Parado. La Vision Constitucional Del Habeas Data

1 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez
LA VISION CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA Libardo Orlando Riascos Gmez (*)
CONTENIDO CAPITULO PRIMERO I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. EL HABEAS DATA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS CONSTITUCION DE LA REPUBLICA ARGENTINA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA CONSTITUCION DEL ESTADO FEDERATIVO DEL BRASIL CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE HONDURAS CONSTITUCION DE LA REPUBLICA PANAMA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PERU CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Colofn: Una Constitucin transfronteriza para Latinoamrica
CAPITULO SEGUNDO II. EL HABEAS EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS
2.1 En la Constitucin del Reino de Espaa 2.2. En la Constitucin de Portugal 2.3. EN LA CONSTITUCION EUROPEA DE 2004 2.3.1. Directrices de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), sobre los Datos de carcter personal. 2.3.2. El Convenio de Estrasburgo o Convenio europeo de 1981, sobre los Datos personales informatizados. 2.3.3. Las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE, sobre Datos de carcter personal informatizados. 2.4. Colofn: Cualificacin de la etapa de comunicacin o flujo transfronterizo de datos entre Estados de la UE y del mundo ____________________ (*) Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra (1986) y la Universidad de Lleida (1999). Docente de la Universidad de Nario (Pasto-Colombia).
LA VISION CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA CAPITULO PRIMERO III. 1. 1.1. EL HABEAS DATA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS CONSTITUCION DE LA REPUBLICA ARGENTINA La accin de amparo especfico: El Hbeas Data
En la Constitucin de la Repblica de Argentina de 1994, en el inciso 1 y 3 del artculo 43, se regula la accin de habeas Data de la siguiente forma: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. En el derecho argentino ha tenido una inusitada evolucin la accin de habeas data, pese a que con ese nombre no se conoce en la Constitucin de 1994. Su dimensionamiento legislativo en el mbito federal, como en cada una de sus provincias e incluso en la misma ciudad autnoma de Buenos Aires, as se percibe en el contexto suramericano, donde sin ser el Estado que primero elevara a rango constitucional el derecho y garanta constitucional de Hbeas Data, hoy por hoy, contiene una experiencia en el tema, varias leyes, decretos y disposiciones que regulan el Hbeas Data en los mbitos federal (Ley 25326 de Octubre 4 de 2000 Ley de Proteccin de Datos Personales Argentina LPDPA- y Decreto Ejecutivo 995 de 4 de Octubre de 2000; Disposicin n 11 de 2006, sobre Medidas de seguridad para el tratamiento y conservacin de los datos personales contenidos en archivos, Bancos y Bases de datos pblicos no estatales y privados), provincial (Tanto en sus Constituciones Federales, como las de la ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Provincia de Crdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, La Rioja, Ro Negro, San Juan, Santa Fe; entre otras, como en leyes especficas de proteccin de datos personales como de acceso a la informacin, v.gr. La Ley N 104/98 de Acceso a la Informacin Pblica de la Ciudad de Buenos Aires; Ley de Santa Fe de 2006, sobre centros de llamadas o Call centers y especial de la ciudad de Buenos Aires [1] ); as como, dictmenes jurdico-administrativos y constitucionales de la Direccin Nacional de Proteccin de Datos personales DNPDP[2] y pronunciamientos jurisdiccionales de los jueces individuales y colegiados de la Repblica Argentina, y por supuesto de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la Nacin (V.gr. Caso Di Nunzio, Daniel F., c/ The first National Bank of Boston.
(1) La ley regula la proteccin para los usuarios de servicios telefnicos contra los abusos en los procedimientos de contacto, promocin, publicidad y venta de bienes o servicios a travs del servicio telefnico o telemarketing. En:http://www.habeasdata.org/ Presentan proyecto para un registro no llame en Santa Fe. (2) Entre las numerosas consultas que absuelve la DNPNP Argentina, se cita por su importancia, la contenida en el Dictamen 143 de 2005, de 6 de Junio, relativa a la interpretacin del inciso 3 del artculo 38 de la Ley 25326, sobre los requisitos de la demanda en la accin de proteccin de datos personales y en particular lo relativo a 3. El afectado podr solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la informacin cuestionada est sometida a un proceso judicial. La entidad consultada, luego de analizar los artculos 4 de la Ley citada sobre la calidad de los datos, el Decreto 1558 de 2001, artculo 4, sobre la lealtad y buena fe en la obtencin de datos; el artculo 26 de la Ley citada, sobre prestacin de servicios de informacin crediticia y el propio artculo 38, consultado, concluye que para solicitar el asiento de la informacin cuestionada, al estar sometida a un proceso judicial es una facultad exclusiva del juez. et all, Noviembre 11 de 2006 [3]; Caso Monner Sanz, Ricardo, vs. Fuerza Area Argentina, Septiembre 26 de 2006[4]; Caso Diez Mara Elvira c/ Banco Central de la Repblica Argentina BCRA--, Banco de datos (CITIBANK); entre muchos otros [5]). La Constitucin Federal Argentina regul normativamente en el artculo 43 la accin de amparo, como un mecanismo jurisdiccional especial y de trmite expedito para la defensa y garantas de los derechos y libertades de la persona humana, reconocidos en la Constitucin, en las leyes e incluso en los tratados pblicos reconocidos por el Estado argentino, siempre y cuando se deba a una accin u omisin de autoridades pblicas o de carcter particular que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Esta accin constitucional de amparo se extiende tambin hasta la declaratoria de la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva, con lo cual se observa que la accin de amparo, prevista en el inciso primero del artculo 43, es una accin de naturaleza jurdica mixta, pues por un lado es una accin garantista y protectora de derechos y libertades constitucionales; y por otra, es una accin declarativa de inconstitucionalidad de actos u omisiones lesivas de aquellos derechos y libertades. En tal virtud, es una accin general y amplia en sus fines y objetivos. El inciso 3 del artculo 43, regula la accin de amparo con fines y objetivos especficos, los cuales apuntan en principio, a proteger los datos o informaciones personales que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados y siempre que stos o aquellas sirvan para proveer informes; y a posteriori, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. En este inciso se _____________ (3) Referente a la accin judicial de Hbeas Data iniciada por Di Anunzio, Daniel, contra el First National Bank of Boston et all, sobre acceso y actualizacin de la informacin financiera del concernido. Derechos y deberes de ste y de los del registrador y administrador de la informacin. En: http://www.habeasdata.org/. Nuevo fallo de la Corte Suprema sobre Hbeas Data.
(4) Relativo a la accin de amparo informtico o informativo o accin de Hbeas Data ejercida por el Dr. Ricardo Monner, contra la Direccin Nacional de Aeronavegabilidad de la Fuerza area Argentina, para acceder y consultar la informacin contenida en las conclusiones de dicho organismo sobre el estado de los aviones de las distintas empresas areas y su documentacin fundante. En: http://www.habeasdata.org/ Corte Suprema de Argentina confirma fallo sobre acceso a la informacin pblica. (5) Referente al acceso, exhibicin y rectificacin de la informacin sobre la concernida Mara E. Diez, obrante en el banco de datos de la Central de Deudores del Sistema financiero del BCRA. As mismo hace mencin al derecho de olvido de los datos negativos por el transcurso del tiempo (5 aos) establecido en el artculo 26 de la Ley 25326 de 2000. En:http://www.habeasdata.org/ Nuevo fallo sobre derecho al olvido del fuero contencioso administrativo federal --------------------------------------------------------regula sin nominar los derechos o facultades que conforman el Hbeas Data: En la primera parte, los derechos de acceso y conocimiento de la informacin por parte del concernido; y en la segunda parte, los derechos de informacin, rectificacin, actualizacin y la comunicacin de los datos; as como las restricciones, confidencialidad y secreto de algunas informaciones especiales. No cabe duda alguna desde el punto de vista orgnico del artculo 43, constitucional, que el constituyente argentino de 1994, encuadr en la misma norma y aunque en incisos diferentes la proteccin y garantas jurisdiccionales de la accin de amparo genrica de derechos y libertades constitucionales y la accin que protege y garantiza los datos o informaciones personales (por medios electrnicos y mecnicos, pues la norma no los distingue), su acceso y posterior tratamiento, as como tambin a las facultades que tiene el concernido de su propia informacin y de igual forma a los derechos y deberes de quienes almacenan, registran, administran o comunican informacin personal pblica y privada. Ahora bien, podra decirse que el inciso 3 del artculo 43, crea un nuevo derecho y garanta constitucional autnomo denominado Hbeas Data pblico y privado, el cual tiene un trmite expedito jurisdiccional de accin de amparo; o por el contrario, que no se crea ningn derecho constitucional nuevo, al referirse a la garanta de derechos y facultades constitutivas del Hbeas Data pblico y privado como una especie de accin de amparo genrica previsto en el inciso 1 del artculo 43 y en consecuencia denominado amparo informativo o informtico (trmino utilizado por la doctrina argentina, especialmente Puccinelli). El cuestionamiento no es ocioso, como lo demuestran varios estudios al respecto. Para los autores como Baigorri, Jurez Ferrer y Lpez Achval [6], conviene dilucidar la naturaleza jurdica del Hbeas Data Argentino, porque est en juego la procedencia de la accin, y por ende, el eficaz ejercicio de sta garanta constitucional. Para conseguir este propsito los tratadistas del derecho sistematizan las diversas posturas devenidas de la doctrina jurdica, as como de la jurisprudencia. Estas posturas o tendencias son:
a) Tendencias Restrictivas. Estas reconocen que el Hbeas Data es una especie del amparo, pues los requisitos de admisibilidad son los mismos que para la accin de amparo ____________________ (6) BAIGORRI, Mauricio Javier et all. La Naturaleza jurdica del Hbeas Data. En: http://www.salvador.edu.ar -------------------------------------genrica (plazo de caducidad, necesidad de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y agotamiento de la va gubernativa)[7]. b) Tendencias Garantstas. Se sostiene que si bien la accin de Hbeas Datas es una especie de amparo, los requisitos de admisibilidad de ste no deben aplicarse irrestrictamente. De sta ltima tendencia, surge el siguiente interrogante: Es el Hbeas Data es un remedio excepcional?. La respuesta negativa se impone, pues como sostiene Bazn [8], peca de excesivo reduccionismo la tendencia a resaltar que el habeas data es un remedio excepcional. As las cosas, sostienen los autores ut supra citados que el Habeas Data Argentino es una accin autnoma [9], porque goza de particularidades que la distinguen de la garanta de amparo y por eso se plasma en los incisos 1 y 3 del artculo 43, conceptos e instituciones jurdicas diferentes: en el primero la accin de amparo genrica y en el segundo la garanta del Hbeas data, que el Constituyente del 94, en principio no haba previsto y luego la incluyo en ste inciso, pues al principio slo se prevea el Amparo y el Habeas Corpus. Quiz una forma de terminar con las tendencias restrictivas de la naturaleza del Hbeas Data y de potenciar la autonoma de la misma se encuentre en el argumento trado por Puccenelli [10], al explicarse como el mismo legislador bajo la tensin de las discusiones surgidas a raz de la inclusin del inciso 3 en el artculo 43 y la amplitud de interpretacin y alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin le haba prodigado a dicha parte de _____________________ (7) En el mbito jurisdiccional argentino, segn cita de Baigorri et all, esta tesis se expresa as: El art.43 C.N., luego de regular el amparo en general en sus prrafos 1 y 2 , le dedica el 3 a esta suerte de amparo especfico denominado de Hbeas Data De todo el plexo normativo que rige la especie interpretando a la luz de la doctrina y jurisprudencia imperantes, surgen los requisitos de admisibilidad y procedencia de la accin de amparo que deben darse de consuno, en el caso concreto, para la viabilidad de la misma (8) BAZAN, Vctor. El Hbeas Data ante una visin jurisdiccional restrictiva. En LL 1999-A-208, citado por la obra ut supra cit. (9) En mbito jurisdiccional defiende esta tesis, segn cita de Baigorri et all, en los siguientes trminos: El Hbeas Data puntualmente con el amparo y el Habeas Corpus, integran las tres garantas constitucionales por excelencia que aseguran a
cualquier habitante el cese de la violacin o amenaza del derecho constitucional conculcadoEl instituto del Hbeas Data se explica en virtud del desarrollo del llamado poder informticode ah la necesidad de contar con una herramienta procesal adecuada para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de los datos personales. Esto ltimo constituye una tercera generacin de derechos humanos que el legislador ha sentido la necesidad de tutelar y que el rgano jurisdiccional esta compelido a remediar en caso de violacin de los mismos. (10) PUCCENELLI, Oscar. Tipos y subtipos de Habeas Data en Amrica Latina. En: www.editorialastrea.ar la norma constitucional desde 1994. En efecto, el Congreso Nacional en el ao 2000 dict una ley de proteccin de datos de carcter personal (25326) que incluye entre sus disposiciones un sector en el que se reglamenta la accin de hbeas data que se ventilan ante la justicia federal. De lo anterior se puede observar que hasta antes de la expedicin de la Ley de Proteccin de Datos personales de 2000, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte, apuntalaban sus argumentaciones de dependencia o de autonoma plena de la accin de Hbeas Data respecto de la accin de amparo, en el cumplimiento u observancia total o parcial de los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de cada una de las acciones ante los organismos jurisdiccionales y la normatividad principal y subsidiaria aplicable a dicha accin, pues no se contaba con regulacin legislativa especfica del Hbeas Data constitucional. En 1997, Sags [11], consideraba que el Hbeas Data era una especie de accin de amparo que no necesitaba de una regulacin especfica y bastaba con la normatividad general de la accin de amparo y subsidiariamente la aplicacin de la Ley 16986, relativa a las relaciones jurdicas entre particulares y el Estado, y el Cdigo procesal civil y comercial de la nacin (artculos 321 y 498), cuando surgan conflictos entre los particulares. Para Palazzi, en1998, el cual realiz un estudio de impacto del Hbeas Data en el derecho argentino y sin entrar en la naturaleza jurdica del mismo, lo calificaba de accin judicial viable para acceder a registros o bancos de datos, conocer los datos almacenados y en caso de existir falsedad o discriminacin corregir dicha informacin o pedir su confidencialidad[12]; y a la vez, aprovech la oportunidad para sostener que la Ley 24745 de 1996 vetada por el ejecutivo exceda las facultades constitucionales del inciso 3 del artculo 43 [13], al expedir normas limitativas de estas operaciones (en especial de la creacin de bancos de datos y de la difusin de informacin pblicas) y una autoridad de aplicacin encargada de velar por el cumplimiento de dicha norma. Agregaba: somos de la idea que una futura regulacin del Hbeas Data debera limitarse a establecer solamente los aspectos procesales, tal como lo ha hecho recientemente las provincias de Mendoza, Chaco y Chubut. ____________________ (11) SAGUES, Pedro Nstor. El Hbeas Data en Argentina (Orden Nacional). Ius et Praxis, Ao 3, Nmero 1, Facultad de ciencias jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p.137-150. (12) Segn Livellara, La norma fue vetada porque era muy estricta en materia de exigencia del consentimiento para la recoleccin y tratamiento de datos a terceros, lo que motiv la reaccin de las corporaciones bancarias, financieras, y publicitarias, porque hubiese implicado la supresin del empleo de registros automatizados para
proveer informes sobre la solvencia y la publicidad por marketing directo. En: Habeas Data e informacin crediticia. La eventual responsabilidad de las entidades financieras y del banco Central de la Repblica Argentina por cesin y publicidad de datos inexactos. Va Internet. (13) MOEYKENS, Federico Rafael. Derecho a la libertad informtica: consecuencia del Hbeas Data. Revista de Derecho Informtico. ISSN 1681-5726. Edita: Alfa-Redi, n 046 de Mayo 2002. Tras la expedicin de la Ley 25326 de 2000 y el Decreto Reglamentario nmero 1558 de 3 de diciembre de 2001, que introduce las normas de aplicacin de la Ley, completa lo dispuesto en ella y clarifica aspectos de la Ley que podran interpretarse de manera divergente, se complet el cuadro normativo que desarroll y reglamento el Hbeas Data Argentino.
A partir de ste marco normativo, la doctrina y la jurisprudencia argentina, afianzaron los argumentos del Hbeas data como un derecho fundamental y como una accin jurisdiccional autnoma y con propsitos y fines especficos. Esta nueva tesis sobre la naturaleza jurdica del Hbeas data que conjugaba la circunstancia de concebir en el mismo inciso 3 del artculo 43, constitucional, la existencia de un derecho nuevo y autnomo para todas las personas denominado de Hbeas Data, y a la vez, una herramienta procesal destinada a proteger los datos personales, fundndose en los carriles constitucionales expresos del art.43 y en los implcitos del art. 18, como reglas para un debido proceso [14], fue una realidad no sin ciertas resistencias doctrinales y jurisprudenciales.
Aunque dicho sea de paso existe una corriente doctrinal argentina mayoritaria que enfatiza ms en la naturaleza jurdica procesal del Hbeas Data que en la naturaleza de derecho constitucional autnomo como lo observamos en la Constitucin de 1994 y ratificada en la norma de desarrollo legal y reglamentario ut supra relacionadas. Este derecho indistintamente ha sido denominado: Derecho a la autodeterminacin informtica o la Libertad Informtica segn Moeykens [15], tal cual lo nominar el artculo 18-4 de la Constitucin Espaola de 1978. Nosotros preferimos seguirlo llamando Hbeas Data, bien lo consideremos como un derecho fundamental o bien como una garanta, instrumento o herramienta procesal para la defensa y garanta de los datos personales o de otros derechos constitucionales, tales como la Intimidad, la Informacin, la imagen, la honra, etc., _____________________
(14) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El particular, el Estado y las empresas de venta de informacin crediticia frente al Hbeas Data. Revista la Ley, Tomo 2000 D, Seccin Doctrina, p. 1297. Citado por Livellara en la obra ut supra cit. (15) MOEYKENS, Federico Rafael. Derecho a la libertad informtica Ob. ut supra cit.
derecho de Hbeas Data, tal y como a partir del 2000, la doctrina y jurisprudencia espaola y europea en general, comienza a homologar su nominacin.
Gozani [16], citando a Slavin niega la naturaleza jurdica del Hbeas Data como derecho fundamental stricto sensu,pues sostiene que nos hallamos frente a un instrumento procesal destinado a garantizar la defensa de la libertad personal en la era informtica, y por ello, debe considerarse ms como un proceso constitucional especfico de proteccin de la persona agredida o amenazada por los bancos de datos que aprovechan la informacin personal que le concierne.
La tendencia doctrinal que hunde sus races en la naturaleza procesal de la accin, lo hace como lo comentaLivellara, a opinar que no se tratara de una modalidad del amparo, sino una va con carriles propios; de carcter autnomo y que no recibe los presupuestos y condiciones del amparo tradicional [17].
La constitucionalizacin y la legislacin especfica actual del Hbeas Data ha trascendido las fronteras, al punto que hoy, el derecho Argentino ha homologado su normatividad con la de los pases europeos en lo atinente a leyes protectoras de datos personales y los derechos fundamentales y legales garantizados por stas, tal como lo viene exigiendo la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a laproteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, para todos los Estados que convengan en tratar o comunicar (ceder, transferir o circular datos) y as garantizar niveles adecuados tcnica y jurdicamente para dicha comunicacin entre Estados.
En efecto, mediante documento comunitario, suscrito en Bruselas el 30 de Junio de 2003, Decisin 2003/490/CE, reconoce a la Argentina como Estado que garantiza los niveles adecuados de comunicacin de datos con los Estados integrantes de la Comunidad Europea. Este reconocimiento internacional hace de la Argentina uno de los primeros pases latinoamericanos que entra en el mbito de los pases que generan confiabilidad, seguridad y cooperacin en su legislacin sobre el Hbeas Data y por ende, mayor desarrollo tecnolgico, social, cientfico, poltico y econmico en la era del ciberderecho.
___________________
(16) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El proceso de Hbeas Data en la nueva ley. Va Internet.
(17) LIVELLARA, Silvina., Ob. Ut supra cit. Va Internet.
2.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA
2.1.
El Recurso de Hbeas Data
En la Constitucin de la Repblica de Bolivia de 1995, se regula el Recurso de Hbeas Data en el artculo 23, el cual a su vez, fue modificado por la Ley N 2410 de 2002, de 8 de Agosto.
La mencionada norma sostiene:
I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminacin o rectificacin de los datos registrados por cualquier medio fsico, electrnico, magntico, informtico en archivos o bancos de datos pblicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputacin reconocidos en esta Constitucin, podr interponer el recurso de Habeas Data ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido a eleccin suya. II. Si el tribunal o juez competente declara procedente el recurso, ordenar la revelacin, eliminacin o rectificacin de los datos personales cuyo registro fue impugnado. III. La decisin que se pronuncie se elevar en revisin, de oficio ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello se suspenda la ejecucin del fallo. IV. El recurso de Habeas Data no proceder para levantar el secreto en materia de prensa. V. El recurso de Habeas Data se tramitar conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el Artculo 19 de esta Constitucin
En el mbito jurdico boliviano se reconoce expresamente el Recurso de Hbeas Data, solo a partir de la reforma constitucional de 2002, con unas caractersticas, objetivos, fines, competencia y jurisdiccin especiales y con un procedimiento breve y sumario seguido para el recurso de amparo constitucional.
El derecho boliviano siguiendo parmetros y pautas iberoamericanas sobre el recurso de Hbeas data estilo argentino, el recurso de amparo tipo espaol, la accin de tutela al estilo colombiano, edifica constitucionalmente su propio recurso de hbeas data con un mbito limitado de proteccin y defensa de derechos fundamentales, los cuales los enuncia taxativamente as: la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputacin reconocidos en esta Constitucin; sin embargo, es amplia la legitimacin por activa para incoar dicho recurso ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de partido, a eleccin de Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminacin o rectificacin de los datos
A diferencia del recurso de Hbeas Data Argentino que adems de reconocer constitucionalmente el derecho de acceso y conocimiento de los datos o informaciones de la persona humana o de sus bienes y el derecho de solicitar la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de los mismos, siempre que se presente una falsedad o discriminacin por quienes manejen, almacenen, administren, registren o utilicen registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes, el recurso de Hbeas boliviano amplia el marco de posibilidades para ejercer las facultades del derecho de Hbeas Data, no solo para el acceso y conocimiento de la informacin, sino para la eliminacin, rectificacin y actualizacin de los datos personales. En efecto, ste recurso constitucional se justifica ejercerlo por toda persona cuando creyere estar indebida o ilegalmente impedida para ejercer las facultades o derechos constitutivos del Hbeas data: acceso, rectificacin, eliminacin y actualizacin de la informacin de la persona concernida.
Si bien este comps ms amplio de legitimacin del recurso pudiera parecer un tanto ambiguo, por lo menos en el trmino indebido, ya este tiene diferentes significados, pues se entiende indebido aquello que no es obligatorio ni exigible, tambin lo que es ilcito, injusto o falto de equidad, segn el diccionario. Esto traera problemas de interpretacin y aplicacin de la norma constitucional en forma directa por parte de los jueces de la Repblica Boliviana, as como de la jurisdiccin constitucional en el obligado recurso de revisin que tiene que realizar en todos los casos en los que el conflicto jurdico sea la vulneracin o quebrantamiento del Hbeas Data. Quiz el trmino pueda cerrrselo, sin violar la constitucin, por parte del legislador boliviano cuando desarrolle y reglamente legislativamente el artculo 23, constitucional. Entindase cerrar a los efectos de una mejor interpretacin jurdica unvoca del trmino indebido con parmetros conceptuales que precisen que sera lo indebido para los destinatarios de la norma y como esos conceptos relacionados en eventualidades concretas puede vulnerar, quebrantar o violar el Hbeas Data. Esa labor interpretacin de la norma constitucional no slo debe dejarse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando revisa los recursos de hbeas data avocados, tramitados y decididos por los jueces de partido, sino que la debe hacer el legislador que es el intrprete autntico y primario de la Constitucin.
El recurso constitucional de Hbeas Data en Bolivia, respecto de la determinacin del objeto de proteccin y garanta, hace una descripcin amplia de los medios electrnicos (magnticos, archivos o bancos de datos) o manuales y mecnicos (fsicos, informacin en archivos), por los cuales se puede atentar, amenazar o
desconocer las facultades o derechos del titular o concernido de los datos personales. La relacin pormenorizada de los medios por los que se puede vulnerar el Hbeas Data, si bien parece exagerado para el texto constitucional, no as el texto normativo que se dicte en virtud de aqul, no debe soslayarse, pues algunos textos constitucionales que regulan el Hbeas Data creen slo suficiente con mencionar a los medios electrnicos, telemticos o informticos para identificar los objetos con los cuales se puede vulnerar el Hbeas Data y se echan de menos los medios mecnicos, manuales, escriturarios o tradicionales por los que se ha creado, almacenado, registrado o actualizado informacin de las personas o de sus bienes, los cuales siguen ocupando un amplio sector de la informacin tanto pblica como privada en cualquier Estado del mundo.
Los archivos de informacin escriturarios son tan antiguos como la historia misma del ser humano. En cambio, los archivos de informacin electrnica, son relativamente nuevos, pues slo stos sobrevinieron con la entrada en escena de los computadores, faxes, equipos de transmisin de datos o bits de informacin, etc., es decir, con el llamado poder informtico: la informtica, la telegestin y la teletransmisin de datos, en manos pblicas y privadas[18]. Bien es cierto, que el Hbeas Data nace en la mayora de pases europeos, americanos, asiticos y australianos como una manifestacin del poder informtico, no deber desconocerse que la informacin como un bien jurdico tutelado en todas las constituciones mundiales no slo se recolecta, almacena, registra y actualiza en archivos, registros o bancos de datos electrnicos, sino desde tiempos inmemoriales en medios escriturarios, mecnicos o manuales. Con una u otra forma de recoleccin o almacenamiento de informacin personal o datos se puede vulnerar el Hbeas Data, si se realiza contrariando el ordenamiento jurdico vigente [19].
La norma constitucional que instituye el recurso de Hbeas Data Boliviano, resulta igualmente parecida a una norma legislativa con ese fin, cuando relaciona la jurisdiccin y competencia del recurso, as como en trmite procedimental de iniciacin, terminacin y revisin oficiosa del mismo. En efecto, estos aspectos que deberan ser objeto de la norma legislativa reglamentaria del recurso, la Constitucin Boliviana lo reglamenta pormenorizadamente, creemos para que el legislador sigas estos parmetros constitucionales sin tratar de deformar o vaciar de contenido la norma. Esta serie de prevenciones constitucionales es casi una regla en el constitucionalismo latinoamericano y ____________
(18) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. La Constitucin de 1991 y la Informtica jurdica. Ed. UNED, Universidad de Nario, Pasto, 1997, p. 10 y ss. (19) Ob., ut supra cit.
por eso nuestras constituciones antes que otra cosa, parecen verdaderos cdigos reglamentarios de la vida institucional, poltica, jurdica, econmica y social de los Estados. Si bien, el artculo 23 de la Constitucin Boliviana, en el inciso V, aclara que el recurso de Hbeas Data se tramitar conforme al procedimiento establecido para el recurso de Amparo constitucional, en los incisos I a III, se establecen reglas y parmetros constitucionales especficos para el recurso de Hbeas Data. As, se dice que el Tribunal o Juez competente, que lo ser la Corte Superior de Distrito o cualquier Juez de Partido a libre escogencia de la persona concernida o titular de los datos personales a quien se le impide ejercer las facultades de acceso, conocimiento, rectificacin, eliminacin o actualizacin de datos, si declara procedente el recurso, ordenar la revelacin, eliminacin o rectificacin de los datos personales cuyo registro fue impugnado.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Boliviano conocer de oficio las decisiones en las que se pronuncien los Jueces de partido o la Corte Superior de Distrito sobre el Hbeas Data, en el plazo improrrogable y limitado de veinticuatro horas. La revisin del Tribunal sin constituirse en una segunda instancia de ste recurso, tiene la virtualidad de no suspender los efectos jurdicos y materiales del fallo producido por los jueces y/o la Corte Superior de Distrito, vale decir, que el fallo se cumple o ejecuta pese a la revisin del Tribunal Constitucional.
El recurso de Hbeas data boliviano tiene identidad propia y se puede considerar como un recurso autnomo y una garanta constitucional para proteger y defender los datos o informaciones de una persona o ciertos derechos fundamentales (Intimidad, imagen, honra y reputacin). Sin embargo, en cuanto al trmite procedimental, salvo las pautas constitucionales previstas en el artculo 23 y a las que nos hemos referido ut supra, se rige por el trmite previsto para el recurso de amparo constitucional previsto en el artculo 19 de la Constitucin, con lo cual el recurso de Hbeas Data, procedimentalmente se convierte en una especie de recurso de amparo constitucional. En tal virtud, su naturaleza jurdica es mixta, pues en lo sustantivo el recurso de Habeas Data es un derecho y garanta fundamental autnoma y desde el mbito adjetivo es un instrumento procesal de defensa de derechos constitucionales al estilo de un amparo informativo del derecho constitucional argentino.
Finalmente, el inciso V del artculo 23, sostiene que el recurso de Hbeas Data no proceder para levantar el secreto en materia de prensa. Creemos que esta excepcin a la procedencia del Hbeas Data en Bolivia qued expresamente normada en atencin a la alta sensibilidad y vulnerabilidad que despertaba en aqul pas el derecho a la informacin y opinin pblicas y la libertad de expresin o de prensa, y en particular a la libertad periodstica, no solo por la poco estabilidad de los regmenes democrticos y polticos sino por los casi insolutas dificultades sociales, econmicos y legislativos en los que vive el pas.
El profesional de las comunicaciones boliviano Camacho Azurdy [20], al comentar el complejo proceso social, poltico, jurdico y legislativo referido a la discusin del derecho de acceso a la informacin pblica y privada en su pas, hace un anlisis de los instrumentos constitucionales, legislativos e internacionales sobre el derecho de la informacin consagrado en la Constitucin Boliviana desde 1967, as mismo analiza los mecanismos sociales y jurdicos nacionales e internacionales implementados por su pas contra los diferentes y sofisticados medios de corrupcin empleados en el sector pblico (soborno, malversacin o peculado, trfico de influencias, abuso de funciones o del cargo, enriquecimiento ilcito, blanqueo del producto del delito, encubrimiento, obstruccin de la justicia) y privado.
Relata el autor citado, como solo hasta finales de Abril de 2002, el proyecto de la primera ley anticorrupcin que tuvo pleno consenso entre los partidos oficialismo y la oposicin, La Ley de Transparencia de la Administracin Pblicams conocida como Ley de Transparencia o de acceso a la informacin pblica fue sancionada el 4 de septiembre de ese ao y cuatro das despus, este proyecto fue vetado por el entonces Presidente de la Repblica, Gonzalo Snchez de Lozada por fallas procedimentales. As Bolivia se volvi a quedar sin una normatividad especfica que salvaguardara derechos y libertades constitucionales de sus habitantes.
Como sostuviera en 1997, el profesor universitario Benjamn Miguel H., en el mbito del Seminario Internacional sobre el Hbeas Data realizado en la Universidad chilena de Talca[21], su pas para la fecha no tena mayores informaciones sobre el Hbeas Data y por ello en la reforma constitucional de 1994, nada qued plasmado en la Constitucin sobre el tema, pero s algunos derechos y libertades constitucionales correlativos a ste como el derecho de amparo, el Habeas Corpus, la libertad de conciencia, la intimidad y la prohibicin a la interceptacin de las comunicaciones. Por si fuera poco, an conociendo del tema, tampoco lo hubieran podido incorporar en forma expedita a la Constitucin por que en Bolivia los procesos de reforma constitucional son muy estrictos, pues en una ________________
(20) CAMACHO AZURDUY, Carlos A. El proceso de discusin del derecho de acceso a la informacin en Bolivia. Va Internet. (21) H., Benjamn Miguel. Accin de amparo relacionada con la proteccin de datos personales en el orden jurdico boliviano. Revista Ius et Praxis, Ao 3, Nmero 1, Facultad de Ciencias jurdicos y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 161 a 164 legislatura hay que declarar la necesidad de la reforma, transcribiendo textualmente el proyecto; luego hay que esperar la renovacin de ste Poder del Estado, para luego por 2/3 entrar a discutir la reforma. Pero en esta segunda fase solo puede aprobarse o rechazarse el proyecto primitivo. Esto ha permitido que las constituciones no se reformen a medida de los gobiernos, los cuales son siempre transitorios [22].
