LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

LA CLUSULA MARTENS
Y SU VALOR COMO FUENTE DEL DIP CTEDRA: DRA. LILIAN DEL CASTILLO PROFESORA: DRA. CLAUDIA G. GASOL VARELA CURSO DE INVIERNO 2013

ADRIANA PULICICCHIO

INDICE

PGINA

ABREVIATURAS .......... i BIBLIOGRAFA ............ ii DOCUMENTOS CONSULTADOS .............. ii JURISPRUDENCIA ........... iii SITIOS DE INTERNET CONSULTADOS ........ iii 1. INTRODUCCIN ............ 1 2. LA CM Y SU VALOR COMO FUENTE EN EL DIP .......... 2.1. La CM manifiesta el carcter general o consuetudinario del DIH .... 1 2.2. Los tres elementos contenidos en la CM ......... 2 2.2.1. Los usos establecidos entre las naciones civilizadas . 2 2.2.2. Las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pblica.... 2 2.3. El origen poltico de la CM o sus fuentes materiales ... 2 2.4. Los efectos de la CM: de normas morales a normas positivas ..... 3 2.4.1. La CM cubre situaciones jurdicamente no contempladas 3 2.4.2. La CM: no siempre lo que no est prohibido est permitido . 3 2.4.3. La CM como fuente creadora de normas ........................... 3 2.5. Algunas interpretaciones doctrinarias sobre la funcin de la CM ... 4 2.5.1. La CM opera en el nivel de interpretacin ........................ 4 2.5.2. La CM tiene un fuerte impacto en las fuentes del DI ........ 4 2.5.3. La CM favorece el desarrollo del DIH ............................... 4 2.6. La CM evidencia la codificacin de normas consuetudinarias ... 4 2.6.1. Algunos caracteres del DIH para tener en cuenta ................................. 5 2.6.1.1. Su carcter autnomo ............................................ 5 2.6.1.2. Su normas de carcter erga omnes..................................... 5 2.6.1.3. Su carcter obligatorio del DIH ......................................... 5 2.6.1.4. Su carcter consuetudinario .............................................. 6 2.6.1.4.1. Identificacin de las normas consuetudinario de DIH .. 7 2.6.1.4.2. El aporte del CICR................................................... ...... 7 2.7. El paralelismo de la CM como fuente creadora con los principios generales de derecho ................................................................................. 7 2.8. La CM en casos jurisprudenciales ........................................................... 8 2.8.1. OC sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares .............................................................................. 2.8.1.1. Anlisis de la CM por el magistrado Shahabuddeen ................. 8 2.8.1.2. Doctrina del magistrado Weeramantry sobre la exigencias de la conciencia pblica .................................................................. 9 2.9. Funcin de la CM en la proteccin del medio ambiente ................................. 9 3. CONCLUSIONES ............................................................................................... 10

ABREVIATURAS AGNU CDI CICR CIJ CM DI DIDH DIH DIP OC Asamblea General de las Naciones Unidas Comisin de Derecho Internacional Comit Internacional de la Cruz Roja Corte Internacional de Justicia Clusula Martens Derecho Internacional Derecho Internacional de Derechos Humanos Derecho Internacional Humanitario Derecho Internacional Pblico Opinin Consultiva

BIBLIOGRAFA ABI-SAAB, George. The Specificities of Humanitarian Law. En: Swinarski, Christophe (ed.). tudes et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix- Rouge en lhonneur de Jean Pictet, Geneve / The Hague: CICR, Martinus Nijhoff Publishers, 1984. BARBERIS, Julio A., Formacin del derecho internacional, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1994. CASSESE, Antonio, The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky?. European Journal of International Law (EJIL), pp. 187-216, vol. 11, n. 1, 2001. CICR, XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, 03/IC/14, Ginebra, 2003. CONDORELLI, Luigi y BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence, Quelques remarques a propos de lobligation des Etats de respecter et faire respecter le droit international humanitaire en toutes circonstances. En Swinarski, Christophe, tudes et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en lhonneur de Jean Pictet, Geneve / The Hague: CICR / Martinus Nijhoff Publishers, 1984 MANGAS, Araceli. Conflictos armados internos y Derecho Internacional Humanitario. Salamanca, Universidad de Salamanca, 1990 MERON, Theodor, The Humanization of Humanitarian Law, American Journal of International Law (AJIL), vol. 94, n. 2, 2000. RAYNAUD, Philippe y RIALS, Stphane, Derecho de Gentes, Diccionario Akal de Filosofa Poltica, Madrid, Ediciones Akal, 2001. RODRGUEZ VILLASANTE, Jos Luis, Fuentes del derecho internacional humanitario. En Jos Luis Rodrguez Villasante (coord.). Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Tirant lo blanch, 2002. SALMN, Elizabeth, Introduccin Al Derecho Internacional Humanitario, Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 1-160, 2004. SASSLI, Marco y BOUVIER, Antoine. Un Droit dans la Guerre?, Vols. I Yii, Ginebra: ICRC, 2003. SCELLE, Georges. Prcis de droit de gens, Principes et systmathiques, Pars, CNURS, 1984. DOCUMENTOS CONSULTADOS II Convenio de La Haya de 1899 IV Convenio de La Haya de 1907 Protocolo sobre gases venenosos y guerra bacteriolgica de 1925

Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 Protocolos Adicionales I y II de 1977 Convencin sobre la prohibicin o la limitacin del empleo de ciertas armas clsicas de 1981 ONU Doc. A/47/328 de 1992 JURISPRUDENCIA O C sobre la Validez de Ciertas Reservas a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de 1951 OC sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares de 1996 SITIOS DE INTERNET CONSULTADOS UN - http://www.un.org/ ICRC - http://www.icrc.org/spa/ CIJ - http://www.icj-cij.org/

1. INTRODUCCIN El 20 de junio de 1899, el delegado ruso que particip en la Conferencia de La Haya, Frdric de Martens1 enuncia, para los casos no previstos en el derecho humanitario, la siguiente frase que resumira un principio de la costumbre: Las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes2 derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica. Esta declaracin, dara nacimiento a la clusula que hoy lleva su nombre y que Antonio Cassese, en uno de sus artculo 3, definira como indiscutiblemente uno de los mitos jurdicos de la comunidad internacional , dada su ambigedad y sus variadas interpretaciones. No obstante la apreciacin de este prestigioso jurista italiano, no se le puede negar a la clusula Martens (CM) su valor en el Derecho Internacional (DI) y particularmente en el Derecho Internacional Humanitario (DIH). En el presente trabajo, analizaremos ciertos aspectos relevantes de la CM, su origen y su inters desde el punto de vista de las fuentes del derecho; tambin el significado de conciencia pblica, todo esto, en el contexto del DIH en que fue concebida, por lo que haremos referencia a ciertos principios relacionados con esta especializacin del Derecho Internacional Pblico (DIP) para ciertas interpretaciones. Tambin investigaremos la doctrina de la jurisprudencia que hace referencia a la CM. 2. LA CM Y SU VALOR COMO FUENTE DEL DIP 2.1. La CM manifiesta el carcter general o consuetudinario del DIH El texto original de la clusula deca lo siguiente: En espera de que un Cdigo ms completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes permanecen bajo la salvaguardia y el rgimen de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica.4

Barberis, Julio A., Formacin del derecho internacional, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994, p.270. 2 Jean Bodin expresa al derecho de gentes como el que abarca los derechos esenciales del hombre, los acuerdos de los pueblos en el derecho internacional y lo considera cercano a lo que actualmente se denomina derecho humanitario. Raynaud, Philippe y Rials, Stphane, Derecho de Gentes, Diccionario Akal de Filosofa Poltica, Madrid, Ediciones Akal, 2001, p. 179. Disponible en http://books.google.com.ar/. Consulta 07/2013. 3 Cassese, Antonio, The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky ?. EJIL, vol. 11, n. 1, 2001. El ttulo hace referencia al dicho half of loaf is better than none, es decir la mitad de un pan (algo) es mejor que nada, en su traduccin literal y la segunda parte or simply pie in the sky?, cuya traduccin sera o simplemente un pastel en el cielo?, haciendo referencia a algo bueno pero ilusorio. (Las traducciones me pertenecen). Disponible en http://www.ejil.org/. Consulta 07/2013. 4 La disposicin con algunas variantes en su texto, aparece includa en varios convenios sobre derecho humanitario: Prembulo del II Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, noveno pargrafo; Protocolo sobre gases venenosos y guerra bacteriolgica de 1925; IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, Prembulo; los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 para la proteccin de las vctimas de la guerra (artculos 63, 62, 142 y 158 respectivamente); Protocolo Adicional I de 1977, artculo 1(2); y Protocolo Adicional II de 1977, Prembulo; Convencin sobre la prohibicin o la limitacin del empleo de ciertas armas clsicas de 1981.

