Artigo-Separados pelo casamento.

Um ensaio sobre o concubinato, a separao de fato e a unio estvel

Separados pelo casamento. Um ensaio sobre o concubinato, a separao de fato e a unio estvel Flvio Tartuce: advogado em So Paulo (SP),doutorando em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, professor do Curso FMB, coordenador e professor dos cursos de ps-graduao da Escola Paulista de Direito (SP)

O ttulo do presente trabalho foi inspirado em um filme homnimo norte-americano, do ano de 2006, interpretado por Jennifer Aniston e Vince Vaughn. A pelcula narra a histria de um casal que, aps morar junto por dois anos, termina o relacionamento. O problema surge quando nenhum dos dois aceita deixar o apartamento em que vivem, o que faz com que ambos continuem a conviver sob o mesmo teto. [01] O filme comea como uma comdia, mas termina como um verdadeiro drama. A situao muito comum, mesmo na realidade brasileira. Em verdade, o que se pode perceber, na prtica do foro familiarista, so situaes em que o casal se desentende continuamente, chegando at a romper a afeio familiar, distanciando-se. Porm, por opo - ou at por falta de opo -, continuam a viver na mesma casa, no mesmo lugar. Em outros casos, a vida sob mesmo teto mantida para no prejudicar a educao dos filhos ou o seu bemestar. notrio que, juridicamente, o termo coabitao tem duas conotaes. Em uma viso clssica, a expresso quer dizer o relacionamento sexual contnuo sob o mesmo teto, englobando o dbito conjugal. [02] A doutrina contempornea vem contestando esse conceito, apontando-o como superado, at porque os casais podem fazer a opo de viver em lares distintos. [03] A partir da segunda viso, a melhor expresso da coabitao o afeto, o amor que une os cnjuges, elemento essencial da comunho plena de vida prevista no art. 1.511 do atual Cdigo Civil.
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Partindo para a anlise dos termos legais, o Cdigo Civil de 1916 previa, em seu art. 231, que seriam deveres de ambos os cnjuges: a) fidelidade recproca; b) vida em comum, no domiclio conjugal; c) mtua assistncia; d) sustento, guarda e educao dos filhos. Tais deveres foram reproduzidos pelo art. 1.566 do Cdigo Civil de 2002, que acrescentou, ainda, mais um dever: o de respeito e considerao mtuos (inc. V). Observa-se que ambas as codificaes fazem meno vida em comum no domiclio conjugal, ou, para alguns, coabitao. [05] Relativamente ao que se conceitua como coabitao fracionada, esta foi admitida expressamente pelo atual Cdigo Civil, pela previso do seu art. 1.569, que assim dispe: "O domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes". Analisando o dispositivo, de imediato percebe-se a noo de famlia democrtica, diante da previso de que o domiclio conjugal ser escolhido por ambos os

