COMENTARIOS A LAS PROPUESTAS DE MODIFICACIN DE LA MINUTA DE LA REFORMA EN MATERIA DE TRANSPARENCIA EN LA CMARA DE DIPUTADOS

El Colectivo por la Transparencia y Mxico Infrmate comparten sus observaciones a las propuestas de modificacin, presentadas por el Grupo Parlamentario del PRI (GPPRI) en la Cmara de Diputados, a la Minuta de la reforma en materia de transparencia. Desde nuestra perspectiva, stas representan retrocesos en materia de transparencia y acceso a la informacin. Nos preocupan particularmente los siguientes puntos: 1- La anulacin de la definitividad y la inatacabilidad de las resoluciones de los rganos de transparencia. 2- La eliminacin de las facultades de los rganos garantes de interponer acciones de inconstitucionalidad. 3- La incorporacin de los partidos polticos como sujetos obligados indirectos. 4- Un proceso de designacin que no favorece la pluralidad ni la participacin. A continuacin detallamos las razones: 1. Conservar la definitividad y la inatacabilidad de las resoluciones de los rganos garantes La reserva del GPPRI propone que las resoluciones del rgano autnomo en el mbito federal sern vinculatorias, sin embargo advierte que el Consejero Jurdico del Gobierno, los presidentes de la Cmaras del Congreso y los titulares de los rganos autnomos podrn interponer un recurso de revisin ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin cuando exista dao o perjuicio al inters pblico o una alta probabilidad de dao directo y trascendente a la seguridad nacional o cuando la resolucin emitida sea con motivo del ejercicio de la facultad de atraccin del rgano garante. Nuestra propuesta es mantener el texto de la Minuta del Senado, que establece que las resoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables para los sujetos obligados, por las consideraciones siguientes: a) Contradiccin del marco normativo La propuesta del GPPRI es contraria a la reforma en la materia de 2007 que incluy una serie de principios y reglas bsicas que ampliaron el sistema de proteccin y garanta del derecho de acceso a la informacin (DAI) en Mxico. Entre otras cosas, se incorporaron el principio de mxima publicidad, el principio de proteccin de datos personales y el principio de especializacin, que incluye la garanta de goce de un mecanismo de acceso a la informacin

y un procedimiento de revisin expedito que debe sustanciarse ante rganos u organismos especializados. La propuesta vulnera tambin lo dispuesto en las legislaciones federal y estatales de transparencia y acceso a la informacin. Contradice la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 y las modificaciones constitucionales y legales sobre las nuevas reglas de amparo, adems de ser contraria de distintos criterios emitidos por la SCJN y por instancias internacionales que han contribuido a la progresividad en la mxima proteccin del derecho de acceso a la informacin. b) Retroceso en el rgimen de transparencia Al eliminar el principio de especialidad e imparcialidad de los rganos garantes se limita el derecho humano de acceso a la informacin y se transgrede la garanta de seguridad jurdica. Para lograr la mxima proteccin de este derecho, es necesario que el rgano encargado de los procesos de revisin cuente con un grado de especializacin suficiente que le permita interpretar este derecho a la luz de los principios de mxima publicidad, racionalidad y proporcionalidad en el acceso a la informacin, as como bajo los ms altos estndares internacionales en la materia. Asimismo, que el rgano se rija bajo el principio de imparcialidad otorga al ciudadano la certeza jurdica de que las resoluciones no estarn vinculadas con los intereses del poder. Si los sujetos obligados tienen la posibilidad de impugnar las resoluciones del Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos Personales (IFAI) se vulnera el principio de especializacin, lo expedito de los procedimientos de revisin de acceso a la informacin, la imparcialidad del rgano garante y el principio de autonoma decisoria de dicho rgano. El derecho de acceso a la informacin es un derecho fundamental, por lo que tiene como caractersticas la universalidad, la no regresividad y la mxima expansin. En este sentido, la atacabilidad limitara el funcionamiento del Instituto, mermara su fortaleza y lo dejara sin las condiciones necesarias para garantizar el derecho. Con la reforma constitucional de derechos humanos de 2011 cambi el paradigma de proteccin de tal manera que la autoridad siempre debe favorecer la interpretacin y aplicacin de normas que lleve a la proteccin ms eficaz de las personas, lo que significa, en este caso, que el derecho de acceso a la informacin tiene una jerarqua preponderante sobre la no publicidad de la informacin. La posibilidad de que las autoridades pblicas combatan las decisiones del rgano garante es opuesta al principio de mxima publicidad que determina que, en principio, toda la informacin es pblica salvo en casos excepcionales.