En la Reunin la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en el ao de 2002, el pleno evidenci que no se halla plenamente garantizado el derecho de acceso a la informacin pblica en ningn pas de Amrica Latina, a pesar de estar contemplado en la mayora de las Constituciones como una garanta constitucional Por su parte y en aquella poca, en Bolivia, se presenta y discute el anteproyecto de Ley de Necesidad de reforma constitucional elaborado por el Consejo ciudadano para la reforma de Carta Magna que se debati en el Congreso Nacional, se considera que el recurso de Hbeas Data viola la libertad de prensa y el derecho del secreto de imprenta porque obliga a los periodistas a dar a conocer la fuente de una informacin que puede ser considerada como violatoria de los derechos y garantas indicadas en la CPEEl 31 de Julio de 2002, el Congreso aprob la esperada y polmica Ley de Necesidad de Reformas de la Constitucin, en la que lamentablemente no se contempla el derecho de acceso a la informacin pblica En esta direccin, la Carta Magna pone en vigencia, por primera vez en la historia del pas, el recurso jurdico de Hbeas Data que, segn sta, deber ser tratada por las cortes de justicia conforme y bajo la misma modalidad del Hbeas corpus y el amparo constitucional [23].
En el 2003, en la ciudad boliviana de Santa Cruz de la Sierra en la XIII Cumbre Iberoamericana de los Jefes de Estado y de Gobierno, se suscribi una Declaracin que lleva el nombre de la ciudad, en la cual se reafirm la voluntad de todos los pases asistentes para combatir la corrupcin en los sectores pblicos y privados y la impunidad, que constituyen una de las mayores amenazas a la gobernabilidad democrtica; adems agregaban, que, conforme con los respectivos ordenamientos jurdicos, el acceso a la informacin en poder del Estado promueve transparencia y constituye un elemento esencial para la lucha contra la corrupcin y es condicin indispensable para la participacin ciudadana y el pleno goce de los derechos humanos.
En la Declaracin de Santa Cruz de la Sierra, concordantemente con lo anterior, en el punto 45 se hace referencia a la proteccin de los datos personales como un derecho ___________________
(22) (23)
Ob., ut supra cit. CAMACHO AZURDUY, Carlos A. El proceso de Ob., Ut supra cit.
fundamental y se destaca la iniciativa de las iniciativas regulatorias iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos contenida en la Declaracin de La Antigua, por la que se crea la Red Iberoamericana de Proteccin de Datos [24]
3.
CONSTITUCION DEL ESTADO FEDERATIVO DEL BRASIL
3.1.
La Accin de Hbeas Data
El Estado Federal del Brasil en la Constitucin de 1988, en el artculo 5, incisos primero, tercero, cuarto (LXXII) y quinto (LXXVII), regula la garanta constitucional del habeas Data, en los siguientes trminos: Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza. Se garantiza a los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas a la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los trminos siguientes: XXXIII. Todos tendrn derecho a recibir de los rganos pblicos informaciones de inters particular, o de inters colectivo o general, que sern entregadas en los trminos que establezca la ley, bajo pena de responsabilidad, excepto aquellas cuyo secreto fuere imprescindible para la seguridad de la sociedad y del Estado [...]. LXXII. Se conceder hbeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico; b) para rectificar datos, cuando no se prefiriera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo. LXXVII: Son gratuitas las acciones de hbeas corpus y hbeas data en la medida que la ley disponga los actos necesarios para el ejercicio de la ciudadana. 1. Sern de aplicacin inmediata las normas definidoras de los derechos y garantas fundamentales. 2. Los derechos y garantas indicados en esta Constitucin no excluyen otras que deriven del rgimen y principios adoptados por ella o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa de Brasil sea parte [25]. _________________ (24) CAMACHO A., Carlos A. El proceso de Ob., ut supra cit.
(25 ) El Texto original del artculo sostiene: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade, nos termos seguintes: LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico; LXXII - conceder-se- habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXVII -so gratuitas as aes de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. El Hbeas Data en la Constitucin Brasilea tiene rango de derecho y garanta constitucional, junto a otras instituciones jurdicas que protegen y defienden derechos y libertades constitucionales de las personas desde hace ms de un siglo atrs, como es el Hbeas Corpus. Esa equivalencia de rango denota la importancia capital que los
constituyentes brasileos le dieron a la Institucin que protege el acceso a la informacin que le concierne a las personas o a sus bienes, como la autonoma personal de los datos personales, sea cual fuere la fuente de produccin: mecnica o manual y/o automatizada o informatizada, pues la norma no hace distincin alguna.
Aunque la redaccin del texto constitucional pudiera parecer exagerada en la concesin de derechos a la informacin pblica de inters particular, general o colectivo a todos los brasileos, De Abreu Dallari [26], manifiesta que dicha atribucin es explicable por que el Brasil estaba saliendo de una dictadura, en que todo era secreto. Sin embargo, la parte in fine del inciso 33 del artculo 5, establece una excepcin a esa informacin al decir: excepto aquellas cuyo secreto fuere imprescindible para la seguridad de la sociedad y del Estado. El autor citado, aclara que ahora en el Hbeas Data es una regla general el derecho de obtener informaciones, ya sea de carcter personal o de inters general, pero exceptuada la hiptesis del sigilo necesario para la seguridad.
En el inciso 72 del artculo 5, la Constitucin Brasilea se pronuncia expresamente sobre el Hbeas Data, y manifiesta los objetivos y facultades que de esta accin constitucional se derivan. En primer trmino, se sostiene que el Hbeas data se concede para asegurar el conocimiento de las informaciones relativas a la persona concernida, ya sean recabados en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico. Aunque parecera que se excluyen las informaciones o datos personales de carcter privado, creemos que al mencionar la informacin recabada en bases de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico se hallan subsumidas las informaciones particulares que hacen parte de esos bancos o registros pblicos, pues de lo contrario no se entendera que el Hbeas data como derecho del concernido o titular de los datos, solicite conocer una informacin pblica o privada que no sea la suya.
Concordantemente con lo expuesto, la doctrina brasilera reconoce el entendido a la informacin de carcter privado, cuando en trminos de Pinto Ferreira [27], sostiene: el Hbeas data es otro remedio que busca asegurar el acceso a la informacin sobre la pro________________
(26) Citado por PUCCINELLI, Oscar. El Hbeas Data en el Brasil. En: www.astrea.com (27) PINTO FERREIRA, Luiz. Os instrumentos processuals protetores dos dereitos no Brasil. En la obra colectiva: Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Citado en Ob., ut supra cit. pia persona, evitando daos morales que violan valores sagrados para los ciudadanos probos con informaciones incorrectas por parte de los bancos de datos, que hoy se constituyen como formidables fuentes de informacin, sean gubernamentales o de
carcter privadoHay dos acciones de Hbeas data, el Hbeas data preventivo, en el sentido que previene, acautela y evita (que es el previsto en el numeral 1 del Inciso 72 del artculo 5, comentado). El otro es el Hbeas data correctivo, y tiene por finalidad la rectificacin de informaciones incorrectas o falsas (que corresponde al numeral 2 del inciso 72, del artculo 5, al que no referimos ut infra) Parntesis nuestros--.
En segundo trmino, el concernido con la informacin pblica o privada, una vez la conoce y observa que sta puede ser inexacta, falsa, incompleta o no conforme al ordenamiento jurdico vigente, segn el numeral 2 del inciso 72, podr solicitar la rectificacin de los datos o informaciones que le conciernen. Rectificacin que lleva implcita las facultades por parte del concernido de solicitar su correccin, modificacin, actualizacin, eliminacin, supresin y hasta bloqueo de la informacin falsa, inexacta o incorrecta. Estas facultades expresas e implcitas sern ejercidas por la persona titular de los datos cuando no se prefiriera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo. Estas excepciones al Hbeas Data correctivo ---tal como lo denomina la doctrina brasilera: Othon Sidou, Lopez Meilles y el propio Pinto Ferreira--, pudieran parecer que el Hbeas data jurisdiccional, si se nos permite el trmino, slo sobrevendra cuando se han agotado los remedios, recursos o instrumentos de carcter administrativo (derecho de peticin, recursos administrativos ordinarios o extraordinarios, tal como existe en Colombia y se encuentran reglados en el C.C.A.), que bien podramos llamarlo Hbeas Data administrativo, por provocarse, desarrollarse y terminarse en una va administrativa, mal llamada gubernativa.
Sin embargo, la norma constitucional brasilera al respecto es interpretada en sentido ms restringido al que planteamos, pues slo se justifica el Hbeas data correctivo, si es necesario y debidamente comprobada la necesidad, sean las mismas (se refiere a las informaciones conocidas) rectificadas, salvo que el impetrante ya tuviese conocimiento de los datos y registros, cuando ser posible la utilizacin de ese remedio constitucional, solamente para corregirlas o actualizarlas [28]
Pese a lo sostenido, Puccinelli [29] citando al Constitucionalista Brasileo Da Silva, a quien se le atribuye la paternidad del Hbeas Data, manifiesta, sobre las normas transcritas
__________________
(28) (29)
PUCCINELLI, Oscar. El Hbeas Data en el Brasil. En: www.astrea.com Ob., ut supra cit.
de la Constitucin Brasilea de 1988 no traza un dispositivo autnomo que contemple el derecho de conocer y de rectificar datos personales. Por el contrario, utiliz el mismo proceso que en las Constituciones anteriores, cuando se reconoca la Libertad de locomocin: por medio de la previsin de su garanta. El derecho de
conocimiento de datos personales y de rectificarlos es otorgado en el mismo dispositivo que instituye el remedio de tutela. Lo cual significa que en la misma norma constitucional se instituye el derecho constitucional y el mecanismo jurdico para garantizar o protegerlo.
Algunas de las caractersticas ms relevantes de la accin de Hbeas Data brasilea se encuentran previstas en el inciso 77 del artculo 5 , de la siguiente forma: (i) La Accin es gratuita en la medida que la ley disponga los mecanismos idneos y necesario para que sea ejercida por todos los ciudadanos, pues si todas las personas tienen derecho a recibir informaciones de inters particular, o de inters colectivo, segn lo previene el inciso 33 del mentado artculo, con mayor razn, si esa informacin les concierne y contiene datos inexactos, falsos o incorrectos, aqul por medio de Hbeas Data correctivo ejercido en forma gratuita podr solicitar la tutela efectiva de sus derechos al Estado, sin mayores trabas ni costas y con las solas excepciones de que la informacin sea constitutiva de secreto imprescindible para la seguridad de la sociedad y el Estado; (ii) La accin de Hbeas data preventiva o correctiva es de aplicacin inmediata, porque constituye una garanta constitucional que sirve para proteger y garantizar otros derechos y libertades pblicas, adems de la propia informacin del concernido; (iii) La accin de Hbeas Data como remedio constitucional, no excluye otros previstos en la Constitucin que pudieran ser ms idneos, expeditos y oportunos segn la naturaleza y contenido de los derechos encaminados a tutelar, bien sean de mbito nacional, federal o internacional y en ste ltimo caso, siempre que el Brasil haya suscrito un Convenio o Tratado pblico en el que sea parte o miembro bilateral o multilateral.
Pero adems de establecer los lineamientos esenciales del Hbeas Data en el artculo 5 ut supra transcrito, laConstitucin Brasilea establece con precisin los lineamientos de jurisdiccin y competencia de las autoridades jurisdiccionales que debern procesar y juzgar los actos y eventualidades de los determinados funcionarios del Estado que vulneren o transgredan el Hbeas Data.
En efecto, en el artculo 102 de la Constitucin Brasilea, seala la Competencia del Tribunal Supremo Federal, para conocer entre otras garantas constitucionales, como el Hbeas Corpus y el Mandado de Segurana, el Hbeas Data pero contra actos del Presidente de la Repblica, de las Mesas de la Cmara de Diputados y del Senado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unin, del Procurador General de la Repblica y de los miembros del propio Tribunal Supremo. As mismo, el Tribunal Federal, juzgar en recurso ordinario, el Hbeas Data decidido en nica instancia por los Tribunales Superiores, s la decisin fuere denegatoria.
De otra parte, el Tribunal Superior de justicia, procesa y juzga ordinariamente, el Hbeas Data contra los actos de los Ministros de Estado o de los miembros del propio Tribunal (artculo 105 Ibid). Los Tribunales Regionales Federales, procesarn y juzgarn, el Hbeas Data contra los actos del propio Tribunal y los jueces federales (artculo 108 Ibid). A los jueces federales compete procesar y juzgar, el Hbeas Data
contra los actos de una autoridad federal, excepto los casos de competencia de los Tribunales federales (artculo 109 Ibid).
La Constitucin Brasilea de 1988, incorpor en su texto el derecho y garanta constitucional de Hbeas Data, el cual inicialmente slo se atribua al derecho que tena toda persona para acceder a la informacin que le concerna al considerarse una modalidad de accin exhibitoria anloga a la del habeas corpus [30]. Sin embargo, con el paso del tiempo, la estructuracin y ampliacin del contenido de aqul derecho ha extendido estas facultades primeras a otras ms, tales como los de actualizacin (o la puesta al da --el up date anglosajn-- de los datos), la rectificacin y la cancelacin de los datos personales que le conciernen a una persona, s los datos fueren inexactos, incompletos o ilegales.
El ciudadano brasileo, con base en el texto constitucional, puede vlidamente tener derecho no slo al simple acceso a la informacin o datos personales que le concierne, cualquiera sea el soporte en el que se encuentre (documento escrito, flmico, audio-visual, de sonido, o la mezcla de los anteriores: documento electrnico y/o informtico o telemtico), sea pblico o privado; sino --y es lo ms importante-- a poder solicitar su revisin, actualizacin, rectificacin, bloqueo o cancelacin de la informacin si estos datos no se ajustarn a los suministrados personalmente o hayan sido recolectados oficiosamente por el Estado, con autorizacin expresa y escrita del titular. En efecto, el derecho de habeas data, segn la Constitucin Brasilea, es complejo, porque abarca las diferentes etapas de procesamiento de la informacin o datos personales que van desde la recoleccin y acceso hasta la rectificacin, actualizacin y cancelacin de la misma.
____________________
(30) As lo confirman los profesores Gonzlez Navarro y Gonzlez Prez, siguiendo a Heredero Higueras, En: Comentarios a la Ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn. Ed. Civitas, 1 ed., Madrid, 1997, p.711. Esta ampliacin, extensin e integralidad del derecho de Hbeas Data Brasileo sobrevino legislativamente casi despus de diez aos despus de la Constitucin de 1988, no sin resistencia por parte del Congreso para expedir la Ley 9507 del 12 de noviembre de 1997 que regul el derecho de acceso a informaciones y el rito procesal del hbeas data, pues como lo reconoce Puccinelli y De breu Dallari [31] y adicionado a lo anterior, el hecho de que una excesiva facilidad de obtencin de informaciones conllevara la progresiva quiebra de todos los secretos (entre ellos, v.gr., el bancario, lo cual obviamente no le agrada a los grupos empresariales).
4.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
4.1.
La accin de tutela especfica o Hbeas Data
4.1.1. Las normas constitucionales que estructuran el Hbeas Data
En la Constitucin de la Repblica de Colombia de 1991, en el inciso 1 y 2 del artculo 15, se regula el derecho fundamental y garanta constitucional del habeas data, sin estar expresamente el nomen iuris de Hbeas Data, tal como sucede con otras Constitucionales latinoamericanas, y en especial con la Constitucin del Estado de Honduras y del Per, en las cuales expresamente se regula la accin de Hbeas data. Sin embargo, que aparezca o no el inri de Hbeas Data en la Constitucin es hasta cierto punto intrascendente, si del contenido se infiere inequvocamente que se est refiriendo a aqulla institucin jurdica constitucional, que algunos han dado en llamar recurso o accin de amparo, garanta constitucional de otros derechos constitucionales, o como podra denominarse en Colombia, accin de tutela especfica informativa o Hbeas Data.
En nuestra Constitucin se regula el derecho de Hbeas Data, como un derecho fundamental autnomo, pese a estar inmerso en la redaccin normativa del derecho a la intimidad personal y familiar del artculo 15 en concordancia con los artculos 20 y 74 relativos al derecho de la informacin y al derecho de acceso a la informacin pblica, respectivamente.
___________________
(31) DE ABREU DALLARI, Dalmo. Disertacin pronunciada en el Seminario Iberoamericano sobre la Accin de Hbeas Data. Citado por Puccineli en la Obra ut supra cit.
En efecto, y como profundizaremos ut infra en este ensayo jurdico, el Constituyente colombiano de 1990, incurri en una falta de tcnica legislativa de coherencia temtica, cuando menos en la institucionalizacin del derecho de Hbeas Data. A pesar de sta la calificacin de derecho autnomo atribuida al Hbeas Data no sufre desmedro, pues como se ha reconocido universalmente de la redaccin de un texto constitucional bien pueden surgir dos o mas derechos, si el operador o interprete jurdico sabe escindir los elementos integrantes de uno o ms derechos inmersos en una norma constitucional, o integrar un derecho con dos o ms normas de tipo constitucional. Precisamente las dos tcnicas se presentan al estructurar el derecho de Hbeas Data en Colombia. Veamos las razones jurdicas:
El artculo 15 constitucional sostiene: Todas las personas tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas.
Agrega el inciso segundo, En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.
El artculo 20, a su turno reza: Se garantiza a toda persona la libertad (de) informar y recibir informacin veraz e imparcial
Por su parte el artculo 74, sostiene: Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos pblicos
En tal virtud en Colombia, se ha constitucionalizado el derecho fundamental de habeas data en forma tal, que surge de la integracin normativa, aunque hay quienes ven su configuracin plena como derecho en los incisos 1 y 2 del artculo 15.
Para que surja el derecho de toda persona a conocer, actualizar y rectificar una informacin, sea cual fuere el medio (mecnico o electrnico) por el cual se recolecte, almacena, registre o comunique, debe primero existir como tal la informacin o datos de esa persona, no solo como concepto abstracto sino como un hecho, acto, circunstancia o evento real. Por ello, la existencia previa de la informacin para el ejercicio de las facultades subsecuentes, es apenas obvio.
En la Constitucin Colombiana, como en las normas, tratados y Convenios Internacionales, la informacin se ha elevado a rango constitucional y universal [32],
respectivamente, al considerarse un bien jurdico susceptible, vulnerable y de alta sensibilidad, tanto para el titular de la misma, para quien la usa, utiliza o procesa por medios manuales o informticos, como para el Estado que debe garantizarla dentro de mnimos parmetros de dignidad, libertad, oportunidad, viabilidad, confiabilidad, veracidad y completud. El artculo 20, constitucional garantiza como derecho de toda persona La libertad de informar y recibir informacin veraz e imparcial. En tal virtud, el derecho a la informacin va ntimamente ligado al derecho de habeas data, sin perder uno y otro su autonoma y estructuracin jurdicoconstitucional propia. Por ello, no podra edificarse una teora del hbeas data sin teorizar sobre la informacin referida a los datos de la persona humana o de sus bienes, como tampoco podra conceptualizarse sobre las fases del procesamiento de datos personales pblicos o privados (informacin genricamente hablando), sin que nos refiramos a la informacin como insumo necesario, infaltable e inevitable del complejo derecho o garanta constitucional del hbeas data. La existencia de uno y otro es recproca, pero an no dejan de ser autnomos.
Ahora bien, la Constitucin de 1991 siguiendo la vieja nominacin de origen francs de distinguir entre derechos y libertades, llama al derecho a la informacin como libertad de informacin, la cual la tiene toda habitante residente o transente, nacional o extranjero, nio o viejo, hombre o mujer por el hecho de ser persona fsica o natural y por extensin conceptual tambin a las personas jurdicas o morales. Este derecho a la informacin en un plano reduccionista abarca las facultades de recibir o transmitir informacin que sea veraz e imparcial, lo cual supone entregar toda clase de informacin sobre s mismo o sobre su patrimonio, salvo la que atente contra el derecho de los dems, se abuse de los propios o se vulnere los derechos de la intimidad, el honor, el buen nombre, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Si la informacin de una persona es relevante, clara, inteligible, completa, oportuna y confiable tanto para ella misma como para terceros (personas fsicas o entidades pblicas _____________________
(32) Igualmente para interpretar el mbito, alcance y limitaciones del derecho de acceso a la informacin se deber estudiar las vertientes que tiene el derecho a la informacin (artculo 20) como derecho fundamental de toda persona en los trminos que la legislacin universal lo ha instituido (Art. 19 de la Declaracin universal de Derechos Humanos de 1948). De igual forma en la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o Pacto de New York, pues uno y otro han sido reconocidos y ratificados por el derecho interno colombiano, como leyes 16 de 1972 y Ley 74 de 1968, respectivamente. Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. La Constitucin de 1991 y la Informtica Jurdica. Ed. UNED-Universidad de Nario, Pasto, 1997, p. 7
o privadas) y produce efectos jurdicos, conforma primariamente un dato personal objeto de entregarse con su consentimiento para que haga parte de un archivo manual o mecnico o un banco (base, banco, fichero o registro) de datos electrnico, telemtico o informtico [33].
El acceso a la informacin, no slo pblica sino de carcter privado deviene de las facultades de entregar y recibir informacin previstas en el artculo 20 y 74, constitucionales, aunque nuestra Constitucin privilegia la facultad de acceso a la informacin pblica (que slo la hace recaer en documentos) por las mltiples implicaciones que tiene y salvo la que se considera reservada segn la ley, eso no significa en manera alguna que no se pueda acceder a la informacin que le concierne a la persona misma s sta es de carcter privado, pues bien en ste punto se podra traer el aforismo latino, por el cual quien puede lo ms puede lo menos: s se puede acceder a la informacin pblica con algunas excepciones legales, podr accederse con mayor razn a la informacin privada.
El legislador colombiano desde la an vigente Ley 4 de 1913, Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y ms recientemente con las Leyes 57 de 1985, conocido como el Estatuto de la informacin pblica; la 79 de 1993 sobre informacin estadstica; la 594 de 2000, Ley General de Archivos; la 716 de 2001 y 901 de 2004, sobre informacin contable manual y electrnica; la 692 de 2006 o Estatuto Anti-trmites y el Cdigo Contencioso Administrativo, C.C.A; entre otras, se ha reglamentado y desarrollado pre y post-constitucionalmente el derecho de acceso a la informacin pblica, previsto en el artculo 74, constitucional.
En relacin al acceso a la informacin particular, se puede citar a ttulo de ejemplo: Las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993 reformadas por la Ley 719 de 2001, sobre propiedad intelectual; Ley 510 de 1999, reformada por las leyes 454 de 1998 y 964 de 2005, sobre el sistema y la informacin financiera; la 527 de 1999, sobre acceso y uso de la informacin electrnica, comercio electrnico y firmas digitales; y por supuesto, el C.C.A., el cual sirve de fundamento para el acceso de la informacin pblica como privada.
Una vez se ha recolectado, almacenado y registrado informacin pblica o privada, con o sin consentimiento del titular de la misma, puede ste acceder por los diferentes medios establecidos por la entidad (pblica o privada) recolectora, administradora o quien maneje la compilacin de la informacin (manual, mecnica o electrnica). Es en este momento, donde surgen las facultades o derechos del titular del dato la informacin personal, para _________________
(33)
Ob., ut supra cit. p. 20 y ss.
conocer el uso y las finalidades que le estn dando a la informacin que le concierne. Conocidos stos, podr saber si la informacin recolectada y almacenada es exacta, veraz, legal, pues a tenor del inciso 2 del artculo 15 de la Constitucin, en la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin, es decir, el pleno de derechos constitucionales, incluidos el derecho a la intimidad, el honor, la honra, la buena imagen, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Si bien en este aparte de la Constitucin no slo se refiere a la garanta constitucional de la fase de recoleccin o recogida de informacin o datos personales, que es la primera etapa del procedimiento de informatizacin (manual o electrnica), sino tambin a las subsiguientes etapas de tratamiento y circulacin (mejor comunicacin o flujo de datos) iguales de sensibles a la primera, por cuanto se deber evaluar; entre otros aspectos, hasta dnde se extienden excepciones al consentimiento del concernido con la informacin, cmo puede ste manifestarse (por escrito, verbal, va electrnica, etc.,) y cundo no se requiere (v.gr., en datos disociados o estadsticos que no determinen a la persona; algunos piensan que no se requiere en la informacin financiera o bancaria y su subespecie: la crediticia [34] ).
Por eso con gran razn, se sostiene que la Constitucin Colombiana no slo ha constitucionalizado las facultades o derechos inherentes al Hbeas Data: rectificacin, actualizacin, eliminacin y comunicacin de los datos, sino que tambin lo hace del procedimiento utilizado en el tratamiento de los datos: (i) Fase inicial o Input: recoleccin, seleccin y organizacin especfica de datos; (ii) Fase de tratamiento informatizado propiamente dicho o fase In de datos. En especial, el almacenamiento, el registro y la conservacin de datos personales; (iii) Fase Output general de datos: Comunicacin, Cesin, transferencia o circulacin de datos [35].
Slo tras aprehender y conocer la informacin o datos personales que le conciernen a una persona, sta puede acceder a ella, conocer el uso y finalidades que le estn dando los recolectores, almacenadores, registradores o administradores de la informacin, sean personas o entidades pblicas o privadas. Si la informacin no es veraz, clara, inteligible,
___________________
(34) VILLAVECES HOLLMAN, Juan M. Reflexiones en torno a la necesidad de un marco regulatorio sobre el Hbeas Data. Foro Universidad de los Andes, Noviembre 18 de 2003, Bogot, p. 2. (35) Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. Los Datos personales informatizados en el derecho forneo y colombiano.Universidad de Nario, Pasto, 2000, p. 80-139.
oportuna, completa o legal, nace para el concernido las facultades archiconocidas del Hbeas Data de poder solicitar la actualizacin (puesta al da el Up date anglosajn--, tanto de la informacin positiva o negativa), como la rectificacin (que incluye la modificacin, correccin, supresin, eliminacin, bloqueo de la informacin) de las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas, segn el inciso 1 del artculo 15, constitucional.
En los trminos banco de datos y Archivos se entiende tanto la informacin electrnica, telemtica o informtica (Electronic Data Interchange o EDI, documentos electrnicos; los correos electrnicos, E-mail; pginas WEB o HTML, conferencias en tiempo real o Chat romos; Tablones electrnicos de anuncios o Electronic Bulletin Board System; peridicos, formularios, facturas, etc., electrnicos o informticos [36]), como la informacin manual, escrita, mecnica o inmersa en el documento tradicional.
La informacin electrnica por regla general se procesa con medios computacionales [37] y de telecomunicaciones, telegestin o telemticos. Esta informacin hoy por hoy se transfiere a cualquier sitio de la tierra o fuera de ella, y de ah que es en la fase de comunicacin o circulacin de los datos donde los Estados con mayor potencial tecnolgico de los medios TIC ms han enfatizado tanto en las medidas de carcter preventivo, correctivo o sancionatorio contra aquellas personas o entidades pblicas o privadas, nacionales o extranjeras que no observen los mnimos niveles de seguridad tecnolgica o jurdica en los flujos de transferencia de informacin, sea cual fuere su naturaleza o clase y mucho ms si se trata de informacin altamente sensible y vulnerable. Los Estados Europeos, por ejemplo exigen niveles de seguridad en las comunicaciones tanto tecnolgicas como jurdicas mximos. En este ltimo aspecto requieren que el Estado que requiera flujos de transferencia de datos pblicos o privados debe previamente homologar su normatividad con la existente en la Unin Europea (Directivas 95/46/CE y97/66/CE, principalmente) y suscribir un convenio normativo.
Quiz por todo lo sostenido, se dice que el hbeas data, orgnicamente debera haberse
_____________________
(36) Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad, la visin iusinformativa y el delito de los datos personales. Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (Espaa), Lleida, 1999, p. 336-371. (37) Nos referimos a la informacin obtenida o procesada a travs de procedimientos automatizados por equipos computacionales, informticos o telemticos y se ha almacenado en dispositivos electromagnticos (discos fijos,
removibles, CD-ROM y RAM o DVD o Disco Digital de Vdeo), en bancos de datos de carcter pblico o privado. Vid. Mi trabajo, La Constitucin de 1991 y la Informtica Jurdica. Ed. UNED-Universidad de Nario, Pasto, 1997, p. 15 redactado en norma constitucional independiente dentro del ttulo II de la Constitucin, como un derecho fundamental continente y no como parte de ste, tal como sucede al hbeas data dentro de la construccin normativa del derecho a la intimidad personal y familiar del artculo 15, constitucional. Existen en la Constitucin de 1991, varios ejemplos de derecho continentes, como lo son: el debido proceso, el derecho de peticin, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad, la honra, etc., los cuales por hermenutica y trabajo jurisprudencial, y en no pocas veces, tarea doctrinal, desentraan derechos contenidos dentro de estos derechos continente. Es el caso colombiano, que tras varios pronunciamientos desde 1995 hasta la actualidad han identificado y dado plena autonoma a derechos contenidos en la redaccin de otros derechos continentes, como el de hbeas data dentro del derecho a la intimidad personal y familiar. La escisin de estos dos derechos autnomos, no hubiese sido necesaria si se hubiese estructurado por parte del Constituyente de 1990-1991, la norma jurdica autnoma para uno y otro derecho de igual rango constitucional, que a pesar de tener ntimas relaciones jurdicas o facultades de garanta constitucional mutuas o prevalentes, no dejan su raigambre de autonoma.
Sobre ste ltimo tpico ahondamos al tratar las caractersticas del derecho de hbeas data y las facultades de ste como garanta o mecanismo constitucional para la defensa y eficacia de otros derechos constitucionales, como el derecho a la intimidad, la honra, el honor, el buen nombre, el libre desarrollo de la personalidad, la imagen, el derecho de peticin y la informacin.
4.1.2. Anotaciones sobre la tcnica del constituyente para edificar el Hbeas Data
El Hbeas Data colombiano, se estructura constitucionalmente como hemos sostenido tras la interpretacin sistemtica de varias normas contenidas en la Constitucin de 1991 y no simplemente con la lectura de los incisos 1 y 2 del artculo 15, constitucional. El Hbeas data es una garanta constitucional que permea varios derechos y libertades constitucionales, tales como el derecho de peticin, la libertad a la informacin y expresin, el libre desarrollo de la personalidad, y los derechos que a la vez, son garantizados por aquella, como el derecho a la intimidad, el honor, la honra, el buen nombre, la imagen; entre otros. Por ello, anotemos brevemente lo siguiente:
El derecho de peticin en inters general, en inters particular, de informaciones y de consulta tiene una amplsima reglamentacin en el Libro Primero del C.C.A., a tal
punto que sobre la temtica existen varios tratados jurdicos y pronunciamientos de tutela principalmente de la Corte Constitucional desde 1992 hasta la actualidad, sobre el cumplimiento indebido, incompleto, evasivo, falso, errado, omisivo o negligente del derecho de peticin o sobre el origen, el ncleo esencial del derecho de peticin (pronta y cumplida respuesta), requisitos de forma y de fondo, procedimientos breves y sumarios o ausencia de los mismos en casos especiales, rgimen de pruebas o exencin de stas, as como sobre el trmino para decidir y la forma en que se concretan las decisiones expresas o escritas, tcitas o fictas (o por silencio administrativo o por actos mal llamados presuntos) que se producen con ocasin del ejercicio del derecho de peticin.
La Constitucin colombiana en 1991, al igual que lo hiciera la Brasilea de 1988 y mucho antes la Portuguesa de 1976, constitucionalizaron el llamado Habeas Data, con diferente tcnica y efectos, pero las tres elevan a rango constitucional lo que se ha conocido como el derecho de acceso a la informacin pblica y privada y necesidad imperiosa de limitar el poder informtico frente al nacimiento, desarrollo y evolucin altamente sensible de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC), por medios electrnicos, telemticos o informticos, puesto que si bien el acceso a la informacin pblica puede presentarse tambin por medios manuales o mecnicos tradicionales (escritos, impresos, formularios, peticiones, etc.), la tensin que provoc los medios TIC, posteriores a la Segunda Guerra mundial dispararon las alarmas constitucionales en todo el mundo, al punto que las Constituciones democrticas de los diferentes continentes comenzaron a institucionalizar el derecho de hbeas data y regular expresamente con este nomen iuris, o con el genrico de derecho de acceso a la informacin, o autodeterminacin informtica o libertad informtica, el derecho o garanta constitucional idnea para garantizar una plyade de derechos constitucionales que pudieran verse amenazados por el poder informtico, tales como el derecho a la intimidad, el buen nombre, la honra, el honor, el de imagen, el mismo derecho a la informacin y el derecho de peticin; entre otros.
El Hbeas Data como garanta constitucional es el instrumento constitucional que garantiza el acceso, procesamiento y comunicacin (circulacin o cesin) de datos de la persona humana o de sus bienes, tanto de los datos tratados o procesados en forma manual o mecnica, como en forma automatizada o por medios electrnicos o informticos. Slo que fue esto ltimo lo que predomin a la hora de elevar este derecho y garanta constitucional a rango de norma constitucional en todas las constituciones de Latinoamrica, Europa, Norteamrica, Asia y Australia, y por su puesto, tan inmediatamente a reglamentar o desarrollarlo en las normas legislativas internas.