2.2. Los tres elementos contenidos en la CM Los tres elementos contenidos en la CM, que analizaremos a continuacin, son: los usos establecidos entre las naciones civilizadas, las leyes de humanidad y las exigencias de la conciencia pblica. 2.2.1. Los usos establecidos entre las naciones civilizadas Es en este elemento, que se hace referencia a la costumbre y, en este sentido, la CM no introduce ninguna modificacin a lo prescripto por el DI general5. La costumbre ha tenido una funcin importantsima en la formacin del DI y puede afirmarse que este tuvo durante mucho tiempo un carcter predominantemente consuetudinario. En los ltimos tiempos, la codificacin y el desarrollo progresivo del DI fue desplazando el protagonismo que tuvo entonces, pero no la elimin, ya que muchas cuestiones siguen siendo resueltas actualmente por va consuetudinaria6. 2.2.2. Las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pblica Estos dos elementos hacen referencia a prescripciones que se habran generado fuera del mbito jurdico internacional ya que se forman por la opinin pblica de los distintos pases. Por ejemplo, se va formando por las ideas que tienen, para las distintas materias o temas de inters, las instituciones de bien pblico, comunidades religiosas, foros especializados en derecho humanitario, organizaciones mdicas militares, las sociedades nacionales de la Cruz Roja y el sistema de la Cruz Roja internacional. Estas ideas influyen en la opinin pblica y as se establecen cules prcticas son compatibles con el sentir de la humanidad y cules no lo son. Estas prescripciones carecen de valor jurdico per se7. Desarrollaremos ms adelante el concepto de conciencia pblica. 2.3. El origen poltico de la CM o sus fuentes materiales Esta clusula se incorpor en el II Convenio de La Haya, de 1899, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Antes que a un propsito humanitario, obedeci a una estrategia de negociacin ante la falta de acuerdo entre los representantes de los estados participantes en la Conferencia acerca de la incorporacin de las disposiciones sobre ocupacin de territorio, contenidas en la Declaracin de Bruselas de 1874. La delegacin belga seal que estas disposiciones otorgaban poderes excesivos a la potencia ocupante, sobre todo con respecto a la posibilidad de cambiar la legislacin del territorio ocupado, y, por otro lado, seal que esta Declaracin no prevea normas respecto al derecho que asiste a los ciudadanos de los territorios ocupados a resistirse a dicha ocupacin. Esta posicin fue respaldada por Gran Bretaa, sin embargo, el bloque sovitico junto con Alemania se opusieron a la misma. Adems, la mayora de las potencias militares de la poca, con excepcin de Gran Bretaa, se mostr contraria a la posicin de Blgica. Precisamente uno de los delegados de Rusia, el seor Frderic de Martens, fue quien, ante esta discrepancia y teniendo en cuenta que podra peligrar nuevamente la adopcin del convenio, lo que ya haba ocurrido con la Declaracin de Bruselas de 1874, que finalmente no fue adoptada como tratado y lo cual hubiera significado el fracaso de la Conferencia convocada por el zar Nicols II, propuso la adopcin de esta clusula8.
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Barberis, Julio A., Formacin del derecho internacional, Ob.cit, p.271. NOTA: En los convenios ms recientes se ha suprimido la mencin relativa a las naciones civilizadas y se habla slo de los usos establecidos. 6 Ibid., pp.67-68. 7 Ibid., pp.271-272. 8 Cassese, Antonio.The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky ?. European Journal of International Law (EJIL), vol. 11, n1, 2001, pp. 193-196.

2.4. Los efectos de la CM: de normas morales a normas positivas Previamente a la CM, los tratados internacionales y Declaraciones haban proclamado la importancia de normas morales y sus consideraciones humanitarias. A pesar de ello, ningn estado estaba obligado a seguir ningn estndar estricto de las normas de humanidad, slo tener en cuenta lo que ellos consideraban principios de humanidad en el actuar de la guerra. Adems, no habiendo una Corte con jurisdiccin obligatoria, estaba librado a cada estado beligerante decidir si haba actuado humanamente en ataques o bombardeos a ciudades, por lo que ciertamente esas clusulas, tenan escaso valor jurdico. Contrariamente, la CM proclamaba por primera vez, que deba existir principios o normas de la costumbre internacional resultantes no slo de la prctica de los estados, sino tambin de los principios de humanidad y la conciencia pblica. Martens merece reconocimiento por crear esa mezcla de derecho natural y positivo. Fue probablemente la combinacin de sus tareas diplomticas, sus tendencias humanitarias y su falta de rigor jurdico, lo que produjo su feliz resultado9. 2.4.1. La CM cubre situaciones jurdicamente no contempladas La finalidad de la clusula Martens era cubrir jurdicamente aquellas situaciones que pudieran surgir en el curso de las hostilidades y no estuvieran contempladas por las normas convencionales. No obstante, resulta innegable, como afirma Abi-Saab 10, que al hacerlo, cumple tambin la funcin de garantizar la validez y aplicabilidad continuada de normas preexistentes no incluidas en los Convenios11. 2.4.2. La CM: no siempre lo que no est prohibido est permitido En el artculo 19 de nuestra Constitucin, se establece el principio de legalidad por el cual todo lo que no est prohibido est permitido; este es un principio universal. La CM tiene por objeto evitar la aplicacin de dicho principio en el DIH, por lo cual si no existe una reglamentacin escrita aplicable a una conducta determinada, no significa que dicha conducta est permitida, sino que queda sometida a las reglas indicadas en dicha CM12. 2.4.3. La CM como fuente creadora de normas Por lo dicho anteriormente, cuando haya situaciones no contempladas por normas convencionales, debemos remitirnos a las reglas de la CM, es decir, a los principios de humanidad y la conciencia pblica y es en este sentido, que podemos decir que la CM establece un modo de creacin de normas jurdicas13. Anteriormente habamos comentado, que las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pblica, generaban prescripciones que carecan de relevancia jurdica ya que son creadas fuera del marco jurdico internacional. Es la CM, la que les da valor jurdico y, de esta forma, establece un modo de creacin de normas cuando faltan normas especficas para un determinado tema del DIH.
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Cassese, Antonio.The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky? Ob. cit., pp.188-189. Abi-Saab, George. The Specificities of Humanitarian Law . En: Swinarski, Christophe (ed.). tudes et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix- Rouge en lhonneur de Jean Pictet. Geneve / The Hague: CICR / Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 275. Citado en: Salmn, Elizabeth, Introduccin Al Derecho Internacional Humanitario, Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 34. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25212.pdf. Consulta: 7/2013. 11 Ibid. ,p. 34. NOTA: El Prembulo del Protocolo Adicional II recuerda: [] que en los casos no previstos por el Derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica. 12 Barberis, Julio A., Formacin del derecho internacional, Ob. Cit., p.270. 13 Ibid. ,p. 272.
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2.5. Algunas interpretaciones doctrinarias sobre la funcin de la CM 2.5.1. La CM opera en el nivel de interpretacin

