NUEVAS FRONTERAS DEL ABUSO DE DERECHO Situaciones jurdicas lesivas de libertades.

Tutela del mercado y amparo) RICARDO LUIS LORENZETTI * ARGENTINA (Buenos Aires)

REVISTA JURDICA DEL PER OCTUBRE - DICIEMBRE 1995 AO XLV N 04

SUMARIO: I. Nuevos conflictos de derechos y libertades.- II. Nuevas fronteras del abuso del derecho.- III. Situaciones abusivas.- IV. El derecho al no impedimento de facultades. V. Tudela inhibitoria: El amparo en defensa de la competencia. I. NUEVOS CONFLICTOS DE DERECHOS Y LIBERTADES

Quisiramos que el lector preste atencin a los siguientes fenmenos jurdicos (1): 1. Las relaciones de consumo: Conexidad contractual y mercados cautivos Es habitual que los contratos de consumo sean masivamente celebrados, involucrando a un grupo de consumidores. As sucede con las tarjetas de crdito, con la medicina prepaga, los crculos de ahorro para la compra de bienes, los fondos comunes de inversin, la jubilacin contratada con las administradoras de fondos de pensin. Individualmente considerados, son actos jurdicos bilaterales que producen relaciones contractuales, tpicas o atpicas. No constituyen un nuevo contrato atpico, sino una sumatoria de vnculos tpicos o atpicos. Sin embargo, el estar uno al lado del otro les da una configuracin especial; conviven, se necesitan uno y el otro y constituyen un sistema. No es posible pensarlos aisladamente, ya que su existencia slo se explica en base a su celebracin masiva. Entre los muchos aspectos que presentan, en este trabajo examinaremos uno. La necesidad de que funcionen como sistema, hace que el organizador tome una serie de previsiones a fin de aumentar el enlazamiento individual hacia el grupo, buscando que el costo de separarse sea ms alto que el mantenerse dentro del mismo; se busca la cohesin. De tal modo, la creacin de grupos de consumidores, tiene un efecto preciso que es la conformacin de un mercado cautivo. El participante de un grupo de ahorro, o usuario de tarjeta de crdito, o de un servicio de medicina prepaga, puede recibir imposiciones que tcnicamente son ofertas contractuales, pero que fcticamente son imposibles de rechazar. Cuando el abuso del derecho se hace mediante un cmulo de derechos, el juzgamiento no puede ser slo mediante la comparacin de la actuacin del titular con un modelo de conducta basado en la buena fe. Preferentemente, el standard se conformar con la referencia a un modelo que surja de un bien de incidencia colectiva, en la medida en que la situacin jurdica creada es un contexto cuyas externalidades trascienden al titular. Es relevante en el anlisis, el examen de esa realidad objetiva, su regulacin legal y su incidencia en las libertades afectadas. Cuando lo que resulta afectado es un derecho subjetivo, las soluciones jurdicas elaboradas por el derecho del consumo funcionan adecuadamente, a travs de la nulidad de las clusulas abusivas.

