma forma: los

servidores del seor se ocupaban de sus intereses, que eran los del Estado, como servan su mesa, labraban sus campos, cobraban sus tributos o lo auxiliaban en la guerra. Con la formacin de los estados nacionales, la complejidad de la administracin impuso otra vez la abstraccin del inters pblico, en tanto la organizacin destinada a su servicio qued finalmente delineada en su estructura moderna con la burocracia napolenica. Hasta entonces, la evolucin del servicio pblico puede interpretarse como una expansin, seguida por una contraccin y coronada por otra expansin. Esta segunda distole del empleo pblico llegara hasta nosotros -abocados hoy a digerir una nueva sstole- y habra de deparar en el camino notables experiencias. Ante todo, las fuerzas armadas fueron siempre consideradas una clase aparte en la administracin pblica. Sujetos a una disciplina especial, pero por encima de todo dotados de un considerable poder corporativo, los cuerpos militares cuentan habitualmente con leyes especiales para regular sus sistemas de ingreso y egreso, sus promociones, sus salarios y hasta su propio rgimen penal. Entre los civiles, a su vez, se traz en un principio una lnea divisoria. De un lado quedaron los depositarios directos del poder poltico, sujetos a normas constitucionales o a leyes especiales, y del otro los funcionarios y empleados pblicos. Entre estos ltimos, los primeros se consideraron afectados al ejercicio de una parte delegada del poder estatal, en tanto los segundos slo ejecutaban las rdenes de sus superiores. La distincin entre funcionarios y empleados nunca alcanz valor prctico relevante desde el punto de vista de la relacin entre el Estado y sus servidores, ya que stos, cualquiera sea su jerarqua, se hallan todos obligados a la prestacin de un trabajo personal de acuerdo con rdenes o instrucciones, tienen derecho a un salario y quedan sujetos a un poder disciplinario. Es ms, el dependiente subalterno que, en la mesa de entradas de un ministerio, recibe una peticin, la registra y la remite al organismo correspondiente obra por autorizacin delegada del Estado y ejerce una pequea parte de las atribuciones de ste, aun cuando se halle sujeto a la autoridad inmediata de un superior jerrquico. Si se la examina en un plano ms amplio, aquella diferencia no depende pues tanto de circunstancias jurdicas como de ciertas condiciones fcticas, generalmente socioeconmicas, que han dado lugar a otras dicotomas semejantes: oficiales y suboficiales, ejecutivos y trabajadores, empleados y obreros, nobles y plebeyos, europeos y nativos u otras distinciones tendientes a conceder valor cualitativo a ciertas diferencias meramente cuantitativas o aun derechamente irrelevantes.

Sea como fuere, mientras los objetivos comunitarios (es decir, estatales) fueron relativamente restringidos, el servicio pblico era considerado una unidad en la que cada uno participaba con la jerarqua que le correspondiese. Pero el estado de bienestar, al ampliar la actividad estatal a rubros econmicos tradicionalmente privados, gener una mayor complejidad conceptual. En la Argentina, numerosas empresas fueron confiscadas como consecuencia de la declaracin de guerra en 1945 (1) y se juzg inconveniente que sus trabajadores, hasta entonces sujetos al rgimen comn, quedarn por ese solo hecho convertidos en empleados pblicos (2). Se supuso entonces que el Estado tena dos personalidades, una pblica y otra privada (3), y que en uso de esta ltima se converta en empleador-empresario en los mismos trminos que cualquier particular. Ms tarde esta tesis fue nominalmente abandonada en favor de una modificacin cosmtica: el Estado tiene una sola personalidad, que es pblica, pero en ejercicio de ella puede asumir actividades pblicas o privadas (4). El hecho es que el viejo concepto de administracin pblica qued desbordado por otro nuevo: el sector pblico. Haba, as, un sector pblico, compuesto por organismos estatales o pertenecientes al Estado (otra sutil distincin, ms presupuestaria que obvia (5), cuyo desenvolvimiento se hallaba sujeto a decisiones del poder pblico, cuyo desempeo se computaba en favor o en contra de los objetivos estatales y cuyo mantenimiento dependa de las asignaciones de fondos resueltas por el poder poltico, aun cuando gozasen de autonoma econmica en mayor o menor medida. As se dio lugar a lo que podra haberse constituido en una rama interna del derecho del trabajo: el derecho laboral pblico, distinto del administrativo pero no idntico al rgimen comn de los trabajadores privados. En efecto, aunque sujetos genricamente a las normas sobre contrato de trabajo, los agentes de empresas estatales gozaban de convenciones colectivas notablemente ms protectoras que las de empresas privadas, muchas de cuyas disposiciones evocaban fcilmente las reglas vigentes en la administracin pblica (6). Por otra parte, en pocas en que la inflacin haca depender los salarios de decisiones estatales en mayor medida que de la negociacin colectiva, el poder estatal sola establecer polticas de ingresos diferentes para el sector privado y para el pblico, incluyendo en ste la administracin central y las empresas del Estado (7). Durante la larga poca en que la estabilidad del empleado pblico, prevista en el art. 14 nuevo de la Constitucin, sufri el destructor embate de sucesivas leyes de prescindibilidad, stas incluyeron en su mbito de aplicacin a los dependientes de empresas estatales y aun a los trabajadores de entidades pblicas no estatales, como las cajas de asignaciones familiares (8), lo que no deja de ser curioso si se considera que todos stos se hallaban ya bajo un rgimen de estabilidad impropia. Por ltimo, alrededor de 1988 lleg a proponerse en ciertos crculos parlamentarios y tribunalicios la creacin de un fuero judicial

especfico para el tratamiento de los procesos laborales contra empresas del Estado, iniciativa meramente coyuntural que, de haberse concretado, habra dado pbulo al desarrollo de una nueva e inslita rama del Derecho. II. Los objetivos del servicio estatal No se trata aqu, por cierto, de debatir con afn ontolgico temas meramente clasificatorios, sino de sealar que la distincin entre los mbitos pblico y privado, Conceptualmente endeble desde su mismo origen, muestra en el vnculo laboral facetas novedosas en la que diversos matices de publicidad o de privacidad dependen de criterios entrecruzados. Uno de tales criterios, que puede denominarse personal, depende de la propiedad o direccin del establecimiento: cuanto mayor sea en ste la participacin o injerencia del Estado, ms fuerte es el estmulo para calificar como pblica la relacin de trabajo de quienes en l presten servicios. Otro criterio es funcional: son privadas las actividades en las que predomina la satisfaccin del inters de los particulares que en ellas participan, en tanto tienden a considerarse pblicas aquellas destinadas principalmente a servir intereses comunitarios. Si tales criterios fueran los nicos en uso, sera posible trazar en el mundo del trabajo una divisin cuatripartita, de acuerdo con el esquema que sigue, en el que la distincin personal se representa por una lnea horizontal y la funcional por una vertical. Cuadro | En la primera seccin (pblico pblico) se hallan los agentes de la administracin central, de los organismos descentralizados y de las empresas estatales de servicios pblicos. En la segunda (pblico privado), los agentes de las empresas del Estado o de propiedad estatal cuya actividad industrial o comercial sea ajena al servicio pblico. En la tercera (privado pblico), los trabajadores de empresas privadas prestadoras de servicios pblicos, y en la cuarta (privado privado) los trabajadores que no se hallan vinculados a los intereses comunitarios, ni por la propiedad de las empresas en las que prestan servicios ni por la naturaleza de la actividad principal de tales empresas. En una descripcin algo grosera de la situacin, es posible afirmar que el rgimen legal aplicable es el del empleo pblico para la primera seccin y el del contrato de trabajo privado para las otras tres. Sin embargo, un anlisis apenas ms minucioso indica que una distincin tan clara pecara por exceso de optimismo terico. En efecto, el rgimen de empresas del Estado incluye en el rgimen privado a todo el personal de stas, con independencia de la actividad a la que se hallen destinadas (9). La ley de contrato de trabajo permite su propia aplicacin a los dependientes de la administracin pblica nacional, provincial o municipal, cuando "por acto expreso se los incluya en la misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo" (art. 2, inc. a). Y, por

ltimo, la Corte Suprema ha resuelto que ciertas modalidades de contratacin constituyen por s mismas una inclusin expresa en el rgimen privado, aun cuando se trate de personal destinado a satisfacer necesidades permanentes de la administracin central (10). En definitiva, pues, averiguar qu dependientes del Estado se hallan sujetos al rgimen de empleo pblico y cules a la ley comn de los trabajadores privados ha terminado por convertirse en un galimatas notablemente casuista, en el que el arbitrio estatal termina por constituirse en criterio predominante. Semejante conclusin no hace ms que confirmar una antigua tesis: la distincin entre empleo pblico y contrato de trabajo no constituye una realidad natural o social que el derecho deba reconocer, sino una realidad jurdica contingente que ha dado lugar a la construccin de conceptos aparentemente ms slidos que ella misma (11). Sin embargo, no es propsito de este trabajo enfatizar aquella precisin sino formular reflexiones ms amplias a propsito de las normas que rijan el empleo en el sector pblico. En efecto, lo que ltimamente se ha llamado en nuestro pas sector pblico no es otra cosa que el conjunto de actividades que, de un modo o de otro, dependen del Estado, ya sea por corresponder a su administracin central, a sus organismos descentralizados, a las empresas estatales o a las sociedades cuyo propietario nico o principal es el propio Estado. Las empresas privadas, aun cuanto tengan por objeto la prestacin de un servicio pblico, no han solido considerarse partcipes de aquel sector sino, en todo caso, sujetas a alguna forma de control externo. En la identificacin del sector pblico, pues, tiende a prevalecer el criterio personal por encima del funcional. Dentro de ese sector, en cambio, se producen las peridicas indefiniciones del rgimen laboral aplicable a los agentes estatales. Es posible construir un modelo descriptivo que d cuenta de esas circunstancias y contribuya a explicarlas. El sistema jurdico est previsto como un marco adecuado para que los individuos y los grupos que integran la sociedad persigan sus propios objetivos. El marco, naturalmente, se constituye en un objetivo comn cuya amplitud depende de la concepcin poltica reinante (es decir, de lo que se entienda por "adecuado"). La Repblica Popular China en la dcada de 1950 y el Reino Unido en la de 1980 son ejemplos acaso extremos de aquel panorama de opciones, pero ambos se encuadran en la descripcin genrica. Los objetivos de los individuos y de los grupos son libremente fijados por ellos mismos y perseguidos dentro del marco comunitario por cuenta y riesgo de cada uno: es la modalidad privada, que incluye el concepto de