Esta doctrina apunta a que la CM funciona en la interpretacin de situaciones no reguladas en la Convencin de La Haya, ya que en estos casos los beligerantes tienen libertad de accin y pueden respaldarse con argumentos a contrario en otras fuentes del DI (tratados y costumbres) 14, por lo que evita la aplicacin del principio de legalidad referido anteriormente y en consecuencia, pone lmites a la actuacin de los que se enfrentan, segn los principios de humanidad y la conciencia pblica. 2.5.2. La CM tiene un fuerte impacto en las fuentes del DI Este grupo de doctrinarios sostiene que la CM ha expandido las fuentes del DI, por lo menos en el DIH. Ms especficamente, hay autores que afirman que se han creado dos nuevas fuentes: los principios de humanidad y la conciencia pblica. Otros, ms sofisticados consideran que la CM ha convertido a los principios de humanidad y la conciencia pblica en principios del DI en bloc. Ms an, segn su criterio, el contenido de estos principios debern ser consolidados por las Cortes de los distintos estados que tendrn su propia consideracin al respecto, produciendo as su cristalizacin. Puede decirse que entonces, los estados actan como una suerte de filtros para prevenir arbitrariedades y elevar a stos al status de principios del DI por la aprobacin de los diferentes estados. Bajo esta construccin, la opinin de los estados juega un rol diferente de aquel requerido por la costumbre; adicionalmente no es requerida la prctica15. 2.5.3. La CM favorece el desarrollo del DIH Finalmente este grupo considera que la CM expresa nociones que han motivado e inspirado el desarrollo del DIH, favoreciendo su codificacin. 2.6. La CM evidencia la codificacin de normas consuetudinarias La CM evidencia que los estados codificaban normas consuetudinarias, ya existentes, fundadas en principios generales que mantienen su validez fuera del contexto convencional. Contemporneamente, adems, esto se reafirma en que las normas del DIH son cada vez ms, consideradas como consuetudinarias y, en tanto tales, como normas que deben ser aplicadas por todos los estados en una base de universalidad 16. Tambin la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en la Opinin Consultiva (OC) sobre la Validez de Ciertas Reservas a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, tempranamente seal que los principios humanitarios han sido reconocidos por las naciones civilizadas como obligando a los estados, incluso fuera de todo vnculo convencional17 y, en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua18 afirm, refirindose a los Convenios de Ginebra, que estas constituyen en ciertos aspectos el desarrollo y, en otros, solo la expresin de dichos principios (humanitarios). Ahora bien, debe tenerse en cuenta, como bien apunta Meron19, que la consideracin de las mismas como expresin de principios elementales
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Cassese, Antonio.The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky?. Ob. cit., p.188-189. Ibid, pp.190-192 16 Meron, Theodor. The Humanization of Humanitarian Law. American Journal of International Law (AJIL), vol. 94, n. 2, 2000, p. 244. Citado en: Salmn, Elizabeth, Introduccin Al Derecho Internacional Humanitario. Ob. cit., p. 34. 17 CIJ, Recueil, 1951, p. 12. Cit. en: Salmn, E. Ob. cit. P.34. 18 CIJ, Recueil, 1986, pargrafo 218. Una crtica de esta jurisprudencia se puede encontrar en Meron, Theodor. The Geneva Conventions as Customary Law. AJIL, vol. 81, n. 2, p. 353. 19 Meron, Theodor. The Humanization, p. 357. Cit. en: Salmn, E. Ob. cit. P.34.

