RESUMEN DEL CAPITULO 7 DEL LIBRO DERECHO Y RAZN Teora del Garantismo penal en la obra de Luigi Ferrajoli La Pena

Cuando y Como Castigar

Uno de los principales problemas que han ocupado al derecho penal, en el devenir del tiempo ha sido la imposicin de penas y el fundamento de las mismas, el objetivo de este trabajo consiste en centrar nuestra atencin en la propuesta de Luigi Ferrajoli sobre el Capitulo siete, de su libro Derecho y razn referente a la pena, en el cual el autor se formula las interrogantes de Cundo castigar? y Cmo castigar?

Sumario. Introduccin. I. Cuando Castigar, principio de retribucin, principio de legalidad. II. Como Castigar, principio de necesidad y humanidad, principio de de proporcionalidad, equidad y certeza de las penas, la determinacin judicial de las penas. (El clculo penal y el principio de equidad), la determinacin de la pena en la fase ejecutiva y el principio de certeza. III. Una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias. IV. Conclusin.

INTRODUCCIN. En un primer momento, el autor nos habla de Cuando castigar?, haciendo alusin al principio de retribucin planteado como un lmite al poder punitivo, al referir que la pena debe ser impuesta a los que infringen la norma conforme a su culpabilidad.

Haciendo nfasis dentro de este mbito, al principio de legalidad, mediante el cual nos invita a pensar esta conceptualizacin como una nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimacin, refirindose a la reserva de ley, a la irretroactividad de las leyes penas y la prohibicin de la analoga in malam partem.

Al dar respuesta a la segunda interrogante de Cmo castigar?, propone una serie de principios tales como los de necesidad y humanidad, bajo la premisa de la abolicin de la pena de prisin, esto por cuanto el notable autor realiza una breve descripcin sobre el nacimiento y evolucin histrico de las penas a fin de provocar una reflexin en el lector sobre los errores cometidos en el pasado y el irrespeto a las garantas fundamentales, justificando la premisa de abolicin planteada.

En este mismo punto, se formula la interrogante de Cunta pena? a fin de establecer una medida sobre la misma, basado en el principio de proporcionalidad equidad y certeza de las penas, enunciando adems una crtica respecto de la discrecionalidad otorgada al juzgador al momento de la imposicin de las mismas, para finalmente plantearse los problemas que surgen en cuanto a su ejecucin, en cuanto a la posibilidad legal de modificacin referente a su duracin y desarrollar una alternativa a las penas privativas de libertad y pecuniarias a las cuales encamina su crtica.

I. CUNDO CASTIGAR?

Principio de Retribucin El dilema de cuando castigar, es abordado por Ferrajoli, quien se refiere en un primer momento a la pena como sancin post delictum. A lo cual da respuesta partiendo del pensamiento jurdico filosfico, con la mxima nulla poena sine crimine[1], la cual integra la formulada por Von Feurbach, en el sentido de nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali. Segn este principio la pena es una sancin motivada, se trata del principio de retribucin que es la primera garanta del derecho penal, puesto que a los que infringen la norma penal deber de imponrseles el castigo conforme a su culpabilidad en un sentido posterious, y no prius, tal como lo indica Ferrajoli, citando a Hart, diciendo: la pena no es un prius sino un posterious, no una medida preventiva o ante delictum, sino sancin retributiva o post delictum. En ese sentido compartimos como grupo este postulado por cuanto es acorde al principio de culpabilidad y anula cualquier tipo de responsabilidad objetiva.

El autor, expresa en su obra que existe una conexin entre la naturaleza retributiva de la pena y su funcin de prevencin general de los delitos, la amenaza legal de la retribucin penal puede prevenir solo la comisin de hechos delictivos, no as las condiciones personales o status del delincuente, es decir, el llamado derecho penal de autor, compartimos tal postulado en lo que respecta a que no puede determinarse previamente un estatus de delincuente el cual encajara en una conducta tpica determinada, partiendo de nuestro ordenamiento jurdico y el internacional aplicable, que se proscribe todo derecho penal de autor, es as que el artculo 5 y 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, el 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, refieren expresamente que la culpabilidad del autor de un ilcito penal, dado que los delitos se deben comprender como tipificaciones legales, precisas y determinadas de hechos, se excluye cualquier tipo de expresin de derecho penal de autor, y su anttesis poltica jurdica es el derecho penal de acto, conforme a esta teora la imposicin de las consecuencias jurdicas del delito es a partir de la conducta especifica de la persona, respecto a los bienes jurdicos protegidos por la norma tipificada, no as, de las caractersticas personales o modos de vida del autor.