Colombia por diferentes razones que se analizarn en el aparte correspondiente de este ensayo jurdico, no ha sido capaz de producir una Ley integral o Estatutaria de Habeas Data desde hace dos dcadas y tras haber presentado varios proyectos de diferentes orgenes (Parlamentario, Gubernamental, de la Defensora del Pueblo, entre otros)[38]. Como consecuencia de lo anterior, la caracterstica de la esencia del Hbeas Data de ser un garanta constitucional autnoma para proteger otros derechos fundamentales, no se ha podido desarrollar en el derecho colombiano, pues al no existir una norma legal que reglamente la accin constitucional de hbeas data, como
s se hizo recientemente con la accin de Hbeas Corpus [39], la garanta constitucional de Hbeas Data, paradjicamente est siendo protegida o garantizada por un derecho fundamental e igualmente instituto o garanta constitucional cual es, la accin de tutela. De all que en los ltimos aos y desde 1992, la tutela acapare la importancia de los ciudadanos colombianos para defender y garantizar mayoritariamente los derechos de la salud, educacin, de peticin, debido proceso y quien lo dira el propio, derecho del Hbeas Data.
Esto quiz haya ocurrido en nuestro pas, por la poco confiable y altamente criticable tcnica legislativa que el Constituyente de 1990-1991, tuvo al redactar el artculo 15, constitucional y plasmarlo como ahora lo tenemos: Un derecho fundamental a la intimidad ______________________
(38) Los proyectos presentados al Congreso de la Repblica son varios, algunos de ellos son: a) Con carcter preconstitucional a 1991, se present el proyecto n 73 de 1986, el cual persegua proteger el derecho a la intimidad de las personas frente a los sistemas de informacin y bancos de datos. Se archivo por el Congreso; b) Postconstitucionalmente se present el proyecto 083 de 1991, que regulaba algunas fases del procesamiento informtico, tales como la recoleccin, manejo y divulgacin de informacin comercial. Archivo por trnsito errneo; c) El Proyecto 172 de 1992, que regulaba las fases del procesamiento de datos y especialmente sobre los principios de licitud del tratamiento de datos y la responsabilidad de los administradores de bancos de datos y las fuentes de informacin; d) El Proyecto 12 de 1993, que recogi lo previsto en el anterior proyecto, hizo trnsito en el Congreso y recibi una sentencia de inexequibilidad por vicios de forma por parte de la Corte Constitucional, en base al control constitucional previo (C-008-1995); e) El Proyecto 070 de 1997, que insista en la proteccin del derecho a la intimidad y al buen nombre frente a los sistemas de informacin y los bancos de datos. Creaba la Comisin Protectora de Bancos de Datos; f) Los proyectos de ley estatutaria n 115 de 1997, Cmara; 52 de 2000, Senado; y 124 de 2001, Cmara, todos dirigidos a desarrollar el artculo 15, constitucional y a reglamentar el procesamiento de los datos personales y los administradores de los bancos de datos; f) El Ministerio de Hacienda present el proyecto de ley estatutaria n 071 de 2002, Senado, el cual fue acumulado al proyecto 075 de 2002, Senado. Reglamentarios de las fases del procesamiento de datos. Archivados; g) El Proyecton 143 de 2003, Senado, presentado por iniciativa de la Defensora del Pueblo. Archivado; h) El Proyecto n 139 de 2004, tuvo origen en la Cmara de Representantes. Se archiv. Es quiz la reiterada presentacin de proyectos de ley que no han fructificado y terminado como ley estatutaria de Colombia, la excusa vlida para realizar este ensayo jurdico integral, pues en otras oportunidades nos hemos pronunciado sobre uno de stos. En: Los datos personales de carcter econmico o financiero en el proyecto de habeas data de 2002. En: www.udenar.edu.co/derechopblico (39) La Ley 1095 de 2006, Noviembre 2, reglamenta el derecho y accin constitucional para tutelar la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violacin de las garantas constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta accin nicamente podr invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisin se aplicar el principio pro homine. Son competentes para avocar y
decidir esta accin todos los jueces y tribunales de la rama judicial de Colombia, a travs de un procedimiento breve y sumario. con caractersticas de derecho continente, y un derecho igualmente fundamental y autnomo de hbeas data, contenido en aqul. Si hubiese querido el constituyente subsumir el Hbeas Data con otro derecho, mucho ms coherente hubiese sido con el derecho a la informacin previsto en el artculo 20 constitucional, pues como hemos dicho anteriormente el insumo fundamental del Hbeas data es la informacin en trminos generales, y los datos de la persona humana y sus bienes, como informacin del concernido en particular.
Lo mejor hubiese sido establecer el Hbeas data como una garanta constitucional autnoma que sirva de mecanismo o instrumento de defensa y proteccin de otros derechos y libertades constitucionales, como lo es ahora, la accin de tutela que es una garanta de garantas constitucionales.
Sin embargo, ha sido la doctrina [40] y sobre todo la jurisprudencia colombiana quienes han escindido de un mismo texto constitucional ms de dos derechos fundamentales, como ha pasado con el artculo 15, en principio slo constitutivo del derecho de la intimidad personal y familiar de las personas y que tras reiterados pronunciamientos judiciales ha derivado los derechos al buen nombre, el derecho a la imagen y finalmente el derecho y garanta constitucional de Hbeas Data.
Igual tcnica y con mucho ms solera jurisdiccional que nuestra Corte, el Tribunal Constitucional de Espaol, siguiendo las pautas doctrinales de los tratadistas del derecho pblico Espaol (Prez Luo, Garca de Enterra, Gonzlez Prez, Gonzlez Navarro, Martn Mateo, Entrena Cuesta, entre otros), ha aplicado finamente el bistur jurdico para separar de un mismo texto constitucional ms de dos derechos fundamentales previstos en la Constitucin Ibrica de 1978. As sucedi, con el llamado derecho a la Libertad informtica teorizado y defendido por el iusfilsofo Prez Luo [41], cuando del anlisis jurdico del artculo 18 constitucional, derecho continente (en cuatro numerales) de otros derechos, sostuvo que el numeral 4, que se refiere a que La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
_________________________
(40) Desde 1997 hasta la actualidad hemos tratado el tema, en nuestros trabajos: La Constitucin de 1991 y la Informtica Jurdica. Ob. ut supra cit., p. ; as como en nuestra tesis doctoral, El derecho a la intimidad, su visin iusinformtica del derecho y los delitos relativos a los datos de carcter personal. Publicada virtualmente en www.udl.es; Los datos personales de carcter econmico y financiero en el proyecto de habeas data de 2002. Publicado virtualmente enwww.udenar.edu.co/derechopublico
(41) PEREZ LUO, Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Ed. Tecnos, S.A., Madrid, 1984, p. 359 y ss.
pleno ejercicio de sus derechos, constitua un nuevo derecho [42] constitucional diferente al honor y a la intimidad que servira de proteccin jurdica no solo a stos dos derechos constitucionales sino otros ms que quedaban cobijados en el trmino y el pleno ejercicio de sus derechos, los de las personas en general, se refiere la norma.
La jurisprudencia fructfera y evolutiva de la Corte Constitucional Colombiana, ante la ausencia de una ley que desarrolle integralmente el derecho y garanta constitucional del Hbeas Data previsto en el artculo 15 incisos 1 y 2, 20 y 74, tal como lo expusimos en la Parte Primera de esta Obra jurdica, estructur a nuestro juicio en tres etapas la institucin jurdico constitucional del Hbeas Data que hoy tenemos. Las etapas de escisin de normas constitucionales, la de la transposicin del derecho jurisprudencial alemn denominado de la autodeterminacin informtica y la etapa de la autonoma del derecho constitucional del Hbeas Data, han marcado positivamente la evolucin de la institucin, al punto que para muchos, ni siquiera se ha notado los 16 aos de falta de legislacin especfica ni siquiera sectorial del Hbeas Data. Algunos otros, incluida la Corte Constitucional en varios pronunciamientos judiciales (vgr. T-729-2002), solicitan que el Congreso de la Repblica asuma su labor legislativa integral sobre el Hbeas Data, para que tengamos en nuestro pas, como todo Estado democrtico moderno una legislacin acorde que proteja los datos o informaciones de toda persona natural o jurdica y todos los derechos constitucionales conexos con aquellas, tales como el derecho a la intimidad, el honor, la buena imagen, el de informacin y el de peticin, entre otros.
5.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
5.1.
Accin de amparo especfico o Hbeas Data
En la Constitucin de la Repblica del Ecuador de 1998, en el artculo 94, se reglamenta el derecho constitucional de acceso a la informacin pblica y privada y la garanta constitucional de habeas data, en la siguiente forma: Toda persona tendr derecho a ac___________________________
(42) Nosotros criticamos la terminologa de nuevo derecho, basado en su momento que el numeral 4 del artculo 18, no creaba derechos nuevos sino que al escindirlos del mismo contexto le estaba dando autonoma, pero que seguira ligado a servir de mecanismo o garanta constitucional de otros derechos, incluidos el de la intimidad y el honor. Por eso dijimos que la libertad informtica que se pregonaba en la norma constitua ms bien una visin ius informtica de la intimidad, era la faceta tecnolgica del derecho a la intimidad. Vid. La Visin iusinformtica de la intimidad, no es un nuevo derecho constitucional. En:www.udenar.edu.co/derechopublico
ceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre s misma, o sobre sus bienes, consten en entidades pblicas o privadas, as como a conocer el uso que se haga de ellos y su propsito. Podr solicitar ante el funcionario respectivo, la actualizacin de los datos o su rectificacin, eliminacin o anulacin, si fueren errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos. Si la falta de atencin causare perjuicio, el afectado podr demandar indemnizacin. La ley establecer un procedimiento especial para acceder a los datos personales que consten en los archivos relacionados con la defensa nacional.
En el derecho ecuatoriano, se regula en la misma norma constitucional dos derechos fundamentales, a saber: a) El derecho de acceso a la informacin pblica y privada; y b) El derecho fundamental de Hbeas Data [43].
Si bien uno y otro, en un momento determinado pueden ser complementarios, no excluyentes, en el rgimen constitucional ecuatoriano se han diferenciado tanto en los fines, el procedimiento a seguir como en la reglamentacin normativa realizada por el legislador, aunque cierta doctrina los refunde y confunde cuando sostiene: el habeas data es una accin para recuperar o acceder informacin constante en archivos pblicos, pero que mantiene importantes diferencias con el derecho de acceso a la informacin, por lo menos en la interpretacin restrictiva que le ha atribuido en los ltimos meses el Tribunal Constitucional [44]. En cambio otros enfocan al Hbeas Data como una garanta constitucional dirigida a proteger otros derechos fundamentales, adems de la informacin, tales como la Intimidad, la honra y la buena reputacin [45].
En relacin al derecho de acceso a la informacin pblica y privada previsto en el inciso 1 y 4 del artculo 94, constitucional, tiene como finalidad esencial el acceso y conocimiento de los documentos, archivos, registros o informes que se encuentren en bancos de datos __________________
(43) As lo confirman algunos tratadistas ecuatorianos al sostener que: El derecho de acceso a la informacin en archivos pblicos mantiene importantes diferencias con el hbeas data, especialmente en el tema de la legitimacin activa, donde solamente est legitimada la persona para obtener informacin sobre s misma, o sobre sus bienes; y tambin que el habeas data permite obtener y modificar informacin constante en archivos privados. A diferencia del derecho de acceso a la informacin, el hbeas data tambin permite la rectificacin, eliminacin o anulacin de los datos errneos, as como obtener y demandar una indemnizacin, si la falta de atencin causare perjuicio Vid. PEREZ, Efran y MAKOWIAK, Jssica. El derecho de acceso a la informacin en Europa y Amrica Latina: un enfoque constitucional. En: http://www.cica.es (44) Ob., ut supra citada.
(45) GARCIA BERNI, Ada. La accin de Hbeas Data. Asesora del Tribunal Constitucional. En:http://www.dlh.lahora.com.ec manejados o administrados entidades pblicas y privadas y que se refieran as misma, o sobre sus bienes (En esto ltimo, que duda cabe, que se sigue los parmetros conceptuales de la Constitucin Hondurea de 1982, comout infra veremos).
Este derecho fundamental de acceso a la informacin pblica y privada le otorga a toda persona las facultades de solicitud ante cualquier entidad del Estado o de carcter privado que cumpla funciones pblicas para aprehender cualquier informacin que le concierna, bien sea de tipo personal o relativa a sus bienes (muebles o inmuebles); as mismo le concede la facultad de entrar en su conocimiento total o parcial y analizar si la informacin que sobre aquella ha accedido y conocido es relevante, veraz, oportuna, o por el contrario es inexacta, errnea, ilegal o no es conforme al ordenamiento jurdico. Para ejercer este conjunto de facultades del derecho de acceso a la informacin bastara con el derecho de peticin de informaciones o documentos ante las entidades que recolectan, almacenan o administran dichas informaciones, documentos o informes.
En cumplimiento del Inciso 4 del artculo 94, constitucional, el 4 de Mayo de 2004, mediante Ley Orgnica denominada de Transparencia y acceso a la informacin pblica, el legislador ecuatoriano, desarrollo y reglament parcialmente el derecho de acceso a la informacin previsto en el inciso 1 del artculo 94, constitucional, siguiendo para ello, a no dudarlo, las pautas internacionales que acordaron los Jefes de Estado latinoamericanos en la Declaracin de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra de 2003, sobre el derecho a la informacin pblica, la transparencia de las gestiones y acciones gubernamentales, la eliminacin de todo tipo de actividad que genere corrupcin en la administracin pblica y en el Estado mismo y la reglamentacin del Hbeas Data, camino a la homologacin normativa de Amrica del Sur.
La Ley de Transparencia y acceso a la informacin pblica ecuatoriana desliga totalmente cualquier entronque con el derecho del Hbeas Data que en otros Estados como en el Mexicano, por ejemplo, dentro de su Ley de Transparencia y acceso a la informacin hacen parte o son la consecuencia ineludible del mismo, como veremos ms adelante.
La Ley Ecuatoriana de 2004 --que no ser objeto de estudio pormenorizado por ahora, pero s tiene por fin mostrar el alcance como derecho autnomo y el desligamiento del Hbeas Data--, contiene un Ttulo Primero, relativo a los principios generales, el objeto de la ley, el mbito de aplicacin, principios de aplicacin de la ley; Titulo Segundo, relativo a la Informacin pblica y su difusin: informacin confidencial, Difusin de la informacin pblica, promocin del derecho de acceso a la informacin, responsabilidad sobre la entrega de la informacin pblica, custodia de la informacin, vigilancia y promocin de la ley, presentacin de informes, falta de claridad en la informacin, Del Congreso Nacional, Del Tribunal Supremo Electoral, informacin pblica de los partidos; Titulo Tercero, relativa a la Informacin Reservada y confidencial: De la Informacin reservada, proteccin de la informacin reservada; Titulo Cuarto, relativa al procedimiento administrativo para acceder a la informacin pblica: De la solicitud y sus requisitos, lmites de la publicidad de la informacin, denegacin de la informacin; Titulo Quinto, relativo a los recursos de acceso a la informacin: Del recurso de acceso a la informacin; Titulo Sexto, relativo a las Sanciones; y Disposiciones transitorias [46].
El derecho fundamental de Hbeas Data en el derecho ecuatoriano ha sido categorizado unnimemente por la doctrina, como una accin especial de tipo constitucional [47]. Sin embargo, tal como est redactado el artculo 94, se llega a la conclusin que el Hbeas Data previsto en los Incisos 1, 2 y 3, es a la vez, un derecho fundamental autnomo y una garanta constitucional que sirve para proteger o defender adems del derecho a la informacin, los derechos a la Intimidad personal, la honra, la buena reputacin (artculo 23 numerales 8 y 21) y el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones polticas y religiosas [48].
Como derecho fundamental autnomo el Hbeas Data es aqul derecho que tiene toda persona para acceder y conocer la informacin que a ella le concierne, y en tal virtud, si encuentra que dicha informacin es errnea, inexacta, falsa o ilegal, podr solicitar su actualizacin, rectificacin o eliminacin, bien se halle en bancos de datos pblicos o privados, o bien se haya recolectado, almacenado por medios mecnicos, escriturarios o manuales (archivos, documentos o informes).
El trmite procedimental del Hbeas Data ecuatoriano se ha relegado al trmite que se le imprime al recurso de amparo, por interpretacin que se le da al artculo 95 constitucional, pues ni el artculo 94 de la Constitucin ni una ley que desarrolle y reglamente el Hbeas Data expresa qu trmite procedimental autnomo e independiente de la accin de amparo deber seguirse para ejercitar la denominada accin de Hbeas Data en el derecho ecuatoriano. Recurdese, como se sostuvo ut
supra, que el legislador s reglament mediante ley orgnica especfica el derecho constitucional de acceso a la informacin pblica.
________________
(46) Ley transcrita y comentada por SANCHEZ MONTENEGRO, Diego. El Derecho de acceso a la informacin pblica y su vinculacin con las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin. En: IV Congreso mundial de Derecho Informtico. AEDIT, Junio, 2004. (47) (48) GARCIA BERNI, Ada. La accin de Hbeas Data Ob. ut supra cit. Ob. ut supra cit.
La accin constitucional de amparo se utiliza por cualquier persona (natural o jurdica), por sus propios derechos ante el rgano de la funcin judicial designado por la ley. Mediante esta accin, que se tramitar en forma preferente y sumaria, se requerir la adopcin de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisin o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisin ilegtimas de una autoridad pblica, que viole o pueda violarcualquier derecho consagrado en la Constitucin o en un tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con causar un dao grave (subrayas y parntesis nuestros).
En tal virtud, siendo la accin de amparo la accin idnea para proteger cualquier derecho previsto en la Constitucin Ecuatoriana, salvo que ste tenga su propio desarrollo legislativo como pasa con la accin de acceso a la informacin pblica, las facultades componentes del derecho de Hbeas Data, como son: el conocimiento, rectificacin, actualizacin y eliminacin de los datos de la persona o de sus bienes, quedan inmersas y dentro de la posibilidad de ser protegidas o garantizadas mediante la accin de amparo. En este aspecto procedimental o adjetivo, el Hbeas Data es un subtipo de amparo porque sigue el ritual y trmite expedito y sumario del amparo genrico del artculo 95 de la Constitucin.
En el futuro prximo, a no dudarlo, el legislador ecuatoriano deber asumir la labor reglamentaria de la Constitucin y particularmente sobre el desarrollo y regulacin del Hbeas Data y ser ah donde se establezca, entre otros aspectos, el trmite jurisdiccional breve y sumario especial diferente al de amparo, las caractersticas y facultades propias del Hbeas Data, sus principios y mbito de aplicabilidad y defensabilidad de otros derechos constitucionales tal como lo viene reconociendo paulatinamente el Tribunal Constitucional Ecuatoriano, cada vez que se pronuncia sobre el acceso a la informacin pblica y privada de las personas o de sus bienes, o sobre el ejercicio de las facultades inherentes al Hbeas Data, previstos en el artculo 94, constitucional.
El ao pasado, La Asociacin Ecuatoriana de Derecho Informtico y Telecomunicaciones, AEDIT [49], preparaba un anteproyecto de ley de Proteccin de datos para ser presentado al ________________________
(49) El documento se basa en normas internacionales y en la poca normativa que tenemos en el Ecuador sobre el tema, por lo que ser valioso contar con su experiencia prctica en la aplicacin de la norma en sus respectivos pases. Pese a que estamos concientes (sic) de la dificultad de sacar una Ley de este tipo, es un desafo que nos hemos propuesto y esperamos reducir los dos aos y medio que nos tom lograr la aprobacin de la Ley de Comercio electrnico. Gracias por su colaboracin. Jos Luis Barzallo. Presidente AEDIT. Blog del Foro de Hbeas Data. En: Ecuador: Ley de Proteccin de Datos. Enviado por Pablo Palazzi, Mayo 30 de 2006.
Congreso Nacional, tal como lo haba hecho en otra oportunidad, con el proyecto de Ley de Comercio electrnico que surtido el trmite legislativo pertinente efectivamente lleg a ser ley de la Repblica. En dicho anteproyecto como lo comentaremos ms adelante, se propone como objetivo general: garantizar y proteger los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, tanto pblicos como privados, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador.
El anteproyecto como lo reconocen los autores de la AEDIT est basado en normas comunitarias europeas (Directivas comunitarias sobre datos personales y la transferencia o comunicacin internacional de los mismos) y especialmente en la Ley de Proteccin de datos de carcter particular espaola de 1999, por lo que a partir de la expedicin de la nueva norma sobre datos personales ecuatoriano (LDPE), por parte del Congreso de la Repblica, la diferencia que hemos planteado entre la accin de acceso a la informacin pblica y privada y la accin o recurso de Hbeas Data, se ahondar ms y tendr el Tribunal Constitucional del Ecuador, como la doctrina de aqul pas pronunciarse sobre cada una de ellas y caracterizarlas en su justo alcance, contenido, procedimiento legal a seguir y sobre su aplicabilidad endilgada a defender y garantizar los correspondientes derechos fundamentales previstos en la Constitucin y la ley.
6.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE HONDURAS
6.1.
La garanta constitucional de Hbeas Data
En la Constitucin del Estado Centroamericano de Honduras de 1982, en el artculo 182 (Reformado por Decreto 243/2003), inciso primero, numeral 2, el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica y privada y la garanta constitucional de habeas data, de la siguiente forma: El Estado reconoce la garanta de Hbeas Corpus o Exhibicin Personal, y de Hbeas Data. En consecuencia en el Hbeas Corpus o Exhibicin Personal, toda persona agraviada o cualquier otra en nombre de sta tiene derecho a promoverla; y en el Hbeas Data nicamente puede promoverla la persona cuyos datos personales o familiares consten en los archivos, registros pblicos o privados de la manera siguiente: () 2. El Hbeas Data: Toda persona tiene el derecho a acceder a la informacin sobre s misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya est contenida en bases de datos, registros pblicos o privados y, en caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y-o enmendarla. Las acciones de Hbeas Corpus y Hbeas Data se ejercern sin necesidad de poder ni de formalidad alguna, verbalmente o por escrito, utilizando cualquier medio de comunicacin, en horas o das hbiles o inhbiles y libre de costas. nicamente conocer de la garanta del Hbeas Data la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien tendr la obligacin ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar cualquier violacin a los derechos del honor, intimidad personal o familiar y la propia imagen. Los titulares de los rganos jurisdiccionales no podrn desechar la accin de Hbeas Corpus o Exhibicin Personal e igualmente tienen la obligacin ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar la violacin a la libertad y a la seguridad personal. En ambos casos, los titulares de los rganos jurisdiccionales que dejaren de admitir estas acciones constitucionales, incurrirn en responsabilidad penal y administrativa. Las autoridades que ordenaren y los agentes que ejecutaren el ocultamiento del detenido o que en cualquier forma quebranten esta garanta incurrirn en el delito de detencin ilegal. Segn el artculo 183, el recurso de amparo es el instrumento jurdico que se utiliza, para mantener o restituir el goce o disfrute de los derechos o garantas que la constitucin establece, incluidos los previstos en el artculo 182.
La accin constitucional de Hbeas Data, al igual que la accin de Hbeas Corpus, en el Derecho pblico hondureo tiene una singular regulacin en la Constitucin de 1982, por varias razones:
a) Se eleva a rango constitucional el Hbeas Data conjuntamente con el Hbeas Corpus, como garantas constitucionales exhibitorias de datos de la persona humana y de sus bienes, la primera; y como garanta exhibitoria de la persona fsica o natural, la segunda. En este proceder, a no dudarlo, sigue los pasos de la Constitucin
Portuguesa de 1976 y la Constitucin Brasilea de 1988. Sin embargo, se diferencia la accin de Hbeas Data del Hbeas Corpus en que la primera nicamente puede promoverla la persona cuyos datos personales o familiares consten en los archivos, registros pblicos o privados; en cambio, la accin de Hbeas Corpus, podr impetrarla toda persona agraviada o cualquier otra en nombre de sta.
b) Regula el derecho de acceso a la informacin pblica y privada que tiene toda persona, como complementario del derecho de Hbeas data, en el entendido que caracteriza a ste ltimo con las facultades sobre la informacin personal, si fuere necesario, actualizarla, rectificarla y-o enmendarla. Aunque en forma expresa no determina la faculta de acceso y conocimiento de la informacin a derecho constitucional autnomo, como si se hace en la Constitucin Ecuatoriana de 1994, se entiende que esta parte volitiva del Hbeas Data de acceso y conocimiento de la informacin que las entidades privadas o autoridades del Estado han recolectado, administran o almacenan datos de la personas o sus bienes, constituyen una verdadera facultad exhibitoria de datos o de informacin personal, en tanto que, las facultades de actualizacin, rectificacin y enmienda de la informacin, hacen parte de los atributos coactivos del Hbeas Data, tras el ejercicio mismo de la accin de amparo en el derecho hondureo.
c) El Hbeas Data, al igual que el Hbeas Corpus tienen una regulacin procedimental sui generis, cuando menos, en los siguientes aspectos: (i) Son acciones constitucionales de trmite expedito y no oneroso; (ii) Se ejerce por toda persona, y en el caso del Hbeas Data, por toda persona concernida con los datos que se hallen recolectados, almacenados o administrados en bancos de datos o en registros pblicos y privados, sin necesidad de abogado, procurador (en el trmino ibrico, como abogado de oficio) o representante judicial (al interpretarse el trmino utilizado por la Constitucin de sin necesidad de poder); (iii) Se ejerce sin demasiadas formalidades. En tal virtud, se podr presentar peticiones de Hbeas Data, tanto en forma verbal como en forma escrita; (iv) Se podr utilizar cualquier medio de comunicacin; entendiendo por tales, en nuestro concepto, los medios electrnicos, informticos o telemticos: correo electrnico, fax, telfono, etc., o medios mecnicos, escriturarios o manuales, como memoriales escritos o mecanografiados, documentos enviados por correo ordinario; o medios verbales personales (voz) o medios verbales por medio de aparatos: telfonos fijos y mviles, o radiotelfonos; (v) Las acciones antes las autoridades judiciales competentes podr ser presentada en horas o das hbiles o inhbiles;(vi) libre de costas, se entiende para quien resulte vencido en el procedimiento constitucional especialsimo; (vii) Establece un rgimen de responsabilidad severo a los titulares de los rganos jurisdiccionales que dejaren de admitir estas acciones constitucionales, a tal punto que deriva responsabilidades de tipo penal y administrativo contra aquellos, es decir, iniciarles procedimientos penales por accin, omisin o extralimitacin de funciones respecto de la accin de Hbeas Data, as como tambin, acciones sancionatorias disciplinarias, por parte de los rganos competentes, en procesos pertinentes que pudieran terminar con destitucin, suspensin, multa o amonestacin, segn el rgimen jurdico disciplinario existe en Honduras; y, (viii) Paradjicamente en este bello panorama altamente participativo, gratuito y sin casi formalidades judiciales, la Constitucin de Hondurea, centraliza el conocimiento de la accin de Habeas Data en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; entendemos que esa exclusividad de competencia sea a los efectos de revisin de ultima ratio competencial, luego de ser conocida la accin en
una primera o segunda instancia, por todo los jueces de la Repblica en cada centro urbano y en la ciudad capital de la Repblica, para que la accin sea efectivamente un mecanismo popular, participativo y exhibitorio d) La accin de Hbeas Data es un mecanismo procedimental de aplicacin inmediata por las autoridades jurisdiccionales endilgada a hacer cesar cualquier violacin a los derechos del honor, intimidad personal o familiar y la propia imagen. En tal virtud, la Constitucin Hondurea al hacer un listado cerrado numerus clausus, descarta la posibilidad que en otra clase de derechos y libertades constitucionales pueda ser posible utilizar este mecanismo procesal, tal como lo posibilitan otros textos constitucionales iberoamericanos, cuando expresan que la garanta constitucional del Hbeas data podr utilizarse para proteger y garantizar los derechos previstos en la Constitucin, estableciendo de sta forma una clusula general y abierta de defensabilidad y proteccin de derechos, numerus apertus.
e) Las acciones constitucionales de Hbeas Data y Hbeas Corpus, en el constitucionalismo hondureo resultan meramente nominales, pues la accin constitucional que efectivamente posibilita la exhibicin de los datos de la persona o sus bienes o la exhibicin de la persona, segn fuere el caso y accin respectiva, es la accin de amparo, como instrumento jurdico que se utiliza, para mantener o restituir el goce o disfrute de los derechos o garantas que la constitucin establece, incluidas la acciones de Hbeas Data y Hbeas Corpus. Con lo cual se establece que el Hbeas Data y Hbeas corpus desde el punto de vista procesal constituyen una especie de amparo especfico dentro del rgimen jurdico de amparo genrico hondureo.
Sin embargo, como hemos sostenido ut supra en el numeral 3, son tantas y variopintas las reglas especiales que la Constitucin de 1982, reglament para el Hbeas Data que nos resulta un tanto difcil incorporar las reglas generales de la accin de amparo genrico por estar vaciadas de contenido al aplicar las reglas especiales del amparo especfico informativo o de Hbeas Data.
7.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA PANAMA
7.1.
Accin de Hbeas Data
En la Constitucin de la Repblica de Panam de conformidad con la ltima reforma introducida mediante Acto Legislativo 1 de 27 de Julio de 2004, se reglamenta la accin de habeas data en el artculo 44 y el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica y privada, individual o colectiva en los artculos 42 y 43 respectivamente.
Sobre la accin de habeas Data se manifiesta que: Toda persona podr promover accin de hbeas data con miras a garantizar el derecho de acceso a su informacin personal recabada en bancos de datos o registros oficiales o particulares, cuando estos ltimos traten de empresas que prestan un servicio al pblico o se dediquen a suministrar informacin. Esta accin se podr interponer, de igual forma, para hacer valer el derecho de acceso a la informacin pblica o de acceso libre, de conformidad con lo establecido en esta Constitucin. Mediante la accin de hbeas data se podr solicitar que se corrija, actualice, rectifique, suprima o se mantenga en confidencialidad la informacin o datos que tengan carcter personal. La Ley reglamentar lo referente a los tribunales competentes para conocer del hbeas data, que se sustanciar mediante proceso sumario y sin necesidad de apoderado judicial.
En el derecho pblico Panameo, la accin de Hbeas data es un mecanismo constitucional procedimental que garantiza y protege tanto las facultades de acceso y conocimiento de la informacin pblica y privada del concernido, como las facultades de correccin, actualizacin, rectificacin, supresin y de confidencialidad de los datos de carcter personal. Es en consecuencia, una accin dplex si se observa como instrumento de defensa de otros derechos constitucionales, pues si se observa como derechos sustantivos la situacin es otra. En efecto, la reforma constitucional de 2004, previ un tratamiento constitucional autnomo e individualizado a la facultad integrante del derecho de Hbeas Data: de acceso y conocimiento de la informacin, como un derecho fundamental previsto en los artculos 42 y 43, segn se trate de informaciones de carcter personal o de informaciones de acceso pblico o de inters colectivo, respectivamente, bien sean recolectadas, almacenadas o procesadas mediante medios electrnicos o manuales.
La accin de Hbeas Data en la Constitucin de Panam, tiene las siguientes caractersticas relevantes:
a) Es accin popular que puede ser interpuesta por toda persona, natural o jurdica, tendiente a garantizar la fase volitiva del Hbeas Data de acceso y conocimiento de la informacin as: (i) De la de carcter personal, cuando sea recolectada, almacenada, registrada o administrada por bancos o registros oficiales o particulares, cuando estos ltimos traten (sic) de empresas que prestan un servicio al pblico o se dediquen a suministrar informacin. Segn el artculo 42 de la Constitucin esta informacin slo podr ser recogida para fines especficos, mediante consentimiento de su titular o por disposicin de autoridad competente con fundamento en lo previsto en la Ley; (ii) De la de carcter pblico o de acceso libre, de conformidad con lo establecido en esta Constitucin. A tenor del artculo 43 de la Constitucin, se considera informacin de carcter pblico o de inters colectivo aquella que reposa en bases de datos o registros a cargo de servidores pblicos o de personas privadas que
presten servicios pblicos y siempre que el acceso a dicha informacin no haya sido limitado por disposicin escrita y por mandato de la Ley.
La Asamblea Legislativa Panamea, para reglamentar estas dos normas constitucionales emiti el 22 de Enero de 2002, la Ley n 6 de 22 de Enero de 2002, relativa a las normas para la transparencia en la gestin pblica, establece la accin de Habeas Data y otras disposiciones [50] y en virtud de ella el rgano ejecutivo reglament la Ley mediante el Decreto n 124 de 2002. Normas que ut infra comentaremos a espacio. Por ahora digamos que la accin de Hbeas Data es el instrumento jurisdiccional para proteger y garantizar el acceso y conocimiento de la informacin particular, la de inters pblico o colectivo, as como tambin de las facultades de correccin, actualizacin, eliminacin, supresin y de sostenibilidad de la confidencialidad de los datos personales, con lo cual la accin de Hbeas Data se convierte en una accin de funcionalidad y defensabilidad de derechos constitucionales en forma triplex.
b) La accin de Hbeas Data tambin ser viable cuando se trata de proteger y garantizar las facultades coactivas del Hbeas Data, vale decir, las atribuciones que tiene toda persona para solicitar la correccin, actualizacin, rectificacin, supresin y de confidencialidad de los datos de carcter personal que le conciernen, segn se hallen en los bancos de datos, registros, ficheros electrnicos (segn la denominacin del derecho espaol y sobre todo del derecho informtico francs), o bien en archivos manuales, escritos o mecnicos.
c) En la accin de Hbeas Data panameo, cuando sta persigue el acceso y conocimiento de informacin de carcter personal del concernido, estn legitimados por activa toda persona, pero por pasiva estn legitimadas todas aquellas entidades del Es________________