de humanidad que reflejan, a su vez, valores fundamentales de la comunidad, no conlleva necesariamente, y en todos los casos, el carcter consuetudinario de las normas

humanitarias, sino ms bien su afirmacin como principios fundamentales del Derecho Internacional. 2.6.1. Algunos caracteres del DIH para tener en cuenta 2.6.1.1. Su carcter autnomo Veamos, por ejemplo, los efectos retardados de la denuncia del tratado en caso de encontrarse participando en un conflicto armado. Esto efectivamente apunta al carcter autnomo del DIH y a su validez fuera de todo vnculo convencional, es decir, a la aceptacin y reconocimiento de su origen consuetudinario 20. En este sentido, el propio texto de los cuatro Convenios de Ginebra seala, refirindose a la denuncia, que esta no surtir efecto alguno sobre las obligaciones que las partes en conflicto hayan de cumplir en virtud de los principios del Derecho de gentes tal como resulta de los usos establecidos entre naciones civilizadas de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica. 2.6.1.2. Sus normas de carcter erga omnes Las normas de DIH son normas de carcter erga omnes porque los estados han asumido una doble obligacin que consiste en respetar y hacer respetar las normas del DIH (artculo 1 comn a los Convenios de Ginebra). Una obligacin (la de respetar) se asume en el marco del ordenamiento interno de cada Estado y la otra (la de hacer respetar), frente a todos los estados y a la comunidad internacional. En esta medida, los estados juegan tanto el papel de creadores de las normas como el de principales aplicadores o, dicho en trminos de Scelle, los estados cumplen el desdoblamiento funcional21. Esto implica que todo Estado tiene, por ejemplo, el deber de aceptar que, dada la existencia de un conflicto armado no internacional en su territorio, otros estados se interesen en la aplicacin de las normas mnimas humanitarias del artculo 3 comn22. 2.6.1.3. Su carcter obligatorio Ciertamente la aceptacin prcticamente universal de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales23 parece restar efectos concretos al carcter general del DIH, dado que la gran mayora de estados se encuentra ya obligada por las normas humanitarias convencionales. No obstante, debe tenerse en cuenta al menos dos precisiones. La primera consiste en que, como bien pone de manifiesto la CM, las normas humanitarias codificadas no agotan todo el espectro de normas y principios humanitarios posibles. En segundo lugar, aunque ms universales que casi cualquier otro tratado24 existe un nmero de estados que no ha ratificado los tratados de DIH
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Mangas, Araceli. Conflictos armados internos y Derecho Internacional Humanitario. Salamanca, Universidad de Salamanca, 1990, p. 145. Cit. en: Salmn, E. Ob. cit. P.35. 21 Scelle, Georges. Prcis de droit de gens (Principes et systmathiques). Pars, CNURS, 1984. p. 35. 22 Sobre el punto vase Condorelli, Luigi y Laurence Boisson de Chazournes. Quelques remarques a propos de lobligation des Etats de respecter et faire respecter le droit international humanitaire en toutes circonstances. En Swinarski, Christophe, tudes et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en lhonneur de Jean Pictet. Geneve / The Hague: CICR / Martinus Nijhoff Publishers, 1984, pp. 17-35. Cit. en: Salmn, E. Ob. cit. P.35. 23 Salmn, E. Ob. cit. P.35. NOTA: Los Convenios de Ginebra cuentan con 191 estados partes mientras que el Protocolo Adicional I tiene 161 estados partes y el Protocolo Adicional II 156 estados partes. Solo estados como Islas Marshall o Nauru no constituyen parte de ninguno de estos tratados. 24 Salmn, E. Ob. cit. P.35. NOTA: Solo la Convencin sobre los Derechos del Nio con 192 estados partes supera a los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.

(como, por ejemplo, el Protocolo Adicional I, que no cuenta con la aceptacin de estados como Estados Unidos, India, Irak, Japn, Israel, Pakistn, Somalia y Turqua, entre otros), varias ratificaciones han sido formuladas con reservas y, finalmente, no puede ignorarse que el mbito de posibles actores de la violencia excede la figura del Estado. Esto aunado a la indeterminacin, siempre presente, del contenido del Derecho humanitario consuetudinario hace que la caracterizacin del DIH como un Derecho