cnjuges. H, ainda, uma especializao do princpio da igualdade entre os consortes, em conformidade com o art. 226, 5, da Constituio Federal e do art. 1.511 da atual codificao. [06] Pois bem, o presente ensaio pretende analisar justamente a situao oposta ao fracionamento do domiclio sob mesmo teto: a hiptese em que os cnjuges vivem juntos fisicamente, havendo uma cessao da afetividade, a poder caracterizar a separao de fato entre eles. Para que a situao fique clara, vamos aqui imaginar um caso concreto para a devida anlise jurdica. Joo e Maria so casados h quarenta anos. Os seus filhos j no vivem mais com eles, pois constituram as suas respectivas famlias. No caso descrito, o casal no tem relacionamentos sexuais h cerca de dez anos. O afeto entre eles tambm no dos melhores; mal se falam. O respeito e a considerao so limitados. Ademais, cada um deles j vive outro relacionamento paralelo h mais de uma dcada. Em uma anlise preliminar da situao descrita, a concluso que, como Joo e Maria esto casados e no separados - de fato, judicialmente ou extrajudicialmente -, os demais relacionamentos por eles constitudos com terceiros no constituem entidades familiares ou, mais precisamente, unies estveis, mas sim meros concubinatos. cedio que o conceito de unio estvel consta, no Cdigo Civil de 2002, no caput do art. 1.723, pelo qual reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. O comando legal acabou por reproduzir o art. 1 da Lei n. 9.278/1996, norma que foi revogada tacitamente pela atual codificao, eis que incorporada. Ambos os conceitos legais tm origem no trabalho doutrinrio do Professor Titular da Universidade de So Paulo lvaro Villaa Azevedo, que contribuiu para as suas elaboraes. [07] Como novidade o Cdigo Civil passou a admitir que o separado de fato ou judicialmente constitua unio estvel, pela previso do 1 do art. 1.723. [08] Este autor, no passado, tecia crticas a essa previso, pelas supostas confuses patrimoniais que poderia gerar, sustentando at mesmo a inconstitucionalidade da norma. [09] Houve mudana em tal entendimento, pela compreenso de que as questes afetivas devem prevalecer sobre as questes patrimoniais, ou seja, o direito existencial relativo pessoa humana deve ser anteposto ao direito patrimonial. Por isso, em obra mais atual j retiramos as crticas que antes eram formuladas. [10] Cabe ao jurista, assim, solucionar os problemas que surgirem, at porque os conflitos e os casos de difcil soluo, os "hard cases", so marcas da hipercomplexa ps-modernidade. Ato contnuo, preciso atualizar a norma em comento, art. 1.723, 1, do Cdigo, para incluir tambm a separao extrajudicial, acrescentada pela Lei n. 11.441/2007. Essa lei, seguindo a tendncia da reforma processual, introduziu a separao e o divrcio extrajudiciais no art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil. Porm, no houve qualquer alterao no Cdigo Civil: tal situao gerou certa perplexidade, assim como a necessidade de os civilistas solucionarem uma srie de dvidas materiais categricas para suprir algumas lacunas. Uma delas acaba de ser afastada: concluindo, aquele que separado extrajudicialmente tambm pode constituir unio estvel, uma vez que a previso aplica-se at ao separado de fato.

J o art. 1.727 da codificao privada prev que as relaes no eventuais, constitudas entre as pessoas que so impedidas de casar constituem concubinato. Em uma anlise purista, esse o caso justamente das relaes paralelas constitudas por Joo e Maria. Como so casados, so impedidos para novos matrimnios (art. 1.521, inc. VI, do CC/2002), no sendo o caso da incidncia da exceo do art. 1.723, 1, devidamente atualizada com a Lei n. 11.441/2007. O concubinato no constitui uma entidade familiar, mas uma sociedade de fato que gera efeitos jurdicos de cunho patrimonial, como o caso dos direitos patrimoniais reconhecidos pela antiga Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, editada em 1964. [11] Os concubinos tambm so denominados amantes. Havendo concubinato paralelo ao casamento, utilizava-se - e s vezes ainda se utiliza -, a expresso concubinato adulterino. Essas so as antigas e at consolidadas lies que nos foram transmitidas, pela primeira vez, pelo Professor lvaro Villaa Azevedo, no ano de 1996, quando cursvamos o quarto ano da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Por quase uma dcada atuando na docncia assim transmitimos os ensinamentos do mestre, com a convico de sua total e normal incidncia. Todavia, nos ltimos meses temos repensado a sua subsuno a alguns casos, como em situaes similares quela descrita, de Joo e Maria. No se pode olvidar que h entendimentos jurisprudenciais no sentido de que ao concubinato devem ser aplicadas as mesmas regras da unio estvel, por se tratar de uma entidade familiar pela realidade ftica e social que revela. Os julgados que se destacam surgem no Tribunal Gacho. [12] Entretanto, h fortes resistncias a essa forma de entendimento, principalmente em sede de Superior Tribunal de Justia, que reconhece apenas direitos obrigacionais aos concubinos, conforme se demonstrou. [13] Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal afastou direitos previdencirios a favor de uma concubina, que pretendia concorrer com a esposa do de cujus, diante do paralelismo da relao mantida. [14] Em suma, tem prevalecido a tese de afastar efeitos familiares ou existenciais aos casos de concubinato. Em alguns casos, tem-se indenizado o concubino ou a concubina pelos servios domsticos prestados com base na aplicao da vedao do enriquecimento sem causa. [15] H quem critique - e com certa razo -, essa forma de julgar, pois estaria monetarizando as relaes familiares, algo inadmissvel em face do o valor sentimental que caracteriza tais relacionamentos. [16] Na doutrina contempornea nacional, principalmente entre os jovens civilistas, vrias so as manifestaes no sentido de se reconhecer - ou pelo menos se discutir -, os direitos dos concubinos ou amantes. [17] Realmente, h uma forte tendncia de amparo a esses direitos no futuro, sendo essa uma das vertentes atuais do Direito de Famlia. Consigne-se que, na contramo, h interpretaes em sentido contrrio, mormente aquelas que pretendem resolver a questo dos amantes em sede de responsabilidade civil, com a indenizao imaterial do cnjuge trado. [18] Talvez, um passo importante para o reconhecimento dos direitos dos concubinos ou amantes possa ser dado nas situaes como a de Joo e Maria, em que os cnjuges tm um distanciamento afetivo, apesar de continuarem a viver sob mesmo teto. Em nossa opinio, pela quebra do afeto, da antiga affectio familiae, pode-se afirmar que os cnjuges esto separados de fato mesmo residindo no mesmo local. Os corpos esto prximos, mas os espritos esto distantes. Em reforo, a situao de distanciamento afetivo agravada pelos relacionamentos paralelos, havendo um desenho similar a um quadrado, envolvendo os cnjuges e seus respectivos concubinos. [19]