empresas para atender los fines econmicos de sus promotores. Los objetivos comunes, en cambio, se fijan y persiguen en nombre de todos y por cuenta y riesgo de la sociedad entera, aun con prescindencia de la efectiva participacin que, en el modelo poltico en uso, quepa a los ciudadanos en la adopcin de aquellas decisiones. La organizacin encargada de adoptar y perseguir los fines comunes suele recibir el nombre de Estado. Ciertamente, existen muchas diferencias entre el Estado y la empresa privada, pero entre ellas hay una que importa destacar aqu: la empresa busca ganar dinero, en tanto al Estado compete prestar un servicio. En otras palabras, la empresa reconoce el lucro como fin principal: cumple una actividad comercial, industrial o de otra ndole en la medida en que ella sirva, segn su propia estimacin, para satisfacer aquel objetivo. Incluso puede subsidiar o difundir las ciencias o las artes como medio para ganar imagen u otra finalidad intermedia subordinada al mismo fin. El Estado, en cambio opera a la inversa. Su objetivo es la produccin de ciertos servicios (seguridad, justicia, defensa, educacin, salud o cualquier otro que se identifique como comunitario) y toma de la sociedad los fondos necesarios para ello bajo la forma de impuestos, tasas, precios, emprstitos o el modo que estime adecuado para adquirirlos. Su fin, pues, no es el lucro sino la prestacin. Las prestaciones son plurales y el nmero de sus modalidades es indeterminado, pero todas estas opciones no se hallan, como en el caso de la empresa privada, sometidas al ltimo criterio selector del lucro. Su criterio supremo es, en el mejor de los casos, la eficiencia, valor que es imposible maximizar porque consta de varias dimensiones: el menor costo, la calidad del servicio, la mayor amplitud material, personal, temporal o territorial en que se presta, las ulteriores consecuencias sociales de la prestacin, sujetas a distintas identificaciones y valoraciones, y, acaso, tambin la capacidad para suscitar apoyo poltico con vistas a la viabilizacin y a la continuidad del esquema de prestaciones. Pues bien, la distincin entre los sectores pblico y privado, tal como es implcitamente definida en nuestro pas mediante el uso de aquellas expresiones, responde a la apuntada diferencia de objetivos. El sector privado busca predominantemente el lucro en un mercado ms o menos imperfecto; el pblico persigue diversos fines con los medios de los que dispone o espera disponer. Sus actitudes son, pues, opuestas y complementarias, aproximadamente, como lo son la del vendedor, propietario de una mercanca que slo espera enajenar al mejor precio, y la del comprador, poseedor de una suma de dinero o beneficiario de un crdito que ha de elegir en cada momento la clase de mercanca que estime necesitar. Aquella diferencia en la determinacin y en los criterios de seleccin de los objetivos se refleja en los vaivenes del rgimen jurdico del trabajo. El sector privado, subordinado al lucro, depende de la negociacin individual colectiva y slo requiere un marco legal que asegure el cumplimiento de ciertos objetivos comunitarios,

tales como sean apreciados en el momento (12). En el sector pblico, en cambio, las preferencias entre objetivos se contraponen y superponen de manera cambiante. Unas veces se pone nfasis en la continuidad y en la profesionalidad del servicio pblico, consideracin que conduce a consolidar normas sobre ingreso, carrera, capacitacin y regmenes de promocin y estabilidad. Otras, el acento recae sobre el ahorro presupuestario y la reubicacin o segregacin del personal sobrante o inservible, lo que lleva a introducir excepciones extraordinarias o a propugnar derechamente un acercamiento al rgimen privado, que se juzga ms flexible. Como no existen criterios permanentes que en cada caso permitan decidir prioridades entre objetivos eventualmente contrapuestos, stos coexisten y, al amparo de cambiantes circunstancias histricas y hasta anecdticas, adquieren desordenada preeminencia en diferentes segmentos del sector pblico. No es, pues, propsito de este trabajo describir las diferencias entre los distintos regmenes de empleo ni proponer divisiones o clasificaciones que pudieran considerarse ms apropiadas, sino examinar los objetivos que presiden la relacin de empleo en el sector pblico y plantear alguna reflexin acerca de los medios apropiados para satisfacerlos. Para este fin centraremos nuestra atencin en el rgimen de empleo pblico, habitualmente ajeno a la actividad de los especialistas en derecho del trabajo y -forzoso es sealarlo- un tanto perifrico en el nfasis de los administrativistas. El motivo de nuestra eleccin es que, al adoptar un rgimen de empleo pblico, el Estado asume plenamente la responsabilidad laboral del empleador directo junto con la responsabilidad poltica legislativa. Se ve por ello precisado a adoptar decisiones expresas respecto de instituciones reveladoras de los objetivos que propugna: tanto de los que son pblicamente proclamados como de los que subyacen en las declaraciones de principios desprovistas de normas operativas que las lleven a la prctica. Sin perjuicio de la mayor generalidad de los estudios que sirven de base al presente trabajo y forman parte de l en calidad de anexos, no examinaremos aqu todos los aspectos normativos del empleo pblico. Hemos de centrar el anlisis en los sistemas de ingreso, en el desarrollo de la carrera administrativa y en el rgimen de despido o cese de funciones del funcionario pblico. Estos tres elementos -principio, desarrollo y fin del desempeo del agente estatal- parecen en su conjunto ms reveladores de los complejos objetivos perseguidos que las normas de derecho colectivo o los regmenes salariales, aspectos fuertemente influidos por consideraciones que exceden el mbito estricto del servicio administrativo. III. El ingreso El art. 16 de la Constitucin Nacional establece que todos los argentinos sern "admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad". La intencin parece clara, pero el texto, a la luz de la experiencia

histrica, habra debido contener precisiones mayores y acaso hasta minuciosas reglas formales para gozar de alguna perspectiva de acatamiento leal. En efecto, a la hora de investigar el contenido del concepto de idoneidad se hace pragmticamente difcil discernir qu influencia relativa haya de atribuirse a la salud sicofsica, a la habilidad tcnica, a la integridad tica, a la afiliacin poltica o a fortuitas circunstancias personales, directas o indirectas, de parentesco o de amistad, por lo comn disimuladas (apenas formalmente) bajo el manto de la confianza. Esta situacin se complica an ms cuando el mtodo de seleccin de personal no incluye mecanismos intersubjetivamente confiables para la atribucin de idoneidad y, en especial, cuando ella depende en modo exclusivo o predominante de algn juicio individual. Salvo en sectores aislados (como los empleos de carrera en el Servicio Exterior de la Nacin, los docentes en universidades nacionales o, durante cierto lapso ya fenecido, los cargos jerrquicos en el Poder Judicial), la historia de nuestro pas est lejos de exhibir una preferencia consistente por la habilidad tcnica. As, el dec. 1428/73 y sus normas complementarias confiaban la decisin acerca de los nombramientos a la discrecionalidad casi absoluta de la administracin. El art. 57 del dec. 2476/90, de reforma administrativa, puso a cargo de un organismo estatal la tarea de proyectar un sistema escalafonario tendiente a "renovar la poltica de personal y a jerarquizar el rol de los servidores pblicos, modernizar y profesionalizar la funcin pblica y privilegiar la capacitacin". As se lleg al dec. 933/91 de creacin del Sistema Nacional de Profesin Administrativa (Sinapa), estructura que varios decretos posteriores complementaron y modificaron. El Sinapa comprende, para cada agrupamiento, 6 niveles (designados con letras A a F) y en cada uno de ellos entre 2 y 4 grados, que hacen un total de 19. Adems, para ciertas tareas jerrquicas se prev un escalafn aparte, de "funciones ejecutivas". Para los niveles C y F, las ltimas disposiciones establecen el ingreso mediante concursos abiertos a cualquier aspirante (13). El mismo sistema rige para las funciones ejecutivas. Es interesante observar el modo en que la reciente evolucin del sistema argentino de ingreso a la funcin pblica se inserta en la realidad internacional. En el mbito del Mercosur, la legislacin de Brasil clasifica los cargos en dos grupos: los efectivos de carrera, dependientes de concurso pblico de ttulos y pruebas, y los cargos en comisin, que por basarse en la confianza permiten designar y remover libremente a quienes los ocupen. En Uruguay se distingue entre cargos escalafonados (profesionales universitarios, tcnicos, administrativos, especializados, docentes o que impliquen un oficio) y servicios auxiliares (limpieza, portera, transporte de materiales o expedientes, conserjera, manejo de

ascensores y tareas en las que predomine el esfuerzo fsico). A los empleos escalafonados se accede por concurso, en tanto los auxiliares se disciernen por sorteo. Ambos mtodos gozan de amplia publicidad, pero se hallan exceptuados de ellos los empleos militares, policiales y diplomticos, los cargos de juez, de personal de confianza y de funcionarios designados por el Poder Legislativo. La ley paraguaya, en cambio, exige "poseer idoneidad para el cargo" pero no indica el modo en que tal requisito haya de comprobarse. En los Estados Unidos los empleos pblicos son discernidos mediante concursos abiertos en igualdad de oportunidades para los aspirantes: slo en casos excepcionales se admite la contratacin directa. Normas semejantes rigen en Italia, en tanto la legislacin francesa prev, adems, el reclutamiento de funcionarios por medio de la clebre Escuela Nacional de Administracin. En Espaa, donde el requisito del concurso es especialmente riguroso, se llega al extremo de reglamentar minuciosamente la publicidad de las vacantes, a fin de garantizar a cualquier ciudadano el derecho de participar en las oposiciones. Ciertamente, existen tambin cargos de libre designacin para funciones de cierta importancia poltica: subdirectores generales, delegados y directores territoriales y provinciales, comisionados de los departamentos ministeriales o de sus organismos autnomos y otros semejantes. Pero aun en esos casos debe hacerse una convocatoria pblica. Suecia procura conciliar el principio del mrito con el de la igualdad de trato. El procedimiento de seleccin puede consistir en la confeccin de listas de candidatos escogidos por criterios especficos, exmenes escritos, entrevistas, oposiciones, pruebas psicolgicas u otros medios tendientes al mismo propsito, incluida la designacin directa. Algunos pases han superado ya la controversia acerca de los concursos y centran la atencin en un aspecto particular de la seleccin: evitar el trato discriminatorio. Por ejemplo, en Australia, Canad, Alemania, Noruega e Inglaterra existen normas especficas que proscriben tal prctica. Colombia proclama que las condiciones de ingreso y promocin se basan exclusivamente en el mrito personal y en el rendimiento profesional, pero no establece mtodos concretos para garantizar ese principio. Algo semejante ocurre en Venezuela. La India, en cambio, pone el acento en la discriminacin inversa: la ley permite reservar determinados puestos y cargos para las clases postergadas de ciudadanos. IV. La carrera El empleado pblico, como el privado, tiene una expectativa de avanzar en el mbito laboral, no slo para obtener un salario ms alto sino tambin para desempear tareas de responsabilidad creciente y de mayor prestigio, que contribuyan a su crecimiento individual. La administracin, como la empresa privada, tiene un inters