Sin embargo, lo que nos interesa destacar aqu es la afectacin de las libertades y no de los derechos subjetivos. La afectacin de las libertades mediante la conformacin de mercados cautivos ha sido enfocada siempre desde el derecho pblico y a travs de la regulacin de la competencia. Pero, como veremos ms adelante, el derecho privado tiene un importante rol que cumplir en el diseo de instrumento de proteccin de estas libertades. 2. Agrupamientos de propietarios Quien compra un departamento, o adquiere una parcela en un cementerio privado o se adhiere a un sistema de tiempo compartido o un club de campo, puede pensar que se halla suficientemente protegido porque es titular de un derecho real. Al poco tiempo descubrir que la contratacin de las expensas, de la polica privada, la construccin de obras comunes, o la mayora de los gastos, no son aspectos que pueda decidir como lo hara cualquier propietario. Son determinados por un grupo que a su vez es dominado por un subgrupo, o bien por una empresa que administra. De tal modo se encontrar muchas veces cautivo de las decisiones que otros toman y que tendr que aceptar. Al igual que en los casos vistos anteriormente, el costo de separarse ser ms alto que el de mantenerse dentro del grupo. Se asiste a un fenmeno de contactualizacin de la propiedad derivada de la separacin entre explotacin y titularidad. Hay muchos bienes en los que resulta econmicamente importante la explotacin y el uso de los mismos, subalternizndose la titularidad dominial. El problema no es la relacin de inmediatez entre un sujeto y el bien, ni tampoco es relevante la intromisin de terceros o la proteccin erga omnes. El problema fundamental es la relacin entre una empresa que lucra con la explotacin de los bienes y el pblico consumidor. La empresa se ocupa por s misma de los problemas de proteccin frente a terceros, y sin embargo no es la titular del dominio. Establece reglamentos de uso sin que esta facultad sea una emanacin de un derecho real. El consumidor resulta un titular dominial, invlido, a quien poco le sirve la invocacin del derecho real. Tambin aqu pueden verse afectadas las libertades, aunque los derechos subjetivos permanezcan indemnes. A. El consorcio La doctrina jurdica ha entendido que en el rgimen jurdico de la propiedad horizontal hay un derecho real de dominio de cada propietario sobre las unidades funcionales, un condominio sobre los lugares comunes, servidumbre sobre algunos usos compartidos, y finalmente un elemento asociativo, puesto que los que viven en un edificio tienen un tipo de relacin que se asemeja a la sociedad(2). De todos estos elementos nos interesa el ltimo, constituido por el hecho de que varias personas viven en un mismo edificio, compartiendo algunos lugares comunes, constituyendo una pequea sociedad o comunidad habitacional; es un grupo. El legislador ha pensado que estas personas no pueden vivir desordenadamente y necesitan de un reglamento de copropiedad y administracin (art. 9, Ley 13.512 -Adla, VIII-254-). Este reglamento es unn contrato, habitualmente redactado por el vendedor y al que adhiere el

adquirente. Tambin ha pensado el legislador que sera mejor que todas esas personas actuarn unificadamente frente a terceros y cre la figura del consorcio de propietarios (art. 9, Ley 13.512), con capacidad de obligarse. Un modo de enfocar estos vnculos es sealar que un grupo de personas se rene para adquirir partes de un inmueble, organizan su vida en comn y designan un administrador; la causa es asociativa. Otra manera, inversa, es afirmar que una empresa vende y administra departamentos, estableciendo un reglamento al que los propietarios adhieren; la causa es de cambio. En este ltimo caso hay una adhesin a condiciones generales de contratacin. Surge entonces un problema de "encerramiento" de libertades, similar a los ya descriptos. B. Tiempo compartido Con referencia al sistema de tiempo compartido, podra sealarse que se trata de un grupo de propietarios que adquieren conjuntamente un inmueble y dividen el tiempo de uso, en forma alternativa. Sin embargo, no es el titular quien decide construir la vivienda y disfrutar de ella; por el contrario, es una empresa, la que construye las propiedades y luego las ofrece al pblico consumidor. Las empresas ms grandes tienen, por ejemplo, acceso a mil quinientos complejos ubicados en distintos pases, lo que brinda una idea clara de que se trata de una actividad en la que hay un oferente y usuarios. Por otra parte, nadie compra una parte de la propiedad sin los servicios adicionales que tambin se ofrecen. Desde el punto de vista de la explotacin econmica hay poca diferencia con un contrato de hotelera, o uno de servicios, al punto tal que muchos empresarios hoteleros transforman parte de su estructura en departamento sometidos al sistema de tiempo compartido. Tampoco la propiedad que se transfiere se asemeja a la tradicional, puesto que es limitada en el tiempo: en algunos casos cien aos, en otros, veinte, pero siempre transformndose en una limitacin a la perennidad del rgimen dominial e incluso del derecho sucesorio: los herederos del titular tendrn pocas posibilidades de transformarse en propietarios. Tambin resulta heterodoxa la posibilidad de ceder la propiedad o su uso. En realidad, el titular resulta "dueo" de varios departamentos ubicados en diferentes lugares tursticos del mundo o de un pas, y puede disfrutar de varios de ellos, o en otros casos, puede ceder o intercambiar una propiedad semanal de uno por otro, el "dueo" debe pagar un precio adicional por esa cesibilidad. La paradoja es que el "dueo" puede ver denegada su solicitud de uso. Este precio es distinto segn la temporada turstica sea alta o baja. Tambin en este caso puede surgir un cerco contractual lesivo del ejercicio de libertades. C. Cementerios privados Tambin en los cementerios privados la situacin es extraa. El tema de los sepulcros privados revela una segunda secularizacin; la primera al separarse de la Iglesia; la siguiente al desvincularse del Estado. Este proceso genera un primer aspecto problemtico, relativo a qu cantidad de residuo publicstico conserva la regulacin. La creacin de los cementerios privados no es un solo acto de venta o de concesin del uso de una cosa; es una actividad realizada en forma de empresa, con organizacin de factores humanos y econmicos, con fines de lucro, con actos de venta y con servicios. De ello surge como aspecto problemtico, referido a la ausencia de normas especficas en el Cdigo Civil, donde no existen siquiera criterios susceptibles de aplicacin analgica ya que mayormente se refieren a actos singulares y no genricos. Este vaco implica una