Assim, concluindo-se que os cnjuges esto separados de fato, nos termos do art. 1.723, 1, do Cdigo Civil, abre-se a possibilidade de se reconhecer que os relacionamentos paralelos constituem unies estveis. O mero vnculo de papel relativizado tendo em vista as outras relaes, eventualmente melhor qualificadas pelo afeto, pela troca de energias positivas. Interpretam-se as relaes jurdicas mantidas de acordo com a realidade ftica que as circunda, o que representa aplicao da idia de funo social da famlia. O que se nota que, com essas premissas, os concubinos so elevados condio de companheiros; deixam de ter meros direitos patrimoniais e passam a ter tambm direitos existenciais de famlia. A situao ftica, a fattiespecie, alterada substancialmente, com a incidncia de outros dispositivos legais, sendo pertinente destacar alguns. De incio, os terceiros, antigos amantes, passam a ter direito a uma participao patrimonial, nos termos do art. 1.725 do Cdigo Civil, aplicando-se, no que couber e na falta de contrato escrito entre eles, o regime da comunho parcial de bens. A princpio, quanto aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, haver direito a meao. Obviamente, aqui, surgiro alguns problemas no tocante aos bens adquiridos no perodo em que havia a quebra do afeto entre os cnjuges. Quem ter direito em relao a esses bens? A esposa ou a companheira? Pode-se at defender a tese da concorrncia patrimonial, apesar das grandes controvrsias que podem surgir principalmente guiadas por discursos de moralidade social. Uma delas se refere data do incio da cessao do afeto, para que a partir de ento esteja configurada a separao de fato. Relativamente aos alimentos, os concubinos, agora conviventes, podem pleite-los, nos termos dos arts. 1.694 e seguintes do Cdigo Civil, sendo o caso da incidncia da regra dos alimentos provisionais, prevista no art. 1.706 da codificao. [20] No tocante previdncia social, alados nova condio, os novos companheiros tero direitos previdencirios pela morte do ex-convivente, concorrendo com os cnjuges. [21] Mas as maiores dificuldades surgiro no que toca sucesso. Isso porque ser necessrio decidir os bens a que tero direito o agora convivente e quais sero os bens do cnjuge. Para tanto, ser necessrio conciliar os direitos sucessrios do cnjuge, previstos entre os arts. 1.829 a 1.832 do Cdigo Civil [22]; com os direitos sucessrios do companheiro, tratados pelo polmico art. 1.790 da codificao de 2002. [23] A discusso j existe na doutrina nacional quanto concorrncia entre eles (companheiro + convivente), mormente nos casos de separao de fato efetivada pelo distanciamento fsico entre os cnjuges. A nossa concluso, j manifestada em outra obra, escrita com Jos Fernando Simo, no sentido de dividir a massa patrimonial em dois montes. O primeiro monte deve ser composto pelos bens adquiridos na constncia ftica do casamento, sobre os quais apenas o cnjuge tem direitos sucessrios, no sendo herdados pelo novo companheiro. A segunda massa de bens composta pelos bens adquiridos durante a unio estvel. Relativamente a tais bens, necessria se faz uma segunda diviso para atender ao caput do art. 1.790 do Cdigo. Seguindo a ltima norma, se os bens forem adquiridos a ttulo oneroso quando da unio estvel, a sucesso se defere apenas ao companheiro sobrevivente. Se os bens tiverem como origem uma aquisio a outro ttulo - como pela gratuidade -, pertencero apenas ao cnjuge sobrevivente e no ao companheiro. [24]