c) Por qu las dependencias no pueden proteger sus derechos El concepto de derechos humanos es inherente a la vida, a la libertad y a la dignidad humana. Las personas morales son una ficcin jurdica cuyo mbito de salvaguarda no pueden equiparse al de una persona. Por ello, la definitividad de las resoluciones aplica nicamente para los sujetos obligados. Por el contrario, los particulares mantienen intocado su derecho de acudir al amparo cuando la decisin del rgano garante les resulte desfavorable. El derecho de acceso a la informacin debe gozar de todas las cualidades necesarias para asegurar un procedimiento sencillo, amigable y gil, cuya ltima decisin recae en un rgano especializado e imparcial en la materia. Las personas morales deben entonces supeditarse al control de legalidad ejercido por el IFAI. La experiencia ha mostrado que las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal sistemticamente han impugnado las resoluciones del rgano garante a travs de la interposicin de juicios de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA). Lo anterior ha alargado los tiempos en que un solicitante pueda conocer la informacin solicitada. El Poder Judicial se pronunci sobre el carcter ejecutorio y definitivo de las resoluciones de los rganos garantes de transparencia para los sujetos obligados, estipulando que una persona moral oficial carece de legitimacin para solicitar el amparo de la Justicia Federal porque no acude al juicio en defensa de derechos individuales como cualquier gobernado , sino con la pretensin de que aquella observe la ley que lo regula como ente pblico poseedor de determinada documentacin que no desea hacer del conocimiento de cierto particular, lo que hace improcedente la accin intentada. La SCJN seal que, para que el DAI sea viable, es fundamental que los procedimientos de acceso y revisin sean sencillos y expeditos. El artculo 6 de la Constitucin establece la caracterstica de expeditez en el procedimiento porque la informacin debe ser accesible con oportunidad. Se dota as al gobernado de un mecanismo de acceso y de revisin de los actos de autoridad que le asegure, en su caso, la obtencin de la informacin, sin obstculos procedimentales que generen dilacin injustificada. As mismo, aade que no puede agregarse una instancia jurisdiccional ante un rgano no especializado en la materia lo que hace, necesariamente, ms amplio el plazo para la obtencin de la informacin. d) Especializacin del IFAI Las resoluciones del Pleno del IFAI sobre los recursos de revisin que interponen las y los ciudadanos pasan por un proceso amplio: en caso de discusiones que involucren temas sensibles como la seguridad nacional, u otras cuestiones de alta importancia, se sigue un procedimiento legal estricto para dirimir la controversia que implica la aplicacin de la prueba de inters pblico, la demostracin de cualquier tipo de dao as como la ponderacin de derechos involucrados. Este proceso se regula por plazos perentorios 3

certeros para las autoridades y para los usuarios y admite una serie de momentos que favorecen la pluralidad del debate. Las autoridades pblicas tienen distintas etapas para exponer y defender su postura en la sustanciacin del recurso de revisin: informe justificado, desahogo de alegatos, audiencia. Es decir, se lleva a cabo todo un proceso minucioso de estudio y anlisis que es presentado por un comisionado o comisionada ponente al resto de sus colegas para lograr, en conjunto y de manera consensuada, una solucin al problema planteado. De igual forma, para limitar y evitar la influencia personal sobre las resoluciones, hay que poner atencin en el proceso de seleccin de las y los comisionados, con perfiles que garanticen la experiencia en la materia y la regulacin de conflictos de inters, como se ver en el apartado correspondiente. 