(50) En uno de los apartes de la Exposicin de Motivos de la Ley n 6 de 2002, se sostiene: La Ley se expidi por La necesidad que nuestro pas tiene de una legislacin clara y precisa sobre el tema del acceso pblico a la informacin, como herramienta idnea y eficaz que nos permita a los ciudadanos estar mejor informados sobre las decisiones que nos afectan en forma directa o indirecta y que a su vez provienen de funcionarios gubernamentales que ejecutan una funcin pblica, es vital y urgente para el mejor desarrollo de nuestra sociedad democrtica. () Es un hecho incontrovertible que la informacin que manejan los funcionarios del Estado pertenece a toda la comunidad, por ello, es y debe ser pblica. La transparencia informativa respecto de los actos de las autoridades, adems de ser un elemental derecho ciudadano, es la manera ms eficaz para prevenir la corrupcin. En: www.defensoriadelpueblo.gob.pa
tado y las personas naturales y jurdicas de carcter privado, pero en el evento que estas ltimas se consagren a prestan un servicio al pblico o se dediquen a suministrar informacin; vale interpretar, que las personas particulares presten un servicio pblico o cumplan una funcin pblica, por excepcin, ya sea ttulo de delegacin, desconcentracin o descentralizacin en colaboracin de funciones con personas particulares, o a ttulo convencional o contractual permanente con entidades o personas privadas. Si bien es valedera la aclaracin que hace la Constitucin panamea sobre esta clase de particulares con funciones pblicas, se entiende en este caso, que las personas particulares que no tengan tales funciones o servicios pblicos por excepcin no estarn legitimadas por pasiva.
En recientes casos en los cuales es competente la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, sta ha negado recursos de Hbeas Data, por ejemplo contra las entidades reguladoras de servicios pblicos, porque la informacin requerida no tiene carcter pblico y slo puede concernir a la empresa Cable & Wireless (10/12/2002).
En particular, en una relacin de casos de Hbeas Data admitidos y rechazados, por la Corte [51], respecto a la legitimacin de la accin por activa, que segn el artculo 11 [52] de la Ley de Transparencia (Ley 6 de 2002), utiliza el trmino personas interesadas y en el mismo sentido el artculo 8 del Decreto 124 de 2002, persona interesada (trminos que segn Prez Jaramillo, son bastante cuestionados o alegados cuando aparecen en un fallo de la Corte), se han rechazado por la Corte de un total de 68 recursos de Hbeas Data desde el ao 2002 hasta el 2003, 11 han sido rechazados por no demostrar el inters legtimo, es decir, no ser persona interesada; 7 se rechazaron por que el peticionario no demostr inters legtimo interesado; 1 se rechaz porque el peticionario no acredit inters legtimo de acuerdo con el artculo 66 de la Ley 38 de 2000, es decir, la nueva ley de procedimiento administrativo panameo; 1 se rechaza porque el peticionario debi utilizar la va contencioso-administrativa.
Pese al rechazo de la Corte, es gratificante citar como lo hace la mencionada relacin de Prez Jaramillo, que existen salvamentos de voto dignos de citar que respecto de la
_________________
(51) PEREZ JARAMILLO, Rafael. Hbeas Data no admitidos y argumentos de rechazo conforme a los fallos de la Corte.Va Internet (52) Ley n 6 de 22 de Enero de 2002, Que dicta normas para la transparencia en la gestin pblica, establece la accin de Habeas Data y otras disposiciones, establece en el Artculo 11. Ser de carcter pblico y de libre acceso a las personas interesadas, la informacin relativa a la contratacin y designacin de funcionarios, planillas, gastos de representacin, costos de viajes, emolumentos o pagos en
concepto de viticos y otros, de los funcionarios del nivel que sea y/o de otras personas que desempeen funciones pblicas.
legitimacin por activa del titular de una accin de Hbeas Data en el derecho panameo, no debieron rechazarse si se hubiese mejor interpretado el espritu del artculo 8 del Decreto 124 de 2002, a favor del acceso de la informacin del peticionario en manos de entidades del Estado. En efecto, un aparte del fallo del 6 de Septiembre de 2002, sobre el particular sostuvo: En lo que atae al requisito del inters que debe reunir el peticionario de la informacin, considero que el artculo 8, contiene una acepcin que no se compadece con la tesitura de las normas que en la Ley 6 procuran facilitar el acceso al ciudadano a la informacin pblica. Si el artculo 8, concibe una visin restringida del inters, y esta concepcin contradice las normas de la Ley 6, concepto que bien puede inaplicarse dicho Decreto, en la medida que prima facie se aparta de la letra y espritu de la Ley que busca reglamentar. La inaplicacin de un Decreto aparentemente contrario a la Ley vendra justificada por la preocupacin de no sacrificar o menoscabar los principios o postulados que inspiraron la adopcin de la ley [53].
En el mismo sentido y con igual contundencia de rechazo al fallo que rechaz la accin de Hbeas Data, por no demostrarse el inters legtimo del interesado, en el Fallo de 14 de Marzo de 2003, la Corte sostuvo: De inmediato debo manifestar que no comparto lo afirmado en el prrafo transcrito, respecto de la carencia de legitimidad fundamentada en el artculo 11 de la Ley 6 de 2002, ya que en nuestro concepto la acreditacin de un inters legtimo respecto de la informacin requerida, es un razonamiento que entra en evidente contradiccin con el objetivo primordial para lo cual fue creada la Ley 6 de 2002, la cual es el de garantizar el derecho de que los asociados tengan la oportunidad de accesar, sin necesidad de sustentar justificacin o motivacin alguna, ni acreditar legitimidad, a las informaciones o datos de acceso pblico en poder o en conocimiento de las instituciones indicadas en la presente ley [54] .
Respecto a la legitimacin por pasiva durante este mismo perodo, se rechazaron 3, por que la autoridad a la que se hace (la) peticin no es funcionario pblico, aunque labore en una empresa mixta; 1 se rechaza porque la Institucin a la que se pide la informacin no es del Estado, porque recibe fondos estatales pero no principal ni habitualmente; 1 se rechaza por que se solicita saber cuando un Ministerio cumplir con un pago de acuerdo a (un) contrato y esta solicitud se deniega porque en la accin de Hbeas Data no aporta el contrato.
_______________
(53)
PEREZ JARAMILLO, Rafael. Hbeas Ob., ut supra cit.
(54)
Ob., ut supra cit.
d) La accin de Hbeas Data prevista en la Constitucin de Panam, se constituye en una garanta constitucional de tipo jurisdiccional para defender y garantizar prioritariamente el derecho a la informacin privada y sobre todo pblica de inters particular y de inters general o colectivo, pues se establece como principio general, en el derecho panameo, el libre acceso ciudadano a la informacin oficial, salvo la informacin (que) conviene a la sociedad guardar en reserva; as como tambin, para salvaguardar el derecho a la intimidad de los particulares segn lo dispone la exposicin de motivos de la Ley n 6 de 2002 y el artculo 1 numeral 5 de la mencionada ley, cuando conceptualiza lo que debe entenderse por informacin confidencial. En un sentido ms amplio, la Opinin del Colegio Nacional de Abogados de Panam [55] , se manifiesta que la accin de Hbeas Data servir para proteger y garantizar adems del derecho a la informacin y la intimidad, los derechos a la buena imagen, el honor y el derecho a la autodeterminacin de la informacin de las personas.
e) En el derecho pblico panameo, constitucionalismo se regula en normas diferentes el derecho de Hbeas Data (artculo 44) y el derecho de acceso a la informacin pblica y privada (artculos 42 y 43), ambos como garantas constitucionales endilgadas a la defensa y proteccin del derecho de acceso y conocimiento de la informacin pblica; as como a la proteccin de las facultades componentes del Hbeas data de correccin, actualizacin, eliminacin, supresin y confidencialidad de los datos personales. Sin embargo, la Asamblea Nacional Legislativa, al expedir la Ley n 6 de 2002, refundi estas garantas constitucionales y desarrollo y reglament en forma unificada la accin de Hbeas Data para la defensa y proteccin de algunos derechos constitucionales, tales como la intimidad, el honor, imagen y principalmente el derecho a la informacin personal y de carcter pblico y colectivo.
Este proceder del poder legislativo, no fue seguido por el legislador ecuatoriano aunque a nivel constitucional procedi de idntica manera tal como pas en el derecho pblico panameo. En efecto, en el Ecuador se expidi una Ley orgnica de Transparencia y acceso a la informacin pblica (Mayo 4 de 2004), que regula en su integridad el derecho de acceso a la informacin pblica y establece unos mecanismos administrativos y jurisdiccionales diferentes al Hbeas Data con el propsito de proteger y garantizar el derecho fundamental a la informacin. Por otro, lado el legislador estudia diversos proyectos de ley para la proteccin de los datos personales (v.gr. El anteproyecto de ley en ese sentido presentada por AEDIT), para regular la accin de Hbeas Data que en su trmite o ritualidad procesal actualmente se hace conforme a los procedimientos breves y __________________ (55) En: www.defensoriadelpueblo.gob.pa
sumario de la accin de amparo constitucional.
Esta diferente actuacin legislativa del pueblo ecuatoriano y panameo es significativa, ms si se tiene en cuenta que el primero privilegia los derechos fundamentales de la intimidad, la imagen y el honor frente al derecho de la informacin pblica o privada; en tanto, en el constitucionalismo panameo, como hemos comentado se privilegia el derecho constitucional de la informacin privada como la pblica de inters general o colectivo [56].
f) La accin de Hbeas Data, segn el inciso in fine del artculo 44 de la Constitucin de Panam, tendr un procedimiento sumario y sin necesidad de apoderado judicial que estar regulado por la ley. Esta reserva legal que propicia la Constitucin hace que sea el legislador quien regule los principios, autoridades competentes y su jurisdiccin y ritualidades que deben seguir los legitimados por activa y por pasiva para garantizar los derechos fundamentales cubiertos por el mbito del Hbeas Data. La norma constitucional instituye con carcter de norma suprema slo que el procedimiento que genera esta accin especial es sumario y que puede acudir ante las autoridades judiciales el interesado o peticionario o, el titular de los datos o concernido directamente sin necesidad de abogado o procurador que lo represente.
La Ley n 6 de 2002, es la norma que reglament lo pertinente a la accin de Hbeas Data. Ut infra se comentar ampliamente. Digamos aqu, slo que las autoridades competentes para conocer de dicha accin son losTribunales Superiores que conocen de la accin de Amparo de Garantas Constitucionales, cuando el funcionario titular o responsable de registro, archivo o banco de datos, tenga mando y jurisdiccin a nivel municipal o provincial.Y agrega el inciso 2 del artculo 18, que Cuando el titular o responsable del registro, archivo o banco de datos tenga mando y jurisdiccin en dos o ms provincias o en toda la Repblica, ser de competencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia. _____________________
(56) El artculo 1, numerales 4 a 6 exponen el abanico conceptual de la informacin objeto de la Ley n 6 de 2002, as: 4. Informacin. Todo tipo de datos contenidos en cualquier medio, documento o registro impreso, ptico, electrnico, qumico, fsico o biolgico. 5. Informacin Confidencial. Todo tipo de informacin en manos de agentes del Estado o de cualquier institucin pblica que tenga relevancia con respecto a los datos mdico y psicolgicos de las personas, la vida ntima de los particulares, incluyendo sus asuntos familiares, actividades maritales u orientacin sexual, su historial penal y policivo, su correspondencia y conversaciones telefnicas o aquellas mantenidas por cualquier otro medio audiovisual o electrnico, as como la informacin pertinente a los menores de edad. Para efectos de esta Ley, tambin se considera como confidencial la informacin contenida en los registros individuales o expedientes de personal o de recursos humanos de los funcionarios. 6. Informacin de acceso libre. Todo tipo de informacin en manos de agentes del Estado o de cualquier institucin pblica que no tenga restriccin. En:www.defensoriadelpueblo.gob.pa Visto as, las autoridades jurisdiccionales competentes son colegiadas, lo cual constituye una limitante para el real y efectivo ejercicio del derecho de Hbeas Data,
frente a si se estableciera que la autoridad competente para conocer sobre aquella, fueran los Jueces de la Repblica en general, tal como existe en Colombia o en otros pases latinoamericanos, donde la llamada jurisdiccin constitucional que est compuesta por todos los Jueces de la Repblica independientemente de su especialidad (civil, penal, laboral, administrativa, etc.) y de su composicin (individual o colegiados: Tribunales o Cortes), conocen de la accin de Hbeas data, a travs del mecanismo jurisdiccional de la accin de tutela (en Colombia), o de la accin de amparo (en Ecuador, Per, Argentina, Mxico, etc.).
En cuanto al procedimiento sumario seguido para la accin de Hbeas Data, el artculo 19 de la Ley citada, sostiene que respecta a la sustanciacin, impedimentos, notificaciones y apelaciones, se aplicarn las normas que para estas materias se regulan en el ejercicio de la accin de Amparo de Garantas Constitucionales. Con lo cual se puede sostener que en el derecho panameo, la accin de Hbeas Data es de carcter nominal con algunas pautas constitucionales (forma del proceso y sin necesidad de abogado), pero en cuanto al desarrollo procedimental y dems pormenores procesales, sigue las pautas de la accin de amparo constitucional, por lo que se puede concluir que procesalmente la accin de Hbeas Data es una especie de accin de amparo genrico, y por tanto, en estos aspectos se someter a su trmite y efectos jurdicos en forma ineludible.
8.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY
8.1.
Garanta Constitucional de Hbeas Data
En el Estado del Paraguay en la Constitucin de 1992, se reglamenta la garanta constitucional (artculo 131) y, el derecho constitucional de acceso y tratamiento a la informacin pblica y privada en el artculo 135, de la siguiente forma: Toda persona puede acceder a la informacin y a los datos que sobre si misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos.
La Constitucin paraguaya, siguiendo los parmetros normativos de la Constitucin Brasilea y Argentina, estipula que la accin de Hbeas Data constituye una especie de accin de amparo constitucional, cuando menos en el plano procesal o adjetivo. Son caractersticas principales de la accin de Hbeas Data en el Paraguay las siguientes:
a) La accin es una garanta constitucional especfica que propende por la proteccin o la defensa de algunos derechos constitucionales y bsicamente por el derecho de acceso a la informacin y a los datos de la persona concernida o a sus bienes. Por su parte, la garanta de garantas o accin de amparo constitucional genrico, tutela todos los derechos, inclusive el Hbeas Data, con lo cual se puede concluir que la accin de Hbeas data es una especie de amparo constitucional informativo (informacin y datos personales), pero que en tratndose de hacerlo efectivo en el mbito procedimental la accin de Hbeas Data resulta ser simplemente de carcter nominal, pues el rito y efectos jurdico-materiales que debe seguirse hasta su terminacin es el del amparo genrico.
La accin de Hbeas Data con estas peculiaridades se instituy en la Constitucin de 1992, ms bien por razones histricas para poder acceder a documentos, instrumentos, etc., de la poca anterior [57] y quiz como sucedi en el Hbeas Data Brasileo, ms por razones polticas y por la necesidad de develar documentos de todo tipo que en la pocas de Gobiernos no democrticos anteriores a 1992 eran de difcil o imposible acceso.
b) Los derechos de acceso y conocimiento a la informacin o a los datos de la persona, podrn hacerse efectivos para toda persona natural o jurdica, siempre que obren en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad.
Estos derechos a la informacin y a los datos personales se extienden no slo al conocimiento y aprehensin de los mismos, sino como tambin lo estableci la Constitucin Argentina, a conocer el uso, utilizacin y finalidad que se irrogue a los mismos por quienes recolectan, almacenan, administran o los comunican (ceden o transfieren)
c) La accin de Hbeas data, tambin puede incoarse por la persona cuando tenga inters general, colectivo o particular sobre la informacin o sea la concernida con los datos personales si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos. En tal virtud, podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aquellos.
___________________
(57) BENITEZ, Luis Mara. Anlisis comparativo entre Hbeas Data y accin de amparo en Paraguay. Revista Ius et Praxis, n 3 , Nmero 1, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 175-178. d) Si bien el artculo 135 de la Constitucin del Paraguay, al referirse a la accin de Hbeas Data, enfatiza en la defensa y proteccin del derecho a la informacin pblica o privada con este instrumento o garanta constitucional, se puede leer en la Constitucin que existen otros derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal y familiar (artculos 30 y 33) y la dignidad y de la imagen privada de las personas (artculo 33), que tambin quedan cubiertos por la proteccin del amparo informativo paraguayo.
9.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL PERU
9.1.
Garanta Constitucional: La accin de Hbeas Data
En la Constitucin del Per de 31 de Diciembre de 1993, se reglamenta como garanta constitucional la accin de habeas data en el artculo 200 numeral 3 de la siguiente forma: Son garantas constitucionales: 3 La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2o, incisos 5, 6, y 7 de la Constitucin.
Por su parte el artculo 2 en los incisos 5 al 7 del mencionado artculo 200, sostiene: toda persona tiene derecho a: () 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. 6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Son garantas constitucionales, las acciones de hbeas Corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad y popular.
En el derecho constitucional peruano, la accin de Hbeas Data tiene una regulacin especial, amplia, pormenorizada y con desarrollos legislativos importantes y sectorizados tanto en el mbito administrativo como en el jurisdiccional, segn se trate del derecho de acceso y conocimiento de la informacin pblica o privada, o bien se refiera a las facultades componentes del derecho de Hbeas Data: correccin, actualizacin, eliminacin y comunicacin de datos o informaciones personales.
En tal virtud, veremos a continuacin algunas caracterizaciones de esta especie de amparo constitucional que es la accin de Hbeas Data.
a) La accin de Hbeas Data peruano es una garanta constitucional especfica, con un desarrollo y concrecin procedimental de una accin de amparo, como expresamente lo sostiene el artculo 200 de la Constitucin.
Sin embargo, el profesor Garca Belaunde [58], acadmicamente se pregunta: Qu es garanta constitucional actualmente?. Haciendo un breve recuento histrico y en estudios constitucionales de Fix Zamudio, responde: garanta es sinnimo de derecho, tambin de accin procesal, o finalmente de proceso. La garanta como derecho en el concepto francs se entenda tanto las libertades de la persona como las facultades sustantivas que conferan al titular y derecho; como instrumento procesal, la garanta era el mecanismo apto para la defensa de derechos constitucionales. En este sentido la garanta es una accin, acepcin sta de dominio latinoamericano en la actualidad, de ah que se concluya que hoy existen acciones de garanta (tal como lo precepta la Constitucin Peruana de 1993 y lo ratifican tratadistas como Eguigurem y el propio Garca Belaunde) que protegen y defienden otros derechos y libertades fundamentales [59].
Finalmente, la garanta constitucional como proceso deviene de aqul nuevo mito del siglo XX que rodea el mundo iberoamericano, cual es el mito a la Constitucin (y ya no al legislador). Nosotros agregamos, en donde todo ha pasado a constitucionalizarse como _____________________
(58) GARCIA BELAUNDE, Domingo. Diferencias entre el Hbeas Data y la Accin de amparo o tutela constitucional en Per. Revista Ius et Prxis, Ao 3, Nmero 1, Facultad de ciencias jurdicas y sociales de Talca, Talca (Chile), p. 179188.
(59) En la Ob., ut supra cit., el profesor Garca B., estima que no se justifica haber constitucionalizado un garanta constitucional o accin de garanta de Hbeas Data en el texto constitucional peruano de 1993, para proteger cinco (derechos constitucionales) con nombre propio, tal como es una regla en el mbito latinoamericano. Sin embargo, olvidad nuestro colega docente que las garantas o acciones constitucionales no se valoran cuantitativa sino cualitativamente y segn sus impactos sociales, jurdicos, polticos, econmicos y culturales en un momento histrico, mbito geogrfico y nacimiento de nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC); que hoy por hoy, son una realidad con ms poder de intrusin en la sociedad y el Estado que nunca, como lo hemos demostrado en nuestra obra El derecho a la intimidad, su visin iusinformtica y los delitos relativos a los datos personales. Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (Espaa), Lleida, 1999, p. 15 y ss. un mecanismo de solucin a casi insolubles problemas sociales, polticos, econmicos y jurdicos slo tras la normativizacin de stos as sea de forma constitucional (En el corredor latinoamericano la Asamblea Constituyente colombiana de 1990, para reformar la Constitucin, se convirti en un ejemplo a seguir); entre muchos otros, que tiene nuestra sociedad. Las normas constitucionales de mejor valer se dice, conceden superioridad prima facie en todo el ordenamiento jurdico y as todo lo que se eleva a rango constitucional adquiere prevalencia normativa, preferencia procedimental e inminencia en la aplicacin de derechos considerados fundamentales.
En tal virtud, hoy hablamos de procesos constitucionales generados a raz de acciones elevadas a ese rango constitucional. El caso peruano es el ms evidente en este sentido, pese a no reconocerlo el profesor Garca Belaunde. El artculo 200, hace una relacin numerus clausus de las garantas constitucionales que generan cada una un procedimiento constitucional breve, sumario, especial, pero en todo caso proceso. As relaciona: la accin de Hbeas Corpus, Accin de Amparo, Accin de Hbeas Data, Accin de Inconstitucionalidad, Accin Popular y Accin de Cumplimiento; y por si fuera poco, la Constitucin del 1993, establece las acciones y procesos internacionales, cuando se ha agotado la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los Tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per sea Parte.
En principio, el derecho pblico peruano haba regulado legislativamente por separado cada una de las mencionadas acciones: unas por legislacin preconstitucional a 1993, antiguas, como suceda con la accin de Hbeas Corpus; otras, con legislacin igualmente preconstitucional pero ms reciente como la de Hbeas Corpus y Amparo (n 23506 de 1982); y otras tantas, como la accin de Hbeas data con carcter postconstitucional a 1993 (Ley n 26301de Mayo 3 de 1994), bajo la regulaciones normativas de las leyes de Transparencia y acceso de la informacin pblica (v.gr. 27806 de 2001 y 27927 de 2003).
Sin embargo, y auto-reconociendo una doctrina autorizada del Per que el sistema normativo peruano es el prototipo en esta clase de actividades procesales modernas,
emite uno de los primeros Cdigos Procesales Constitucionales [60], que concentran en un solo ________________________
(60) En la Ob., ut supra cit., el profesor Garca B., estima que no se justifica haber constitucionalizado un garanta constitucional o accin de garanta de Hbeas Data en el texto constitucional peruano de 1993, para proteger cinco (derechos constitucionales)con nombre propio, tal como es una regla en el mbito latinoamericano. Sin embargo, olvidad nuestro colega docente que las garantas o acciones constitucionales no se valoran cuantitativa sino cualitativamente y segn sus impactos sociales, jurdicos, polticos, econmicos y culturales en un momento histrico, mbito geogrfico y nacimiento de nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC); que hoy por hoy, son una realidad con ms poder de intrusin en la sociedad y el Estado que nunca, como lo hemos demostrado en nuestra obra El derecho a la intimidad, su visin iusinformtica y los delitos relativos a los datos personales. Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (Espaa), Lleida, 1999, p. 15 y ss. texto, Cdex o compilacin normativa, la regulacin integral de normas, reglas, principios, caractersticas y procedimientos de tipo constitucional aplicables a todas las llamadas acciones constitucionales o acciones de garanta previstas en el artculo 200 y que pasa a denominarse como Cdigo procesal constitucional (Ley n 28.237 de 31 de Mayo de 2004), con 121 artculos y muchas normas finales y transitorias. Lo que s queda claro con este loable proceder legislativo, es que la accin de Hbeas data per se no es un proceso, as sea de rango constitucional, sino que engendra un procedimiento especial y con reglas procesales aplicables a su especie como al gnero de las acciones constitucionales de garanta.
b) La accin de garanta de Hbeas data, en el rgimen constitucional peruano se instaur como un mecanismo procedimental idneo, para la proteccin y defensa de los siguientes derechos: (i) Solicitar y recibir informacin de una entidad pblica. Se exceptan las que afectan al derecho a la intimidad y a la seguridad nacional; as mismo las que se refieren al secreto bancario y la reserva tributaria. Sin embargo, en ste dos ltimos casos, podr levantarse dicho secreto y reserva a instancias de una autoridad jurisdiccional o legislativo, segn su mbito de competencia y evento especfico; (ii) A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar; (iii) Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias; y (iv) A la rectificacin en forma gratuita, inmediata y proporcional, cuando la persona afecta reciba afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social sin perjuicio de las responsabilidades de ley. En sntesis, la accin de Hbeas Data garantiza y protege el derecho acceso, conocimiento y rectificacin de la informacin pblica y privada, el derecho a la intimidad, el honor, la buena reputacin, la voz y la imagen.
En trminos doctrinales de Eguigurem expresa
[61]
, pues la norma constitucional no lo
______________________
(61) Como lo reconoce Eguigurem, el trmino fue cidamente criticado por Garca Belaunde, desde su instauracin en la Constitucin de 1993, pues a su juicio desnaturalizaba el Hbeas Data al extenderse hasta la rectificacin de la informacin, a la par de una peligrosa proclividad hacia la eventual censura de los medios de comunicacin. Sin embargo, el derecho a la informacin que tiene toda persona no slo es aquel que entregan los medios de comunicacin en sus diferentes formas y expresiones (hablada, escrita, televideo, etc.), sino al gnero de la informacin que se encuentren en bancos de datos, ficheros, registros manuales o informatizados, documentos, informes, etc., sobre diversos tpicos y materias, salvo las reservas previstas en el ordenamiento jurdico vigente de cada Estado. En tal virtud, informaciones o datos personales, no slo periodsticas, que le conciernan a la persona. Cierto es que la informacin periodstica es una aquellas de ms alta sensibilidad y por tanto de igual peligro de vulnerabilidad, pero no debe tomarse la excepcin por la regla con una clara visin reduccionista del mundo extenso de la informacin (veraz, oportuna, eficaz y completa) a que tiene derecho toda persona. Vid. EQUIGUREN, Francisco. El Hbeas Data y su desarrollo en el Per. Revista Ius et Prxis, Ao 3, Nmero 1, Facultad de ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), p.119. exactamente as, el Hbeas Data como proceso constitucional debe otorgar a la persona afectada proteccin y mecanismo para obtener: a) acceso a la informacin de su inters o a conocer datos sobre su persona que se encuentren en archivos o registros (agregamos: informatizados o no); b) Actualizacin de informaciones o datos personales contenidos en archivos o registros (agregamos nuevamente: informatizados o no); c) Rectificacin [62] de informaciones o datos inexactos (agregamos: informatizados o no); d) Exclusin o supresin de datos sensibles que, por su carcter personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro a fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no discriminacin; e) Confidencialidad de informaciones o datos personales que, por su carcter reservado, no debe permitirse su difusin a terceros (secreto tributario, bancario o mdico).
En esta relacin de derechos con sus correspondientes excepciones, se destacan los derechos de acceso a la informacin y las facultades componentes del Hbeas Data de correccin, almacenamiento, actualizacin, eliminacin y sostenimiento de la confidencialidad.
c) La accin de Hbeas Data en el Per, al igual que su homnima argentina, procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza el derecho de acceso, conocimiento y rectificacin de la informacin pblica y privada, el derecho a la intimidad, el honor, la buena reputacin, la voz y la imagen; y adems, cuando toda persona resulte afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social.
En este sentido se puede afirmar que el Hbeas Data es una garanta constitucional especfica, pues en verdad es una suerte de amparo, especializado para la proteccin de ciertos derechos, sobre todo ante los riesgos excesivos provenientes del poder informtico[63], electrnico, telemtico e incluso manual o mecnico, pues el poder informativo, hoy como nunca, es ms poder y aunque la novedad de los medios TIC, parece permearlo todo, la informacin sea cual fuere el medio utilizado (informtico o mecnico) genera derechos, deberes y mbitos de responsabilidad, para quienes la solicita, reciben, recolectan, almacenan, administran, registran o ms an la comunican, transfieren o ceden. _____________________
(62)
Ob., ut supra cit.
(63) Desarrollamos la institucin jurdico constitucional de la Autonoma y sus impactos e implicaciones en las Universidades pblicas colombianas. Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El procedimiento sancionador disciplinario de los docentes universitarios en Colombia. Ed. UNED, Universidad de Nario, Pasto, 2007, p. 1 y ss. La norma constitucional peruana al iniciar la redaccin de la accin de Hbeas Data parece ms una norma legislativa, pues precisa que sta slo procede cuando existe un hecho u omisin, es decir, una actividad, gestin, accin o administracin positiva, negativa o de no hacer por parte de una autoridad, funcionario o persona que efectivamente vulnere o amenace un derecho o libertad constitucional preestablecido en la Constitucin. Si bien los trminos autoridad, funcionario y persona, son genricos y amplios en cada Estado latinoamericano, sin mayores dificultades se pueden determinar o ser determinables, pues siempre se ha utilizado la palabra autoridad como sinnimo de entidad pertenecientes a una cualquiera de las tres ramas del poder pblico (ejecutivo, legislativo o judicial), a los organismos de control fiscal, conductual o electoral (Contraloras, Procuraduras, autoridades electorales); y a los organismos que gozan de autonoma en su constitucin, aplicacin normativa y acciones o gestiones pblicas (v.gr., en Colombia, el Banco de la Repblica --BRC--, las universidades [64] ). El trmino funcionario, hace referencia al servidor pblico de carrera, de libre eleccin y remocin, de eleccin popular y de contratacin estatal, perteneciente a cualquier instancia o nivel administrativo, legislativo o judicial de autoridad; y finalmente, el concepto de persona (natural o jurdica) en derecho, como todo sujeto apto para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Vale decir, que tanto las autoridades, funcionarios como personas, estn legitimados por pasiva en el desenvolvimiento de un proceso constitucional originado en una accin de Hbeas Data. Por el contrario, est legitimado por activa en esta clase de procesos, toda persona que tiene inters jurdico en que no le sean vulnerados o desconocidos los derechos relacionados en el artculo 2, incisos 5 a 7 de la Constitucin Peruana, ut supra analizados.
d) El procedimiento constitucional generado en la accin de Hbeas Data, antes de la expedicin del Cdigo Procesal Constitucional de 2004 (Ley n 28.237 de 31 de
Mayo), tal como lo avizoraba Eguigurem en 1997, al no contar con una norma procesal especfica ni tampoco una norma remisoria a un proceso existente, generaron algunas dudas y confusiones en este campo [65].
Fue necesario por aquella poca, emitir una ley con vocacin transitoria, pero incompleta y con vacios procesales evidentes: La Ley n 26301 de 3 de Mayo 1994. Dicha ley dispona la competencia para conocer el Hbeas Data, al Juez de primera instancia, en lo Civil, y as sucesivamente ante otras instancias judiciales, si se trataba de informaciones en archivos ____________________
(64) (65)
EQUIGUREN, Francisco. El Hbeas Data Ob., ut supra cit. Ob., ut supra cit.
judiciales, o cuando se trataba del ejercicio del derecho de rectificacin o de acciones contra medios de comunicacin social; entre otras posibilidades.
Uno de los vacos de la ley citada se refera al agotamiento de las vas previas vigentes para el amparo, pero posiblemente no para la accin de Hbeas Data. As en los casos de solicitud de informacin pblica o de oposicin al suministro de informacin por servicios informticos, el afectado debe previamente haber formulado un requerimiento, por conducto notarial, con una antelacin no menor de quince das calendario [66]. El autor citado, reconoce que al menos conceptualmente era inapropiada dicha equiparacin y exigencia para la accin de Hbeas Data (posicin que avalaban tambin Abad Yupanqui y Borea Odra Alberto). A partir del 2004, estos argumentos recobraran actualidad, al entregarles la razn a estos doctrinantes, pues en la Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Constitucional, al referirse a las vas previas a la accin, sostiene que el proyecto sustituye la exigencia de una carta remitida por conducto notarial, para limitar a requerir un documento de fecha ciertaadems considera que no se trata de una va previa, sino un requisito especial de la demanda [67].
Tras la expedicin del Cdigo Procesal Constitucional de 2004, que ut infra comentaremos ms a espacio, el procedimiento de Hbeas Data, segn el artculo 65 del Codex Constitucional peruano, ser el mismo que el previsto por el presente Cdigo para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que ser facultativa en este proceso. El Juez podr adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
Dicho procedimiento constitucional [68], seguir unas disposiciones generales establecidas para las acciones de Hbeas Corpus, Amparo y cumplimiento, referidas
al campo de aplicabilidad normativo, las normas de hermenutica e interpretacin, medidas cautelares, efectos jurdicos y materiales de las providencias y la institucionalizacin de la cosa juzgada; entre otros aspectos procesales comunes a aqullas acciones, incluida la de Hbeas Data (Titulo I de la Ley n 28237 de 2004, artculos 1 a 24).
En tal virtud, siendo el procedimiento del Hbeas Data una especie de procedimiento de amparo que rige el rito procesal, salvo los trmites y especialidades previstos en los ______________________