Es por ello que surge como garanta el carcter retributivo de la pena, y en palabras del autor: nadie puede ser castigado ms que por lo que ha hecho, y no por lo que es, sirve para excluir al margen de cualquier posible finalidad preventiva o de cualquier modo utilitarista el castigo de inocente solo hay pena para la trasgresin de la ley. no obstante resulta cuestionable lo planteado referente a la prevencin general de los delitos respecto de aquellos sujetos a los cuales no son motivados por esa prevencin general.

Esta primera garanta del derecho penal se contrapone o queda eludida por las medidas punitivas ante o extra delictum, ello como consecuencia de la crisis del principio retributivo que ha contribuido la carga persuasiva asociada al fin de la prevencin.

El pensamiento penal divide el principio retributivo en: Concepciones formalistas, que son aquellas que consideran delitos todos los previstos por una ley valida como presupuesto de una pena segn el principio nullum crimen sine lege, y hacen referencia a la legitimacin

interna. Por el contrario, se encuentra las sustancialistas los que en la definicin de delito hacen referencia a elementos extra jurdicos de tipo moral, social, natural y en cualquier caso ontolgico, y hacen referencia a la legitimacin externa.

Dicho lo anterior, a nuestro criterio debe castigarse nicamente aquellas conductas establecidas plenamente en la norma, mediante las cuales se sancione una afectacin a bienes jurdicos relevantes y determinados, a lo cual debe aadirse una culpabilidad determinada en cada caso, proscribiendo la responsabilidad objetiva y el denominado derecho penal de autor.

Principio de Legalidad

Al referirse a este principio, el autor formula una distencin, refiriendo al principio de mera legalidad, el cual acta con arreglo a la formula nulla poena nullum crimen sine lege[4] como norma de reconocimiento de todas las prescripciones penales legalmente vigentes tiene en efecto para el jurista el valor de una regla meta cientfica a la que llama Ferrajoli, denomina como primer postulado del positivismo jurdico: regla semntica que identifica el derecho vigente como objeto exhaustivo y exclusivo de la ciencia penal, estableciendo que solo las leyes dicen lo que es delito y que las leyes lo dicen que es delito, por ello solo si se abandona todo moralismo o naturalismo jurdico es posible interpretar y criticar el sistema sustancial de los delitos previsto en un determinado ordenamiento y se evita el superponer al desvalor jurdico un apriorstico desvalor moral natural o en cualquier caso sustancial.

La garanta de reserva de ley en sentido formal estriba en que la creacin de los delitos y penas estn sometidos nicamente a la ley, en su formulacin formal, y es que, desde Beccaria la teora del delito ha establecido que las conductas delictivas deben estar previamente tipificadas por una ley formal, de manera que no se puedan crear por medio de un decreto ejecutivo, sino que debe concurrir la voluntad del pueblo, a travs de sus representantes, sealando el tipo de conductas que se quiere sean sancionadas para el resguardo de la paz social, sea con pena de prisin, con inhabilitacin, con una medida de seguridad, o bien con una multa pecuniaria.

Ferrajoli, distingue adems un segundo postulado del positivismo jurdico en el principio de estricta legalidad, con arreglo a la formula nulla lex poenalis sine necessitate sine damno, sine actione, sine defensione, como norma de reconocimiento de todas las leyes penales formuladas vlidamente y solo de ellas, tiene para el jurista el valor de una regla metacientifica en la medida en que condiciona la validez de las normas penales a la denotacin taxativa de las figuras de delito que ellas definen. Se afirma que las doctrinas sustancialistas proponen definiciones reales del delito como integracin y no como sustitucin de las nominales o legales, y la alternativa entre sustancialismo y formalismo se ha reproducido adems en la prctica legislativa poniendo de manifiesto a las diferentes respuestas en cuestin de la estructura de la definicin no ya terica o dogmatica sino legislativa de las figuras de delito, es decir si est vedado o permitido a las leyes penales el preveer elementos sustanciales decidibles mediante juicios de valor, como condiciones no solo necesarias sino tambin

suficientes para configurar los delitos o en cambio si ha de aceptarse o rechazarse la tesis de la separacin entre derecho y moral.