Tudo isso, sem afastar as dificuldades de se provar a cessao do afeto, mais uma prova funerria ou morturia. [25] Surge aqui mais uma controvrsia quanto ao novo Direito Sucessrio Brasileiro, alm de outras tantas j existentes. Encerrando, o presente trabalho no tem o condo de solucionar todas essas polmicas, sobretudo as de carter patrimonial relativas aos bens havidos, mas to somente trazer tona uma primeira concluso quanto aos direitos dos concubinos. As outras questes controvertidas ainda merecem maiores debates e reflexes. O principal ponto que aqui se pretende defender que com o reconhecimento da separao de fato dos cnjuges, pelo desaparecimento do amor e do afeto, os amantes podem ser alados condio de companheiros, surgindo uma entidade familiar nos termos do art. 226, 3, da Constituio Federal de 1988. Como afirma o Professor Jos de Oliveira Ascenso em suas interlocues, o direito se sobe por degraus. Foi justamente isso que procuramos fazer no presente ensaio: dar alguns passos de elevao.

Notas

1. A situao j havia sido tratada pelo cinema no clssico filme A Guerra dos 2.
Rose ("The War of the Rose", EUA, 1989), dirigido por Danny DeVito e estrelado por ele mesmo, Michael Douglas e Kathleen Turner. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 36 Edio, 2001, p. 121; OLIVEIRA, Jos Lamartine Crrea e MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de Famlia. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 280-300. LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 122; DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: RT, 4 Edio, 2007, p. 242-243. Ver, ainda, de forma pioneira: LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista da Faculdade de Direito da USP. n 24, jun/jul, 2004, p.136-156. CC/2002. "Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges". Anote-se que o Projeto de Lei n. 2.285/2007, o Estatuto das Famlias do IBDFAM, pretende introduzir, pela previso do seu art. 36, a seguinte previso quanto aos deveres: "As relaes pessoais entre os cnjuges devem obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, tendo ambos responsabilidade pela guarda, sustento e educao dos filhos". A norma projetada no faz referncia ao dever de vida em comum no domiclio conjugal, seguindo o entendimento, de Paulo Lbo, de que se trata de uma categoria superada. CF/1988. "Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...). 5. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Todas as construes constam de: AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da Famlia de Fato. So Paulo: Atlas, 2005. CC/2002. "Art. 1.723. (...). 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente". Conforme o artigo Direito Civil e Constituio, escrito em co-autoria com Mrio Arajo Opromolla e elaborado entre os anos de 2002 e 2003 (Constituio Federal. 15 anos. Mutao e Evoluo. Coordenadores: Andre Ramos Tavares, Olavo A. Ferreira e Pedro Lenza. So Paulo: Mtodo, 2003).