(66) TORRES CASTRO, Carlos A. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio preliminar, 1 ed., Sociedad de Estudios para una cultura de paz, Lima (Per), Noviembre 30 de 2004, p.48-49 (67) Proceso constitucional de Hbeas Data como tambin prefiere llamarlo el docente Lama More, pues tiene como objetivo principal contener ciertos excesos del llamado poder informtico. Vid. LAMA MORE, Hctor Enrique. El Hbeas Data en el Per. El Estado de cosas inconstitucional en el caso Arellano Serquen contra el CNM. Va Internet. (68) Ob., ut supra cit.
artculos 61 a 64, para el Hbeas Data, se puede afirmar que en el Per sigue existiendo un procedimiento de amparo especfico para el Hbeas Data, por remisin expresa del mismo Cdigo Procesal Constitucional y acab de una buena vez, con las confusiones existentes antes y despus de la Ley n 26301 de 1994.
El Cdigo Procesal Constitucional, regula el procedimiento de amparo en el Titulo III, Captulos I y II, artculos 37 a 60 de la Ley 28237 de 2004. Procedimiento no tan breve y sumario, ni tan libre de complejos trmites como deba imponerse a esta clase de proceso endilgado para la defensa de derechos constitucionales, unos de aplicacin inmediata o de efectos de vulnerabilidad alta. Estos derechos han sido enlistados numerus clausus en el artculo 37, creemos con el propsito de no dejar a la interpretacin jurisprudencial la ampliacin o disminucin del listado.
A propsito del enlistamiento, estimamos salvo mejor criterio jurdico, que el legislador ordinario extralimit sus funciones legislativas al incluir en el listado del artculo 37, la proteccin de los derechos del honor, la intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes (numeral 8 ), como derecho pasible y defensable a travs del procedimiento constitucional de amparo genrico, y la consecuente, eliminacin como derecho protegido por la accin de Hbeas Data, estipulado en el artculo 200 numeral 3 de la Constitucin. En efecto, como comentamos ut supra, la Constitucin extendi el grado de garanta constitucional por medio del Hbeas Data cuando ciertas informaciones inexactas o agraviantes vulneren
los derechos constitucionales autnomos de la intimidad, honor, voz e imagen, y en consecuencia, la ley no poda sacarlo de la lista constitucional para incorporarlo en otra lista de orden legal. Resulta inconstitucional el desenlistamiento, pues en la prctica, el legislador peruano proporcion igual proteccin procedimental a los mencionados derechos, pues en una u otra lista, el resultado es que se sigue el mismo procedimiento de amparo, aunque obviamente los derechos mentados, no tendrn las garantas adicionales y por ende, excepcionales para los derechos que se protegen directamente por la accin de Hbeas Data y estipulados en los artculos 61 a 64 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por tales motivos, hoy por hoy, la accin constitucional de hbeas data peruana, por disposicin del Cdigo Procesal Constitucional, solo procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Y agrega: Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
10.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
10.1.
Accin de amparo especfico: El Hbeas Data
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, en el artculo 28 reconoce el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica y privada, como la accin de habeas data, en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho de acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, as como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos. Igualmente, podr acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan informacin cuyo conocimiento sea de inters para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de informacin periodstica y de otras profesiones que determine la ley.
El derecho pblico venezolano, siguiendo la ola latinoamericana de constitucionalizacin de la garanta de Hbeas Data, tal como lo haba hecho previamente Colombia, Per, Paraguay, Ecuador y Argentina, regula dicha garanta constitucional a travs del derecho de acceso a la informacin y los datos que tiene una persona concernida sobre s misma como sobre su informacin patrimonial o de sus bienes (tal como lo hace la Constitucin de Honduras, Ecuador y Paraguay). Igualmente, a conocer el uso que se haga de la informacin o datos personales que le conciernen e incluso cules son los fines que mueven o generan esos usos; as como, toda persona concernida, tiene derecho a aquellas facultades del Hbeas Data elevadas a rango constitucional de actualizacin, rectificacin o la destruccin de los datos o informaciones concernidas, cuando aquellos fuesen errneos o afecten ilegtimamente sus derechos.
Como sucede en la mayora de pases latinoamericanos, estos tres grupos de derechos o facultades que hacen parte del derecho integrador del Hbeas Data, han sido protegidos mediante diversos mecanismos jurdico-administrativos y jurisdiccionales, antes, concomitante y despus del nacimiento doctrinal del mecanismo procesal, amparo informativo, garanta constitucional, o en fin, garanta de garanta de otros derechos constitucionales, como se ha denominado segn las diferentes constituciones y legislaciones iberoamericanas, al Hbeas Data.
En efecto, no escapa a la regulacin Constitucional y legal de los Estados latinoamericanos el archiconocido derecho de peticin que tiene toda persona ante autoridades nacionales e internacionales y a exigir de ellas pronta y cumplida respuesta (artculo 51 de la Constitucin Venezolana y artculo 23 de la Constitucin Colombiana), que perfectamente cubre con creces el primer grupo de derechos denotados en el artculo 28 de la Constitucin Venezolana: Derecho acceso a la informacin tanto privada como pblica, sobre cualquier informacin, dato, derecho o libertad que le concierna, o incluso derechos de terceros o de la colectividad o comunidad. Peticiones, bien sea en inters particular, en inters general, de informaciones o de peticin de documentos, como se conoce en el derecho administrativo colombiano y que estn desarrolladas y reguladas ampliamente en el Cdigo Contencioso Administrativo colombiano o C.C.A: Decreto-ley 02 de 1984 y reformado por el Decreto 2304 de 1989 y Ley 446 de 1998; En similares contenidos en los artculos 48 y siguientes de la Ley Orgnica de procedimientos administrativos Venezolana de 1 de Julio de 1981.
As mismo, y aunque se entiende subsumido el derecho de peticin ejercido por toda persona ante autoridades nacionales e internacionales que tengan sede en el pas o fuera de ste, la Constitucin Venezolana regula especficamente el derecho de peticin ante organismos internacionales, en el artculo 31, constitucional, con igual propsito al derecho de peticin previsto en el artculo 51.
Derecho de peticin que si no es atendido dentro de los 15 das, o se contesta expresamente negando la peticin; o ms an, no es contestado expresamente dentro del trmino legal (3 meses en Colombia, a parte de las sanciones disciplinarias que pudiera caber a quien desatiende el derecho, sin justificacin legal alguna; se configura el silencio administrativo negativo, segn el artculo 60 del C.C.A.), y en los tres eventos el peticionario interesado podr interponer recursos administrativos, previos a la va contencioso-administrativa, tales como la reposicin, apelacin o queja en Colombia, o reconsideracin, el jerrquico y la revisin en el derecho administrativo venezolano. Estos recursos, son mecanismos procesales para impugnar decisiones expresas y tcitas o fictas, cuando es desatendido o negado expresa o tcitamente el derecho de peticin inicial.
Sin embargo, por la importancia y cualificacin de la naturaleza de las informaciones o datos que le conciernen a la persona, los Estados incluidos Colombia y Venezuela, han expedido normas especiales, para garantizar el acceso a la informacin pblica escrita, mecnica o tradicional, as como la electrnica, telemtica o informtica. En las legislaciones Mexicana, Peruana, Argentina y Ecuatoriana; entre otros, se han expedido las denominadas Leyes de transparencia y acceso a la informacin pblica, para garantizar el derecho constitucional de acceso a toda clase de informacin que les concierna a las personas, a terceros e incluso a la comunidad o colectividad en la que vive y se desenvuelve, salvo en los casos que establezca la ley como reservados.
En Venezuela, se garantiza en el mbito administrativo el acceso a la informacin pblica en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, que en el artculo 155, expresa: Toda persona tiene derecho a acceder a los archivos y registros administrativos, cualquiera sea la forma de expresin, grfica, sonora e imagen o el tipo de soporte material en que figuren, salvo las excepciones establecidas en la Constitucin y en la ley que regule la materia de clasificacin de documentos de contenido confidencial o secreto. Por su parte el artculo 156, manifiesta: El derecho de acceso a los archivos y registros de la Administracin Pblica ser ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficiencia del funcionamiento de los servicios pblicos, debindose, a tal fin, formular peticin individualizada de los documentos que se desea consultar, sin que quepa, salvo para su consideracin con carcter potestativo, formular solicitud genrica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un inters histrico, cientfico o cultural relevante, se podr autorizar el acceso directo de aquellos a la consulta de los expedientes.
Por su parte, el artculo 157 de la mentada Ley, respecto al contenido del derecho de acceso a los archivos y registros, sostiene: conllevar el de obtener copias simples o certificadas, previo pago o cumplimiento de las formalidades que se hallen legalmente establecidas.
De otra parte, la Ley Orgnica de la Funcin Pblica estadstica, regula en forma especial el derecho de acceso como el de actualizacin y rectificacin de los datos o informaciones personales que le conciernan a la persona, en el artculo 15 cuando manifiesta: los interesados tendrn derecho al acceso de los datos personales que figuren en las bases de datos estadsticos no amparados por el secreto estadstico y a exigir que sean rectificados los datos que les conciernan, al demostrar que son inexactos, incompletos, equvocos o desactualizados.
En Colombia, desde la Ley 4 de 1913 o Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y luego en forma integral en la Ley 57 de 1985 que regula el derecho de toda persona de acceso a la informacin y documentos pblicos en cualquier nivel administrativo del Estado, y ltimamente, la Ley 692 de 2006, conocido como Estatuto antitrmites,reglamenta parcialmente el derecho de acceso a la informacin pblica y privada. Todas estas normas persiguen la mayor transparencia, claridad, veracidad, oportunidad y efectividad de la informacin en el mbito pblico y privado; as como tambin la reduccin o ms an la eliminacin de cualquier medio que posibilite gestiones o acciones corruptas de los funcionarios o autoridades del Estado.
En relacin con la informacin y los datos electrnicos sometidos a recoleccin, almacenamiento y procesamiento informtico, el derecho venezolano, tal como lo confirma el colectivo de estudiantes, docentes y especialistas en medios TIC de las Universidades del Zulia [69], El mundo acadmico y la sociedad especializada en medios y tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) de Venezuela, presentan a la opinin pblica y con destino final al legislador venezolano, en los actuales momentos, observaciones al anteproyecto de Ley de tecnologa de la informacin, que en nuestro criterio se propone reglamentar una parte importante s, pero no todo el cosmos de la informacin pblica y privada que se produce actualmente en los Estados. Una parte de la informacin referida a aquella que se produce por medios o tecnologas informticas, telemticas o electrnicas y dentro de aquella se desarrolla con amplitud los derechos de acceso y conocimiento de la informacin.
El anterior Colectivo, comienza cuestionando el ttulo del anteproyecto de ley, pues manifiestan que regula en forma unidireccional (solo la informacin), cuando debera preverse en los actuales momentos, la capacidad de ida y vuelta de una informacin, de la transmisin, cesin o comunicacin de la misma en forma bidireccional. En tal virtud, la Ley de Tecnologa de la informacin deba llamarse adems, y de la comunicacin. Aspecto adicional que en el mbito del poder informtico, es incuestionable y por ello les asiste razn al mentado colectivo.
Por su parte, Romero Cabrera, considera que este Proyecto de Ley, es de suma impor____________________
(69) Opiniones del Colectivo que aparecen En: Observatorio social de las TIC en Venezuela:http://observatoriosocialticvenezuela.blogspot.com tancia para el pas, ya que busca acercar el Estado al ciudadano mediante el uso de las Tecnologas de la Informacin, masificando el uso de Internet, automatizando los procesos, haciendo transparente la gestin pblica, y eficiente al Estado; todo ello con el fin de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, reactivando la industria nacional y logrando transferencia tecnolgica [70] .
Adems sostiene que todos los actos, trmites y servicios que presten los rganos del Estado mediante el uso de las Tecnologas de Informacin, tendrn la misma validez jurdica y eficacia probatoria que la Ley otorga a estos actos, trmites y servicios tradicionalmente [71]. El diputado Luis Tascn, presidente de la subcomisin de Telecomunicaciones de la Asamblea Nacional, confirmando los objetivos, fines y efectos del anteproyecto de ley, sostuvo: Lo que queremos con esta ley es automatizar el Estado, hacerlo transparente, permitir el funcionamiento ptimo, garantizar el acercamiento del Estado al ciudadano, y estamos aqu para que los zulianos nos ayuden a escribirla [72].
Respecto al segundo grupo de derechos que toda persona concernida tiene en el derecho venezolano, es decir, el derecho a conocer el uso y la finalidad dadas a la informacin o datos personales o de sus bienes patrimoniales (muebles e inmuebles), estima Marn Garca [73], que el artculo 28 de la Constitucin venezolana, tambin consagra estos derechos cuando unos y otros reposen en archivos pblicos o privados una vez que conoce su existencia como lo son los derechos a saber el uso de la informacin recolectada y la finalidad para la cual el ente recolector la tiene en sus archivos. Se ratifica la previsin constitucional a recolectar informacin.
Estima tambin el tratadista citado, que es perfectamente vlido el mecanismo sustantivo administrativo del derecho de peticin elevado al ente recolector (que ms ampliamente debe entenderse como entidad pblica o privada que recoge, almacena, registra o administra un banco de datos o un archivo manual o electrnico de datos o informaciones de la persona o sus bienes), pues al ya conocer la informacin y haber accedido a dicha informacin, ahora podr dirigirle una peticin, bajo el procedimiento que legalmente sea establecido, con el objeto de (i) conocer el uso o (ii) la finalidad para la cual esta informa-
_______________________
(70) ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet, por Carlos H. Paiva. (71) Ob., ut supra cit.
(72) GIGLI, Juan. Venezuela: Quinta jornada pblica de la Ley de Tecnologa de la Informacin. Enviado Va Internet. Mayo 8 de 2006 (73) MARIN GARCIA, Gustavo J. Evolucin de la proteccin del derecho al acceso y control de la informacin en la jurisprudencia de Venezuela. En: http://www.informatica-juridica.com/trabajos/ cin reposa en tales archivos [74].
Consideramos, como ut supra, se sostuvo que adems del derecho de peticin, en esta etapa caben tambin los recursos administrativos ordinarios, cuando se desconozca, niegue expresa o tcitamente los derechos a conocer el uso y la finalidad dada a la informacin del concernido. As como tambin los mecanismos administrativos previstos en la diferentes Leyes de Transparencia y acceso a la informacin pblica en aquellos Estados latinoamericanos en donde no es utilizada dicha normatividad como mecanismo paralelo o conjuntamente utilizada con el Hbeas Data, como sucede en Panam, donde se expidi recientemente la Ley n 6 de 22 de Enero de 2002, relativa a las normas para la transparencia en la gestin pblica, establece la accin de Habeas Data y otras disposiciones; ley reglamentada por el ejecutivo mediante el Decreto n 124 de 2002, que vincula el derecho de acceso a la informacin pblica y privada como parte del derecho de Hbeas Data, al establecerlo como un derecho consecuencial e ineludible.
En los Estados latinoamericanos, como hemos visto, que han preferido regular por separado los derechos de acceso y conocimiento de la informacin en general o en particular (v.gr., En Colombia la Ley Estadstica, n 79 de 1993) de las que regulan el derecho a conocer el uso y la finalidad que se da a la informacin o datos de la persona o de sus bienes; y por su puesto, una y otra diferentes a las normas jurdicas especiales que regulan La Proteccin de datos personales o el Hbeas Data (v.gr. En Argentina o en Espaa), la aplicabilidad de las normas sigue el principio universalmente conocido de que la norma especial se aplica de preferencia a la general, as como el principio de la subsidiariedad de la norma en aquellos aspectos no previstos en la norma especial, siempre que coexistan normas generales con la especial, pues en Estados como el Colombiano y el venezolano que todava an no tienen normatividad especfica sobre proteccin de datos o Hbeas Data, siguen aplicndose las normas generales (En el derecho administrativo colombiano, el C.C.A, el derecho de peticin, recursos administrativos ordinarios y extraordinarios: revocatoria directa; procedimientos administrativos generales y especiales: urbansticos, tributarios, disciplinarios, del consumidor, etc.,), cuando existan informaciones o datos de la persona concernida, de terceros o de la comunidad o colectividad [75]. __________________________
(74) En el derecho venezolano, tambin cabe el derecho de acceso a la informacin colectiva, como se deduce de lo siguiente: SC-TSJ, 01/09/03. Caso: Antonio Jos Varela. Exp: 02-2108 Sin embargo, cuando los registros no son del acceso del colectivo, sino que, en razn de su especialidad, guardan determinados tipos de
informacin, entonces el inters para solicitar su acceso y consecuente modificacin, actualizacin o destruccin, se reduce al mbito del derecho subjetivo de la persona o representante, cuyos datos repercuten de manera directa. Citada En: ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet Ob., ut supra cit. (75) MARIN GARCIA, Gustavo J. Evolucin de la proteccin Ob., ut supra cit. El Tercer grupo de derechos, es decir, aquellos derechos que surgen para toda persona, una vez ha conocido la informacin e incluso ha accedido a la misma, ha hecho uso de la misma por cualquier medio escrito o tradicional, electrnico o informtico, y conoce las finalidades que le han dado, podr solicitar, como lo sostiene Marn Garca[76] ante un tribunal la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de la informacin en caso de que sta fuese errnea o afectase ilegtimamente sus derechos, pues el titular de los datos o la informacin se ha enterado previamente que la stos o aquella no es veraz, exacta, legal, posible, oportuna, etc.,
Para varios autores como el citado, es aqu donde se efectiviza el mecanismo de Hbeas Data jurisdiccional (si se nos permite el trmino, por oposicin al Hbeas data administrativo que se ejercita para el acceso, conocimiento del uso y la finalidad de los datos o informaciones de la persona o de sus bienes), pues la persona concernida ante la evidencia de que las entidades del Estado o entidades o personas particulares, han recolectado, almacenado, registrado o administran bases, ficheros o bancos de datos manuales o escritas (archivos documentales tradicionales) o informticos, electrnicos o telemticos y stos no resultan ajustados al ordenamiento jurdico vigente o no renen los requisitos de una informacin veraz, eficaz o pertinente, deciden acudir ante las autoridades jurisdiccionales que arbitre el derecho interno estatal o incluso el derecho internacional (v.gr. el caso Peruano y Venezolano) y mediante los mecanismos judiciales ms idneos: recurso, garanta o accin de amparo en Venezuela; o recurso o accin de Hbeas Data en Honduras y Panam, o accin de tutela en el derecho pblico colombiano.
El artculo 28 de la Constitucin Venezolana, estima que la autoridad jurisdiccional que conoce de la accin de amparo especfico o de Hbeas Data, ser el tribunal competenteque determine la ley [77]. Ms como todava no existe una ley especfica de proteccin de datos o de Hbeas Data, no se sabe cual ser la amplitud o restriccin que el legislador le dar al trmino tribunal competente.
La Ley Orgnica de Amparo sobre derechos y garantas constitucionales de Venezuela de ______________________
(76)
Ob., ut supra cit.
(77) De la competencia para conocer de la accin autnoma de Habeas Data a) SC-TSJ, 14/03/01. Caso: Insaca C.A. Exp: 00-1797. ... cuando las leyes no han desarrollado su ejercicio y se requiere acudir a los tribunales de justicia, debido a la aplicacin directa de dichas normas, es la jurisdiccin constitucional, representada por esta Sala Constitucional, la que conocer las controversias que surjan con motivo de las normas constitucionales aun no desarrolladas legislativamente, hasta que las leyes que regulan la jurisdiccin constitucional, decidan lo contrario. Citada En: ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet Ob.,ut supra cit.
27 de Septiembre de 1988, al reglamentar la competencia judicial del amparo genrico estima en el artculo 7 que sern competentes los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afn con la naturaleza del derecho o de la garanta constitucionales violados o amenazados de violacin, en la jurisdiccin correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisin.
Segn el artculo 27 de la Constitucin de 1999,Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Con lo cual siendo el habeas data un derecho y una garanta constitucional esta se efectiviza mediante la accin constitucional de amparo en los trminos que ordena la Constitucin y la ley orgnica que la desarrolle.
Por su parte, el inciso 2 del mentado artculo, sostiene que El procedimiento de la accin de amparo constitucional ser oral, pblico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella.
La accin de amparo especfico de Hbeas Data [78], sirve para proteger diversos derechos constitucionales en el derecho, tales como la proteccin de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin, segn se deduce de la lectura del artculo 60 de la Constitucin Venezolana, y en forma ms concreta cuanto el inciso 2 del mentado artculo sostiene: La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos. Este inciso segundo tiene origen, a no dudarlo, en el numeral 4 del artculo 18 de la Constitucin Espaola de 1978, por cuanto la transcripcin ad pedem litterae es exacta.
________________________
(78) El Habeas Data como un amparo especializado a) SPA-TSJ, 15/06/04. Caso: Elias Pernia vs Luis Tascn, Exp: 04-0338 ...el abogado Luis Perna, actuando en representacin de sus propios intereses, interpuso recurso de habeas data contra la pgina electrnica creada por el Diputado Luis Tascn, denominada luistascon.com, la cual contiene los datos personales de los ciudadanos que participaron en la jornada de recoleccin de firmas para la revocatoria... omisiss...Por lo tanto, al ser el recurso de habeas data una modalidad especial de la accin de amparo constitucional dirigido a proteger el derecho constitucional al honor y la reputacin de las personas, y como quiera que la Sala Constitucional cuenta con la facultad y el deber de velar por la correcta interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales... Citada En: ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet Ob.,ut supra cit. En base a este artculo y el artculo 28, constitucional deba edificarse la nueva norma de Proteccin de los datos de carcter particular en el derecho venezolano, sin perder de vista que es es funcin del Defensor del Pueblo venezolano, interponer la accin de habeas data como las de hbeas Corpus, amparo, inconstitucionalidad y dems recursos o acciones cuando fueren necesarios para cumplir sus atribuciones o funciones y cuando fuere procedente segn la ley (artculo 281-3, constitucional).
11.
Colofn: Una Constitucin transfronteriza para Latinoamrica
No es un sueo que pueda concretarse en pocos aos, pensar que Amrica Central y del Sur puedan tener una sola Constitucin, un solo compendio normativo jurdico poltico que recoja los rasgos caractersticos que nos identifican en lo social, lo cultural, lo tnica, en el floklore, en el idioma, la religin; as como tambin en los aspectos que nos diferencian, que son muy pocos.
En lo estrictamente jurdico, nuestras constituciones tienen instituciones jurdicopolticas, figuras jurdico-procesales y sustantivas, como el Hbeas Data; procedimientos constitucionales, como los generados por la indistintamente llamada accin de amparo, recurso de amparo o accin de tutela; o tambin, acciones de constitucionalidad, populares o de grupo, de cumplimiento, de repeticin, de responsabilidad del Estado; entre muchas otras, que dan origen a procedimientos constitucionales desarrollados o reglamentados por el legislador estatal individual o colectivamente, a travs de llamados Cdigos procesales constitucionales; pero en todo caso, bajo unos mismos principios rectores, directrices procedimentales, normas fundamentales de sustento, autoridades jurisdiccionales generales o especiales, como la jurisdiccin constitucional en el caso colombiano y con unas mnimas diferencias en la redaccin de las normas constitucionales que instituyen la accin, el proceso, el procedimiento y las autoridades competentes. Diferencias que podran eliminarse, tras la homologacin (o transposicin normativa, como la denominan entre los Estados
europeos) normativa de textos legislativos de cada Estado, frente a la norma procedimental de orden constitucional tipo latinoamericano, en donde cada Estado sede parte de su soberana interna para depositarla en un gran recipiente latinoamericano que es el tipo: donde deposita un parte mnima de su soberana legislativa y toma a cambio una parte amplia homologada de normatividad latinoamericana, aplicada a cada Estado miembro de esa comunidad de Centro y Sur Amrica.
En particular y sobre el tema tratado del Hbeas Data en algunos pases de Centro y Sur Amrica, podemos identificar las siguientes similitudes y diferencias:
a) Todas las Constituciones de Latinoamrica tienen regulado en forma ms o menos amplia, la institucin jurdica procesal y sustantiva denominada del Hbeas Data, sea en forma expresa o tcitamente;
b) Algunas Constituciones de Latinoamrica, comenzaron el proceso de constitucionalizacin de la Institucin del Hbeas Data en el final de la dcada de los aos ochenta; otros, en su gran mayora comenzaron a principios de la dcada de los aos noventa; y otros tantos, muy pocos, a finales de la dcada de los noventa y principios del ao 2000.
En trminos relativos de tiempo, esto no significa ningn atraso con el surgimiento de instituciones jurdico-procesales y sustantivas parecidas del derecho europeo continental e incluso el derecho anglosajn (Protection Data Act), como son las acciones de proteccin de datos o informaciones personales, con iguales propsitos y fines a los presentados por el Hbeas Data en Latinoamrica. En efecto, fue a partir de las leyes fundamentales alemanas, suizas y austriacas de la dcada de los setenta y de finales de la dcada de los setenta en las Constituciones Europeas continentales (especialmente la Portuguesa de 1976 y la Espaola de 1978), las que instituyeron la restriccin o limitacin de la informtica, como nuevo fenmeno tecnolgico que utilizaba tambin medios TIC, para la proteccin a los datos o informaciones personales y para evitar la probable vulneracin de derechos fundamentales, tales como la intimidad, el honor y el buen nombre.
c) Todas las Constituciones de Latinoamrica, instituyeron el Hbeas Data como garanta constitucional de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la Intimidad personal y familiar, el honor, la honra, el buen nombre, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la informacin; entre otros. Algunos Estados han desarrollado y regulado legalmente el instituto jurdico constitucional del Hbeas Data; otros cuantos han comenzado el proceso legislativo; y otros pocos, como Colombia, desde hace ms de dos dcadas, est en el proceso legislativo con proyectos de Ley Estatutaria de Hbeas Data, que no acaba de concluir por diversas razones, aunque las de peso estn por los lados de la regulacin a gusto de todos los sectores del dato financiero, principalmente bancario.
d) La mayora de las Constituciones latinoamericanas han institucionalizado el Hbeas Data como un recurso o accin de amparo especfico; otros pocos, como un accin plena de Hbeas Data diferente al recurso o accin de amparo; y tan solo uno, como una accin de tutela especfica, a travs de la cual se garantiza el mismo Hbeas Data y otros derechos constitucionales, catalogados como fundamentales.
e) Todas las Constituciones de Latinoamrica, arrogan la jurisdiccin y competencia del Hbeas Data la jurisdiccin ordinaria (diversas categoras de jueces individuales y colegiados: Tribunales y/o Cortes judiciales). A excepcin de Colombia, que asigna competencia exclusiva a la jurisdiccin constitucional, la cual esta conformada por las diversas categoras de jueces de la Repblica, tanto de carcter individual como colectivo e incluso a los miembros de la Fiscala General de la Nacin y Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa como jurisdiccional disciplinaria, tanto Seccionales como Nacional.
f) Todas las Constituciones latinoamericanas, sin excepcin, proponen el procedimiento constitucional generado por el Hbeas Data, con mnimas ritualidades de forma y de tiempo, pues establecen que sern procesos breves, sumarios y expeditos. Algunas Constitucionales adicionan que sern procesos idneos y gratuitos para que puedan ser utilizados por toda persona sin discriminacin alguna.
g) En todas las Constituciones de Latinoamrica se instituy que el Hbeas Data por ser un derecho y una garanta constitucional de aplicacin inmediata, podr ser utilizado por toda persona que crea amenazado, desconocido o vulnerado sus derechos fundamentales a la intimidad, la informacin, el buen nombre, el honor; entre otros derechos. En el desarrollo legal de la norma, algunos Estados discuten si la institucin jurdica constitucional puede ser empleada con esos propsitos tanto por personas fsicas o naturales como por personas morales o jurdicas. El origen del planteamiento de discusin estriba en s una persona jurdica puede hablar de proteccin de derechos personalsimos, es decir, slo los predicables de la persona humana o fsica, tales como los prenombrados (intimidad, honor, etc.). Algn sector de la doctrina pensamos que no, otros por el contrario estiman que se puede hablar de intimidad de las instituciones pblicas o privadas (que mejor sera llamarle: Secreto industrial, comercial, financiero, etc.,); o de honor, buen nombre tambin de las instituciones pblicas o privadas. En fin, la discusin permanece abierta.
En el derecho continental europeo y tambin el derecho anglosajn, la discusin ha finalizado y por eso, como veremos ut infra, las leyes de proteccin de datos personales estn dirigidas inequvocamente a las personas fsicas o naturales; es decir, que la institucin homologa al Hbeas Data slo es predicable para la defensa y proteccin de derechos fundamentales de la persona humana.
h) La mayora de las Constituciones de Latinoamrica estipulan que el Hbeas Data es un mecanismo jurdico constitucional que protege los datos o las informaciones de las personas que hayan sido recabadas o recolectadas por medios tecnolgicos, informticos o telemticos (TIC) y dejan implcito que tambin pudieran haberlo sido, por medios mecnicos, escriturarios o documentales, o medios tradicionales de archivo documental; otros pocas Constituciones, no slo constitucionalizan la etapa de la recogida de la informacin (por medios informticos y manuales), sino que avanzan a constitucionalizar, las etapas o fases del proceso informtico que para algunos identifica y caracteriza al Hbeas data, tales como la de almacenamiento y procesamiento propiamente dicho (que abarca el uso y finalidad de la informacin), la actualizacin y la rectificacin de la informacin; y tan solo la Constitucin colombiana, constitucionaliza, la fase o etapa de comunicacin de los datos o informaciones personales, que algunos llaman cesin, transmisin y circulacin de datos. Etapa, que hoy por hoy, es la que ms produce quebrantamiento de derechos fundamentales y por la cual, los estados europeos y los de mbito anglosajn tambin se oponen a los dems Estados para realizar transferencia o flujo de datos a Estados, que no tienen legislaciones homologadas a las que ellos manejan en la UE, ni tecnologas que utilizan los TIC, conforme a los actuales requerimientos de la informtica, telemtica o electrnica.
Sin embargo, algunos pases latinoamericanos en sus desarrollos legislativos del Hbeas Data al legalizar todo el proceso informatizado de la informacin, cubren la deficiencia constitucional, tal como ha sucedido, por ejemplo, con Argentina en su nueva ley de proteccin de datos personales, o la ley de proteccin de datos y del Hbeas Data de Honduras.
i) La evolucin y desarrollo de la institucin jurdico constitucional del Hbeas Data, tras su constitucionalizacin, en la mayora de los Estados Latinoamericanos, ha sobrevenido no por accin del legislador ordinario, como sera apenas lgico en una etapa inicial, sino por accin y gestin jurisprudencial de los Tribunales y Cortes Constitucionales y en general por los jueces de cada Repblica o Estado; y por su puesto por la oportuna y diligente accin investigativa de los tratadistas del derecho pblico, al hacer estudios locales, nacionales o derecho comparado de la institucin del Hbeas Data.
Respecto de la labor jurisprudencial en Latinoamrica, devenida de la mano de la constitucionalizacin de los Tribunales Constitucionales, como rganos jurisdiccionales supremos de la guarda e integridad de la Constitucin y creadores de la hermenutica, argumentalstica o interpretacin aplicada del derecho, digamos que el Hbeas Data como institucin constitucional evolucionado por la labor jurisprudencial de forma intensa, fructfera y profunda, tanto que algunos pases ni quiera han visto necesario ni siquiera conveniente desarrollar legislativamente ste derecho o garanta constitucional.
La jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales ha decantado la institucin tanto sustantiva como procesalmente, en base; en otras razones, a que aqul era uno de
los derechos de aplicacin inmediata y directa que probablemente no necesitaba legislacin de desarrolla para ser exigido por toda persona ante las autoridades jurisdiccionales, a travs de la accin de amparo o de tutela en Colombia; as como tambin para exigir su respeto por parte de todas las autoridades del Estado y de todas las personas pblicas o privadas con funcin o servicio pblicos, tal como ha sucedido en Colombia desde 1991 hasta la actualidad. El Hbeas Data es uno de los tantos derechos fundamentales que en el caso colombiano se puede afirmar es de evolucin jurisprudencial, pese a ser un pas con un derecho pblico eminentemente normativista, como lo hemos demostrado en varias obras jurdicas nuestras.
j) En la mayora de Estados de Latinoamrica, ha existido una especie de vacancia legislativa, entre la constitucionalizacin del Hbeas Data y la expedicin de la norma desarrollo o reglamentaria. Tiempo de vacancia que supera el lustro o la dcada, se pueden deber a mltiples razones de ndole jurdico poltico, estructura organizacional y funcional de los Estados en el mbito financiero, econmico, comercial o bancario, cultural y social; al rgimen de Estado y de gobierno temporal, transitorio o democrtico; o en fin, a las razones suministradas en el literal anterior. Aunque estas razones no son objeto del presente estudio, s podemos afirmar apriorsticamente que en diferentes pases las razones ms visibles son las devenidas de sectores de las finanzas pblicas y privadas y las de quienes consideran que una reglamentacin del Hbeas Data que no limite, restrinja o incluso excluya la informacin reservada a la seguridad del Estado (en su omni-comprensin) y de las personas y principal y exclusivamente del derecho a la intimidad (especialmente sobre los datos sensibles al ncleo de la intimidad), ni siquiera pudiera considerarse en el seno del parlamento o Congreso de la Repblica.