integracin que tenga en cuenta la transferencia de bienes y la prestacin de servicios en un vnculo de larga duracin. Esta actividad involucra a nmeros importantes de usuarios, que contratan para despus de su muerte o bien para beneficiarios, lo cual nos pone frente al problema de qu tipo de garantas a largo plazo se les pueden dar. De ah la discusin sobre la existencia de un derecho real. Todos estos aspectos nos inclinan a examinar todo el negocio y no solamente un derecho, el de sepulcro, en el entendimiento de que slo as puede delinearse el problema, y llegar a la conclusin de si se produce o no una relacin jurdico-real. Hay una serie de aspectos que muestran la relacin entre el titular y la cosa mediatizada por conductas y otros en los cuales es directa; en algunos hay un problema de colaboracin y en otros de atribucin; es decir que hay vnculos obligatorios y reales (3). En el plano de las relaciones obligatorias puede surgir un plexo anudado de modo tal ahogue la existencia de opciones suficientes para el ejercicio de libertades. D. Clubes de campo En los clubes de campo se produce una combinacin de derechos reales que tienen los propietarios, con un vnculo asociativo que generalmente toma la forma de una sociedad, de modo tal que no se puede ser dueo de un lote sin ser accionista o socio (4). En este caso, se aplican nociones similares a las ya explicadas con relacin a comunidades de propietarios. 3. Los grupos contra sus miembros La creacin de grupos representativos de los individuos no es una panacea. Generalmente tienden a generar su propio inters, su burocracia, sus costos, y a trasladarlos a los individuos que son sus socios o participantes. La burocracia transforma a la democracia interna en una falacia. Los miembros van perdiendo inters, no concurren a las asambleas, las decisiones estn preformadas por quienes tienen el gerenciamiento y el individuo termina siendo alguien sometido al grupo. Este fenmeno ha sido muy estudiado con referencia a los sindicatos, que fueron la primera forma de organizacin de contrapoderes sociales. Con el deseo de fortalecer al grupo, se permiti imponer contribuciones obligatorias a los afiliados (a partir de la Ley 18.610 -Adla, XXXI-B, 1590- de obras sociales); con ese podero econmico surgieron grandes estructuras burocrticas que se fueron aislando de los individuos que la integran. Los sindicatos comenzaron a prestar servicios a sus miembros. De este modo se trastoca la relacin: de representantes de un grupo de personas a fin de tratar sus asuntos frente a terceros, pasan a ser proveedores de servicios de sus integrantes. En el primer caso hay un vnculo de colaboracin gestoria, en el segundo es de cambio. En este segundo caso se presentan intereses contrapuestos entre el sindicato y sus afiliados. Este ltimo reclama la prestacin de servicios a su proveedor. Esto cambia la visin del problema. Desde esta perspectiva, el afiliado de un sindicato puede ser visto como un consumidor de servicios en un mercado cautivo por la existencia de contribuciones obligatorias.