general obligatorio per se y frente a todos los involucrados en un conflicto, ms all de todo vnculo convencional, revista efectos no poco importantes al momento de exigir el respeto de, al menos, las disposiciones elementales que lo conforman. 2.6.1.4. Su carcter consuetudinario El DIH nace como un Derecho claramente consuetudinario que solo posteriormente se vuelve tambin convencional, de all que se diga con acierto que la costumbre es la fuente originaria de este Derecho25. Por otro lado, la evolucin progresiva del DIH convencional no hubiera sido posible sin las normas consuetudinarias sobre la guerra preexistentes a la codificacin. Y precisamente la CM refleja esta coexistencia entre el DIH consuetudinario y el DIH convencional que se soluciona a favor de la opcin que mejor responda a la finalidad primaria del DIH, que no es otra que la proteccin de las vctimas de los conflictos armados. As entendido, el DIH consuetudinario puede cumplir una importante funcin colmando las lagunas del Derecho convencional que, por definicin, solo vincula a los estados que lo han ratificado. No obstante, a diferencia de las normas humanitarias plasmadas en tratados, el contenido de las normas consuetudinarias es menos claro pues no hay que olvidar que el Derecho consuetudinario se forja en la prctica generalizada, representativa y uniforme de los estados y, para determinarlo, es necesario examinar amplia y detenidamente dicha prctica en un contexto de escaso cumplimiento. A pesar de esta dificultad inherente a todo el Derecho Internacional consuetudinario, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de reafirmar el carcter consuetudinario y general de gran parte de las normas del DIH. As, por ejemplo, Meron 26, refirindose a los cuatro Convenios de Ginebra, seala que la mayora de sus disposiciones son declaratorias de normas consuetudinarias e inclusive algunas de ellas alcanzan el nivel de ius cogens. Tambin Sassli y Bouvier27, refirindose a los Protocolos Adicionales, sostienen: [de] un anlisis general de la prctica, se puede encontrar que, por ejemplo, una norma de los dos Protocolos Adicionales de 1977, corresponder actualmente al derecho consuetudinario, obligatorio para los estados y las partes enfrentadas, ya sea porque codifica (stricto sensu) una norma de derecho internacional previamente existente, cuando traduce una prctica previamente existente en una norma, porque combina, interpreta o especifica principios o reglas existentes, porque concluye el desarrollo de una norma de derecho internacional consuetudinario, o finalmente porque era un catalizador para la creacin de una norma consuetudinaria de derecho internacional humanitario a travs de una prctica subsecuente y los mltiples consentimientos de los estados a ser obligados por el tratado. Es por tanto incontrovertible que gran parte de las disposiciones, pero ciertamente no todas, de los dos Protocolos Adicionales de 1977 constituyen hoy en da la formulacin de normas
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Rodrguez Villasante, Jos Luis, Fuentes del derecho internacional humanitario . En Jos Luis Rodrguez Villasante (coord.). Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Tirant lo blanch, 2002, p. 73. 26 Meron, Theodor, The Humanization..., p. 252. Cit. en: Salmn, E. Ob. cit. P.50. 27 Sassli, Marco y Bouvier, Antoine. Un Droit dans la Guerre?, Vols. I Yii, Ginebra: ICRC, 2003.. Ob. cit., p. 141. Cit. en: Salmn, E. Ob. cit. P.50.

paralelas de Derecho Internacional consuetudinario. 2.6.1.4.1. Identificacin de las normas consuetudinario de DIH Un problema distinto es demostrar cules son y cmo es que han ido adquiriendo tal carcter. La determinacin de qu normas de DIH tienen carcter consuetudinario resulta fundamental, sobre todo si se tiene en cuenta que, a pesar de que la mayora de estados son parte de estos tratados no lo son todas las potencias y, de otro lado, la aceptacin de estos tratados viene tambin acompaada de reservas formuladas por los

propios estados. Una forma de hacerlo sera tal vez atendiendo los pronunciamientos de los estados, la adopcin de manuales militares y la implementacin de las normas de DIH en los ordenamientos internos. 2.6.1.4.2. El aporte del CICR En este sentido se ha desarrollado en el marco del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) una investigacin sobre las normas humanitarias consuetudinarias aplicables a los conflictos armados internacionales e internos que pretende, a travs del conocimiento, contribuir a reforzar el respeto y eficacia del DIH en general28. Esta investigacin confirma que el principio de distincin, la definicin de objetivos militares, la prohibicin de ataques indiscriminados, el principio de proporcionalidad y el deber de tomar precauciones en los ataques son parte del Derecho Internacional consuetudinario, con independencia de la naturaleza del conflicto blico. Asimismo, normas como las que establecen la obligacin de respetar y proteger al personal y los bienes mdicos y religiosos, as como al personal y los bienes de las organizaciones imparciales que prestan ayuda humanitaria pertenecen al Derecho Internacional consuetudinario. Lo mismo sucede con el deber de respetar los bienes culturales y el medio ambiente, as como con las normas que regulan el trato a las personas privadas de libertad y las garantas procesales de las que gozan las personas incriminadas29. 2.7. El paralelismo de la CM como fuente creadora con los principios generales de derecho En cierta forma existe un paralelismo entre la formacin de normas en el DIH y los principios generales de derecho , ya que stos ltimos se originan en los rdenes jurdicos internos y luego de un proceso de generalizacin pasan a formar parte del derecho de gentes, en el que se aplican en forma supletoria. En un proceso similar, en la generacin de las prescripciones dictadas por la conciencia pblica, pasan a formar normas jurdicas internacionales, cuando no hay normas expresas del DIH. Al igual que con los principios generales de derecho, existen doctrinarios que afirman que la CM es una fuente material. Contrariamente, Barberis sostiene que la CM constituye un modo particular de formacin de normas jurdicas internacionales establecido en un tratado, en el cual si se acuerda que las prescripciones que se originan de una determinada manera fuera del marco jurdico internacional, como es la conciencia pblica, tendrn valor jurdico30.
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XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, 2-6 de diciembre de 2003. 03/IC/14, Ginebra, 2003, p. 7. Cit. en: Salmn, E. Ob. cit. p. 51. 29 Pictet, Jean. Dveloppement et principes du droit international humanitaire. Ginebra/ Pars: Instituto Henry Dunant/Pdone, p. 71. Cit. en: Salmn, E. Ob. cit. p. 51. 30 Barberis, Julio A., Formacin del derecho internacional, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994, pp.271-276.

