A supremacia do interesse privado sobre o interesse pblico.

O direito administrativo como garantia do cidado frente aos desmandos do Estado Elaborado em 10.2009. Marcus Vincius Silva Martins Mestre em Filosofia pela Universidade de Braslia Professor de Direito Administrativo no Centro Universitrio Unieuro. Membro do Ncleo Docente Estruturante (NDE) do Centro Universitrio Unieuro. Advogado em Braslia - DF. Membro da Comisso do Terceiro Setor da OAB/DF No, leitor, o ttulo no est errado! No houve erro, nem do autor, nem do veculo em que este artigo circula. Trata-se, realmente, de texto que tem por escopo fazer contraponto tantas vezes mencionada afirmao de que "o interesse pblico tem supremacia sobre o interesse privado". Tal afirmao , como se sabe, infinitamente repetida em textos cientficos e em lies de sala de aula, como um mantra que se repete exaustivamente em busca de iluminao. Porm, embora exista nessa afirmao uma grande dose de verdade, o fato que ela no uma verdade absoluta ou, melhor explicando, no a verdade toda. Isso porque, por vezes, o interesse pblico dever ceder ante a um legtimo interesse individual a ser protegido. Afinal, ser mesmo que o interesse pblico sempre deve preponderar sobre o particular? Esse, portanto, o tema proposto para este texto. Passado o susto do ttulo, comecemos por resgatar, em breve sntese, a histria do Direito Administrativo e do Direito Constitucional modernos. Repetidas lies j foram dadas para nos ensinar que, embora seja certo que sempre houve regras que disciplinassem atos e negcios da Administrao, tambm certo que essas regras no compunham, antes da modernidade, um conjunto de normas particularmente destinadas a disciplinar as atividades daqueles que exerciam o poder dentro de uma sociedade. Voltando os olhos ao passado, em direo Grcia e Roma Antigas, os dois beros da civilizao ocidental, vemos que, dada a realidade poltico-cultural de ento, embora nem todas as pessoas dessas sociedades possussem o status de cidado, aqueles que assim eram considerados percebiam a cidade a civitas romana, a polis grega como parte de seu domnio. Um domnio certamente compartilhado, um domnio coletivo, mas ainda assim um domnio. Em outras palavras, o cidado grego e o romano viam os negcios da cidade (do Estado, diz-se hoje) como umbilicalmente ligados a si mesmos. Ousamos dizer que nunca a noo de cidadania foi to profundamente sentida e vivida pelos cidados de um Estado. Assim nos ensinam os livros de histria. Com todas as ponderaes que possam ser feitas a essa informao, ela carrega uma matriz essencialmente verdadeira, a partir da qual se pode concluir que essas sociedades no sentiram a necessidade de um ramo do direito que disciplinasse a relao entre a Administrao Pblica e o particular, pois essa distino no era feita, naquela poca, sob as cores que hoje se faz. Nessas sociedades, a disciplina da Administrao Pblica era feita ao vivo e a cores, em tempo real, pela efetiva participao do cidado nos negcios pblicos. No se tinha inventado, ainda, uma classe social "apartada" dos demais a classe dos administradores pblicos, qual se "delegavam" as decises polticas. Saindo da Antigidade Clssica, grosso modo falando, a Europa passa a viver o que se denomina por Idade Mdia, marcada pelo sistema feudal de produo, no qual grandes proprietrios de terras (os senhores feudais) dominavam, de modo mais ou menos independente, certa coletividade essa estrutura, pois, compunham os feudos. Esse sistema vai, ao longo da histria, se convolar nas