Surge de este modo un nuevo centro de inters intragrupal: La proteccin del individuo que integra un grupo. Se quiere entonces que esos servicios sean suministrados en un mercado competitivo, de modo que el afiliado tenga opciones; as, se postula que la provisin de asistencia mdica, seguros, vivienda, jubilacin, sean suministradas por los sindicatos en competencia con otras organizaciones. El afiliado es visto como consumidor y se protege su patrimonio contra la afiliacin compulsiva, contra la doble imposicin de aportes obligatorios o contra las clusulas abusivas. Esta fenomenal transformacin que estamos viendo no tiene por qu ser circunscripta a los sindicatos. Algo similar puede ocurrir con los colegios profesionales, con las asociaciones o con cualquier grupo. Los derechos reales y posteriormente los derechos creditorios, tuvieron protecciones fuertes, en las que resulta impensable la idea de un lmite. Sin embargo, poco a poco fue recogindose la idea de que todos los derechos son relativos y que encuentran su lmite externo en otros derechos. En perodos ms avanzados de la historia del derecho, se reconoci la existencia de un lmite interno, basado en la regularidad del ejercicio. Surgi as la doctrina del abuso del derecho. Las estructuras asociativas son "capturadas", generndose bajo su apariencia, verdaderas relaciones de cambio. Surgen as los conflictos intragrupales, que muestran una colisin entre los objetivos del grupo y los del individuo. Tambin aqu, como en los casos anteriores, pueden resultar afectadas las libertades. Ser relevante averiguar si estos grupos acentan la democratizacin interna, y permiten opciones suficientes a sus miembros. 4. El negocio asfixiante Si una persona solicita un prstamo en un banco y luego tiene alguna cuestin jurdica que resolver, es poco probable que pueda utilizar las defensas que otorga la doctrina del mutuo financiero. La firma de ttulos valores abstractos, el otorgamiento de garantas, hace que se torne intil toda discusin sobre aspectos contractuales ya que se caer vencido por las garantas y las ejecuciones rpidas. El concesionario o el tomador de una franquicia, suelen estar "rodeados" por un cmulo de previsiones contractuales, sumadas a la incorporacin de garantas, ttulos valores, cesiones y otros instrumentos que producen un resultado final de disolucin de las herramientas jurdicas tradicionales. En este contexto, si se da la posibilidad de cuestionar alguna disposicin del contrato madre, no se lo hace porque ser ineficaz frente a las ataduras que se tienen por otro lado. En muchos contratos de empresa, principalmente en aquellos que involucran sujetos de dismil podero contractual, se da esta situacin. El contrato actual suele ser superado por la idea del negocio. Este ltimo es ms amplio y suele resumirse en un objetivo estratgico en funcin del cual el contrato es un instrumento ms. As, se suele recurrir a varias figuras contractuales e instrumentos jurdicos que crean un cerco alrededor del cocontratante que recorta su capacidad de decisin. Se asfixian las libertades del cocontratante. 5. El conflicto

A. Proteccin fuerte y prescindencia del abuso En todos los casos descriptos, encontramos un conflicto similar; por un lado el ejercicio de un cmulo de derechos subjetivos; por el otro, la afectacin de libertades. El derecho ha dado diferentes soluciones a estos conflictos ponderando de distinta manera los principios en juego. En algunos ha priorizado la proteccin del crdito o de la cohesin grupal aun a costa de la lesin a las libertades. As sucede en el caso referido a la actividad bancaria, en la que se advierte una proteccin jurdica "fuerte" del ejecutante que es necesaria para que ste se vea incentivado para dar dinero en prstamo. Prueba de ello es que cuanto ms aumenta el grado de incobrabilidad en la economa, ms disminuye el crdito futuro. Esta proteccin fuerte del crdito se compadece con la funcin esencial que cumple en la economa contempornea. El sector financiero es el que ms subsidios recibe por parte del Estado, es el que goza de mayores protecciones y de normas jurdicas de subsidio. En este campo, la proteccin del solicitante es ms tenue. Se realiza a travs del distingo entre cosa juzgada material y formal. Uno puede ser ejecutado y despus, discutir las cuestiones sustanciales. Mediante este mecanismo, el Derecho ha prescindido de la idea de abuso; primero se ejecuta, luego se pueden discutir cuestiones tales como el abuso. Similares ideas campean en otros sectores que gozan de proteccin fuerte. El cobro de impuestos, a travs del principio "solve et repete" y de medidas como la "clausura del establecimiento" en causas impositivas, puede llevar a una situacin tal, que impida accionar, y que sin embargo se tolera al priorizar la cuestin impositiva. En otros casos, la necesidad de mantener un sistema es lo que otorga una proteccin fuerte. La cohesin de los grupos es protegida y por ello se ha permitido las imposiciones obligatorias a los afiliados B. Debilitamiento de la proteccin a travs de la doctrina del abuso Los derechos reales y, posteriormente los derechos creditorios, tuvieron protecciones fuertes, en la que resultaba impensable la idea de un lmite. Sin embargo, poco a poco fue recogindose la idea de que todos los derechos son relativos, y que encuentran su lmite externo en otros derechos. En perodos ms avanzados de la historia del derecho, se reconoci la existencia de un lmite interno, basado en la regularidad del ejercicio. Surgi as la doctrina del abuso del derecho. Son sus conclusiones aplicables a las situaciones descriptas?; sirven los mismos conceptos para solucionar los problemas? Seguidamente describiremos algunos aspectos de la teora del ejercicio abusivo de los derechos y sus nuevas fronteras para examinar si son extensibles a estos fenmenos. II. NUEVAS FRONTERAS DEL ABUSO DEL DERECHO