coincidente por dos motivos. El primero, que la experiencia y la capacitacin adquirida por los funcionarios durante el desempeo de la tarea constituyen a menudo bases adecuadas para la cobertura de puestos superiores. El segundo, que la expectativa de promocin representa un estmulo apreciable para la superacin personal en el trabajo y, a la vez, un factor de identificacin del agente con la organizacin de la que forma parte. Tal coincidencia de intereses ha llevado generalmente, dentro del sistema de empleo pblico, a la adopcin de normas sobre escalafn, ascensos y capacitacin. En nuestro pas, el acceso a los distintos niveles del Sinapa est previsto a partir del mrito, dentro de los requisitos mnimos establecidos para cada uno de aqullos. Con este objeto se disponen concursos internos (para el personal de la jurisdiccin, ministerio o dependencia de los que se trate), generales (para los agentes comprendidos en el sistema) o abiertos (para todos los aspirantes). Los primeros estaban previstos al principio para las categoras C, D y E, as como para las unidades de control inferiores a jefes de departamento, pero ms tarde se estableci la modalidad del concurso general para los niveles A, B, D y E y del concurso abierto para los niveles C y F (14) y para las funciones ejecutivas de los niveles I a V. El sistema de concursos incluye tribunales de seleccin para los distintos cargos y, segn el procedimiento establecido, integracin de ternas, con impugnaciones y recursos a disposicin de los interesados. En las selecciones se toman en cuenta los ttulos, la antigedad y las calificaciones asignadas anualmente por un comit que en cada caso se establece. Tales calificaciones (sobresaliente, muy bueno, normal, regular y deficiente), se hallan sujetas a un sistema de cupos: los calificados con sobresaliente no pueden exceder 10 % de la reparticin, el concepto muy bueno tiene un mximo de 20 % y el tope de los deficientes es 10 %. El Inap (Instituto Nacional de la Administracin Pblica) tiene a su cargo la organizacin de programas, cursos y congresos de capacitacin. El derecho brasileo prev un sistema de ascensos en los mismos trminos que el de designaciones; esto es mediante concursos, salvo los cargos "en comisin". Los concursos no se convocan para un puesto determinado sino para toda una categora. Tienen validez por dos aos, lapso durante el cual los candidatos aprobados son elegibles para el ascenso. Existen normas sobre transferencia (pase de una dependencia a otra, dentro de la misma jerarqua), readaptacin (asignacin de un cargo compatible con una limitacin fsica o mental del agente), reversin (retorno al cargo anterior cuando cesan los motivos de la readaptacin) y reconduccin (retorno al cargo anterior cuando el agente no superara la etapa probatoria en el puesto al que fuera promovido).

Las normas paraguayas establecen que la promocin de un funcionario ha de disponerse en consideracin a sus clasificaciones, aptitudes, antigedad y evaluaciones peridicas. La Direccin General del Personal Pblico tiene a su cargo formular los planes de capacitacin y establecer peridicamente sistemas de calificacin de eficiencia de los funcionarios. En Uruguay, los ascensos deben discernirse, dentro de cada reparticin, de acuerdo con el puntaje que resulte del mrito (promedio de puntos de calificacin anual obtenida en los ltimos 3 aos), la capacitacin y la antigedad computable. Sin embargo, la influencia de cada uno de esos factores vara segn la jerarqua del cargo que haya de proveerse. Para los cargos mximos, el mrito constituye 35 % de la calificacin, la capacitacin 60 % y la antigedad 5 %. Para las jerarquas inferiores, en cambio, la evaluacin se compone de 80 % de mrito y 20 % de antigedad. La ley establece las condiciones personales que deben tenerse en cuenta para fijar la calificacin por mrito y dispone valorar la antigedad con un punto por cada ao de servicio efectivamente prestado. Es necesario aprobar cursos de capacitacin para presentarse a pruebas de aptitud. Los tribunales examinadores estn compuestos por un delegado de la unidad ejecutora (reparticin administrativa), un delegado del personal y un tercer miembro elegido por los otros dos. En los Estados Unidos la promocin depende exclusivamente del mrito: la antigedad del agente no tiene en ella incidencia alguna, pero el interesado puede recurrir la decisin que le deniegue un ascenso. Espaa cuenta con un complejo y exitoso sistema de promociones por mrito. Al desempear su puesto durante 2 dos, el agente adquiere un grado personal dotado de ciertos efectos remuneratorios; pero la provisin de cada uno de los 30 niveles en que se clasifican los puestos de trabajo se hace por estricto concurso de oposicin, pblico o interno segn los casos. En Francia se distingue tambin el grado del empleo: el grado es el ttulo que confiere al agente vocacin para ocupar uno de los empleos correspondientes a su jerarqua. Se establece claramente, sin embargo, que son nulos todo nombramiento y toda promocin de grado indebidos, que hayan sido dispuestos exclusivamente para proveer un empleo vacante y permitir a su beneficiario ejercer las funciones pertinentes. Las notas y apreciaciones generales que expresen el valor profesional de los agentes deben ponerse en conocimiento de stos. Tales calificaciones, junto con la antigedad, inciden en el ascenso de grado, que se traduce en un aumento del salario. Salvo excepciones en las que el Gobierno ejerce poder discrecional, el ascenso de grado se produce por algunas de las siguientes modalidades:

a) Eleccin, por va de inscripcin en una tabla anual de ascensos, establecida previo dictamen de la comisin administrativa paritaria, por apreciacin del valor profesional de los agentes: b) Inscripcin en una tabla anual de ascensos, establecida previo dictamen de la comisin administrativa paritaria, luego de una seleccin mediante examen profesional; c) Seleccin operada exclusivamente mediante concurso profesional. Las autoridades estn obligadas a hacer conocer al personal, desde el momento de su aparicin, las vacantes que se produzcan en cualquier empleo. La ley italiana prev tambin concursos y pruebas selectivas como mtodo para la promocin de los funcionarios, que tienen derecho a apelar ante un tribunal administrativo las decisiones en virtud de las cuales el ascenso les sea denegado. La Escuela Superior de la Administracin Pblica organiza cursos para la formacin, el adiestramiento y la actualizacin del personal. En este aspecto se hace especial hincapi en la formacin de las personas de reciente designacin y en la del personal de supervisin y gestin. Canad tambin consagra el mtodo del concurso, en tanto Chile lo reserva para los casos en los que no exista un candidato interno adecuado. En Cuba, la antigedad es el principal criterio. Alemania exige un perodo de prueba en el cargo superior, durante el cual se evala la actuacin del candidato. A su vez, las leyes de Inglaterra, Rusia y Venezuela proponen el mrito y la capacidad del agente como factores determinantes de la promocin, pero no establecen procedimientos formales para establecerlos. El derecho de apelacin o queja por denegatoria de ascenso es garantizado en Alemania, Colombia, Canad, Japn y el Reino Unido, en tanto Australia, Canad, Colombia, Alemania e Inglaterra proscriben la discriminacin ilegtima en la carrera administrativa. V. La estabilidad En un mundo en el que el trabajo es el medio de vida de la inmensa mayora de la poblacin, en un sistema en el que la obtencin de dicho medio de vida no est garantizada y depende de la colocacin de la fuerza laboral en un mercado poco transparente, la perspectiva de perder el empleo constituye una natural fuente de angustia. Por este mismo motivo, representa una va para la introduccin de prcticas arbitrarias o abusivas en la conducta del empleador o de sus representantes, tanto ms peligrosa cuanto ms difcil sea potencialmente para el trabajador hallar empleos equivalentes al propio. El designio de evitar la generacin injustificada de aquella ansiedad y, a la vez, moderar la presin que ella ejerce sobre el trabajador en relacin con las vicisitudes cotidianas de la relacin de empleo ha conducido a la adopcin de normas relativas a la estabilidad. Este concepto ha sido tradicionalmente definido en dos vertientes