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O trabalho tambm est disponvel no site: www.flaviotartuce.adv.br. Seo Artigos do Professor. Acesso em 15 de julho de 2008. Vejamos os principais pontos das crticas que fazamos previso: "No obstante, prev o artigo 226, 3, da Constituio Federal de 1988 que 'para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher com entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento'. Ora, observa-se que o artigo 1.723, 1, do Novo Cdigo Civil, ao estabelecer a possibilidade de pessoa separada de fato manter unio estvel com outrem, entra choque com o preceito constitucional acima transcrito. Primeiro, porque de acordo com a aplicao da analogia ou por uma interpretao sistemtica do comando constitucional acima visualizado, devem ser aplicadas aos companheiros as mesmas regras protetivas do casamento. Pois bem, poder a pessoa separada de fato contrair novo casamento? Como se sabe, a resposta negativa, e engloba at a situao da pessoa estar separada judicialmente. do conhecimento de todos que a separao de fato no extingue o vnculo matrimonial, impedindo os antigos cnjuges de contrarem novas npcias. (...). Assim, entendemos que a pessoa separada de fato mantm com outrem um concubinato impuro adulterino, que no pode inclusive ser apreciado pela Vara da Famlia, mas pela Vara Cvel comum, com a aplicao das regras previstas para a sociedade irregular. No se pode conceber, portanto, pela tica do texto constitucional, que um homem separado de fato, por exemplo, possa constituir unio estvel. Em muitos casos, no haver como apontar se determinado bem foi adquirido na constncia do casamento ou da suposta unio estvel, em situaes tais. O caos estar formado, situao que deve ser repudiada pelo Direito de Famlia que deve trazer solues para os casos concretos, no mais confuso! O segundo problema que a unio estvel existente, contrada por pessoa separada de fato, no poder ser convertida em casamento - conforme prev o texto constitucional -, j que o convivente ainda no rompeu com o seu vnculo matrimonial. Percebe-se que, nesse sentido, a lei (Novo Cdigo Civil) no estar facilitando a 'converso da unio estvel em casamento', conforme consta na Carta Poltica de 1988. Ademais, muitas vezes as aes de separao judicial e divrcio trazem questes que so discutidas incansavelmente, j que envolvem os sentimentos humanos, complexos e que despendem muito tempo. Podemos chegar, desse modo, a situaes em que a unio estvel j se dissolveu muito antes de ser homologado o divrcio dessa pessoa separada de fato ou judicialmente. No caso da existncia de patrimnio construdo tanto na vigncia do casamento quanto da unio estvel, a confuso patrimonial e os desafios encontrados pelos Magistrados que iro apreciar tais fatos sero imensurveis". fundamental destacar que, como se perceber ao final, o presente trabalho representa um giro de cento e oitenta graus, de mudana de pensamento, em relao quele anterior artigo. TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. Volume 5. Direito de Famlia. So Paulo: Mtodo, 3. Edio, 2008. Consulte-se o Captulo 5, que trata da unio estvel. Prev a Smula 380 do STF: "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum". Historicamente a smula tambm era aplicada `a unio estvel, at porque a convivncia merecia o mesmo tratamento do concubinato no passado, com a gerao de efeitos meramente patrimoniais e no existenciais. Por todos: "APELAO. UNIO DPLICE. UNIO ESTVEL. POSSIBILIDADE. A prova dos autos robusta e firme a demonstrar a existncia de unio entre a autora e o de cujus em perodo concomitante ao casamento de 'papel'. Reconhecimento de unio dplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constncia da unio dplice so partilhados entre a

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esposa, a companheira e o de cujus. Meao que se transmuda em 'triao', pela duplicidade de unies. DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. RELATOR". (TJ/RS, Apelao Cvel N 70019387455, Oitava Cmara Cvel, Relator: Rui Portanova, Julgado em 24/05/2007). "SOCIEDADE DE FATO ENTRE CONCUBINOS. HOMEM CASADO. DISSOLUO JUDICIAL ADMISSIBILIDADE. ADMISSIVEL A PRETENSO DE DISSOLVER A SOCIEDADE DE FATO, EMBORA UM DOS CONCUBINOS SEJA CASADO. TAL SITUAO NO IMPEDE A APLICAO DO PRNCIPIO INSCRITO NA SUMULA 380/STF. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO". (STJ, REsp. 5537/PR, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/ Acrdo Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 28.06.1991, DJ 09.09.1991 p. 12196). "CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. DIREITO DAS OBRIGAES. 1. Segundo entendimento pretoriano, a sociedade de fato entre concubinos , para as conseqncias jurdicas que lhe decorram das relaes obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo, porque a censurabilidade do adultrio no pode justificar que se locuplete com o esforo alheio, exatamente aquele que o pratica. 2. Recurso no conhecido". (STJ, REsp 229069/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 26.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 351).