Captulo Segundo
IV.
EL HABEAS EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS
Tomaremos como prototipo a la Constituciones de Espaa de 1978, la Constitucin de Portugal de 1976 y en la denominada Constitucin Europea de 2004. Textos normativos supremos que regulan la limitacin de la Informtica para garantizar los derechos y libertades constitucionales en aquellos pases y en el conjunto de Estados que conforman la Unin Europea con diferentes formas de gobierno y de Estado, pero con una normatividad homologada en los mecanismos administrativos y jurisdiccionales relativos a la Proteccin de Datos personales de carcter particular, tal como se conoce al conjunto de facultades o derechos componentes del Hbeas Data latinoamericano.
2.1
En la Constitucin del Reino de Espaa
En la Constitucin del Reino de Espaa de Diciembre 28 de 1978 (CE), en el artculo 18-4, se estipula: La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
El artculo 18-4 CE, se ha considerado el fundamento constitucional garantista del Estado Espaol, cuando se trata de derivar el cmulo de derechos fundamentales que tienen que ser protegidos contra cualquier agresin efectiva o potencial que pueda ocasionarse tras el uso de la informtica. Por ello, en forma explcita y terminante la Constitucin de Espaa, prev que La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Y, en efecto, la norma que desarroll legislativamente dicho predicamento quince aos despus abarc el carcter eminentemente garantista del pleno de derechos constitucionales previsto en la CE.
La L.O. 5/1992, Octubre 29, Ley Orgnica de regulacin del tratamiento automatizado de datos de carcter personal, tambin conocida como LORTAD, entr en vigor el 31 de Enero de 1993. Esta ley rigi por espacio de siete (7) aos, y aunque en su momento signific un gran avance en la reglamentacin del artculo 18-4 de la CE, muy pronto sus contenidos quedaron cortos e incompletos en relacin al vertiginoso avances de las nuevas tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (TIC), a las cada vez ms sofisticadas formas de invasin o intrusiones del poder de la informtica en la vida cotidiana, poltica, econmica, social, cultural, cientfica y jurdica del Estado; as como frente a la homologacin de normas relativas a los datos personales y la actualizacin de los medios TIC, expedidas por los organismos comunitarios legislativos de la Unin Europea (UE), para todos los Estados miembros. En este ltimo sentido, las normas relativas a datos personales de Espaa quedaban desuetas o vaciadas de contenido frente a las normas comunitarias. Por si fuera poco, la LORTAD en el derecho interno espaol, ya acusaba vejez prematura, continuas demandas ante el Tribunal Constitucional Espaol y no pocas contradicciones con otras normas relativas al Procedimiento Administrativo, al derecho de peticin, a los recursos y vas previas al contencioso administrativo; entre otras [79].
La LORTAD, fue reformada por la Ley 15 de Diciembre 23 de 1999, que algunos llamaron la nueva LORTAD [80]. Esta ley conserv lo esencial y no discutible de la LORTAD y reform lo que tanto se haba cuestionado, tal como lo veremos a espacio ut infra al tratar el Hbeas Data y los mecanismos de proteccin de datos personales en el derecho espaol. Sin embargo, en el presente aparte anotaremos algunas reformas significativas.
La LORTAD como la nueva Ley de Proteccin de Datos Personales de Espaola de 1999 o LPDPE, pese a regular el fenmeno informtico, las etapas del procedimiento de informatizacin de los datos personales, as como relacionar los derechos-deberes y recursos empleados por toda persona en el transcurso de procedimiento informatizado, no
_____________________
(79) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad, la Visin Iusinformtica del derecho y los delitos relativos a los datos personales. Tesis Doctoral, evaluada excelent cum laude, Universidad de Lleida, Lleida, 1997, p. 10 y s. (80) LOPEZ MARTINEZ, Juan. La proteccin de los datos y la informacin en poder de la Hacienda Pblica. Profesor de Derecho financiero y tributario. Va Internet, 2007. es en estricto rigor jurdico una Ley Espaola de informtica, como lo sostiene Fairen Guillen [81], ni tampoco es una ley orgnica que regula en forma plena el tratamiento informatizado de datos personales de titularidad pblica y de
titularidad privada, pues adems de las excepciones numerus clausus o taxativas que traa la LORTAD de 1992, cuando expresamente manifestada que sta no se aplicaba a: 1) Ficheros de titularidad pblica; 2) Ficheros de titularidad particular; 3) Ficheros de informacin tecnolgica o comercial; 4) Ficheros de informtica jurdica accesibles al pblico en la medida en que se limiten a reproducir disposiciones o resoluciones judiciales publicadas en peridicos o repertorios oficiales; y, 5) A los ficheros mantenidos por los partidos polticos, sindicatos e iglesias, confesiones y comunidades religiosas en cuanto los datos se refieran a sus asociados o miembros y ex miembros.
Pese a que el artculo 2 de la LPDPE, precisa con mayor acierto el campo de aplicacin a los datos de carcter privado y pblico, siguen rigiendo las limitaciones y excepciones al procesamiento informatizado de los datos de carcter privado y pblico. En efecto, el rgimen de proteccin de los datos de carcter personal que se establece en la presente La LPDPE, no ser de aplicacin: (i) A los ficheros mantenidos por personas fsicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domsticas; (ii) A los ficheros sometidos a la normativa sobre proteccin de materias clasificadas; (iii) A los ficheros establecidos para la investigacin del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. No obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicar previamente la existencia del mismo, sus caractersticas generales y su finalidad a la Agencia de Proteccin de Datos.
Por su parte, el artculo 2-3 de La LPDPE, mantiene algunas excepciones y crea otras al manifestar que se regirn por sus disposiciones especficas, y por lo especialmente previsto, en su caso, por esta Ley Orgnica los siguientes tratamientos de datos personales: (i) Los ficheros regulados por la legislacin de rgimen electoral; (ii) Los que sirvan a fines exclusivamente estadsticos, y estn amparados por la legislacin estatal o autonmica sobre la funcin estadstica pblica; (iii) Los que tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de calificacin a que se refiere la legislacin del Rgimen del personal de las Fuerzas Armadas; (iv) Los derivados del Registro Civil y del Registro Central de penados y rebeldes; (v) Los procedentes de imgenes y sonidos obtenidos mediante la utilizacin de videocmaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con la legislacin sobre la materia.
La LPDPE es una ley que persigue inicialmente la proteccin de la triloga de derechos previstos en el art. 18.4 CE: el honor, la intimidad y la propia imagen y el pleno ejercicio de ____________________ (81) FAIREN GUILLEN, Vctor. El Hbeas Data y su proteccin actual surgida en la Ley espaola de Informtica del 29 de Octubre (Interdictos, Hbeas Corpus) Primera Parte En: Revista de Derecho procesal. R.D.P. n 3, Madrid, 1996. sus derechos, pero el artculo 1 enfatiza en que la proteccin otorgada por la Ley es al tratamiento de los datos personales, las libertades pblicas y los derechos
fundamentales de las personas fsicas, descartando obviamente la posibilidad de que se proteja los derechos de las personas jurdicas o morales, como s es posible en legislaciones latinoamericanas.
Sin embargo, de esa triloga de derechos expresamente protegidos en la CE, como en la LPDPE, en el contexto de la ley se hace se enfatiza en la proteccin del derecho a la intimidad, por considerarlo el ms vulnerable dentro del tratamiento informatizado de datos, a pesar de que en la praxis de la actual sociedad informatizada, los nuevos fenmenos tecnolgicos TIC y la informtica, tienen como caracterstica relevante la alta porosidad y penetrabilidad en todos los sectores y derechos del ser humano. No en vano las leyes protectoras de los datos personales latinoamericanas relacionan como derechos protegidos en forma expresa, adems de la intimidad, el honor y la imagen, la voz, el buen nombre, la buena reputacin, la informacin y el derecho de peticin (estos dos ltimos implcitamente).
Sin embargo este nfasis de la LPDPE es recogido de la LORTAD, la cual a su vez, constitua una clara herencia temtica, las anteriores leyes protectoras de datos desde las estatales de las dcada de los 70s y 80s (v.gr., las Leyes protectoras de datos alemanas y suizas, que fueron las pioneras en estas materias); as como las normas internacionales (La Resolucin de la OCDE de 1980) y las comunitarias europeas (Convenio 108/1981), todas las cuales concibieron sus leyes garantistas teniendo como ncleo esencial el derecho a la intimidad, llamndolo indistintamente The privacy, vida privada, privacidad, etc. Ms an, las nuevas leyes comunitarias europeas protectoras de los titulares de datos personales, como veremos, en forma expresa dirigen el mbito garantsta en forma casi exclusiva y excluyente hacia el derecho de la intimidad (Directiva 95/46/CE, Directiva 97/66/CE).
En el mbito de la LPDPE, la proteccin enfatizada del derecho a la intimidad (o de la privacidad, segn Heredero Higueras y Gonzlez Navarro, an cuando slo en la Exposicin de Motivos de la LORTAD y no en el texto de la norma jurdica se haca la distincin entre la privacidad y la Intimidad [82]. Distincin y alcances conceptuales que _____________________
(82) Ntese que se habla de la privacidad y no de la intimidad. Aquella es ms amplia que sta, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la vida de la persona el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que se expresa sus sentimientos, por ejemplo-- , la privacidad constituye un conjunto, ms amplio, ms global, de facetas de la personalidad que aisladamente consideradas, pueden carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas entre s, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que ste tiene derecho a mantener reservado. E.M. LORTAD de 1992. AA.VV. Coleccin de discos compactos de Aranzadi. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997.
defiende Gonzlez Navarro [83]) se plasma en el contexto de la norma jurdica, y sobre todo en la circunstancia de que el derecho a la intimidad es la principal fuente de inspiracin del texto garantista de los dems derechos y libertades fundamentales que persigue proteger la LPDPE en todo tratamiento informatizado de datos, tal como lo revela un sector de la doctrina ibrica (v.gr. Orti Vallejo, Antonio; Fairen Guillen, Vctor; Sardina Ventonsa, Francisco y Lpez Daz, Elvira).
Con base en los antecedentes legislativos europeos y comunitarios (bsicamente de la Recomendacin de la OCDE de 1980 y el Convenio Europeo de 1981), el Estado Espaol en 1992, introdujo en su ordenamiento jurdico, su primera ley sobre proteccin de datos (LORTAD) que pretenda homogeneizar la legislacin interna con la comunitaria sobre la materia. Sin embargo no se consigui avocar la regulacin plena en el tratamiento (informatizado o no) de los datos de carcter personal de titularidad pblica o de titularidad privada de las personas fsicas e incluso se sostuvo en aquella poca que Espaa haba expedido la LORTAD con cierto retraso frente a la legislacin estatal europea existente sobre la materia y sobre todo, con las adecuaciones no suficientes y acordes con los avances tecnolgicos del fenmeno TIC e informtica (como lo demuestran Gonzlez Navarro [84] y Castells Arteche [85]).
Retraso morigerado, segn Gonzlez Navarro porque desde 1984, se conoca un conjunto de normas heterogneas que no siempre distinguan entre ficheros automatizados y ficheros convencionales y porque en nuestro criterio, se aplicaba tericamente la Ley Orgnica nm. 1 de 5 de Mayo de 1982, relativa a la proteccin civil de los derechos del honor, la intimidad y el propia imagen, como norma jurdica subsidiaria en todos los asuntos relacionados con las intromisiones ilegtimas derivadas del uso de la informtica (Disposicin Primera Transitoria).
La LORTAD de 1992 al igual que lo hiciera en su momento la LPDPE de 1999 y siguiendo para ello la tcnica legislativa heredada de las leyes de proteccin de datos alemanas y suizas, introdujo en el contenido normativo de la ley, una serie de definiciones de trminos utilizados en el tratamiento informatizado o no de datos personales, a efectos de hacer el
__________________
(83) GONZALEZ NAVARRO, Francisco. Comentarios a la ley de Rgimen Jurdico de las administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn (Ley30/92). Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 697-698 (84) Ob.,ut supra cit.
(85) CASTELLS ARTECHE, Jos M. La Intimidad informtica. En: Estudios sobre la Constitucin Espaola en homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Ed. Civitas, Tomo II, Madrid, 1991. P. 12 texto de la ley ms inteligible y comprensivos los trminos tcnico-jurdicos nacidos de los medios TIC y la informtica y aplicables en esta sociedad iusciberntica por toda persona titular de dato o informacin personal, as como por los quienes recogen, almacenan, registran, administran o comunican por diferentes medios manuales o informticos e inclusive por los funcionarios administrativos y judiciales que en un futuro prximo debern conocer sobre las vulneraciones o amenazas a los derechos constitucionales a travs del ilegal o mal o indebido uso de la informtica.
La LPDPE, adems de las definiciones a los trmino que traa la LORTAD en el artculo 3-a a, f, relativos a los Datos de carcter personal, al Fichero automatizado, al Tratamiento de datos, al Responsable del fichero, al Afectado o interesado, y al Procedimiento de disociacin, hizo nfasis en los trminos: (i) Encargado del tratamiento, (ii) Consentimiento del interesado; (iii) Cesin o comunicacin de datos; y (iv) Fuentes accesibles al pblico.
Especial dedicacin normativa le otorga la LPDPE a los principios que rigen a la proteccin de datos personales, en los artculos 4 a 12 y entre los que se hallan: (i) Calidad de los datos, (ii) Derecho de informacin en la recogida de datos, (iii) el consentimiento del afectado, (iv) datos especialmente protegidos, (v) datos relativos a la salud, (vi) seguridad de los datos, (vii) el deber de secreto, (viii) comunicacin de datos; y, (ix) acceso a los datos por cuenta de terceros. El Legislador ibrico, hace nfasis en el principio rector de la proteccin de datos: el consentimiento del afectado o interesado, el cual en todo tratamiento de datos deber ser requerido a aqul, salvo que la ley disponga otra cosa.
Como no lo hiciera tan efectivamente la LORTAD, la LPDPE, compendia explicativamente los derechos que tienen las diferentes personas involucradas en el tratamiento o procesamiento de datos personales. En efecto, as se relacionan los derechos: (i) impugnacin de valoraciones, (ii) consulta al Registro General de Proteccin de datos; (iii) Derecho de acceso; (iv) Derecho de rectificacin y cancelacin; (iv) procedimiento de oposicin, acceso, rectificacin y cancelacin; (v) tutela de los derechos; (vi) derecho a indemnizacin.
2.2.
En la Constitucin de Portugal
La Constitucin Portuguesa de 1976, en El Titulo II, Sobre los Dereitos, Libertades e garantias, especifica en el Captulo Primero, la Utilizao da informtica (artculo 35). Por la ubicacin formal y sistemtica del citado artculo se deduce que el derecho de habeas data como la limitacin al uso de la informtica se aplica al conjunto de derechos y libertades, considerados como fundamentales, entre los que estn el
derecho a la intimidad y el de informacin. El mentado artculo constaba de tres numerales que fueron reformados por la Ley Constitucional Nm. 1/1982, aunque el espritu y gran parte del texto de aquella se mantuvo.
La traduccin literal y jurdica del artculo [86], expresa:
35-1. Todos los ciudadanos tendrn derecho a tener conocimiento de lo que consta en forma de registros informticos que les conciernen y de la finalidad a la que se destinan esas informaciones (datos o registros), y podr exigir, llegado el caso, la rectificacin de los datos, as como su actualizacin.
35-2. Esta prohibido el acceso de terceros a los ficheros (o banco de datos) con datos personales o a la respectiva interconexin de aqullos, a travs de los flujos transfronterizos, salvo en las casos exceptuados en la ley (Inciso nuevo).
35.3 La informtica no podr ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a las convicciones filosficas o polticas, a la filiacin partidista o sindical, a la fe religiosa o la vida privada, salvo cuando se trata de procesamiento de datos no identificables individualmente para fines estadsticos.
35-4. La ley definir el concepto de datos personales para efectos de registro informtico (nuevo).
35-5. Se prohbe la atribucin de un nmero nacional nico a los ciudadanos.
Muy a pesar de que la Constitucin difiere a la ley, el concepto de datos personales, para los efectos del registro informtico, segn la reforma constitucional de 1982, el artculo 35 desde su primigenia expedicin ya suministra las bases para su conceptualizacin. En efecto, se entiende entonces que los datos personales procesados por medios, tcnicas y procedimientos electrnicos o informticos, concernientes a una persona natural o fsica, son objeto de recoleccin, almacenamiento, procesamiento, utilizacin, rectificacin, transmisin o teletransmisin nacional o transfronteriza, siempre que no este prohibido o se trate de datos personales referidos a la conviccin poltica, filosfica, a la filiacin poltica y sindical, a la fe religiosa o a la vida privada, salvo que dichos datos no hayan sido someti-
___________________
(86) Texto Constitucin Completo, en: AA.VV. Constituao Novo Texto. Coimbra editora, Ediao organizado JJ. Gomes Conotilho o vital M., 1982 dos a proceso de identificacin o individualizacin, vale decir, hayan sido socializados para efectos estadsticos.
Se deduce tambin de la norma constitucional que existen datos personales generales de libre tratamiento y procesamiento informatizado y, otros datos personales sensibles atinentes a la persona humana que slo por excepcin pueden ser sometidos a tratamiento informatizado por medios y tcnicas electrnicas e informticas, desde su recoleccin hasta su tele-transmisin. En unos y otros, todo ciudadano tienen derecho a conocer los datos personales informatizados o registros informticos que le conciernen, pero se prohbe a terceros el libre e incontrolado acceso a los bancos de datos personales (o ficheros), as como su interconexin o tele-transmisin nacional o internacional a travs de flujos transfronterizos.
Finalmente, constitucionalmente se prohbe la asignacin de un nmero nacional nico a los ciudadanos, a los efectos del tratamiento informatizado que pueda brindrsele a esta clase de datos personales sensibles o esenciales de la persona humana.
La legislacin de proteccin de datos personales en el derecho pblico portugus ha sido muy fructfera desde la regulacin del fenmeno ius tecnolgico de la informtica y su impacto en la sociedad actual y en el pleno de derechos y libertades constitucionales.
La ley actualmente vigente sobre proteccin de datos personales es la Ley n 67 de 1998, de 26 de Octubre, la Lei da Proteco de Dados Pessoais [87], ley que se expidi a fin de homologar la legislacin europea de proteccin de datos de carcter personal y el respeto por el tratamiento de datos personales y la garanta de la libre circulacin de los mismos (Directiva Comunitaria n 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Octubre 24 de 1995).
La estructura, objetivos, mbito de aplicacin, principios, derechos y deberes de los titulares de datos y los responsables de la recoleccin, almacenamiento, registro, y comunicacin de los datos personales, tanto de los bancos o ficheros de datos pblicos como privados, siguen los postulados normativos establecidos en el
Convenido de Estrasburgo de 1980, el texto normativo de la OCDE y las Directivas del Parlamento y Co-
_______________________
(87) Transpe para a ordem jurdica portuguesa a Directiva n. 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados. Texto completo de la norma En: http://www.informticajuridica.com/legislacin/ misin Europea (95/46/CE, 97/66/CE, entre otras). En cuanto a la entidad homloga a la Agencia de Proteccin de datos de Espaa, en el derecho portugus existe la COMISSO NACIONAL DE PROTECO DE DADOS --CNPD--, la cual se ocupa, entre otras funciones, en controlar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias destinadas a la proteccin de datos personales, respetando en forma estricta los derechos del hombre y las libertades y garantas consagradas en la Constitucin y la ley
La CNPD deber ser consultada sobre cualquier disposicin legal, as como sobre la preparacin de cualquier instrumentos jurdico dirigido a las instituciones comunitarias o internacionales que tengan relacin con el tratamiento de datos personales.
La CNP, dispones de los siguientes poderes: (i) De investigacin y requerimiento, pudiendo incluso acceder a los datos objeto de tratamiento y de recolectar todas las informaciones necesarias en el desempeo de sus funciones de control; (ii) De autoridad competente para ordenar el bloqueo, cancelacin o destruccin de los datos, as como de prohibir, temporal o definitivamente el tratamiento de datos personales, cuando estn incluidos en redes abiertas de transmisin de datos, a partir de servidores situados en territorio portugus; (iii) De emitir conceptos previos al tratamiento de datos personales, asegurndose que sean publicados; (iv) En caso de reiterado incumplimiento de las disposiciones legales en materia de datos personales, la CNPD, podr advertir o censurar pblicamente al responsable del tratamiento, as como inquirirlo de acuerdo a las correspondientes competencias de la Asamblea de la Repblica, del Gobierno o de otros rganos o autoridades; (v) La CNPD, est legitimada para intervenir en los procesos judiciales en caso de violacin de las disposiciones de la ley de proteccin de datos personales y deber denunciar por medio del Ministerio Pblico las infracciones penales de que tenga conocimiento, en ejercicio de sus funciones o por causa de ellas, as como practicar las medidas cautelares necesarias y urgentes para asegurar los medios de prueba relativas a dichas infracciones; y, (vi) la CNPD, estar representada judicialmente por el Ministerio Pblico, y estar exenta de costas en los procesos que intervenga.
2.3.
EN LA CONSTITUCION EUROPEA DE 2004
En estricto rigor jurdico, no exista para 1980, una Constitucin Europea como tal, muy a pesar de que europestas como el profesor alemn de la Universidad de MSTER, Martin Seidel, sienta las bases tericas para ver una Europa con Auna sola Constitucin@, que estipule un minimum de garantas sociales, individuales y multiactivas de ese gran grupo humano identificados en varios aspectos, tales como los heredoculturales, idiomticos, de folkore, pues hoy por hoy, ya hay consenso en aspectos socio-econmicos, jurdicos, legislativos, de justicia comunitaria e incluso en planes de desarrollo cientfico y tecnolgico en lo que se conoca como la Comunidad Econmica Europea (CE), nacida de la segunda postguerra mundial [88] y que luego pas a llamarse la AUnin Europea@ (UE).
Sin embargo, para el ao 2004 ese sueo de una Constitucin para Europa, comenz a ser realidad, pues los tratados de la antigua CE y los de la actual UE, aceptados la mayora de estados miembros, fundadores, adherentes e invitados a la adhesin europesta en estos ltimos tiempos, empezaron a tener entronques normativos positivos y homologaciones tambin normativas entre los ordenamientos jurdicos internos de los Estados y dichos tratados, conjuntamente con las disposiciones normativas comunitarias (Directivas y recomendaciones, principalmente). De esa amalgama de normas nativas, internacionales y comunitarias, surgieron con el paso de los aos y la convivencia pacfica de los Estados de la UE en medio de un ambiente propicio econmico, social, cultural, poltico y de diversidad en la unidad de carcter idiomtica, religiosa, tnica, filosfica, etc., una especie de nueva panguea compuesta por Estados que unan factores sociales, polticos y jurdicos y de la cual surga una Constitucin de Europa para los europeos.
La Constitucin de Europa de 2004 [89], incluye una carta de derechos fundamentales y la clara afirmacin de los valores y objetivos de la Unin y de los principios bsicos que regulan la Unin y sus Estados miembros nos permiten llamar constitucin a este texto bsico: nuestra Constitucin. En ella, se lleva a cabo un claro reparto de competencias y una simplificacin de los instrumentos y de los procedimientos. Por primera vez una ley europea ser digna de ese nombre.
Ahora bien, jurdicamente la Constitucin Europea seguir siendo un tratado de modo que no entrar en vigor hasta que no sea ratificada por todos los Estados miembros. Ello supone que en varios de nuestros Estados se convocar a una consulta popular. De todos modos, cualquier posterior modificacin tambin exigir un acuerdo unnime de los Estados Miembros y, por lo general, su ratificacin por todos y cada uno de ellos
Con base en estas consideraciones, a los efectos de esta investigacin consideramos, que _______________________
(88) Vid. RIASCOS GOMEZ, Libardo O. Los denominados recursos ante los Tribunales de Justicia de de la CE y Andino.Ed. UNED, Universidad de Nario, Pasto, 1995, pg. iii. (89) Se advierte en la direccin electrnica que este no es un documento oficial y que solo es ofrecido a ttulo informativo por los servicios de la Comisin Europea. En: http://europa.eu/constitution/ el AConvenio de Estrasburgo@ o AConvenio de Europa@, acordado por el conjunto de Estados europeos de la UE, en Enero 28 de 1981, relativo a la proteccin de las personas en relacin con el tratamiento automatizado de datos de carcter personal, constituye junto a las Recomendaciones del Consejo de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE, creado en 1948, como organizacin de cooperacin preferente econmica entre los Estados Europeos, EE.UU., Canad, Japn, Finlandia, Australia y Nueva Zelandia) de Septiembre de 1980, por la cual se formulan directrices en relacin con el flujo internacional de datos personales y la proteccin de la intimidad y las libertades fundamentales; as como las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE, del Parlamento y Consejo Europeo, relativos al tratamiento y circulacin de datos personales, la transmisin electrnica o telemtica de datos y la proteccin al derecho a la intimidad, conforman, lo que bien podramos llamar la Constitucin Europea relativa a los datos personales procesados por medios, tcnicas y procedimientos informatizados, electrnicos o telemticos.
2.3.1. Directrices de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), sobre los Datos de carcter personal.
Entre las directrices relativas a los datos de carcter personal informatizados, propuso las atinentes a las siguientes definiciones bsicas:
Los Datos de carcter personal, o simplemente datos personales, se considera cualquier informacin relativa a una persona fsica identificada o identificable --o tambin interesado. Las directivas se aplicarn tanto a los datos personales en el sector pblico como en el sector privado, siempre que acarrearen un peligro para la intimidad y las Libertades individuales, a causa de la manera en que fueren elaborados o por razn de su naturaleza o del contexto en que fueren usados. En esta aplicacin deber observarse: a) las medidas de proteccin a las diversas clases de datos tanto en la obtencin, almacenamiento, elaboracin o difusin. b) que no se excluyen ni siquiera datos de carcter personal que de manera manifiesta no ofrecieren riesgo alguno para la intimidad y las libertades individuales[90], y c) que no se limitar la aplicacin de las directrices a la
______________________
(90)Los problemas prioritario que detectaron las comisiones y subcomisiones de expertos se refieren principalmente al derecho a la intimidad; la informtica, la tecnologa (de ordenadores, redes de comunicacin), las telecomunicaciones, el derecho a la informacin y el de Ahabeas data@, aunque en el texto de la Recomendacin y las motivaciones de la misma., se hace mencin genrica al derecho de acceso a la informacin, a conocer, actualizar, cancelar o modificar los datos de carcter personal por el titular o interesado; el Atratamiento automtico de la informacin. En particular se refieren a la intimidad en un concepto ms amplio que el tradicional derecho de Aslo dejar a solas@ -- el AThe Right to Privacy@ anglosajn-, y algo que se convertir en la cantinela de proposicin de toda la Recomendacin, al decir: Acon la expresin intimidad y libertades individuales constituye el aspecto ms controvertido@ de todos cuantos se tratan en la Recomendacin de la OCDE de 1980.
Aelaboracin automtica@ de datos personales (R.3).
Los flujos internacionales de datos de carcter personal, se consideran a los movimientos de datos de carcter personal a travs de las fronteras nacionales (R.1c).
Aunque hace referencia a los flujos internacionales, las directrices no tienen en cuenta problemas hacia el interior de los Estados Federales. Los movimientos de datos tendrn lugar a menudo mediante la transmisin electrnica, pero tambin pueden servirse de otros medios de transmisin, as como por va satlite.
2.3.2. El Convenio de Estrasburgo o Convenio europeo de 1981, sobre los Datos personales informatizados.
El Convenio Europeo de 1981, regulador de los Datos Personales informatizados, retomando las directrices plasmadas en las Recomendaciones de la OCDE, estipul una serie de definiciones bsicas del procedimiento informatizado y/o manual de datos de carcter personal.
Una armonizacin legislativa internacional en los Estados Europeos sobre la proteccin de los datos personales sometidos a tratamiento informatizado por medios idneos, constitua la aspiracin capital del Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de Enero de 1981. Esto es lo que se pretendi con el Convenio de Estrasburgo, y en efecto se logr. El Convenio Europeo de 1981, como tambin se le conoce, relativo
a la proteccin de personas en relacin con el tratamiento automatizado de datos de carcter personal, fue ratificado por Espaa el 27 de Enero de 1984, con lo cual a partir de all perteneci a los Estados con leyes de proteccin de datos de la segunda generacin. Este texto, aparte de constituir norma jurdica de derecho interno en Espaa, por el ingreso al ordenamiento jurdico (art.96.1 CE) y ser un eficaz instrumento de interpretacin de los derechos humanos, en lo referente al Auso de la informtica@ (STC 254/1993, de 20 de Julio), sirvi de modelo normativo (en forma y contenido no muy fiel, como veremos) a la Ley Orgnica de regulacin del tratamiento automatizado de datos de carcter personal espaola --LORTAD-: L.O.5/1992, Oct. 29 [91]; y por su puesto, aos despus, fue el basamento de la Ley 15 de 1999 o Ley de Proteccin de datos personales de Espaa vigente. _______________________
(91) Las infidelidades de la LORTAD, fueron causa de recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Espaol. Esta inspiracin normativa del contenido del Convenio de 1980 seguido por la LORTAD, se destaca por la doctrina ibrica. Vid. ORTI VALLEJO. Antonio. Derecho a la Intimidad e Informtica. Ed. Comares, Granada (Esp.), 1984, p. 17. En el Prembulo del Convenio de Estrasburgo, se establecen las lneas directrices y programticas para todos los Estados Miembros del Consejo de Europa, as como las posturas jurdicas a observar por los dichos Estados, respecto a la proteccin de los derechos y libertades fundamentales, en general, y al derecho a la intimidad (aunque conceptualmente se refiera a Ala vida privada@), en especial. Esta particularidad ha hecho que la proteccin en el tratamiento informatizado de datos personales sea inmediatamente identificada en su vulnerabilidad con el derecho a la intimidad, tal como lo hicieran otras normas comunitarias y estatales de proteccin de datos. As mismo se confirm varios postulados y principios previstos en la Recomendacin de la OCDE de 1980, pero especialmente sobre la Libre circulacin de datos, la libertad de informacin y la conciliacin y respeto mutuo de derechos y libertades fundamentales.
Muy a pesar de que el prembulo en todo cuerpo normativo tiene efectos materiales y jurdicos vinculantes sobre el contexto o articulado, el Convenio prefiri pasar de reiterativo y volvi a plasmar estas directrices en forma resumida en el artculo primero, confirmando con ello la proteccin en el tratamiento informatizado de datos personales de todos los derechos, libertades pblicas e intereses legtimos, no nica y exclusivamente el derecho a la intimidad.
El Convenio defini los siguientes trminos nucleares en todo tratamiento informatizado de los datos: Datos personales, persona identificable, interesado, Afichero automatizado@, Atratamiento automatizado@ y Aautoridad controladora@, entre otros.
Los datos de carcter personal (o datos personales), se consideran cualquier informacin relativa a una persona fsica identificada o identificable ("persona concernida", como insiste el Convenio).
Se deduce de esta definicin, que el concepto de persona concernida, a los efectos de determinar de identificacin dentro de un procedimiento informatizado de datos, no solamente abarca los rasgos de identificacin de la persona de carcter jurdico (como los registros de nacimiento, mdico, etc., documento de identificacin personal v.gr., Documento Nacional de Identidad DNI en Espaa o Documento de Identidad Nacional DIN o Cdula de ciudadana en Colombia, Pasaportes, etc.), sino tambin de carcter fsico interno v.gr., exmenes de sanguneos, de lquidos humanos diferentes a la sangre (semen, orina, etc.), exmenes morfolgicos (color de piel, facial, dentales, pticos, de estatura, etc.); o de carcter fsico externo, con fotografas y huellas humanas y/o tecnolgicas (cdigos, password o firmas digitalizadas). Estas huellas, se consideran como rasgos diferenciadores de una persona humana de carcter morfolgico o tecnolgico con incidencia jurdica.
Esta identificacin del ser humano o de la Apersona concernida@ es la que a la luz del Convenio constituye el ncleo central del concepto de datos de carcter personal, muy a pesar de que se sostiene en la E.M., del Convenio, que Apersona identificable@, es aquella Apersona que puede fcilmente ser identificada@, sin necesidad deAidentificacin de personas por mtodos complejos@ [92]. Quiz en aquella poca en que surgi la norma europea, tal proposicin pudiera ser vlida parcialmente, pero hoy no, pues dicha identificabilidad de las personas, antes y ahora debe incluir mtodos y procedimientos cientfico-tcnicos idneos, mxime si se refiere al tratamiento informatizado de datos personales --con o sin el consentimiento del titular--, que relacionan datos personales contenidos en documentos jurdicos, registros de estado civil, mdicos, judiciales, econmicos o financieros, etc, en todos los cuales para una debida identificacin de la persona se debe emplear medios idneos de tipo tcnico-cientficos irrefutables previos al asiento o registro informtico o concomitante con ste.