1. La mirada en el titular: Del abuso de un derecho subjetivo al abuso de un cmulo de derechos. A. Abuso del derecho subjetivo por parte de su titular

El abuso del derecho ha sido receptado en casi todas las legislaciones, de modos diversos (5). Si bien surgi en campos especficos, ha adquirido una generalidad tal, que resulta aplicable a numerosas cuestiones en el mbito jurdico. Los primeros debates se refirieron al "Derecho" objetivo, razn por la cual muchos autores consideraron incongruente hablar de un "Derecho" que pueda constituir "Abuso": eran trminos contradictorios. La polmica se aplac cuando comenz a girar en derredor del "derecho subjetivo". Es evidente que la idea de abuso campe fuertemente alrededor del derecho subjetivo y en especial del de propiedad. Tal es as, que muchos Cdigos se refieren slo a este ltimo (6). Asimismo, se plantea que el uso de las libertades, como la de circular o de expresarse, no se puede juzgar como abusivo, porque no se trata de un derecho subjetivo (7). Hasta la aparicin de este instituto, el derecho privado se conformaba con la nocin de derecho subjetivo como un poder concedido a un titular, a fin de satisfacer sus necesidades. A partir de la doctrina del acto abusivo surge la pregunta: "el uso que se hace de un derecho interesa al Derecho?"(8). La vinculacin del derecho subjetivo con el abuso es estrecha. Otro elemento adicional concurre a la tipificacin del instituto: todas las ideas del abuso se sustentan en una apreciacin relativa al modo en que el titular ejerce el derecho. As, se dice que es abusivo el ejercicio de un derecho con la sola intencin de daar, o sin inters alguno, o con culpa, o contrariando los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo. Sea el dolo, la culpa, o la conducta antifuncional, lo cierto es que siempre se trata de una calificacin de la conducta del titular. Sea que se ubique el problema en la imputabilidad de la conducta o en la sola antijuridicidad de la misma, siempre se vincula con el titular. De ello se sigue que el juicio del abuso es un lmite interno del ejercicio de los derechos, mientras que el principio de la relatividad del ejercicio de los derechos es externo. Este ltimo se basa en la comparacin de derechos, mientras que el primero en el modo en que se usa un derecho. Al analizar el uso, se agrega al derecho la condicin de la regularidad de su ejercicio. De ah que los efectos sean amplios: privacin de efectos del acto abusivo, improponibilidad objetiva de la accin, tutela resarcitoria e inhibitoria (9). En la Ley 22.269 de defensa de la competencia se prev la orden de no innovar, el mandato innovativo de cese de la actividad, el resarcimiento de daos, como as tambin la nulidad del acto, si bien dentro de los lmites del derecho de la competencia, que regula el conflicto entre competidores y la lesin a bienes pblicos. Sin embargo, la lesin a estos bienes pblicos puede derivar en una titularidad procesal grupal o individual. Tal es la regulacin del amparo en la Constitucin Nacional. B. El abuso de un cmulo de derechos El Acto abusivo es normalmente referido a un derecho, mientras que en los casos referidos hay un cmulo de derechos entrelazados por una estrategia. La creacin de multitudes de contratos de consumo, o las redes de contratos de colaboracin conexos, o las comunidades de propietarios, o el diseo de negocios a travs de instrumentos contractuales vinculados, tienen como base esa estrategia que trasciende el anlisis del abuso de un derecho. Para la comprensin de este tipo de situaciones, es necesario utilizar la idea de "situacin".