monarquias absolutistas do fim do perodo medieval europeu. So, portanto, as Monarquias Absolutistas o referencial histrico para tratarmos da gnese do Direito Administrativo e, com essa anlise, entendermos sua razo de ser, sua essncia. Exatamente pelo fato de que, nas Monarquias Absolutistas, o poder do Estado (no caso, o poder do Rei) era absoluto, no faz sentido em pensar num Direito Administrativo nesse perodo. Se o Estado-rei tudo pode, no h que se falar, pois, em regras que disciplinem sua atividade. Justamente por isso, portanto, esse perodo interessa reflexo por ser o momento nuclear, o marco zero, em que se verifica propriamente um conjunto vazio no que tange a regras delimitadoras da atividade da Administrao. O Estado-rei Absoluto tem poderes absolutos sobre absolutamente tudo. O movimento constitucionalista surge, ento, nesse contexto, como luta da classe burguesa (poderosa economicamente, mas destituda de poder poltico) para limitar esse poder at ento irrestrito do Estado-rei. Com idas e vindas na histria, em ritmos diferentes para cada canto do mundo, o constitucionalismo tem um primeiro grande referencial na Magna Carta do Rei Joo Sem Terra, em 1215, na Inglaterra, que o resultado da luta da burguesia de ento para limitar os poderes polticos do monarca. Da nascem, pois, a ao de habeas corpus (limite ao poder do rei de prender e punir o sdito) e o princpio do no taxation without representation (limite ao poder do rei de tributar). Desse momento, pois, saltamos para a Frana e sua famosa Revoluo de 1789. Trata-se da mais falada e comentada das revolues burguesas. Nesse momento, a busca pela superao do sistema das Monarquias Absolutistas ganha contornos mais definidos, com filsofos repudiando acentuadamente a idia de um Estado-rei com poderes ilimitados (e desmedidos) perante seus sditos. Nesse contexto, passa a ser implementado, na Frana ps-revoluo, um conjunto de normas que visam, justamente, reger a atividade da Administrao. Curiosamente, o Direito Administrativo considerado pela doutrina especializada, por aproximao histrica, como nascido em data exata, sendo ela a data da publicao da norma francesa conhecida como "lei 28 pluvioso do ano VIII" lembrando que "pluvioso" seria um dos meses do novo calendrio francs, institudo com base no ano da Revoluo; lembrando, ademais, que o "VIII" refere-se, justamente, ao oitavo ano da revoluo. Pois bem, esse contexto de idias necessrio para se entender que a principal funo do Direito Administrativo, desde seu primeiro momento, no outra seno limitar, frear o poder do Estado, que antes era ilimitado porque absoluto nas mos do monarca. Em sua perspectiva essencial, portanto, o Direito Administrativo (ao lado do Direito Constitucional) um conjunto de regras garantidoras dos direitos do particular perante o poder constitudo, que passa a ser regrado, limitado [01]. Essas idias deveriam ser sempre a lio nmero um de qualquer texto ou curso de Direito Administrativo, mostrando que essa cincia surge como resultado de uma demanda histrica muito bem definida pela necessidade de se conter o abuso, os desmandos daqueles que se encontram no exerccio do Poder Poltico sejam os monarcas absolutistas de antigamente, sejam os atuais monarcas constitucionalistas do direito comparado, sejam os nossos presidentes, ministros e parlamentares de um Estado republicano. Aqui, portanto, estamos prontos para voltar para o ttulo. L foi registrado que o interesse privado exerce supremacia sobre o interesse pblico. claro que o ttulo foi pensado para ser provocativo, cabendo fazer as devidas ponderaes. Comecemos notando que a afirmao de que "o interesse pblico tem supremacia sobre o interesse privado" no est, evidentemente, errada. claro que ela est correta, desde que corretamente compreendida. Para nossa anlise, tomemos dois exemplos. Suponhamos que uma determinada comunidade do nordeste brasileiro, afligida pela seca, possa ter seu problema de abastecimento de gua resolvido