2.8. La CM en casos jurisprudenciales A continuacin citamos jurisprudencia que hace referencia a la CM: Sentencia del Tribunal Constitucional de Alemania del 26 de octubre del ao 2004, para la compatibilidad de las expropiaciones en la antigua zona de ocupacin sovitica entre el ao 1945 y el ao 1949 con el derecho internacional. OC sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares del 8 julio del ao 1996.

Decisin de la Corte Constitucional de Colombia del 18 mayo del ao 1995 para la constitucionalidad del II Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto del ao 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales. Decisin del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia del 8 marzo del ao 1996 sobre el permiso de la acusacin durante el proceso en contra de Milan Marti. Decisin de los tribunales militares de Bruselas (Conseil de guerre de Bruxelles) en el caso K.W., el 8 de febrero del ao 1950. Decisin del Tribunal Militar III-A de los Estados Unidos en Nremberg el 10 de febrero del ao 1948 en el caso de los Estados Unidos contra Krupp. Decisin del 27 de febrero del ao 1946 de la Corte Suprema de Noruega, en recurso de casacin contra Karl-Hans Hermann Klinge, Kriminalassistent (asistente penal) de la Gestapo (confirmacin de la sentencia de muerte impuesta en primera instancia). 2.8.1. OC sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares de 1996 2.8.1.1. Anlisis de la CM por el magistrado Shahabuddeen En su dictamen, el juez Shahabuddeen analiza minuciosamente la CM. Comienza mencionando la OC de la CIJ, (prrafos 78 y 84), en la que la Corte determina que la CM es una norma consuetudinaria que tiene, por lo tanto, un estatuto normativo. Dicho con otras palabras, la propia CM contiene normas que regulan la conducta del Estado. El juez Shahabuddeen destaca que la CM no es una mera rememoracin de la existencia de otras normas de derecho internacional que no forman parte de un tratado especfico, tiene un estatuto normativo por derecho propio y, por lo tanto, funciona independientemente de las dems normas. Coincide con lo expuesto en el presente trabajo que, determinando todo el alcance del derecho de los conflictos armados, la CM permite ir ms all del derecho convencional y de la costumbre para invocar los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pblica. Esta interpretacin cuenta con el apoyo del Comit de Derecho Internacional (CDI) 31, que declara [la CM ] ... estipula que, incluso en los casos no contemplados por acuerdos internacionales especficos, las personas civiles y los beligerantes permanecen bajo la garanta y el rgimen de los principios del derecho internacional preconizados por los usos establecidos, los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pblica .
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Informe de la ONU del Comit de Derecho Internacional sobre sus trabajos durante su cuadragsimo sexto perodo de sesiones, 2 de mayo-22 de julio de 1994, GAOR A/49/10, p. 317. Citado en La clusula de Martens y el derecho de los conflictos armados, Artculo Revista Internacional de la Cruz Roja, por Rupert Ticehurst. Disponible en http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdlcy.htm. Consulta: 7/2013.

El juez Shahabuddeen seala que la Corte debe limitarse a las fuentes que hablan con conocimiento de causa. Hace referencia, en particular, a las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU). Existe toda una serie de resoluciones de la AGNU en las que se condena el empleo de las armas nucleares. Por ejemplo, en la resolucin de la AGNU 38/75 (15 de diciembre de 1983) se dice que la Asamblea General condena resuelta e incondicionalmente, y en todas las circunstancias, la guerra nuclear por ser contraria a la conciencia y a la razn humanas.... Ni sta ni otras resoluciones fueron aprobadas por unanimidad y, por lo tanto, es difcil que reflejen la existencia de una norma consuetudinaria de lege lata. Sin embargo, dichas resoluciones dan prueba de la conciencia pblica32. El juez Shahabuddeen concluye diciendo que la