Es este contexto situacional el que es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad. El ejercicio en principio no est afectado, pero el resultado prctico final es que, por obra del contexto creado, se produce la lesin. Por ello se abre una nueva frontera en el examen de cmo estas situaciones jurdicas pueden ser calificadas como abusivas. 2. La mirada en afectado: Derechos y libertades en colisin A. Abuso ilicitud y colisin de derechos El instituto del acto abusivo se concentra en la conducta del titular del derecho subjetivo, calificndola como regular o irregular. Por qu razn es as? Nos parece que hay un aspecto de importancia sobre el que no se ha profundizado demasiado: Si el uso es censurable es porque hubo un perjuicio causado a otro. No se trata del dao como presupuesto de la responsabilidad civil, ya que si bien el acto abusivo puede producir perjuicios que den origen a la responsabilidad y su consecuente reparacin, ste es slo uno de sus posibles efectos. Como dijimos, puede haber otros, tales como la tutela inhibitoria, la improponibilidad de la accin, o el desmantelamiento de los efectos del acto. Si se plantea alguna de estas medidas respecto de un derecho subjetivo, es porque su uso abusivo causa un perjuicio; de lo contrario no habra ningn inters en cuestionarlo. En todos los casos en que se ha aplicado esta solucin, se trataba de colisin de derechos reales o creditorios, en los que uno de ellos resultaba lesionado. El problema es que la lesin proviene de un acto lcito. Si el derecho subjetivo es un poder concedido a un sujeto para la satisfaccin de sus necesidades, es obvio que stas no se pueden obtener sin sacarle algo a otro. En un mundo de escasez, es natural que el ejercicio de un derecho dae a otro. En realidad este principio constituye la base de un ordenamiento jurdico basado en la idea de mercado, el que los derechos concurren compitiendo entre s, y en el cual lo que se da a uno se le quita al otro. Por esta razn, quienes desarrollaron la idea del abuso, fueron cuidadosos en su formulacin. Todo uso es lesivo en un sentido amplio: cundo es antijurdico?; cundo es irregular? El abuso no puede existir siempre que se cause un dao a otro derecho, porque esto ocurre generalmente en el terreno de lo lcito. De all que se mir a la figura del titular para agregar un elemento adicional, sealndose que el abuso es un lmite interno al ejercicio de los derechos. Por esta razn, la regularidad deviene en una frontera del acto lcito, cuya transgresin provoca la ilicitud objetiva. La mayora de los textos legales se conforman con la definicin del tipo de ilicitud del acto abusivo, en la que resaltan su contrariedad con el inters social o pblico, pero prescinden o, ms bien, presuponen, que debe existir alguna colisin con otro derecho que justifique la reaccin. El razonamiento legal se basa en poner lmites derivados de la buena fe, al uso de un derecho subjetivo, cuya transgresin provoca la ilicitud del mismo. B. La afectacin de libertades

Dijimos que el abuso del derecho se concentr en un derecho, mientras que ahora vemos el abuso mediante el uso de un cmulo de derechos y que el efecto de ellos es la creacin de una situacin jurdica. Esta situacin jurdica se independiza del titular en la medida en que se constituye en un programa normativo de origen convencional, pero con caractersticas particulares. En algunos casos se trata de un cmulo de normas que regulan a un grupo de individuos, y por ello produce un impacto en general en la economa, que autoriza la aplicacin de criterios vinculados con bienes de incidencia colectiva. En otros, como sucede en los contratos conexos que hemos mencionado, puede producirse un efecto lesivo de libertades que tambin viola bienes pblicos. De ello se sigue que cuando el abuso se hace mediante un cmulo de derechos, el juzgamiento no puede ser slo mediante la comparacin de la actuacin del titular con un modelo de conducta basado en la buena fe. Preferentemente, el standard se conformar con la referencia a un modelo que surja de un bien de incidencia colectiva, en la medida en que la situacin jurdica creada es un contexto cuyas externalidades trascienden al titular. Lo que ser relevante en el anlisis ser el examen de esa realidad objetiva, su regulacin legal y su incidencia en las libertades afectadas. Entre estos elementos sobresale el de la causa objetiva o categorial. Un vnculo diseado para el cumplimiento de una causa asociativa, es desnaturalizado mediante el surgimiento de una finalidad de cambio, como sucede muchas veces en las comunidades de propietarios, o en los contratos grupales de consumo. Una relacin jurdica autorizada para cumplir una funcin gestoria, es desbaratada al surgir intereses contrapuestos, como puede suceder en los administradores de fondos ajenos. El otorgamiento de normas de afiliacin obligatoria o descuentos compulsivos para el fortalecimiento de grupos institucionales, se distorsiona al producirse intereses intragrupales antagnicos. Otro elemento de gran trascendencia, es la lesin de libertades que se produce como consecuencia de esa alteracin de la causa categorial. As, mientras en el abuso del derecho, el dao es producido a otro derecho subjetivo, aqu vemos afectadas las libertades III. SITUACIONES ABUSIVAS 1. El abuso a travs de un cmulo de derechos En los casos descriptos inicialmente, el abuso no se refiere a un derecho subjetivo en particular. Habitualmente hay un cmulo de derechos usados de modo tal que producen un efecto disfuncional. No es directo, puesto que en realidad, cada uno de los derechos involucrados es usado correctamente y no se deriva perjuicio alguno derivado de su uso. Hay una accin concertada, un diseo estratgico de una situacin jurdica. La situacin desde el punto de vista fctico, es un contexto que impide o limita la capacidad de eleccin. Desde el punto de vista jurdico, el trmino "situacin", alude una serie de normas emanadas de la autonoma privada, en la que se crea una esfera de actuacin. Cuando este contexto es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad, hay una situacin abusiva. Cundo es abusiva? El juzgamiento del uso no puede ser realizado mediante la comparacin con el inters del titular, al menos de igual manera que como se lo hace, cuando se trata de un derecho subjetivo. El ejercicio en principio no est afectado, pero el resultado prctico final es que por obra del contexto se produce la lesin.