Hoy, el ser humano tiene un derecho a la identificacin sico-fsica, como persona humana dotada de cuerpo, mente e inteligencia, vlido o validable en todo mbito social, cultural, poltico, econmico, y sobre todo jurdico o iusinformtico. Por lo tanto, no se puede desdear ningn mtodo cientfico-tcnico para la plena identificacin en todo procedimiento que tenga incidencia en el pleno ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de una persona. El Convenio recoge este parecer cuando sostiene, en la Motivacin Explicativa, que su objetivo prioritario es Areforzar la proteccin de datos, es decir, la proteccin jurdica de los individuos con relacin al tratamiento automatizado de los datos de carcter personal que les conciernen@.
El concepto de persona concernida tambin se extiende al de persona Ainteresada@, que el Convenio utiliza en varios artculos. As, interesado, Aexpresa la idea segn la cual toda persona tiene un derecho subjetivo sobre la informacin relativa a s misma,
an cuando tal informacin haya sido reunida por otras personas (cfr. la expresin inglesa data subjetc) [93].
________________________
(92) Memoria Explicativa (M.E. 28) del Convenio 108 de 1981. Compilados por HEREDERO HIGUERAS, Manuel. Legislacin informtica. Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 570 (93) Ibdem., pg. 570.
El Afichero automatizado@ o bancos de datos. Significa cualquier conjunto de informaciones que sea objeto de un tratamiento automatizado. Aunque en la E.M., del Convenio eufemsticamente se dice que se prefiere el nombre de fichero al de Banco de datos, porque esta expresin se utiliza Ahoy en un sentido ms especializado: el de un fondo comn de datos accesibles a varios usuarios@ [94]. Sin embargo, la diferencia hoy por hoy es simplemente terminolgica y de origen idiomtico (Banco de datos trmino anglosajn Adatabase@ o, Fichero informatizado del trmino francs AFichiers@).
Los Estados Miembros del Consejo de Europa eran conscientes de que da a da crecan por la irrupcin de la tecnologa TIC y la informtica, maneras y formatos de recolectar y almacenar informacin de todo tipo (incluida las denominadas Apersonales@) con medios informticos, electrnicos o telemticos, y que se materializaban en los llamados ficheros o bancos de datos, por regla general. Eran tambin, conscientes de que los diversos Estados tenan en sus sistemas jurdicos regulaciones sobre el derecho a la intimidad de las personas, la responsabilidad civil, el secreto o la confidencialidad de ciertas informaciones sensibles, etc. Sin embargo, se echaban de menos unas reglas generales sobre el registro y la utilizacin de informaciones personales y en Aespecial, sobre el problema de como facilitar a los individuos el ejercicio de un control sobre informaciones que, afectndoles a ellos, son colectadas y utilizadas por otros@. En tal virtud, se decidi concretar adems de el concepto de datos de carcter personal, qu debe entenderse por fichero o banco de datos para proteger los derechos y libertades fundamentales de la persona y facilitar el autocontrol de los mismos por parte de la persona concernida.
El concepto de fichero o banco de datos informatizados, comprende: Ano solamente ficheros consistentes en conjuntos compactos de datos, sino a si mismo conjuntos de datos dispersos geogrficamente y reunidos mediante un sistema automatizado para su tratamiento@.
La definicin de fichero Aautomatizado@ para diferenciarlo del fichero o banco de datos mecnico o manual, resulta reiterativo cuando menos desde el punto de vista terminolgico, cuando al final sostiene que ese conjunto de informaciones deben estar sometidas a un tratamiento igualmente Aautomatizado@ ( que mejor sera decir informa-
_______________________________
(94) El M.E. nm. 30 ab initio, sostiene que la Aexpresin fichero automatizado ha sustituido a la de banco de datos electrnico utilizada anteriormente en Resoluciones (73)22 y (74)29 y en algunas leyes nacionales. Por ello, en el transcurso de la investigacin utilizaremos indistintamente fichero o banco de datos para referirnos al mismo concepto.
tizado[95]). Sin embargo, esta observacin es de menor entidad, frente a la significancia de la inclusin de un trmino imprescindible en el tratamiento lgico de entrada (E/) y salida (/S) de informacin por medios informticos, como lo es el de fichero o banco de datos informatizados. Esta aclaracin delimita a su vez, el mbito de aplicacin del Convenio, al tratamiento informatizado de los datos o informacin de carcter personal, a diferencia de la Recomendacin de la OCDE de 1980, que abarcaba incluso el tratamiento no informatizado de datos personales, aunque la definicin siguiente desmienta tal diferenciacin, al menos en toda su integridad. En efecto, por"tratamiento automatizado", se entiende las operaciones que a continuacin se indican efectuadas en su totalidad o en parte con ayuda de procedimientos automatizados: Registro de datos, aplicacin a esos datos de operaciones lgicas aritmticas, su modificacin, borrado, extraccin o difusin (art. 2, c). Este tratamiento de datos se extiende a los datos de carcter personal en los sectores pblico y privado (art. 3-1, del Convenio) [96].
2.3.3. Las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE, sobre Datos de carcter personal informatizados.
La Directiva 95/46/CE, en materia de proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, contiene una estructura normativa sui generis muy propia de las normas comunitarias europeas,
__________________________
(95) Preferimos decir Ainformatizado@, porque entre otras razones que se dan a lo largo de la investigacin, existen estrechos vnculos entre la informacin obtenida (cualquiera sea esta, y ms si es de tipo personal) con Ala informtica documental@, segn los trminos de LOPEZ MUIZ-GOI, M. (En: Informtica Jurdica Documental) que utiliza mtodos y procedimientos informatizados en el tratamiento lgico, sistemtico y analtico de la informacin que sta proporciona y no solamente un tratamiento robtico o Aautomtico@ de la informacin, tal como lo hacen los cajeros electrnicos, sistemas electrnicos de deteccin de personas o cosas, etc. Es un tratamiento logicial con medios informticos, electrnicos o telemticos y no simplemente ciberntico o robtico aunque ste sea la base del mismo. (96) El Convenio se aplica al sector pblico y privado. ASi bien es cierto que la mayor parte de la circulacin internacional de datos tiene lugar dentro del marco del sector privado, el convenio reviste, no obstante, gran importancia para el sector pblico y ello por dos razones: en primer lugar, el art. 3 impone a los Estados miembros la obligacin de aplicar los principios de la proteccin de datos aun en el caso del tratamiento de ficheros pblicos --que es el supuesto normal-- totalmente dentro de sus fronteras nacionales. En segundo lugar, el convenio ofrece asistencia a los interesados que deseen ejercer su derecho a ser informados del registro que de ellas lleve una autoridad pblica en un pas extranjero. La distincin sector pblicosector privado no aparece en las dems disposiciones del convenio, sobre todo porque esta nociones pueden tener significados distintos de un pas a otro...@(M.E.. 33). pertenecientes a las fuentes de llamado Derecho Derivado Comunitario [97].
Los distintos elementos caractersticos definidores de la identidad de una persona permiten adems, a los Estados Miembros de la UE, estructurar en su normas reguladoras de la proteccin de derechos y libertades fundamentales y del proceso informatizado de datos personales, segn se sostiene en el C. 27, de la Directiva, que se regule, entre otros aspectos importantes, el ejercicio del derecho de habeas data, en particular, el derecho acceso a dicho conjunto de datos; as mismo que, las carpetas y conjuntos de carpetas, as como sus portadas, que no estn estructuradas conforme a criterios especficos no estn comprendidas en ningn caso en el mbito de aplicacin de la Directiva 95/46/CE.
El Tratamiento de datos personales, se considera a cualquier operacin o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicables a los datos personales, como la recogida, registro, organizacin, conservacin, elaboracin o modificacin, extraccin, consulta, utilizacin, comunicacin por transmisin, difusin o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo
o interconexin, as como su bloqueo, supresin o destruccin (art.2-b). Esta definicin cualificada, a diferencia de la actividad rehusada por el grupo de expertos del Convenio de 1981 para hacerlo, conlleva unos elementos tcnicos, jurdicos y acciones informticas con los denominados archivos o
_________________________________
(97) Este derecho escrito es el creado por los organismos comunitarios (El Parlamento, La Comisin y El Consejo, especialmente). Comprende en primer trmino, los actos jurdicos expresamente previstos en los Tratados de creacin de la CE (hoy UE, Unin Europea); actos que contienen reglamentaciones obligatorias para los Estados Miembros. Estos son: los Reglamentos, LAS DIRECTIVAS, y las Decisiones dirigidas a particulares y al Estado Respectivo; as como las Recomendaciones o razones que emanan del Tratado de la CECA, y los Acuerdos Internacionales que conciernen a la Comunidad Europea. Mis trabajos: Las fuentes del derecho comunitario europeo Ed. UNED, Univ. de Nario, Nm. 15, Pasto, 1988, pg.65-75; y, Los denominados recursos ante los Tribunales de Justicia de la CE y Andino. Ed. UNED, Universidad de Nario, Pasto (Colombia), 1995, pg. 11Datos Personales, se considera toda informacin sobre una persona fsica identificada o identificable (el interesado); se considera identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un nmero de identificacin o uno o varios elementos especficos, caractersticos de su identidad fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural o social (art.2-c). Esta definicin, incorpora elementos de forma y de fondo empleados en la identificacin plena de una persona humana, a efectos de evitar al mximo el error, la indeterminacin o la confusin del titular de unos datos personales que le conciernen o le puedan concernir si se reputa identificable directa o indirectamente, o lo que es lo mismo, la persona interesada. Esta definicin cualificada de persona fsica a la que le corresponde una informacin de carcter personal, elimina las dificultades generadas en torno identificabilidad, no slo por medios documentales tradicionales (DIN o DNI, etc.), sino por elementos caractersticos de su identidad fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural o social; vale decir, por las caracteres relevantes de la identidad heredobiolgica de la persona, su hbitat social y cultural y hasta su nivel socio-econmico. Se crea as una especie de derecho a la identificacin como garanta de los derechos fundamentales asignados a una persona humana, cuando sean sometidos a tratamiento informatizado o manual datos personales. registros informticos (o, file), incorporados o por incorporar en una base de datos (data-base) o ficheros informatizados (fichiers), que en su conjunto conforman el proceso o Aprocedimiento automatizado@ de datos personales.
En efecto, son etapas o fases de un procedimiento informatizado de datos, la recoleccin, almacenamiento, registro, conservacin y comunicacin (por transmisin, difusin o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexin. Aspectos tcnicos idneos que posibilitan el nuevo fenmeno tecnolgico de la comunicacin y la informacin: TIC). Las acciones de consulta,
extraccin, bloqueo, supresin o destruccin, modificacin incorporadas en la definicin de tratamiento de datos personales, que bien pueden hacerse con medios informticos, electrnicos o telemticos sobre archivos o registros (o simplemente datos) contenidos en ficheros informatizados o bien con medios mecnicos o manuales en ficheros de idntica ndole, engloban el concepto genrico deAtratamiento@ previsto en la Directiva en forma multicomprensiva.
El Fichero de datos personales, se entiende todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado o descentralizado o repartido en forma funcional o geogrfica (art. 2-c).
Cabe resaltar de la definicin que los Acriterios determinados@, son aquellos establecidos en la correspondiente normativa estatal sobre el tratamiento informatizado de datos personales, el mbito de aplicacin de dicha normativa, y sobre todo, los elementos caractersticos de la persona identificable que antes puntualizbamos, pues ellos indicarn la menor o mayor cobertura de proteccin de los derechos y libertades fundamentales de la persona. Una normativa miope en stas lides sera la que estipula la identificabilidad de la persona por el slo criterio documental v.gr. El D.N.I. o DIN.
En igual forma, la definicin fichero ampla los criterios de mbito de aplicacin de la normativa a los aspectos de distribucin de competencias por servicios (centralizado o descentralizado), territorial (o geogrfico) y funcional, teniendo en cuenta la estructura estatal de los Estados Miembros de la UE (Estados Unitarios, Federales o Comunitarios, como el Espaol).
El Responsable del tratamiento, es quiz con el de Atratamiento de datos personales@ dos de los conceptos ms elaborados en la Directiva, por su ntima correspondencia temtica, los efectos jurdicos y materiales y las implicaciones en los mbitos de tutela, garanta, rgimen de responsabilidades y sanciones y derechos y deberes de los sujetos intervinientes en el proceso o procedimiento informatizado (el titular de datos, Aencargado del tratamiento@ [98] , el responsable del fichero, Ael tercero@ [99] y Ael destinatario@ [100] ).
As, se considera Responsable del Tratamiento (Institucin jurdica ms amplio y precisa que la de Aresponsable del fichero@, utilizada por la Ley espaola reguladora de los datos Personales informatizados o LORTAD de 1992[101]), es la persona fsica o jurdica, autoridad pblica, servicio o cualquier otro organismo que slo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios de tratamiento de datos personales; en caso de que los fines y los medios del tratamiento estn determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios especficos para su nombramiento podrn ser fijados por el Derecho nacional o comunitario (art. 2-d) [102] .
_______________________
(98) El Aencargado del tratamiento@, es la persona fsica o jurdica, autoridad pblica, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento (art. 2-e) (99) El ATercero@, es la persona fsica o jurdica, autoridad pblica, servicio o cualquier otro organismo distinto del interesado, del responsable del tratamiento, del encargado del tratamiento y de las personas autorizadas para tratar los datos bajo la autoridad directa del responsable del tratamiento o del encargado del tratamiento (art. 2-f). (100) El ADestinatario@, es la persona fsica o jurdica, autoridad pblica, servicio o cualquier otro organismo que reciba comunicacin de datos, se trate o no de un tercero. No obstante, las autoridades que puedan recibir una comunicacin de datos en el marco de una investigacin especfica no sern considerados destinatarios (art. 2-g). (101) En la Doctrina Ibrica, se ha sostenido la deficiente definicin de la figura del responsable del fichero realizada por laLORTAD en 1992; entre otras, por las siguientes razones: a) la determinacin de este sujeto se realiza conforme a varios criterios, sin determinar cul es de aplicacin en cada caso, por lo que se plantea el problema de si el titular del fichero puede optar entre uno u otro criterio a la hora de sealar quin es dicho responsable --con la consiguiente posibilidad de manipulacin y utilizacin estratgica de las distintas posibilidades que se contienen en la definicin legal del responsable del fichero, para eludir la propia potestad sancionadora con el correlativo compromiso de la funcionalidad general del sistema--; b) la particular y no menos deficiente descripcin del responsable del fichero en el mbito pblico que determina la imposibilidad de aplicar los criterios legalmente previstos a determinados ficheros que, por el contrario, s se encuentran sometidos al mbito de aplicacin de la ley --como es el caso de los rganos constitucionales-- que por su especial estructura jurdica no tienen fcil acomodo en ninguna de las categoras contempladas en la definicin legal; y, c) la falta de distincin entre el responsable del fichero y el encargado del tratamiento, sujeto que, sin perjuicio de realizar actividades con indudable incidencia en el campo que analizamos --que determinan su sumisin especfica al deber de guardar secreto (art.10 LORTAD)-- no se encuentre sujeto a responsabilidad alguna. Vid. DE LA SERNA BILBAO, Mara Nieves. La agencia de proteccin de datos espaola: con especial referencia a su caracterstica de independencia. En: Actualidad Informtica Aranzadi. Ed. Aranzadi, S.A., Nm. 22 de Enero, Pamplona, 1997, pg. 3. (102) La Ley de Proteccin de Datos de carcter personal, en el artculo 3, literal d, de la Ley 15 de 1999, redefine el concepto el concepto de responsable del fichero por el de Responsable del fichero o tratamiento, as: Persona fsica o jurdica, de naturaleza pblica o privada, u rgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.
Por su parte, la Directiva 97/66/CE, relativa a la proteccin de los datos personales y de la intimidad en relacin con el sector de las telecomunicaciones y, en particular, la red digital de servicios integrados (RDSI) y las redes mviles digitales pblicas, constituye la proteccin jurdica a una de las fases ms delicadas del procedimiento informatizados de datos: la fase de las comunicaciones o telecomunicaciones va electrnica o informatizada de datos de carcter personal que han sobrevenido por el desarrollo constante y revolucionario de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC), los cuales da por da, se van especializando de cara a los intereses, derechos y libertades fundamentales dignos de proteccin y garanta por parte del Estado y de los mismos particulares, sin perder de vista el principio que equilibra esta proteccin: ALa libre circulacin de los datos y la confidencialidad de las comunicaciones@, que es el eje central de la presente Directiva Europea.
9.4. Colofn: Cualificacin de la etapa de comunicacin o flujo transfronterizo de datos entre Estados de la UE y del mundo
Europa continental, ya tiene su Constitucin a la medida de los ciudadanos europeos. Tiene igualmente una legislacin homologada, convalidada o transpuesta en los diferentes aspectos sociales, polticos, econmicos, culturales, cientficos y polticos, principalmente, conforme a los parmetros, lineamientos, estrategias y directrices planteadas por los organismos comunitarios: La Comisin, el Consejo y el Parlamento Europeos. En materia de proteccin de datos o informaciones personales, la mayora de los pases han cumplido con la labor de transposicin de las Directivas comunitarias emitidas para la efectiva, oportuna y eficiente comunicacin de los datos personales y el respeto al pleno de los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la intimidad de las personas, especialmente las Directivas 45/95/CE y 97/66/CE.
En tal virtud, lo que ahora les preocupa a los europeos, no es tanto si los recientes pases que ingresaron a la UE, ya han cumplido con la transposicin de sus normas en los diversos aspectos, negocios y actividades de cobertura de la misma, incluida lo atinente a la transposicin de las normas sobre proteccin de los datos personales y la intimidad, pues se entiende que para los ltimos Estados adherentes a la UE, la normatividad de la Unin Europea es aceptada en bloque la de tipo general, y en la mbito particular segn los perodos de tiempo prefijados en el Tratado de Adhesin. Esto no es de tanta preocupacin, cuanto ms lo es de la convalidacin y homologacin de cuerpos normativos estatales de pases de cualquier parte del mundo externo a la UE, que no renan los requisitos tecnolgicos, constitucionales y legales que faciliten, protejan, garanticen y viabilicen eficiente, oportuna y eficazmente el flujo internacional o comunicacin de datos o informaciones personales entre dos o ms Estados del mundo. Esa s es la verdadera preocupacin de los Estados europeos, pues las implicaciones en dicho flujo, segn su normatividad comunitaria, no son de poca monta, pues no olvidan que despus de la segunda guerra mundial, la
informacin es ms poder que nunca, como lo demostramos en nuestra tesis doctoral en 1999, varias veces citada en este pequeo ensayo jurdico.
BILIOGRAFIA GENERAL
AA.VV. Coleccin de discos compactos de Aranzadi. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997. AA.VV. Constituao Novo Texto. Coimbra editora, Ediao organizado JJ. Gomes Conotilho o vital M., 1982 AA.VV. Banco de Datos. Biblioteca Virtual de la Universidad de Montreal Canad (versin en ingls y en francs). En:www.umontreal.edu.ca AA.VV. Documentacin Informtica. Serie Amarilla. Tratados Internacionales nm. 2.
AA.VV. Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley Estatutaria n 64 de 2003. AA.VV. Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley Estatutaria de 2005. Va Internet. AA.VV. El Hbeas Data en el Derecho Venezolano. En: http://www.conhist.org/ AA.VV. Gaceta del Congreso de la Repblica Bogot, Martes 31 de Agosto de 2004. Ao XIII, n 481. En: http://www.observatics.edu.co/ AA.VV. El proceso de Hbeas data en la Regin Andina. En: www.cajpe.org.pe/ AA.VV. La accin de hbeas data. DDG-167-01/ 16-07-2001. En: http://www.defensoria.gov.ve/ AA.VV. Ley sobre proteccin a la vida privada o proteccin de datos de carcter personal. En: http://www.sernac.cl/leyes/ ALMIRSON, Lisandro. Proyecto de reforma a la Constitucin de Corrientes. Constituyente. En: http://www.senadoctes.gov.ar/ ARMAGNAGUE, Juan F. Constitucin de la Nacin Argentina comentada. Ed. Ediciones Jurdicas Cuyo Mendoza, 1999 BAJO FERNANDEZ, Miguel et all. Compendio de derecho penal (Parte Especial). Vol. II. Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, S.A. Madrid, 1998. BARDELLII LARTIRIGOYEN, Juan B. El derecho de Hbeas Data en el Cdigo Procesal constitucional y en la jurisprudencia del tribunal Constitucional. En: http://www.riaej.org/ BARZALLO, Jos Lus. Presidente AEDIT. Blog del Foro de Hbeas Data. En: Ecuador: Ley de Proteccin de Datos. Mayo 30 de 2006. BAIGORRI, Mauricio Javier et all. La Naturaleza jurdica del Hbeas Data. En: http://www.salvador.edu.ar BAZAN, Vctor. Revista Semestral del Centro de Estudios constitucionales. Universidad de Talca, Facultad de ciencias jurdicas, Santiago de Chile. En: www.librotecnia.cl BENITEZ, Luis Mara. Anlisis comparativo entre Hbeas Data y accin de amparo en Paraguay. Revista Ius et Praxis, n 3, Nmero 1, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile). BLANDON FIGUEROA, Jos. El amparo contra particulares. http://www.padigital.com.pa/ CAMACHO AZURDUY, Carlos A. El proceso de discusin del derecho de acceso a la informacin en Bolivia. Va Internet.
CASTELLS ARTECHE, Jos M. La Intimidad informtica. En: Estudios sobre la Constitucin Espaola en homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Ed. Civitas, Tomo II, Madrid, 1991. __________ Derecho a la privacidad y procesos informticos: Anlisis de la LORTAD. R.V.A.P. Bilbao, 1997 CARRANZA TORRES, Luis. El sistema de proteccin de datos en Crdoba. En: http://www.informatica-juridica.com. CHANAME ORBE, Ral. Hbeas Data y el Derecho fundamental a la intimidad de la persona. En:http://www.sisbib.unmsm.edu.pe CIFUENTES MUOZ, Eduardo. El Hbeas Data en Colombia. Revista Ius et Praxis, Ao 3, Nmero 1, Facultad de ciencias jurdicas y sociales, Universidad de TALCA, Talca (Chile),1997. ___________ Exposicin de motivos del proyecto de ley estatutaria n 064 de 2003. Va Internet DAVARA RODRIGUEZ. Miguel A. Manual de derecho informtico. Ed. Aranzadi S.A., Pamplona (Nav.), 1997. DA SILVA, Jos Alfonso. Curso de direito constitucional positivo. En: www.astrea.com.ar DE ABREU DALLARI, Dalmo. Disertacin pronunciada en el Seminario Iberoamericano sobre la Accin de Hbeas Data.Citado por PUCCINELLI, Oscar. Hbeas Data en el Brasil. En: http://www.astrea.com.ar
DE LA SERNA BILBAO, Mara Nieves. La agencia de proteccin de datos espaola: con especial referencia a su caracterstica de independencia. En: Actualidad Informtica Aranzadi. Ed. Aranzadi, S.A., Nm. 22 de Enero, Pamplona, 1997. DROMI, Roberto et all. La Constitucin reformada. Ed. Ciudad Argentina. Bs.As., 1994. DUBIE, Pedro. El Hbeas Data financiero. Revista de Derecho Informtico. ISS 1681-5726. Ed. Alfa-Redi, n 038, Septiembre de 2001 DUMORTIER, J., y ALONSO BLAS, Diana M. La Transposicin de la Directiva de proteccin de datos en Blgica. En: Actualidad Informtica Aranzadi. Ed. Aranzadi, S.A., Nm. 20 de Julio, Pamplona, 1997 DURAN RIBERA, Willman R. Contenido y alcances del Hbeas Data en Bolivia. En: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/ EQUIGUREN, Francisco. El Hbeas Data y su desarrollo en el Per. Revista Ius et Prxis, Ao 3, Nmero 1, Facultad de ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile).
FAIREN GUILLEN, Vctor. El Hbeas Data y su proteccin actual surgida en la Ley espaola de Informtica del 29 de Octubre (Interdictos, Hbeas Corpus) Primera Parte En: Revista de Derecho procesal. R.D.P. n 3, Madrid, 1996 FLOREZ DAPKEIVICIUS, Rubn. Garantas de los Derechos Humanos. El Hbeas Data. En: www.monografias.com __________ Proteccin de Datos Personales de Informes Comerciales: Ley 17838 de Uruguay. Invitado en el WEB: El Derecho Pblico Mnimo. En: http://www.udenar.edu.co/derechopublico GARCIA BELAUNDE, Domingo. Diferencias entre el Hbeas Data y la Accin de amparo o tutela constitucional en Per. Revista Ius et Prxis, Ao 3, Nmero 1, Facultad de ciencias jurdicas y sociales de Talca, Talca (Chile),1997. GARCIA BERNI, Ada. La accin de Hbeas Data. Asesora del Tribunal Constitucional. GIGLI, Juan. Venezuela: Quinta jornada pblica de la Ley de Tecnologa de la Informacin. Enviado Va Internet. Mayo 8 de 2006 GONZALEZ NAVARRO, Francisco. Comentarios a la ley de Rgimen Jurdico de las administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn (Ley30/92). Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997. _________ ed., 1994 Derecho administrativo espaol. Ed. Eunsa, 1a., ed., 1987 y 2a.,
GORDILLO T. Jos F. y RESTREPO, Yepes. Introduccin al anlisis del derecho fundamental del hbeas data. En:http://www.urosario.edu.co GOZAINI, Osvaldo A. El Proceso de Hbeas Data en la Nueva Ley (de proteccin de datos Argentina). Va Internet. GUTIERREZ-ALVIZ Y ARMARIO, Faustino. Diccionario de Derecho Romano. Ed. Reus, S.A., Madrid, 1982 HEREDERO HIGUERAS, Manuel. Legislacin informtica. Ed. Tecnos, Madrid, 1994. HERNANDEZ, Jaime A. y VARGAS, Javier. Ponencia para primer debate al proyecto de Ley Estatutaria 201 de 2003, Cmara y O71 de 2002, Senado. Va Internet. HERNANDEZ, Jaime Amn, ARBOLEDA PALACIO, Oscar, Prez, Oscar Daro Prez, CARRASQUILLA, Alberto. Proyecto de ley estatutaria n 071 de 2005, presentado a iniciativa parlamentaria y gubernamental. Va Internet. H., Benjamn Miguel. Accin de amparo relacionada con la proteccin de datos persona les en el orden jurdico boliviano.Revista Ius et Praxis, Ao 3, Nmero 1, Facultad de Ciencias jurdicos y sociales, Universidad de Talca, Talca (Chile), 1998.
JIMENEZ ESCOBAR, Ral. Sobre la aplicacin de la Ley orgnica 5 de 1992 a los ficheros automatizados de datos de carcter personal mantenidos por los abogados. En: Revista Jurdica de Catalua n 1, Barcelona, 1995 KATSH, Ethain. Rights, Camera, Action: Cyberspatial settings and the first amendment. Professor of Legal Studies, University of Massachusetts at Amherst; B.A. 1967, New York University; J.D. 1970, Yale University. En: www.umontreal.edu.ca. LAMA MORE, Hctor Enrique. El Hbeas Data en el Per. El Estado de cosas inconstitucional en el caso Arellano Serquen contra el CNM. Va Internet. ___________ El hbeas Data en el Per. El Estado de cosas inconstitucional en el caso Arellano Serquen contra el CNM.En: h_enriquelama@hotmail.com
LIVELLARA, Silvana. Hbeas Data e informtica crediticia. La Eventual responsabilidad civil de las entidades financieras y del Banco Central de la Repblica Argentina por cesin y publicidad de datos inexactos. LOPEZ MARTINEZ, Juan. La proteccin de los datos y la informacin en poder de la Hacienda Pblica. Profesor de Derecho financiero y tributario. Va Internet, 2007. LOPEZ MUIZ-GOI, M. Informtica Jurdica Documental, Madrid, 1994 LOPEZ MARTINEZ, Juan. La proteccin de los datos y la informacin en poder de la Hacienda Pblica. Profesor de Derecho financiero y tributario. Va Internet, 2007. LUNA SANCHEZ, David. Ponente del proyecto para primer debate en la Cmara de Representantes. En:http://www.prensa.camara.gov.co. MADRID-MALO G., Mario. Derechos fundamentales, 2 edicin, Bogot, Ed. Temas Jurdicos-3R Editores, 1997. MARIN GARCIA, Gustavo J. Evolucin de la proteccin del derecho al acceso y control de la informacin en la jurisprudencia de Venezuela. En: http://www.informatica-juridica.com/trabajos/ MARTELLA, Lilin, Hbeas Data: Garanta de una Dimensin fundamental de la libertad. En: http://www.ceride.gov.ar/ MIRABELLI, Banche dati e contemperamento degli interessi, Bance dati telematica e diritti della persona, Cedam, Padova, 1984, pg. 160. Citado por ORTI V. Ob. cit., p. 11 MOEYKENS, Federico Rafael. Derecho a la libertad informtica: consecuencias del Habeas Data. Revista de Derecho Informtico. Alfa-Redi n 046, Mayo de 2002. Va Internet.
MORALES PRATS, Fermn. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. En: Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996 NOGUERA ALCALA, Humberto. Reflexiones sobre el establecimiento constitucional del Hbeas Data y del proyecto en tramitacin parlamentaria sobre la materia. Revista Ius et Praxis, Nmero 1, Facultad de ciencias jurdicas. Universidad de Talca, Talca (Chile),1997 NUEZ PONCE, Julio. La Accin Constitucional de Habeas Data y la Comercializacin de Informacin Judicial en Internet.Revista de Derecho Informtico. ISSN 1681-5726, Edita: Alfa-Redi n 013 - Agosto del 1999. En: http://www.alfa-redi.org ORTI VALLEJO. Antonio. Derecho a la Intimidad e Informtica. Ed. Comares, Granada (Esp.), 1984. PALAZZI, Pablo. El Hbeas Data en el derecho Argentino. Revista de Derecho Informtico. ISSN 1681-5726, Edita: Alfa-Redi n 004 - Noviembre del 1998. En: http://www.alfa-redi.org PEREZ, Efran y MAKOWIAK, Jssica. El derecho de acceso a la informacin en Europa y Amrica Latina: un enfoque constitucional. En: http://www.cica.es PEREZ JARAMILLO, Rafael. Hbeas Data no admitidos y argumentos de rechazo conforme a los fallos de la Corte. VaInternet. PEREZ LUO, Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Ed. Tecnos, S.A., Madrid, 1984, p. 359 y ss. PINTO FERREIRA, Luiz. Os instrumentos processuals protetores dos dereitos no Brasil. En la obra colectiva: Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica PUCCINELLI, Oscar. Tipos y subtipos de Hbeas Data en Amrica Latina. Ed. Astrea, Buenos Aires (Argentina). En:www.astrea.com ___________ El Hbeas Data en Brasil. En: www.astrea.com.ar
QUIROGA LAVI, Humberto. El amparo, el hbeas data y el hbeas corpus en la reforma de la constitucin Explicada por miembros de la comisin de redaccin. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1994 REMOLINA ANGARITA, Nelson. Del Actual proyecto de Ley Estatutaria del Hbeas Data en Colombia. En: www.gecti.org.co ________ Documentos GECTI sobre el hbeas Data y la proteccin de datos personales. En: www.gecti.org.co _________ Del actual proyecto (n 071 de 2002) de Ley estatutaria del Hbeas Data en Colombia. Facultad de Derecho dela Universidad de los Andes. nremolin@uniandes.edu.co
_________ Censos, estadsticas y datos personales en la era del gobierno electrnico. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Abril de 2005. En: http://gecti.uniandes.edu.co/ RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad, la visin iusinformativa y el delito de los datos personales. Tesis Doctoral, Universidad de Lleida (Espaa), Lleida, 1999, p. 336-371. ________ Los datos personales de carcter econmico o financiero en el proyecto de habeas data de 2002. En:http//akane.udenar.edu.co/derechopblico ________ El procedimiento sancionador disciplinario de los docentes universitarios en Colombia. Ed. UNED, Universidad de Nario, Pasto, 2007 ________ Los Datos personales informatizados en el derecho forneo y colombiano. Universidad de Nario, Pasto, 2000, p. 80-139. ________ La Constitucin de 1991 y la Informtica Jurdica. Ed. UNED, Universidad de Nario, Pasto, 1997 ________ Los datos personales de carcter econmico y financiero en el proyecto de habeas data de 2002. Publicado virtualmente en http//akane.udenar.edu.co/derechopblico ________ Los denominados recursos ante los Tribunales de Justicia de de la CE y Andino. Ed. UNED, Universidad de Nario, Pasto, 1995. ________ Los datos personales de carcter financiero en los proyectos de ley estatutaria de Hbeas Data de origen parlamentario y gubernamental en Colombia. Ensayo jurdico para la Revista Electrnica Espaola de Derecom, Universidad de Valladolid (Espaa). Va Internet En: www.derecom.com.es _________ Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. Tesis Doctoral, Universidad de Navarra, Pamplona (Espaa), 1986. _________ Los actos y el procedimiento administrativo en el derecho colombiano. Ed. Castellana, Pasto, 2001 _________ Las fuentes del derecho comunitario europeo. En: Revista FORO UNIVERSITARIO. Ed. UNED, Universidad de Nario, Nm. 15, Pasto, 1988. _________ El delito informtico contra la Intimidad de las personas: Una visin constitucional y penal. En: Revista FORO UNIVERSITARIO n 22 de Noviembre de 2004, ISSN 1692-7923, Universidad de Nario, Pasto, 2004. RODRIGUEZ, Henry. El futuro del Hbeas Data y la proteccin de datos personales en Colombia. Subdirector del DANE, Noviembre 13 de 2003. En: www.dane.gov.co ROMERO CABRERA, Betzabeth. Entrevista en la Internet, por Carlos H. Paiva.
RYSDALL, R. Proteccin de datos y el Convenio Europeo de los derechos humanos. Novtica, Marzo de 1992. Citado por AA.VV. Revista de Ciencias Jurdicas, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, n 103, Costa Rica, 2003 SANCHEZ, Mariana. EL Hbeas Data. En: www.ilustrados.com SANCHEZ MONTENEGRO, Diego. El Derecho de acceso a la informacin pblica y su vinculacin con las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin. En: IV Congreso mundial de Derecho Informtico. AEDIT, Junio, 2004. SAGUES, Nstor Pedro. El Hbeas Data en Argentina (Orden Nacional). Revista Ius et Prxis, Facultad de ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Talca (Chile), Chile, 1997 SOLANO NAVARRA, Roberto J. Contralora Departamental del Atlntico: Informe. En: http://www.contraloria.atlantico.gov.co/ . SEMPERE RODRIGUEZ, Csar. Artculo 18: Derecho al honor, a la intimidad y a la imagen SORIN, Sergio. El Hbeas Data en Argentina: Invasin de la privacidad. Buenos Aires, Marzo 21 de 2000. SOUVIRON, Jos M. En torno a la juridificacin del poder informtico del Estado. R.V.A.P. Nm. 40, Sep-Dic., Bilbao, 1994 SOUMINEN, Kati. Acceso a la informacin en Amrica Latina y del Caribe. Universidad de California, San Diego. En:http://www.thedialogue.org/publications TANUS, Gustavo Daniel. Proteccin de datos personales, principios generales, derechos, deberes y obligaciones. En:http://www.protecciondedatos.com.ar TORRES CASTRO, Carlos A. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio preliminar, 1 ed., Sociedad de Estudios para una cultura de paz, Lima (Per), Noviembre 30 de 2004. URIOSTE, Mercedes. Proteccin de datos personales. En: http://www.derechocomparado.com VAN DER MENSBRUGGHE, Patricia. En: Flujos transfronterizos de datos en la Directiva 95/46 de las Comunidades Europeas. En: Revista Actualidad informtica Aranzadi. Ed. Aranzadi S.A., n 20 Julio, Elcano (Navarra), Madrid, 1996 VELEZMORO PINTO, Fernando Rafael. La tutela de la persona frente a los avances de la informtica y la necesidad de avanzar ms all del derecho a la proteccin a los datos personales. En: http://www.latinoamericann.org/ VELSQUEZ V., Santiago. El derecho a la Intimidad y la competencia desleal. En: http://www.revistajuridicaonline.com/ VILLAVECES HOLLMAN, Juan M. Reflexiones en torno a la necesidad de un marco regulatorio sobre el Hbeas Data. Foro Universidad de los Andes,

