Yuri Carneiro Coêlho - Tese

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DOUTORADO EM DIREITO PBLICO
YURI CARNEIRO COLHO
AS TEORIAS DA CONDUTA NO DIREITO PENAL: O conceito de conduta e sua importncia para um Direito Penal de Garantia
Salvador 2010
YURI CARNEIRO COLHO
Tese apresentada como requisito obteno do grau de Doutor em Direito, junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, Curso de Doutorado, rea de concentrao em Direito Pblico. Orientadora: Prof. Auxiliadora Minahim Dra. Maria
Salvador 2010
YURI CARNEIRO COELHO
Esta tese foi julgada adequada para a obteno do grau de Doutor em Direito Pblico no Curso de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia e aprovada, em sua forma final, em _____ de _____________ de 2010, pela Seguinte Banca Examinadora:
Banca Examinadora _________________________________ Prof Dra. Maria Auxiliadora Minahim _________________________________ Prof Dra. Alessandra Rapassi Prado _________________________________ Prof. Dr Nelson Cerqueira _________________________________ Prof. Dr. Claudio Brando _________________________________ Prof. Dr. Luiz Regis Prado
Salvador 2010
Dedicatria
minha famlia, minha esposa, Sandra e meus filhos Yuri e Lucas, por todos os momentos privados de suas companhias para que este trabalho pudesse ser escrito.
AGRADECIMENTOS
A Prof. Dr. Maria Auxiliadora Minahim pela orientao durante toda a elaborao deste trabalho, por sua pacincia e carinho na conduo desta orientao, que fique registrado, ad eternum, o agradecimento de um filho.
Aos colegas Sebastian Albuquerque de Mello e Alessandra Rapassi, pelos conselhos, crticas e sugestes ofertadas ao longo da elaborao deste trabalho;
Ao Prof. Dr. Miguel Reale Junior, da Faculdade de Direito da USP, pela permisso de acesso sua biblioteca particular quando iniciei meus estudos no Doutorado, tendo possibilitado, assim, uma rica coleta de material bibliogrfico para o desenvolvimento deste trabalho;
RESUMO Este trabalho objetiva analisar os principais modelos tericos relativos teoria da conduta no Direito penal, tendo em vista a construo de um conceito de conduta que sirva s perspectivas de um Direito penal de garantia. A pesquisa foi realizada percorrendo as principais teorias da ao, notadamente as teorias causal, finalista e funcionalista-sistmica. Realiza-se tambm uma incurso pela teoria da ao significativa e o funcionalismo teleolgico roxiniano. O primeiro captulo denota a preocupao em demonstrar a necessidade de formulao de conceitos sempre sob uma perspectiva garantista, perpassando o captulo segundo por uma anlise da evoluo da dogmtica atravs da tipicidade e as formas de preservao do garantismo sob uma perpsectiva histrica. Os captulos terceiro, quarto, quinto e sexto se ocupam da evoluo da teoria da conduta, desde sua origem at o presente momento histrico, com os funcionalistas sistmicos, focando, entretanto, nas principais correntes, quais sejam, a teoria causalista, a teoria finalista, teoria da ao significativa, funcionalista-sistmica e funcionalista-teleolgica. Notadamente, no captulo sexto, se trata do finalismo e da necessidade de incorporao de contedo valorativo a proposta finalista, atravs de uma anlise da teoria egolgica de Carlos Cossio. No ltimo e stimo captulo demonstra-se a importncia de uma teoria da conduta de natureza pr-tpica e valorativa para a construo de um sistema penal de garantia, concluindo-se, aps, com a afirmao de que a perspectiva finalista da conduta, tendo agregada a condio axiolgica da conduta humana atende a um Direito penal de garantia.
Palavras-chaves: Direito Penal. Teoria da conduta. Funcionalismo. Finalismo. Garantismo.
ABSTRACT
This paper analyzes the main theoretical models on the theory of the conduct of Criminal Law in order to construct a concept of practice that will help the prospects of Criminal Law guarantees. The research was conducted covering the main theories of action, especially the causal, finalist and functionalist-systemic theories. It's also an excursion into the theory of meaningful action and teleological Roxinian functionalism. The first chapter indicates the concern to demonstrate the need to formulate concepts always under a guarantee perspective, followed by the second chapter with an analysis of the evolution of dogma through the typicality and the ways of preservation of guarantees under a historical perspective. Chapters third, fourth, fifth and sixth are concerned with the evolution of the theory of conduct, from its origins to the present historical moment, with the systemic functionalists, focusing however, in the main themes, namely, the causal theory, the finalist theory, the theories of meaningful action, functionalist-systemic and functionalist-teleological. Notably, chapter six deals with finalism and the necessity of incorporating the evaluative content to the finalist proposal, through an analysis of Carlos Cossios egological theory. In the seventh and last chapter, the importance of a theory of conduct of a pre-typical and valor nature for the construction of a guaranteeism penal system, concluding then with the statement that the finalist prospect conduct, having aggregated the axiological condition of human conduct, supports a Criminal Law of guarantees. Nota: o termo garantismo no tem traduo direta para ingls e foi adaptado neste resumo.
Keywords:
Criminal
Law.
theory
of
the
conduct. Functionalism.
Finalism.
Guaranteeism.
RESUMN
Ce travail a pour objectif danalyser les principaux modles thoriques ayant trait la thorie de la conduite en droit pnal, au regard de la construction dun concept de conduite qui serve les perspectives dun droit pnal de la garantie. Cette recherche sest ralise en parcourant les principales thories de laction, notamment les thories causaliste, finaliste et fontionnalistesistmique, sans oublier une incursion par la thorie de laction significative et le fonctionnalisme tlologique roxinien. Le premier chapitre tente de dmontrer la ncessit de formuler des concepts toujours sous loptique garantiste ; le deuxime est consacr une analyse de lvolution de la dogmatique au travers de la qualification des formes de prservation du garantisme sous une perspective historique. Les chapitres trois, quatre, cinq et six traitent de lvolution de la thorie de la conduite, depuis son origine jusqu nos jours, avec les fonctionnalistes sistmiques, en mettant en lumire les principaux courants, que ce soit les thories causaliste ou finaliste, celle de laction significative, fonctionnalistesistmique ou fonctionnaliste-tlologique. En particulier, dans le sixime chapitre, est abord le finalisme et la necessit de lincorporation du contenu valorisant la proposition finaliste, au travers dune analyse de la thorie gologique de Carlos Cossio. Dans le septime et dernier chapitre, est dmontre limportance de la thorie de la conduite de nature pr-typifie e valorative pour la construction dun systme pnal de garantie, se concluant, aprs, avec laffirmation de que la perspective finaliste de la conduite, en y agrgant la condition axiologique de la conduite humaine qui recouvre le droit pnal de la garantie.
Mots-cls : Droit pnal. Thorie de la conduite. Fonctionnalisme. Finalisme. Garantisme.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. STF STJ CF TJ TRF Inc. N HC DJ RESP SC
ARTIGO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA CONSTITUIO FEDERAL TRIBUNAL DE JUSTIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL INCISO NUMERO HABEAS CORPUS DIARIO DE JUSTIA PARGRAFO RECURSO ESPECIAL SANTA CATARINA
SUMRIO
INTRODUO...................................................................................................12
CAPTULO I - DIREITO PENAL DE GARANTIA. ASPECTOS FUNDAMENTAIS E A TEORIA DA CONDUTA 1.1.Direito Penal de Garantia. Perspectiva conceitual...................................... 17 1.2.Da necessidade de um Direito Penal de Garantia em um Estado Democrtico de Direito......................................................................................23 1.2.1. A aproximao entre a Constituio e o Direito Penal......................25 1.2.2. Dos princpios penais enquanto instrumento de contenso/preservao dos Direitos Fundamentais..........................................28 CAPTULO II A DOGMTICA PENAL EM BUSCA DE AFIRMAO CIENTFICA. A TIPICIDADE E SUA ESTRUTURA GARANTIDORA 2.1. A estrutura independente do tipo penal de Ernest Beling...........................34 2.2. A estrutura do tipo indicirio de Max Ernest Mayer....................................40 2.3. Mezger e a concepo de tipo enquanto ratio essendi da Antijuridicidade.................................................................................................. 43 2.4. O tipo na estrutura do Finalismo de Hans Welzel.......................................48 2.5. A estrutura do tipo no pensamento do funcionalismo teleolgico de Claus Roxin e do Funcionalismo sistmico de Gunther Jakobs..................................49 CAPTULO III O MODELO ESTRUTURAL DO DELITO E A CONDUTA ENQUANTO ELEMENTO DOGMTICO CENTRAL 3.1. As origens do conceito de conduta.............................................................56 3.2. A conduta enquanto elemento central da estrutura dogmtica do delito ...59 3.3.As funes tradicionais da conduta no mbito da estrutura do delito..........62 3.3.1. Funo de classificao.................................................................62 3.3.2. Funo de limite ou negativa.........................................................64 CAPTULO IV A CONSTRUO DE UM MODELO TERICO DE CONDUTA NA PERSPECTIVA CAUSALISTA 4.1. Um modelo de matiz naturalista.................................................................66 4.2. A concepo de Von Lizst..........................................................................69 4.3. A reconstruo do conceito na perspectiva causal-valorativa....................71 CAPTULO V - O CONCEITO DE CONDUTA NO FINALISMO 5.1. A relao entre o culturalismo, ontologia e a estrutura da ao no Direito Penal. O egologismo de Carlos Cossio.............................................................80 5.2. Perspectiva onto-axiolgica da conduta e Direito Penal. Fundamentos do conceito de conduta finalista enquanto estrutura lgico objetiva ......................85 5.3. A estrutura da ao finalista.......................................................................94
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5.3.1. A problemtica dos crimes culposos e a reafirmao da fundamentao finalista aos crimes culposos em contraposio proposta funcionalista.......................................................................................................97 5.4. O conceito finalista de conduta e suas possibilidades garantistas. Crtica necessria........................................................................................................102 CAPTULO VI CONCEITO INFRUTFERAS DE AO PS-FINALISMO; TENTATIVAS
6.1. Breve passagem pela Relao Direito e Linguagem e a crtica da teoria da ao significativa ao finalismo....................................................................104 6.2. A perspectiva do conceito de conduta na viso de Roxin e o Funcionalismo Moderado................................................................................112 6.3. O Funcionalismo Sistmico......................................................................115 6.4. A contraposio aos fundamentos ontolgicos de conduta pelo funcionalismo...................................................................................................117 6.4.1. A teoria da evitabilidade individual de Jakobs.................................117 6.4.2. O esvaziamento do conceito de conduta. A normatizao dos conceitos dogmticos na proposta funcionalista sistmica de Gnther Jakobs..............................................................................................................121 6.5. As conseqncias possveis de um sistema penal funcionalista sistmico: perspectivas de um sistema penal autoritrio..................................................130 CAPITULO VII A CONDUTA ENQUANTO INSTRUMENTO DE LIMITE EXTERNO AO PODER DE PUNIR DO ESTADO 7.1. A Tipicidade Penal e a necessidade de Manuteno da Conduta enquanto Elemento Dogmtico Fundamental a um Direito Penal de Garantia...........................................................................................................134 7.2. A contraposio garantista do conceito de conduta finalista de natureza ontoaxiolgica concepo funcionalista uma desconstruo necessria do conceito funcional.......................................................................................136 7.3. O conceito de conduta e sua capacidade de criao de limites ao Poder de Punir do Estado..........................................................................................138 CONCLUSO..................................................................................................147 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...............................................................154
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INTRODUO
A construo de um direito que possibilite a soluo dos anseios de justia da sociedade e que seja adequado construo do Estado Social e Democrtico de Direito, voltado aos anseios fundamentais do homem, pressupe o recurso a mecanismos que satisfaam esta finalidade. O presente trabalho ir evidenciar que o conceito de conduta um destes mecanismos, no o nico, mas, sem dvida, um poderoso recurso dogmtico capaz de ofertar garantias ao cidado na sua relao com o Estado e seu poder criminalizador. Em torno desta hiptese suas construdas as demais consideraes. Deve-se alertar que a utilizao dos termos conduta e/ou ao neste trabalho sero empregados para designar um sentido uniforme de ao, como sinnimos, sempre representando o atuar positivo ou negativo do agente do delito. A conduta o elemento central do tipo, o elemento de enlace das estruturas dogmticas, possuindo funes que se revelam necessrias manuteno de um sistema penal calcado em bases democrticas, sob pena de endurecimento e quebra das garantias constitucionais. Este trabalho se prope a fazer uma leitura crtica da teoria da conduta, centrado no conceito ontolgico de conduta e procurando demonstrar que este conceito no se encontra superado, desde que adotada uma perspectiva de incluso dos valores considerados como fundamentais construo do Direito Penal, em uma perspectiva principiolgica e constitucionalista. Isto significa possibilitar uma releitura do conceito de conduta finalista, considerando sua principal referncia, qual seja, a caracterstica ontolgica da conduta e
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agregando ao conceito outros elementos que possibilitem a sua interao com o sistema penal como um dos instrumentos de garantia do sistema. As principais teorias da conduta foram enfrentadas neste estudo, enfatizando a concepo finalista e a funcionalista-sistmica, com a finalidade de demonstrar que o conceito de conduta proveniente desta corrente de pensamento funcionalista no se adequa a um Direito Penal de Garantia no Estado Democrtico de Direito, e que um conceito de ao deve possuir bases ontolgicas. Ademais, se buscar tambm demonstrar esta perspectiva ao se caminhar pelas diversas teorias da ao no Direito Penal moderno, e ressaltar que a concepo funcionalista sistmica no pode servir de suporte construo de um Direito Penal de garantia, tendo em vista que a concepo de ao deste sistema revela um conceito incapaz de impor limitaes ao jus puniendi Estatal. O trabalho no dispensa outros mecanismos garantidores necessrios para entendimento do delito numa perpsectiva que ultrapasse o plano estritamente formal, dando relevo, por exemplo, tipicidade e sua funo delimitadora. Destaca tambm a importncia dos princpios para a configurao da tipicidade no aspecto material nos Estados Democrticos e liberais. Esta tese refora a importncia da teoria da ao na teoria do delito como instrumento limitador do jus puniendi estatal atravs da compreenso dos pressupostos fundamentais da teoria da ao finalista do delito e sua capacidade de atender s diretrizes de um Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito, com as correes que se demonstrar ao longo da pesquisa. A relevncia deste tema, portanto, se traduz na importncia de utilizao do conceito de conduta como instrumento de limitao do agir punitivo estatal e na sua atualidade, posto ser a conduta o elemento central do tipo penal e sua anlise refletir diretamente no plano de aplicao do Direito Penal. Os objetivos propostos foram alcanados atravs da pesquisa terico-doutrinria, adotando como parmetro crtico os postulados da teoria finalista da ao, mais notadamente, do neofinalismo, centrando-se o trabalho em uma anlise do fenmeno no Brasil.
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Desta maneira, ser necessrio um estudo das principais concepes da ao, desde o causalismo, centrando-se no finalismo, com breve abordagem da teoria da ao significativa at o advento das teorias funcionalistas na atualidade. Foram consultados para realizao da tese, tanto a legislao como jurisprudncia e bibliografia nacional e estrangeira, notadamente espanhola e alem. As obras monogrficas sobre o tema foram trazidas pesquisa, tanto de autores nacionais quanto estrangeiros, buscando-se fundamentar ou no, os propsitos deste trabalho. Buscou-se tambm um tratamento interdisciplinar em momentos da pesquisa recorrendo-se teoria geral do direito e a filosofia do direito. Para atender a tais objetivos o trabalho foi estruturado em oito captulos, sendo que a concluso constituiu o captulo nono e derradeiro. O captulo I foi voltado para a construo da importncia de um conceito de conduta que seja capaz de servir como instrumento garantista do cidado numa perspectiva tambm constitucionalista na medida em que asseguradora de Direitos e garantias da pessoa. Em seqncia, no captulo II, traada a evoluo da teoria da tipicidade, recurso que, ao longo dos anos, busca obstruir a interveno do Estado na esfera da liberdade do cidado, ofertando garantias provenientes de sua estrutura dogmtica e que se demonstrou, atravs das teorias do tipo em sua constante evoluo, alm de aspectos crticos, como o apontamento da insuficincia da teoria funcionalista sistmica de Jakobs na reduo do poder de punir estatal. O captulo III delimita as origens do conceito de conduta e a necessidade de sua afirmao na estrutura do tipo, enquanto um instrumento de conteno da atividade incriminadora do Estado, suas funes neste contexto e a sua necessidade dentro do sistema penal. O captulo IV e V trazem a anlise do conceito de conduta na tica causalista e finalista, em seqncia, a relao possvel entre o conceito de conduta no finalismo e a concepo culturalista de Carlos Cossio. Trata tambm dos pressupostos da teoria da ao finalista, de ordem dogmtica e filosfica e enfrentando a crtica da teoria da ao significativa teoria finalista da ao.
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No captulo V, define-se que o conceito de conduta de bases ontolgicas se demonstra capaz de ofertar as condies necessrias para a construo de uma tipologia que se revele limitada na sua pretenso de impor constries liberdade, e que respeite, portanto, o exerccio deste direito. Neste captulo so traados os conceitos de estrutura lgico-objetiva e a relao entre a ontologia, o culturalismo de Carlos Cossio e o conceito de conduta de Welzel, demonstrando-se que no h incompatibilidade entre a concepo de Cossio e o conceito de Welzel. Salienta-se tambm que o respeito s estruturas lgico-objetivas o cerne do conceito de conduta finalista. Compreendendo-se o conceito de conduta enquanto de natureza finalista, vinculado, portanto, pelas estruturas lgico-objetivas demonstra-se que este instituto tem plenas condies de impor o limite externo necessrio ampliao da interveno penal na esfera da liberdade humana. A problemtica dos crimes culposos e as posies crticas em relao esta estrutura do delito por parte dos crticos do finalismo tambm so enfrentadas e se afirma, de forma contundente, que a estrutura finalista de ao convive perfeitamente com os crimes culposos, ao contrrio do pensamento dos crticos e que, toda conduta humana culposa, finalista, no em relao ao resultado que se produziu, mas, sim, no tocante aos meios utilizados para um determinado objetivo e no alcanado em face da ausncia de um dever objetivo de cuidado. A teoria da ao significativa enfrentada, apenas como referncia crtica teoria da ao finalista, mas, ressalta-se que, apesar do carter democrtico de suas proposies, no consegue lograr o mesmo efeito da teoria finalista da conduta quanto ao seu aspecto garantidor. No captulo VI, retratada a teoria da ao na concepo funcionalista sistmica e se busca sua desconstruo, alicerando os fundamentos da impossibilidade desta teoria servir para limitao do poder de punir estatal. Por derradeiro, no captulo VII, afirma-se o conceito de conduta que se entende mais adequado qualificao como um verdadeiro limite externo ao poder de punir do Estado, mantendo-se a estrutura bsica da teoria da ao finalista, e apontando
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atravs de referncias no sistema normativo brasileiro de exemplos de violao deste mtodo.
CAPTULO I DIREITO PENAL DE GARANTIA. ASPECTOS FUNDAMENTAIS
1.Direito Penal de Garantia: Perspectiva conceitual.
O Direito Penal da atualidade, mais notadamente em campo terico-doutrinrio, tem se debatido com a tenso entre uma poltica legislativa de expanso/maximizao do Direito Penal e o discurso garantista, de efetivao de Direito Fundamentais, de respeito aos direitos e garantias individuais. Prope esta corrente1, a adoo de um
Ver, neste sentido, COELHO, Yuri Carneiro. Introduo ao Direito Penal: Conceito, Teorias da Pena, Direito Penal Constitucional, Hermenutica e Aplicao da lei penal. Salvador: JusPodivm, 2009; GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da Conduta em Direito Penal: Um estudo da conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. Srie As Cincias Criminais no Sculo XXI. Vol. 12. Coord. Luis Flvio Gomes. So Paulo: RT, 2005; PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico Penal e Constituio. 3.ed., rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2003; QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 2. ed., rev. e aum. Saraiva, So Paulo: 2005; STRECK, Lnio Luiz.Hermenutica Jurdica e(m) Cris: Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 7. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; 16
modelo penal que seja garantidor e ancorado no respeito aos valores constitucionais fundamentais. O acatamento de valores constitucionais se revela mais clara na concretizao dos princpios penais de garantia, tais quais legalidade, culpabilidade, lesividade, proporcionalidade e outros da mesma natureza, cuja finalidade maior o de intervir sempre guiado pelo respeito ao ser humano em sua dignidade. Esta afirmao se constri a partir da constatao de que o Direito Penal um instrumento de violncia institucional utilizado pelo Estado, posto que, cerceia um dos elementos fulcrais da dignidade humana que a liberdade. Segundo Claudio Brando, A idia de Direito Penal ligada de violncia: tanto violenta, em geral, a ao criminosa, quanto violenta a reao do Estado para estas aes, ou seja, a pena2. Isto no impede que se possa construir um Direito Penal Garantista, o que significa que, ao restringir a liberdade e valer-se dos meios dos quais dispe para violar a autonomia humana, o Estado seja limitado para que no se impea ou dificulte a aplicao dos princpios orientadores do Estado Democrtico de Direito. Dentre tais limites, importante que se enfatize aqueles de natureza onto-axiolgica, cuja violao, se no impede, ao menos evidencia uma transgresso do Estado aos seus propsitos democrticos. Deve-se, portanto, admitir a necessidade da norma penal para assegurar a proteo de bens jurdicos, despender esforos para possibilitar a existncia de um sistema penal compatvel com os direitos e garantias fundamentais conquistados pela humanidade nos ltimos sculos. A construo destes limites uma tarefa do garantismo penal e todo doutrinador comprometido com a dignidade humana. Garantismo ou Garantismos? As perspectivas so diversas, mas, elas se subsumem fundamentalmente em um garantismo substancialista, e um garantismo
procedimentalista. Dentro de um conceito amplo, Luciana de Medeiros Fernandes salienta que
BRANDO, Cludio. Introduo ao direito penal : anlise do sistema penal luz do princpio da legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 3. 17
O garantismo penal concebido como emanao de um Estado de Direito (Estado Limitado), construdo sobre o princpio da legalidade, perfazendo-se em funo de um poder interventor mnimo, que garante da sociedade, mas tambm dos Direitos individuais inclusive do delinqente contra a arbitrariedade identificados como Direito humanos.3
Esta busca de elementos que permitam a convivncia do Direito Penal com um Estado Democrtico de Direito que se revela enquanto funo de um Direito Penal de Garantia. O termo garantismo revela para alguns uma ambigidade, principalmente na definio de sua relao com o modelo de Direito Penal que se busca, seja de vis totalitrio ou democrtico. Ferrajoli possui importante construo terica sobre o tema, enfatizando aspectos que se revelam numa perspectiva de tutela processual e material das liberdades, criando a estrutura garantista de Direito Material atravs do princpio da legalidade como forte caracterstica de seu sistema. Ferrajoli denomina garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal, um modelo limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatvel, com sua axiomatrizao resultando da adoo de dez axiomas ou princpios axiolgicos fundamentais, no derivveis entre si4. Ferrajoli enuncia 10 princpios como fundamentais ao sistema garantista, quais sejam:
1) princpio da retributividade ou da conseqencialidade da pena em relao ao delito; 2) princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal; 4) princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6) princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princpio acusatrio ou da separao
FERNANDEZ, Luciana de Medeiros. Direito Penal mximo ou interveno mnima do Direito Penal? Breves lineamentos sobre a funo do Direito Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 69. So Paulo: RT, 2008, p.47. 4 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pgs.74-75. 18
entre juiz e acusao; 9) princpio do nus da prova ou da verificao: 10) princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade 5.
Aqui ficam claramente demonstradas as perspectivas de tutela material do garantismo de Ferrajoli, exercidas atravs dos princpios da retributividade, da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito, da necessidade ou da economia do Direito Penal, da lesividade, da materialidade e da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal, e de Direito processual, quais sejam, princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no sentido estrito, princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao, princpio do nus da prova e princpio do contraditrio. Garantismo, para Ferrajoli,
com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao, mesmo contra interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do Direito Penal, vale dizer, a imunidade dos cidados contra a arbitrariedade das proibies e das punies, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, conseqentemente, a garantia de sua liberdade, inclusive por meio do respeito sua verdade6.
Neste sentido, a perspectiva de Luciana de Medeiros se aproxima daquela apontada por Ferrajoli, posto que vincula o garantismo tutela de Direitos fundamentais, interligando a autora o conceito de garantismo ao princpio da legalidade e tutela de Direitos individuais, ou seja, trabalha com os mesmos pressupostos de Ferrajoli. Luciano Feldens defende que a expresso garantismo no usada de forma adequada, se resumindo em uma espcie de maniquesmo prejudicial formao do conceito e, conseqentemente, efetividade terico- prtica destas perspectivas equivocadas, pois, descriteriosas7.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr, Luis Flvio Gomes. So Paulo: RT, 2002, p.75. 6 FERRAJOLI, Luigi.Op. cit, p.271. 7 Cf.FELDENS, Luciano.Direitos Fundamentais e Direito Penal. Garantismo; Deveres de Proteo; Princpio da proporcionalidade; Jurisprudncia Constitucional Penal. Jurisprudncia dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.65. 19
Nesta concepo, entende-se que a referncia ao garantismo encontra-se, freqentemente associada a discursos crticos em torno do sistema jurdico-penal8, esteriotipando os doutrinadores em garantistas e anti-garantistas. Em sua crtica, diz Luciano Feldens que:
Em primeiro lugar, e por dizer o bvio, para ser titular de Direitos Fundamentais e desfrutar de suas correlatas garantias no necessrio tornar-se ru, em uma ao penal; os direitos e suas garantias tambm socorrem aqueles que no se vejam envolvidos em uma tal ou qual relao jurdica. Em segundo lugar, porque a teoria do garantismo no , propriamente, uma teoria da legalidade (em sentido estrito). Logo, no pode ser uma teoria do Direito Penal ou do processo penal, muito embora possa ser aplicada a esses setores, sempre a partir de uma referncia constitucional. Em terceiro lugar, porque a prpria Constituio, de cuja superlegalidade extrai-se a teoria garantista, ademais de autorizar, exige, 9 em determinados mbitos, a interveno jurdico penal
A crtica apontada merece destaque por destoar da perspectiva que a maioria da doutrina trata do conceito de garantismo penal, mas, entretanto, no se compreende ser suficiente para se afastar a possibilidade de correlacionar o garantismo com o Direito Penal com vistas a efetivar direitos substanciais e formais que o cidado, e, por obvio, o ru, possa ter frente ao jus puniendi estatal. O garantismo no se revela uma teoria exclusiva do Direito Penal, mas, sem dvida, possui uma particular capacidade de demonstrar sua capacidade limitadora das intervenes do Estado na esfera da liberdade no Direito Penal, pois o sistema penal que interfere com mais contundncia na esfera da liberdade humana. Alegar-se que para ser titular de Direitos Fundamentais no preciso ser ru, uma afirmao precisa, mas, despicienda, pois disto no se afasta o hermeneuta que pretenda construir um Direito Penal de bases democrticas. No se pode olvidar, tampouco, que o garantismo penal, enquanto reflexo de uma interpretao que se faz dos direitos fundamentais e da esfera de proteo que concedida pessoa atravs deles, somente poder ter suas bases estruturadas nos valores constitucionais que suportam estes Direitos Fundamentais. Isto independe, inclusive, do fato de que a Constituio estabelea limitaes ao poder de punir e ao mesmo tempo crie esferas de punio de forma cogente, atravs
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FELDENS, Luciano, Op.cit., p.65. 9 FELDENS, Luciano. Op. cit, p.66. 20
de mandatos de criminalizao como no campo do Direito Penal ambiental, posto que, estes campos de interveno obrigatria da norma penal no significam necessariamente que se estaria diante de tendncia antigarantista. Como se sabe, a legitimidade do Direito Penal decorre da restrita proteo de bens jurdicos fundamentais, devendo-se realiz-las, respeitando os princpios penais de garantia. A compreenso de Luciano Feldens sobre Garantismo indica que:
O garantismo se deve compreender, sobretudo: a) como uma teoria de base constitucional, b)orientada otimizao dos Direitos Fundamentais; c)o que significa, em Direito, assegurar juridicamente(garantir) a sua realizao, d)tarefa constitucionalmente imposta ao legislador a partir das prprias normas jusfundamentais, e competindo-lhe editar os instrumentos 10 necessrios tutela desses direitos frente suas principais ameaas
O garantismo penal reflete um Direito Penal que procure realizar Direitos Fundamentais, e h aqui um ponto de interseco claro com o proposto pelo autor acima, podendo-se verificar que os mecanismos utilizados para garantir uma realizao dos Direitos Fundamentais podem ser de estabelecimento de limites negativos e positivos ao Direito Penal. Esta forma de pensar o sistema penal, a partir dos Direitos Fundamentais a forma mais adequada de tratamento do Garantismo penal. Ressalte-se que esta forma de apontar o garantismo penal no impede sua compreenso enquanto um marco terico que oferta sustentabilidade s perspectivas propostas pelos minimalistas corrente de pensamento que prope a interveno do Direito Penal a nveis mnimos de tutela e com recorrncia ampliada a penas no privativas de liberdade - no Direito Penal. Esta proposta se choca com o pensamento dos expansionistas corrente de pensamento que prope a ampliao da esfera de interveno do Direito Penal atravs do aumento de contedo legislativo vinculado criminalizao de condutas -, adeptos de um sistema penal que contenha maiores condies de limitao da liberdade humana.
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FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal, p.67.
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No se revela indevida, portanto, a apropriao do termo garantismo penal pelos autores minimalistas, em confrontao aos expansionistas, sem correr-se o perigo de estabelecimento de uma postura metodolgica maniquesta.
Desta sorte, falar em Direito Penal de garantia, ou garantismo penal apontar, enquanto instrumental terico de construo, a necessria referncia aos Direitos Fundamentais. Isto leva possibilidade que o Direito Penal se construa limitado substancialmente pelos Direitos Fundamentais, dentro de uma perspectiva principiolgica constitucional e impedindo que o Jus puniendi estatal exera seu poder sem limitaes.
1.2. Da necessidade de um Direito Penal de Garantia em um Estado Democrtico de Direito.
O entendimento adotado no item anterior traz a compreenso imediata de que o Direito Penal apenas deve se construir, de maneira legtima, em um Estado Democrtico de Direito, se o fizer calcado no Garantismo penal, afim de que no se constitua em um instrumento mais violentador das liberdades do que j o , ou seja, que possa ser instrumento de conteno dos processos de violao dos bens jurdicos fundamentais, mas, que, somente realize esta funo dentro de parmetros mnimos de respeito aos Direitos Fundamentais e aos princpios orientadores de um sistema penal de um Estado Democrtico de Direito. A realizao dos princpios penais de garantia no se revela como o nico instrumento de preservao das garantias fundamentais no Direito Penal, mas, como o elemento fundamental, sem dvida, se tornando, inclusive um instrumento orientador de institutos da dogmtica penal, realizando assim a principal funo do Direito Penal que a de proteo de bens jurdicos, ainda que de forma reflexa, quando a adoo de institutos dogmticos so interpretados de forma a preservar a liberdade.
22
Desta forma, a confirmao da conduta em uma perspectiva onto-axiolgica surge como instrumento atravs do qual se demonstrar ser possvel garantir Direitos fundamentais, mais notadamente a liberdade, pois potencial bloqueador da possibilidade de expanso do poder punitivo estatal no tocante responsabilizao sem conduta. Esta compreenso s possvel na medida em se est diante de um Estado Democrtico de Direito e na busca de instrumentos de proteo da liberdade, sendo que, a Constituio Brasileira, no tocante ao valor liberdade, revela a sua supremacia em sede de prembulo11, no art.3, inciso I da CF, alm de todas as garantias estabelecidas no art.512 de nossa Carta Magna. Realando as garantias ofertadas pelo princpio da liberdade, pela liberdade enquanto valor, Dirley da Cunha diz que
o Direito liberdade consiste na prerrogativa fundamental que investe o ser humano de um poder de autodeterminao ou de determinar-se conforme a sua prpria conscincia. Isto , consiste num poder de atuao em busca de sua realizao pessoal e de sua felicidade. Entre ns, compreende: a) a liberdade de ao; b) a liberdade de locomoo; c) a liberdade de opinio ou pensamento; d) a liberdade de expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao; e) a liberdade de informao; f) a liberdade de conscincia e crena; g) a liberdade de reunio; h) a liberdade de associao e i) a liberdade de opo 13 profissional.
Isto revela que a liberdade o cerne de um Estado Democrtico de Direito, e que, portanto, somente possvel se falar em Garantismo se houver proteo liberdade, que, na Cincia Penal, se revela na conteno do Poder de Punir do Estado, coibindo o uso desproporcional dos mecanismos de conteno do Direito de ir e vir. Ressalte-se que a tutela das liberdades no se manifesta apenas na possibilidade apontada de vedao da interveno do Estado em sua esfera, mas, tambm,
11
Prembulo da CF: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos Direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 12 Art.5, incisos II, IV, VI, IX, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XLI e LXVIII e demais garantias decorrentes do 2 do art.5 da CF. 13 CUNHA, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008, p.642. 23
tutelando a liberdade atravs da incriminao de condutas que afetem seu livre desenvolvimento como no art.148 e 149 do Cdigo Penal. Neste sentido, importante anotar-se, como faz Willis Santiago Guerra, que o Estado Democrtico de Direito firma-se no momento atual por uma revalorizao dos clssicos direitos individuais de liberdade que se entende no poderem jamais ser demasiadamente sacrificados em nome da realizao de direitos sociais14. O Estado Democrtico de Direito ento, representa uma superao dialtica da anttese entre os modelos liberal e social ou socialista de Estado15, e nesta proposio de revitalizao dos direitos individuais de liberdade se situa a perspectiva garantista proposta neste trabalho em relao conduta.
1.2.1. A aproximao entre a Constituio e o Direito Penal
A Constituio demanda a compreenso de que seu papel, enquanto instrumento conformador do ordenamento jurdico de moldar os sistemas jurdicos nela fundados, para possibilitar uma aplicao consentnea com os princpios nela consagrados. A Constituio brasileira o diploma normativo fundante de nosso ordenamento jurdico, e que irradia todo o sistema com suas regras e princpios, determinando vinculao das normas infraconstitucionais s normas constitucionais e
estabelecendo mecanismos de controle de constitucionalidade aptos a manter o respeito nossa Carta Magna16. O fundamento de qualquer sistema jurdico a Constituio, ela que demanda a construo dos valores fundamentais em uma sociedade que determina os limites e o alcance de cada ramo de nosso ordenamento jurdico17.
14 15
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001, p.159. GUERRA FILHO, Op. Cit, p.159. 16 COELHO, Yuri Carneiro. Introduo ao Direito Penal: Conceito, Teorias da Pena, Direito Penal Constitucional, Hermenutica e Aplicao da lei penal. Salvador: JusPodivm, 2009, p.67. 17 Cf. COELHO, Introduo. p.69. 24
Neste sentido que se reala ser a Constituio o fundamento de validade da ordem jurdica, denotando que uma sociedade para se constituir democrtica, deve partir de uma Constituio que se revele seu suporte, de matriz democrtica. Este fundamento de validade da ordem jurdica, que a Constituio, leva formao de um sistema lgico e hierarquizado, estando todas as normas subordinadas ao texto Constitucional18. A conformao do Estado de Direito como Estado Constitucional surge necessariamente da perspectiva de fortalecimento das liberdades dos indivduos, atravs do que se busca a limitao do poder poltico19. Este fortalecimento das liberdades se demonstra mais necessrio ainda no mbito penal, na medida em que, atravs do Direito Penal que o Estado promove a mais drstica interveno institucionalizada na vida em sociedade, por intermdio da pena20. O sistema finalista da ao criado por Welzel se revelou adequado no momento histrico de superao do positivismo como forma de ofertar garantias ao indivduo. Entretanto, preciso adapt-lo realidade de um Estado Democrtico de Direito, no contexto de um neoconstitucionalismo que termina por influenciar a construo dos sistemas normativos. O apropriado, portanto, repensar o processo hermenutico, de modo que seja adequado a construir um Direito Penal de garantia e que tenha em perspectiva a profunda interelao entre o contedo material de uma Constituio e a construo da cincia penal. Desta sorte, pode-se enfatizar, com Lnio Streck que:
Na era das Constituies compromissrias e sociais, enfim, em pleno pspositivismo, uma hermenutica jurdica capaz de intermediar a tenso inexorvel entre o texto e o sentido do texto e dar conta do mundo prtico no pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do Direito, 21 que sirva to somente para colocar capas de sentido ao texto jurdico
Isto demanda repensar o Direito Penal levando em considerao os novos paradigmas da Hermenutica Constitucional, possuindo perfeitas condies de
18 19
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 2.ed., rev. e aum. Saraiva, So Paulo: 2005, p.21 PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico Penal e Constituio. 3.ed., rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2003, p.72. 20 COELHO, Yuri. Op.cit, p.69. 21 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 7.ed, rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.347. 25
conduzir o Direito Penal a pilares de sustentao dos Direitos Fundamentais do Homem e a uma maior limitao do poder de punir do Estado. A construo de um Direito Penal cercado de garantias liberdade importa na criao de um sistema penal dotado de respeito aos princpios, capaz de garantir que os institutos da dogmtica penal tambm possam ser por eles permeados e se construir um Direito Penal que violente em menor grau as liberdades humanas. Sebastian Borges de Albuquerque destaca que o constitucionalismo representa o alicerce do Direito Penal, pois os irrenunciveis e inalienveis22. A essncia do Direito Penal a interveno na liberdade humana, entretanto, possvel conter o processo de interveno estatal atravs da criao de mecanismos que no processo de interpretao da norma permitam um menor arbtrio estatal. A aproximao entre o Direito Penal e a Constituio exerce neste caso papel fundamental, pois propicia a tutela da liberdade diminuindo assim o arbtrio estatal, que, em nossa perspectiva se reflete nas opes valorativas do Direito Penal, que terminando por incidir na possibilidade de que o conceito de conduta exera este papel conforme se ir demonstrar ao longo do trabalho. princpios penais fundamentais esto
categorizados como Direitos Fundamentais, positivados na Constituio como
1.2.2. Dos princpios penais enquanto instrumento de conteno/preservao dos Direitos Fundamentais
O Direito Penal no deve ser visto apenas enquanto um instrumento de represso e conteno das liberdades, posto que, se construdo a partir de uma compreenso garantista, centralizado na necessidade de proteo do ser humano, possvel estrutur-lo com elementos que sirvam para o bloqueio da atividade punitiva estatal, permitindo assim compatibilizar-se com o Estado de Direito Democrtico.
22
MELLO, Sebastian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: O fundamento da imposio da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Juspodivm, 2010, p.69. 26
O Direito Penal , sem dvida, o instrumento institucional mais efetivo na esfera da privao da liberdade e, sob este aspecto, limitador de um Direito fundamental, limitao esta que ele exerce de forma legtima desde que respeitando os princpios orientadores do sistema penal, de matriz constitucional e entre eles, o princpio da proporcionalidade. O princpio da proporcionalidade um princpio de matriz constitucional, fundamental em nosso sistema jurdico para a interpretao e aplicao das normas penais, possuindo a capacidade de preservar os direitos fundamentais postos em conflito e, portanto, com plenas condies de servir de instrumento de limitao do pode punitivo estatal. O princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, consoante a doutrina americana, nasce como uma garantia processual, como um direito ao devido processo legal substantivo23, se firmando aps como princpio que permitiria a anlise de mrito dos atos administrativos. Razoabilidade a necessria adequao de sentidos entre os valores fundamentais da organizao estatal, tais como a ordem, a segurana, paz, e, em ltima anlise, a justia, sendo razovel o que seja conforme razo e suponha equilbrio correspondente aos valores vigentes em sociedade em um dado momento ou lugar24. A funo do princpio da proporcionalidade enquanto instrumento de proteo de Direitos Fundamentais a que mais ressalta diante da Cincia penal, funcionando como valioso instrumento de proteo dos Direitos Fundamentais e do interesse pblico, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do poder pblico e por funcionar como medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto, para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido25. A proporcionalidade tambm guarda necessria relao com a denominada proibio do excesso, em verdade, compreende-se, contedo do prprio princpio,
23
No direito alemo o fundamento estaria no Princpio do Estado de Direito. Neste sentido, BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de Direitos Fundamentais. 2.ed, Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p.95. 24 Cf.BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. Fundamentos de uma dogmtica Constitucional transformadora. 6.ed, ver. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p.224. 25 BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio. p.373. 27
pois, notadamente na esfera penal, a atuao fundamental deste princpio evitar o arbtrio e os excessos do Estado no processo de criminalizao e de aplicao da pena. A proteo dos direitos fundamentais na esfera principiolgica no se limita, entretanto, apenas ao princpio da proporcionalidade, possuindo tambm esta caracterstica o princpio da legalidade. No sentido de afirmar-se o princpio da legalidade enquanto instrumento de limitao do poder de punir do Estado, revelando-se para alm de seu aspecto formal como uma garantia denominada de legalidade material, instrumento de tutela limitador no s da forma como o Direito Penal utilizado, mas tambm do seu contedo26. Esta garantia seria exercida pelo contedo material do princpio da legalidade, que, se configura como limitadora do poder estatal dirigida tanto ao poder legislativo quanto aos poderes executivo e judicirio, possuindo como abrangncia a capacidade de vincular no s a forma como o contedo de criao e aplicao do Direito Penal27. A legalidade, enquanto princpio pode ser apontado como o mais efetivo instrumento de limitao do poder de punir estatal que o Direito oferta, trata-se de verdadeiro limite interno, imanente ao sistema e que possui a maior efetividade poltico institucional no mbito de conteno da atividade punitiva estatal. Neste sentido, urge apontar que a legalidade material cumpre um papel fundamental ao estabelecer que no apenas garantias formais devem ser estabelecidas quando da criao de uma norma penal, mas que, a ateno taxatividade, determinao e preciso dos tipos penais se revela necessrio para um Direito Penal de garantia. Fabio Guaragni aponta conseqncias relevantes para o Direito Penal, no tocante ao princpio da legalidade, ao dizer que, o legislador encontra, portanto, um limite para sua atividade legislativa, ao ter que partir de condutas humanas quando produz
26
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princpio da legalidade Penal no Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.272. 27 Cf. SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p.273. 28
matria penal incriminadora, podendo fazer derivar somente delas a construo de tipos penais28. Esta referncia obrigatoriedade do legislador ter de partir de condutas humanas para realizar a sua atividade de criao de tipos penais, ficando limitado neste sentido em sua atividade legislativa, provm de uma leitura material do princpio da legalidade, podendo-se, neste sentido, inferir uma relao entre este princpio e uma concepo ontolgica de conduta para o Direito Penal. Em verdade, est se apontando que a violao esta condio, do legislador respeitar as estruturas lgico-objetivas implicaria em uma afronta direta ao art.5, inciso II da Constituio Federal que salienta que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei. Esta relao entre o princpio da legalidade e o Direito Penal, atravs do conceito de conduta, acaba se revelando na interferncia de um limite externo ao sistema a ao que surge interagindo com um limite interno ao sistema o princpio da legalidade realizador, neste caso, do limite externo. Os limites internos so aqueles denominados como institutos criados pelo sistema normativo e que servem como limites atuao do Estado na esfera punitiva, enquanto os limites externos so exteriores a norma, e que ela interioriza por uma necessidade de lhe conferir legitimidade. Guaragni salientou com propriedade em relao expresso fazer do art.5, inciso II da Constituio Federal em sua interpretao para o Direito Penal que:
O termo fazer implica que a lei penal ( qual se restringe o texto) somente poder obrigar o cidado vinculando-o a um fazer, proibindo um fazer(normas proibitivas) ou preceituando-o(normas preceptivas, ordinatrias ou mandamentais). No se pode proibir que o destinatrio da norma penal seja ou ordenar que seja de uma ou outra forma29
Desta forma, aponta o autor com preciso que no possvel punir-se o Estado de pessoas, suas condies pessoais, sob pena de violar-se o art.5, inciso II da Constituio Federal, que estabelece mandamentos ou proibies pessoas em sua condio de fazer ou deixar de fazer algo e no de ser ou no algo.
28 29
GUARAGNI, Fabio Andr. As teorias da Conduta em Direito Penal, p.44. GUARAGNI, Fabio Andr. As teorias da Conduta em Direito Penal, p.44.
29
Hungria afirmou em relao ao princpio da legalidade penal que, um princpio poltico(poltico-liberal), pois representa um anteparo da liberdade individual em face da expansiva autoridade do Estado30, sendo um instrumento, portanto, de proteo dos Direito fundamentais. A relevncia da proclamao dos direitos fundamentais no Estado Brasileiro pode ser sentida pela leitura do prembulo da atual Constituio31, se erigindo como pilar tico-jurdico-poltico de sua prpria compreenso32. No mbito, portanto, da proteo/restrio dos Direitos Fundamentais h de se verificar que, quando tutelados ou relativizados, sempre ocorre a confrontao com outros direitos fundamentais, o que demanda a definio de seu mbito de proteo, que, no Direito Penal termina por se vincular confrontao entre os valores/bens jurdicos postos em conflito. A proteo de bens jurdicos se constitui em uma das formas de garantia do indivduo, posto que, ao tutelar bens jurdicos, h que se seguir uma srie de critrios de ordem principiolgica para se criar um tipo penal, limitando assim o poder de interveno estatal na esfera da liberdade e possibilitando que o Direito Penal no seja apenas um instrumento de conteno das liberdade, mas, tambm de proteo desta. Esta forma de proteo, no se revela exclusiva, pois no tem ela como servir de instrumento limitador isoladamente, mas, ao se adequarem s estruturas dogmticas aos princpios penais de garantia, sem permitir possibilidade de excluso da capacidade de limitao que a conduta enquanto estrutura ontolgica tm, se estar diante de um Direito Penal que respeita os Direitos Fundamentais. A referncia ao Direito Penal enquanto um instrumento limitador da atividade estatal criminalizadora, apontando que ele pode desprezar as estruturas ontolgicas e que deve sobreviver de acordo com as necessidades normativas do sistema, no satisfaz suas necessidades garantistas.
30
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Tomo 1. Arts.1 a 10 vol.1. 3. ed., rev. e atual.Rio de Janeiro: Forense, 1955, p.12. 31 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed., rev. e atual.So Paulo: Saraiva, 2009, p.265. 32 MENDES, et al. Op.cit, p.265. 30
Esta impossibilidade de satisfao das necessidades garantistas se revela pela circunstncia de que as necessidades normativas do sistema no necessariamente levam em considerao a proteo do homem, pois ele deixa de ser o centro do sistema, o centro a norma e o sistema gira em torno da imperatividade de ofertar legitimidade a elas, no mais que isso. Centrar seu funcionamento em torno de uma estrutura normativa que despreza a perspectiva ontolgica que se possa ter de conduta conduz a um Direito Penal que aponta, inclusive, para a possibilidade de responsabilizao de pessoas por sua condio pessoal e no de fatos, posio esta que resulta danosa e violadora da liberdade em um Estado Democrtico de Direito.
CAPTULO II A DOGMTICA PENAL EM BUSCA DE AFIRMAO CIENTFICA. A TIPICIDADE E SUA ESTRUTURA GARANTIDORA.
2.1. A estrutura independente do tipo penal de Ernest Beling