En estos casos, el problema reside en que el acto es una realidad objetiva asimilable a un bien de incidencia colectiva. Por esta razn, el examen de la regularidad no puede hacerse sino mediante la comparacin con el ejemplo de la competencia. Las situaciones jurdicas creadas privadamente, deben requerir un mnimo de condiciones similares a las que establece la proteccin de la competencia. Ello es as porque, al involucrar grupos de consumidores o sectores de la economa de gran impacto social, se asemeja al abuso de la posicin dominante en el mercado. En este tema hay que computar un elemento adicional. Muchos bienes de incidencia colectiva, se trastocan al ser observados desde el plano del consumidor, establecindose una va de comunicabilidad de principios, en la bsqueda de coherencia. As sucede con la competencia en el mercado, y todos los temas vinculados con ella: la transparencia informativa es tambin derecho a la informacin.

- la publicidad comparativa deja de ser slo un problema entre competidores para ser tambin un problema de mejora o desmejora de la informacin asequible. la clusula abusiva y su correlato con el abuso de la posicin dominante.

En el tema que examinamos, las situaciones jurdicas constituyen una especie de "micromercados", y su carcter abusivo existe en la medida en que producen restricciones de la libertad de actuacin del sujeto pasivo. En este sentido, la Constitucin Nacional protege la competencia como un bien de incidencia colectiva (art. 43), y como correlato en las relaciones de consumo, prev la libertad de eleccin y condiciones de trato digno y equitativo, como derechos. Adems establece la atribucin del Congreso para legislar sobre la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna (art. 75, inc., 19) y la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos (art. 75, inc. 22). La correlatividad y la comunicabilidad de principios es evidente. 2. El mdulo del buen legislador Cuando alguien puede establecer normas con eficacia general hacia terceros integrantes del grupo, como sucede en el contrato colectivo, en el contrato forzoso, en las condiciones generales de los contratos, o imponer costumbres obligatorias, con distinta intensidad y valor, su decisin impacta en el grupo y en la comunidad. El juzgamiento del uso del derecho no puede ser mediante el examen de su inters, de la intencin de daar o de la culpa. Necesariamente debe examinarse mediante la compatibilidad con los bienes pblicos afectados y la nocin de grupo. Esta aparicin de un derecho colectivo lo asemeja bastante a las facultades que tiene un legislador. Tambin son similares los problemas puesto que tiene que compaginar intereses contrapuestos, tener una mirada global del universo a regular y examinar las consecuencias. Por ello pensamos que, en el caso de analizar estas regulaciones, debe adoptarse un criterio particularmente estricto, adoptando el modelo de un buen legislador y exigiendo una previsibilidad mayor que la comn en la contemplacin del espectro de los resultados de las conductas normativas.

3. El principio democrtico, las situaciones jurdicas privadas Podemos sealar, por los fundamentos predichos, que hay un principio democrtico aplicable a la organizacin del mercado que resulta comunicable a toda "situacin jurdica" que emana de la autonoma privada. Cuando se trata de relaciones de consumo (art. 42, Constitucin Nacional) son e aplicacin los principios genricos de la competencia perfecta: La libertad de eleccin, Favorecer la circulacin de la informacin, Asegurar condiciones de trato equitativo, Evitar la distorsin de la competencia.