2. Facultad de los rganos garantes de interponer acciones de inconstitucionalidad. La Minuta aprobada por el Senado modifica el artculo 105 constitucional para otorgar la facultad al rgano garante federal de interponer acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados internacionales que vulneren el derecho de acceso a la informacin pblica y la proteccin de datos personales. Asimismo dota a los rganos garantes equivalentes en los estados de la facultad de iniciar acciones de inconstitucionalidad, en el mismo sentido, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y al rgano garante del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Las reservas eliminan esta disposicin. Nuestra propuesta es mantener el texto de la Minuta. Las acciones de inconstitucionalidad buscan garantizar en abstracto la aplicacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y la certeza del orden jurdico fundamental, por lo cual no se requiere la existencia de un agravio personal directo ni de un inters jurdico especfico para iniciar el procedimiento. La legitimacin para su ejercicio se otorga a integrantes de los poderes pblicos en funcin de sus mbitos de competencia. En el marco jurdico mexicano, las acciones de inconstitucionalidad representan un avance porque son los medios para obtener la invalidez de leyes o disposiciones inconstitucionales con efectos generales. Las acciones de inconstitucionalidad sirven para tutelar el inters difuso que es, a la vez, un inters colectivo e individual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos seala que la libertad de expresin de la cual el DAI es un componente , se caracteriza por ser un derecho con dos dimensiones: una individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones, y una dimensin colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier informacin, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada.

Un ejemplo: la Sala Constitucional de Costa Rica resolvi que, para determinar si estamos o no frente a un inters difuso, digno de tutela constitucional, hay que observar la relevancia del tema y los efectos que pueda tener sobre el desarrollo armnico de la sociedad. El derecho de acceso a la informacin es reconocido tanto en el marco jurdico internacional como el nacional como un derecho fundamental. Este derecho ha sido reconocido como un elemento toral de la democracia y como un derecho instrumental para el ejercicio de otros derechos humanos. En la definicin del contenido y alcance del derecho de acceso a la informacin, tanto las y los legisladores como las y los ministros de la SCJN han privilegiado la especializacin de los rganos garantes en materia de transparencia como elemento necesario para la tutela efectiva del derecho de acceso a la informacin. La Minuta del Senado es congruente con esta tendencia y, adems, dota a los rganos de transparencia de una legitimacin acotada porque limita sus facultades a disposiciones que potencialmente vulneren el derecho de acceso a la informacin. La eliminacin de las facultades de los rganos garantes para interponer acciones de inconstitucionalidad contra leyes que potencialmente vulneren el derecho de acceso a la informacin representa una regresin frente al documento de la Cmara de origen. Por la relevancia del tema, y en congruencia con el desarrollo jurdico del derecho de acceso a la informacin en Mxico, que privilegia la existencia de rganos especializados para tutelar este derecho, se justifica la legitimacin de los rganos de transparencia para interponer acciones de inconstitucionalidad en el marco de su competencia. 3. Partidos polticos como sujetos obligados directos de transparencia. El artculo 41 constitucional define que los partidos polticos son entidades de inters pblico. No son solamente organizaciones de ciudadanos con objetivos polticos sino que forman parte de la operacin diaria y de las decisiones del Estado. Como organismos de inters pblico, y dada su importancia en la vida poltica del pas como medios para que los ciudadanos accedan al poder pblico y contribuyan a la integracin de la representacin nacional, los partidos ya son sujetos obligados de transparencia y acceso a la informacin. De acuerdo con el TEPJF, es indiscutible que la ciudadana tiene derecho a informarse sobre cmo se organizan, cmo eligen a sus candidatos, cmo utilizan los recursos que les asigna el Estado, cmo financian sus actividades, etc. La cuestin, entonces, es si deberan ser sujetos obligados directos o indirectos. Hasta la fecha, los partidos pblicos han sido sujetos obligados indirectos. Es decir que la ciudadana no puede solicitar informacin directamente a un partido poltico si no es mediante la autoridad electoral. Eso implica que el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales es la legislacin principal de los partidos polticos en materia de transparencia y que el Instituto Federal Electoral sera la institucin encargada de la garanta de acceso a la informacin de los partidos polticos, a nivel federal.