Parado. La Vision Constitucional Del Habeas Data

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Parado. La Vision Constitucional Del Habeas Data

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

1 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

CAPITULO SEGUNDO II. EL HABEAS EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS

2 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

3 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

4 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

5 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

6 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

7 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

8 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

9 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

10 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

(17) LIVELLARA, Silvina., Ob. Ut supra cit. Va Internet.

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA

El Recurso de Hbeas Data

La mencionada norma sostiene:

11 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

12 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

13 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

14 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

15 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

CONSTITUCION DEL ESTADO FEDERATIVO DEL BRASIL

16 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

La Accin de Hbeas Data

17 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

18 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

19 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

20 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

21 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA

La accin de tutela especfica o Hbeas Data

4.1.1. Las normas constitucionales que estructuran el Hbeas Data

22 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

23 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

24 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

Ob., ut supra cit. p. 20 y ss.

25 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

26 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

27 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

28 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

29 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

30 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

31 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR

Accin de amparo especfico o Hbeas Data

32 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

33 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

34 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

35 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

36 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE HONDURAS

La garanta constitucional de Hbeas Data

37 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

38 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

39 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA PANAMA

Accin de Hbeas Data

40 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

41 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

42 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

43 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

PEREZ JARAMILLO, Rafael. Hbeas Ob., ut supra cit.

44 La visin constitucional del habeas data Libardo Orlando Riascos Gmez

Ob., ut supra cit.