distintas. Una es la estabilidad propia, institucin que concede al trabajador el derecho de ocupar su empleo mientras no incurra en conductas ilcitas debidamente tipificadas y comprobadas. La otra, llamada estabilidad impropia, no otorga permanencia en el empleo pero, aunque reconoce al empleador la facultad de despedir, otorga al trabajador, si tal atribucin es injustificadamente ejercida, derecho a una indemnizacin. Esta cumple habitualmente una doble funcin: para el trabajador, es un resarcimiento por el despido a la vez que una ayuda durante el inmediato perodo de desempleo; para el empleador, un costo que tiende a disuadirlo de generar el despido sin razn suficiente. No es casual que, aunque con notables excepciones histricas en ambas direcciones, la estabilidad impropia sea la regla en el contrato de trabajo privado y la propia en el empleo pblico. El empresario persigue el lucro y, en principio, tiende a obrar del modo que a su juicio maximice ese objetivo, ya sea incrementando la eficiencia de su organizacin, aumentando los ingresos o disminuyendo los costos. Un rgimen adecuado de indemnizaciones por despido puede, entonces, disminuir sensiblemente el eventual impulso patronal de privar al trabajador del empleo o de imponerle condiciones abusivas para mantenerlo en l. El Estado, en cambio, no pretende el lucro y, por lo tanto, sus decisiones no se ven afectadas por consideraciones de costo sino en trminos macroeconmicos, no por referencia al mercado sino a la capacidad tributaria del sistema productivo como un todo. En consecuencia, aun cuando algn nivel de indemnizaciones pudiera ser adecuado como resarcimiento para el trabajador, difcilmente un sistema de estabilidad impropia sirviera por s solo para evitar la eventual arbitrariedad de los funcionarios superiores o para disminuir consiguientemente la ansiedad de los agentes frente al posible desempleo. Este es el sentido que cabe atribuir al art. 14 bis de la Constitucin Nacional, cuando consagra la "estabilidad del empleado pblico" en un marco general donde la regla es la "proteccin contra el despido arbitrario". El principio de la estabilidad propia, sin embargo, ha sido sometido en la prctica a notables recortes, que pueden resumirse en tres clases: a) Normas de emergencia En distintos momentos de la vida institucional de nuestro pas se pusieron en vigor regmenes transitorios que permitirn disponer el cese de empleados o funcionarios pblicos sin necesidad de sumario o justificacin, sin posibilidad de recurso y con la mera invocacin de "razones de servicio"(15). Ms all de su dudosa constitucionalidad, ellos sujetaron casi siempre la decisin al pago de un resarcimiento vinculado con el nivel de ingresos del agente afectado. Constituan, por lo tanto, parntesis introducidos en el rgimen normal de estabilidad durante cierto lapso, en cuyo transcurso rega una forma de estabilidad impropia. Cada una, sin embargo, tuvo sus propios matices, como se indica a continuacin.

Ley 14.794: faculta al Poder Ejecutivo a reducir funciones o empleos en la administracin en la medida que estime compatible con el adecuado funcionamiento del servicio. Ley 15.796: autoriza al Poder Ejecutivo para que, por motivos de racionalizacin administrativa o econmica en los poderes pblicos, reduzca empleos, servicios, dependencias, funciones o empresas del Estado; prev el pago de una indemnizacin al personal cesante. Ley 17.343: determina que la prescindibilidad, que produce el cese del empleado, resulta de la posibilidad de suprimir el puesto o de la ponderacin de las aptitudes personales del agente. Establece un rgimen de compensacin econmica y de asistencia para la reubicacin en la actividad privada. Las leyes 17.647 y 18.272 tienen contenido semejante. Ley 20.549: autoriza al Poder Ejecutivo a dar de baja por razones de servicio al personal de planta permanente o transitorio, mediante el pago de una indemnizacin. La ley 20.713 es similar. Ley 21.260: faculta a dar de baja "por razones de seguridad" al personal permanente, transitorio o contratado de cualquier dependencia, incluidas las judiciales, cuando se lo considere vinculado a actividades disociadoras o subversivas. Ley 21.274: permite dar de baja al personal por razones de servicio, mediante el pago de una indemnizacin equivalente a un mes de sueldo por ao de antigedad o fraccin mayor de seis meses. Las leyes 21.485 y 21.703 tienen similar contenido, en tanto la 21.915 modifica el monto indemnizatorio. Ley 23.696: llamada ley de reforma del Estado, prev que los interventores de los entes estatales (no necesariamente empresas del Estado) pueden dar de baja al personal de conduccin ejecutiva mediante una indemnizacin idntica a la prevista en los arts. 232 y 245 de la ley de contrato de trabajo. Ley 23.697: llamada ley de emergencia econmica, faculta durante 60 das al Ejecutivo para dar de baja, mediante el pago de un resarcimiento, al personal con estabilidad, designado sin concurso, que ocupe alguna de las dos mximas categoras del escalafn (DT, 1989-B, 899). b) Sujecin de ciertas reas al rgimen del empleo privado El art. 2 inc. a) de la ley de contrato de trabajo excluye de su mbito de aplicacin a los dependientes de la Administracin Pblica Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo. Pocos han sido los actos que, con alcance colectivo, incluyeran ciertas reas en el rgimen privado. Lo hicieron algunos convenios colectivos, como el 136/90, del personal del Instituto Nacional de Previsin Social

(entidad autrquica segn el art. 15, ley 14.499), o el 55/89, para el personal del Consejo Vial Federal (organismo pblico interjurisdiccional, art. 12, dec. 505/58). Mientras tanto, la ley 24.185, promulgada en 1992 (DT, 1993-B, 942), proporcionaba seales ambiguas. Dicho cuerpo legal rige "las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administracin pblica nacional (16) y sus empleados" (art. 1) y propone la adhesin de las provincias y de la Municipalidad de Buenos Aires (art. 2). Su afn negociador es tal que juzga necesario excluir expresamente al presidente de la Nacin, a los ministros, al personal militar, a los diplomticos, al clero oficial y a otras autoridades relevantes (art. 3). Sin embargo, su art. 19 indica que no son "de automtica aplicacin las disposiciones de la ley 20.744 (t. o. 390/76 -DT, 1976-238-)", con lo que se constituye en una excepcin a la excepcin del art. 2 de la ley de contrato de trabajo y no clarifica el rgimen jurdico aplicable al personal acogido a sus disposiciones. La exclusin ms conspicua es, sin embargo, la del personal contratado, que examinaremos a continuacin. c) Personal contratado El fenmeno del llamado "personal contratado" requiere alguna reflexin terica. Si un jurista ignorante de los manejos estatales fuera informado de la existencia de otros empleados pblicos adems del personal contratado, podra interpretar con extraeza que los servidores estatales fueran normalmente compelidos a cumplir su tarea, como los penados o los conscriptos. En rigor, todos los agentes son contratados a menos que desempeen una carga pblica, ya que el acto de designacin, aparentemente imperativo, no es ms que la manifestacin formal de la voluntad del Estado para concertar un negocio en el que la voluntad de la contraparte ha sido expresada previamente, mediante una solicitud, o se traducir de todos modos en el efectivo desempeo del cargo por el interesado. La figura del trabajador contratado es, en verdad, una consecuencia de la rigidez de las normas estatales. Las plantillas de personal se hallan previstas en el presupuesto del Estado y a menudo su cobertura est restringida por disposiciones de congelamiento de vacantes (17); pero la necesidad de personal -o la simple voluntad de contar con l- es determinada por motivos funcionales y excede normalmente aquellas previsiones. Cuando tal sucede, el ingenio administrativo encuentra el modo de lograr su propsito. Ya que el presupuesto permite gastar fondos en la compra de bienes o en la locacin de obras -tales como la construccin de un edificio pblico- se finge que una multitud de pequeas empresas unipersonales son contratadas para obtener un resultado determinado, consistente en la prestacin de un servicio por cierto tiempo. Que el tiempo sea prorrogable por un nuevo contrato, el servicio sea idntico al cumplido por los empleados pblicos y los empresarios prestadores queden sujetos al poder

disciplinario o gocen de aguinaldo, vacaciones y obra social son circunstancias apenas indicativas del desparpajo con que la ficcin se autoproclama. Examinaremos, pues, las modalidades y los lmites de la estabilidad de nuestro pas y en la legislacin comparada. El alcance de la norma constitucional ha sido relativizado a partir del caso "Enrique, Hctor c. Provincia de Santa Fe" (CS, 3/5/65 -DT, 1965-352-), donde se juzg que el derecho de los empleados pblicos era asimilable a la estabilidad impropia. Sin embargo, dentro del rgimen normal el agente del Estado se halla adecuadamente protegido a partir de los doce meses de desempeo. El rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, aprobado por ley 22.140, slo admite la cesanta o la exoneracin en casos que enumera (18) y, cuando ellos dependen de circunstancias susceptibles de debate, exige sumario (19). En cualquier caso, la decisin que imponga la cesanta o la exoneracin es apelable ante la justicia: si la sentencia fuere favorable al recurrente, ste debe ser reincorporado en vacante de igual categora, con reconocimiento de los salarios cados (20). La regla de la estabilidad propia tiene, sin embargo, algunas excepciones. En caso de supresin de organismos o dependencias o bien de reestructuraciones que comporten la eliminacin de cargos o funciones, el personal afectado puede ser puesto en disponibilidad, con percepcin de haberes, por un mximo de 12 meses. Al fin de la disponibilidad debe ser reintegrado al servicio o bien dado de baja, con una indemnizacin (21). Por otra parte, el derecho de estabilidad slo alcanza al personal permanente. Estn excluidos de l los funcionarios o empleados suplentes, interinos, transitorios, contratados o de gabinete (22). Estos ltimos conceptos revisten especial inters, ya que incluyen la figura de los contratados. El personal de gabinete se halla afectado a tareas de estudio o asesoramiento y cesa automticamente "al trmino de la gestin de la autoridad en cuya jurisdiccin se desempee"(23). El transitorio se destina a ejecutar "servicios, explotaciones, obras o tares de carcter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados por personal permanente"(24). A la vez, el contratado tiene a su cargo "servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente"(25). Ahora bien, a menudo el personal contratado ha sido destinado -en violacin de la ley- a cumplir tareas permanentes. Cul sea la proteccin que se le deba es punto que exhibe una curiosa evolucin jurisprudencial. Una tesis posible, por aplicacin de criterios semejantes a los laborales, consiste en considerarlo personal permanente, con derecho a estabilidad propia (26). La Corte Suprema, empero, prefiri considerar a dicho personal sujeto al rgimen de contratacin privada, ya que "el carcter pblico de la administracin o de sus entes autrquicos