La reforma representa una oportunidad para acabar con este rgimen de excepcin de los partidos polticos y que se conviertan en sujetos obligados directos. La Minuta que aprob el Senado define que la informacin en posesin de los partidos polticos es pblica y que podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico y seguridad nacional, en los trminos que fijen las leyes. De igual forma, establece que el organismo garante tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados con el acceso a la informacin pblica y la proteccin de datos personales de los partidos polticos. La reserva del GPPRI anula este avance. Nuestra propuesta es que se mantenga el texto de la Minuta aprobada en el Senado por las razones siguientes. a) Coherencia normativa Los partidos nacionales ya tienen obligaciones de transparencia, definidas en el COFIPE, en el que se establecen tambin las excepciones y la clasificacin de informacin reservada y confidencial. Sin embargo, la mayora de las leyes de transparencia de las entidades federativas (18 de 32) los considera sujetos obligados directos y los particulares pueden solicitar informacin pblica a los propios institutos polticos sin la intermediacin de los institutos electorales. Es decir que su relacin con la ciudadana debe ser directa. La posibilidad que tienen los partidos para impugnar ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF) las resoluciones del rgano Garante del Instituto Federal Electoral (IFE) supone una excepcin al rgimen de transparencia y acceso a la informacin en Mxico porque puede modificar las resoluciones de los recursos de revisin, lo que es contrario al principio de mxima publicidad y a la inatacabilidad y definitividad de las resoluciones del rgano garante. b) Eficiencia Convertir a los partidos polticos en sujetos obligados directos hace ms eficiente el proceso de acceso a la informacin porque las solicitudes se realizan directamente a la estructura partidista, no al rgano electoral. Bajo el rgimen vigente, las solicitudes al IFE piden informacin en diferentes niveles territoriales y jurisdiccionales. Adems, el IFE decide, desde la instancia inicial, sobre el acceso a informacin que no es suya y que no tiene, necesariamente. De acuerdo con el Informe de Transparencia y Acceso a la Informacin de 2012 del IFE, de las 1,867 sobre partidos polticos solicitudes que recibi el rgano electoral, tuvo que turnar el 71,2% de las solicitudes a los mismos partidos. c) Especializacin, eficacia y autonoma La determinacin final de la calidad de la informacin de los partidos polticos recae actualmente en el IFE. Sin embargo el rgano electoral est integrado por representantes de los grupos parlamentarios y de los partidos polticos. Para el buen funcionamiento del rgano garante del derecho de acceso a la informacin, es necesaria la independencia de la influencia partidista y del Poder Legislativo.