conciencia pblica, tal y como aparece en las resoluciones de la AGNU, por ejemplo, podra considerarse opuesta al empleo de las armas nucleares, por ser inaceptable dicho empleo en todas las circunstancias. 2.8.2. Doctrina del magistrado Weeramantry sobre la exigencias de la conciencia pblica En su dictamen, el juez Weeramantry, se refiere a la terminologa de la CM, sealando que integra el corazn del DIH y que la CM y muchas formulaciones posteriores de los principios humanitarios reconocen la necesidad de reflejar en el derecho, los vigorosos sentimientos pblicos que se relacionan con la conducta humanitaria. Hace referencia a la intensificacin de la sensibilidad pblica respecto de las cuestiones humanitarias como consecuencia de los pasos gigantescos que ha dado constantemente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) a partir de la Carta de las Naciones Unidas en 1945. El juez Weeramantry se expresa sobre la incompatibilidad entre "las exigencias de la conciencia pblica" y las armas, y formula una serie de preguntas sobre atrocidades humanas33 que podran dirigirse a la conciencia pblica del mundo, tipificada por el ciudadano medio de cualquier pas. Concluye que si es concebible que alguna de esas preguntas pueda ser contestada afirmativamente por la conciencia pblica del mundo, tal vez pueda fundamentarse la legalidad de las armas nucleares. Pero en caso contrario, los argumentos en contra de las armas nucleares parecen ilevantables. 2.9. Funcin de la CM en la proteccin del medio ambiente Los expertos reconocieron que esa clusula verdaderamente podra representar una contribucin muy til a la proteccin del medio ambiente en tiempo de conflicto armado34. Tambin se hace referencia a este tema en la OC sobre la Legalidad de la
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V., asimismo, Sean McBride, The Legality of Weapons of Social Destruction, en C. Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1984, p. 406: En muchas resoluciones aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas se condenan rotundamente, sea de forma directa sea por inferencia, el empleo, las reservas, el despliegue, la proliferacin y la fabricacin de armas nucleares. Si bien es posible que dichas resoluciones no tengan un efecto vinculante oficial en s, ciertamente representan los dictados de la conciencia pblica en el siglo XX, y forman parte del mbito de la prohibicin de la clusula de Martens. 33 Es lcito, para los fines de la guerra, inducir cnceres, tumores queloides o leucemias en gran des cantidades de personas de la poblacin enemiga?; Es lcito, para los fines de la guerra, provocar deformaciones congnitas y retardo mental a los nios an no nacidos de la poblacin enemiga? Es lcito, para los fines de la guerra, envenenar las existencias de alimentos de la poblacin enemiga? Es lcito, para los fines de la guerra, provocar cualquiera de los tipos de daos mencionados a la poblacin de pases que nada tienen que ver con el conflicto que llev a la guerra nuclear?. 34 ONU Doc. A/47/328 de 1992 (Prrafo 52.5).

Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares. 3. CONCLUSIONES La CM es importante para el DIH y se evidencia en la aceptacin por la comunidad internacional y su incorporacin en varios tratados. Adems, fuera del contexto convencional, su carcter consuetudinario hace que deba ser aplicada por todos los estados en una base de universalidad. Su origen es cuestionado por algunos doctrinarios, que dejan percibir en sus comentarios respecto a que la ambigedad de la CM respondi a motivos polticos. Tal el caso del jurista Cassese, cuyo ttulo del artculo, The Martens Clause: Half of Loaf or Simply Pie in the Sky? es por s provocativo. No obstante ello, la CM tuvo efectos muy

positivos respecto a situaciones jurdicas no contempladas, ya que es posible afirmar que en el DIH, el que algo no est prohibido no significa que est permitido, porque existen disposiciones generales que no solo sustentan sino que imponen lmites a la actuacin de los que se enfrentan. Esto es extensivo a los derechos humanos y al medio ambiente. Es innegable el valor de la CM como fuente creadora del DI a travs de la alusin a las exigencias de la conciencia pblica. sta ltima, vimos que se va desarrollando en distintos mbitos de la comunidad internacional y es dinmica en el tiempo. No tiene valor jurdico per se, por lo cual, desde este punto de vista, puede ser considerada como una fuente material. Contrariamente, la CM es una fuente formal de acuerdo al artculo 38 del Estatuto de la CIJ, tanto por ser parte de distintos tratados como por su carcter consuetudinario y establece la regla por la cual la conciencia pblica cobra fuerza jurdica. Hacemos hincapi en la conciencia pblica, ya que las leyes de humanidad se han ido consolidando a travs del DIDH; adems estn relacionadas. Finalmente, es oportuno remarcar la labor que tienen las distintas organizaciones en generar la mencionada conciencia pblica, como ser la Cruz Roja, las distintas ONGs en diferentes materias y las Naciones Unidas, para la proteccin de la humanidad misma y su conservacin frente a actos aniquiladores del gnero humano.