por meio de um manancial subterrneo sob determinadas terras particulares. O direito de propriedade, pensado nos moldes clssicos da teoria civilista-liberal, impediria que se afastasse o direito de propriedade desse particular em prol de se criar um aude onde pudesse se abastecer toda uma populao local. Porm, hoje est ntida a evoluo do direito civil, que abandonou sua verve liberal e adotou uma nova estrutura social, preocupada no mais exclusivamente com o patrimnio, mas tambm, e principalmente, com a pessoa humana e com os valores da tica e solidariedade. Nesse contexto, ento, o interesse de tal proprietrio em manter ntegro seu domnio, custa do sacrifcio de toda uma coletividade , pois, um interesse que pode ser dito "um interesse privado egostico". Por outro lado, podemos tecer uma segunda linha de suposio. Imaginemos, pois, que uma coletividade de produtores de arroz deseje que um certo particular no produza, tambm ele, o mesmo produto, ou seja, arroz. Digamos que esses produtores j esto estabelecidos h dcadas no mesmo local e que esse particular represente um novo proprietrio. Os produtores antigos tentam demov-lo da idia de plantar, tambm ele, arroz, pois do interesse da coletividade que o mercado consumidor no se sature pois os preos iro, certamente, cair... Bem, nesse caso, ao menos at onde nossa vista alcana, parece no haver divergncias em dizer que o particular interesse de tal proprietrio em produzir arroz no se configura como interesse privado egostico, mas, sim, um "legtimo interesse privado". Talvez essa situao hipottica no tenha sido bastante. Por isso, imaginemos, ainda na mesma linha do "legtimo interesse privado", outra hiptese, mais prxima do dia-a-dia. Imaginemos, pois, que uma sociedade empresria revenda combustvel adulterado. Pelo poder de polcia da Administrao, ela dotada de prerrogativas para, em nome do interesse pblico, fiscalizar e, no caso, interditar a bomba de combustvel para impedir que o produto fora das especificaes seja levado ao mercado consumidor. Contudo, a sociedade empresria tem o legtimo interesse de que esses atos administrativos de constrio sejam praticados apenas e somente por agente pblico competente. Vale dizer, um fiscal da vigilncia sanitria que constate a venda de combustvel adulterado no poder interditar a respectiva bomba, cabendo-lhe, apenas, o dever de informar as autoridades competentes a respeito do ilcito para que elas tomem as medidas constritivas. Em suma, mesmo diante de flagrante interesse pblico em evitar a venda de combustvel adulterado para a coletividade, o particular tem legtimo interesse em que o ato de constrio aos seus direitos sejam praticados por autoridade competente requisito do ato administrativo que no poder ser afastado nem mesmo em nome do interesse pblico, pois representa verdadeira garantia para o particularadministrado. Novamente, prevalecer, no caso, o interesse privado. Um outro simples e rpido exemplo pode ainda ser lembrado. Um ru condenado em processo penal regular ter contra si exarado mandado de priso, que ser cumprido mediante atuao da polcia judiciria que, como evidente, no exerce, em sua atividade, mister judicante, mas, sim, funo administrativa. O mandado de priso permitir Administrao praticar uma srie de atos, como, por exemplo, invadir a residncia do indivduo, caso necessrio para efetuar sua priso. Contudo, pela conhecida regra constitucional, no poder a autoridade policial, a pretexto de proteger o interesse pblico de prender o ru condenado, invadir a residncia durante a noite. Para esse indivduo h legtimo interesse privado de que sua residncia no seja invadida no perodo noturno, ainda que para cumprir mandado de priso para puni-lo por crime pelo qual fora definitivamente condenado, em nome, repita-se, do interesse pblico. Assim, colocamos a questo nos seus devidos termos. Se estivermos diante de um interesse privado egostico, o interesse pblico prevalecer, de modo que a Administrao estar legitimada a usar de suas prerrogativas para afastar o interesse particular em prol da tutela coletividade. J, por outro lado, se estivermos diante de um interesse privado legtimo, a esfera de direitos do particular passa a