31
O Direito Penal buscou, no mbito da dogmtica, atender aos reclamos constitucionais no que diz respeito construo de institutos e sistemas que pudessem garantir o cidado diante do Estado. Pode-se constatar, sobretudo, esta atividade, notadamente a partir do perodo cientfico, com o estabelecimento de critrios de segurana e racionalidade no desenvolvimento de seus conceitos. Esta racionalidade se estabeleceu atravs da estruturao da dogmtica, inicialmente, atravs da teoria do tipo e aps, com a evoluo das demais categorias do delito. O final do sculo XIX, de certa forma, busca o incio deste processo de racionalizao. No se pretende, com isto, exclurem-se os avanos do Direito Penal em perodo anterior, notadamente no perodo iluminista, mas, sim, destacar este objetivo que, na verdade, teve incio com a vinculao do Direito Penal s cincias causais. Isto no significa afirmar a correo ou no das afirmaes do movimento positivista do final do sculo XIX, que se caracterizou pela perspectiva de rejeio da metafsica do mundo da Cincia, restringindo-a aos fatos e s leis positivas a ela vinculadas33. O causalismo, que teve em Von Liszt e Beling sua introduo no Direito Penal, estruturou seu substrato a partir da construo da teoria do tipo penal, entendendo ser o tipo uma descrio meramente objetiva do fato, vinculando a culpabilidade ao conceito de dolo ou culpa, fora do contexto da conduta. A noo de tipo estabelecida por Beling34 contm o poder punitivo do Estado, pois estabelece seus limites a partir da descrio da conduta. Trata-se de uma forma de apresentao do princpio da legalidade, atravs do conceito de taxatividade, que
33
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. trad. Jos Souza e Brito e Jos Antonio Veloso. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p.36-37. 34 Cf. NETTO, Alamiro Velludo Salvador. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. So Paulo: Quartier Landin, 2006, p.54. Beling iniciou a construo de sua teoria em 1906, na obra Teoria do delito,, destacando a importncia e o sentido estrito do tipo, reelaborando sua teoria em 1930 atravs de um trabalho desenvolvido em homenagem a Frank e na edio de seu Grundzge, conforme salientou Asa, La Ley y el delito, p.258-259. 32
estabelece a descrio e os limites da punibilidade, uma concepo de tipo independente. Por isso mesmo, Raul Chaves35, ao tratar da matria, afirma que se a funo da tipicidade for a de fechar o sistema do Direito Penal, ela no passaria de uma sutileza tcnica para exprimir de outra forma o princpio da legalidade. Deve-se a Beling a elaborao do conceito de tipo, Tatbestand, que anteriormente correspondia noo de Corpus Delicti36. Como se sabe, para Beling, o tipo a descrio objetiva do crime, realizada pela norma penal37. O delito tipo de Beling est encravado no vasto terreno da conduta antijuridicamente culpvel, e, conforme seu contedo interno, so tipos de injusto que mediante a incorporao de exigncias da pena legal abstrata pressupem uma ordem na direo especfica da culpabilidade38. Neste contexto, a formulao dos delitos tipos para o legislador no parece um jogo caprichoso, pois, atravs disto que se realiza a valorao, classificando o injusto culpvel e estabelecendo uma escala de valores atravs do tipo, como imagens normativas, sendo tambm normativas o injusto e a culpabilidade39. Segundo Asa
O tipo legal mais que um conceito bsico que domina o Direito punitivo em sua total extenso e profundidade, pois, isto se deduz do fato de que sem referncia a um delito tipo independente todas as discusses de ordem penal cairiam no vazio e precisamente, os delitos tipos esto a sua vez, 40 referidos aos tipos legais .
35 36
CHAVES, Raul. Da tipicidade penal. Bahia: Artes Grficas, p.93. JUNIOR, Miguel Reale. Teoria do Delito. So Paulo: RT, 1998, p.38. 37 JUNIOR, Miguel Reale. Op.cit, p.39. 38 ASA, La ley y el Delito, p.260. ...tipos de lo injusto que, mediante la incorporacon de ls exigncias que la pena legal abstracta presupone em orden a la direccon especifica d ela culpabilidad. 39 Cf. ASA, La ley y el Delito, p.260-261. 40 ASA, Op. Cit, p.265, traduo nossa, El tatbestand legal es ms bien un concepto bsico que domina el derecho punitivo en su total extensin y profundidad, pues, esto se deduz del hecho de que sin referencia a un delito tatbestand independiente todas las discusiones de orden penal caeran en el vaco y precisamente, los delitos tipos estn su vez, referidos a los tipos legales. 33
A teoria do tipo tem em Ernest Beling seu precursor41, que teve o mrito de construir uma teoria do tipo vinculada ao princpio da legalidade, conferindo, neste sentido, uma clara garantia ao destinatrio da norma penal. Antes de sua formulao, entretanto, o delito era compreendido como um fato contrrio ao direito e ao mesmo tempo culpvel, dificultando a vinculao do delito ao conceito de taxatividade penal, segundo Alamiro Velludo42. Principal representante deste momento histrico anterior, com a escola clssica, Carrara representava a idia de delito enquanto ente jurdico, na busca de um sistema penal completo e definitivo. Carrara entendia que a idia geral de um delito a de uma violao (ou abandono) da lei, porque nenhum ato pode ser-lhe censurado se uma lei no o proibia43. O autor entendia que o homem somente poderia ser responsvel criminalmente se fosse moralmente responsvel, ou seja, a imputabilidade poltica seria decorrente da imputabilidade moral44. Segundo Luiz Jimenez de Asa, para Carrara, o delito era a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso.45. Neste sentido, Carrara compreende o delito enquanto um ente jurdico e no como fenmeno natural, revelando j nesta fase uma preocupao com a sistematrizao do Direito Penal que foi aperfeioada por Beling com uma construo mais vinculada legalidade. Esta construo de Beling se traduz de certa maneira na consecuo dos objetivos do pensamento poltico liberal, prprio do positivismo da poca em que se construiu
41
Cf. NAVARRETE, Miguel Polaino. Derecho penal, parte general - teora jurdica del delito, Tomo II, V. I. Bosch, S.A. Barcelona, 2000, p. 21. 42 NETTO, Alamiro Velludo Salvador. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. So Paulo: Quartier Landin, 2006, p.54. 43 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Parte Geral. Vol. I. Trad. de Jos Luiz de A. Franceschini e J.R. Prestes Barra, So Paulo: Saraiva, 1956, p.50. 44 CARRARA, Programa de Direito Criminal, p.55. 45 ASA, Luiz Jimenez de . La ley y el delito. Princpios de Derecho Penal. 2 Ed., Bunos Aires: Editorial Hermes, p.218-219, traduo nossa, infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputvel y polticamente daino. 34
a teoria. Desta forma, possvel dizer que a tal elaborao tem por funo alicerar as liberdades em contrapontos erigidos em face do Estado, funcionado o tipo, numa perspectiva formal, como um destes exemplos. A idia de que todos os preceitos penais que fundamentam a impunidade em referncia a uma espcie delitiva ou a um grupo delas - como seria exemplo a hiptese de impunidade do furto entre ascendentes e descendentes , apesar da existncia de delitos-tipos, careceria de sentido se fosse desconectado das hipteses legais correspondentes no Direito Penal46. O tipo penal, aqui, eleito enquanto o instrumento ideal de contraposio ao arbtrio do Estado, com a construo de sua estrutura voltada para esta perspectiva, de natureza objetiva, neutra, estritamente descritiva. A teoria do tipo de Beling teria afetado no apenas a Cincia do Direito Penal, mas tambm o fundamento do sistema poltico, ao tratar a lei como nica fonte do Direito Penal, consagrando o princpio da legalidade com a funo de limitao do arbtrio47. Tambm forte influncia ocasionou esta construo terica no tocante teoria da antijuridicidade, pois, as discusses sobre a antijuridicidade adquirem interesse penal seno em vista de condutas referidas tipicidade penal.48 As relaes entre a referncia tipicidade e antijuridicidade so a tal ponto estreitas, que s suficiente para a punibilidade aquela antijuridicidade da conduta que precisamente desde o ponto de vista da tipicidade em questo, leva em si a conduta.49 A ao para ser antijuridica, portanto, precisa, necessariamente, manter esta correspondencia com a antijuridicidade e tambm, da mesma forma, com a culpabilidade. A tipcidade penal passa a ser, portanto, o elemento central, o conceito central do Direito Penal, pois sem referncia tipicidade no podem ser
46 47
Cf. ASA, La Ley e el delito, p.266. Cf.CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Tipo Penal e Linguagem. Forense: Rio de Janeiro, 1982, p.12. 48 ASA, La Ley e el delito, p.266, traduo nossa, las discusiones sobre la antijuridicidad adquieren inters penal sino en vista de conductas referidas a la tipicidad penal. 49 ASA, La Ley e el delito, p.266, traduo nossa. las relaciones entre la referencia al tatbestnd y la antijuridicidad son hasta tal punto estrechas, que slo es suficiente para la punibilidad aquella antijuridicidad de la conducta que precisamente desde el punto de vista del tatbestnd en cuestion, lleva en s la conducta. 35
produzidos resultados penais adequados, definitivos e que ofertem segurana ao sistema. De forma clara se encontra, portanto, o iderio garantidor desta construo terica, pois, este substrato do delito, o tipo, enquanto referncia da conduta vinculada taxatividade, de forma neutra e objetiva, apenas descritiva, se revelava nitidamente limitador, como se fora um obstculo formal interveno do Estado na liberdade humana. Revela-se o tipo em Beling como um quadro conceitual que serve para unidade da figura delitiva, sem o qual os elementos do delito perderiam seu sentido, de um delito-tipo50. A concepo de Beling era do tipo independente, separado da antijuridicidade e da culpabilidade, com a funo valorativa se concretizando na antijuridicidade e o juzo que permite a atribuio a um ser imputvel do ato cometido e de reprov-lo ttulo de dolo e culpa est na culpabilidade51. Na compreenso de Alamiro Velludo, o tipo inicialmente congrega funes sistemticas e garantidoras, posto que at ento, o fato criminoso era especificado apenas como uma ao antijurdica, culpvel e passvel de sano.52 Desta maneira, para Renato de Mello, Beling entende o tipo como descrio dos elementos materiais do crime, contidos na disposio legal incriminadora, sem referncias de natureza axiolgica nem esfera anmica do autor, independente da antijuridicidade e da culpabilidade53. Mezger, no que pese as crticas ao sistema de Beling, no deixou tambm de reconhecer o seu mrito em haver despertado a ateno com respeito a esta
50
Cf.BELING, Ernest Von. Esquema de Derecho Penal: La doutrina del delito tipo. Traduo de Sebastian Soler. Buenos Aires, Depalma, 1944, p.5-6. 51 Cf. ASA, La ley y el Delito, p.256-257. 52 NETTO, Alamiro Velludo Salvador. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. So Paulo: Quartier Landin, 2006, p.57 53 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-individual: Interesses difusos. Srie Cincia do Direito Penal Contempornea, v.3. So Paulo: RT, 2003, p.76. 36
importante figura do genuino tipo penal, que reveste uma importncia bsica em todo o sistema54. A ilicitude, segundo o mesmo autor, ganha a clareza necessria atravs de um recurso extraordinariamente engenhoso, o tipo. No se deve deixar de realar, que esta estrutura da tipologia no sistema causal tinha perspectiva garantista, pois visava ofertar segurana ao sistema ao estabelecer que somente se pudesse imputar um crime a algum se estivesse previsto em um tipo penal, ou seja, a prpria existncia do tipo era garantista nesta concepo. Tratava-se de impedir que, por via de um processo de interpretao ou de subjetivao, se ampliasse os limites da figura penal, visando alcanar pessoas e situaes para cujo fim no se destinava.
2.2. A estrutura do tipo indicirio de Max Ernest Mayer
A proposta de Beling, de um tipo penal neutro, avalorado, descritivo, no teve foras de limitao s crticas que lhe eram emprestadas, notadamente sua desvinculao com a antijuridicidade, tendo ganhado o papel de aproximao do tipo com a ilicitude a construo de tipo indicirio de Max Ernest Mayer. A influncia do pensamento neokantiano, da escola de Baden e Marburgo foi visvel na construo do pensamento de Mayer, afastando-se do carter objetivo e neutro da construo de Beling, na medida em que aceitava categorias apriorsticas de compreenso da realidade e admitia a incorporao dos valores ao tipo penal. Mayer adota um relativismo axiolgico, de natureza crtica. esta, conclui Mayer, a direo acertada, a da axiologia relativa crtica. Todo valor cultural condicionado por mil contingncias de lugar e de tempo55.
54
MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Nueva edicion, revisada y puesta al dia por Jos Rodriguez Munoz. Tomo I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p.366, traduo nossa, haber despertado la atencon respecto a esta importante figura del genuino tipo penal, que reviste una importancia bsica en todo el sistema 37
O relativismo crtico no descr da capacidade cognoscitiva, no nega a possibilidade de conhecer os fundamentos do justo; afirma somente que esses valores sero sempre relativos, porque da essncia de todo valor ser culturalmente condicionado56. Partindo dessas bases, Mayer estabelece um fundamento socio-culturalista para o direito e resolve a questo da validade jurdica em termos de eficcia, dizendo que a medula de toda a legislao o reconhecimento de normas de cultura por uma sociedade organizada especialmente por um Estado57. O direito se revela, portanto, enquanto um instrumento cultural para Mayer, reflexo de um processo de percepo dos dados culturais, que integrados fornecem este substrato cultural para a esfera normativa e somente se permite realiz-la com legitimidade se construda a realidade jurdica a partir da leitura e conexo com sua cultura. A cultura, afirma ele, no o mesmo que a realizao dos valores, mas o conjunto dos dados que tm a significao e o sentido de pretender realiz-los, ou como escreve Stammler exprime-se como uma aspirao para aquilo que justo, sendo, portanto, sistema de dados referidos a valores, pressupe a idia de valor e o Direito, como fenmeno cultural, pressupe necessariamente a idia do direito referido a valores58. Mayer acredita que a positivao em verdade tem o condo de juridiscizar o imperativo comportamental j preexistente na sociedade, fragmentando aes que espelham valores importantes para o controle e, portanto, aladas como antijurdicas em sua ndole penal.59 Tal concepo, embora no se apie na neutralidade de Beling e incorpore forte carga axiolgica ao sistema proposto, no recusa a contribuio do positivismo legalista, na medida em que toma o tipo como indcio da ilicitude, instrumento de sua
55
Cf.REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed., fac smile da 2.ed rev. So Paulo: RT, 1998, p.188. 56 Cf. REALE, Fundamentos do Direito, p.189. 57 Cf. REALE, Op. Cit, p.192. 58 REALE, Op. Cit, p.195. 59 NETTO, Alamiro Velludo Salvador. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco, p.62. 38
cognio. A conduta tpica, para o autor, ser antijurdica desde que no haja uma causa de justificao. Apesar desta aproximao, Mayer separa a tipicidade e a antijuridicidade, mantendo-as como categorias autnomas. Asa, ao destacar o acerto do pensamento do doutrinador alemo sobre o tema, destaca as duas funes por este atribudas ao tipo: de concreo e de cognio da antijuridicidade60. A primeira ocorre em razo da existncia anterior da norma que delimita e d uma forma antijuridicidade. J a funo de conhecimento ocorre quando coincidem, no tempo, a apario da antijuridicidade e do tipo.61 Asa destaca que se equivocam aqueles que pensam ter surgido em Mezger a construo de uma teoria que determine a independncia da caracterstica tpica, mas, sim, com Beling e Mayer, devendo-se realar a importncia desta concepo para evoluo da teoria da tipicidade62. Mezger traa crtica contundente proposta de Mayer por entender que, de maneira inadmissvel do ponto de vista jurdico, concede este autor s normas de cultura uma preferncia em relao s normas jurdicas63. Esta contribuio, em que pese a alegao de que normatrizou o tipo penal e lhe concedeu fragilidade, por outro lado, admitiu a incorporao decisiva dos bens jurdicos como elementos do tipo e a necessidade de proteo destes valores limitando o poder punitivo estatal. De outro lado, a manuteno da separao das categorias do delito tem um valor decisivo na esfera da liberdade do cidado, j que, dentre outras conseqncias, a tipicidade impede a analogia. De fato, a existncia de analogia - repudiada no Direito Penal - exigiria a existncia de outro tipo rigorosamente anlogo.
2.3. Mezger e a concepo de Tipo enquanto ratio essendi da Antijuridicidade