no obsta a que celebre contratos con los particulares regidos por normas de derecho privado, ya que la sola celebracin de un contrato ad-hoc no convierte al dependiente en empleado pblico"(27), especialmente cuando se contrata a "personas no previstas en el cuadro de la administracin ni en el presupuesto, sin horario, oficina, jerarqua ni sueldo"(28). Pero ese encuadre legal otorgaba al menos al personal involucrado la proteccin de la ley laboral comn, beneficio que fue clausurado por una nueva doctrina de la Corte. En los casos "Rieffolo Basilota, F." y "Jasso, Ramn E. y otros", ambas de 1987, el alto tribunal "seal con toda claridad -comenta Alvarez de Magliano (29)- que la administracin est facultada expresamente por la ley para cubrir sus necesidades transitorias mediante la celebracin de contratos a plazo fijo, renovables o no, a los que poda poner trmino sin obligacin de dejar sin efecto la transitoriedad de la relacin"? "y que, por el contrario, el carcter contractual de dicho vnculo permite concluir que cuando est sujeto a un plazo cierto y determinado, se extingue automticamente por el mero vencimiento del trmino convenido". Agrega la autora: "En sntesis, para la Corte, el solo transcurso del tiempo no puede hacer adquirir al contratado la estabilidad prevista en las normas que rigen la relacin de empleo pblico permanente, y por ello no procede la pretensin de continuar cumpliendo funciones o de reintegrarse al puesto que motiv la contratacin temporaria". En resumen, el cerco acaba de cerrarse (30). El Estado, en infraccin al rgimen bsico de la funcin pblica, puede designar personal "contratado" para funciones permanentes y, a la vez, beneficiarse con el resultado de su propia infraccin a conservar la facultad discrecional de no renovar el contrato, con lo que dicho personal no tiene la proteccin del derecho administrativo ni el resarcimiento que el derecho del trabajo pudiera reconocerle (31). La comparacin entre esta situacin y la norma constitucional es apenas un detalle en el amplio panorama del trabajo en el sector pblico, pero acaso haya valido la pena extenderse algo en l porque es revelador de la ptica con la que el trabajo se observa desde el enfoque administrativista. En el panorama internacional, la regulacin de la estabilidad ofrece un panorama sujeto a parmetros semejantes a los que se observan en nuestro pas: dentro de ese esquema general, cada legislacin muestra distintos grados de compromiso entre la discrecionalidad y el garantismo. As, la ley brasilea prev 4 causas genricas para la separacin del cargo: no entrar en funciones dentro de los 30 das de nombramiento, no aprobar el perodo probatorio de 24 meses, extincin del rgano o entidad (luego de un plazo de disponibilidad y siempre que el agente no pueda ser reubicado) y destitucin fundada en cierta conducta que la propia norma tipifica. El agente puede ser apartado de su puesto durante la investigacin, con goce de haberes, pero tiene asegurado el derecho de defensa ante una comisin designada por la autoridad competente. En

Paraguay, si la supresin o fusin de cargos da lugar al cese del empleado, ste tiene derecho a una indemnizacin equivalente a cuatro meses del ltimo sueldo percibido. La destitucin cabe en casos de corrupcin o malversacin y los sumarios se sustancian ante un "juez instructor" designado por el jefe de reparticin. Existe revisin por accin contencioso administrativa y, en caso de revocarse la cesanta, el agente debe ser reincorporado en la primera vacante que se produzca; si no se opera el reintegro en 6 meses, el derecho se resuelve en una indemnizacin. En Uruguay, las designaciones son provisionales por 6 meses, lapso durante el cual el agente puede ser separado de su cargo por resolucin fundada. Transcurrido el perodo de prueba, se adquiere el derecho al empleo. Tanto en Brasil como en Uruguay se prev la figura del trabajador contratado. En el primer caso, mediante locacin de servicios para "atender necesidades temporarias de excepcional inters pblico", situaciones que se tipifican y se sujetan a plazos mximos especficos de entre 6 y 48 meses, siempre improrrogables. En el pas oriental se admite la contratacin en "circunstancias de real urgencia", siempre que se d cuenta de ello a la Asamblea General. El plazo del contrato no puede exceder de 3 aos. Si es inferior a un ao, el vnculo se extingue a su vencimiento. Si es mayor, la administracin puede rescindir el vnculo dentro del primer semestre; en caso de que lo haga ms tarde, el trabajador tiene derecho a dos tercios de todos los salarios pendientes hasta el fin del contrato. En los Estados Unidos, una vez cumplido el perodo de prueba el puesto se convierte en un cargo de carrera, no sujeto a lmite temporal. El agente puede ser separado del cargo si no alcanza el nivel exigido, pero casi todo el personal de la administracin pblica (alrededor de 90 %) goza de alguna forma de garanta de empleo. En Espaa, los funcionarios pueden ser removidos por causas sobrevinientes: alteracin de los contenidos del puesto o falta de capacidad para su desempeo. En cualquier caso, la propuesta de remocin se comunica al interesado y, con la defensa de ste, se somete a la junta de personal para que dictamine. Recibido ese parecer, la autoridad que hizo el nombramiento resuelve, con sujecin a recursos administrativos y judiciales. Excepcin a esta regla son los puestos de trabajo de libre designacin, en los que la cesanta puede disponerse discrecionalmente. Francia protege a sus servidores pblicos de modo semejante. La renuncia de un funcionario slo vale si es escrita e inequvoca y tiene efecto cuando es aceptada. Si se despide al agente por insuficiencia profesional y al afectado no rene las condiciones para gozar de pensin, se le paga una indemnizacin igual a tres cuartos del salario del ltimo mes multiplicados por el nmero de aos de servicio. La cesanta disciplinaria requiere el previo dictamen de un consejo en el que se halle representado el personal; en ese procedimiento, el afectado tiene derecho a conocer su legajo personal y a la asistencia de defensores de su eleccin. El mismo proceso se sigue en la cesanta por

insuficiencia profesional. Fuera de estos supuestos o del cumplimiento del lmite mximo de edad, los funcionarios no pueden ser despedidos sino en virtud de disposiciones legislativas de depuracin de cuadros que prevean la reclasificacin de los interesados o su indemnizacin. Sin embargo, un empleo no puede suprimirse sin previo dictamen de una comisin tcnica paritaria. Pueden crearse empleos para agentes contratados cuando la naturaleza de las funciones o las necesidades del servicio lo justifiquen, en especial cuando correspondan a una necesidad estacional u ocasional. Los contratos tienen un mximo de 3 aos, renovable una vez por el mismo perodo. La ley italiana establece, a su vez, que toda sancin disciplinaria es aplicada por un rgano constituido de modo tal que asegure la imparcialidad; el personal temporario no puede ser empleado durante perodos mayores de 90 das, salvo casos excepcionales, y no puede convertirse en permanente sino por ley especial. En Alemania, los puestos de los funcionarios pblicos son vitalicios y los dems empleados estatales se hallan ampliamente protegidos contra el despido. En Hungra, los funcionarios superiores o los empleados con gran antigedad no pueden ser despedidos sino en virtud de ciertas causas determinadas por la ley, en tanto Bulgaria asegura la estabilidad a todas las personas que tengan un contrato de trabajo. En Argelia, Blgica, Camern, Colombia, Cuba, Finlandia, Honduras, Japn y Venezuela la estabilidad se halla garantizada por la ley y, en algunos, casos, por la Constitucin. En Colombia, sin embargo, se practica tambin el contrato de prestacin de servicios, que no confiere al trabajador el estatuto de funcionario pblico ni le atribuye los derechos y deberes correspondientes a tal condicin. Australia admite contratos de largo plazo, pero tambin otros de corta duracin en momentos de sobrecarga de trabajo. En Bolivia, pas con niveles salariales muy bajos, no existe estabilidad para los funcionarios pblicos: se registran grandes fluctuaciones en el nmero total de agentes y muchos de stos renuncian a sus empleos. VI. Un poco de historia nacional Como puede observarse, el panorama del empleo pblico ofrece en el mbito nacional e internacional, as como en la dimensin cronolgica, un aspecto de promedio poco consistente, que se debate entre dos polos: la limitacin reglamentaria que establezca garantas formales para el trabajador y la desregulacin que privilegie la decisin de la autoridad. Lo que a primera vista pudiera parecer curioso es que tales inconsistencias no se verifican slo de pas a pas o de momento en momento, sino a menudo en forma coincidente y simultnea. En efecto, los regmenes discrecionales tienden constantemente al otorgamiento de garantas, en tanto los sistemas legales fundados en estatutos rgidos introducen en stos excepciones que los desnaturalizan. Nuestro pas es un ejemplo claro de estos vaivenes, como se ver a continuacin.

El art. 86, inc. 10 de la Constitucin de 1853 establece que el Presidente de la Nacin "por s solo nombra y remueve los ministros del despacho, los oficiales de sus Secretaras, los agentes consulares y dems empleados de la Administracin, cuyo nombramiento no est reglado de otra manera por esta Constitucin", con lo que consagraba el principio discrecional: la pequea historia recuerda todava las antesalas repletas de postulantes y la angustia de los agentes estatales frente a cualquier cambio de gobierno. Slo las categoras y los sueldos de los empleados se fijaban en las leyes de presupuesto o en su complementaria permanente (ley 11.672). En 1957 el dec.-ley 6666 (ms tarde ratificado por la ley 14.467) sancion el estatuto del personal civil de la administracin pblica nacional, que mantena la discrecionalidad en la designacin pero reglamentaba la carrera y el egreso. En el mismo ao se introduca en la Constitucin el recordado principio de "estabilidad del empleado pblico", pero la administracin haba sido ya objeto de una intensa depuracin en los aos anteriores. El art. 3 de aquel estatuto dispona que el ingreso se produjera "por el puesto inferior de la carrera correspondiente": esta norma fue suspendida 4 meses ms tarde por el dec.-ley 13.769/57. Casi inmediatamente se inici la serie de leyes de prescindibilidad, que institucionalizaron por perodos limitados y sucesivos las cesantas discrecionales que antes fueran la regla. Sin perjuicio de ello, en 1958 el dec. 9530 aprob un "Escalafn para el personal civil de la administracin pblica nacional", que introduca el principio del concurso de oposicin o de antecedentes para el ingreso (punto 23) como para el ascenso (puntos 17 a 20). Sin embargo, el art. 10 del mismo decreto estableci que el Poder Ejecutivo podra designar personal al margen del rgimen. Luego de cierto lapso, ese personal se hallara en condiciones de participar en concursos o aun incorporarse automticamente al escalafn general. La ley 19.165, de 1971, introdujo cierto lmite a tal atribucin: los agentes nombrados en aquellas condiciones podran concursar para cargos permanentes, pero no se incorporaran en forma automtica y, mientras se mantuvieran en su condicin original, cesaran automticamente al trmino de la gestin de la autoridad que los hubiese propuesto. Pero pocos meses haban transcurrido cuando la ley 19.785 moder esta ltima restriccin: los funcionarios a los que nos referimos podran ser confirmados y asumidos por la autoridad entrante. En 1976 la ley 21.289 facult a la administracin para dejar en suspenso por 180 das la aceptacin de la renuncia del agente, a fin de someter a ste a sumario por incompatibilidad, inhabilidad o violacin de los deberes del cargo. Ms tarde, en 1980, el estatuto de 1957 fue sustituido por la ley 22.140 (DT, 1980-241), a grandes rasgos equivalente al anterior aunque sin rastros del preciso sistema de seleccin introducido por el dec. 2530/58.