ser indevassvel pela Administrao, mesmo sob o argumento de se proteger o interesse pblico. Evidentemente, a questo no simples e demanda uma discusso de maior densidade filosfica. Pensemos, por exemplo, que a prpria noo de "legitimidade" (do interesse particular) uma idia que no comporta definio rgida. Em primeira anlise, numa interpretao semntica do vocbulo, "legtimo" o que tem amparo em lei. Mas isso no basta, pois h leis que elas prprias no so constitucionalmente vlidas, fato que desloca a anlise do que venha a ser um interesse "legtimo" para o contexto do Ordenamento Jurdico como um todo, sustentado pela Constituio Federal. Porm, ainda assim a idia de "legitimidade" permanece volvel e de difcil determinao, principalmente quando pensamos em normas na forma de princpios de alto grau de abstrao. Portanto, antes de ser uma frmula simples, a "legitimidade" do interesse um conceito aberto que acaba sofrendo mutaes ao longo do caminhar do grupo social. Por outro lado, continuando a anlise dos termos propostos, vemos que a concluso no sentido de que existe uma supremacia do interesse particular legtimo perante o interesse pblico depende, ela mesma, da noo de "interesse pblico" com que se trabalha. Isso porque, num certo sentido, poderamos dizer que do interesse pblico que certos interesses particulares (legtimos) sejam indevassveis [02]. Por fim, sabemos que estamos propondo, em nossos exemplos, situaes de antinomias reais, onde princpios divergentes colidem, devendo ser solucionado o caso concreto a partir do mtodo da ponderao de valores. Porm, embora enxergando a necessidade de um desenvolvimento filosfico mais profundo das noes aqui lembradas, entendemos que a idia central do texto foi atingida. E qual seria ela? Trazer luz uma informao importante ao debate sobre a razo de ser do Direito Administrativo qual seja, sua funo primordial de delimitar o poder da Administrao, delimitar suas prerrogativas, protegendo o particular contra os abusos e desmandos daqueles que exercem o poder. No que seja novidade, mas essa nos parece ser uma perspectiva indevidamente deixada em segundo plano nas lies contemporneas de Direito Administrativo. Dentro dessa proposta, quisemos focar a idia de que nem sempre prevalece o interesse pblico, sendo a proteo de interesses particulares legtimos a prpria razo de ser do Direito Administrativo. Foram usados, acima, exemplos simples para visualizarmos a distino entre o interesse privado egostico e o interesse privado legtimo. Apenas essa a funo dos exemplos. O leitor deve ter em conta, portanto, esse carter meramente ilustrativo de uma distino fundamental qual seja, a existncia de duas ordens de interesses privados: uma, egostica; outra, legtima. A ordem dos interesses privados legtimos, portanto, compe um ncleo de direitos que a Administrao no poder jamais penetrar, nem mesmo em nome do interesse pblico, fato que decorre da prpria razo de ser. O que nos importa aqui e isso foi realizado resgatar, a despeito da necessidade de se aprofundar na complexidade lingstico-conceitual das idias referidas, a noo de que h certos interesses particulares que no sucumbem ao interesse pblico e, nesse sentido, possuem supremacia. No se trata de afirmar que certos direitos so absolutos, mas afirmar que certos interesses particulares (legtimos) sero protegidos mesmo ante um suposto interesse pblico. O que queremos lembrar, com isso, a prpria gnese do Direito Administrativo e sua razo de ser. Parece que tem sido esquecida a lio de que o Direito Administrativo , em essncia, uma proteo ao particular, uma proteo ao cidado, por meio de regras e limites ao poder do Estado. Nesse sentido, sempre haver situaes em que o interesse particular no poder ser subordinado ao interesse pblico, justamente por se configurar como interesse privado legtimo, escudado pelo Ordenamento Jurdico, indevassvel Administrao. Essa a lio que a histria nos ensina e que devemos lembrar como ferramenta hermenutica ao trabalharmos com o Direito Administrativo.