60 61
Cf.ASA, La ley y el Delito, p.270. ASA, La ley y el Delito, p.270. 62 Cf. ASA, La ley y el delito, p.272. 63 Cf. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, p.407. 39
O pice da incorporao do neokantismo ao Direito Penal surge com a construo da teoria do tipo em Mezger, que inclui a axiologia como estrutura fundamental a compor o tipo penal. Esta atitude, em sua mescla com os dados objetivos do tipo permitiria a compreenso da antijuridicidade, posto que, o tipo passa a ter uma funo de essncia da antijuridicidade. Desenvolve-se desta forma, a partir desta idia, a teoria dos elementos negativos do tipo. Neste plano a tipicidade passa a ser um elemento da antijuridicidade, sua essncia, ocorrendo uma mistura dos elementos objetivos com os valorativos passando a compor a estrutura do injusto. Mezger salientou que absolutamente preciso, quando os juzos valorativos so totalmente indispensveis para a determinao do que tem de se considerar como aco tpica, ter o valor de valorizar e no se esconder atrs de figuras criptonormativas.64 Ao tratar dos elementos tpicos normativos, o autor refora a idia de que todos os elementos com valorao jurdica pertencem a esta categoria, mas, os elementos de valorao cultural, no so da esfera do Direito embora sejam por este incorporados65. Isto designa claramente a referncia aos juzos valorativos que tornaro, por conseqncia, a concepo de tipicidade como ratio essendi da antijuridicidade fundamental para seu sistema. No plano das garantias individuais, a manuteno da vinculao ao princpio da legalidade e o recurso escala de valores mantinham-se como elementos importantes nesta estrutura dogmtica do crime, entretanto, com o advento do Nacional Socialismo na Alemanha, as posies de Mezger sofreram profunda alterao.
64
MEZGER, Op. Cit, p.389, traduo nossa. es absolutamente preciso, cuando los juicios valorativos son totalmente indispensables para la determinacin de lo que ha de considerarse como accon tpica, tener "el valor de valorizar" y no esconderse tras figuras cripotonormativas. 65 Cf. MEZGER, Op. Cit, p.390. 40
A contribuio relativa culpabilidade, ao tipo, antijuridicidade e concepo de sistema penal, pe em questionamento o carter garantidor de suas formulaes quanto ao delito. Para Mezger a ameaa da pena no era caracteristica essencial do delito, por entender que a enunciao desta constituiria uma verdadeira tautologia em razo de sua construo do delito como uma ao tipicamente antijurdica66, ou seja, se h injusto a ele deve se seguir a sano penal. Asa afirma que Mezger reconstri sua teoria adequando-a ao perodo do Nacional Socialismo, tendo reimpresso a segunda edio de seu livro aps a derrota do pensamento Nacional Socialista, para adapt-lo ao novo regime67. Retratando esta nova fase de Mezger, Munoz Conde relata todas as transformaes tericas ocorridas em suas obras, com detalhamento, expondo uma faceta de adeso ao Nacional Socialismo e a construes tericas de sustentao deste regime poltico68. Mezger, logo no prlogo de seu livro Kriminalpolitik, em outubro de 1933, expe que o novo Estado alemo se constri sobre as idias bsicas de povo e raa, uma nova tese de cultura, sendo que, para este autor, surge a concepo de responsabilidade do indviduo frente a seu povo e a idia de confirmao racial do povo como um todo69. Torna-se evidente a opo de Mezger, neste texto, da postura de defesa da pureza racial do povo alemo, da denominada raa ariana, nitidamente totalitria para a construo de um sistema penal. Mezger se une desde o primeiro momento ao regime nacional-socialista e a seus fundamentos ideolgicos, tendo sido inclusive nomeado membro da Comisso de refoma do Direito Penal que teria a misso de adequar o Direito Penal aos novos
66 67
Cf. ASA, La ley y el delito, p.270. Cf. ASA, Op. Cit, p.270. 68 V. CONDE, Francisco Munoz. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo: Estudos sobre o Direito Penal no nacional socialismo. Trad. por Paulo Csar Busato da 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. 69 MEZGER, Edmund. Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, 1934, apud, CONDE, Francisco Munoz. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo: Estudos sobre o Direito Penal no nacional socialismo, p.79. 41
postulados polticos, postura que durou at 1945, tendo, aps a derrota do regime, este autor retornado s propostas anteriores ao regime70. Mezger incorpoprou, em verdade, todo um programa de limpeza tnica, que redundou na criao do projeto de lei sobre os estranhos comunidade, que previa a denominada inocuizao castrao, esterilizao ou internamento em campos de concentrao daqueles que seriam associais, vagabundos, homossexuais ou simplemente fracassados71. Aqui se encontra claro que a sano penal no seria aplicada por um fato, o Direito Penal do fato no era a base poltica-criminal do sistema e sim o do autor, uma vez que a ausncia de conduta no seria empecilho para imputao penal, bastava uma condio pessoal, nitidamente constituindo-se em um Direito Penal de autor. Neste projeto de lei sobre os estranhos a comunidade buscou-se ainda o controle total a ser concedido polcia nazista, que controlada por Heinrich Himmler, concentrou um poder absoluto para ser utilizado contra opositores do regime e aqueles que o sistema considerasse inapropriados para a manuteno da pureza racial alem. A nova legislao, de limpeza tnica projeto dos estranhos comunidade - no somente se dirigiu aos judeus, seu principal alvo, mas tambm contra os ciganos e negros - lei de Nuremberg, em 1935 -, polacos Direito Penal polnes, 1940 e contra ucranianos e russos, que, apesar de serem da raa ariana padeciam de defeitos ou taras genticas que os tornavam pessoas de menor valor72. Demonstrando estas afirmaes, o art.1, em seu 1, do projeto de lei sobre o tratamento dos estranhos comunidade, ao conceituar o estranho comunidade, diz que73;
1 estranho comunidade: 1.Quem, por sua personalidade ou forma de conduo de vida, especialmente voltada por seus extraordinrios defeitos de compreenso ou de carter incapaz de cumprir com suas prprias foras as exigncias mnimas da comunidade do povo.
70
Cf.CONDE, Francisco Munoz. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo: Estudos sobre o Direito Penal no nacional socialismo, p.79-80. 71 Cf. CONDE, Op. Cit, p.105. 72 Cf. CONDE, Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo: Estudos sobre o Direito Penal no nacional socialismo, p.106. 73 CONDE, Op. Cit, p.118. 42
2.Quem. a)por uma atitude de rechao ao trabalho ou dissoluta leva uma vida intil, dilapidadora ou desordenada e com isto molesta a outros ou comunidade, ou por tendncia ou inclinao mendicncia ou vagabundagem, ao trabalho ocasional, pequenos furtos, estelionatos ou outros delitos menos graves, ou em estado de embriaguez provoca disturbios ou por estas razes infringe gravemente seus deveres assistenciais ou, b)por seu cacrter associal ou encrenqueiro perturba continuamente a paz da generalidade, ou 3.Quem por sua personalidade ou outra forma de conduo de vida revela que sua mente est dirigida comisso de delitos graves(delinquentes inimigos da comunidade e delinquentes por tendncia)
Este trecho diminuto em relao a toda a lei dos estranhos comunidade, mas, se presta a revelar o teor da norma que teve a contribuio de Mezger, segundo Munoz Conde, para sua construo, e que se demonstra violentadora da esfera mnima de liberdades que o homem possa dispor, que nitidamente de constrio dos Direitos Fundamentais e de natureza totalitria. Mezger chega a defender que os tipos penais tem de entender-se em sentido amplo depois da nova redao do 2 do Cdigo Penal, que ordena a aplicao analgica e que a antijuridicidade toda leso a uma ordem vital concreta do povo alemo, proclamando um conceito de conjunto no delito e renunciando sua construo inicial de antijuridicidade objetiva74. Esta interpretao de Mezger seguia de forma clara a doutrina do nacionalsocialismo, que, Segundo Ren Ariel Dotti,
Sustentava a legitimidade da incriminao por analogia sempre que a ao ou a omisso atentasse contra a ideologia da lei e o so sentimento do povo. A frmula, vaga e opressiva, foi introduzida por uma lei de 1935, que alterou o 2 do CP de 1871, para declarar: Ser punido quem cometer um crime declarado punvel pela lei, ou que merea uma sano segundo a idia 75 fundamental da lei penal e o so sentimento do povo .
No tocante culpabilidade, apenas ttulo de referncia, Mezger compreendia que Culpabilidade no sentido do Direito Penal, significa a afirmao de uma referncia
74 75
Cf. Op. Cit, p.271. DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.59. 43
juridicamente desaprovada, de uma ao a personalidade do agente76, pois, neste sentido, a todo juzo jurdico-penal de culpabilidade indispensvel a referncia a um ato injusto realizado77. Mezger reconhece que no Direito Penal de sua poca, existem vestgios de um Direito Penal sem culpabilidade, conforme declarou, reconhecendo esta situao atravs de decises jurisprudenciais no campo do Direito Penal aduaneiro e de impostos, alm de presunes de culpabilidade, como o pargrafo 259 do Cdigo Penal Alemo78. Neste plano, cumpre revelar, segundo Munoz Conde, a tendncia deste autor em admitir uma culpabilidade pela conduo de vida79, o que tornaria questionvel a contribuio de seu sistema construo de um Direito Penal capaz de limitar a ao repressiva do Estado na esfera da punibilidade.
2.4. O tipo na estrutura do Finalismo de Hans Welzel
A superao da teoria causal do delito, seja em relao sua concepo naturalista quanto corrente causal valorativa, surge com a teoria finalista do delito, criada pelo Professor Alemo Hans Welzel e que tem como marco terico de criao a sua obra O novo sistema jurdico-penal: Uma introduo doutrina da ao finalista80. A criao Welzeliana possibilitou um giro metodolgico na estrutura do delito, quebrando-se a fundamentao do sistema causal, calcado no positivismo cientfico, para considerar como fundamento terico filosfico o ontologismo de Nicolai
76
MEZGER, Tratado de Derecho Penal, p.18, traduo nossa. Culpabilidad em el sentido Del derecho penal significa la afirmacon de uma referencia, juridicamente desaprobada, de la accon a la personalidad del agente.. 77 MEZGER, Op. Cit, p.22, traduo nossa. A todo juicio jurdico-penal de culpabilidad es indispensable La referencia a um acto injusto realizado. 78 Cf. MEZGER, Op. Cit, p.44. 79 CONDE, Francisco Munoz. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo: Estudos sobre o Direito Penal no nacional socialismo. Trad. Por Paulo Csar Busato da 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p.14. 80 WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: Uma introduo doutrina da ao finalista. trad. apresen. e notas de Luiz Regis Prado. So Paulo: RT, 2001. 44
Hartmann81. O aprofundamento desta transformao far-se- quando se tratar da conduta especificamente na perspectiva do finalismo, no captulo V deste trabalho. A estrutura da tipicidade alterada substancialmente, incluindo-se o elemento subjetivo do delito no tipo, deslocando-se o dolo e a culpa para a culpabilidade e admitindo-se os elementos normativos de valorao cultural. A estrutura fundamental do tipo penal gira em torno do conceito de ao, e, na medida em que o dolo e a culpa integram o tipo, ter-se- uma tipicidade objetiva e uma tipicidade subjetiva, ressaltando aqui profunda diferena com a proposta metodolgica do causalismo. No componente tpico do causalismo, a estrutura neutra buscava ser realizadora da segurana do indivduo perante o Estado, ao se vincular legalidade, enquanto no finalismo, a incluso dos elementos subjetivos no tipo penal e a vinculao da ao uma concepo de natureza ontolgica so seus diferenciais. A necessidade de caracterizar a ao enquanto finalista, pontuando a finalidade como elemento da estrutura ntica da conduta e por conseqncia do delito, termina por ser, conforme se ver ao longo deste trabalho, o aspecto de destaque da doutrina quanto s garantias que pode oferecer ao Direito Penal. Isto porque no seria possvel a criao de tipos penais que no correspondam a este conceito prjurdico de ao, se configurando como um autntico limite externo a atuao do legislador no processo de interveno na esfera da liberdade.
2.5. A estrutura do tipo no pensamento do funcionalismo teleolgico de Claus Roxin e do Funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs
Claus Roxin82 estruturou seu pensamento a partir da crtica ao finalismo de Hans Welzel, sobretudo a proposta de vinculao do Direito Penal s estruturas lgico81
V. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p.5.
82
V. ROXIN, Claus. Politica criminal y sistema del derecho penal. trad. de Muoz Conde, Barcelona: Bosch, 1972. 45
objetivas, notadamente no que tange importncia concedida s funes que supostamente o conceito de ao desempenharia na estrutura da tipicidade penal. Em 1972, com a obra Poltica Criminal e Sistema de Direito Penal, Claus Roxin83 elabora uma proposta para a compreenso da relao entre tipo e Direito Penal que se diferencia em suas bases metodolgicas da que consubstanciava o finalismo. No campo do pensamento funcionalista roxiniano, passa a prevalecer a idia de que o Direito Penal, deve se construir luz da poltica criminal, importando verdadeiramente as suas finalidades, sendo que, tambm se torna necessrio respeitar a construo de um Direito Penal que leve em considerao a necessidade de tutela de bens jurdicos. O pensamento funcionalista teleolgico de Roxin compreende que a desvinculao s estruturas lgico-objetivas que o finalismo havia trazido para o Direito Penal seria fundamental para a construo de um Direito Penal centrado no homem, em que as garantias individuais fossem respeitadas. Salientava Roxin que a construo sistemtica jurdico penal no deve orientar-se segundo dados prvios ontolgicos (ao, causalidade, estruturas lgico-reais, etc,), mas ser exclusivamente guiada por finalidades jurdico-penais84. Nesse sentido, faz interpretaes da conduta condizentes com desvalor emprestado mesma, deixando de lado a base ontolgica do conceito. O exemplo mais significativo dessa posio diz respeito prtica de eutansia. O autor explica que aquele que desconecta mquina que mantm pessoa viva a seu pedido, apenas no plano do fenmeno, realiza uma conduta comissiva. Considerando que se deve privilegiar o significado social do fato, avalia a conduta como omissiva, possibilitando desta forma que seja a conduta entendida numa perspectiva normativa e compreendida como suspenso de tratamento, no se
83
ROXIN, Claus. Politica criminal y sistema del derecho penal. trad. de Muoz Conde, Barcelona: Bosch, 1972. 84 ROXIN, CLAUS. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal. Trad. e Introduo de Luiz Greco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.205. 46
aplicando a pena neste caso, em face de seu significado social. Deve-se ressaltar que, no fosse esta a soluo, haveria homicdio a pedido, punvel na Alemanha85. A concepo de Roxin desconsidera a realidade fenomenolgica com que se apresenta a ao, por entender que, para realizar as finalidades poltico-criminais, aqueles que apresentam uma soluo mais justa ao caso concreto, preciso desprezar o conceito de conduta de natureza ontolgica, pois, na prtica, cria normativamente a conduta que se revela adequada para sua finalidade. O autor alemo admite que seu sistema esteja calcado nas premissas neokantianas, portanto, filosoficamente prximos do contedo que sustentava teoricamente o pensamento neoclssico do delito, de matriz causal-valorativa, distinguindo-se pela substituio da referncia abstrata aos valores da cultura pelos fins de poltica criminal das modernas teorias da pena. A alterao que se demonstrou mais fundamental e impactante foi relacionada inicialmente ao tipo, com a adoo da teoria da imputao objetiva, que buscou alm da relao de causalidade e dos elementos subjetivos do tipo, a necessidade de somente admitir-se a imputao de um tipo objetivo a um autor quando este realizasse um perigo no permitido dentro do alcance do tipo. Consoante Roxin, esta a primeira vez que a teoria do delito substitui a categoria cientfico-natural ou lgica da causalidade por um conjunto de regras orientado em funo das valoraes jurdicas86. Outra alterao considerada fundamental para Roxin se operou na estrutura da culpabilidade, ao considerar que esta deveria ser tratada enquanto responsabilidade, ou seja, ampliou-se seu alcance, admitindo-se que somente deveria ser aplicada quando a necessidade de preveno geral ou especial da pena se realizasse. Com estas contribuies, Roxin pretendeu criar um sistema que limitasse o poder de punir do Estado posto que este somente pudesse atuar em situaes de leses mais gravosas aos bens jurdicos mais fundamentais, sendo, para este autor, os
85
Cf. ROXIN, Claus. Apreciao jurdico-penal da eutansia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 32, 2000, p.22-23.
86
Cf. Roxin, Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal., p.207.
47
mecanismos de imputao objetiva e a vinculao da culpabilidade s necessidades de preveno geral e especial os instrumentos adequados para esta funo. No sentido de adoo de uma concepo sistmica, Gnther Jakobs trabalha com postulados da teoria dos sistemas de Luhmann para criar um sistema penal fundado nas finalidades da pena, desvinculado das categorias lgico-objetivas que tornavam a ontologia o sustentculo filosfico do finalismo. Jakobs87, aps Roxin, apresentou uma concepo frontalmente oposta ao seu mestre Welzel, com uma concepo normativista diametralmente oposta ao ontologismo finalista. Jakobs despreza conceitos como ao e bem jurdico, compreendendo que sua importncia para o Direito Penal meramente descritiva, que, em verdade, o que importa ao sistema penal a finalidade da pena, que o sistema gira em torno da necessidade de legitimidade da norma e que esta, provoca expectativas que quando violadas devem ser corrigidas com a aplicao da pena. Neste sentido, a proposta apresentada por Jakobs no contribui para a limitao do agir estatal, pois, elementos fundamentais estrutura da tipicidade e de conteno da interveno do Estado, tal qual a conduta e o bem jurdico perdem sentido nesta construo sistmica. Jakobs se preocupa mais notadamente em descrever como funciona o sistema, buscando demonstrar as suas hipteses de auto-reproduo, tal qual na teoria dos sistemas de Niklas Lumahnn, buscando deduzir seu sistema penal deste contexto, fundamentando a criao do sistema penal em um conjunto de expectativas que a lei impe e que deve o cidado se adequar. O delito a violao destas expectativas, representadas pelas normas, independentemente de seu contedo, como se estivesse retornando ao pensamento hegeliano de circularidade e de justificao da pena de forma exclusivamente
87
Cf. Puig, Santiago Mir. Limites del normativismo em derecho penale, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologia, ARTCULOS, RECPC 07-18, 2005, p.02, In http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf, traduo nossa. Jakobs, aunque ms de veinte aos ms tarde, present tambin su concepcin del Derecho penal como frontalmente contrapuesta a la de su maestro Welzel, como una concepcin normativista diametralmente opuesta al ontologismo finalista. 48
retributiva, criando com isto limites intransponveis para a dogmtica de impossibilidade de formulao de institutos garantistas. Jakobs constri sua teoria a partir de uma concepo formal de sociedade, do pressuposto de legitimidade das normas vlidas em uma dada sociedade88.Desta forma, surge no sistema penal a concepo funcional-sistmica, fundada na construo de identidades normativas que se caracterizam pela construo de expectativas de condutas89. O processo evolutivo de construo da teoria do tipo demonstra que, de certa maneira, em suas diversas configuraes ao longo da histria, percebe-se a busca por instrumentos que fornecessem garantias ao indivduo, assim como elaboraes tericas que fragilizaram a estrutura garantstica do tipo penal, tal qual o pensamento de Gnther Jakobs. A evoluo da teoria da conduta seguiu a evoluo da teoria do tipo, que, com o finalismo se tornou uma estrutura indiciria da ilicitude, que deixou de ser avalorado, incorporando, portanto elementos subjetivos sua estrutura. Toda esta evoluo na construo da teoria do tipo persegue, at os momentos atuais, a dogmtica penal, tal qual uma verdadeira obsesso cientfica, sendo os funcionalistas, hoje, os principais crticos da funo dogmtica (puramente) que o tipo penal adquiriu ao longo da histria. Alguns adeptos do movimento funcionalista90 compreendem que as finalidades de poltica criminal ou da pena so mais fundamentais teoria do injusto que a manuteno de estruturas dogmticas rgidas, como os elementos tradicionais do delito, que so vistos enquanto instrumentos de engessamento da evoluo da teoria do delito se interpretados luz dos pressupostos finalistas ou causalistas.
88
Cf. JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo. org. e intr. MOREIRA, Luiz; Oliveira, Eugenio Pacelli de. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p.xix, introduo. 89 Cf. JAKOBS, Op.cit, p.xix, introduo. 90 Ver Roxin, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General: Fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. Tomo I. Trad. de La 2 Ed. Alemana y notas por Diego Manuel Luzn Pena;Miguel Diaz y Garica Conleddo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1999; JAKOBS, Gnther. Derecho Penal parte general: fundamentos y teora de la imputacin. trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995. CANCIO MELI, Manuel; SURES GONZLEZ, Carlos e PEARANDA RAMOS, Enrique. Un nuevo sistema del derecho penal: Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. Buenos Aires: 1999 e outros. 49
Raul Chaves91, j em 1958, opunha-se, por outros motivos, ao que chamou de exagerado valor atribudo tipicidade, por si s, incompetente para refrear os impulsos de um estado arbitrrio que poderia utiliz-la at mesmo como um meio auxiliar tcnico. Isto porque, como explicava ou autor, possvel a criao de tipos abertos, indefinidos, atendendo-se to s ao sentido literal da reserva legal. Ocorre que, possvel opor a tais argumentos, com consistncia, a compreenso de que possvel uma interpretao da teoria do tipo e seus elementos luz da Constituio sem necessidade de desprezo s estruturas lgico-objetivas que o integram, notadamente a conduta. A busca de instrumentos de conteno ao arbtrio estatal em verdade a busca de limites ao poder punitivo do Estado, de limites que consideramos serem necessrios ao desenvolvimento de um Direito Penal de Garantia. Dentro deste contexto, surge a teoria da conduta, enquanto elemento principal da estrutura do tipo penal e, portanto, seu elemento central. Desta forma, clara a evoluo da teoria da conduta em paralelo evoluo da teoria do tipo. A origem do conceito de conduta, mais precisamente o desenvolvimento cientfico de sua teoria, confunde-se temporalmente com o desenvolvimento do Direito Penal enquanto Cincia. Em verdade, a cincia penal se estrutura a partir do conceito de conduta, em que pese s origens do conceito anteceder criao do sistema causal do delito, entretanto, sem a fora estrutural que passou a obter dentro do sistema causal.
91
CHAVES, Raul. Da tipicidade penal. Bahia: Artes Grficas, p.94.
50
CAPTULO III O MODELO ESTRUTURAL DO DELITO E A CONDUTA ENQUANTO ELEMENTO DOGMTICO CENTRAL
3.1. As origens do conceito de conduta Hegel apontado historicamente como o autor que deu origem ao conceito de ao, posto que, identificou a ao enquanto expresso da vontade vinculada culpabilidade92. Neste sentido, tambm Paulo Cezar Bussato, ao afirmar que os discpulos de Hegel efetivaram a definitiva separao entre ao e culpabilidade93. Esta separao entre ao e culpabilidade, se traduz, de certa forma, em um reflexo do pensamento de Hegel quanto finalidade da pena, em uma perspectiva de natureza estritamente retributiva, sendo a ao neutra em sua feio psicolgica e a culpabilidade o reflexo psicolgico do atuar do agente, no existindo entretanto, uma unidade metodolgica entre ambos. Radbruch diz que coube aos hegelianos o mrito de haver conseguido materializar o conceito de ao, o qual, antes deles perambulava como um esprito sem nome e
92
Cf.HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Lecciones sobre la filosofia de la historia universal . 6. reimp. trad. de Jos Gaos. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p;102-103. 93 Cf. Bussato, Paulo Cezar. Direito Penal e ao significativa: Uma anlise da funo negativa do conceito de ao em Direito Penal a partir da filosofia da linguagem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p.1. 51
sem forma. Entretanto, este conceito consistia em uma interseco entre a prpria ao e a imputao, como se fosse um conceito valor94. Para os hegelianos, somente o que imputvel a ao e somente o que ao pode ser considerado imputvel, a imputao se torna o juzo pelo que se expressa que o ato uma ao95, com ele seria possvel se atribuir o aspecto externo do comportamento vontade do sujeito96. Isto significa que o comportamento do sujeito vincula-se vontade formando um juzo de imputao, capaz de reprovao pelo direito. Esta construo foi superada com o desenvolvimento no Direito Penal do sistema causalista do delito, ou naturalista, que se estruturou a partir de um conceito de ao de ordem naturalista, calcado nos pressupostos do positivismo filosfico, confirmando-se, conforme apontado, sua vinculao com a teoria do tipo. A construo do conceito de conduta se revelou enquanto prioritrio aos dogmticos em face da necessidade de criao de instrumentos de enlace entre os elementos do sistema jurdico e de criao de uma estrutura coerente para o delito. A criao desta estrutura tinha como pressuposto a possibilidade dos elementos dogmticos criados fornecessem segurana ao conceito de crime e possibilitasse, em tese, a explicao do fenmeno do delito de forma cientfica. A polmica em torno do conceito de ao encontrou seu pice nos debates histricos travados entre os adeptos da teoria causal e da teoria finalista da ao, posto que a contraposio entre os conceitos de conduta terminavam por fornecer os principais elementos do sistema, ganhando importncia as funes que a teoria da ao deveria cumprir97. O conceito de ao surgiria como um genus proximum, sob o qual se subsumem todos os outros pressupostos do crime, um conceito naturalista, pr-jurdico que se
94
Cf. MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal. Nueva edicion, revisada y puesta al dia por Jos Rodriguez Munoz. Tomo I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p.189-190. 95 Cf. MEZGER, Tratado, p.190. 96 BACIGALUPO, Enrique. Sobre a teoria da aco finalista e sua significao no Direito Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol.52, So Paulo: RT, Janeiro-fevereiro 2005, p.136. 97 Cf. BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal e Ao Significativa: Uma Anlise da Funo Negativa do Conceito de Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p.34. 52
esgota em um movimento voluntrio causador de uma modificao no mundo exterior98. Conduta na perspectiva causal o reflexo de um movimento corporal voluntrio, a vontade, em verdade, entendida como voluntariedade e no como reflexo de uma manifestao do elemento subjetivo do agente. A ao se constitui na base comum de todas as formas de apario do delito, abrangendo tanto o fazer como o no fazer e serve de base tanto aos delitos comissivos, quanto aos delitos omissivos, os fatos dolosos e os fatos culposos99. A conduta e a afirmao de seu conceito pelos causalistas surgem como reflexo de uma perspectiva positivista naturalista, vinculada aos conceitos do positivismo Contiano, que adotavam o mtodo das cincias naturais para conferir validade s cincias culturais. A construo da dogmtica penal, portanto de seus elementos, possibilitou a criao das teorias da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade, e, por conseqncia, da elaborao do conceito de conduta que acompanhou a evoluo histrica e que se afirma enquanto uma estrutura dogmtica fundamental teoria do tipo e do delito. Os conceitos de tipo, antijuridicidade e culpabilidade passaram a ser elaborados a partir da criao do conceito de ao levando-se em considerao a estrutura da ao de natureza pr-tpica e mecnica, sendo este elemento aquele do qual passam a derivar todos os outros da estrutura do crime. Esta forma de compreenso da ao e seus reflexos tm a vantagem de possibilitar uma compreenso unificada em face da caracterstica de enlace que passa a ter a ao, mas, de outra forma, transformou todas as categorias do crime dela dependente, o que de certa forma pode levar a uma estrutura de compreenso do
98
GRECO, Luiz. Introduo dogmtica Funcionalista do Delito. Em comemorao aos trinta anos de Poltica criminal e sistema jurdico-penal de Roxin. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 08. Out-Dez-2000, n32, So Paulo: RT, p.122. 99 Cf. MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho penal. Prol. de Octavio Peres-Vitoria Moreno. Trad y notas de Juan Crdoba Roda. Barcelona: Ediciones Ariel, 1962, p.182-183. Constituey la vase comum de todas ls formas de aparicion Del delito; abarca tanto el hacer corporal como el no hacer, sirve pues de base al delito de comission y al de omision. Compreende tanto los casos em los que la voluntad rectora anticipa el resultado tipificado(hechos dolosos), como aquellos em los que la voluntad est dirigida a um resultado distinto al tpico causado por el autor(hechos culposos). 53
fenmeno do crime rgida e fora do contexto valorativo-histrico que deve permear os institutos jurdicos. De certa forma, tambm no h que se apontar como equivocado este processo de enlace, apenas que a estrutura cientfica do positivismo naturalista no se coaduna no atual momento histrico com um Direito Penal de garantia voltado para tutela de valores e que possa utilizar de um conceito de ao de bases ontolgicas para esta funo. Isto significa que durante a construo do conceito de conduta, se a perspectiva era de possuir um conjunto de elementos que, unificados por um instituto jurdico a ao pudesse fornecer a condio necessria para compreender o Direito Penal enquanto cincia, este objetivo foi alcanado. A pretenso de denominar-se cincia se firmou, entretanto, o conceito de ao somente realizou suas funes de maneira concreta com o finalismo e a adoo de um conceito de conduta de bases ontolgicas.
3.2.A conduta enquanto elemento central da estrutura dogmtica do delito
Costuma-se dizer que a ao o elemento bsico e essencial do crime, que se define como conduta tpica, antijurdica e culpvel100, mas esta afirmao no absoluta para a doutrina101, afirmando-se correntemente que a ao somente interessa enquanto estrutura normativa, alheia realidade fenomnica. Segundo Fragoso,
Esta definio correta, mas imprpria, pois contempla o crime como realidade fenomnica, mas, sim, como instituto jurdico. O Direito um complexo de normas que constituem objeto da dogmtica jurdica. No misso do jurista estudar a realidade social na elaborao cientfica do 102 direito vigente.
100 101
FRAGOSO, Heleno Cludio. Conduta Punvel. p.175. V. FRAGOSO, Conduta Punvel; p.175. 102 Op.cit, p.175. 54
Entende Fragoso, que a perspectiva de extrao de um conceito de conduta a partir da realidade fenomnica no pode imperar, tendo que vista que este no o objeto do Direito e sim, a norma, destacando no ser misso do jurista estudar a realidade e sim a norma. Ocorre que, a referncia ao prprio estado fenomnico que a ao representa, denota a impossibilidade de desprezar tal estado de fato, ou seja, sua perpsectiva ontolgica, razo pela qual o jurista no pode desprezar os dados que a realidade lhe apresenta sob pena de desconexo do fato com a norma. Admite o autor que, sem dvida, a conduta punvel integra a tipicidade como componente da parte exterior do delito e que a anlise de um conceito de crime revela que ele apresenta, em primeiro lugar, a descrio objetiva de um comportamento humano e, de que a afirmao que o crime uma ao tpica no incorreta, mas parte de uma considerao do crime como fato, que no seria admissvel na Cincia do Direito, sem negar a preexistncia da conduta como realidade em relao norma103. Luis Greco ressalta, levando em considerao a doutrina alem, que o desinteresse pelo tema teoria da conduta generalizado na doutrina, sendo poucos os que conferiam certa importncia a este instituto da dogmtica, no sem razo, segundo o autor104. O apontamento, entretanto, realizado nestas consideraes se refere realidade da cincia penal alem, que no seu estgio atual importar-se-ia mais precisamente com a criao de critrios para imputao objetiva do resultado que pudessem conferir uma realidade mais pragmtica ao Direito Penal. Salienta Luis Greco que a controvrsia sempre girou em torno da aceitao de um conceito de ao pr-tpico ou de absoro do conceito dentro do tipo penal, sendo que, a ao terminaria por desempenhar para os autores que aceitam sua condio
103 104
Cf. Fragoso, Conduta Punvel, p.176. Cf. GRECO, Luiz. Tem futuro o conceito de ao? Temas de Direito Penal. Parte Geral. Coords. Rio de Janeiro, Renovar, 2008, p.149. Neste sentido, o autor aponta Roxin, ao adotar um conceito pessoal, Jakobs e Shunemann.. Na doutrina espanhola, aponta o autor que os finalistas de hoje so os principais defensores do conceito de conduta como fundamental teoria do crime, dentre eles, Cerezo Mir, Gracia Martn e Moreno Hernandez. No Brasil, aponta tambm que a forte influencia do finalismo seria responsvel pela discusso mais detida do conceito de ao, sendo Bittencourt, Juarez Cirino e Regis Prado os principais responsveis por esta corrente e aduz ainda que, Paulo Busato e Fabio Guaragni tambm trabalham o tema, mas em perspectivas diversas, ou seja, Busato em uma linha da teoria da ao significativa de Vives Anton e Guaragni em uma linha constitucionalista. 55
pr-tpica uma srie de funes, como a compreenso de todas as formas de crime e a de limitao para o legislador punir no-aes105. Neste sentido, aponta Luis Greco que o conceito de ao e sua importncia tm entrado em declnio, por conta de uma virada pragmtica nas cincias penais de concesso de importncia apenas aos conceitos que sirvam, com efetividade soluo de problemas prticos106. Nesta linha pragmtica, Greco salienta que o conceito de ao somente poderia ter importncia no sentido de servir de apelo para o jurista de que o crime no s uma srie de valoraes, mas possui um substrato real107. Compreenso esta que, sem dvida, revela uma preocupao do autor com a pragmtica, mas que, desconsidera a realidade e a necessidade de estruturao dos conceitos jurdicos a partir da realidade, de suas estruturas ontolgicas, afim de que possam ofertar garantias aos indivduos e criarem uma melhor conexo entre o Direito e a realidade. Afirma Greco que por isto importante que antes da primeira valorao da tipicidade, existe algo que j se valora e, para cumprir esta funo no seria preciso definir um conceito de ao, bastaria fazer a referncia linguagem cotidiana de que ao simplesmente, ao108! Ora, no resta dvida que a proposta de Greco, de simplificar o conceito de ao, termina por se render a uma perspectiva ontolgica, pois admite nela um substrato real, no conseguindo se desvincular da proposta finalista, mesmo reduzindo o conceito a um jogo de linguagem e buscando diminuir a sua importncia. Conceituar ao como sendo simplesmente ao, reconhecer sua base ontolgica e sua referncia s estruturas lgico-objetivas, ainda que no expressamente. Devese salientar que reduzir o significado de um termo a uma perspectiva eminentemente lingstica reduzir a fora da realidade e submeter a construo do Direito a
105 106
Cf. GRECO, Tem futuro o conceito de ao?, p.153-154. GRECO, Tem futuro o conceito de ao?, mesma pgina. 107 Cf. GRECO, Op. Cit, p.169. 108 Cf. GRECO, Op. Cit, p.169. 56
vontade aleatria do intrprete. tambm conceder um aval prvio s construes do legislador, nem sempre em harmonia com os interesses do cidado. Sem dvida, questiona-se na atualidade a funcionalidade do conceito de ao para cumprir esta funo global de garantismo diante da onipotncia do Estado na sua atividade punitiva. Ocorre que, conforme ser demonstrado ao longo do trabalho, o conceito de ao fundamental construo de qualquer sistema penal que no pretenda deixar aberturas puramente dogmticas para a construo de tipos penais violadores da liberdade humana. No cabe ao conceito de ao exclusivamente a funo de limitao do agir punitivo estatal, mas possui ele papel decisivo neste processo de construo do Direito Penal de garantia, pois vincula o legislador, na construo da tipologia penal realidade, e, portanto, s estruturas lgico-objetivas, e, o que se revela mais fundamental, estrutura finalstica da ao enquanto estrutura lgico-objetiva.
3.3. As funes tradicionais da conduta no mbito da estrutura do delito 3.3.1.Funo de classificao;
Enunciar quais as funes e explic-las no tem por finalidade demonstrar que elas se exaurem nas que se aponta, mas, sim, que estas se demonstram como as fundamentais. A funo de classificao da ao tambm situada como uma funo de unificao, pois, prope que a ao se constitua em elemento apto a unificar todas as formas de crime. O que constitui o delito parte do conceito de ao, ele tem nesta funo a capacidade de construir de forma coerente e unificada o crime, de maneira que um conceito nico de ao seja capaz de explicar o crime doloso e culposo e os delitos comissivos e omissivos.
57
Mezger entende que o conceito de ao possui um duplo significado no sistema jurdico penal, e, um destes referente a sua funo classificatria, pois representa a mais alta unidade do Direito punitivo109. A funo de classificao tambm denominada de funo de enlace e requer que a ao, sem adentrar a posteriores juzos de valor, possua um contedo material tal que ditos juzos se lhe acrescentem de modo concreto110. Conforme se demonstrar no Captulo V, ao tratar da conduta no finalismo, a ao possui esta capacidade classificatria, posto que o conceito defendido neste trabalho parte do pressuposto de que a ao, enquanto conceito de bases ontolgicas, portanto, pr-tpica, tem a capacidade de construir a estrutura da teoria dos crimes dolosos e culposos e comissivos e omissivos. A funo classificatria, em virtude da qual a ao se constitui em fator comum a todos os tipos de delitos, capaz de englob-los111, tem sido a primeira tentativa de designao de funes ao conceito de ao. A aceitao da capacidade classificatria do conceito de ao, entretanto, no unnime, ao contrrio, se subdivide de acordo inclusive com a aceitao do critrio finalista de conduta ou no, sendo os crticos do sistema finalista os maiores detratores das funes exercidas pela ao112. Neste sentido, Paulo Bussato diz que o que deveria inicialmente ser tratado apenas como um aspecto comum entre distintos comportamentos delitivos passou a ser um conceito absoluto, um gnero incapaz de ofertar resposta s supostas dificuldades de estabelecimento de diferenas e explicaes para a distino entre comes culposos e dolosos e comissivos e omissivos113.
109
Cf. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Nueva edicion, revisada y puesta al dia por Jos Rodriguez Munoz. Tomo I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p.172. 110 SANCHEZ, Jesus Maria Silva. Sobre los movimentos impulsivos y el concepto jurdico-penal de accin, p.1, traduo nossa. 111 SANCHEZ, Jesus Maria Silva. Sobre los movimentos impulsivos y el concepto jurdico-penal de accin. Anurio de Derecho penal y cincias penales, Tomo 44, fascculo 1, 1991, p.1, traduo nossa. 112 V. por todos, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General.Fundamentos. La Estrutura de La Teoria Del Delito. Tomo I. Trad. de La 2 Ed. Alemana y notas por Diego Manuel Luzn Pena;Miguel Diaz y Garica Conleddo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1999; JAKOBS, Gnther. Derecho Penal parte general fundamentos y teora de la imputacin. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995. 113 Cf. BUSATO, Direito Penal e ao significativa, p.48. 58
3.3.2.Funo de limite ou negativa;
O conceito de ao aqui assume sua maior relevncia, posto que, se busca atravs dele limitar o atuar do Estado apenas s hipteses em que manifestaes humanas realizadas atravs de aes ocorram. Aqui, o conceito de ao deve cumprir uma funo de excluso dos fenmenos que no apresentam os requisitos para configurar-se nem mesmo como ao e por isso, no merecem qualquer considerao no mbito das demais categorias do delito114. No mbito do cumprimento desta funo, cabe declarar a impossibilidade de verificar-se a ocorrncia de aes humanas nas atividades de animais, nas pessoas jurdicas, movimentos reflexos e fora maior. Trata-se de uma funo mediante a qual so excludos, a priori, aqueles processos que em nenhum caso podem levar a alcanar relevncia penal115. Cumprindo esta funo, no podem ser includos como crime os estados de pessoa, atitudes ideolgicas, religiosas, polticas, que retratam modos de ser e no condutas, aptas a reprovabilidade penal. O sustentculo jurdico para admissibilidade desta funo negativa se encontraria no princpio da legalidade e na prpria estrutura lgico-objetiva da ao, em sua condio enquanto fenmeno ontolgico.
114 115
BUSATO, Direito Penal e ao significativa, p.53. SANCHEZ, Jesus Maria Silva. Sobre los movimentos impulsivos y el concepto jurdico-penal de accin, p.2. 59
CAPTULO IV A CONSTRUO DE UM MODELO TERICO DE CONDUTA NA PERSPECTIVA CAUSALISTA
4.1.Um modelo de matriz naturalista;
O conceito causal de ao surge enquanto um modelo de matriz naturalista, elaborado em finais do sculo XIX por Von Liszt116 e Beling117 e desenvolvido por Radbruch118, proporcionando uma transformao do conceito de ao, como reao concepo hegeliana que antecedeu esta construo terica e foi exposto no captulo anterior. O conceito causal de ao, do sistema clssico do delito foi produto da influncia da cincia jurdica do positivismo imperante em sua poca. Segundo o iderio cientfico do positivismo, era necessrio proceder na Cincia do Direito igual s cincias da natureza, que haviam progredido consideravelmente no sculo XIX, rechaando toda dependncia da filosofia119.
116
LISZT, Fran Von. Tratado de Direito Penal Allemo. Trad. da ultima edio e comentado por Jos Higino Duarte Pereira. Tomo I, Rio de Janeiro: Briguiet e C. Editores, 1899. 117 Cf. VALLEJO, Manuel Joaquin. El concepto de accion em la dogmtica penal . Colex, 1994, p.22, citando a obra Grundzugen do autor. 118 Cf. VALLEJO, Op. Cit, p.22. 119 Cf. VALLEJO, Op. Cit, p.26. 60