Dicho lo anterior cabe resaltar que en la predeterminacin de la norma penal respetando el principio de seguridad jurdica, debe de garantizarse la correspondiente taxatividad de la norma penal en su formulacin, debindose evitar crear normas penales que tengan un carcter valorativo, por el derecho que poseen los gobernados a tener conocimiento a qu atenerse, pues ello contradice el principio de legalidad estricta, por lo tanto el supuesto de hecho debe ser estrictamente determinado (lex certa).

Las doctrinas sustancialistas, a las que alude el autor, han inspirado modelos penales de legalidad atenuada, sealando que en lo mejor de los casos se caracterizan por figuras delictivas elsticas e indeterminadas, por espacios de hecho, cuando no de derecho, abiertos a la analoga in malam partem por el carcter central atribuido a las investigaciones acerca de la persona del reo, as como, el juicio sobre su peligrosidad y a las correspondientes medidas preventivas, y han abierto camino a las mucho mas nefastas doctrinas abiertamente antiformalistas que han constituido la base terica de los ordenamiento penales totalitarios, tales como la doctrina penal nazi del tipo de autor, las doctrinas sovitico estalinistas, las doctrinas antropolgicas y positivas del delito y el delincuente natural, lo que da pie a doctrinas acerca del fin de la pena a modelos de derecho penal mximo y anti-garantista en los que de hecho se remite a la libre valoracin del juez la decisin no solo del cuando sino tambin como castigar, lo que va en contra del Estado democrtico Constitucional de Derecho, puesto que el Derecho Penal garantista es Mnimo, Fragmentario, y Subsidiario. Ferrajoli, adems distingue la Legalidad Lata y Legalidad estricta con la Legitimacin formal y legitimacin sustancial, en el sentido que la legalidad lata y la estricta son aplicables a los dems sectores del ordenamiento jurdico, la primera de ellas se relaciona con la legitimacin jurdica formal subsiguiente a la vigencia de las normas producidas, y la legalidad estricta, se relaciona con la legitimacin jurdica sustancial que deriva de los vnculos que condicionan la validez de las normas vigentes a la tutela del resto de los derechos fundamentales incorporados tambin a las constituciones: no a la garanta de la libertad, que en materia penal supone la taxatividad y por tanto la verificabilidad y refutabilidad empricas de las hiptesis de delito, sino a las garantas de otros bienes o derechos fundamentales, ya sean de libertad o sociales, que pueden no tener nada que ver con el principio de taxatividad. En efecto, en el estado de derecho tiene un valor terico general el principio de sujecin no slo formal sino tambin sustancial de la ley (ordinaria) a la ley (constitucional). Otras dos garantas importantes de traer a cuenta son el principio de irretroactividad de las leyes penales y la prohibicin de analoga penal in malam partem, esenciales ambos para asegurar lo que el autor denomina: certeza del derecho penal mnimo.

La irretroactividad de las leyes penales es un corolario del principio de mera legalidad, y est destinada respecto a las actuaciones del rgano judicial, puesto que es materia reservada a dicho rgano la interpretacin y la aplicacin de la ley, la formulacin completa es nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali. Al respecto debe agregarse que la excepcin de la irretroactividad de las leyes penales es cuando la aplicacin de una nueva ley penal con efecto retroactivo es in bonam partem.

La prohibicin de la analoga es por el contrario un corolario del principio de estricta legalidad. Esta prohibicin consiste en que las normas penales se interpretan de acuerdo a su tipicidad, proscribindose en consecuencia la analoga y la interpretacin extensiva perjudicial de las normas penales nullum crimen nulla poena sine lege estricta.

II. CMO CASTIGAR?

Los Principios de Necesidad y Humanidad

Para poder comentar en una forma sencilla pero con esmero este breve artculo del libro del ilustre jurista italiano Luigi Ferrajoli, como grupo, consideramos necesario comenzar por los argumentos finales que el autor expone en el mismo, es decir aquellos que compartimos, no como posicin final, sino en forma general respecto a la teora de la pena, ya que para efectos didcticos consideramos necesario que cualquier lector de este trabajo tenga presente desde un inicio que la posicin de tan connotable jurista se basa en la premisa de la abolicin de la pena de prisin.