En toda comunidad asociativa: - Rige el principio democrtico. Las decisiones deben tomarse por mayora, atendiendo al bien comn, buscando la convivencia, siguiendo el debido proceso para las sanciones (10). Este tipo de enfoques es el que realiza en el derecho de la competencia, que veremos brevemente. 4. Abuso de la posicin dominante El art. 1 de la Ley 22.262 (Adla, XL-C, 2521) establece que se alteran las leyes de la competencia mediante el abuso de la posicin dominante. Esta se produce cuando hay un solo oferente o demandante dentro del mercado nacional, o cuando sin ser la nica persona que acta en el mercado, no tiene competencia sustancial, o cuando siendo dos o ms personas para un mismo tipo de producto o servicio, no existe competencia efectiva entre ellos, o sustancial de terceros en el mercado. El abuso se perfila entonces cuando usando el poder que se tiene, se restringe de un modo relevante el acceso de productos de las dems empresas que concurren a formarlo (11). El bien jurdico protegido es el mercado. Es un bien pblico o de incidencia colectiva. El legislador se ocupa de describir previamente algunas conductas abusivas, con lo cual tenemos una idea ms precisa de lo que quiere evitar (art. 41): Fijar o hacer variar los precios mediante "acciones concertadas", Limitar el desarrollo tcnico mediante "acciones concertadas", Establecer las condiciones de venta, mediante "acciones concertadas".

En estos casos y en todos los incisos que menciona el art. 41 de la Ley 22.269 (Adla, XL-C, 2541), el abuso no se refiere a un derecho subjetivo en particular. Habitualmente hay un cmulo de derechos usados de modo tal que producen un efecto disfuncional. IV. EL DERECHO AL NO IMPEDIMENTO DE FACULTADES

Decamos que el abuso del derecho se basa en la apreciacin de la conducta del titular, mientras que aqu veremos la situacin del otro contratante y su derecho al no impedimento de facultades. El derecho subjetivo da lugar a una pretensin de hacer o de no hacer dirigida contra un sujeto pasivo y que es incumplida por l. La afectacin de una posicin jurdica lesiona a un inters legtimo, que el sujeto tiene de un modo no exclusivo y compartido con otros sujetos, al sostenimiento de la misma. En el caso que examinamos ahora no est afectado directamente el derecho subjetivo ni el inters legtimo a una posicin en forma directa, aunque puedan serlo indirectamente. Aqu se trata de facultad de actuar, que puede ser impedida o en un grado menor, obstaculizada. La accin del sujeto pasivo se dirige al entorno del sujeto activo, creando las condiciones fcticas o jurdicas que hace imposible o difcil la actuacin. La accin podra consistir en actos o hechos jurdicos, y el autor puede ser el Estado, los grupos o los particulares. Este tipo de situaciones impeditivas afectan las facultades que emanan de la libertad de eleccin, reconocida en el art. 42 de la Constitucin en las relaciones de consumo, o el principio democrtico en los agrupamientos asociativos. V. TUTELA INHIBITORIA: EL AMPARO EN DEFENSA DE LA COMPETENCIA En el proyecto de Cdigo Unico de 1987 se regularon los efectos del acto abusivo, y se dispuso que el juez proveer lo necesario para evitarlos. La idea es evitar el dao que provoca el acto abusivo. Cuando estamos frente a situaciones en las que: Se ha creado una situacin jurdica abusiva.

- Irregular en tanto afecta el principio democrtico, sea relacionado con la competencia perfecta o con la democracia interna grupal. - Que afecta el derecho al no impedimento de facultades tenemos algunas soluciones en el derecho vigente. En la Ley 22.269 de defensa de la competencia se prev la orden de no innovar, el mandato innovativo de cese de la actividad, el resarcimiento de daos, como as tambin la nulidad del acto, si bien dentro de los lmites del derecho de la competencia, que regula el conflicto entre competidores y la lesin a bienes pblicos. Sin embargo, la lesin a estos bienes pblicos puede derivar en una titularidad procesal grupal o individual. Tal es la regulacin del amparo en la Constitucin Nacional. En el art. 43 se concede accin para la proteccin de la competencia, del usuario y del consumidor. Esta accin debe correlacionarse con el bien protegido en el art. 42, que consagra los derechos a la salud, seguridad, intereses econmicos, informacin, libertad de eleccin, condiciones de trato equitativo y digno.

Estos derechos son de operatividad directa y de tal modo, resulta procedente el amparo en defensa de la competencia como bien de incidencia colectiva o del derecho a condiciones de trato equitativo y la libertad de eleccin.