Finalmente, en 1991 la creacin del Sinapa con expectativas de seriedad y eficiencia administrativas coincidi en el tiempo con un histrico recrudecimiento de los contratos y con la elaboracin de un neologismo popular como nombre de un antiguo fenmeno: el vocablo "oqui", usado para aludir a los pretendidos agentes, beneficiarios de alguna sinecura, cuya existencia slo se advierte los das de cobro. VII. Los intereses relevantes en la Administracin pblica Al principio de este trabajo nos hemos referido a los objetivos de la funcin estatal. En una situacin ideal, el cumplimiento de las funciones propuestas sera el inters excluyente que rigiese las acciones administrativas. Sin embargo, tal identificacin es inevitablemente mtica. En efecto, es sabido que toda organizacin que se crea para cumplir cierto objetivo desarrolla a su vez ciertos fines propios que, unidos a los intereses individuales o grupales de las personas que integran la organizacin, pueden incidir en la manera en que se cumpla el objetivo principal y, en casos patolgicos, impedir su cumplimiento o derechamente sustituirlo cuando tal objetivo haya dejado de existir (32). La identificacin de los objetivos e intereses, directos o indirectos, involucrados en la prestacin del servicio estatal, as como el examen del modo en que ellos se afectan mutuamente permitirn explicar los vaivenes de la legislacin y de la prctica administrativa y, acaso, imaginar lineamientos tendientes a la valoracin relativas de aquellos intereses y a la satisfaccin armnica de los que resulten admisibles. A fin de examinar tales objetivos e intereses, los agruparemos en cuatro clases: externos, internos, corporativos e individuales. A) Externos Llamamos objetivos o intereses externos a aquellos que, situados fuera de la administracin pblica o de alguno de sus organismos, pueden ser cumplidos en mayor o menor medida por stos. A)1. Cantidad del servicio: Consiste en la amplitud con la que el servicio estatal se presta: cuntas reas estn dotadas de limpieza de calles, recoleccin de residuos o vigilancia policial, cuntas personas se atienden en una oficina pblica, cuntos litigios se resuelven en un tribunal, a cuntos beneficiarios alcanza el sistema de seguridad social. A)2. Calidad del servicio: Importa el grado de satisfaccin del inters social involucrado en aquellos casos en que el servicio se presta: con cunto esmero se limpian las calles o se recoge la basura, en cuntos casos la accin policial logra evitar o esclarecer un crimen, si el servicio es gratuito o se presta mediante el pago de una tasa,

con qu grado de perfeccin tcnica o de equidad individual se resuelven los litigios, cunto tiempo debe esperar el pblico para ser atendido en una oficina y si la administracin es confiable o contiene focos de corrupcin. A)3. Costo del servicio: Es la cantidad de riqueza, tomada del acervo comn, que debe destinar el Estado al pago del servicio que se presta. Puede medirse en sumas globales presupuestarias, en proporcin a la cantidad del servicio prestado, por comparacin con el costo del servicio equivalente en otros pases o de otras maneras, que no siempre conducen a conclusiones coincidentes. A)4. Fomento social del empleo: En ciertos casos, el trabajo de la administracin pblica es o ha sido utilizado para proporcionar empleos, aun con independencia de la eficacia que con ello hubiera de lograrse en el servicio mismo y, en ocasiones, con las caractersticas de un subsidio encubierto. Cuando tal prctica no se halla sujeta a discriminaciones ajenas a las necesidades de la propia funcin, ella responde a una poltica del Estado. A)5. Fomento sectorial del empleo: En otros casos, el empleo pblico se sujeta a discriminaciones polticas (33), religiosas o de otra fuente colectiva. Esa prctica no tiene por fuente un objetivo estatal (aunque la autoridad oficial la ejerza), sino un inters grupal externo como incrementar la base electoral de un partido, extender el control de un grupo sobre las decisiones de la administracin u otro semejante. A)6. Fomento individual del empleo: Esta prctica es semejante a la anterior, pero no se relaciona con objetivos sectoriales sino con intereses individuales notablemente descentralizados. Habitualmente llamada acomodo, es la ms extendida y tradicional de las corruptelas y acaso la ms difcil de combatir. Consiste en la eventual capacidad de cada agente pblico para promover, individualmente y en proporcin a su propio poder jerrquico, la discriminacin positiva en favor de determinada persona respecto de una designacin o de un ascenso, prctica que se ejerce en forma directa o mediante un complejo e informal sistema de recomendaciones y pedidos recprocos. Esta prctica permite resolver problemas familiares, satisfacer expectativas de amigos, retribuir favores funcionales o extrafuncionales, fundar crculos de lealtades personales y, por medio de todo ello, realzar la figura del funcionario como dispensador discrecional de bienes y, por tanto, depositario de una forma socialmente apreciada del poder. A)7. Desviacin o simulacin del empleo: Institucin ms antigua que venerable, recibi alguna vez nombres como "canonja" o "sinecura" y se halla hoy revitalizada, al menos idiomticamente, con la acuacin del trmino "oqui"(34). La prctica tiene en la actualidad dos vertientes. Una de ellas consiste en la lisa y llana simulacin del empleo: el oquino presta servicio alguno y slo figura en los registros para percibir un sueldo para s (en cumplimiento del inters A6) o para el funcionario (con lo que se convierte en simple cmplice de un acto de corrupcin). La otra, muy extendida, es la desviacin del empleo: el agente no presta servicios en la administracin,

que le paga el salario, pero si en otro lugar, que a menudo es el partido poltico que ha promovido su designacin. De esta manera, la sinecura se transforma de hecho en un subsidio estatal a la militancia, institucin que algunos dirigentes polticos reivindican en privado como necesaria para el funcionamiento razonable de los partidos. B) Internos En esta clasificacin, consideramos objetivos internos aquellos que corresponden a las necesidades de la organizacin misma y, por lo tanto, slo mediatamente se vinculan con los fines externos. B) 1. Eficiencia de la organizacin. Consiste en la mejor adecuacin de los recursos disponibles de todo tipo (materiales, humanos, econmicos) al cumplimiento de los objetivos externos, en la escala y proporcin en que stos sean preferidos unos a otros. Incluye factores tales como el buen funcionamiento de las vas de retroalimentacin para facilitar la adopcin de las decisiones ms adecuadas, as como la comunicacin rpida y confiable entre los distintos sectores de la administracin, el grado de acatamiento interno de las decisiones transmitidas y la disponibilidad de instrumentos para llevar stas a la prctica. Los otros objetivos internos que se enumeran a continuacin son tal vez aspectos particulares de este inters genrico. B)2. Capacitacin del personal. Si la organizacin ha de cumplir sus objetivos, parece claro que el personal encargado de cada tarea debe hallarse suficientemente capacitado para desempearla. En este punto es preciso distinguir dos problemas: qu se entiende por capacitacin y cmo conviene obtenerla. Acerca del primer punto es posible establecer tres concepciones: nivel cultural, especialidad y adecuacin a la tarea. Es deseable que el personal tenga una base cultural adecuada, lo que tiende, a grandes rasgos y en trminos estadsticos, a facilitar la comunicacin y a mejorar el nivel de atencin de los objetivos externos. La especialidad consiste en cierta formacin especfica, terica o prctica, dirigida al tipo genrico de tarea de que se trate: en este sentido puede ejemplificarse que un ttulo en msica bizantina indica un alto nivel cultural, pero no favorece especialmente el desempeo de su titular en un banco oficial. Por ltimo, la adecuacin a la tarea concreta a desempear tiene por lo general un fuerte componente prctico. La pregunta acerca de cmo obtener la capacitacin slo admite dos respuestas: exigirla como requisito de designacin o promocin o bien fomentarla durante el desempeo del agente. Tales vas no son incompatibles entre s, aunque la adecuacin a la tarea suele depender del entrenamiento in situ ms que de una formacin anterior. Pero la eleccin depende a menudo de otros intereses: la exigencia de capacitacin previa tiende a reducir los costos y a obtener resultados inmediatos (objetivos A2 y A3), en tanto poner el acento en la capacitacin

posterior sirve en ocasiones de pretexto para descuidar aquella exigencia y facilitar, de ese modo, el cumplimiento de los objetivos externos A5 y A6. B)3. Aplicacin del personal Cualquiera sea el grado de capacitacin, la cantidad y la calidad del servicio dependen tambin de la actitud que los agentes adopten hacia su tarea, el empeo que pongan en cumplirla y el grado de compromiso personal que adopten respecto del cargo que ocupan. Cuando se trata de promover actitudes y conductas, la humanidad ha desarrollado 3 mtodos genricos, cada uno de ellos dotado de innumerables matices: la prdica, el premio y el castigo. La eficacia de la prdica depende de la disposicin del destinatario. Esta es en gran medida incontrolable, pero suele ser ms receptiva cuando la relacin entre emisor y receptor del mensaje es cordial. Esta reflexin se halla en la base de las acciones tendientes a promover la satisfaccin del personal mediante mejoras salariales, condiciones de trabajo favorables, garantas diversas y otras ventajas (35). Otro tanto puede decirse de las normas que garantizan la promocin u otros beneficios por el solo cumplimiento de la antigedad. El premio y el castigo, como medios destinados a fomentar o a disuadir ciertas acciones o conductas, son dos caras de una misma moneda: la motivacin indirecta (36) o el mecanismo de refuerzos positivos y negativos o aversivos (37). El mtodo se funda, en ltima instancia, en crear, mediante normas hipotticas expresas o tcitas, condiciones tales que el receptor del mensaje se sienta inclinado a seguirlo por consideracin a ciertos beneficios o perjuicios, artificialmente enlazados a su conducta, que pudiesen derivar del sentido de sta. El sistema crea ms ansiedad que la prdica, pero su eficacia es reconocidamente mayor. Su aplicacin se observa en las normas administrativas sobre calificacin del personal, promocin por mrito y ejercicio del poder disciplinario, en especial en cuanto se refiera a la facilidad con que puedan disponerse el despido o las cesantas. B)4. Prestigio de la institucin. Los objetivos externos de una organizacin tienden a lograrse con mayor facilidad si sta goza de prestigio en la comunidad. Al mismo tiempo, el sentimiento de pertenencia a una institucin respetada contribuye a la satisfaccin con la que el personal presta sus servicios y tiende en general a favorecer el objetivo B3. C) Corporativos Son intereses corporativos los que corresponden a los miembros de la administracin o del organismo en cuanto tales, con relativa independencia de la situacin personal de cada individuo y de los objetivos externos o internos de la propia institucin.