Em verdade, os excessos da abstrao filosfica do idealismo absoluto levou a reaes do positivismo, expresso da metafsica naturalista do sculo XIX segundo Machado Neto120, e que tinha em Augusto Comte seu principal referencial terico. A metafsica e a religio, para Comte, eram expresses intelectuais de pocas anteriores em que o homem no tinha ainda o domnio da natureza, sobrevindo a cincia como fundamental para a libertao do mundo das explicaes teolgicas e metafsicas121. No positivismo, o a realidade seria explicada atravs do mtodo experimental, proveniente das cincias naturais e a adoo deste mtodo seria conseqncia natural da evoluo do esprito humano. Com fundamento, portanto, nesta construo cientfica do positivismo, foi elaborada a teoria causal da ao, de matriz naturalista, conforme j referenciado, de natureza mecanicista e reducionista, pois, de alcance terico limitado para um Direito Penal de garantia, ainda que esta no fosse a perspectiva almejada naquele momento. Ao todo ato proveniente da vontade que ponha em perigo interesses juridicamente protegidos, um movimento corporal, trata-se, portanto, de um conceito unitrio compreensivo tanto da ao em sentido estrito como uma omisso, um impulso voluntrio ou a inervao voluntria causadora de uma modificao do mundo exterior, perceptvel por todos os sentidos122. Em busca de coerncia para o sistema construdo no faltaram autores, como refere Anbal Bruno que afirmaram ser a omisso tambm um movimento, j que consiste em atividade neuromuscular. Da mesma forma ocorreria com os delitos formais, nos quais o resultado naturalstico aconteceria no plano da subjetividade e por isto no so constatados exteriormente123. Assim ocorreria, por exemplo, com os crimes contra a honra que produziriam no mbito interno da vtima alteraes de natureza biopsquica.
120
MACHADO NETO, A.L. Filosofia da Filosofia: Introduo Problemtica Filosofia. Cadernos de Textos, Cursos, Mementos e Sinopses. Salvador: Publicaes da Universidade da Bahia, 1958, p.38. 121 Cf. MACHADO NETO, Op. Cit, p.39. 122 Cf. VALLEJO, Op.Cit, p.23. 123 BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Introduo. Norma Penal e fato punvel. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.309. 61
Este pensamento , na viso do mesmo autor, uma deformao da realidade, sem relao direta com o fato punvel, sendo a inatividade muitas vezes superior ao tempo em que o indivduo deveria praticar a ao124. Maurach acrescenta restries j referidas, afirmando que:
Os requisitos postulados pela teoria naturalista da ao, como puro fator causal, podem ser necessariamente escassos. A aco pertence to somente o que segundo uma consideraco naturalista produz o resultado tpico; aco a causaco do resultado com foras mensurveis segundo as leis da natureza125
Desta maneira, no importa o contedo da vontade e no interessa a ao que o autor deseje praticar, seno a mera causao de certas conseqncias por um ato voluntrio, cujo contedo no tem importncia126. Sem dvida, este conceito leva constatao de que o doente mental pratica uma ao, excluindo-se, entretanto, do contexto da conduta, a vis absoluta ou as aes decorrentes de um ataque eplpitico ou ato reflexo. Deve-se notar que a referncia s foras da natureza como instrumento de causao dos resultados, impulsionador decisivo da ao, vincula de forma injustificvel uma cincia de natureza cultural s cincias da natureza excluindo as tendncias subjetivas do comportamento. O conceito causal de ao, cm sua distino entre processo causal externo, independente da vontade do sujeito e o contedo da vontade, constituiu a base do sistema de Von Liszt, Beling e Radbruch, conhecido hoje como sistema clssico do delito. O sistema clssico do delito caracterizou-se, portanto, pela descrio objetiva do tipo e por uma ao considerada neutra, estando a esfera da direo da vontade na
124
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Introduo. Norma Penal e fato punvel. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.267. 125 MAURACH, Reinhart. Tratado de Direito Penal, p.198. Los requisitos postulados por la teora naturalista de la accin, como puro factor causal, pueden ser necesariamente escasos. La accin pertenece tan solamente lo que segn una consideraco naturalista produce el resultado tpico; accin es la causacon del resultado con fuerzas mensurveis segn las leyes de la naturaleza 126 Cf. VALLEJO, Op. Cit, p.23. 62
culpabilidade, sendo a conduta apenas um movimento voluntrio que causava uma alterao na realidade exterior. Considerar o elemento subjetivo como integrante da culpabilidade, o que exclua a finalidade como um elemento da ao, pois esta essencialmente neutra, se torna no principal obstculo para uma aceitao mais abrangente no sculo XX da teoria causalista do delito, significando a razo da derrocada dos postulados do positivismo cientfico no Direito Penal.
4.2. A concepo de Von Lizst
Ao, para Von Liszt, o facto que repousa sobre a vontade humana, a mudana do mundo exterior refervel vontade do homem. Sem acto de vontade no h aco, no h injusto, no h crime127. Salientava o autor que, no h injusto, no h crime sem uma mudana operada no mundo exterior, sem um resultado128. Fundado nesta idia, pretende Von Liszt construir um conceito de ao que seja eminentemente naturalista, com a omisso e a comisso integrando um conceito naturalstico de ao. Salienta Von Liszt que, Commisso a causao do resultado por um acto de vontade. Este apresenta-se como movimento corpreo voluntario, isto , como tenso (contraco) dos msculos, determinada, no por coaco mechanica ou psycho-physica, mas por ideas ou representaes e effectuada pela inervao dos nervos motores129. Entende o autor que os dois elementos igualmente importantes da idia de ao como comisso so o resultado e o movimento corpreo130, o que, dentro de sua construo terica revela coerncia, pois, compreendendo a ao enquanto instrumento mecnico e natural, a relao com um resultado naturalstico imediato.
127
LISZT, Fran Von. Tratado de Direito Penal Allemo. Trad. da ultima edio e comentado por Jos Higino Duarte Pereira. Tomo I, Rio de Janeiro: Briguiet e C. Editores, 1899, p.193. 128 LISZT, Op. Cit, p.193. 129 LISZT, Op. Cit, p.198. 130 LISZT, Op. Cit, p.198. 63
O resultado, para Von Liszt, referido ao movimento corpreo como causa, produzido por ele, estando entrelaados como numa relao de causa e efeito, mecanicista, perspectiva frontalmente contrria a fase metafsica representada pela escola clssica. A contraposio s posies da escola clssica se revela enquanto uma evoluo natural do pensamento cientfico no sculo XIX, um movimento intelectual que seguiu a evoluo primeira das cincias naturais e que, como era de se esperar, terminou por influenciar as cincias culturais. A liberdade que as cincias culturais alcanaram em relao s cincias naturais somente se manifestou no sculo XX e Von Lizst, um dos principais nomes representativos do pensamento positivista naturalista na Cincia do Direito, teve sua construo jurdico-penal superada apenas ao longo deste mesmo sculo, notadamente com o crescimento do finalismo. A evoluo para o finalismo, entretanto, ainda perpassa pelo pensamento causalvalorativo, que inicia o processo de desvinculao do pensamento naturalista puro, no se podendo olvidar a importncia do pensamento de Von Liszt na construo do conceito de ao e do sistema penal causalista, pois conferiu no apenas um conceito a conduta, mas estabeleceu uma relao precisa, ainda que posteriormente superada, entre esta e o tipo penal. A concepo de Von Liszt se ressente dos mesmos equvocos defendidos pelos demais autores causalistas, principalmente de considerao da estrutura da ao enquanto neutra, desprovida do contedo da vontade, incapaz, portanto, de retratar o principal sentido da conduta humana, que a capacidade do ser de guiar o curso causal de suas aes.
4.3. A reconstruo do conceito na perspectiva causal-valorativa
A construo na perspectiva causal-valorativa encontra em Mezger seu principal expoente pode-se apontar Mayer e Radbruch como os outros grandes expoentes
64
desta corrente - de influncia notadamente neokantiana, ao incorporar o sistema de valores concepo causal pura do naturalismo representado por Liszt e Beling. Esta concepo, denominada de neoclssica, tem seus fundamentos filosficos extrados da denominada escola de Baden na Alemanha, desenvolvida nas primeiras dcadas do sculo. XX, e que buscava excluir o Direito do mundo do ser e inclu-lo em uma zona intermdia entre o ser e o Dever-ser, como cincia do esprito, axiolgica131. A escola de Baden deixou legado filosfico substancial para os adeptos da corrente causal-valorativa, escola representada por Windelband e Rickert, alm de Lask, Radbruch y Sauer. Segundo Welzel,
As duas doutrinas do valor mais significativas da atualidade foram constitudas desde o kantismo sub-ocidental alemo(Wildelband-Rickert) e da fenomenologia(Scheler-Hartmann). Segundo ambas doutrinas o valor no pertence a realidade seno a um estrato ideal. De acordo com as primeiras, o valor resulta ser algo simblico. Segundo a outra doutrina, uma qualidade ideal de sentido. E os objetos reais so somente bens aos quais esto aderidos os valores irreais. Dessa maneira, o sujeito est localizado em frente a um imprio de valores irreais que se dirige a ele 132 como dever
Windelband observa que, alm do mundo dos fatos, da realidade dada naturalmente, alm do mundo do ser, h o mundo do dever ser, que no constitui objeto da experincia. O mundo do dever ser um pressuposto da experincia em todos os pontos de vista: como conhecimento, como ao moral e como sentimento esttico133. O mundo do ser o mundo da natureza, o do dever ser o mundo dos valores espirituais autnomos, o mundo da liberdade. A filosofia no criadora de valores,
131
Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes Fundamentais. A doutrina Geral do Crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.227. 132 WELZEL, Hans. Causalidad y accon: Estudios de derecho penal. Trad. por Gustavo Eduardo Aboso y Tea Low. Buenos Aires: Editorial IBEF, 2003, p.137, Ls dos doctrinas Del valor ms significativas de la actualidad fueron constituidas desde elkantismo sub-alemn(Wildelband-Rickert) y la fenomenologia(Scheler-Hartmann). Segun ambas doctrinas el valor no pertence a la realidad sino a um estrato ideal, De acuerdo com la primiera, el valor resulta ser algo simblico. Segn la outra doctrina, es uma calidad ideal de sentido. Y los objetos reales son solo bienes, a los cuales estan adheridos los valores irreales.De esa manera, el sujeto est ubicado frente a um imprio de valores irreales que se acerca a el como deber. 133 Cf. REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ed., fac smile da 2.ed rev. So Paulo: RT, 1998, p.175. 65
mas ela descobre, no caos da experincia, os valores cujo sistema representa a cultura humana134. A cultura representa, para Miguel Reale:
O complexo rico e multifacetado reino da criao humana, de tudo aquilo que o homem consegue arrancar fria seriao do natural e do mecnico, animando as coisas com um sentido e um significado, e realizando atravs da Histria a misso de dar valor aos fatos e de humanizar, por assim dizer, 135 a Natureza .
Neste sentido, o Direito somente pode se inserir nas cincias culturais, tendo esta concepo se tornado possvel apenas em face da mudana de mtodo operada pelos neokantianos. A alterao do mtodo foi fundamental para distinguir sua proposta cientfica da proposta do positivismo naturalista, pois, o mtodo das cincias culturais procura trazer os valores transcendentais como nsitos ao direito e necessrios para a sua construo. Adota Mezger o entendimento de que a ao pode funcionar como uma categoria superior, apta a servir de instrumento de classificao e enlace para o delito e seus elementos, quais sejam, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade136. E enfrenta a crtica de Radbruch de que o conceito de ao no pode ser considerado como uma categoria superior comum a todas as espcies de ao e de omisso, pois no existe conceito que possa suprir estas duas categorias137. Radbruch compreende que a ao, em sentido estrito um atuar positivo, exige o querer do agente e o movimento corporal com suas conseqncias e a causalidade, faltando estas caractersticas omisso, pois no pode ser subordinada a um conceito de ao qualquer que seja este138. O fundamento da concepo de Radbruch, entretanto, uma concepo de ordem cultural, vinculada realidade cultural, que, a realidade que possui o sentido de estar a servio dos valores jurdicos, da idia do direito139, servindo de
134 135
Cf. REALE, Op. cit, p.176. REALE, Miguel. Op. cit, pg. 179. 136 Cf. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, p.172 137 Cf. MEZGER, Op. Cit, p.187. 138 Cf. MEZGER, Op. Cit, p.188-189. 139 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. trad. portuguesa de L. Cabral de Moncada, 4.ed. Coimbra: Ed. Armnio Armado, 1961, p.100. 66
contraposio ao conceito neutro da cincia jurdica na concepo causalista e de ao neutra. Buscava-se retirar do conceito de ao o carter estritamente naturalstico140, abrangendo o alcance do referido conceito, em uma leitura neo-causal, apontando um desvalor na conduta delituosa, de natureza normativa e fundamental para a responsabilizao penal141. Mezger entende que um conceito de ao que se pretenda vlido em um sistema de Direito Penal um conceito valor, entretanto, aponta que no se pode deixar de considerar que este mesmo Direito Penal exige em virtude de sua referncia a realidade que o conceito de ao seja estruturado e construdo como um conceito natural142, inda que no seja puro. Neste sentido, afirma o autor, no sendo o conceito de conduta puramente natural, pois leva implcito, um elemento valorativo, exigem que o fazer e o deixar de fazer sejam voluntrios143. O conceito natural pretendido por Mezger no pode ter a pretenso de ser um conceito ontolgico, como construiu Welzel, nem tampouco se adequa a um conceito causal naturalista, pois este prescinde da referncia a valores. Desta forma, a construo de Mezger fica desprovida de sentido e coerncia sistemtica por se vincular a uma concepo que busca se aproximar dos valores enquanto referncia e no consegue se aproximar de um conceito ontolgico por neg-lo. Mezger, ao descrever o contedo da ao, exclui do campo jurdico penal a responsabilidade em duas circunstncias, nos movimentos reflexos e nos movimentos influenciados por uma fora irresistvel, pois estes no poderiam ser considerados como sendo um movimento corporal voluntrio. Criticam os adeptos desta tendncia que o conceito puramente causal de ao pecou por no conseguir explicar os fatos omissivos e a tentativa, pois, dificilmente,
140
Segundo Luciano Santos Lopes, carter biolgico, V. LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princpio constitucional da legalidade. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 2006, p.23. 141 Cf. LOPES, Op.Cit, p.23. 142 Cf. MEZGER, Tratado, p.191. 143 Cf. MIR, Jos Cerezo. Curso de Derecho penal Espaol: Parte General. Teoria jurdica del delito. v.2. 5. ed, Madrid: Tecnos, 1997, p.28. 67
neste caso, seria possvel captar o significado da ao sem levar em considerao o contedo de vontade do autor144. bem verdade, como disse Anbal Bruno, numa interpretao original, que posteriormente Mezger teria se inclinado para uma tendncia finalista, no coincidindo em sua extenso com o pensamento de Welzel, porque, apesar de manter a ao como elemento da culpabilidade, compreendia que na vontade contida na ao estava includo o resultado buscado pelo autor145. A tipicidade neutra, como descrio no valorativa, implica ainda em outros problemas a exemplo do que ocorre em relao aos tipos penais que contm elementos valorativos ou normativos, os quais precisam, para sua justa interpretao, de uma apreciao social ou jurdica146. A existncia destes elementos em alguns tipos penais demonstra a falta de neutralidade dos mesmos, uma antijuridicidade puramente objetiva, que torna o sistema penal carecedor de algo que fundamental e nsito ao sistema, a referncia s estruturas lgico-objetivas, sem se distanciar dos valores, que so inerentes ao ser. O neokantismo buscou reagir frente a estas insuficincias e props algumas transformaes, porm sem conseguir dar um passo transcendental na teoria do delito147. Por isto mesmo, no conseguiu alcanar o xito da concepo que a sucedeu, pois no considerou que era impossvel desprezar-se as estruturas lgicoobjetivas da ao, posto que prvias ao normativo. Esta forma de entender o Direito Penal somente foi possvel graas ao abandono do mtodo cientfico naturalstico de observao e descrio, defendido no marco terico do positivismo, afirmando sua cientificidade e a adoo de um mtodo especfico das cincias do esprito (culturais)148.
144 145
Cf. VALLEJO, Manuel Jaen. El concepto de accion em la dogmtica penal. Colex, 1994, p.28. Cf. BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Introduo. Norma Penal e fato punvel. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.303. 146 Cf. VALLEJO, Op. Cit, p.28-29. 147 Cf. VALLEJO, Op. Cit, p.29. 148 Cf.VALLEJO, Op. Cit, p.30. 68
A referncia s cincias do esprito, de natureza cultural, se reafirma em face da necessidade de independncia das cincias naturais para formar um conceito fundado em valores, notadamente da ao, prprio para compreenso e valorao de seu sentido. A realidade adquire relevncia para as cincias do esprito sempre que se pe em relao com valores e estes no so perceptveis com os objetos da natureza, seno compreensveis atravs da interpretao dos objetos que se trate149. O Direito uma obra humana, um dos produtos da cultura150, tendo por funo regular a conduta humana e toda ao humana, ou mesmo um produto desta, em toda obra de cultura, tem essencialmente referncia a um valor e tem como propsito realizar esse valor151. A posio sofreu ressalvas. Segundo Margarita Martinez Escamilla:
Welzel critica o neokantismo pela contraposio que leva a cabo entre o ser e os valores e por entender estes como algo alheio a realidade. Assim como as questes jurdico-penais no podem ser desenvolvidas partindo exclusivamente da lei, como o positivismo jurdico puro pretende, tampouco podem ser substitudas as comprovaes ontolgico-cognoscitivas, por 152 valoraes, como o jurista das valoraes deseja
Mezger critica Welzel quando este afirma que uma ao somente pode ter como efeitos aqueles que integram o contedo do querer. Isto conduz a resultados errneos, na medida em que levaria a renunciar de vez a compreenso de numerosos fenmenos da vida jurdica real a exemplo da responsabilidade jurdico penal pelas conseqncias no queridas da conduta culposa e os resultados que nem sequer culposamente so produzidos153. Mezger entende que o conceito de ao precisa incluir em si os efeitos no queridos da conduta, reservando teoria da culpabilidade a investigao do contedo do
149
VALLEJO, El concepto de accon em La dogmtica penal, p.30, traduo nossa. La realidad adquiere relevncia para las ciencias del espritu(culturales) siempre que se ponga en relacin con valores y estos no son perceptibles como los objetos de la naturaleza, sino compreensibles a travs de la interpretacin de los objetos que se trate 150 SICHES, Luis Recasens. Tratado general del filosofia del derecho. Mxico, Editorial Porua, 1959, p.159, El derecho es uma obra humana, uno de los productos de la cultura. 151 SICHES, Luis Recasens. Op. Cit, p.159, Em toda accon humana, lo mismo que em todo producto de sta, em toda obra de cultura, late essencialmente la referencia a um valor, el proposito de realizar esse valor. 152 ESCAMILLA, Margarita Martinez. La imputacion objetiva del resultado. Col. De Criminologia y Derecho penal. Dirigida por el Prof. Dr. Manuel Cobo Del rosal. Madrid: EDERSA, 1992, p.23. 153 VALLEJO, El concepto de accion en la dogmtica penal, p.32. 69
querer, no tendo isto, ressalta, nenhuma relao com uma concepo do positivismo naturalista154. Ocorre que, relegar o contedo do querer a esfera da culpabilidade, como se uma ao fosse desprovida de sentido e finalidade, impensvel enquanto estrutura cientfica, como se a conduta fosse uma estrutura vazia. Este contedo para o conceito de ao se compreende ter sido elaborado em funo da influncia do positivismo e das cincias naturais, entretanto, com a superao desta concepo cientfica, no caberia mais a referncia a esta estrutura dogmtica. O conceito de ao passa a ser um conceito vinculado realizao do tipo, um comportamento voluntrio voltado para a concretizao da vontade humana. Devese fazer referncia, entretanto, ao fato de que no se adentrava no conhecimento e no contedo da ao segundo Vallejo155. Mezger reconhece que o conceito de ao um conceito-valor, entretanto, isto no significa que se deva carreg-lo com atributos de outros elementos da teoria do crime156, ou seja, no se deve antecipar, inserindo na conduta caractersticas que so prprias da culpabilidade e antijuridicidade. Da enunciado que faz sobre a ao como um conceito natural que no se identificaria, todavia, com o conceito de natureza, mas, esta compreenso permitiria que se entenda a idia central que caracteriza a ao no Direito Penal. Este compromisso de Mezger com a natureza da ao permitiu a observao feita por Anbal Bruno sobre o vis ontolgico de sua concepo, conforme referido supra. As contradies do pensamento neoclssico do Direito Penal fundado na escola do neokantismo decorre do fato de que, nas suas construes tericas transparece a idia de que no se almejou superar o positivismo naturalista de Von Liszt e Beling, seno apontar apenas correes ao mesmo. Esta estrutura de ao da concepo causal-valorativa pouca diferena demonstra em relao ao causal naturalismo representado por Lizst-Beling. Inverter-se o
154 155
VALLEJO, Op. Cit, p.32. Cf. VALLEJO, Op. Cit, p.31. 156 Cf.MEZGER, Tratado de Derecho Penal, p.191. 70
contedo do conceito de conduta, assinalado pelos naturalistas como movimento corporal que provm da vontade e comportamento humano voluntrio, sem destacar o contedo da vontade, iguala as concepes dos dois grupos. Em que pese a proposta neokantiana se destacar por incorporar o aspecto valorativo da vontade ao humana, posterga sua anlise e valorao para a culpabilidade, negando-se o sentido finalstico da conduta. No resta dvida de que a tipicidade sofreu alterao no pensamento causalvalorativo na medida em que incorporou elementos valorativos para compreenso de seu significado e dos elementos subjetivos do tipo. A diferena da estrutura da tipicidade foi a principal contribuio desta corrente, sendo a alterao no contedo da ao, de natureza pr-tpica, mais perceptvel a nvel filosfico do que conceitual na dogmtica penal. Vallejo ainda salienta, com razo, que se props, como valor reitor, sem dvida por influncia do pensamento filosfico neokantiano imperante, o conceito teleolgico de bem jurdico.157, que, segundo o autor, servia como um conceito utilizado para obteno do ncleo material do delito, para o fim de por limites ao legislador158. Sem dvida, a contribuio do pensamento causal-valorativo neste campo foi profcua ao desenvolvimento ulterior das categorias dogmticas, notadamente da tipicidade, em face da utilizao do bem jurdico como princpio apto ao processo de interpretao dos tipos penais, conseqentemente da conduta tipificada, expresso de valores, ou seja, da ao valorada servindo para uma teleologia do tipo. O conceito causal de ao, a separao entre a antijuridicidade como parte objetiva e a culpabilidade, como parte subjetiva do delito, com a permanncia do dolo e da culpa na culpabilidade, so idias da corrente naturalista, que, no tocante ao permanecem com a concepo da causalidade como elemento reitor desta. Tal equvoco metodolgico o finalismo ir demonstrar.
157
VALLEJO, El concepto de accon, p.32, traduo nossa, se propuso, como valor rector, sin duda por influencia del pensamiento filosofico neokantiano imperante, el concepto teleolgico de bien juridico. 158 Cf. VALLEJO, Op. Cit, p.33. 71
Ocorre que, avanos tambm foram demonstrados neste sistema, notadamente, a incorporao dos valores ao, o tipo como expresso de um juzo de valor prprio da antijuridicidade, com o descobrimento dos elementos subjetivos do injusto159
CAPTULO V - O CONCEITO DE CONDUTA NO FINALISMO 5.1. A relao entre o culturalismo, ontologia e a estrutura da ao no Direito Penal. O egologismo de Carlos Cossio;
A determinao do direito enquanto fenmeno do campo da cultura, demonstra a importncia do egologismo de Carlos Cossio, no campo da Teoria do Direito e que tange ao objeto desse trabalho, na anlise da conduta, ou ainda, mais precisamente, da relao entre a conduta e o Direito Penal.
159
PUIG, Introduccon a las bases Del Derecho Penal p.242,
72
A Teoria egolgica do Direito surgiu na Argentina por volta de 1940 e tem seus antecedentes doutrinrios, no plano da filosofia pura, na fenomenologia de Husserl e no existencialismo de Heidegger, com uma preocupao epistemolgica herdada do pensamento Kantiano e no plano estritamente filosfico-jurdico, da Teoria Pura de Hans Kelsen160. Cossio inicia sua investigao partindo da perspectiva que a Cincia Jurdica ao ter como objeto o direito, que tem um ser peculiar, deve ser estudada atravs de uma ontologia jurdica. Cossio inicia esta investigao sobre o ser que constitui o objeto da Cincia Jurdica utilizando a Teoria Husserliana das ontologias regionais ou teoria dos objetos161. De acordo com esta Teoria geral dos objetos, as supremas regies nticas so quatro, a saber: objetos ideais, naturais, culturais e metafsicos, que se distinguem por caractersticas prprias bem delimitadas162. Esta perspectiva husserliana diz respeito a um posicionamento metodolgico em relao ao estudo dos objetos no campo das cincias como um todo, ou seja, no se restringe ao estudo da Cincia Jurdica. Entretanto, no presente trabalho, ser tratada apenas a referncia aos objetos culturais por serem estes o foco da investigao cientfica da Cincia Jurdica. Husserl adota esta construo levando em considerao o mtodo fenomenolgico, que o mtodo da Crtica do Conhecimento, sendo a fenomenologia a doutrina universal das essncias, em que se integra a cincia a essncia do conhecimento163. Husserl, neste sentido, delimita o que seja esta essncia do conhecimento, que segundo ele:
O conhecimento um facto da natureza, vivncia de seres orgnicos que conhecem, um factum psicolgico. Pode, como qualquer factum
160
Cf. MACHADO NETO, Antonio Luis. Fundamentacin Egolgica de La Teoria General del Derecho. Buenos Aires: Editorial Universitria de Buenos Aires, 1974, p.80. 161 Cf.MACHADO NETO, Fundamentacin Egolgica de La Teoria General del Derecho, p.82, traduo nossa. Cossio comienza su investigcion sobre el ser que constiuye el objeto da cincia jurdica utilizando la teora husserliana de las ontologias regionales o teoria de los objetos. 162 MACHADO NETO, Op. Cit, p.83, traduo nossa. De acuerdo com esta teora general de los objetos las supremas regiones onticas son cuatro, a saber: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos, que se distinguem por caractersticas prprias bien delimitadas. 163 HUSSERL, Edmund. A idia da fenomenologia. Trad. de Artur Mouro. Coleo Textos filosficos. Lisboa: Edies 70, p.22. 73
psicolgico, descrever-se segundo as suas espcies e formas de conexo e investigar-se nas suas relaes genticas. Por outro lado, o conhecimento , por essncia, conhecimento da objectalidade e tal em virtude do sentido 164 que lhe imanente, com o qual se refere objectalidade
O autor aponta o fenmeno do conhecimento como sendo um fato psicolgico, natural da prpria vivncia humana, se revelando, em todas as suas configuraes, por uma vivncia psquica, ou seja, conhecimento do sujeito que conhece165. O conhecimento dos objetos provm na fenomenologia de Husserl, de uma relao do sujeito e sua intencionalidade com o objeto. Willis Santiago Guerra compreende que A subjetividade, enquanto conscincia intencional, dirigida aos objetos, para Husserl, seria a primeira verdade indubitvel para se comear a pensar corretamente.166 Neste sentido, ressalta o autor que
No existe, portanto, para a fenomenologia, uma relao pura com o objeto, visto que a relao entre o sujeito e o objeto intencional: o objeto se torna tal a partir do olhar do sujeito, um para alm da existncia contingente de objetos em particular, 167 essncia, o que necessariamente lhe constitui. do sujeito sempre olhar que, capta sua
A concepo do autor sobre a relao entre sujeito e objeto destaca que a subjetividade nsita relao entre eles, dela decorre a chamada conscincia intencional, atravs da qual se pode identificar o ponto de conexo da teoria welzeliana com a fenomenologia de Husserl, na relao intencional entre sujeito e objeto. Segundo Machado Neto, a regio dos objetos culturais especificamente a regio humana e estes so to reais quanto os naturais, gozam de uma existncia concreta e no ideal, e esto situados sempre em uma dimenso espacial ou temporal 168.
164 165
HUSSERL, Edmund. Op. Cit, p.41-42. Cf. HUSSERL. Op. Cit, p.42. 166 GUERRA, Willis Santiago. Subsdios para uma crtica fenomenolgica ao formalismo da cincia dogmtico-jurdica. Fenomenologia e Direito, Cadernos da EMARF, v.1, n.1, Rio de Janeiro: p.1-100, abr./set. 2008, p.3 In http://www.ifcs.ufrj.br/~sfjp/revista/downloads/subsidios_para_uma_critica.pdf, acesso em 09/02/2010. 167 GUERRA, Willis Santiago. Subsdios para uma crtica fenomenolgica ao formalismo da cincia dogmtico-jurdica, p.3. 168 MACHADO NETO, Op. Cit, p.84. 74
Deve-se ressaltar, esta uma caracterstica fundamental dos objetos considerados em uma perspectiva ontolgica. Inclinando-se por uma concepo ontolgica da Cincia, e no por uma concepo lgica da mesma, Cossio entende que cada uma das ditas regies de objetos determina um mtodo especial que, ao mesmo tempo, atualiza um especfico ato gnoseolgico e tambm assim uma particular estrutura gnoseolgica169. Esta estrutura gnoseolgica rompe de certa forma, com a estrutura lgica do pensamento kelseniano que o influenciou, modificando a forma de encarar a realidade e o objeto da cincia jurdica, da ressaltando o aspecto cultural, centrado no homem e na conduta humana como fundamentais compreenso da estruturao da teoria do direito em Cossio. Cossio aduz, ao definir a cultura, que esta tudo o que faz o homem atuar segundo valoraes, e, desta forma, investiga o fenmeno jurdico sobre as bases de uma fenomenologia da cultura170. A teoria egolgica considera que o objeto a ser conhecido pelo jurista no so as normas, mas a conduta humana enfocada desde certo ngulo particular171. Desta sorte, Cossio no despreza a referncia ao real, ao emprico, utiliza do mtodo dialtico para integrar esta referncia ao fenmeno da compreenso, e, isto o leva a compreender o direito como um fenmeno cultural e como interferncia intersubjetiva, sendo a pessoa humana o centro de seu sistema e a conduta humana objeto principal de seu conceito de Direito. Esta aproximao do conceito de conduta extrado de uma concepo de fundo culturalista e bases ontolgicas permite encontrar um conceito de conduta para o Direito Penal adequado s necessidades de construo de um Direito Penal de garantia.
169
MACHADO NETO, Op.cit, mesma pgina, traduo nossa.a inclinar-se por uma concepcon ontolgica de la cincia y no por uma concepcin lgica de la misma, Cossio encuentra que cada uma de dichas regiones de objetos determina un mtodo especial que, al mismo tiempo, actualiza un especfico acto gnoseolgico que conforma as uma particular estructura gnoseolgica. 170 Cf. COSSIO, Carlos. Teoria de La verdad Jurdica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954, p.46. 171 COSSIO, Carlos. Teoria de La verdad Jurdica., p.47, ..La teoria egolgica considera que el objeto a conocer por el jurista no son las normas, sino la conducta humana enfocada desde cierto ngulo particular. 75
Machado Neto, interpretando a teoria egolgica de Cossio, toma como exemplo, o fato de algum que deseja matar um adversrio que uma vez o esbofeteou e leva a cabo mediante um certeiro disparo de arma de fogo172. E afirma que esse determinado ato humano pode ser explicado pelas cincias que manejam o instrumento da causalidade como uma cadeia causal, salientando, entretanto, que no processo de investigao do jurista ele dever por completo se situar no mbito particular da interferncia intersubjetiva sob uma perspectiva de fazer-impedir(de outrem)173. Os que superaram a teoria causal, quais sejam, os finalistas, trouxeram importante contribuio neste aspecto, ou seja, relativizaram o dogma causal, limitando sua influncia no Direito Penal e transformaram o conceito de conduta em um conceito de bases ontolgicas. Como se observa, tais bases so tambm culturalistas e no negam o egologismo de Carlos Cossio. Cossio afirma de forma clara que a conduta humana constitui uma experincia de liberdade, em que a criao de algo axiologicamente original emerge a cada instante174, e isto se encontra em absoluta conformidade com uma concepo que aqui se denomina de onto-axiolgica da conduta. Assim, as bases ontolgicas da ao, tal como se entende so perfeitamente compatveis com o culturalismo cossiano, na medida em que privilegia a experincia da conduta humana enquanto expresso da liberdade. No campo da hermenutica aplicada ao Direito Penal, nunca se trouxe as investigaes da teoria egolgica para o mbito da teoria da conduta, falha dogmtica pois esta apresentam aspectos harmnicos. O privilgio da liberdade humana se insere na conduta de forma a determinar o comportamento da pessoa em suas relaes intersubjetivas, dando ao homem a condio de conduzir sua vontade para a consecuo de seus objetivos. Isto pode ser claramente demonstrado, por exemplo, no campo penal, quando se entende que a coao fsica absoluta anula a conduta na medida em que o homem perde a
172 173
Cf.MACHADO NETO, Fundamentacin Egolgica de La Teoria General del Derecho, p.89. Cf.MACHADO NETO, Op. Cit., p.89-90. 174 Cf. COSSIO, Carlos. Teoria de La verdad Jurdica. Buenos Aires: Editorial Losada, 1954, p.48. 76
liberdade de conduo de suas aes. No por outra razo que no se atribui o fato ao coacto, mas aquele que livremente o coagiu. Isto que faz com que se possa interelacionar a concepo de direito de Carlos Cossio e um conceito de conduta de bases ontolgicas, em que a finalidade, enquanto estrutura lgico-objetiva, aliada a perspectiva da responsabilidade vinculada pessoa permite a construo do conceito culturalista de conduta, que traduza os anseios de garantia no Direito Penal.
5.2. Perspectiva onto-axiolgica da conduta e Direito Penal. Fundamentos do conceito de conduta finalista enquanto estrutura lgico-objetiva
A fenomenologia marca seu espao na filosofia do Direito contrapondo-se teoria neokantiana, que considera a realidade como produto de um processo de transformao, cujas condies fundamentais esto inseridas na estrutura de nosso pensamento175. O neokantismo repele a idia de que o objeto da investigao cientfica possua um sentido e uma estrutura objetiva, afirmando que a estrutura do objeto conformada exclusivamente pela observao do sujeito cognoscente, atravs de um processo de apreenso e compreenso puramente intelectual. Afasta, desta forma, a perspectiva do objeto como um ser que tem uma estrutura imanente. Fcil desta forma apontar, que em uma construo desta natureza a ao possa ter o sentido apreendido por cada qual. Welzel, cujo pensamento era de matriz fenomenolgica, critica o normativismo do neokantismo valorativo da poca precedente, rechaando o pensamento logicista e abstrato com o argumento de que o conceito de ao do Direito Penal deve ser um
175
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3.ed., trad. de Jos Lamgo. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.151. 77
conceito ontolgico176. Neste sentido, afirma que no o homem quem determina o real, pois este se encontra com uma ordem objetiva que responde s estruturas lgico-objetivas prvias a toda regulao jurdica177. Isto se estende ao legislador, que fica, portanto vinculado e limitado por estas mesmas estruturas. Vincular o legislador significa que ele no deve se afastar da realidade quando proceder ao processo de elaborao da norma, ou seja, no momento de valorar para criminalizar ou no a conduta humana. Da concepo neokantiana, se afasta Welzel178, no mbito da construo da teoria da ao final, salientando o autor com propriedade que necessrio observar que a ao finalista se constri em duas fases: a primeira ocorre na esfera do pensamento, com a antecipao dos fins que o autor quer realizar, a seleo dos meios necessrios para a sua consecuo e considerao dos efeitos concomitantes realizao destes; em uma segunda fase, o autor concretiza os elementos necessrios consecuo da ao no mundo real. A estrutura da ao no mtodo finalista resulta da contemplao da realidade fenomnica para anlise de suas estruturas e a partir da valorao destes fenmenos, incorpor-los ou no ao Direito. Para Maurach, a teoria da ao se encontra anteposta do tipo, servindo a configurao previa desta teoria; o tipo , em todo caso, uma ao tipificada envolvida, pela imensa maioria, a um resultado tpico.179 Na compreenso de Claudio Brando, por meio da teoria finalista, Welzel objetivava romper com o Direito Penal nazista. Para isso, no era suficiente retornar ao estgio dogmtico anterior ao nazismo, mas era preciso modificar a prpria dogmtica180.
176
VALLEJO, El concepto de accion em la dogmtica penal, p.37. Welzel critica el normativismo del neokantismo valorativo de la poca precedente, rechazando el pensamiento logicista y abstrato con el argumento de que el concepto de accin del Derecho penal debia ser un concepto ontolgico 177 VALLEJO, Op. Cit, p.37. 178 WELZEL, Op.cit, p.28. 179 MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal, p.185. La teoria de la accon se encuentra antepuesta a la Del tipo, sirviendo a la configuracin previa de esta teroia; el tipo es, em todo caso, uma accon tipificada enlazada, por la inmensa mayoria, a um resultado tpico. 180 BRANDO, Claudio. Teorias da Conduta no Direito Penal . Revista de Informao legislativa. Braslia a. 37 n. 148, out./dez. 2000, p.3,in http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_148/r14805.pdf, acesso em: 28 de outubro de 2009. 78
Por isto mesmo tem-se salientado a propriedade do pensamento welzeliano para restringir as possibilidades de incriminao do legislador. Como disse Maria Auxiliadora Minahim181, os entes tm propriedades ou atributos que o caracterizam como tal. Um determinado objeto conceituado como sendo tal a partir destas qualidades essenciais reconhecidas pelo sujeito cognoscente, assim, na ausncia de uma delas, no se poder conceb-lo como a mesma coisa. bem verdade que o homem convenciona sobre os atributos que devem estar presentes no ente a ser designado, ou seja, h razes mais ou menos uniformes pelas quais se incluem ou excluem certos objetos em uma classificao. Como destacam Guilbourg, Ghiliani e Guarioni182, este procedimento no um mero capricho, mas resulta da constatao de certos requisitos. Assim, resolvendo-se de forma arbitrria, usar qualquer palavra para designar um objeto, deve-se, como afirmam os mesmos autores, dar conhecimento ao interlocutor para que a comunicao se faa possvel. Assim, no que tange ao humana, esta ser a mesma, em sua essncia para todos, independentemente que seja chamada de ao. Outros significados podem ser arbitrariamente atribudos, bem verdade, mas no campo do Direito Penal a perda de articulao com a realidade implica em excessivo poder para o estado incriminador. Manifestao clara de arbitrariedade se encontra no fundamento jurdico para a punibilidade no Direito alemo nazista, que se encontra na violao ao so sentimento do povo alemo. O que fora tal sentimento j objeto de espanto na medida em que consiste em conceito indeterminado. Mais absurda ainda a compreenso do que seja violao, que podia consistir em ser negro, judeu ou cigano, conforme se viu supra, no captulo II, item 2.3. Welzel salientou que,
se ns desejamos, porm, superar a corrupo do direito operada pelo totalitarismo, no podemos simplesmente retornar ao estado existente antes de sua apario, mas devemos examinar a doutrina precedente, que em
181
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e Biotica. Notas de Aula. DOUTORADO. UFBA: 2 semestre, 2009. 182 Cf. GUIBOLRG, A. Ricardo; GHIGLIANI, M, Alejandro; GUARINONI, Ricardo V. Introduccion al conocimiento cientifico. Buenos Aires; EUDEBA, 1994, p.35-42. 79
parte ns mesmos tnhamos defendido, ou na qual crescemos, recercando 183 os seus limites
Desta sorte, pode-se afirmar que a concepo finalista do delito no surge buscando desviar o foco do totalitarismo da concepo nazista de delito, com o qual Mezger teria colaborado na construo, conforme se viu no item 2.3 do captulo 2, mas, sim, que nega as bases totalitrias do regime nacional-socialista. Segundo Zaffaroni, a origem do finalismo abertamente aristotlica, mas nenhuma corrente filosfica vigente sustenta a separao entre vontade e finalidade da conduta, de modo que, embora a tradio remonte a Aristteles, pode-se afirmar que hoje no corresponde a uma escola ou corrente filosfica determinada. Em que pese a afirmao de Zaffaroni, as referncias histricas so claras a respeito do fato de que, a teoria finalista da ao surge em um contexto de superao das teorias filosficas positivistas, tendo tido Welzel uma preocupao real de encontrar limites para o legislador, que seriam a ao e a culpabilidade184. Esta compreenso perfeitamente compatvel com o pensamento egolgico, em que o Direito concebido enquanto manifestao livre em interferncia intersubjetiva, compreendendo o direcionamento da conduta do agente e a sua finalidade como reitoras do processo de intersubjetividade. Tal construo terica de Welzel renega todo o sistema causal, mais notadamente, da teoria da ao causal, em que, no apenas se desconhece a funo da vontade como reitora da ao, mas, tambm, concebe a ao como um mero processo causal desencadeador de uma modificao no mundo exterior, procura tambm superar a vagueza e isolamento do neokantismo. A proposta metodolgica adotada, portanto, de cunho objetivista, fundada no ser j dotado de contedo valorativo (o valor inerente ao ser). O conceito determinado
183
WELZEL, Hans. La posizone dogmatica della dottrina finalista dellazione. Rivista Italiana de Diritto Penale. Milano : Guiffr, a. 4, n. 1 e 2, 1951, apud BRANDO, Claudio. Teorias da Conduta no Direito Penal. Revista de Informao legislativa. Braslia a. 37 n. 148, out./dez. 2000, p.3,in http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_148/r148-05.pdf. 184 Cf. LOPES, Othon de Azevedo. Os fundamentos filosficos e metodolgicos da Teoria finalista da ao. Revista Brasileira de Cincias Criminais. N 44, So Paulo: RT, 2003, p.129 80
pelas estruturas lgico-objetivas ou lgico-concretas (imanentes realidade) do objeto cognoscvel185. Trata-se, segundo Chaves de Camargo, de uma necessidade de retorno uma epistemologia objetivista, postulando duas ordens do real, a ordem do suceder e o ordem do pensar, sendo esta caracterizada no Direito Penal pelo carter final da ao186.
Conforme Mir Puig:

"A passagem do subjetivismo ao objetivismo constitui o fundamento metdico da teoria do delito desenvolvida pelo finalismo. A substituio do relativismo valorativo pela afirmao de 'verdades eternas' e de 'estruturas lgico objetivas' a chave de abboda da filosofia jurdica de Welzel. Mas o abandono do subjetivismo gnosiolgico neokantiano , ao mesmo tempo, um primeiro pressuposto da filosofia ontologicista desse autor, pelo qual tal giro metodolgico , como costuma acontecer, um fator prvio que 187 condiciona sua total construo."
As estruturas lgico-objetivas pertencem ao mundo do ser (ntico), do real, mas j contm em si uma dimenso de sentido, com a qual condicionam toda valorao que sobre elas possa recair188. Trata-se por isso, de objetividades lgicas representadas por certos dados ontolgicos essenciais que exatamente em razo disto marcam limites ao legislador189
185
Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. v.1, Arts. 1 a 120, 5.ed., So Paulo: RT, 2005, p.109. 186 Cf. CAMARGO, Antonio Luiz Chaves de. Bases do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito. In http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/imp20art08.pdf, p.05, acesso em 19.02.2010. 187 MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y mtodo. Barcelona:Bosch, 1976, p.247-248. Traduo nossa, El pasaje del subjetivismo al objetivismo constituye el fundamento metdico de la teora del delito desarrollada por el finalismo. La sustitucin del relativismo valorativo por la afirmacin de 'verdades eternas' y de 'estructuras lgico objetivas' es la llave de abboda de la filosofa jurdica de Welzel. Pero lo abandono del subjetivismo gnosiolgico neokantiano es, a la vez, un primero pressuposto de la filosofa ontologicista de ese autor, por el cual tal giro metodolgico es, como acostumbra acontecer, un factor previo que condiciona su total construccin. 188 Cf. PRADO, Op.cit., p.109. 189 Cf. MONREAL, Eduardo Novoa. Causalismo y finalismo en derecho penal.Bogot: Temis, 1982, p.75 81
Estruturas lgico-objetivas so, portanto, objetivas enquanto estruturas reais, do ser e lgicas porque se relacionam entre si, vinculando, repita-se mais uma vez, o legislador logicamente, que dever atentar, desta forma, natureza das coisas. Os finalistas compreendem como conseqncia, que o ordenamento jurdico deve se subordinar aos imperativos da conceituao final da conduta, representando os dados reais de considerao ontolgica, devendo o conhecimento do comportamento humano ser tratado atravs de mtodos com sentido finalstico190. Desta forma, tanto o legislador quanto a cincia do Direito devem respeitar esta cincia pr-jurdica, sob o risco de desconsiderando-a, mais do que legislar um Direito ineficaz, como diz Vera Regina Pereira de Andrade191, deixar o Direito Penal ao arbtrio dos interesses do momento. O mtodo das estruturas lgico-objetivas no postula nenhuma separao absoluta entre realidade e valor, seno que indaga melhor acerca de quais so as relaes possveis, e, por isto, corretas que podem estabelecer-se entre ambas as esferas192. As categorias a priori que constituem a base do sistema do delito no so subjetivas, so objetivas e condicionam o intrprete, pois, no o mtodo, nesta teoria, que condiciona o objeto e sim o objeto que determina o mtodo193. De forma exemplificativa, sustenta-se que a dignidade da pessoa um valor, porm, o substrato da pessoa pertence esfera ontolgica e tem como componentes nticos a capacidade de atuar de modo final, ou seja, de dirigir sua atividade de modo consciente a uma meta, comprometendo-se tico-socialmente194. Desta sorte, fica consignado que a recorrncia s estruturas lgico-objetivas como fundamento de ordem filosfica para a construo do Direito Penal no significa que se tenha de relegar o contedo valorativo a um segundo plano conceitual, ao
190
TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia: Uma contribuio teoria do crime culposo. 2.ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p.29. 191 V. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e sistema penal: em busca da segurana jurdica prometida. Tese de Doutoramento. Tomo I, Florianpolis, 1994, p.255, In http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/Andrade-Dogm%E1ticaSPBSJP.pdf acesso em 19.02.2010. 192 MARTN, Luis Gracia. El horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p.50, El mtodo de las estructuras lgico-objetivas no postula ninguna separacon absoluta entre realidad y valor, sino que ms bien indaga acerca de cales son las relaciones posibles e, por ello, correctas que pueden estabelecerse entre ambas esferas. 193 Cf. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho pena: concepto y mtodo. Barcelona:Bosch, 1976, p.250-253. 194 Cf. MARTN, Luis Gracia. El horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo, p.46-47. 82
contrrio, na medida em que o valor inerente ao ser, esta referncia axiolgica encontra-se permanentemente presente. A estrutura final da ao humana e a capacidade de autodeterminao do ser humano revelam-se, portanto, enquanto estruturas lgico-objetivas, dotadas de valor. A afirmao de que determinado fato se configura enquanto obra e realizao de determinada pessoa temos atravs da estrutura lgico-objetiva da finalidade nsita na conduta humana. Este o elemento ontolgico fundamental para a compreenso da estrutura do crime a partir da ao e elemento indispensvel, posto que inevitvel a conexo com a realidade que o Direito possui. Esta conexo com a realidade que torna impossvel afastar a referncia s estruturas lgico-objetivas. O elemento sobre o qual iro recair os juzos de valor a conduta humana dotada de sentido, por ser finalista. Desta forma, a imputao de tipos penais ao ser humano, que dotado de responsabilidade , portanto, decorrente de uma unidade causal-final de sentido da conduta humana. perfeitamente claro que as estruturas lgico-objetivas so pertencentes ao mundo do ser e que condicionam o objeto de estudo do sujeito cognoscente, se invertendo aqui o procedimento metodolgico adotado no neokantismo. Ocorre que, se as estruturas nticas condicionam a perspectiva que o sujeito cognoscente dever ter de seu objeto, no podendo descart-las, tem-se de forma clara que se dever observar tambm o contedo valorativo nsito cada estrutura. Assim, pode-se afirmar ser o mtodo onto-axiolgico o adequado ao tratamento da norma jurdicopenal. O neokantismo, ao rejeitar este procedimento, como se tem afirmado, ao longo deste trabalho, subjetivista, isto , ao negar que os valores provenham de um objeto, abre espao para o relativismo gnoseolgico195. Do mesmo mtodo, provm a possibilidade de afirmao de que ao ser humano, em razo de sua capacidade de autodeterminao, que se pode imputar uma conduta
195
Cf. CAMARGO, Antonio Luiz Chaves de. Bases do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito. In http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/imp20art08.pdf, p.05.
83
jurdico-penalmente relevante, posto que, somente atravs desta capacidade que ele poder realizar uma conduta final, conduzindo o processo causal a produo de um resultado. Welzel salientou que:
todas as normas morais e jurdicas s podem referir-se a atos, os quais so algo distintos de meros processos naturais causais, distinguindo-se destes pelo momento da direo consciente em relao a um objetivo, isto , pelo momento da finalidade. A estrutura da ao humana o pressuposto de possibilidade para valoraes, as quais, se ho de ter sentido, s podem ser valoraes de uma ao..196
Othon de Azevedo compreende que o homem um ser aberto para o mundo e inespecializado, o que o obriga continuamente a fazer escolhas para a manuteno de sua existncia197, o que torna lgica, por conseguinte, a afirmao de que o homem enquanto ser responsvel capaz de dirigir sua conduta, se constatando aqui ser essa uma estrutura imanente ao ser, conseqentemente, de natureza ontolgica. Dentro, portanto, desta compreenso que se ressalta a importncia do conceito de conduta de base onto-axiolgica, visto que, a primeira estrutura lgico-objetiva apontada por Welzel, o conceito ontolgico de ao humana como atividade dirigida a um fim.198. A teoria da conduta na perspectiva causalista conceitua a ao como sendo a realizao de um movimento voluntrio que produz uma alterao no mundo exterior; enquanto, no mbito do finalismo, o conceito de conduta vinculado direo, ou seja, enfatiza a capacidade do ser humano de dar a sua conduta o rumo desejado. Nesta linha de entendimento, Hans Welzel, salientou que, o carter final de ao, baseia-se no fato de que o homem, graas ao seu saber causal, pode prever, dentro
196
WELZEL, Hans. Introduccion a la filosofia del derecho: derecho natural y justiia material. Trad. Felipe Gonzalez Vicn da 4. ed. Alem. 2. Ed. Madrid: Aguilar, 1971, p.257, todas las normas morales y jurdicas solo pueden referirse a actos, los cuales son algo distinto de meros processos naturales causales, distinguinndose, ES decir, por el momento de la finalidad. La estructura de la accon humana es el pressupuesto nde possibilidad para valoraciones, las cuales, si han de tener sentido, solo pueden ser valoraciones de uma accin... 197 LOPES, Othon de Azevedo. Os fundamentos filosficos e metodolgicos da Teoria finalista da ao. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 44, So Paulo: RT, 2003, p.143. 198 MARTN, Luis Gracia. El horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo, p.110. 84
de certos limites, as possveis conseqncias de sua conduta e designar-lhe fins diversos e dirigir sua atividade, conforme um plano, consecuo de fins199. A finalidade, portanto, funda-se na capacidade da vontade de prever, dentro de limites, as conseqncias de sua interveno no plano da realizao do resultado, sendo, a espinha dorsal da ao finalista, a vontade consciente do fim200. Jesus Maria Silva Sanchez entende, na linha deste trabalho que, ao adotar o mtodo fenomenolgico, estar-se-ia diante de um importante limite externo, que vincularia rigidamente o mbito de construo da teoria do delito201, e este limite externo fundamental, pois somente reconhecendo-o que se pode aduzir que as estruturas lgico-objetivas que integram a conduta se revelam como fundamentais ao sistema penal garantista. O conceito final de ao de Welzel teve outras conseqncias para a teoria final da ao, tal qual a tipicidade como indcio da antijuridicidade e o deslocamento do dolo da culpabilidade para o tipo, conferindo maior exatido no tratamento dogmtico do crime.
5.3. A estrutura da ao finalista
Esclarecida a relao entre os pressupostos filosficos do finalismo e o Direito Penal, e pontuando-se ser a conduta finalista uma estrutura lgico-objetiva, cumpre descrever o contedo desta ao finalista, no que ela se constitui e em seus fundamentos. A ao finalista pressupe consoante seu prprio nome, um direcionamento finalstico da conduta, ou seja, toda conduta final, toda ao humana pressupe um fim, a finalidade o que move o agir humano, seja o seu atuar, propriamente dito, ou a inrcia, o no atuar.
199
WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurdico-Penal: Uma introduo doutrina da ao finalista.Trad. pref. e notas de Luiz Rgis Prado.So Paulo: RT, 2001, p.27. 200 Cf. WELZEL, Op.cit, p.28. 201 Cf. SANCHEZ, Jesus Maria Silva. Sobre los movimentos impulsivos y el concepto jurdico-penal de accin. Anurio de Derecho penal y cincias penales, Tomo 44, fascculo 1, 1991. 85
Segundo Hirsch, o conceito de finalidade provm de Nicolai Hartmann, no de Welzel, tendo sido por este absorvido, consistindo o atuar, portanto, em uma disposio de fatores causais dirigidos a um fim202. No mbito da construo da teoria da ao final, salienta com propriedade Hans Welzel, que necessrio observar que a ao finalista se realiza em duas fases, sendo a primeira ocorrente na esfera do pensamento, com a antecipao dos fins que o autor quer realizar, a seleo dos meios necessrios para a consecuo destes fins e a considerao dos efeitos concomitantes realizao destes fins e, em uma segunda fase, o autor realiza os elementos necessrios consecuo da ao no mundo real203. Conforme Luis Luisi, a ao humana compreendida por Hans Welzel e seus discpulos como uma realidade ordenada, e com um contexto ntico definido que a configura204 Claro, necessrio que se afirme que as aes de que se trata no so necessariamente aes punveis para o Direito Penal, e sim aes humanas, que podem ou no ser selecionadas para criminalizao. Esta estrutura geral que se aponta a estrutura da ao humana, enquanto lgicoobjetiva, dotada da finalidade e que, de acordo com os critrios de seleo de criminalizao de condutas, levando em considerao os valores objeto de tutela do ordenamento jurdico, que se pode apontar como tipicamente relevantes. Por isto mesmo, conforme Ernst Joaquim Lampe, que o injusto e a estrutura ontolgica que possui, algo dado previamente a toda valorao, includa a penal205, a tarefa do legislador ser ai de valorar as necessidades do sistema, incluindo ou no na esfera da punibilidade determinadas condutas e respeitando estas estruturas ontolgicas.
202
HIRSCH, La polemica em torno de La accion y de La teoria Del injusto em La cincia penal alemana., Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1993, p.39. 203 WELZEL, O Novo Sistema Jurdico-Penal, p.28. 204 LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislao penal. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1997, p.39. 205 LAMPE, Ernst Joaquin. Sobre a estructura ontolgica Del injusto punible. Revista de Estudos Criminais, Direo:Aury Lopes Junior, Alexandre Wunderlich, Gabriel Jos Gauer, Ruth Maria Gauer, Salo de Carvalho, Ano IV, n 16, Porto Alegre, Notadez, 2004, p.32, que es el injusto y que estructura ontolgica posse, e algo dado previamente a toda valoracon, includa la penal, 86
Isto significa que a vontade da ao dirigida a realizao de aes tpicas representa o dolo do tipo, sendo que, portanto, todo dolo do tipo uma vontade finalista, entretanto, nem toda finalidade um dolo do tipo, pois, as aes tpicas representam apenas um pequeno setor das aes que se realizam206. As aes humanas, portanto, sendo como so, repelem, conforme salientou o prprio Welzel, os mal entendidos referidos por H. Mayer e Engisch, em 1944, no livro, Homenaje a Kohlraush nos comentrios s primeiras edies do Compndio da parte geral de Hans Welzel, tendo como fundamento a idia de que existiam situaes supostamente finalistas em que o autor no estaria a praticar nenhuma ao. Citam como o exemplo o caso da enfermeira que injeta um calmante no paciente que um mdico lhe entregara sem que esta soubesse que ali existia um veneno207. Welzel responde, adequadamente, crtica perpetrada contra suas formulaes, aduzindo que a enfermeira no realiza uma ao de matar, porm, sim, uma ao finalista de injetar208, o que explicaria a conduta da enfermeira que poderia at se constituir em uma violao de um cuidado objetivo e realizador de uma conduta culposa, mas, nunca, em uma conduta dolosa de matar. A enfermeira, nesta hiptese, no poderia estar a realizar uma ao tpica de matar, pois desconhecia que o elemento utilizado tem capacidade para causar o evento morte, conseqentemente, no est inserida, no campo de sua vontade e de seu conhecimento, esta perspectiva, sendo a sua ao finalista apenas quanto ao de injetar o medicamento. Neste sentido, se tem claro que a finalidade o conceito mais geral, fundamental. Designa a qualidade de uma ao, de ser um acontecimento dirigido. um acontecimento pr-jurdico, enquanto que o dolo um conceito jurdico, referido ao
206
WELZEL, Hans. Estdios Del filosofia Del derecho e derecho penal, p.21. Tambin la voluntad de la accin dirigida a La realizacon de uma accion tipica, es decir, el dolo Del tipo, tiene que ser el fator que dirija la accon. Esto significa que si bien todo dolo del tipo es uma voluntad finalista, no toda finalidad es um dolo del tipo.(...)las acciones tpicas representan slo um sector pequenisimo de las acciones que se realizan. 207 Cf. WELZEL, Op. Cit, p.21. 208 Cf. WELZEL, Op.cit, p.22. 87
tipo objetivo, que indica que a direo da ao se orienta a realizao do tipo209. A finalidade, portanto, o conceito mais fundamental em relao estrutura da ao, a sua condio de estrutura lgico-objetiva, denotando a conduta em sua singularidade humana. Sem dvida, a concepo de Welzel sobre a natureza pr-jurdica da finalidade corresponde a afirmao de ser a conduta final um dado ontolgico prvio e que, por conseqncia, o dolo um elemento subjetivo do tipo, se configurando a conduta, em um elemento externo, conforme se tem destacado, capaz de limitar a capacidade criminalizadora estatal.
5.3.1. A problemtica dos crimes culposos e a reafirmao da fundamentao finalista aos crimes culposos em contraposio proposta funcionalista
A doutrina da ao finalista, como qualquer outra, no teve apenas seguidores ou adeptos, mas despertou a ateno crtica de muitos s suas propostas e construes210, destacando-se aquela relativa teoria dos crimes culposos. Isto ocorreu diante da dificuldade que os opositores viram de compatibilizar a finalidade com a culpa, uma vez, nas aes culposas, no se tem como objetivo a prtica de um injusto penal. A finalidade nestes casos, como diz Cerezo Mir, juridicamente irrelevante211. Welzel, em um primeiro momento, admitia que para o conceito de culpa, o que mais se demonstrava fundamental era o resultado causado, compartilhando desta compreenso tambm Mezger, admitindo ambos a relevncia do resultado proibido pela norma, ainda que de modo cego-causal 212.
209
WELZEL, Estdios Del filosofia Del derecho e derecho penal, p.24. La finalidad es el concepto ms general, fundamental; designa La cualidad de uma accon de ser um acontecimiento dirigido. es um concepto prejuridico, mientras que el dolo es um concepto jurdico, referido al tipo objetivo, que indica que La direccion de La accon se orienta a La realizacin del tipo. 210 Dentre estes, na Alemanha, os principais, Claus Roxin e Gnther Jakobs, na Espanha, Manuel Cancio Meli, no Brasil, Fabio Roberto Davila, Paulo Queiroz entre outros. 211 Cf. MIR, Jos Cerezo. El concepto de la accon finalista como fundamento del sistema del derecho penal. Problemas Fundamentales Del derecho penal. Mdrid: Tecnos, 1982, p.19. 212 Cf. WELZEL, Estdios del filosofia del derecho e derecho penal, p.26. 88
A partir de 1954, entretanto, o criador do finalismo se reposicionou, entendendo que a importncia do resultado causado no possui por si s, e sim que a forma de execuo da ao que importava para o juzo de antijuridicidade213. Para ilustrar esta situao, Welzel exemplifica da seguinte forma:
Os carros A e B se chocam em uma curva sem visibilidade, caindo lesionados os dois condutores, A e B. A ao de cada um deles haveria causado a leso do outro. Sem embargo, com isto no se tem determinada a antijuridicidade de suas condutas. Pois para que hajam atuado um e outro antijuridicamente dependem de como foram suas aes: para A se tratava de uma curva para a direita. Para entrar na curva havia se mantido na parte direita da estrada. Para B se tratava de uma curva esquerda, que cortou entrando na banda de A. A ao de A era apesar da leso de B correta, cuidadosa, conforme o direito; a de B, ao contrrio, incorreta, imprudente, antijurdica. No h dvida de que a considerao da forma de execuo da ao e no a mera comprovao da produo do resultado que proporciona o fundamento objetivo para o juzo de antijuridicidade214.
A construo de Welzel dos delitos culposos, demonstrada atravs deste exemplo, caracteriza de forma clara que tal forma de realizao de crimes centrada no desvalor da ao; este seria seu fundamento, pois, ao atuar de forma imprudente, sem o devido cuidado objetivo, da causa a um resultado. Welzel, contudo, aponta em relao s crticas contra suas formulaes, mais notadamente de Schoder e Kaufmann, que o elemento juridicamente relevante do fato culposo a inobservncia de cuidado objetivamente devido no desenvolvimento da ao no pode ser inserido no modelo de ao da doutrina da ao finalista215. Em resposta a este questionamento, Welzel salientou que o fim antecipado da ao era indiferente ao fato culposo e que o fundamento objetivo de que se faz referncia
212 213
Cf. WELZEL, Op.cit, p.22. Cf. WELZEL, Op. Cit, p.22. 214 WELZEL, Estdios de folosofia Del derecho y derecho penal. p.27, traduo nossa. los coches A y B chocan en una curva sin visibilidad, quedando lesionados los dos conductores, A y B. La accin de cada uno de ellos ha causado la lesin del otro. Sin embargo, con osto no se ha determinado aun la antijuridicidade de su conducta. Pues el que haya actuado uno u otro antijuridicamente depende de como fueron sus acciones: para A se trataba de una curva para la derecha. Para entrar en la curva haba si mantenido en la parte derecha de la carretera. Para B se trataba de una curva a la izquierda, que cort entrando en la banda de A. La accin de A era a pesar de la lesin de B correcta, cuidadosa, conforme a derecho; la de B, al contrario, incorrecta, imprudente, antijurdica. No hay duda de que la consideracin de la forma de ejecucin de la accin y no la mera comprovao de la produccin del resultado la que proporciona el fundamento objetivo para el jucio de la antijuridicidade. 215 Welzel, Op. Cit, p.28. el elemento jurdicamente relevante del hecho culposo la inobservncia de cuidado objetivamente debido en el desarrollo de la accin no puede ser insertado en el modelo de accin de la doctrina de la accin finalista. 89
ao juzo de antijuridicidade do delito culposo pode ser compreendido como modelo de referncia da ao finalista216. Em verdade, no se pode extrair de Welzel a concepo de que a teoria da ao final explica o comportamento do autor de um fato culposo como se este fosse direcionado produo daquele resultado, e sim que, a ao culposa, revelada pelo descumprimento de um dever objetivo de cuidado, caracteriza uma ao finalista em sua perspectiva ontolgica. Como bem destaca Claudio Brando, a finalidade do agente no crime culposo no contrria lei, mas, ainda assim, vontade finalista, ou seja, voltada para a consecuo de um objetivo. Ocorre, todavia, que os meios escolhidos pelo agente para a realizao de sua vontade, so inadequados em razo de sua compatibilidade com a prudncia exigida217. A finalidade nsita ao e sua reprovao se manifesta pelo entendimento valorativo de que o bem jurdico posto sob tutela foi lesionado e o Direito Penal precisa intervir. A isto se acresce que, ocorreu uma violao de um dever objetivo de cuidado que o Direito reprova o que no invalida, como se viu, a considerao de que a ao finalista em face de seu substrato ontolgico, pois a finalidade integra a estrutura lgico-objetiva da conduta. Segundo Juarez Tavares, os crimes culposos, para Welzel, podem ser explicados pelo finalismo, estabelecendo as diferenas entre delitos dolosos e culposos segundo o juzo de valor incidente sobre a conduta tpica, pois, no doloso, este recairia sobre o resultado, enquanto no crime culposo sobre a prpria ao conforme sua execuo218. Neste sentido que se pode afirmar que, para o finalismo, a conduta culposa se revela no fato de que, o efetivamente realizado no corresponde vontade do autor da ao, observando-se um desvio no processo causal219. O autor vincula-se, no caso dos crimes culposos, no ao finalista por ele pretendida e que sofreu um
216 217
Cf. Welzel, Op.cit, p.28. BRANDO, Claudio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.127. 218 TAVARES, Juarez. Direito Penal da negligncia, p.31. 219 TAVARES, Op.cit, p.31. 90
desvio em seu curso causal, mas, sim, ao descuido na conduo desta ao finalista, por isto que no se h de negar a estrutura ontolgica da ao culposa. Em verdade, os delitos culposos para Welzel pressupem a criao de modelos de condutas adequadas, que sigam deveres objetivos de cuidado estabelecidos em sociedade, que se forem infringidos, levam a imputao penal culposa, pois se pune pelo descuido, pela infrao a esses padres socialmente definidos. Juarez Tavares justifica que uma das preocupaes bsicas do finalismo era situar o crime culposo a partir da considerao de que toda conduta era ontologicamente dirigida por uma finalidade, tanto os crimes dolosos, como culposos220. Esta preocupao era adequada, uma vez que o sistema se estruturou a partir da compreenso da conduta como um dado ontolgico prvio em face da sua finalidade. Ora, se assim se construiu o sistema, no era possvel entender que as condutas culposas nos e ajustassem a tal compreenso. Da a importncia de evidenciar que toda a ao humana, mesmo a culposa, se insere no conceito welzeliano, ou seja, finalista, excluindo-se as hipteses de caso fortuito e ato reflexo, por exemplo. Neste sentido, surge a afirmao de Welzel de que haveria um crime culposo quando uma ao empreendida pelo autor tenha divergncia da que deveria ter sido realizada segundo o ordenamento jurdico, por forma no dolosa, atravs da violao ao cuidado objetivo, ao infringir a seleo dos meios adequados sua execuo221. Ocorre que, o entendimento de Welzel, segundo Tavares, era de que este cuidado teria como pressuposto uma plena compreenso por parte do agente dos deveres da ao e da capacidade para dirigir sua conduta conforme aquela222. Desta forma, so construdos os tipos culposos, levando-se em considerao o dever de cuidado, de forma objetiva, ou seja, baseado em constantes sociais que o direito protege vedando sua violao de forma expressa.
220 221
Cf. TAVARES, Direito Penal da negligncia, p.31. Cf. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: Uma introduo doutrina da ao finalista trad., apres. e notas de Luis Regis Prado.So Paulo: RT, 2001, p.76-78. 222 TAVARES, Direito Penal da Negligncia, p.33. 91
Zaffaroni salienta que:

o tipo culposo no individualiza a conduta pela finalidade e sim porque na forma em que se obtm essa finalidade viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a prpria lei penal, a pessoa, por sua conduta, d causa ao 223 resultado por imprudncia, negligncia ou impercia .
Juarez Tavares entende que a maior colaborao da teoria finalista em relao aos delitos culposos reside na metodologia empregada, deslocando o estudo do conceito do espao que circunda a culpabilidade para situ-lo dentro no tipo, e assim a negligncia passa a ser situada no plano normativo, sem descurar-se dos elementos psicolgicos e da capacidade subjetivo-pessoal do autor224. Afirmando, entretanto, que as crticas a teoria finalista da ao nestas formas de crime no procedem, Cerezo Mir225 afirma que o que se compara a direo da ao finalista realizada com a direo exigida pelo direito. Conforme Hassemer pode-se afirmar que contra o finalismo no frutificou nenhuma erva dogmtica, restando aos seus opositores as crticas metodolgicas, infrutferas, entretanto, para abalar os seus alicerces226.
5.4. O conceito finalista de conduta e suas possibilidades garantistas. Crtica necessria
Segundo Juarez Tavares, nem mesmo a superao do conceito Welzeliano de ao, impregnada de valor, conduz a resultados mais eficazes para um Direito Penal de garantia, por implicar uma subjetivao do injusto, com a conseqncia incompreensvel de tratar os delitos culposos como se fossem delitos dolosos no tipificados227.
223
ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. So Paulo: RT, 1997, p.508. 224 Cf. TAVARES, Juarez, Direito Penal da negligncia, p.63. 225 MIR, Jos Cerezo. Derecho Penal: Parte General. Obras completas. Pref. Luis Regis Prado. So Paulo: RT, Ara Editores, 2007, p.398. 226 HASSEMER, Winfried. Trs temas penais. Porto Alegre e So Paulo: Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993, p. 23 e segs. 227 TAVARES, Direito Penal da Negligncia, p.67. 92
Juarez Tavares aponta que para satisfazer as contradies do prprio sistema, os finalistas chegam a propor um conceito de ao que se ajuste aos princpios Constitucionais228, ou que possua um determinado sentido, em funo de seu contedo axiolgico229, mas, que, na sua compreenso, no conseguem com isto resolver as incoerncias do sistema. Estas contradies existiriam porque se normatizaria o conceito de ao, dependente de conceitos constitucionais, ou tambm pela vinculao de natureza estritamente axiolgica. As crticas do autor apontam para caminhos precisos, pois a referncia ao carter axiolgico existe, assim como a constitucionalizao do conceito, mas peca por no atacar seu fundamento que o substrato ontolgico, que permanece como referncia. No possvel negar a adoo de elementos que Welzel no comportava em sua construo terica, como a clara referncia condio do valor integrar a conduta, em face de uma concepo culturalista do Direito, como a referncia escala de valores que deve ser respeitada no processo de criminalizao, que tem por fundamento a ordem constitucional. Isto no significa descartar a condio de estrutura lgico-objetiva da ao, pois esta no pode ser descartada, ela existe, no pode ser desconsiderada pelo Direito. O que se deve observar que, a sua referncia torna possvel a criao de um limite externo ao Direito, diminuindo-se, com isto, a dependncia de limites internos para conteno do poder de punir do Estado. preciso agregar novos elementos ao conceito de ao, entender que o princpio da legalidade e os valores constitucionais precisam integrar a construo do conceito e que as estruturas lgico-objetivas, o carter ntico da ao no pode ser descartado sob pena de se perder a referncia mais concreta a realidade que possui o Direito Penal e cair-se na normatrizao completa do sistema penal.
228
V. ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: RT, 1997; GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da Conduta em Direito Penal: Um estudo da conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. Srie As Cincias Criminais no Sculo XXI. Vol. 12. Coord. Luis Flvio Gomes. So Paulo: RT, 2005. 229 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, Arts. 1 a 120, v.1, 7.ed, rev. atual, e ampl. So Paulo: RT, 2007. 93
CAPTULO VI INFRUTFERAS.
CONCEITO
DE AO
PS-FINALISMO;
TENTATIVAS
6.1. Breve passagem pela Relao Direito e Linguagem e a crtica da teoria da ao significativa ao finalismo.
Algumas tentativas de ajuste do conceito de ao s garantias reclamadas pelo estado de direito ocorreram no pano da linguagem. Nesse mbito, destacam-se as contribuies da teoria da ao significativa. O conhecimento cientfico, de acordo com seus diversos matrizes tericos, tem manifestado um menor ou maior interesse pelo aprofundamento dos estudos da linguagem e de sua inter-relao com a construo do prprio saber cientfico. O Direito, atravs da semitica, tem, no sculo XX, desenvolvido uma teoria da linguagem especfica, buscando definir um mtodo hermenutico especfico, de carter lingstico e que teria por funo interagir com o processo de interpretao e de deciso do fenmeno jurdico. Os trabalhos de semitica e de estudo da linguagem ganharam notabilidade com as discusses ocorridas no crculo de Viena, atravs da corrente do positivismo lgico ou mediante as construes tericas da filosofia analtica do Grupo de Oxford. Afirma-se que foi atravs de trabalhos de lgicos e filsofos como Charles Sanders
94
Pierce, Bertrand Russell e Wittgenstein que a semitica surgiu230, e atravs da semitica que se estuda as coisas ou as propriedades das coisas em funo de seus signos231. Isto significa que, pelo fato de todas as cincias fazerem uso de signos, a semitica um instrumento delas para realizarem o seu prprio saber e permitirem, assim, um aperfeioamento da linguagem da cincia. O que seria, ento, se possvel for definir, sem pretenso de esgotamento, a semitica? A semitica seria uma teoria que estuda a inter-relao entre os signos, uma teoria geral dos signos, que busca identificar seus significados e estabelecer processo comunicacionais de relao entre os signos, que, conforme disse Willis Santiago, em termos bem simples, algo que significa alguma coisa, para algum232. Conforme salientou Luis Roberto Warat233, a linguagem se constitui em um sistema de mltiplos signos articulados, em que a significao depende no apenas de uma relao interna do prprio signo e sim da relao de um signo com outro. Esta afirmao leva a compreenso de que, se a quiser estabelecer uma relao coerente entre os signos, necessrio entender a relao sistmica existente entre eles e que a prpria lngua j se constitui em um sistema em si, sendo, portanto, o desenvolvimento do sistema lingstico, fundamental no mbito da cincia jurdica Teoria Geral do Direito. Em linha de construo de uma teoria lingstica suficiente cincia, enquanto instrumento de conhecimento se destacaram no sc. XX as construes do positivismo lgico, que, salientavam que a produo de um discurso cientfico requer uma anlise preliminar em termos de linguagem234. O positivismo lgico entendia que, na construo da linguagem ideal, dever-se-ia recorrer verdade possibilidade de referncia aos fatos - enquanto critrio de sentido. Para eles, todo enunciado, somente ser significativo e verdadeiro se for empiricamente demonstrvel, sob pena de se tornar um enunciado sem sentido.
230 231
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001, p.103. GUERRA FILHO, Op. Cit, p.103. 232 GUERRA FILHO, Op. Cit, p.103. 233 WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. Colab. Leonel Severo Rocha. 2 verso. 2. ed.aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p.25. 234 WARAT, O Direito e sua Linguagem, p.37. 95
Utilizando situaes exemplificativas, para demonstrar o critrio de verdade utilizado pelos positivistas lgicos, tem-se a seguinte situao: Um homem mata outro na orla de Salvador. Esta uma situao empiricamente demonstrvel, fato que existe, de forma inconteste, um enunciado, portanto, que pode ser qualificado como verdadeiro. J outra situao, em que: Um homem matou hoje uma pessoa l no planeta marte, uma situao falsa semanticamente falando, pois no pode ser demonstrada efetivamente, irreal. O critrio de validade, portanto, dos enunciados lingsticos para os positivistas lgicos, deve necessariamente recorrer ao conceito de verdade enquanto referncia ao real, quilo que existente. O positivismo lgico instituiu uma tipologia da linguagem, estabelecendo que seus tipos seriam os seguintes: naturais ou ordinrios ou tcnicas e formais. As linguagens naturais so linguagens do cotidiano, vinculadas a esfera do senso comum, segundo Warat:
a linguagem natural pode ser caracterizada como um processo de enunciao efetuado na comunicao humana, atravs de componentes sgnicos que apresentam imprecises significativas, multiplicidade de regras de formao e carncia, na maioria dos casos, de uma transmisso economicamente organizada, onde a produo de seus sentidos possui um 235 alto grau de dependncia do contexto comunicacional que os produz .
Desta forma, pode-se dizer que, a linguagem natural o primeiro filtro de linguagem com que se deparam os indivduos dentro de um processo de comunicao na esfera jurdica. Somente se pode falar de uma linguagem tcnica aps perpassar pela linguagem natural, representativa dos sujeitos individuais e coletivos no mbito social e reflexo das estruturas sociais, em um dado momento histrico. A linguagem tcnica utilizada:
na construo de linguagens especializadas, que requerem preciso lgica, economia expressa e formulao de enunciados que possam ser aceitos como proposies, so, ainda, linguagens nas quais o sistema de 236 evocaes ideolgicas e cargas emotivas fica excludo .
Em verdade, esta se revela em um tipo de linguagem, consoante a classificao do positivismo lgico, que retira de seu contexto toda e qualquer referncia a elementos
235 236
WARAT, O Direito e sua Linguagem, p.52. WARAT, Op. Cit, p.52.
96
ideolgicos, a componentes polticos e a aspectos da linguagem natural que redundem em incertezas para a compreenso da linguagem tcnica. Enquanto uma linguagem especializada, as linguagens tcnicas levam os seus filsofos, segundo Warat, a pretender uma construo de uma linguagem exclusivamente controlada por leis sintticas que operem com preciso e univocidade237, podendo-se afirmar como exemplo de linguagem tcnica a linguagem jurdica. Lnio Streck afirma, de forma precisa, que a linguagem jurdica um subproduto da linguagem natural e que a linguagem natural mbito plurisotpico referencial no processo de produo da linguagem jurdica238. Essa uma afirmao adequada, na medida em que no se poderia falar de uma linguagem tcnica que no tivesse como referncia inicial a linguagem natural. Conforme especifica Lnio Streck239, a linguagem jurdica termina por instaurar um espao semitico prprio, conformando um universo jurdico singular e buscando sempre estabelecer uma relao vinculante com a prpria linguagem natural da forma que foi salientado anteriormente. No mesmo sentido define Luis Alberto Warat, a relao entre a linguagem natural e a linguagem jurdica ou legal:
a linguagem da teoria jurdica tradicional vista por seus produtores como uma linguagem tcnica que, sem formalizaes concretas, fala de uma linguagem(ideologicamente) vista como formal:a linguagem da l. Contudo, a linguagem da teoria jurdica tambm outra variedade da linguagem 240 natural.
Sem dvida, a linguagem jurdica uma linguagem tcnica, que, se reveste de elementos da linguagem natural, no podendo, desta forma, ser qualificada como uma linguagem fechada. Ademais, a linguagem tcnica no pode expurgar por completo os elementos ideolgicos ou culturais da linguagem natural de sua construo lingstica, na medida em que se revela a necessidade de construo de um arcabouo lingstico crtico para o direito, revelador de uma interao com a realidade. Nesse sentido,
237 238
Cf. WARAT, O Direito e sua Linguagem, p.53. Cf. STRECK, Lnio Luis. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.180. 239 STRECK, Op. Cit, p.181. 240 WARAT, O Direito e sua Linguagem, p.54. 97
Trcio Sampaio alertou para a chamada pluridimensionalidade do objeto que se denomina direito, permitindo diversos ngulos de abordagem, ora separados, ora ligados por nexos meramente sintticos ou integrados em formas sintticas241, e possibilitando ao direito uma abordagem que o vincule a interagir com a linguagem natural. Nesta perspectiva de interelao com o fenmeno da linguagem surge o conceito de ao significativa para o Direito Penal, em um processo de alterao de perspectiva metodolgica clara, pois o fundamento filosfico passa a ser outro, derivado da filosofia da linguagem. Juarez Tavares aduz que a metodologia centrada em um projeto ontolgico como fundamento da elaborao da ao humana fracassa porque considera a finalidade de forma meramente abstrata, fixada a conduta a seu substrato ntico242. Tavares trabalha com o conceito de ao comunicativa de Habermas, que, em verdade, o substrato do conceito de ao significativa no Direito Penal, defendida por Vives Anton, razo pela qual pode-se afirmar que ambas podem ser tratadas na mesma perspectiva metodolgica. Os fundamentos de um conceito significativo de ao se encontram na idia de percepo da ao como algo que transmite um significado243. Neste sentido, a ao perde sua direo de investigao da finalidade que lhe inerente para voltar suas atenes para o que denominaram de significado social da ao, posto que, este ser o reflexo que a linguagem concederia conduta. A comunicao ou percepo do significado no provm de uma realidade do sujeito (interna) nem tampouco do objeto (externa), mas, da interelao entre eles se destacando como um sentido nesse processo, no podendo ser traduzido em uma realidade, nem qualificado como algo que , que seja real244. Para Juarez Tavares, a prtica social implica, por conseguinte, um processo de comunicao humana, sem o qual no se pode falar de uma atividade dotada de
241
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: Ensaio de Pragmtica da Comunicao Normativa. 4.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.3. 242 Cf. TAVARES, Direito Penal da Negligncia, p.205. 243 BUSATO, Paulo Cezar. Direito Penal e ao significativa, p.155. 244 Cf.BUSATO, Direito Penal e ao significativa, p.157. 98
sentido245 A prtica social demanda que toda a ao se insira em um processo de comunicao, com a transmisso de informaes de umas pessoas para outras, constituindo elementos relevantes para seu agir246. A concepo de ao significativa compreende que as aes nem sempre tm a capacidade de identificar a finalidade em seu contexto, e utilizam como exemplo a diferena entre a tentativa e o delito culposo247. Tambm se entende que as construes valorativas no so fundamentais para a definio das modalidades de ao, apontando com estas crticas para o que denominam incongruncia entre a inteno e o objetivamente realizado248. Ocorre que, quando esta teoria aponta que a ao uma expresso que se manifesta atravs dos vetores sociais, como resultado de um processo de comunicao, identifica apenas o aspecto externo da ao, no conseguindo desnaturar os aspectos subjetivos, internos da conduta e o direcionamento da conduta, a sua finalidade em si. O pensamento que fundamenta o conceito de ao significativa entende que apesar da ao ter em seu componente um fim, este fim no a ao em si mesma, pois este no poderia represent-la. Outro ponto essencial para esta corrente que, em que pese a vinculao a valoraes normativo jurdicas da ao, estas no poderiam se confundir com elas249. Para Juarez Tavares a ao somente pode ser considerada quando se insira em uma prtica social, vinculando-se, portanto, a um objeto de referncia dentro de um processo de comunicao, integrando-se assim atividade e objetos de referncia concretos, como por exemplo, a ao de dirigir um automvel e as regras de trnsito250. Vives Anton compreende que as aes so interpretaes que, segundo os distintos tipos de regras sociais podem ser dadas ao comportamento humano. A ao no se
245 246
TAVARES, Direito Penal da Negligncia, p.209. TAVARES, Op.cit, p.209. 247 Cf. BUSATO, Op.cit, p.160. 248 Cf. BUSATO, Op.cit, p.160. 249 Cf. BUSATO, Direito Penal e ao significativa, p.159. 250 Cf. TAVARES, Direito Penal da Negligncia, p.211. 99
constitui em um substrato capaz de receber um sentido que, conforme um sistema de normas pode-se atribuir a certas condutas. Opera desta forma um giro metodolgico, passando ela a ser um sentido de um substrato e no o inverso do finalismo251. A teoria da ao significativa, portanto, faz depender o conceito de ao de uma relao do sujeito com o meio expressada atravs da linguagem. Busca desvinculla de significados que a mantenham ligada a uma base ontolgica e que importa na considerao do elemento lgico-objetivo. Esse pensamento expressa contundente contradio, pois, no h como se pensar em uma relao com o meio sem admitirse a referncia ao real, no sentido da referncia s estruturas lgico-objetivas. Sem dvida, a teoria da ao significativa busca ter matriz humanista, se desvinculando de tentativas de funcionalizar o indivduo, ou de se aproximar de contextos imutveis representados pela estrutura ontolgica da ao segundo seus fundamentos, mas, a finalidade almejada na construo deste sistema no consegue se contrapor a um conceito de bases onto-xiolgicas, culturalista. A afirmao de que a linguagem escolhida produto da comunicao social serve para mostrar um compromisso com a realidade poltica e social. Tem uma finalidade louvvel, mas, possui um vazio que consiste na ausncia de compreenso que a linguagem, manipulada sem os limites proporcionados por uma referncia ontoaxiolgica pode facilitar usos totalitrios. Tal utilizao arbitrria da linguagem significa a possibilidade de seu emprego para manipular conceitos que so prprios de um Estado Democrtico de Direito, para sustentar contextos ou procurar validar governos totalitrios e que no se guiem pelo respeito dignidade e ao pluralismo. O conceito de ao significativa tambm se revela como um conceito estruturado em cima da concepo de que os fins de poltica criminal que devem guiar a construo das solues jurdicas mais adequadas a um Estado Democrtico de
251
Cf. VIVES ANTON, Fundamentos del sistema penal , p.205 e seg.
100
Direito252, posto que, compreendem que o Direito Penal da atualidade fruto da construo do Estado burgus, no perodo do liberalismo econmico. A necessidade de criao de novos tipos penais para a proteo de bens jurdicos supra-individuais tem demando que o Estado contemporneo amplie,
significativamente, a criminalizao de novas condutas. Para os pensadores da ao significativa, so necessrios novos instrumentos para por um limite a essa atividade incriminadora, no sendo suficientes aqueles da dogmtica tradicional, devendo-se repensar o conceito de ao a partir da filosofia da linguagem, isto , a ao deve ser definida a partir do contexto social. Essa possibilidade de rompimento com uma tradio surgida com o Estado liberalburgus e adoo de um mtodo que permita a interao atravs da linguagem com a realidade social, descartando a vinculao a estruturas lgico objetivas, no deixa de ser espiritualmente interessante mas, pragmaticamente perigosa. O perigo reside, como j se disse, na possibilidade da linguagem ser manipulada no em um contexto de proteo dos direitos fundamentais, e sim, no sentido de compresso destes, servindo de instrumento de expanso do direito de punir estatal. Busato entende que
enquanto se busca identificar um conceito de ao jurdico-penalmente relevante, cumpre rechaar os conceitos exclusivamente ontolgicos ou exclusivamente normativos, optando por uma idia de que se situa na relao comunicativa do sujeito com o objeto, do autor do delito com o sistema de controle social manipulado pelo Estado, e mais, com o prprio contexto social de tal atuao. Deste modo, se estar dotando o conceito de ao de um sentido de realidade social legitimado no por verdades universais nem por determinao das instncias de poder, mas por um filtro interpretativo absolutamente dinmico que a evoluo da prpria 253 sociedade a qual se refere.
A crtica realizada pela teoria da ao significativa teoria finalista, de ser expresso de verdades universais, no condiz com o prprio sentido da ao nessa perspectiva, posto que, a referncia a estruturas lgico-objetivas e reais que vinculariam o legislador no impe deveres de criminalizao e, sim, limites a esse
252
V. BUSATO, Direito Penal e ao significativa: Uma anlise da funo negativa do conceito de ao em Direito Penal a partir da filosofia da linguagem, p.171 e segs; VIVES ANTON. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant To Blanch, 1996.
253
BUSATO, Direito Penal e ao significativa, p.185.
101
processo. Isto porque, as aes sero submetidas a valoraes harmnicas com os princpios constitucionais antes de ingressarem no universo jurdico penal.
6.2. A perspectiva do conceito de conduta na viso de Roxin e o Funcionalismo Moderado
A partir da dcada de 60 do sculo passado, surgiram correntes no mbito do Direito Penal alemo que estabeleciam um conjunto de crticas ao sistema finalista da ao. O conceito de conduta desenvolvido pelo sistema finalista foi o maior objeto destas crticas, que apontavam no ter este instituto condio de explicao de categorias como a tentativa, crimes omissivos e os crimes culposos. Os crticos do finalismo tambm apontavam que a concepo de culpabilidade no sistema finalista seria inadequada ao denominado Direito Penal contemporneo, afastando-se de um conceito ontolgico de conduta para o Direito Penal. No apenas o conceito funcional se afasta da proposio de fundamentos ontolgicos do finalismo, mas, tambm, outras concepes de cunho normativista consoante denominao ofertada por Juarez Tavares. Ocorre que, no esto centradas as preocupaes com estas no presente trabalho no porque seriam menos importantes que as funcionais, mas, sim, por opo de natureza metodolgica, de se enfrentar as teorias que vem sendo adotadas com maior freqncia em sede de Direito Penal brasileiro, proporcionando assim uma discusso mais fecunda em relao s teorias de matriz funcionalista. Segundo Juarez Tavares, as teorias normativistas excluem o conceito de ao da teoria do delito enquanto um conceito geral e anterior caracterizao da tipicidade, sendo compreendida a ao como um dado exclusivamente normativo-penal, adotando esta posio autores como Bockelmann, Rodriguez devesa, Fiandacamusco e Schimidhauser entre outros254. A partir deste momento passou-se a nomear estas correntes funcionalistas-teleolgicas, vinculadas que eram ao pensamento de
254
Cf. TAVARES, Juarez. Direito Penal da negligncia: uma contribuio teoria do crime culposo. 2. ed. rev. e ampl. Rio de janeiro: lumen juris, 2003, p.76-77. 102
Roxin e funcionalistas sistmicas, quando atreladas s formulaes de Gnther Jakobs255. Roxin256 se ops ao conceito de ao do finalismo, posto que, o mtodo finalista, de natureza ontolgica, no poderia atender s necessidades de poltica criminal, pois limitaria a atividade do legislador. Segundo Roxin, o finalismo atravs de seu mtodo lgico-axiomtico de deduzir solues jurdicas de dados do ser, de um conceito de ao de natureza pr-jurdica, criou um sistema que se diferencia da tripartio clssica positivista-causal, mas que no confere espao autnomo a diretrizes poltico-criminais da dogmtica257. Roxin vincula a concepo de Welzel ao conceito de ao de Hegel258, afirmando que no teria capacidade de resoluo da problemtica dos delitos omissivos, pois, o omitente no pode dirigir nenhum curso causal no podendo, portanto, atuar de modo final259. Roxin salienta que um conceito ontolgico de ao no tem em considerao que as formas de manifestao do Direito tm contedos de significao social, apontando a natureza estril de um conceito dessa natureza260. A problemtica dos crimes omissivos persegue o finalismo desde sua criao, no sendo as crticas roxinianas as primeiras a serem dirigidas a esta construo terica, e no tendo sido a nica que se fez ao finalismo, ocorre que, |a estas crticas no se somaram solues adequadas para os problemas apontados, persistindo a consistncia dogmtica do finalismo. Crtica semelhante estabelece Roxin, no tocante aos delitos imprudentes, salientando que, das investigaes de Niese, os finalistas caracterizaram o fato
255 256
TAVARES, Juarez. Direito Penal da negligncia, p.111-117. ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro:Renovar, 2002, p. 27. 257 Cf. ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro:Renovar, 2002, p. 27. 258 Cf. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General.Fundamentos. La Estrutura de La Teoria Del Delito. Tomo I. trad. de La 2. ed. Alemana y notas por Diego Manuel Luzn Pena;Miguel Diaz y Garica Conleddo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1999, p.239. 259 Cf. ROXIN, Op.cit, p.240. 260 HIRSCH, Hans Joachim. La polemica em torno de La accion y de la teoria del injusto em la cincia penal alemana. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 1993, p.28. 103
imprudente como ao final, atendendo no ao resultado produzido, mas o objetivo perseguido pelo autor261. Consoante Roxin:
finalidade no fato imprudente, tanto inidnea como elemento sistemtico de enlace, pois o objetivo perseguido por quem atua imprudentemente totalmente irrelevante para efeitos jurdico-penais e tampouco pode ser portador de predicados tpico, antijurdico e culpvel, que se devem mais falta de cuidado causadora do resultado, porm este no tem nenhum lugar 262 na estrutura da finalidade .
Roxin constri um conceito pessoal de ao, vislumbrando a ao enquanto manifestao da personalidade, salientando o autor que, ao tudo que se pode atribuir a um ser humano como centro anmico-espiritual de ao263, tal qual um conceito fundado apenas em consideraes de ordem psquica do agente. Em face deste conceito, Roxin busca a limitao das formas de manifestao da personalidade atravs de critrios de imputao objetiva, sem referncia ao elemento subjetivo do agente, cindindo a tipicidade objetiva da subjetiva, conforme j salientado por Luis Gracia Martin264, se contrapondo a qualquer proposta que enlace com a ontologia.
6.3.O Funcionalismo Sistmico
261
ROXIN, Claus. Derecho penal: Parte general.fundamentos. La estrutura de la teoria del delito, p.241. desde las investigaciones de niese, los finalistas han caracterizado el hecho imprudente como accon final, atendiendo no al resultado producido, sino al objetivo perseguido por el autor. 262 ROXIN, Claus. Cit, p.241. finalidad del hecho imprudente es tanto ms inidnea como elemento sistemtico de enlace, pues el objetivo perseguido por quien acta imprudentemente es totalmente irrelevante a efectos jurdicopenales y por ello tampouco puede ser portador de los predicados tpico, antijurdico y culpable, que se deben ms bien a la falta de cuidado causante Del resultado, pero sta no tiene sitio alguno em la estructura de la finalidad. 263 ROXIN, CLAUS. DERECHO PENAL, es accin todo lo que se puede atribuir a um ser humano como centro anmico-espiritual de accon,In ROXIN, Claus. Cit, p.252. 264 Cf. MARTIN, Luis Gracia. O finalismo como mtodo sinttico real-normativo para a construo da teoria do delito. Cincias Penais. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. Direo:Juarez Tavares, Luiz Regis Prado e Miguel Reale Junior. Ano 2. n 2. So Paulo: RT, janeiro-junho de 2005, p.20. 104
O funcionalismo no Direito Penal no surge como um fato isolado, sem contexto nem vinculao a algum pressuposto de ordem filosfica, ou sociolgica. Surge atrelado a uma perspectiva neokantiana, o normativismo poltico-criminal-teleolgico de Roxin e ao normativismo funcionalista sistmico de Gnther Jakobs, denominado por Schnemann265 de normativismo livre de empirismo. O funcionalismo sistmico pensa o sistema penal como um conjunto de normas voltadas realizao de finalidades da pena, ou seja, justifica-se o sistema pela necessidade de aplicao de pena, quando ocorrer uma violao da norma, sendo a validade da norma questionada por uma conduta considerada desviante, por parte do agente do delito. Andrei Zenkner Schmidt entende que o funcionalismo emprico, denominao ofertada pelo autor ao funcionalismo sistmico busca obter, finalidades concretas no que tange persecuo da criminalidade, ou seja, tem-se a orientao do sistema penal a partir das conseqncias prticas de sua aplicao e das demandas sociais por eficcia no combate criminalidade266. Jakobs foi discpulo267 de Welzel, criado, portanto, intelectualmente no campo do ontologismo, enquanto corrente de pensamento filosfica que forneceu as bases da criao do sistema finalista da conduta. Entretanto, em 1983, no prlogo de seu manual, quebrou definitivamente as suas razes com esta escola de pensamento ao se propor destroar a dogmtica jurdico-penal ontologista268. Segundo Bernd Schnemann, a base filosfico-jurdica de Jakobs consiste em que a sociedade humana se constri atravs da validez das normas no sentido de expectativas de comportamento cujos destinatrios so portadores de papeis269. Significa dizer que as pessoas desempenham papis em sociedade, devendo o seu
265
SCHNEMANN, Bernd. La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdicopenal : modernas tendncias em la cincia del derecho penal y em la criminologia. Congreso Internaiconal Facultad de Derecho de La Uned. Madrid, 6 al 10 de Noviembro de 2000. Madrid: Universidad Ncional de Educacon a Distancia, 2001, p.645. 266 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Consideraes sobre um modelo teleolgico-Garantista a partir do vis funcional-normativista. Revista de Estudos Criminais, Direo: Aury Lopes Junior, Alexandre Wunderlich, Gabriel Jos Gauer, Ruth Maria Gauer, Salo de Carvalho, Ano 3, n 11, Porto Alegre, Notadez, 2003, p.98. p.98. 267 SCHNEMANN, Op. cit, p.643. 268 Cf. SCHNEMANN, Op. cit, p.643-644. 269 SCHNEMANN, Op. Cit, p.644. 105
comportamento seguir uma regra de funcionalidade para os sistemas, e, para o sistema penal, isto significa cumprir as expectativas que a norma cria. Schnemann270. compreende que a proposta de Jakobs possui claramente influncia Hegeliana, pela teoria da pena, pois passa Jakobs a entender que a pena no deve perseguir o fim de influenciar o comportamento de um indivduo. Jakobs entende que a pena deve se basear apenas na necessidade de marginalizar a afirmao do autor que atravs de sua conduta delituosa violou a norma, atravs de uma contra- afirmao objetiva da pena. Trata-se, sem dvida, de uma perspectiva circular de compreenso do sistema jurdico, pois, ao desconsiderar determinados institutos jurdicos entre eles a conduta e o bem jurdico - para justificar a aplicao da pena, afirmando ter esta um fim em si mesmo, retorna a Hegel e proposta de justificao da pena enquanto retribuio jurdica, prpria da dialtica circular hegeliana.
6.4. A contraposio aos fundamentos ontolgicos de conduta pelo funcionalismo 6.4.1. A teoria da evitabilidade individual de Jakobs;
Jakobs era discpulo de Hans Welzel, e, em homenagem aos 70 anos de seu mestre buscou desenvolver um novo conceito de ao, baseado na evitabilidade individual, que proporcionasse, junto com o conceito de Welzel, de natureza ciberntica, a realizao adequada da funo da norma271. O conceito desenvolvido por Jakobs tinha como fundamento a substituio do conceito de finalidade pelo de evitabilidade e a configura como a produo de um
270
SCHNEMANN, La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico-penal , p.646. 271 Cf. VALLEJO, El concepto de accion em La dogmtica penal, p.73. 106
resultado individualmente evitvel272. Jakobs parte da base de que a norma como pauta de comportamento para o autor potencial, somente resulta alcanvel para aquele comportamento que a pessoa desenvolveria se estivesse motivada por isto273. A funo da norma nesta construo, nitidamente motivacional e preventiva, uma preveno geral positiva, que parte no da considerao da pessoa enquanto elemento fundamental para o sistema, mas da norma enquanto seu ncleo fundamental. A teoria da preveno geral positiva considera a pena um instrumento de estabilizao normativa, que fortalece a confiana na norma, e a alterao do conceito de ao segue esta estrutura. O sistema de Jakobs busca construir conceitos que favoream uma pretensa estabilizao normativa atravs da condio de fortalecimento do sistema abstratamente e no de priorizar a pessoa em sua condio perante o Estado. Sendo a norma a base para uma pauta de comportamento dos autores, tem-se que os conceitos de natureza ontolgica perdem funo, so substitudos por conceitos que forneam a estabilidade que o sistema requer e que cumpra as expectativas sociais. Um comportamento evitvel se o autor, tendo tido um motivo para evit-lo, tivesse podido faz-lo realmente274, como se a ao tivesse um sentido negativo, com a finalidade de abarcar toda a atividade, ou seja, toda a omisso consciente e toda a atividade ou omisso individualmente culposa275. Um ato no chega a ser expresso de um sentido individual mediante propriedades psquicas em si mesmo, seno mediante a compreenso do que um sujeito e quando este responsvel pelas consequncias de sua organizao276.
272 273
Cf. VALLEJO, Op. Cit, p.73. VALLEJO, Op. Cit, p.73. 274 VALLEJO, El concepto de accion em La dogmtica penal, p.73. un comportamiento es evitable si el autor, de haber tenido un motivo para evitarlo, hubiera podido evitarlo realmente. 275 VALLEJO, Op. Cit, p.74. 276 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal: parte general. fundamentos y teora de la imputacin. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzales de Murillo. 2. ed., Madrid: Marcial Pons, 1997., p.172. 107
No se trata, para Jakobs, de um problema relacionado a psicologia, mas sim de uma teoria da imputao, pois, a interpretao de uma norma que possua tamanha subjetividade, em face disto, no poderia gozar desde logo de validez geral277. Jakobs, ademais, construiu um conceito de ao que no se orienta conforme os elementos positivos do comportamento, como a vontade, a conscincia, mas, segundo os objetivos da norma de conseguir evitar determinados comportamentos, segundo as condies e possibilidades de evitao278. Segundo Jakobs, formulado para os delitos de resultado, o conceito de ao no depende da vontade dirigida para o resultado (ao final em sentido estrito), nem de uma finalidade exterior dirigida ao resultado (sem uma vontade acompanhante), ou de uma finalidade interior ou exterior no dirigida ao resultado (a culpa), seno unicamente a possibilidade de influenciar o comportamento mediante uma motivao dirigida a evitao do resultado279. Desta forma, Jakobs inverte o plo de compreenso da ao, estruturando sua compreeno no a partir de sua estrutura ontolgica, pois nega a influncia da da finalidade nas aes de qualquer espcie, adotando um conceito de ao evitvel, ou seja, o comportamento evitvel ou no de acordo com a capacidade de motivao que a norma exerceu no agente. Jakobs entende que, em verdade, falar em ao uma maneira equvoca do que se quer tratar, porque mais se trata de saber que um sujeito, que o mundo exterior para o sujeito e quando a conformao do mundo exterior est vinculada ao sujeito, isto , quando imputvel280. A soluo eleita por Jakobs para a estruturao do injusto que este no se configura na perturbao da existncia nem da segurana do bem jurdico, seno a objetivao de uma atitude incorreta perante a norma. A norma se apresenta com a capacidade de estabelecer um standard, como nos casos de delitos de perigo
277 278
Cf. JAKOBS, Derecho Penal: parte general. fundamentos y teora de la imputacin, p.172. Cf. VALLEJO, El concepto de accion em La dogmtica penal, p.73. 279 VALLEJO, El concepto de accion em La dogmtica penal, p.74. 280 VALLEJO, El concepto de accion em La dogmtica penal, p.75. Jakobs advierte, desde un princpio que, em realidad, accion es uma caracterizacion equivoca d elo que se quiere tratar, porque ms bien se trata de saber que s um sujeto, que ES El mundo exterior para El sujeto, esto es, cuando le es imputable. 108
abstrato, ou podendo interpretar-se por meio de standards, ou seja, por meio da imputao objetiva281. Para Jakobs, as normas jurdicas so sempre um motivo determinante e a raiz deste est em cada pessoa, que determina a sua capacidade individual de dirigir seu comportamento, sendo que, se fracassam as possibilidades de direo individual do comportamento as pessoas realizam inevitavelmente um resultado282. Ao mesmo tempo, entretanto, que Jakobs busca negar a finalidade enquanto uma estrutura lgico-objetiva, que deva ser levada em considerao no contexto da ao, afirma a possibilidade de direo do comportamento de acordo ou no com a norma. Jakobs normatiza o conceito, mas, no consegue neste aspecto se desvincular da direo do comportamento enquanto substrato de seu conceito. Isto significa que o conceito desenvolvido por Jakobs, de evitabilidade individual, que possui sua sustentabilidade exclusivamente na norma, tem como imprescindvel a referncia a direo da conduta e por conseqncia, a uma finalidade, ainda que seja de evitao do resultado, pois seno o evitar o resultado no pode se manifestar validamente. Em que pese o termo evitabilidade no ser tratado dentro desta perspectiva, e ser possvel afirmar que seu conceito no finalista, e sim funcional, pois no considera imprescindvel a presena da ao propriamente dita, como uma estrutura lgicoobjetiva, no se desgarra da direo da vontade quando analisa a capacidade de evitabilidade de um resultado previsto na norma. Na evitabilidade o que importa a no contradio com a norma jurdica, justificando-se a aplicao da pena pela violao das expectativas instauradas em sociedade atravs da norma, e, portanto, se desvincula a norma da conduta enquanto estrutura ontolgica e limitadora do agir punitivo estatal.
6.4.2. O esvaziamento do conceito de conduta. A normatizao dos conceitos dogmticos na proposta funcionalista sistmica de Gnther Jakobs
281 282
Cf. JAKOBS, Derecho Penal: parte general fundamentos y teora de la imputacin., p.173. Cf. JAKOBS, Op. Cit, p.172.
109
O conceito de ao de Jakobs, pautado na proposta da evitabilidade individual, termina por esvaziar de contedo notadamente substancial, ontolgico, a conduta, para adotar um conceito que pretende ser reflexo apenas da funcionalidade do sistema. O conceito criado por Jakobs para esclarecer as funes ou no do conceito de conduta no sistema penal se ope fortemente perspectiva criada pelo ontologismo de Welzel e pelo positivismo de seus antecessores. O sistema clssico do Direito Penal, at a forte influencia do neokantismo no Direito Penal privilegiou o sistema fechado, dotado de axiomas que ofertavam solues completas para os problemas jurdicos em face da suposta completude deste sistema. Isto foi, de certa forma, combatido por Welzel ao negar esta rigidez metodolgica do sistema fechado precedente, de lgica-formal pura e fortemente axiomtico do neokantismo, ao propor que o Direito no pode se opor em sua construo, s estruturas lgico-objetivas que ele constata, valorando os elementos do tipo penal. Os funcionalistas, entretanto, adeptos da concepo de Jakobs, e ele prprio, por lgica entendem que o sistema deve funcionar de modo completamente aberto, sem limites externos e calcado em finalidades que ele prprio estabelea. No se pretende que o sistema seja fechado, posto que diante da concepo defendida de aproximao entre o Direito Penal e a Constituio com a adoo de um sistema penal de matriz principiolgica, conforme defendido no captulo I, implica na adoo de um sistema aberto, mas que possui limites, externos e internos para a atividade do legislador. O sistema jurdico revela a necessidade de se apresentar muito mais amplo do que aquilo a que a perspectiva metodolgica da lgica-formal lhe impe, tendo-se em vista sua necessidade de refletir e realizar valores, atravs das proposies
110
jurdicas, sendo princpios ou regras integrantes de um sistema que deve ser considerado aberto, para melhor se adaptar s condicionantes histrico-culturais283. A adoo de um sistema aberto de Direito Penal postura imperativa, sendo este um entendimento doutrinrio geral, no importando a postura metodolgica adotada, a diferena reside, propriamente, no grau de abertura do sistema. A cincia do Direito Penal deve desenvolver-se, portanto, como um sistema aberto a valores, a fim de que no se impea o desenvolvimento social e jurdico, mas, ao contrrio, deve-se favorec-lo, ou ao menos se adapt-lo a esse desenvolvimento284. A adoo de elementos prprios de um sistema penal aberto j existe desde a construo da teoria dos elementos normativos do tipo, precisamente com os elementos valorativos de natureza cultural, pois nesta hiptese ser recorrente buscar-se seu sentido na cultura, no meio social, poltico e econmico de uma dada sociedade em determinado perodo histrico. Isto demanda uma abertura do sistema, com a adoo de conceitos usualmente denominados como indeterminados, que se revelam nos tipos penais abertos em sua fonte de insegurana e, ao mesmo tempo, em determinadas situaes, em absoluta necessidade poltica, tal como se percebe nos delitos ambientais. De forma exemplificativa, pode-se enunciar o delito de poluio, com sua abertura tipolgica clara, ao enunciar como delito a ao de Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora285. Referindo-se ao termo de qualquer natureza, Regis Prado afirma que o seu emprego viola a taxatividade e a legalidade, situando-se em parmetros aqum daqueles necessrios para a segurana jurdica uma vez que se refere a um objeto indeterminado286.
283 284
COELHO, Yuri, Introduo ao Direito Penal, p.49 Cf. AMARAL, Claudio do Prado. Bases tericas da Cincia Penal Contempornea: Dogmtica, misso do Direito Penal e poltica criminal na sociedade de risco. So Paulo: IBCCRIM, 2007, p.42. 285 Art.54, lei 9.605/98. 286 Cf. PRADO, Luis Regis. Direito Penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio cultural, ordenao do territrio, biossegurana(com anlise da lei 11.105/2005). 2.ed. rev. atual. e ampl.So Paulo: RT, 2009,p.249. 111
Reale Junior ao comentar este mesmo dispositivo entende que a utilizao de termos vagos compromete por inteiro o tipo penal
287
, referindo-se a poluio de
qualquer natureza, em seguida, ao termo nveis tais, como se ver. De outro lado, a indefinio sobre a intensidade da poluio, em face da ausncia de certeza do que denomina o tipo nveis tais, pode conduzir imputao penal em situao na qual o bem jurdico no fosse efetivamente violado. Em razo disto, Regis Prado refere a necessidade de recorrer aos chamados corretivos tpicos para evitar a punio de condutas que no tenham a lesividade suficiente para ingressar no mbito jurdico penal. Na mesma linha Reale Junior salienta que a expresso nveis tais viola o princpio da legalidade, pois no se tem qualquer parmetro sequer na legislao regulamentar para se definir de que nvel de poluio se trata, utilizando-se indevidamente de linguagem coloquial ao invs de linguagem tcnica288. A existncia de tipos penais abertos revela esta postura, de adoo de um sistema aberto de Direito Penal, entretanto, os cuidados para evitar-se uma sobrevalorizao destes elementos, fragilizando o princpio da legalidade, deve ser adotado. Em sentido oposto, ou seja, reclamando a participao do Direito Penal na proteo de novos bens jurdicos, Figueiredo Dias289 anuncia que os bens jurdicos supra individuais, por sua prpria natureza, carecem de definio precisa o que no inviabiliza sua insero no mbito criminal. O que se torna indispensvel, segundo o autor, o aprofundamento de seu estudo para estabelecimento de seus contornos. Com isto, na verdade, acaba por admitir a ainda existente impreciso conceitual de elementos que integram os tipos penais referidos a bem jurdicos supraindividuais. O princpio da legalidade determina que os tipos penais devem ser claros, precisos, indicarem de maneira objetiva a conduta vedada ou permitida de modo que se possa ter cincia do objeto de tutela do Direito Penal. Neste sentido o Direito Penal deve
287
REALE JUNIOR, Miguel. Meio ambiente e Direito Penal Brasileiro. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, Direo: Juarez Tavares, Luiz Regis Prado e Miguel Reale Junior, Ano 2, n.2, So Paulo, v.2, RT, 2005, p.147-158, Janeiro-Junho de 2005.p.75. 288 Cf. REALE, Meio ambiente e Direito Penal Brasileiro, p.75. 289 Cf.DIAS, Figueiredo. O Direito Penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo:,RT, n.33, 2001, p.67. 112
manter-se fiel ao princpio da legalidade e reduzir o influxo dos tipos penais abertos e dos conceitos jurdicos indeterminados em sua construo. Ocorre que, a abertura do sistema no se manifesta apenas atravs da tipologia das condutas que o Direito Penal regula, seno que tambm atravs da relao entre os princpios e as regras. Nesse sentido a afirmao de que o Direito Penal somente poder ser interpretado com validade em conjunto com as disposies e comandos emanados da Carta Constitucional, devendo o Direito Penal guardar correspondncia com a estrutura poltico-ideolgica de seu tempo, referido sua Constituio, tal qual a de 1988290. O princpios permitem uma flexibilizao do sistema, uma abertura deste, mas, no voltada a uma insegurana para o indivduo, de forma que se possa utilizar deste sistema para ampliar-se o campo da criminalizao e sim, o inverso, para restringir a interveno punitiva do Estado. Sebastian Albuquerque j salientou que,
O modelo principiolgico parte das perspectivas da unidade e da ordenao, bem como da possibilidade de se encarar o sistema jurdico como cincia, sem que isso importe numa excluso do aspecto valorativo (teleolgico-axiolgico) do Direito, pois uma concepo de natureza exclusivamente lgica, purista ou fechada terminaria por causar uma distino evidente entre o sistema jurdico e o sistema de objetos de 291 conhecimento que ele descreve (ordenamento jurdico) .
A concepo de sistema enquanto proveniente de um modelo principiolgico, de forma ordenada e unitria e valorativa, implica a necessidade de se conferir fora normativa efetiva aos princpios, seguindo-se a esteira do Constitucionalismo moderno, que, aps a segunda metade do sc. XX vem, dentro do paradigma pspositivista do neoconstitucionalismo contemporneo, utilizando os princpios como suporte dos sistemas constitucionais292. Segundo Ricardo Mauricio
Isto demandaria uma nova compreenso de Direito, e, por isto, uma nova perspectiva de sistema, na medida em que, se um sistema plural e aberto
290 291
Cf. AMARAL, Claudio do Prado, Bases tericas da Cincia Penal Contempornea, p.44. MELLO, Sebastian Borges Albuquerque de. Direito Penal : Sistemas, Cdigos e Microssistemas Jurdicos. Curitiba: Juru, 2004, p.58. 292 COELHO, Yuri. Introduo ao Direito Penal, p.50. 113
aos influxos dos fatos e valores, a aplicao da norma jurdica aos casos 293 concretos no mais se limitaria a uma neutra operao lgico-formal .
Esta abertura significaria a vinculao a um sistema principiolgico, que realize os valores postos no sistema jurdico, de forma que tenham capacidade para vincular a estrutura das regras jurdicas e orientar a sua aplicao294. No existe dvida de que o perigo de adoo de um sistema aberto minimiza-se desde que existam limites claros a esta abertura, e, se ela fundada em uma estrutura normativa constitucional, de parmetros democrticos, limitando-se de forma intrnseca pelo texto constitucional. Ademais, conforme se demonstrou no captulo anterior, que em matria penal, tambm se encontra limites na prpria estrutura lgico-objetiva que representa a conduta, valorada, pois esta se revelaria no limite externo ao Direito Penal. Os sistemas abertos, entretanto, tambm poderiam deixar espaos para a adoo de uma concepo de Direito em que o mtodo de sua construo e interpretao seja o tpico, apresentando-se isto como a soluo definitiva e adequada para o pensamento sistemtico, que se apresentaria incoerente para ofertar solues justas para as hipteses do cotidiano conforme a tpica. A tpica teve em Theodor Viehweg, na dcada de 1920, seu principal expoente, com as bases de seu pensamento lanadas no livro Tpica e Jurisprudncia295, em 1953. Segundo Viehweg, a tpica uma tcnica do pensamento problemtico, uma tcnica orientada ao problema296, que parte metodologicamente de um pressuposto diverso do pensamento sistemtico, buscando a resoluo dos casos concretos a partir de topois, mximas, que melhor realizariam a justia no caso concreto297.
293
SOARES, Ricardo Mauricio Freire. Tendncias do pensamento jurdico contemporneo. Salvador: JusPodivm, 2007, p.61. 294 COELHO, Yuri. Introduo ao Direito Penal, p.50. 295 VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. trad. de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Coleo Pensamento Jurdico Contemporneo. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. 296 VIEHWEG, Theodor , Op. Cit, p.49 e segs. 297 Cf. COELHO, Yuri. Introduo ao Direito Penal, p.150. 114