Es por lo anterior, que comenzaremos hablando de los dos principios que sirven de acpite al presente es decir la necesidad de la pena y el principio de dignidad humana. De ambos coincidimos con el autor que surgen en el devenir histrico como respuesta y evolucin a los argumentos montonos que justifican la aplicacin de penas largas y excesivas como la pena de muerte o la pena de prisin: la justa retribucin, y la prevencin tanto general como especial que incluso han llevado a considerar a las penas en general como una especie de contraprestacin o precio del delito pero que en ningn momento toman en cuenta principios de carcter moral como la inviolabilidad incondicional de la vida humana o que la intensidad de la pena deba ser suficiente a efecto de evitar que el condenado sea reducido a la condicin de cosa, es decir un medio y no un fin en s misma.

Asimismo como segundo punto, coincidimos con el autor en que la imposicin y ejecucin de la pena o medida de seguridad deben estar permeadas por los principios penales garantistas, como son la legalidad, la proporcionalidad de la pena a la lesividad del bien jurdico y a la culpabilidad de su autor, cuyo cumplimiento se le debe encomendar al rgano jurisdiccional y no a la autoridad administrativa, todo con el de evitar que se vulnere el principio de dignidad humana a travs de tratamientos arbitrarios e indeterminados, sin tomar en cuenta las caractersticas personales y principalmente el voluntad del sujeto de someterse a cualquier tipo de terapia o actividad que le prepare para su reincorporacin a la sociedad una vez que haya cumplido su pena.

Ahora bien, previo a la exposicin de dichas ideas el autor expone en la parte inicial de su artculo, en lneas muy generales, en qu forma ocurri el nacimiento y evolucin histrica de las penas, as como las caractersticas de sufrimiento y abusos hacia los penados, con la que siempre se le ha identificado, lo cual consideramos es importante tener en cuenta a efecto de configurar un sistema de cumplimiento de penas o medidas de seguridad con respeto a derechos y garantas fundamentales, y no repetir los errores del pasado que inevitablemente nos llevar, como lo manifiesta el mismo Ferrajoli, a colocar al estado al nivel de los mismos

delincuentes, si se contina permitiendo la aplicacin de penas crueles e infamantes, quitndole legitimidad al estado en cuanto a la tutela de los derechos de todos sus gobernados.

Sin embargo, posterior a la exposicin de dicha idea, el autor, busca la manera de justificar la abolicin de la pena de prisin, basado principalmente en esa historia de sufrimiento que han tenido las penas en la mayora de civilizaciones y sistemas penales, asimismo apoya su tesis en que la tipificacin y formalizacin de las penas modernas son ideas de corte Burgus o que la teora Marxista ha formulado una comparacin inconcebible entre pena y delito al compararla a un contrato de nat uraleza civil; como si el factor ms importante para aceptar o rechazar al actual sistema penal y sus instituciones fuera el hecho que proviene de una u otra corriente de pensamiento.

Lo anterior de ninguna manera debe interpretarse como si no creyramos que existe la posibilidad de que las actuales penas, sobre todo las privadas de la libertad, puedan reemplazarse por otras, con igual o aun mayor eficacia preventiva y con menos efectos deletreos, y que aun medidas no estrictamente punitivas, sin embargo para llegar a tal conclusin consideramos que es importante que en primer lugar se realice un examen minucioso, con casos comparados, datos estadsticos, hiptesis sociolgicas y sicolgicas en mano, para poder extraer conclusiones definitivas acerca de la verdadera conveniencia de abolir la institucin principal del sistema penal. Consideramos por tanto, que el llamado movimiento abolicionista ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, cuando seala los gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las que llega la abolicin como ideal y la minimizacin como meta inmediata realizable del sistema penal necesitara adems demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Sin esa demostracin la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estn dispuestos a darlo.

Los Principios De Proporcionalidad, Equidad Y Certeza De Las Penas.