La autonoma constitucional del IFAI, al tiempo que erige un rgano garante especializado en la materia que resuelva conflictos en su materia y garantice el DAI, camina hacia la construccin de un rgano independiente de presiones polticas. Estas cifras sirven para tener una idea de la carga de trabajo y las capacidades institucionales de ambas instancias: en 2011 hubo 123,293 solicitudes de informacin en la APF y el IFAI resolvi 6,185 recursos de revisin. En el 20.5% confirm la decisin de la dependencia, 23% la modific y en el 12% la revoc. 47% se declar desechado, no presentado, sobresedo o fuera de competencia. El rgano Garante del IFE recibi, en 2012, 5767 solicitudes de informacin y desahog 358 recursos de revisin. El 60% de los recursos se declararon infundados, 25% fundados, 2% se sobreseyeron, 1% se declar parcialmente fundado, 4% fueron desechados y 3% declarados como improcedentes. d) Rendicin de cuentas y consolidacin institucional Se trata de promover un sistema efectivo de rendicin de cuentas. Convertir a los partidos polticos nacionales en sujetos obligados directos permitir hacer horizontal la relacin entre ciudadana y partidos; evitar tambin la fragmentacin de la responsabilidad que provoca la mediacin del IFE que tienen los partidos para garantizar el derecho de acceso a la informacin, adems de ayudar a reconstruir su legitimidad como medios para la participacin en la vida poltica. Tambin se obligar a los institutos polticos a adaptar su estructura para cumplir con las obligaciones de transparencia que la Ley General especifique, como documentar sus actividades, administrar correctamente sus documentos, permitir el acceso a la informacin, instituir una unidad de enlace, entre otras. De igual forma, se podr evitar posibles conflictos de inters porque, bajo el rgimen actual, el rgano Garante de la Transparencia y Acceso a la Informacin del IFE tiene Consejeros del Poder Legislativo y Representantes de los Partidos Polticos. 4. Proceso de designacin con consulta de la sociedad. El proceso de designacin de titulares de los rganos garantes es el primer paso para construir legitimidad en dichas instituciones y abonar a su fortaleza y efectividad. Este proceso debe garantizar el debate de diferentes fuerzas sociales por lo cual es fundamental que sea un proceso abierto y transparente que tenga como objetivo identificar los mejores perfiles para el puesto, en cuestiones de capacidades tcnicas y probidad, y garantizar la independencia de poderes polticos. Es preocupante entonces que la reserva del PRI elimine la realizacin de una consulta amplia con la sociedad. El proceso de designacin de los titulares afecta la autonoma formal e informal de una institucin, a la vez que determina la legitimidad de la misma, tanto para las instituciones que regula como para la ciudadana. Incluir una manera de allegar las opiniones y perspectivas de la sociedad civil fortalece la gobernabilidad democrtica, pero tambin 7

trae consigo un beneficio instrumental al ofrecer una fuente de informacin valiosa para los tomadores de la decisin, al que acerca a las instituciones a la sociedad. Adems de lo anterior, el proceso de designacin afecta la autonoma formal e informal de una institucin, a la vez que su legitimidad, frente a las instituciones que regula y a la ciudadana. Idealmente, deben participar por lo menos dos poderes, con lo cual se evita que sea solamente uno quien elija a sus titulares y, con ello, tenga mayor influencia sobre los mismos. La Minuta del Senado propone que, previa realizacin de una amplia consulta a la sociedad, a propuesta de los grupos parlamentarios y con el voto de dos terceras partes, el Senado o en su defecto, la Comisin Permanente, nombrar a un comisionado para cubrir la vacante. El Presidente del Ejecutivo podr objetar el nombramiento en un plazo de 10 das hbiles. La reserva del PRI establece que el Presidente del Ejecutivo someter una terna al Senado por cada vacante. Se realizarn comparecencias para que el Senado, en un plazo de 30 das hbiles, elija al comisionado o comisionada mediante el voto de dos terceras partes. Si la Cmara no se pronuncia en ese plazo, el Ejecutivo elegir al candidato(a). Si ningn candidato rene la mayora, el Ejecutivo volver a presentar una terna. Ambas frmulas reconocen la participacin de dos poderes, sin embargo en el diseo de la Minuta del Senado es ste el que lleva el proceso en el inicio y hace la seleccin de candidatos, con la posibilidad de que el Presidente objete la propuesta. En la segunda frmula el proceso de seleccin lo lleva el Presidente, quien presenta una opcin reducida al Senado para que elija entre su seleccin de candidatos. En contextos donde los presidentes del Ejecutivo tienen una presencia dominante, esta frmula podra traer mayores impactos negativos, ya que restringe la funcin de contrapeso del Poder Legislativo y representa un riesgo real para la autonoma real de los rganos garantes. Hay que sealar la situacin de los estados, en donde el Ejecutivo suele tener un peso mayor en comparacin con los otros poderes. Al final, es posible que el proceso de designacin de comisionadas y comisionados del IFAI se replique tal cual en las entidades federativas, por lo que nuestra propuesta es que se mantenga el texto de la Minuta.