C)1. Estabilidad, escalas salariales, condiciones de trabajo, sistema de seguridad social y otros beneficios colectivos. Cualquier individuo perteneciente a una institucin tiene inters en contar con un sistema de garantas y ventajas que rija colectivamente, con abstraccin de la negociacin individual o de las condiciones personales de cada agente. Por este motivo, la presin corporativa suele ejercerse en favor de la estabilidad propia, las escalas mviles, las bonificaciones por antigedad y las jubilaciones privilegiadas. C)2. Carrera. La expectativa de avanzar en el mbito laboral es generalmente apreciada y, en ese carcter, incide en los intereses externos (A2) e internos (B1, B2, B3, B4); pero desde el punto de vista colectivo importa la sujecin de dicha expectativa a reglas concretas que obren de modo de garantas. El resultado apetecido es que el agente obtenga los ascensos que merezca sin depender, en lo posible, de la discrecin de la autoridad. Pero no es inevitable el consenso acerca de cules sean los factores que configuren aquel merecimiento. La capacidad real, mensurable subjetivamente por la apreciacin de los superiores jerrquicos o intersubjetivamente en concursos o pruebas de suficiencia, no suele gozar de preferencia corporativa como criterio de decisin: ni entre las autoridades, que desean mantener o incrementar su libertad para resolver las promociones, ni entre los afectados, que temen ser juzgados y, en todo caso, quedar en mala posicin si su capacidad fuera declarada menos que perfecta. Estos motivos y otros que ms adelante se examinarn determinan a menudo que las garantas de la carrera administrativa tiendan a fundarse en criterios ajenos a toda evaluacin personal, como la antigedad, la posesin de ttulos y diplomas o la aprobacin de cursos forales de capacitacin, o bien a resumirse en la actuacin de juntas calificadoras u otras instancias colegiadas cuyas deliberaciones adquieran un carcter ms reservado que transparente. C)3. Poder gremial. Cada gremio o corporacin, usual pero no necesariamente agrupada en un sindicato, tiende a cobrar conciencia de sus intereses colectivos y a ejercer, como grupo de presin, la defensa de stos. En consecuencia, existe un inters corporativo en mantener o incrementar el poder gremial del grupo, entendido como la capacidad para obtener modificaciones colectivas favorables a ste o trabar las que considere perjudiciales. Aparte de circunstancias ms o menos fortuitas, como la cercana de los miembros de la corporacin o de alguno de sus directivos respecto del poder poltico o econmico, aquella capacidad depende de la mayor o menor ansiedad con que la comunidad entera espere el adecuado cumplimiento de la funcin pblica a cargo del grupo. Conviene a ste, pues, que tal funcin adquiera o conserve un inters comunitario vital, que sus fuentes alternativas sean inexistentes o antieconmicas y, sobre todo, que su cumplimiento dependa del empleo de criterios humanos incoercibles, que puedan verse afectados por la actitud de quien los ejerza. Estos objetivos, aunque rara vez son

determinantes por s mismos, subyacen a veces en ciertos movimientos de resistencia al cambio tecnolgico y en la tendencia a multiplicar las restricciones, los requisitos y las fuentes de excepcin en los trmites administrativos. D) Individuales Consideramos intereses individuales aquellos que afectan a cada uno de los miembros de la administracin, pero no son tenidos por comunes a la corporacin ni son propios de la institucin como tal. D)1. Situacin personal en el trabajo. Si bien es cierto que todos los empleados pblicos tienen inters comn en el salario, las condiciones de trabajo y los ascensos u otros beneficios, tambin lo es que cada uno de ellos tiene un inters individual independiente del colectivo. En este sentido corresponde destacar que los estatutos, escalafones y reglamentos constituyen garantas mnimas para todos, pero a la vez imponen lmites mximos a las expectativas individuales. Tal oposicin no se advierte normalmente respecto de la estabilidad, pero si a veces en el salario y es habitual en los regmenes de ascenso. El agente que confa en el modo en que sus superiores puedan apreciar su capacidad u otras condiciones personales tiende a sentirse poco dispuesto a apoyar la aplicacin de normas que calculen su retribucin de acuerdo con una escala o, muy especialmente, que le impidan saltar categoras u obtener ascensos inmediatos, as como las disposiciones que le impongan competir con otros interesados en un concurso leal. D)2. Relaciones individuales. Con independencia del modo en que encare su propio trabajo, el agente se halla interesado en promover en su entorno un ambiente exento de conflictos. Tal es el origen de una de las reglas de oro de la supervivencia en la administracin pblica, que suele resumirse como "vivir y dejar vivir". Ella se traduce en la prctica en una actitud individualista, por la que el agente trabajador y honesto se abstiene de denunciar e incluso reprochar la negligencia o la corrupcin ajenas. Del mismo modo, el jefe tiende, al menos en aquello que no se relacione directamente con sus rdenes de servicio, a pasar por alto las falencias del personal a su cargo y a evitar todo juicio de valor individual que no se halle estrictamente determinado por la antigedad y otros factores de preferencia que no sea preciso justificar. D)3. Realizacin personal. Aunque una gran proporcin de los empleados pblicos -como ocurre tambin en el mbito privado- no asigna a su trabajo otra funcin que la de proveer a su subsistencia, existe tambin un inters notable, a menudo satisfecho en alguna medida, en alcanzar cierto grado de realizacin personal por medio de la tarea cumplida. Se trata de un inters genricamente coincidente con el objetivo B3, ya que implica un compromiso del agente con su funcin. Desde luego, tal coincidencia depende de lo que el empleado entienda por su realizacin personal. A veces sta no consiste en el sentimiento de utilidad social o en la satisfaccin del

perfeccionamiento profesional, sino en el uso de la funcin pblica como base para otras actividades o ventajas: es el caso -con muy distintas modalidades- del estudiante que especula con las licencias por examen, del funcionario que busca un trampoln para su carrera poltica o del agente que se enriquece ilcitamente. VIII. El rgimen de la funcin pblica en funcin de sus objetivos Un anlisis ingenuo de los intereses enumerados conduce a valorarlos dentro de una escala: los objetivos internos sirven a los externos; los corporativos se vinculan a los objetivos internos y otro tanto ocurre con algunos de los intereses individuales. Sin embargo, no todos los objetivos de cada nivel contienen una tendencia positiva y algunos son francamente contraproducentes. Y unos se hallan tan fuertemente entrelazados con otros, por incidir sobre personas indivisibles, que no es fcil poner barreras a los objetivos indeseables sin trabar los deseables, ni liberar stos sin dar pbulo a aqullos. As, los regmenes de empleo pblico se debaten en una tensin a partir de dos principios opuestos: la discrecionalidad y la garanta. Los mrgenes de discrecionalidad permiten aplicar rpida y eficientemente los medios disponibles a los fines propuestos. Pero -especialmente en el sector pblico, donde los resultados no son estrictamente comparables por cuantificacin econmica- tambin facilitan la filtracin de los objetivos indeseables y, con ellos, la discriminacin injustificada, el nepotismo y las corruptelas ms diversas. En otras palabras, no aseguran que los fines efectivamente propuestos sean los ms deseables (38). La garanta se halla diseada para evitar estos males, tanto en favor de los agentes pblicos como de los objetivos comunitarios. Pero puede a su vez ser aprovechada para servir intereses negativos. En tal caso favorece el quietismo, el desinters, la ineficiencia y distintos grados de corrupcin amparada en la falta de pruebas (39). El servicio del inters pblico y, a la vez, de los objetivos corporativos o individuales admisibles por aqul constituye, pues, un verdadero desafo cuando se trata de establecer o de evaluar un rgimen legal del empleo estatal. En cada sector es preciso hallar un equilibrio entre garanta y discrecionalidad que facilite mejor los intereses deseables que los indeseables y que, en general, responda a la ecuacin con que la sociedad se examine a s misma en el espejo de sus instituciones: esto es, el grado de confianza o de desconfianza que el comportamiento real o eventual de los funcionarios inspire en la expectativa comn. En el mbito argentino, en el que aquella confianza no es muy slida, es posible sugerir algunos lineamientos generales para el sistema de empleo pblico. 8.1. Ingreso.

Para el acceso a la funcin pblica debera instituirse como principio universal la seleccin por concurso, organizada con orientacin garantista pero dotada de un pequeo margen discrecional, tendiente a la evaluacin de los factores que los medios objetivos no revelan. Es importante que ese margen sea reducido porque en l se movern inevitablemente los intereses negativos junto a los positivos, y es preciso minimizar su incidencia. La contratacin temporaria puede admitirse como una necesidad, pero slo en la medida de tal necesidad y siempre dentro del rgimen pblico que la establezca. La nmina de agentes temporarios debera ser pblica y hallarse sujeta al control permanente de un rgano imparcial. Los agentes temporarios contratados para tareas ajenas a aquellos lmites tendran derecho a indemnizacin en caso de despido, sin perjuicio de la responsabilidad de la autoridad que los hubiese designado. 8.2. Egreso. El agente pblico, salvo temporario al fin de su perodo, ha de gozar de estabilidad propia: de otro modo, quedara abierta una perniciosa fuente de discrecionalidad. Sin embargo, este derecho no debera hallarse garantizado de una vez para siempre: las bajas calificaciones durante un tiempo prolongado (lo suficiente para descartar reacciones viscerales o momentneas, as como persecuciones polticas) podran privar al agente de su derecho de permanencia y tornar durante cierto plazo posible (aunque no necesario) que se lo despida mediante el pago de una indemnizacin adecuada. 8.3. Carrera. Los ascensos deberan discernirse por concurso. La antigedad no debera incidir en ellos (sino slo en el nivel salarial) y los ttulos se valoraran por su efectiva utilidad en la tarea a cumplir. En lo posible, la seleccin se fundara en pruebas de oposicin. Los agentes seran calificados durante su desempeo con sujecin a normas que tendiesen a prevenir la uniformidad y el favoritismo: por ejemplo, obligando al superior a establecer un orden de mrito entre sus subordinados y concediendo a stos el derecho de recurrir a un rgano paritario. El poder disciplinario estara sujeto a dictamen de un rgano paritario y, en los casos graves, a la formacin de sumario. Cada jefe debera rendir cuentas peridicamente del cumplimiento de los objetivos del organismo a su cargo y del empleo de los medios puestos a su disposicin para ello. La evaluacin de tal informe por un rgano imparcial formara parte de la calificacin asignada al funcionario con vista a su eventual promocin o, en su caso, a la prdida de la estabilidad.