Os topois so mximas, lugares-comuns, premissas que permitam a resoluo de problemas, tais quais o Direito no socorre os desidiosos, ou o Direito no tolera o enriquecimento sem causa298. Claus Roxin compreende que o pensamento problemtico tambm tem sua funo no Direito Penal, servindo para a primeira tomada de contato com os campos que o legislador deixa aberto, para o trabalho prvio sistematizao casustica do contedo de conceitos indeterminados e clusulas gerais, porm entende, adequadamente, que a tpica no pode substituir o pensamento sistemtico, sendo possvel uma sntese entre o pensamento sistemtico e problemtico299. Percebe-se que a adoo do pensamento problemtico, da tpica, portanto, tem encontrado espao no Direito Penal, notadamente no pensamento funcionalista teleolgico, mas, mantendo o sistema como fundamental para a resoluo dos problemas de natureza jurdica. O pensamento tpico, como complementar do pensamento sistemtico, tornou possvel a adoo do mtodo tpico-hermenutico, conforme enunciou Claudio Brando300, que se revela na possibilidade de adoo de critrios da tpica, de acordo com o caso concreto, em compatibilizao com o sistema. Na compreenso de Claudio Brando, a filosofia ps-positivista possibilitou um equilbrio entre o silogismo e a tpica, entre a esfera de compreenso da norma e a esfera de compreenso do fato, compatibilizados pelo procedimento argumentativo, representando o denominado mtodo-tpico hermenutico301. Todas estas consideraes acerca das estruturas dogmticas ou do mtodo utilizado para a compreenso do Direito Penal e sua interpretao, servem para aduzir que a adoo de um sistema aberto no implica na perda de garantias do indivduo, e sim, o que pode implicar nesta perda a forma ou o mtodo de interpretao do Direito em um sistema aberto.
298
SOARES, Ricardo Mauricio Freire. Direito, Justia e Princpios Constitucionais. Salvador: JusPodivm, 2008 p.48. 299 ROXIN, Derecho penal: parte general.fundamentos. la estrutura de la teoria del delito, pgs. 215216. 300 BRANDO, Claudio. Culpabilidade: sua anlise na dogmtica e no Direito Penal Brasileiro. Cincias Penais. Vol. 1, Ano 1 . Direo. Juarez Tavares, Luis Regis Prado e Miguel Reale Junior. So Paulo: RT, Julho-Dezembro de 2004, p.178. 301 BRANDO, Culpabilidade: sua anlise na dogmtica e no Direito Penal Brasileiro, p.178. 115
Notadamente, o marco da teoria funcionalista sistmica no Direito Penal est na finalidade do Direito que no a proteo de bens jurdicos, e sim a proteo das normas penais, pois se concebe a sociedade como um sistema de interaes, sendo o crime um ato de danosidade social exteriorizado atravs da infidelidade do autor ao ordenamento jurdico302. A realizao do delito leva defraudao das legtimas e necessrias expectativas que a sociedade tem a respeito do comportamento de seus integrantes303, e isto se realiza atravs da violao da norma jurdica e no do processo de leso de bens jurdicos A proteo de bens jurdicos uma necessidade de um sistema de garantias, pois,
o Direito Penal no pode se manter desatento ao perfil da sociedade de risco ps-industrial e s suas exigncias de tutela dos novos interesses emergentes. No desejvel, porm, que se afaste de sua vertente liberal, abandonando os princpios que lhe do essa feio e so reconhecidos pelos Estados Democrticos de Direito dos quais se destaca o da exclusiva proteo a bens jurdicos, embora alguns destes possam ter uma feio 304 diferente daqueles tutelados pelo Estado liberal Democrtico .
O Direito Penal moderno no pode perder sua perspectiva de que sua funo a de proteo de bens jurdicos enquanto um dos instrumentos aptos a manter a estrutura garantista do Direito Penal, devendo esta concepo ser rechaada, pois entende que a Cincia Penal deve apenas se preocupar com a condio de validade da norma e, no, de proteo de bens jurdicos fundamentais. Jakobs entende que, ocorrendo infidelidade ao Direito, deveria o Direito Penal preservar a confiana na norma, atravs de um processo de reconhecimento normativo305 promovendo o autor a substituio do bem jurdico pelo critrio de validade da norma306, descaracterizando a funo de tutela de bens jurdicos que tem o Direito Penal. Admitir-se um Direito Penal que no tenha por funo a tutela de bens jurdicos aquiescer com a possibilidade de incriminao de estados prvios de leso ao bem
302 303
Cf. VALLEJO, El concepto de accion em La dogmtica penal, p.76. VALLEJO, Op. Cit, p.76. 304 MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e Biotecnologia , Srie Cincia do Direito Penal Contempornea, vol.8, Coord. Luiz Regis Prado. So Paulo: RT, 2005, pgs.55-56. 305 BUSATO, Paulo Cezar; HAUPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal: fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.39 306 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.177. 116
jurdico, como o pensamento, com a incriminao de condies peculiares e inerentes pessoa e com a possibilidade de criao de normas que sirvam para justificar interesses do Estado, ao qual no correspondem interesses sociais legtimos. Assim como, a prpria possibilidade de criar tipos penais em que se incrimine estas condies inerentes pessoa ou ao pensamento pode levar construo de delitos sem conduta, o que contraria a condio de dignidade do ser humano e viola claramente o princpio da legalidade. Jakobs, no apenas desconsidera a importncia de tutela dos bens jurdicos como tambm despreza o conceito de conduta, pois, ao vincul-lo a condio de evitabilidade individual e normatiz-lo, perdendo a referncia do homem como centro do sistema, em conjunto com os outros apontamentos feitos relativos ao bem jurdico, ele esvazia o contedo da ao. Quando Jakobs relaciona que as normas jurdico-penais so o motivo determinante e capacidade individual de dirigir seu comportamento est em cada pessoa, o que demandaria que caso houvesse incapacidade de direo se chegaria a um resultado delituoso307, ele est construindo uma perspectiva de que antes da conduta vem a norma e no o inverso. Ora, no se pode objetar que a norma, em verdade, regula as condutas existentes, as aes so dados ontolgicos prvios, conforme j demonstrado no captulo anterior, razo pela qual no se pode aquiescer com o entendimento que a ao no deve ser referncia pretrita ao legislador, e sim, que a norma esta referncia e que por isto o legislador no se vincula estrutura lgico objetiva da conduta. Desconstruir o conceito de ao desprezar uma das garantias fundamentais ao indivduo na estrutura do delito, pois, permite-se com isto a utilizao indevida do tipo, sua manipulao conforme os interesses da norma e de quem constri o sistema. De toda sorte, no se pretende aqui aduzir que o conceito de conduta tem uma capacidade irretocvel de limitar o poder de punir do Estado e as manipulaes no
307
Cf. JAKOBS, Derecho Penal: parte general fundamentos y teora de la imputacin., p.172.
117
processo de construo do tipo penal. O que se afirma que o recurso conduta, enquanto estrutura lgico-objetiva possibilita a manuteno de um contedo ao tipo que o permite limitar a atuao do Estado em determinados processos, tal qual a incriminao do pensamento ou de condies puramente pessoais.
6.5. As conseqncias possveis de um sistema penal funcionalista sistmico; perspectivas de um sistema penal autoritrio
O funcionalismo de Jakobs se estrutura em dois pilares fundamentais; a substituio do conceito de bem jurdico pelo de validade da norma e a desconsiderao da estrutura ontolgica da conduta. Estes pilares permitem a construo de uma teoria completamente desapegada de valores e normatizada, que busca seu fundamento na prpria norma e na necessidade de manuteno desta norma. Na compreenso de Jakobs, a misso do Direito Penal a busca pelo reconhecimento normativo, e a aplicao da pena uma confirmao da configurao da sociedade, que ir se manifestar atravs das normas, que designam expectativas estabilizadas de comportamento308. Claudio do Amaral entende que as posies de Welzel e de Jakobs, quanto ao sistema que prope seriam mais semelhantes que diferentes309. Salienta o referido autor, que a reparao da quebra de confiana do sistema se constitui no verdadeiro objeto do Direito Penal e se confundiria com a proposta de Welzel de proteo dos valores ticos e sociais de atitude interna310. Claro que este entendimento diz respeito postura de Jakobs de interpretao da funo do bem jurdico no sistema, mas, compreende-se que este argumento pode ter efeitos tambm em relao a conduta, pois termina por esvaziar a necessidade de valorao da ao se o tipo no se vincular a tutela de valores.
308 309
Cf. AMARAL, Claudio do Prado. Bases tericas da Cincia Penal Contempornea, p.161-162. Cf. AMARAL, Op. Cit, p.162. 310 Cf. AMARAL, Op. Cit, p. 162. 118
Neste caso, tem-se de forma clara que falar em valores tico-sociais leva de certa forma, aproximao dos valores ao, em que pese no ser a concepo de Welzel de natureza onto-axiolgica, pois fundada numa perspectiva ontolgica pura. A afirmao de Jakobs, portanto, de que as normas designam as expectativas estabilizadas de comportamento no se presta a explicar se este comportamento , stricto sensu, a ao, ou apenas a designao de um Estado intrnseco pessoa ou de natureza ideolgica, religiosa ou poltica. Deve-se ressaltar que as opes religiosas, ideolgicas, polticas ou a condio tnica no podem justificar a incriminaes de condutas prprias do Estado de liberdade, pois em um Estado de Direito Democrtico no se admite ofensas a estas opes, prprias da condio de exerccio dos Direitos fundamentais. Desconsiderar que as estruturas lgico-objetivas servem de limite externo ao potencial criminalizador do Estado desconhecer a prpria impossibilidade do sistema, a partir exclusivamente de suas opes normativas ofertar solues a todas as demandas da realidade. No se pode olvidar que a considerao das estruturas lgico-objetivas no serve como instrumento nico para conteno do poder de punir estatal, entretanto, se possibilita a adoo de estruturas prvias, dotadas de valor, que em uma perpsectiva hermenutica de considerao dos Direitos fundamentais servir de lastro para aplicao do Direito, temos um Direito Penal que se preocupa com as garantias do ser humano frente ao poder punitivo estatal. A proposta funcionalista dotada de valor pragmtico no tocante aplicao da norma e, ao ter como fundamento a desconsiderao do conceito de conduta enquanto estrutura lgico-objetiva permite a construo de um sistema penal desprovido de sentido na proteo dos valores e de matriz aberta, sem controles possveis atividade legiferante. A possibilidade de construo de tipos penais, em que a referncia conduta no seja considerada fundamental, conseqncia direta da refutao s estruturas lgico-objetivas, pode levar ao processo de criminalizao de qualquer estado
119
individual, ou seja, violar os mais elementares valores da dignidade humana e os Direitos fundamentais. Ademais, a jurisprudncia brasileira em algumas hipteses tem adotado esta perspectiva, que retrata, conforme demonstrado, um retrocesso em relao s garantias que o sistema constitucionalista brasileiro oferta ao Direito Penal, conforme vislumbramos na deciso que se segue do TRF da 4 regio:
Constitucional Penal. Processo. Prova. Interceptao Telefnica. Prazo de durao. Indispensabilidade da prova. Transcrio da prova. Crimes de deteno. Constituio Federal, Art. 5, XII E 63, IX. Lei n 9.296/96, Art. 2, Inc.III. 1. A denncia atribui aos rus os crimes contra a ordem tributria, a sade pblica, o sistema financeiro nacional, agiotagem, lavagem de dinheiro e formao de quadrilha, fatos estes que se situam na chamada macrocriminalidade, cuja investigao passou a ser uma exigncia da comunidade internacional e cuja interpretao das normas deve ser feita atentando-se para esta nova e preocupante realidade. 311 (...)
Esta deciso reflete que o processo interpretativo deve ser relativizado em funo das necessidades de combate macro-criminalidade, como se fosse possvel utilizar-se de mtodos de interpretao diferenciados de acordo com o tipo de cirminalidade, ou seja, em funo das necessidades punitivas do Estado. Isto revelaria que as necessidades de aplicar a pena seriam capazes de superar, inclusive, a necessidade de manuteno dos Direitos Fundamentais, comportamento hermenutico que se revela violador dos princpios fundamentais de um Estado Democrtico de Direito, notadamente da legalidade.
311
TRF4, HC 2002.04.01.007778-6, Stima Turma, Relator Vladimir Passos de Freitas, DJ 19/06/2002. 120
CAPITULO VII A CONDUTA ENQUANTO INSTRUMENTO DE LIMITE EXTERNO AO PODER DE PUNIR DO ESTADO
7.1.A Tipicidade Penal e a necessidade de Manuteno da Conduta enquanto Elemento Dogmtico Fundamental a um Direito Penal de Garantia;
A concepo de conduta aqui defendida tem natureza pr-tpica, posto que, no se entende ser possvel a desconsiderao da conduta enquanto um fenmeno que antecede a formao do tipo. O tipo se constitui a partir da conduta, esta tem sua natureza ontolgica como um elemento ao qual no se revela possvel desvincular. As conseqncias de desvinculao da conduta enquanto estrutura pr-tpica, que os funcionalistas buscam realizar, pois o legislador no poderia se vincular s estruturas ontolgicas prvias ao Direito torna frgil a estrutura do tipo e passvel de manipulao para realizao contrria aos fins de um Estado Social e Democrtico de Direito.
121
Neste sentido, a concepo funcionalista navega sem rumo, casuisticamente, em um mar de conceitos vazios e imprecisos, em razo de no conhecer bases e limites ontolgicos312. Apesar disso, se parte da doutrina - notadamente a que perfilha uma orientao funcionalista sistmica - opta por tratar o homem como uma pea a mais em uma engrenagem scio-funcional, como um rob cumpridor de papis ou de funes, perfeitamente fungvel, substituvel e sem individualidade, questo de postura doutrinria e como tal deve ser respeitada313. No se pode admitir, entretanto, que a estrutura da tipicidade no deva se vincular um conceito de ao de natureza ontolgica, pois, este esvaziamento do tipo atravs da conduta conduziria uma situao jurdica em que apenas elementos objetivos de imputao fossem considerados para a resoluo dos problemas do tipo. Esta considerao se revela perigosa, pois, neste sentido, adotarem-se apenas critrios normativos para resoluo de problemas tpicos leva insegurana e uma desvinculao do princpio da legalidade incapaz de garantir um respeito adequado aos Direitos Fundamentais. Um dos corolrios do princpio da legalidade, conforme Luciano Santos Lopes decorrente do mandato de certeza ou de taxatividade dele, que deve definir o fato criminoso em um tipo claro, com atributos especficos da conduta humana, de forma a torn-lo inconfundvel com outra figura tpica314. Salienta-se, com Regis Prado, que, enquanto o sistema jurdico-penal brasileiro estiver orientado disciplina de condutas humanas e respeitar os valores fundamentais, da liberdade e da dignidade humana, essa orientao funcionalista
312
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Erica Mendes de. A metodologia onto-axiolgica e o sentido social tpico da conduta: crtica doutrina positivista-normativa. Ano 94, Vol.839, So Paulo: RT, Setembro de 2005, p.428. 313 PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Erica Mendes de. A metodologia onto-axiolgica e o sentido social tpico da conduta: crtica doutrina positivista-normativa. Ano 94, Vol.839, So Paulo: RT, Setembro de 2005, p.428. 314 LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princpio constitucional da Legalidade. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 2006. p.151. 122
no deixar de ser apenas mais uma opo doutrinria entre tantas outras. Nada alm315.
7.2. A contraposio garantista do conceito de conduta finalista de natureza onto-axiolgica concepo funcionalista uma desconstruo necessria do conceito funcional
A construo de um conceito de conduta, ou, melhor, a constatao de que a conduta possui natureza ontolgica e deve ser reconhecida para o Direito Penal permite que os valores e as estruturas prvias ao legislador sejam reconhecidos dentro do sistema e criem limites externos sua atuao. A referncia aos valores, mas reconhecendo-os como inerentes ao ser, buscando seu fundamento de validade na Constituio permite a colocao do homem como centro do sistema e no a sua funcionalizao. Se o objetivo disciplinar o comportamento humano no se pode agasalhar uma postura metodolgica funcionalista sistmica, por exemplo, que desconhece o homem como ser responsvel316. Ademais, se a ordem legal quer obrigar em conscincia, e no criar um mecanismo de pura e simples coao deve, ento, logicamente, assumir como premissa a concepo de homem racional e responsvel, capaz de orientar sua conduta segundo determinados fins. Esse pressuposto inseparvel de qualquer regulao jurdica que, como a brasileira, pretenda afirmar-se como respeitosa da liberdade e da dignidade humana.317 Este privilgio, de respeito s garantias do ser humano em uma perspectiva valorativa constitucional e de reconhecimento de limites no apenas internos ao
315
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Erica Mendes de. A metodologia onto-axiolgica e o sentido social tpico da conduta: crtica doutrina positivista-normativa, p.428. 316 PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Erica Mendes de. Op. Cit, p.425. 317 PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Erica Mendes de, A metodologia onto-axiolgica e o sentido social tpico da conduta: crtica doutrina positivista-normativa, p.425. 123
legislador, mrito do finalismo desde a criao de Welzel at as concepes finalistas da atualidade. Isto significa afirmar que os princpios penais de garantia, mais notadamente o princpio da legalidade, como fundamento constitucional para incriminao apenas de condutas e no de Estados de pensamento ou condies que no reflitam a ao, so necessrios a um conceito de ao apto manuteno do Homem como centro do sistema. Segundo Regis Prado, "chegar-se necessidade de um conceito que no seja criao do direito, mas sim um conceito pr-jurdico, mrito da teoria finalista e acrscimo de garantias para o indivduo", da que "mais 'garantista' (ou limitador do poder punitivo estatal) o fundamento ontolgico utilizado no finalismo"318 bvio que a vinculao do legislador s estruturas lgico-objetivas - entre as quais se encontram a estrutura final da ao humana e a capacidade de autodeterminao conforme a um sentido e a um valor -, como j observado vrias vez no decorrer deste trabalho de pesquisa apenas relativa319, mas, sem dvida, fundamental estruturao de um Direito Penal de garantia. No resta dvida que o legislador pode, desejando, afastar-se da realidade para proceder ao processo de imputao no direito penal, escolhendo mediante uma manipulao que considere adequada dos signos, a forma que entende mais conveniente para legislar. Faltar-lhe-, todavia, legitimidade, porque ficcionam os dados do fenmeno, do qual retira seus atributos320. O conceito funcional de ao, neste sentido, no pode contribuir para o garantismo penal, nem enquanto objeto ideal, como pretende Jakobs, pois desvinculou a norma das estruturas lgicos-objetivas, nem enquanto perspectiva estritamente normativa pois desvinculou a norma de outras garantias que lhe poderiam ser ofertadas.
318
GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em Direito Penal . Um estudo da conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. So Paulo: RT, 2005, p.191. 319 Cf. CEREZO MIR, J. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Trad. Luiz Regis Prado. Cincias Penais. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo: RT, 2004, n 0, p.10 e sgs. 320 MINAHIM, Maria Auxiliadora; COELHO, Yuri Carneiro. A estrutura ontolgica das coisas como recurso garantidor no Direito Penal. In Direito Penal Contemporneo. Estudos em homenagem ao professor Jos Cerezo Mir. Coord. Luiz regis prado. So Paulo: RT, 2007, p.46. 124
Dentre estas garantias, pode-se enunciar o mtodo utilizado por Jakobs, funcional, sistmico, que afasta de certa forma a possibilidade de questionamento das estruturas dogmticas do Direito Penal em decorrncia, por exemplo, de uma esfera principiolgica, de valores. Jakobs, neste sentido, aos desvincular a norma da esfera de valores, de proteo de bens jurdicos e dos princpios reitores da construo da norma e garantidores de Direitos Fundamentais, torna o sistema penal desumano, pois, a maior e mais direta conseqncia desta postura metodolgica a retirada do homem enquanto centro do sistema. A concepo de conduta enquanto estrutura lgico-objetiva, mas que, ao se confrontar com o sistema penal, permite a sua interpretao atravs dos valores adotados constitucionalmente, reconhecendo-os e somente tornando o legislador vinculado esta estrutura, permite uma utilizao limitadora do agir estatal por parte da ao, enquanto estrutura pr-tpica.
7.3.O conceito de conduta e sua capacidade de criao de limites ao Poder de Punir do Estado
A construo do conceito de ao teve, para as cincias penais, a mesma importncia que outros institutos jurdicos para a Cincia do direito, tal qual, a teoria das obrigaes para o direito civil, do fato gerador para o Direito tributrio, do conceito de ambiente para o Direito ambiental, assim como diversos outros,m que no teramos como reproduzir integralmente aqui sob pena de cometermos algum equvoco pela ausncia. No obstante os setores da doutrina, conforme j apontados na introduo deste trabalho, que relegam o conceito de conduta a um segundo plano, ou simplesmente a desconsideram enquanto fundamental construo do sistema penal, no se pode corroborar com estas consideraes em face da importncia demonstrada no cumprimento de suas funes que este instituto oferta.
125
Isto pelo fato de que a conduta pode funcionar como um fator externo capaz de limitar o poder de punir do Estado, impedindo a criminalizao do pensamento, das atitudes internas, das condies e estados de pessoas, das quais j se viu uma srie de exemplos histricos, notadamente na Escola de Kiel, sustentculo ideolgico do nazismo. Para Regis Prado, esta funo seria exercida pela capacidade e sentido social que a ao possui, e no os critrios do funcionalismo, salientando este autor que, os critrios apontados - evitabilidade, dominabilidade, previsibilidade objetiva -, examinados do ponto de vista da comunidade social, no logram conferir vertente objetiva um determinado contedo axiolgico321. Fabio Guaragni aponta que esta funo pode ser exercida pelo conceito de conduta na medida em que se realiza atravs do princpio da legalidade, pois algum somente pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.322 Nesse sentido, o autor admite a ao enquanto um conceito ontolgico e a finalidade enquanto estrutura lgico-objetiva, mas, refere a legitimidade do conceito a partir de uma concepo intra-sistemtica, tambm normativa, mas calcada nos valores constitucionais. Os pensamentos so livres, o Direito Penal do fato, servindo esta concepo como fundamento do sistema do fato punvel, levando a verificao da punibilidade apenas para o momento em que o homem agir excluindo a possibilidade de converter o prognstico de uma futura leso ou o diagnstico de uma periculosidade atual no pressuposto de uma reao jurdico-penal323. A capacidade do conceito de conduta no pode ser aferida isoladamente, apenas como um conceito ontolgico, mas tambm na medida em que referida a valores, pois o direito um fenmeno cultural, em interferncia intersubjetiva, sendo a pessoa humana o centro de seu sistema.
321
PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Erica Mendes de. A metodologia onto-axiolgica e o sentido social tpico da conduta: crtica doutrina positivista-normativa, p.443. 322 Cf. GUARAGNI, Fabio Andr. As teorias da Conduta em Direito Penal, p.44. 323 HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do Direito Penal ( Einfuhrung in die Grundlagen ds Strafrechts) Trad. da 2. ed. alem, rev. e ampl. De Pablo Rodrigo Alflen da Siva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, p.282. 126
A referncia culturalista leva incorporao dos valores e vinculao constitucional que deve ter o Direito Penal na construo de sua matria incriminadora. O conceito de conduta de bases ontolgicas e valorativas ancora-se no plano normativo na Constituio, na medida em que o princpio da legalidade estabelece que somente possvel incriminar a ao de fazer ou no fazer alguma coisa324. Afirma-se, portanto, que constitucionalmente no possvel a incriminao de situaes que no decorram de aes concretas, e que, portanto, desprezem o conceito de conduta sob a perspectiva ontolgica e valorativa. Neste sentido, tem-se que a legislao brasileira ainda guarda possibilidade de incriminao de conduta sem que haja a realizao de qualquer ao, como na lei de lavagem de capitais, no seu art.1, 2, inciso II325, que criminaliza o ato de participar de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. A lei de lavagem, ao criminalizar o fato de qualquer pessoa que participe de um escritrio que tenha como atividade principal ou secundria a lavagem de dinheiro pode levar situao ftica de imputao do delito membros do escritrio que nada tenham que ver com sua atividade, ou seja, copeira, faxineira, motorista ou qualquer outro funcionrio que no pratique nenhuma ao tpica de lavagem. Nesta circunstncia criou-se uma hiptese de concurso de pessoas inconsistente com a sistemtica do concurso de pessoas do Cdigo Penal Brasileiro e que afronta a dogmtica da teoria da ao em uma perspectiva onto-axiolgica, pois no reconhece que um agente somente poderia ter imputado a si um tipo penal doloso se tivesse praticado uma conduta finalisticamente voltada a produo de um resultado lesivo.
324
Art.5. (...) II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; 325 Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) Pena: recluso de trs a dez anos e multa. 2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: (...) II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. 127
Sebastian Borges entende que, neste caso, se trata de ofensa ao princpio da igualdade326, entretanto, vislumbra-se que no somente em relao a este princpio pode ser alegada uma violao, mas tambm que:
o crime deve ter sempre uma vinculao subjetiva para que haja a possibilidade de imputao de pena pela prtica do crime de lavagem, essa vinculao subjetiva o elemento bsico do concurso de agentes; se eu no tenho, estou violando o princpio da igualdade, a prpria relao de causalidade posta em questionamento, pois eu preciso ter uma relao necessria entre a causa e o resultado neste caso, se eu no tiver uma relao necessria eu no posso ter um vnculo subjetivo, nem, conseqentemente, punibilidade, portanto, neste caso, o que eu tenho uma regra extensiva de concurso de pessoas de natureza 327 inconstitucional.
Claramente resta demonstrado que a imputao a quem apenas participa de atividades de associao, escritrio ou grupo que pratique atividade criminosa, no significa necessariamente que este agente pratique alguma conduta tpica de lavagem. Equiparar a mera atuao em um grupo, sendo que o agente pode praticar atividade que tenha finalidade diversa da conduta de lavagem, viola a condio de limitao ontolgica que o conceito de conduta oferta e incriminar esta possibilidade no condio que se possa ofertar ao legislador, sob pena de violao ao princpio da legalidade, insculpido no art.5, inciso II da Constituio. No mesmo sentido se pode apontar a inovao legislativa no tocante ao crime de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, no art.218-B, 2o, inciso II que diz;
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. o 2 Incorre nas mesmas penas: II - o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo.
326
MELLO, Sebastian Borges Albuquerque de. Direito Penal:Sistemas, Cdigos e Microssistemas jurdicos. Curitiba; Juru, 2004, p.140. 327 COELHO, Yuri Carneiro. A disciplina do concurso de pessoas no mbito da lavagem de capitais, in Novos desafios do Direito Penal no terceiro milnio: Estudos em homenagem ao Prof. Fernando Santana. Coord. Gamil Foppel. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p.939-940. 128
O artigo prope a imputao do tipo ao agente que seja proprietrio, gerente ou responsvel pelo local em que a explorao sexual se manifeste, sem referncia ao conhecimento do fato pelo agente, no especificando se a punio ocorreria pela omisso deste, ou se por sua condio pessoal. A punibilidade pelo estado de ser, condio de proprietrio, gerente ou responsvel pelo local sem que se demonstre o seu conhecimento da atividade que ali est a ocorrendo, de prostituio de menores de 18 anos ou de explorao sexual de vulnervel, termina por imputar uma responsabilidade de autor, e no em decorrncia de uma ao, conforme a perspectiva onto-axiolgica da ao prope. A punibilidade estabelecida pelo legislador somente pode ser entendida como legtima se realizada na medida em que aqueles agentes descritos no tipo possuam conhecimento de que o fato criminalizado no caput do art.218 esteja a ocorrer em suas dependncias, atuando de forma omissiva, ao no evitar a ocorrncia da ao incriminada, facilitando a sua realizao. Desta sorte, ao no evitar a prostituio vedada no tipo do art.218-B, estaria o agente facilitando-a, tendo-se imposto uma obrigao de atuar do agente, se interpretado em conformidade com uma teoria da ao de bases ontolgicas, em que no se pode desprezar a condio de que um tipo penal somente pode ser imputado ao agente que pratique uma ao ou omisso. O artigo, entretanto, ao estabelecer, de forma imprecisa, a criminalizao da conduta pela condio exclusiva de ser o agente proprietrio, gerente ou responsvel pelo local em que ocorre o favorecimento a prostituio, estabelece a punio de forma objetiva, pela condio pessoal destes agentes e no por suas condutas. A responsabilizao penal, nesta hiptese, termina por se manifestar sem necessidade que tenha ocorrido nenhuma conduta por parte dos agentes do crime, configurando clara responsabilidade objetiva e violao da estrutura condicionante lgico-objetiva que a ao deveria exercer sobre o legislador.
129
Tambm possvel relacionar no Direito brasileiro a responsabilidade penal da pessoa jurdica por crime ambiental328, hiptese que se considera flagrantemente contrria perspectiva de limite ofertado pela conduta, conforme apontado acima, na medida em que, no sentido onto-axiolgico, a pessoa jurdica no age, mas, sim, algum em seu lugar. Ou seja, trata-se de uma fico que pode cumprir algumas funes de poltica criminal, mas que tambm pode alargar desmesuradamente o mbito do Direito Penal, tendo mais custos que vantagens. Em que pese razovel resistncia de parcela da doutrina Brasileira329, os Tribunais tem admitido como possvel tal responsabilizao, o que faz com que a lei 9.605/98 seja aplicada e tida como constitucional, no se compreendendo dogmaticamente inaplicvel a punibilidade da pessoa jurdica por crime ambiental. Ocorre que, esta responsabilizao penal tambm tem sofrido nos tribunais temperamentos, pois, em que pese admiti-la, tem-se condicionado sua
responsabilizao imputao concomitante da pessoa fsica, em um processo de dupla imputao. Neste sentido o STJ tem decidido, ao salientar que:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO AMBIENTAL. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAO DA PESSOA JURDICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio, uma vez que no se pode compreender a responsabilizao do ente moral dissociada da
328
V. Constituio Federal, art.225, 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados e lei de crimes ambientais, n9605/98, art.3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
329
V.PRADO, Luis Regis; Responsabilidade Penal da pessoa jurdica: Fundamentos e implicaes. In Responsabilidade Penal da pessoa jurdica. Em defesa do princpio da imputao Penal subjetiva. Coord. Luis Regis Prado. So Paulo: RT, 2001; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. v.1., 10. ed., So Paulo: Saraiva, 2006; REALE JUNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004. 130
atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo 330 prprio(REsp 889.528/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 18/6/07)."
Nesta circunstncia o STJ tem apontado que a responsabilizao ao ente moral somente poderia ser realizada quando se pudesse imputar responsabilidade pessoa fsica que praticou a ao, pois somente esta teria capacidade para agir, condio inexistente na pessoa jurdica. No resta dvida que a pessoa jurdica no possui capacidade de ao, o que concretamente, em um plano onto-axiolgico, impede que ocorra a sua responsabilizao, pois inadequado ao sistema proposto neste trabalho, em que pese no ter o legislador adotado esta compreenso quando criminalizou a pessoa jurdica. Se as pessoas jurdicas no so capazes de ao e no podem realizar, em conseqncia, aes tpicas e antijurdicas, no podem ser tampouco sujeitos do juzo de perigosidade criminal331. Receia-se tambm, que, alm desta, providncias tomadas para atender a demanda de preveno de riscos coletivos, embora contidas em um Direito Penal departamentalizado, possa, afinal vir a constituir a regra e no a exceo, ou seja, aquilo que for admitido com reserva pode transformar-se em princpio geral. Como disse Figueiredo Dias, que no particular tem idia contrria, em breve prazo, tal soluo implicaria em invaso incontrolvel do cerne para a periferia332. O respeito s categorias lgico-objetivas impe que outras solues sejam buscadas para punir as pessoas morais. Por isso mesmo, Hassemer, Silva Sanchez e outros tentam conter tais fices em um Direito Penal apartado do Direito Penal clssico333.
330
In http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=responsabilidade+penal+da+penal+juridica&& b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=7, REsp 989089 / SC, RECURSO ESPECIAL, 2007/0231035-7, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, 18/08/2009. 331 MARTN, Luis Gracia. La Cuestion de La Responsabilidad Penal de las propias personas juridicas. In Responsabilidade Penal da pessoa jurdica. Em defesa do princpio da imputao Penal subjetiva. Coord. Luis Regis Prado. So Paulo: RT, 2001, p.47. 332 DIAS, Figueiredo. O Direito Penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo:,RT, n.33, 2001, p.39-65, p.55. 333 V. FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do Direito Penal:Panormica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001, p.74-79; HASSEMER, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad: bases para uma teoria de la imputacon em Derecho penal, trad. espanhola de Francisco Munoz Conde e M Del Mar Diaz Pita. Valencia: Tirant to Blanch, 1999, p.68-73; SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. La expanson del derecho penal: Aspectos de la poltica criminal em ls sociedades postindustriales. Madrid; Civitas, 1999, p.121-125. 131
A opo de responsabilizao penal da pessoa jurdica, segundo Alessandra Prado, deve-se a consideraes de poltica criminal, uma vez que as sanes penais que lhe so aplicadas no tem diferena substancial das sanes administrativas334. Na verdade, a requisio do Direito Penal para fazer face s novas situaes criadas pela sociedade de risco, implica na flexibilizao de certas categorias o que afetaria garantias tradicionalmente conquistadas por este ramo do direito. A norma penal, para prevenir condutas que possam atingir interesses sociais deve, segundo Figueiredo Dias335, abarcar os bens supraindividuais, superar o dogma da individualizao do Direito Penal, admitir critrios anmalos de imputao atenuao de relao entre bem jurdico e resultado e ampliar os delitos culposos. A importncia de atrelar o conceito de ao a suas bases onto-axiolgicas emerge desta forma, como um dos recursos melhor dotados de densidade e segurana.
334
PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Proteo penal do meio ambiente; Fundamentos. So Paulo: Atlas, 2000, p.169. 335 DIAS, Figueiredo. O Direito Penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo:,RT, n.33, 2001, p.39-65,passim. 132
CONCLUSO
Tem-se buscado, ao longo da histria, formas de restringir o alcance do direito penal em razo de sua fora coercitiva, do mau uso que pode ser feito dela e dos reflexos que pode produzir sobre a pessoa, vulnerando-a em atributos fundamentais. O
Iluminismo inaugurou um momento novo, alinhado com a defesa dos direitos do homem, quando buscou o estabelecimento de critrios para que o direito de punir fosse mais justo, acenando com o princpio da legalidade dos crimes e das penas. impossvel dizer que se tenha chegado a um patamar de segurana e de inviolabilidade dos direitos fundamentais pela via das construes da dogmtica penal, evitando que o direito criminal se transforme em um instrumento violador da dignidade humana. Pode-se afirmar, todavia, que possvel destacar alguns aspectos fundamentais dessa busca por um direito justo e limitado s exigncias constitucionais contemporneas, isto , prprias de um Estado Democrtico de Direito. Destaca-se, neste contexto, a importncia fulcral do conceito de conduta como sendo apto para cumprir este desiderato, desde que fundadas em bases verdadeiras. A teoria da conduta representa uma perspectiva de garantismo, capaz de conter o exerccio da violncia institucional pelo Estado, atravs do Direito Penal, contribuindo para o respeito aos direitos e s garantias fundamentais do homem, sendo que, com base nesta compreenso, chegou-se s seguintes concluses: 1. A construo do conceito de conduta, para contribuir de forma adequada ao Direito Penal, proporcionando uma melhor realizao da proteo pessoa humana, deve perpassar por uma concepo de natureza onto-axiolgica. Dessa forma, no se coaduna com o processo de manipulao de conceitos que a perspectiva funcionalista sistmica tem elaborado.
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No se est, naturalmente, propondo que o Direito no possa normatizar conceitos para construir seu prprio sistema, de forma que tenha um espao de liberdade de criao para cumprir os fins a que se prope. Entretanto, o que se compreende e o fenmeno da compreenso, atravs do mtodo emprico-dialtico, prprio dos culturalistas adequado a este mister - que a desvinculao a uma condio prvia do ser, sobretudo em matria de ao, pode levar o Estado, na seara penal, a ultrapassar barreiras que terminem por atingir direitos fundamentais. 2. A conduta no se revela como o nico instrumento capaz de conferir limites ao poder de punir do Estado, conforme j referenciado no captulo I, ao se levantar a importncia dos princpios e no captulo II, ao tratar da importncia da tipicidade nesse processo. A dogmtica deve preocupar-se, em qualquer instante na teoria do crime, com a construo de instrumentos que permitam ao homem fazer frente s posturas legiferantes criminalizadoras dos tempos hodiernos. diversos momentos, a partir mesmo do processo de criao do tipo. 3.A contribuio dos princpios , hoje, fundamental para a construo de qualquer sistema penal, notadamente, os princpios da legalidade, proporcionalidade e culpabilidade, sem descurar dos princpios decorrentes da tutela ao bem jurdico. 4, A conduta se destaca como um instrumento competente para dar garantias ao indivduo, sendo capaz de realizar, enquanto instrumento pr-tpico, de matriz ontolgico-valorativo, uma perfeita interao com o sistema penal capaz de restringir ataques aos Direitos Fundamentais, notadamente o relativo liberdade, realizando assim o princpio da legalidade. 5. O conceito de tipo estabelecido por Beling possui condies de coibir o poder punitivo estatal, pois estabelece seus limites a partir da descrio dos elementos que integram a figura penal. Estabelece-se como uma forma de concretizao do princpio da legalidade, pois descreve e limita a punibilidade com o processo de descrio preciso da conduta. 6. Max Errnest Mayer, ao admitir a incorporao decisiva dos bens jurdicos como elementos do tipo e a necessidade de proteo destes valores, contribui para o processo de garantia do individuo diante do poder de punir estatal, somando Isto ocorre em
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recursos para evitar que uma pessoa seja punida apenas em razo de um agir desaprovado moral ou socialmente. 7. No finalismo, a estrutura da tipicidade alterada substancialmente, incluindo-se o elemento subjetivo do delito no tipo, deslocando-se o dolo e a culpa para a culpabilidade e admitindo-se os elementos normativos de valorao cultural. A estrutura fundamental do tipo penal gira em torno do conceito de ao, e, com o dolo e a culpa integrando o tipo, ter-se- uma tipicidade objetiva e uma tipicidade subjetiva, ressaltando aqui profunda diferena com a proposta metodolgica do causalismo. A realizao das funes tpicas, notadamente a negativa, de garantia, permite que se possa ter a ao como instrumento capaz de dar um suporte adequado construo do tipo penal de modo a valorizar sua funo limitativa da capacidade criminalizadora do Estado. 8. O conceito de conduta no pode deixar de ser referenciado pela prpria condio da pessoa humana e enquanto uma manifestao de sua vontade, na medida em que, abrir-se mo desta idia, pode levar o Estado a ter condies de punir pela condio de pessoa e no pelo fato. comum, nos governos totalitrios, como ocorreu no III Reich, a condio de judeu, ou negro, por exemplo, bastasse para que uma pessoa fosse considerada criminosa, pois estaria a violar o so sentimento do povo alemo. Normas elaboradas desta forma revelam menosprezo no somente necessidade de tutela de bens jurdicos como tambm concepo de conduta enquanto manifestao da pessoa humana. Isto demonstra que no se pode deixar de entender a conduta em sua referncia ontolgica, se se quiser ajustar-se a
tipicidade penal a um Direito Penal de garantia. 9. Como obstculo s arbitrariedades possveis, possvel opor-se a concepo finalista ou neo-finalista contempornea da conduta luz do finalismo de Hans Welzel, incorporando outros instrumentos tericos aptos a demonstrar a afirmao de que a conduta funciona como um limite externo ao poder de punir estatal. Este recurso leva conteno do Estado na esfera da punio, ensejando, pela via da
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teoria da conduta, a vedao algumas formas de criminalizao, como a incriminao do pensamento, por exemplo. 10. A liberdade humana um componente da conduta de forma que serve para determinar o comportamento da pessoa em suas relaes intersubjetivas, possibilitando a conduo das aes conforme um agir finalstico. Demonstra-se isto, por exemplo, quando se entende que a coao fsica absoluta anula a conduta na medida em que o homem perde a liberdade de conduo de suas aes. No por outra razo que no se atribui o fato ao coacto, mas aquele que livremente o coagiu. A concepo de direito de Carlos Cossio e um conceito de conduta de bases ontolgicas podem ser conectados, sem contradies, posto que, a finalidade enquanto estrutura lgico-objetiva, aliada perspectiva da responsabilidade vinculada pessoa permite a construo do vinculada pessoa permite a construo de um conceito de conduta que traduza os anseios de garantia no Direito penal. 11. A teoria da ao significativa se desvincula de tentativas de funcionalizar o indivduo e das estruturas lgico-objetivas da ao, mas, a finalidade almejada na construo deste sistema no consegue se contrapor a um conceito de bases ontoxiolgicas. A linguagem considerada como um produto da comunicao social serve para mostrar um compromisso com a realidade poltica e social, mas se apresenta como uma proposta vazia, pois esta linguagem pode ser manipulada sem os limites proporcionados por uma referncia onto-axiolgica, facilitando usos totalitrios.
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12. Roxin constri um conceito pessoal de ao, enquanto manifestao da personalidade, sendo este um conceito fundado apenas em consideraes de ordem psquica do agente e sujeito a convenincias do interprete. Em face deste conceito, Roxin busca a limitao das formas de manifestao da personalidade atravs de critrios de imputao objetiva, sem referncia ao elemento subjetivo do agente, cindindo a tipicidade objetiva da subjetiva, o que contrape sua proposta a qualquer espcie de enlace com a ontologia finalista. 13. O funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs no pode cumprir este papel com conceito de conduta proposto, vinculado ao que denomina evitabilidade individual, j que tal conceito se revela inapropriado na medida em que desprovido de elementos garantsticos, em face de poder ser, facilmente, manipulado. 14. O conceito de ao pensado por Jakobs secundrio na medida em que o foco do sistema funcionalista de sua autoria a validade da norma, posto que, sua violao representaria a frustrao das expectativas sociais em torno de seu cumprimento. Disto resulta que o sistema ter de se recompor atravs da aplicao da pena, para manter sua legitimidade, no importando os fins que esta possa ter. 15. O conceito de conduta de Jakobs funcionaliza o indivduo e termina por permitir a sua manipulao tal qual um fenmeno lingstico que obtm significao de acordo com a perspectiva em que se encontra o sujeito cognoscente. Com isto no se compraz a doutrina de Welzel, pois, ao contrrio, vincula o sujeito cognoscente s estruturas prvias e lhe impe, com isto, limites. 16. Jakobs, mais se preocupa, em verdade, com a anlise de como funciona o sistema e com a proposio para que o Direito Penal se adqe aos elementos de sua funcionalidade, do que em sugerir conceitos aptos proteo da pessoa humana. Aqui se revela o principal defeito de sua construo terica, a despreocupao com o homem enquanto centro do sistema. Neste sentido, o sujeito cognoscente, caso no respeite os limites pelo prprio do objeto de conhecimento, que ir ser elemento de sua hermenutica, poder funcionalizar o conceito e lhe conceder o alcance que pretender. Este alcance pode levar a construo de decises violadoras dos Direitos Fundamentais, mais gravosas dentro do Direito Penal, pois limitadoras ou cerceadoras da liberdade individual, ou na construo de
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tipos penais tambm lesivos aos valores constitucionais, notadamente de constrio dos Direitos Fundamentais. 17. importante manter-se a discusso especfica em torno do conceito de ao por duas razes: a) em primeiro plano, pelo fato de que os defensores de uma postura finalista ou neo-finalista entenderem j estar superada a discusso sobre sua importncia; b) depois, porque os autores crticos do conceito, os funcionalistas, buscam desprestigi-lo, substituindo suas funes garantidoras pela criao de outros instrumentos supostamente aptos para tanto. Pretendem cumprir essa atribuio, por exemplo, os critrios de imputao objetiva que no tem fora para realizar tal finalidade. 18. Os funcionalistas procuram desconstruir o conceito pr-jurdico de ao com base em duas alegaes distintas e contraditrias uma vez que ora afirmavam que o conceito de ao no podia ter fundo ontolgico, ora que esta perspectiva ontolgica no ofereceria possibilidades de ampliar o campo de garantias da pessoa humana. Com isto no deixam de reconhecer que a ao humana preexiste ao tipo, e, em verdade, o que se prope no que o legislador se vincule obrigatoriamente s estruturas lgico-objetivas e sim, que possa ser limitado por elas, evitando criminalizao de estados ou idias. 19. A Constituio brasileira incorpora a compreenso finalista de conduta j que estabelece que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Com isso, se o legislador ignorar estes limites, pode-se apontar a inconstitucionalidade da norma criada e que viola a condio de conduta enquanto estrutura lgico-objetiva, posto que violadora deste art. 5, inciso II, incidindo esta norma em inconstitucionalidade material. Com isso, de forma acertada o finalismo considera a estrutura da ao enquanto fenmeno pr-jurdico, devendo-se respeitar obrigatoriamente as estruturas lgicoobjetivas, pois, as normas se referem a uma sociedade com existncia real, que demandam ao lidar com a liberdade humana na necessidade de respeitar seus direitos fundamentais, notadamente o Direito liberdade. 20. A discusso sobre os fundamentos e funes da teoria da conduta no se perdeu, ao contrrio, tem-se certeza de que apenas se revigorou diante das novas
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posturas metodolgicas trazidas pelo funcionalismo e pelos desafios postos pela necessidade de renovao do finalismo. Renovao esta que o finalismo deve enfrentar em face das novas perspectivas que o Constitucionalismo contemporneo traz de um Direito Penal vinculado aos valores constitucionais e aos seus princpios. Isto implica no aproveitamento dos conceitos de ordem ontolgica abrigados por esse ramo do direito e avivados pela ordem de valores constitucionais. 21. A utilizao do conceito de ao de bases ontolgicas, finalista no possui, isoladamente, como nenhum instrumento dogmtico tem, o poder de impedir o arbtrio do Estado quando intervm na esfera da liberdade do cidado. Pode, todavia tornar evidente a flagrante ilegitimidade de sua interveno, permitindo a utilizao de outros instrumentos jurdicos de correo destes abusos.
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DOUTORADO EM DIREITO PBLICO