14. Trata-se do julgamento do STF no Recurso Extraordinrio n. RE 397.7628/BA, julgado em 3 de junho de 2008. O Relator Ministro Marco Aurlio Mello assim concluiu, em sntese: " certo que o atual Cdigo Civil, versa, ao contrrio do anterior, de 1916, sobre a unio estvel, realidade a consubstanciar o ncleo familiar. Entretanto, na previso, est excepcionada a proteo do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da unio, sendo que se um deles casado, o estado civil deixa de ser bice quando verificada a separao de fato. A regra fruto do texto constitucional e, portanto, no se pode olvidar que, ao falecer, o varo encontrava-se na chefia da famlia oficial, vivendo com a esposa. O que se percebe que houve envolvimento forte (...) projetado no tempo - 37 anos - dele surgindo prole numerosa - 9 filhos - mas que no surte efeitos jurdicos ante a ilegitimidade, ante o fato de o companheiro ter mantido casamento, com quem contrara npcias e tivera 11 filhos. Abandone-se a tentao de implementar o que poderia ser tido como uma justia salomnica, porquanto a segurana jurdica pressupe respeito s balizas legais, obedincia irrestrita s balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se unio estvel, quando na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do CC". De qualquer maneira, houve voto divergente do Ministro Carlos Ayres Brito, que entendeu pela diviso das verbas previdencirias entre a esposa e a concubina. O resumo do seu voto tambm merece destaque: "Minha resposta afirmativa para todas as perguntas. Francamente afirmativa, acrescento, porque a unio estvel se define por excluso do casamento civil e da formao da famlia monoparental. o que sobra dessas duas formataes, de modo a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento civil, ou, reversamente, ainda sem condies jurdicas para tanto. Da ela prpria, Constituio, falar explicitamente de 'cnjuge ou companheiro' no inciso V do seu art. 201, a propsito do direito a penso por porte de segurado da previdncia social geral. 'Companheiro' como situao jurdico-ativa de quem mantinha com o segurado falecido uma relao domstica de franca estabilidade ('unio estvel'). Sem essa palavra azeda, feia, discriminadora, preconceituosa, do concubinato. Estou a dizer: no h concubinos para a Lei Mais Alta do nosso Pas, porm casais em

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situao de companheirismo. At porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de 'filhos concubinrios'. Designao pejorativa, essa, incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que 'Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao' (6 do art. 227, negritos parte). Com efeito, luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa a formao em si de um novo e duradouro ncleo domstico. A concreta disposio do casal para construir um lar com um subjetivo nimo de permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isto famlia, pouco importando se um dos parceiros mantm uma concomitante relao sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuzo, pois ao Direito no dado sentir cimes pela parte supostamente trada, sabido que esse rgo chamado corao ' terra que ningum nunca pisou'. Ele, corao humano, a se integrar num contexto emprico da mais entranhada privacidade, perante a qual o Ordenamento Jurdico somente pode atuar como instncia protetiva. No censora ou por qualquer modo embaraante (...). No caso dos presentes autos, o acrdo de que se recorre tem lastro factual comprobatrio da estabilidade da relao de companheirismo que mantinha a parte recorrida com o de cujus, ento segurado da previdncia social. Relao amorosa de que resultou filiao e que fez da companheira uma dependente econmica do seu ento parceiro, de modo a atrair para a resoluo deste litgio o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Pelo que, tambm desconsiderando a relao de casamento civil que o ento segurado mantinha com outra mulher, perfilho o entendimento da Corte Estadual para desprover, como efetivamente desprovejo, o excepcional apelo. O que fao com as vnias de estilo ao relator do feito, ministro Marco Aurlio.." Vrios so os julgados do Superior Tribunal de Justia nesse sentido. Por todos, mais atual: "RECURSO ESPECIAL. CONCUBINATO. AUSNCIA DE PATRIMNIO COMUM. PRETENSO DE INDENIZAO POR SERVIOS PRESTADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Inexistindo acrscimo patrimonial e, por conseguinte, quaisquer bens a serem partilhados, entende esta Corte Superior possvel o pagamento de indenizao ao convivente que se dedicou exclusivamente aos afazeres domsticos, a ttulo de indenizao por servios prestados. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido" (STJ, REsp. 323.909/RS, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 04/06/2007 p. 355). A crtica formulada pelo jurista Jos Carlos Teixeira Giorgis enquanto julgador: "CONCUBINATO. INDENIZAO POR SERVIOS PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUIO FEDERAL. ENTIDADE FAMILIAR. REPDIO MONETARIZAO DAS RELAES AMOROSAS. AUSNCIA DE PROVA. Incabvel o pleito. Primeiro, porque a indenizao por servios prestados no encontra amparo legal em nosso ordenamento. O ressarcimento no condiz com o tratamento constitucional dispensado s unies livres, agora elevadas entidade familiar, assim como ofende ao princpio da dignidade humana. Segundo, porque os cuidados dispensados pela concubina decorrem do vnculo de solidariedade, carinho e afeto, os quais no tm expresso econmica, no podendo ser dimensionados em pecnia. Os tribunais reiteradamente tm se posicionado contrrios a essa postulao, aduzindo no haver tal direito e repudiando a monetarizao das relaes amorosas, no sendo reconhecido o ressarcimento quer se trate de casamento, conbio ou unio estvel. Terceiro, porque do exame do caderno processual extrai-se que os litigantes dispensaram a produo de provas, no se desincumbindo a autora de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil). Ainda que