Las pautas sugeridas, algunas de las cuales coinciden con normas vigentes en nuestro pas o en otras partes del mundo, no constituyen, por cierto, una propuesta formal ni completa: slo tienen por objeto indicar la direccin en que puede encararse un equilibrio entre garantismo y discrecionalidad, de tal modo que ambos extremos se realimenten recprocamente. Si las decisiones discrecionales se hallan acotadas por lmites de garanta y controladas por factores que incidan en el inters personal del rgano decisor; si las garantas conservan un calculado margen discrecional y dependen a su vez de cierto umbral de mrito de sus beneficiarios, acaso el servicio pblico deje de alimentar las suspicacias que hoy genera y se convierta en un mbito de trabajo eficiente sin explotacin y humano sin corruptelas. (A) Ponencia presentada al XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1994. (AA) El presente trabajo incluye tres anexos: el primero titulado "El rgimen argentino de empleo pblico" de la doctora Azucena Beatriz Ragusa, el segundo "Las normas que rigen el empleo pblico en los pases del Mercosur" de la doctora Liliana Rodrguez Fernndez y el tercero "La situacin del empleo pblico en la legislacin comparada" de la doctora Silvia Garzini, que sern publicados en los prximos nmeros. (1) Cfr. dec.-ley 18.991/45, de confiscacin de la propiedad enemiga y creacin de la Direccin Nacional de Industrias del Estado (Dinie), ratificado por el art. 11 de la ley 13.215 y luego derogado por dec. 8130/48 (DT, 1948-223). (2) Esta doctrina qued consolidada a partir del plenario CNTrab. N 86 del 29/8/61 en autos "Imperiali. Danli J. c. Yacimientos Petrolferos Fiscales", DT, 1962-598. (3) BIELSA, Rafael, "Derecho administrativo", II, p. 7, Buenos Aires, 1955. (4) BIDART CAMPOS, Germn G., "Rgimen de los dependientes de empresas del Estado", en el Tratado de derecho del trabajo dirigido por Deveali, 2 ed., t. III, p. 251. (5) GORDILLO, Agustn A., "Empresas del Estado" p. 21, Buenos Aires, Macchi, 1966. (6) Ver convenio colectivo de trabajo 23/75 (personal de YPF), normas referidas a estabilidad, cesanta y reinstalacin; convenio colectivo de trabajo 78/75 (personal de Segba), normas de cobertura de vacantes, cesanta y sumarios; convenio colectivo de trabajo 165/75 (personal telefnico), normas de cobertura de vacantes, traslados y adscripciones. (7) Ver decs. 3349/76, 1670/81, 469/82, 554/84, 1161/84, 3143/84 y 3149/84, entre muchos otros.

(8) Ver leyes 14.794 (1959), 15.796 (1961), 17.343 (1967), 17.467 (1967), 18.272 (1969), 20.549 (1973), 20.713 (1974), 21.260 (1976), 21.274 (1976), 21.485 (1977), 21.703 (1977), 21.915 (1978). Con alcance ms restringido, puede citarse tambin el art. 46 de la ley 23.697 (1989) (DT, 1977-1151; 392; 1978-110; 1979-119; 1989B, 1412), (9) Ley 13.653, modificada por las leyes 14.380 y 15.023. (10) CS, en autos "Cavalcante de Mirena, Ida y otros c. Nacin Argentina", del 22/10/74 (290:87); "Deutsch, Noem c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 4/9/84 (306:1236); "Zacaras, Anbal R. y otros c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro" del 5/3/87 (310:464); "Jasso, Ramn", del 30/6/87 (310:1390); "Leroux de Emede, Patricia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 30/4/91 (L. 441, t. XXIII) (DT, 1991-B, 1847). (11) GUIBOURG, Ricardo A., "El contrato de trabajo y la naturaleza jurdica del empleo pblico", en L. T. t. XXVII, p. 481. (12) En nuestro pas el marco legal no ha estado exento de casos especiales. La legislacin estatutaria, desde la correspondiente al personal bancario (ley 12.637, de 1940 -DT, 1941-41-) hasta el curioso estatuto del peluquero (ley 23.947, de 1991 -DT, 1991-B, 1493-) ha tomado en cuenta modalidades diversas de la prestacin laboral tanto como cambiantes presiones corporativas. En este ltimo sentido, puede decirse que tales variaciones responden en parte a los vaivenes en la identificacin y en la preferencia de los objetivos comunes administrados por el Estado. (13) En la categora C, el concurso slo es abierto para los cargos que requieran ttulo universitario o terciario. (14) Ver aclaracin contenida en la nota anterior. Cuando un cargo del nivel C requiere ttulo universitario o terciario, la vacante se provee mediante concurso general. (15) Ver leyes citadas en la nota (8). (16) El art. 1 del dec.-reglamentario 447/93 aclara que este concepto comprende: "la Administracin central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos ltimos a los organismos de la seguridad social e institutos en los cuales el Estado nacional tenga participacin mayoritaria en la conduccin y gestin (de conformidad con lo dispuesto en el art. 8, ley 24.156), con excepcin de los que actualmente tuvieran convenio colectivo, y resolvieran no negociar con el sistema de la ley 24.185" (DT, 1993-A, 466; 97).

(17) Por ejemplo, los arts. 23 y 27 del dec. 435/90 y el art. 27 del dec. 612/90, representantes actuales de una larga serie de intentos histricos, no muy racionales y habitualmente fallidos, para limitar el empleo pblico mediante decrecimiento vegetativo (DT, 1990-A, 1231; 1233). (18) Arts. 32 y 33. (19) Arts. 35, 36 y 37. (20) Arts. 40, 41 y 42. (21). (21) Art. 47. (22) Arts. 11 y 16. (23) Art. 12. (24) Art. 14. (25) Art. 13. (26) Cfr. CNTrab., sala III, sent. 51.171 del 9/12/85 en autos "Zacaras, Anbal R. y otros c. Caja Nac. de Ahorro y Seguros", DT, 1986-A, 324. (27) CS, fallo del 5/3/87 en "Zacaras, Anbal R. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro", Z. 77.20 (Fallos 310:464), cit. en nota (10). (28) Fallos, 306:1236. (29) ALVAREZ DE MAGLIANO, M. Cristina, "La situacin del personal contratado por la administracin pblica en la jurisprudencia de la Corte Suprema", en DT, 1989-A, 945. (30) Una ilustracin notable de esta situacin es la ofrecida por el caso "Leroux". La CNTrab., para ajustarse a la doctrina "Zacaras", haba declarado que, dado que el carcter pblico de la empleadora no obstaba a que sta contratase trabajadores en el rgimen privado, el acto administrativo por el que se contrataba a un trabajador para tareas normales de la administracin pero con expresa exclusin del beneficio de estabilidad implicaba suficiente declaracin de que el agente se hallaba incluido en la ley de contrato de trabajo. La Corte Suprema revoc la decisin por entender que el dependiente haba sido sometido al rgimen pblico, fuera de la planta permanente y con un salario imputado a la partida de personal temporario (cfr. autos "Leroux de Emede, Patricia S. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sala III, 30/6/89, sent. 58.539, y CS., 30/4/91, DT 1991-B, 1847. (31) Dentro de este esquema interpretativo, el contratado puede incluirse en la proteccin del derecho laboral slo si el propio contrato, obviamente predeterminado por la autoridad estatal, as lo dispone: tal supuesto es visto como una aplicacin individual de la excepcin prevista en el art. 2 inc. a) de la ley de contrato de trabajo.

(32) Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., "La realidad social y su regulacin normativa: una visin sistmica", En Libro de la Conferencia (actas) de Sistmica '92, Ia. Conferencia Internacional de Trabajo del Instituto Andino de Sistemas (IAS), Lima, Per, agosto de 1992. (33) En un momento de la historia argentina, la afiliacin a un partido determinado fue exigida en la prctica como requisito para acceder a la funcin pblica o permanecer en ella. (34) Tomado del italiano "gnocchi" con el sentido de alimento hecho con pasta de harina y papa, el vocablo se usa en sentido metafrico: una reciente supersticin indica que trae buena suerte comer oquis el da 29 de cada mes, especialmente si se pone dinero bajo el plato; del mismo modo, los titulares de una sinecura slo se muestran a fin de mes, cuando concurren a cobrar su mal habido salario. (35) La afirmacin se halla circunscripta al mbito en el que tales acciones se hallen vinculadas con los objetivos propios de la administracin: no puede excluirse la presencia de otros factores, como la conviccin tica, la accin sindical o la especulacin poltica. (36) Cfr. KELSEN, Hans, "Teora General del Derecho y del Estado" p. 17, Mxico, UNAM, 1958. (37) Cfr. SKINNER, BURRHUS F., "Ms all de la libertad y la dignidad", p. 26, Salvat, Barcelona, 1987. (38) En este sentido, puede afirmarse que la discrecionalidad favorece promiscuamente los objetivos A1, A2, A3, A5, A6, A7, B1, B3 y D1. (39) El garantismo facilita la persecucin de los objetivos C1, C2, C3 y D2.

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