YURI CARNEIRO COLHO

YURI CARNEIRO COLHO

YURI CARNEIRO COELHO

Palavras-chaves: Direito Penal. Teoria da conduta. Funcionalismo. Finalismo. Garantismo.

Mots-cls : Droit pnal. Thorie de la conduite. Fonctionnalisme. Finalisme. Garantisme.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. STF STJ CF TJ TRF Inc. N HC DJ RESP SC

atravs de referncias no sistema normativo brasileiro de exemplos de violao deste mtodo.

CAPTULO I DIREITO PENAL DE GARANTIA. ASPECTOS FUNDAMENTAIS

1.Direito Penal de Garantia: Perspectiva conceitual.

procedimentalista. Dentro de um conceito amplo, Luciana de Medeiros Fernandes salienta que

FELDENS, Luciano, Op.cit., p.65. 9 FELDENS, Luciano. Op. cit, p.66. 20

FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal, p.67.

1.2. Da necessidade de um Direito Penal de Garantia em um Estado Democrtico de Direito.

1.2.1. A aproximao entre a Constituio e o Direito Penal

categorizados como Direitos Fundamentais, positivados na Constituio como

2.1. A estrutura independente do tipo penal de Ernest Beling

2.2. A estrutura do tipo indicirio de Max Ernest Mayer

2.3. Mezger e a concepo de Tipo enquanto ratio essendi da Antijuridicidade

2.4. O tipo na estrutura do Finalismo de Hans Welzel

V. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p.5.

Cf. Roxin, Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal., p.207.

CHAVES, Raul. Da tipicidade penal. Bahia: Artes Grficas, p.94.

3.2.A conduta enquanto elemento central da estrutura dogmtica do delito

3.3. As funes tradicionais da conduta no mbito da estrutura do delito 3.3.1.Funo de classificao;

3.3.2.Funo de limite ou negativa;

CAPTULO IV A CONSTRUO DE UM MODELO TERICO DE CONDUTA NA PERSPECTIVA CAUSALISTA

4.1.Um modelo de matriz naturalista;

4.2. A concepo de Von Lizst

4.3. A reconstruo do conceito na perspectiva causal-valorativa

PUIG, Introduccon a las bases Del Derecho Penal p.242,

Conforme Mir Puig:

5.3. A estrutura da ao finalista

Zaffaroni salienta que:

5.4. O conceito finalista de conduta e suas possibilidades garantistas. Crtica necessria

WARAT, O Direito e sua Linguagem, p.52. WARAT, Op. Cit, p.52.

Cf. VIVES ANTON, Fundamentos del sistema penal , p.205 e seg.

BUSATO, Direito Penal e ao significativa, p.185.

6.2. A perspectiva do conceito de conduta na viso de Roxin e o Funcionalismo Moderado

6.3.O Funcionalismo Sistmico

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