El problema del cmo y el cundo castigar de la pena, nos lleva analizar la interrogante cunta pena? que ha resultado objeto de estudio de diferentes autores a travs del tiempo, para establecer la medida y proporcionalidad al momento de determinar la pena.

El autor toma como base y fundamento de la funcin de la pena el principio de proporcionalidad, aplicado desde la fase de la amenaza legal, en el sentido que la pena debe asumir una relacin de congruencia y adecuacin respecto del delito.

Este equilibrio trae consigo diferentes valoraciones que indican si la pena impuesta es justificada para cada caso, pues las diferentes conductas que son susceptibles de ser consideradas como ilcitas conllevan la afectacin de bienes jurdicos que deben ser sometidos a este anlisis de valoracin y ponderacin. Por un lado, el principio de proporcionalidad establece la imperiosidad del castigo, y por el otro, lo viene a limitar. Ferrajoli, infiere que la fijacin de lmites mximos y mnimos para la pre-determinacin de la pena debe enfocarse en dos criterios el objetivista que atiende a la nocin de gravedad del delito y el subjetivista que se mide por la gravedad de la culpabilidad. De lo anterior, plantea el problema el valor que ha de asignarse a cada uno de estos criterios respecto del otro. Consideramos que deben acogerse ambos criterios, es decir, la proporcionalidad puede ser vulnerada tanto porque la pena mxima es muy alta como por el hecho de que lo sea la pena mnima.

Con relacin al lmite mnimo se dice que este considera que la ventaja del delito no debe de superar la desventaja de la pena, pues de no ser as, efectivamente, la pena sera ms bien una tasa y no cumplira una funcin disuasoria. Al respecto el autor seala que esta argumentacin es vlida para penas pecuniarias, entonces resulta importante decir que los efectos de la funcin disuasoria no son iguales en todos los individuos de lo que se puede cuestionar que la motilidad de respeto a la norma sea el mismo tanto como para una pena privativa de libertad como para una pecuniaria, que como idea meramente abstracta de proporcionalidad permite al individuo distinguir como limite mximo entre tasa y pena que a su ves est condicionada por las ventajas del delito. De lo expuesto es que el autor se decanta en base a este criterio que la estipulacin de un mnimo legal es injustificado en lo que respecta a las penas de detencin ya que una pena breve de detencin puede provocar una ventaja superior a la proporcionada aun en los delitos no leves. Por lo que hace concretamente al lmite mximo de la pena, Ferrajoli considera que no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufrira el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas ms o menos organizadas, aunque reconoce que este criterio no se presta para una comparacin precisa entre la cantidad de pena que se asigna a un delito y la cantidad de pena que se asigna a otro. Pero tambin se decanta por la idea que es ms convincente la reduccin de lmites mximos establecidos por la ley con el propsito de recuperar la certeza y la indefectibilidad de la pena ya sea en fase judicial o ejecutiva. Por tanto, para el autor aunque sea imposible medir la gravedad de un delito singularmente considerado, es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la pena prevista para un delito es ms severa que la prevista para otro, el primer delito es considerado ms grave que el segundo. De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o, peor an, el primero con una pena ms elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal.

Desde esta perspectiva consideramos acertado el anlisis que hace el autor en su conjunto sobre el lmite mximo que puede tener una pena para que de esta manera no se

rompa el principio de proporcionalidad. no obstante, discute la funcin de prevencin atribuida al derecho penal, sobre todo en un sistema que no es capaz esta relacin de elevada de delitos cometidos y los efectivamente perseguidos, en consecuencia, el limite de riesgo penal resultara en general bajo y de los delitos leve casi inconsistente. Hace nfasis en dos tipos de pena que por su naturaleza parecen contrarios al Principio de Proporcionalidad, como lo son la cadena perpetua y el otro las penas pecuniarias. Infiriendo que la primera no resulta proporcional ejemplificando su imposicin en relacin a un joven q un viejo y la segunda porque su grado de afectacin en la persona de quien lo sufre depende del grado de riqueza que tenga. De igual manera al analizar la condena perpetua resultara desproporcionada en sus mbitos de aplicacin. La determinacin judicial de la pena. El clculo penal y el principio de equidad.

