GUARDA COMPARTILHADA X GUARDA ALTERNADA Questo discutida com freqncia em aes de separao judicial, ou mesmo nas demandas envolvendo

o reconhecimento de paternidade, diz respeito possibilidade de aplicao daquilo que se convencionou chamar de "guarda compartilhada". Mas, infelizmente, o que se v na grande maioria dos casos um absoluto desconhecimento, verdadeiro despreparo, para lidar com tal instituto, mormente considerando-se que no existe, at a presente data, regulamentao da matria em nosso ordenamento jurdico. O primeiro passo a ser dado por aqueles que pretendem recomendar ou utilizar tais institutos deve ser dado no sentido de identificar suas diferenas, mormente considerando-se que a "guarda alternada" no tem sido vista com bons olhos pelo Poder Judicirio, alm de ser manifestamente repudiada por renomados profissionais no mbito da psicologia. A distino entre "guarda compartilhada" e "guarda alternada" magistralmente apresentada por Rosngela Paiva Epagnol, "in verbis": "A guarda compartilha de filhos menores, o instituto que visa a participao em nvel de igualdade dos genitores nas decises que se relacionam aos filhos, a contribuio justa dos pais, na educao e formao, sade moral e espiritual dos filhos, at que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilgio de nenhuma das partes. (...) No poucas pessoas envolvidas no mbito da guarda de menores, vislumbram um vnculo entre a Guarda compartilhada e guarda alternada, ora, nada h que se confundir, pois, uma vez j visto os objetos do primeiro instituto jurdico, no nos resta dvida que dele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem por direito inegocivel a presena compartilhada dos pais, e nos parece que, etimologicamente o termo compartilhar, nos traz a idia de partilhar + com = participar conjuntamente, simultaneamente. Idia antagnica guarda alternada, cujo teor o prprio nome j diz. Diz-se de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente, em que h revezamento. Diz-se do que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim, outra vez no. Alis, tal modelo de guarda no tem sido aceita perante nossos tribunais, pelas suas razes bvias, ou seja, ao menor cabe a perturbao quanto ao seu ponto de referncia, fato que lhe traz perplexidade e mal estar no presente, e no futuros danos considerveis sua formao no futuro. Como nos prestigia o dizer de Grisard Filho ( 2002) "No h constncia de moradia, a formao dos hbitos deixa a desejar, porque eles no sabem que orientao seguir, se do meio familiar paterno ou materno. (GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. Revista dos Tribunais, 2 ed., 2002, p. 190)." (...)" (in: FILHOS DA ME (UMA REFLEXO GUARDA COMPARTILHADA Artigo publicado no Publicada no Juris Sntese n 39 - JAN/FEV de 2003). Grifamos.

No mesmo sentido, a manifestao da Psicloga Rosa Sender Lang, Membro Docente da Sociedade Psicanaltica do Rio de Janeiro, que em trabalho apresentado na Palestra Preliminar do 5 Colquio Internacional da Relao Me-Beb, em (Mesa Redonda realizada na Sociedade Psicanaltica do Rio de Janeiro, 13 de junho de 2000), esclarece que: "A guarda compartilhada deveria se limitar responsabilidade partilhada, que em muitos ex-casais j ocorre normalmente, mas ela no deveria significar diviso rgida em termos do tempo e do espao fsico da criana. Uma diviso do tipo um ms com cada um, seria contra-indicada, principalmente na primeira infncia. A criana necessita de um porto seguro que a casa de origem proporciona, na qual possa se reconhecer no ambiente conhecido e estvel. Preservar este lugar significa manter constante o mundo da criana, j que o quarto da criana representa inicialmente, a extenso do seu mundo interno, pois atravs da constncia dos objetos conhecidos e familiares repletos de significados em seu ambiente, que a criana reencontrar a paz que precisa para lidar com a instabilidade que a situao acarreta. Isto no impede que possa ter e, fundamental que tenha um espao na casa do genitor descontnuo, pois isto representa para a criana a comprovao concreta de ter um espao no corao e na mente do mesmo. " (Fonte: Artigo publicado no site: http://www.pailegal.net). Grifamos. Na viso dos especialistas, os malefcios da chamada "guarda alternada" so patentes, prejudicando a formao dos filhos ante a supresso de referncias bsicas sobre a sua moradia, hbitos alimentares, etc., comprometendo sua estabilidade emocional e fsica. Importante ter tais esclarecimentos em mente vez que no a vontade dos pais, mas sim o bem estar dos filhos, que tem pautado a deciso dos tribunais ptrios, praticamente pacfica em obstar a instituio da "guarda alternada", conforme se verifica da leitura dos seguintes acrdos: "EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSNCIA DE DILOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSVEL - PREJUZO FORMAO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupe a existncia de dilogo e consenso entre os genitores sobre a educao do menor. Alm disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa participao dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigaes oriundas da guarda.O instituto da guarda alternada no admissvel em nosso direito, porque afronta o princpio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formao da criana, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido." (TJMG -