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reconhecida a relao concubinria havida, cumpria a ela comprovar a efetiva prestao de servios e/ou locupletamento do varo". (TJRS, Acrdo n. 70007609969, So Borja, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 10/03/2004). GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante - na teoria e na prtica (nos Tribunais). Disponvel em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Pablo_amante.pdf. Acesso em 16 de dezembro de 2008; FREITAS, Douglas Phillips. A funo sciojurdica da(o) amante e outros temas de famlia. Florianpolis: Conceito, 2008. Merece destaque a palestra proferida por Rodrigo Toscano de Brito quando o II Congresso Paulista do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, promovido na cidade de So Paulo, em agosto de 2008, intitulada Direito de companheiro, de concubina e de amante. O resumo da palestra pode ser lido em http://www.ibdfamsp.com.br/wp-content/uploads/boletim2.pdf. Acesso em 16 de dezembro de 2008. Entendendo pela reparao de danos morais do marido esposa, pela existncia de uma amante, do Tribunal de Santa Catarina: "APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ALEGADA DIFAMAO COM OFENSA HONRA. Ru que, perante o filho da autora e terceiros, comentou ter sido aquela amante h aproximadamente 15 anos. Fato reconhecido pelo demandado. Confirmao, ademais, em prova testemunhal. Abalo comprovado. Ato ilcito configurado. Obrigao de indenizar caracterizada. Critrios de fixao do quantum reparatrio. Razoabilidade e proporcionalidade. Juros e correo monetria. Matria de ordem pblica. Possibilidade de aplicao ex officio. Inverso dos nus sucumbenciais. Honorrios advocatcios arbitrados de acordo com o disposto no artigo 20, 3, do cdigo de processo civil. Sentena reformada. Recurso provido". (TJSC, Acrdo n. 2007.014075-2, Guaramirim, Quarta Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, DJSC 27/08/2008, Pg. 194). Em sentido contrrio, trazendo concluso mais interessante realidade contempornea, do Tribunal de Minas Gerais: "RESPONSABILIDADE CIVIL. CMPLICE DE ESPOSA ADLTERA. EXISTNCIA DO DEVER DE FIDELIDADE CONJUGAL. AUSNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE O CMPLICE E A ADLTERA. AUSNCIA DE DEVER DE INCOLUMIDADE DA ESPOSA ALHEIA. INEXISTNCIA DE DEVER DE INDENIZAR DO CMPLICE EM RELAO AO MARIDO TRADO. A vida em comum impe restries que devem ser seguidas para o bom andamento da vida do casal e do relacionamento, sendo inconteste que os cnjuges possuem o dever jurdico de fidelidade mtua. Em que pese ao alto grau de reprovabilidade social daquele que se envolve com pessoa casada, no constitui tal envolvimento qualquer ilcito de cunho cvel ou penal em desfavor seu. O dever jurdico de fidelidade existe apenas entre os cnjuges e no se estende a terceiro que venha a ser cmplice em adultrio perpetrado durante o lapso de tempo de vigncia do matrimnio. A responsabilidade civil decorre de relao contratual ou de imposio legal. Contrato, por bvio, inexiste entre o marido trado e o ento amante de sua esposa, bem como inexiste qualquer dispositivo legal que obrigue o amsio a manter a incolumidade da esposa de outrem. Inteiramente incuo, in casu, mostra-se cogitar-se em matria de responsabilidade civil, de solidariedade dentre o cmplice e a esposa adltera. Apelao principal provida e julgada prejudicada adesiva". (TJMG, Apelao cvel n. 1.0480.04.057449-7/0011, Patos de Minas, Dcima Cmara Cvel, Rel. Des. Cabral da Silva, Julgado em 01/07/2008, DJEMG 22/07/2008). Anote-se que, no histrico do ser humano, sempre foram comuns os relacionamentos plrimos - em poliamorismo: tringulos, quadrados, pentgonos, hexgonos e outras figuras geomtricas afetivas ou amorosas.