Seala el autor como un problema en cuanto a la determinacin de la pena, el papel que juega el juez, en el sentido que este se identifica en gran parte con los espacios de discrecionalidad asignados a la funcin judicial. En anlisis histrico efectuado ante dicha discrecionalidad judicial expresa que algunas codificaciones y las penas quedaron en sometimiento del arbitrio judicial. En consecuencia este despotismo judicial arrastrado fue el que impulso una reforma penal a luz de la ilustracin. Como bien lo indica Beccaria: solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador. El Juez debe valorar los hechos y se este anlisis aplicar la ley en caso que la conducta se adecue al tipo penal que se seala el injusto, ahora bien es ineludible para el juzgador ese grado de discrecionalidad que se ha manifestado, pues los hechos aun y cuando sean constitutivos de un mismo ilcito penal, nunca sern iguales, por esta razn deben ser tratados de forma individual, es por ello que a partir de su forma de comisin se diferenciaran en cuanto a la penalidad que se imponga.

De lo anterior el autor connota dos problemas, primero de la extensin del poder judicial de connotacin, esto es lo que tiene que ver directamente con la determinacin de la cantidad y la calidad de las penas y el segundo con el poder de denotacin judicial en que el Juez deber aplicar la ley determinando su calidad, tomando en cuenta las particularidades del hecho, dentro del margen de discrecionalidad que no es otra cosa que la posibilidad que tiene el Juez de imponer la pena concreta. Es decir, luego de este proceso le corresponde al juez determinar la exacta y definitiva medida de la pena que ha de imponerse al condenado, valorando todas y cada una de las circunstancias que rodearon al hecho. S e dice que esta actividad pertenece a una esfera de competencia exclusiva de la jurisdiccin en tanto en cuanto se determina una cuantificacin exacta de la reaccin penal al caso concreto[8]. Le queda as al juez un cierto margen de discrecionalidad, que puede variar en su extensin tanto en su faz cuantitativa como cualitativa, ya sea por la existencia de una pluralidad de penas posibles de imponer, o por la posibilidad de sustituirla. Dicho espacio de juego le viene consagrado normativamente.

De lo expresado a priori se deduce no es posible el que para un mismo tipo de delito se establezcan penas alternativas de prisin y pecuniaria, siendo el juez quien debe decidir cul de las dos aplicar pues sera injusto que se aplicase una de ellas y en otro otra, agravndose

en este caso la cuestin de la justificacin. Esta diferenciacin evitar esa discrecionalidad sin criterios limitadores.

debe ser ley expresa para

En relacin a la gravedad del delito y la determinacin de la pena es importante establecer la forma en la que el Juez de determinar la calidad de la pena. En esta medida lo que es exigible al Juez es el motivar y limitarse al hecho enjuiciado y que segn el autor tambin existen circunstancias que al momento de imponer la pena no pueden ser obviados, tales como la connotacin social que el hecho genera, de ah que en efecto para la denotacin y connotacin del hecho estos no deben ser tomados en cuenta, pero al momento de imponer la pena surgen como necesarios. Esta lnea se deduce que para determinar establecimiento del hecho y el de la pena, el juzgador tendr vedados los parmetros externos para la determinacin del hecho y que reservara la valoracin y utilizacin de los mismos para la imposicin de pena.

La determinacin de la pena en la fase ejecutiva y el principio de la certeza.

En relacin a los problemas tratados anteriormente con respecto a la pre-determinacin, surge aunado a ello la post- determinacin de la pena en la fase de ejecucin, dentro de esta fase resulta importante determinar legalmente si es posible la modificacin de la duracin de la pena o bien que se pueda reducir o aumentar la pena a partir de los resultados del tratamiento. De esto se puede extraer dos dimensiones que parte de la no necesariedad de la pena o la falta de justificacin para mantener detenido a un sujeto, partiendo de la primera cuando un preso resulta arrepentido antes del fin y en la segunda cuando no arrepentido al llegar el fin de la ejecucin, entonces no se justifica el que deba continuar en detencin. En estos casos se trata de la flexibilidad de alternar la pena en trminos de establecer algn tipo de vigilancia posterior que permita en alguna medida el controlarle posterior a su salida anticipada o a su cumplimiento de pena. En consecuencia estas medidas son atentatorias ya que enfrentan al derecho de libertad en sentido amplio pero que se matizan a travs de un fin preventivo.