Apelao Cvel n 1.0000.00.328063-3/000 rel. Des. LAMBERTO SANTANNA Data do acordo: 11/09/2003 Data da publicao: 24/10/2003). Grifamos. AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) - REGULAMENTAO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA - INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais no aconselhvel pois as repetidas quebras na continuidade das relaes e ambincia afetiva, o elevado nmero de separaes e reaproximaes provocam no menor instabilidade emocional e psquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperveis, a no recomendar o modelo alternado, uma caricata diviso pela metade em que os pais so obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos (RJ 268/28). (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000). Grifamos. Importante frisar que os aludidos estudos e decises reconhecem ser absolutamente imprprio e prejudicial boa formao da personalidade da criana ficar submetida guarda dos pais, separados, durante a semana ou em dias alternados. Sequer se perquire, no caso da "guarda alternada", sobre eventual clima harmnico ou amistoso entre os genitores, vez que a contra-indicao de tal instituto ocorre tambm nestes casos. De fato, de nada adianta os pais conviverem bem se cada um fornece aos filhos uma educao, formao e orientao totalmente diversa, e at mesmo oposta. justamente esse tipo de confuso que se procura evitar em relao aos filhos. Conforme visto, a "guarda alternada" pode trazer os seguintes malefcios ao menor: 1.no h constncia de moradia; 2.a formao dos menores resta prejudicada, no sabendo que orientao seguir, paterna ou materna, em temas importantes para definio de seus valores morais, ticos, religiosos etc; 3. prejudicial sade e higidez psquica da criana, tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formao, como, por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu universo dirio (vizinhos, amigos, locais de diverso etc). A "guarda compartilhada", ao revs, no se confunde com a "guarda alternada", vez que naquela no se inclui a idia de "alternncia" de dias, semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos. De fato, na "guarda compartilhada" o que se

"compartilha" no a posse, mas sim a responsabilidade pela sua educao, sade, formao, bem estar, etc. Questes como o colgio a ser escolhido, as atividades de lazer a serem desenvolvidas, a orientao religiosa etc., devero ser debatidas e solucionadas por ambos os cnjuges, posto que est a idia que justifica a escolha da "guarda compartilhada". Em verdade, portanto, o que ocorre na "guarda compartilhada" a plena participao de ambos os genitores em todos os aspectos da formao dos filhos, independentemente destes permanecerem da companhia de um deles apenas nos finais de semana e feriados. No preciso fazer maiores digresses para vislumbrar que nem mesmo a "guarda compartilhada" poder ser aplicada quando ausente a necessria harmonia entre os genitores. Destarte, sendo freqentes os conflitos, discusses, brigas, ou at mesmo agresses fsicas e/ou morais a "guarda compartilhada" no ter possibilidade de ser aplicada com sucesso. Sobre a inviabilidade de instituio da "guarda compartilhada" em casos tais, pertinente transcrever, uma vez mais, o comentrio de Rosngela Paiva Epagnol, "in verbis": "Havemos de convir, que se no houver um consenso, um fino trato, um respeito s relaes humanas, entre o casal de separandos, ( no importando a modalidade de opo familiar), seria uma utopia falarmos de aplicao do presente instituto, dado ao cerne que se dispe: o melhor bem estar do menor. Pois, se os separandos no conseguem administrar a situao de conflito conjugal, sem atingir a relao filial, quando no h dilogo, quando no conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada tender ao fracasso. (...) " (in: FILHOS DA ME (UMA REFLEXO GUARDA COMPARTILHADA Artigo publicado no Publicada no Juris Sntese n 39 - JAN/FEV de 2003). Grifamos. No mesmo sentido, o comentrio da Psicloga Psicopedagoga Maria Helena Rizzi, "in verbis": "A Guarda Compartilhada possvel quando os genitores residem na mesma cidade, possuem uma relao de respeito e cordialidade e esto emocionalmente maduros e resolvidos na questo da separao conjugal." (In Artigo intitulado: "GUARDA COMPARTILHADA (sob o prisma psicolgico)" - Fonte: http://www.pailegal.net) No que respeita especificamente "guarda compartilhada" a jurisprudncia igualmente pacfica no sentido de afastar sua aplicao quando a relao entre os genitores marcada pela desarmonia, pelo desrespeito e pelos constantes conflitos e disputas, conforme se aduz da leitura dos seguinte julgados:

"APELAO CVEL. GUARDA COMPARTILHADA. No mais se mostrando possvel a manuteno da guarda do menor de forma compartilhada, em razo do difcil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitivada em relao genitora, que rene melhores condies de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido." (TJRS Apelao Cvel N 70005127527 8 Cm. Cvel rel. Des. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA j. 18.12.03). Grifos postos. "ALTERAO DE GUARDA, DE VISITAO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposio de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmnica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada descabida. Recurso desprovido." (TJRS Apelao Cvel N 70 005 760 673 7 Cm. Cvel rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves j. 12.03.03). Grifos postos. "APELAO CVEL. GUARDA. FILHO. ALTERAO. IMPROCEDNCIA. Se o "melhor interesse" do filho que permanea sob a guarda materna, j que a estabilidade, continuidade e permanncia dele no mbito familiar onde est inserido devem ser priorizadas, mormente considerando-se que a me est cumprindo a contento seu papel parental, mantm-se a improcedncia da alterao da guarda pretendida pelo pai. Descabe tambm a guarda compartilhada, se os litigantes apresentam elevado grau de animosidade e divergncias." (TJRS Apelao Cvel N 70008688988 8 Cm. Cvel rel. Des. JOS S. TRINDADE j. 24.06.04). Grifos postos. "EMENTA: APELAO CVEL - SEPARAO LITIGIOSA CULPA RECPROCA. Para que seja declarada a separao por culpa de uma das partes, no bastam alegaes, por mais graves que sejam, sem amparo de provas seguras que as corroborem. Em se tratando de

crianas de tenra idade, recomenda-se uma certa estabilidade nas relaes afetivas, ficando inviabilizado o instituto da guarda compartilhada quando o casal tem convivncia problemtica e com choques constantes." (TJMG - APELAO CVEL N 1.0000.00.343058-4/000 7 Cm. Cvel - Relator DES. WANDER MAROTTA j. 23.09.03). Grifos postos. "GUARDA COMPARTILHADA. A estipulao de guarda compartilhada admitida em restritas hipteses, sendo de todo desaconselhvel quando h profunda mgoa e litgio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido." (TJRS Apelao Cvel N 70007133382 7 Cm. Cvel rel. Des. MARIA BERENICE DIAS j. 29.10.03). Grifos postos. Desta feita, muito embora inexista previso legal especfica, plenamente aceita, hoje, a "guarda compartilhada", desde que, conforme visto, exista uma relao harmoniosa e amistosa entre os genitores de forma a possibilitar o efetivo "compartilhamento" das decises envolvendo o bem estar e formao dos filhos. Por outro lado, a doutrina e jurisprudncia citadas so unssonas em repudiar, em qualquer hiptese, a "guarda alternada" (consistente na alternncia na posse e, conseqentemente, na tomada de decises alusivas prole), sendo tal repdio estendido "guarda compartilhada" quando for impossvel a convivncia harmnica entre os genitores. O profissional do direito deve ter a necessria compreenso e discernimento para evitar a recomendao da "guarda compartilhada" quando for possvel vislumbrar que a harmonia no uma constante na vida do casal, sendo certo supor que, no futuro, o que pareceu "a priori" razovel e justo ir se tornar fonte de discrdia e inevitvel sofrimento para os filhos. Estas so as consideraes entendemos minimamente necessrias para a compreenso do tema e que devem ser levadas em considerao pelos operadores do direito antes de sugerir a aplicao de qualquer destes institutos.