20. CC/2002. "Art. 1.706. Os alimentos provisionais sero fixados pelo juiz, nos
termos da lei processual".

21. Concluindo dessa forma, merece destaque recente deciso do Tribunal de

Justia de So Paulo, havendo separao de fato: "UNIO ESTVEL. AO DE RECONHECIMENTO DE UNIO, PARA FINS DE RECEBIMENTO DE PENSO POR MORTE. REQUISITOS DA UNIO ESTVEL.. PROVA DE RELACIONAMENTO PBLICO, NOTRIO E DURADOURO, QUE CONFIGURA NCLEO FAMILIAR. CONVIVNCIA SOB O MESMO TETO, NOTRIA E DURADOURA, DURANTE CERCA DE TRINTA ANOS. ALEGAO DA ESPOSA LEGTIMA DE QUE O COMPANHEIRO COM ELA AINDA CONVIVIA CONSTITUI FATO IMPEDITIVO, A SER DEMONSTRADO POR QUEM O AFIRMA. NOTORIEDADE DO RELACIONAMENTO, ASSUMINDO O COMPANHEIRO POSSE DO ESTADO DE CASADO E FAZENDO PRESUMIR A SEPARAO DE FATO DO CASAL LEGTIMO. IRRELEVNCIA DA LEI DE REGNCIA ESTADUAL EXIGIR A SEPARAO JUDICIAL OU O DIVRCIO PARA QUE A COMPANHEIRA POSSA RECEBER PENSO PREVIDENCIRIA. CONFIGURAO DOS REQUISITOS DA UNIO ESTVEL, INCLUSIVE AOS SEPARADOS DE FATO, A SER DEFINIDA EM LEI FEDERAL RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL.. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE JUSTIFICAM O RATEIO DA PENSO POR MORTE ENTRE A COMPANHEIRA E A ESPOSA LEGTIMA, NOS TERMOS DO ART. 76, 2, DA LEI N. 8.213/91. Dever de restituio, pela esposa legtima, da metade indevidamente recebida da penso por morte, atualizada a partir de cada pagamento e acrescida de juros de mora a partir da citao para a ao. Recurso da autora improvido e recurso da co-r parcialmente provido, apenas para alterar o dies a quo da contagem dos juros de mora". (TJSP; AC 531.408.4/4, Ac. 2586198, So Paulo, Quarta Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, Julgado em 24/04/2008, DJESP 15/05/2008). CC/2002: "Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer". CC/2002. "Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana". TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. Direito das sucesses. So Paulo: Mtodo, 2. Edio, 2008, p. 242-243. Na obra so expostas outras vises sobre o tema dessa curiosa concorrncia, como as de

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Francisco Cahali, Eduardo de Oliveira Leite, Jos Luiz Gavio de Almeida, Euclides de Oliveira e Christiano Cassettari. A "torre de babel doutrinria" revela como controverso o tema. A expresso de Rolf Madaleno, ao analisar o art. 1.830 do Cdigo Civil, j transcrito. Sobre o tema, leciona: "Abre a nova lei o exame da culpa funerria, ao prescrever que s conhece o direito sucessrio do cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. a pesquisa oficial da culpa morturia passados at dois anos de ftica separao, quando toda a construo doutrinria e jurisprudencial j vinha apontando para a extino do regime de comunicao patrimonial com a fsica separao dos cnjuges, numa conseqncia de lgica coerncia da separao objetiva, pela mera aferio do tempo, que por si mesmo sepulta qualquer antiga comunho de vida" (MADALENO, Rolf. Concorrncia sucessria e trnsito processual. Disponvel em http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index.php?option=com_content&task =view&id=42&Itemid=39. Acesso em 16 de dezembro de 2008).

Fonte: Jus Navigandi