Entonces resulta importante establecer la consecuencia de esta problemtica establecida la duplicacin del trabajo judicial en cuanto a la re-determinacin de la pena, en cuanto que una vez la pena es determinada por el juez es sometida a otra valoracin por el juez de ejecucin en relacin a la conducta del interno en prisin. Esta valoracin genera un control de fondo ilegitimo en el sentido de su amplitud y descontrol de forma normativa y desnaturalizando de esta manera la seguridad jurdica. Es comprensible la funcin de hacer efectivo el cumplimiento de la pena para lograr los fines que esta pretende, como la readaptacin y reinsercin del condenado en un sentido general. Lo importante a valorar ser los juicios de valor en los casos del cumplimiento de la pena y se pretenda continuar con una ejecucin deslegitimada. III. UNA ALTERNATIVA A LAS PENAS PRIVATIVAS

DE LIBERTAD Y PECUNIARIAS

Segn lo planteado por el autor, el aumento progresivo de la crisis prisin provisional, respecto del encarcelamiento sufrido por el delincuente en expiacin de la pena, se debe al

fracaso que han tenido las tcnicas procesales. Dicha afirmacin a nuestro parecer es acertada, ya que es posible verificarlo en nuestro sistema penal, en el cual la detencin provisional se considera como medida preventiva para los fines procesales, con la cual se persigue el objeto de impedir que el procesado se fugue u oculte y paralice la marcha del procedimiento, ya que la ausencia del mismo dentro del proceso penal derivara perjuicios, pues ste puede utilizar su libertad para entorpecer la averiguacin de los hechos y hacer ms difcil la recoleccin de los elementos probatorios que lo incriminaran, desplegando una maliciosa actividad con miras a impedir el esclarecimiento del hecho ilcito cometido.

Sin embargo, consideramos -como punto de vista grupal- que por graves que puedan ser ciertas acciones y por muy culpables que puedan ser los reos a quienes se les incrimina determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos sin sujecin al derecho o la moral. Es as que como grupo consideramos que no se puede recurrir a la detencin preventiva con finalidades punitivas como generalmente se ha aplicado en nuestro pas, perdiendo de vista los fines propios del instituto. La detencin solo resulta legtima segn el contenido de las normas procesales internas y los instrumentos internacionales, en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al proceso penal.

A nuestro parecer para respetar el principio de inocencia del procesado, es indispensable tener en cuenta, que la detencin provisional a la sentencia condenatoria, solo resulta legtima segn el contenido literal de los Instrumentos Internacionales, (Convencin Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra. Toda detencin que persiga otros fines ser ilegtima, dicha exigencia se deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a travs de medidas de coercin distintas a la privacin de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En consecuencia, el encarcelamiento preventivo slo se justifica, cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coercin distintas a la prisin provisional. Es as que la prisin preventiva no debe ser la regla general, en tal sentido es indispensable que al adoptarla el Juez debe tomar en cuenta el fomus boni iuris y el periculum in mora, basadas en un mnimo de actividad probatoria que permita establecer ambos presupuestos, exponerles de manera motivada y justificada en la resolucin que priva de libertad al imputado y no aplicar la gravedad del delito de manera automtica para sostener el peligro de fuga, ya que ello hara concluir que siempre debe decretarse detencin provisional en caso de delitos graves, lo cual sera ilegtimo porque se impondra la detencin como regla general para los delitos graves. Es as que como grupo consideramos que si bien es cierto la regulacin de medidas alternas a la detencin provisional es una realidad en nuestro sistema penal vigente, stas no han sustituido en realidad a la pena de prisin, ya que los Juzgadores casi siempre decretan sta como medida cautelar para asegurar el sometimiento del procesado al enjuiciamiento, obviando con ello examinar cada caso en concreto y dando una solucin diferente a cada problema.

En nuestro pas los recintos penitenciarios son considerados como escuelas de delincuencia y reclutamiento de los grupos comnmente denominados como maras, ya que la realidad nacional nos indica que algunos delitos como por ejemplo la extorsin, homicidios y

secuestros son dirigido o encomendados desde el interior de un centro penitenciario, lo cual nos demuestra que al decretar la detencin preventiva a un acusado lo que se est generando es que ste al interior del lugar de resguardo posiblemente aprenda o realice delitos considerados ms graves que el cometido primeramente. Adems no se puede dejar de advertir que la crcel provoca una afliccin corporal, adems de afliccin psicolgica, esta ltima proveniente de la soledad, el aislamiento, la sujecin disciplinaria, la prdida de la vida en sociedad y familiar, lo cual conlleva a crear sentimientos negativos en el que la padece, entorpeciendo de sa forma con la labor perseguida de reeducacin y reinsercin social. El autor plantea la posibilidad que en los delitos menos graves sean aplicadas las medidas alternativas a la detencin, lo cual como grupo estamos de acuerdo, sin embargo con el postulado que el encarcelamiento debe de ser por un mximo de diez aos o un plazo menor a ste para los delitos graves, evitando as la revisin de la duracin de la pena en funcin de buena conducta o para otorgar beneficios penitenciarios, no consideramos que sea lo correcto, pues a nuestro parecer en nuestro pas la reduccin de las penas dejara ineficaz la prevencin general, ya que muchas veces por querer infundir intimidacin en la poblacin las penas son incrementadas y an con la penalizacin alta los ndices delincuenciales aumentan cada da ms, lo que denota un fracaso en el alza de la pena y en la prevencin general, ya que an con el incremento las personas siguen infringiendo las normas, sin importar la pena que posteriormente tendrn que afrontar, por lo que creemos que con la disminucin de la pena de prisin a diez aos, la delincuencia incrementara en gran manera. En cuanto a la pena pecuniaria, como es de nuestro conocimiento es una sancin que consiste en el pago de una multa al Estado como castigo por haber cometido un delito. La pena pecuniaria es una de las ms leves que se pueden imponer dentro del derecho penal, pero en nuestro pas no es muy utilizado en sta rama del derecho, sino en el rea administrativa como forma para sancionar los incumplimientos. Como grupo no estamos de acuerdo en la imposicin de esta pena, pues se corre el riesgo que el condenado se sustraiga de su pago o que el cumplimiento de esta se haga efectivo por una tercera persona y no directamente por quien caus el dao o el condenado a su resarcimiento. Por lo que consideramos que la pena pecuniaria -como dice el autor- debera ser abolida o sustituida por una pena ms severa que en realidad lograra la prevencin general y especial. As mismo que de seguir existiendo, sta pasara a ser para el mbito administrativo y no penal.

IV. CONCLUSIONES

El proyecto realizado por el autor es una propuesta ambiciosa, en el cual se concentran dos de las grandes interrogantes al momento de formular el reproche punitivo, de cuando y como castigar.

Consideramos que sobre el primer punto que refiere a cuando castigar el autor formula una propuesta garantista, en su dimensin normativa del derecho basada en principios claves como lo son el de proporcionalidad que a su vez asegura el de culpabilidad y el principio de legalidad que limita el poder punitivo estatal.

El denominado movimiento abolicionista, ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, cuando seala los gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las que llega

la abolicin como ideal y la minimizacin como meta inmediata realizable del sistema penal necesitara adems demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Sin esa demostracin la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estn dispuestos a darlo.

Consideramos acertado el anlisis que hace el autor en su conjunto sobre los lmites que deben ser establecidos en una pena, a fin de salvaguardar el principio de proporcionalidad, resultado a nuestro criterio discutible la funcin de prevencin atribuido al derecho penal, cuando se concreta el cumplimiento de una pena determinada ms no el fin re-socializador que justific su imposicin.

Consideramos por tanto, que el llamado movimiento abolicionista ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, cuando seala los gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las que llega la abolicin como ideal y la minimizacin como meta inmediata realizable del sistema penal necesitara adems demostrar que los males del sistema penal no pueden ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta. Sin esa demostracin la propuesta que se nos hace es la de dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que no hay muchos que estn dispuestos a darlo.

Si bien no estamos plenamente a favor de la abolicin de la pena de prisin, por cuanto no existe al momento un sistema que permita un mejor control social, consideramos que est en si misma no es suficiente para acallar los problemas de la delincuencia, mxime por las condiciones de los establecimientos en los cuales se da su cumplimiento y sobre los cuales en su mayora no se logra la pretendida resocializacin, sino por el contrario se profundiza en una criminalidad ms densa.