Controversias jurdicas y seguimiento de reglas

Pablo E. Navarro,
CONICET

Hernan Bouvier,
SECYT, Universidad Nacional de Crdoba

I. Introduccin. El anlisis del lenguaje ha desempeado un papel central en las diferentes etapas del pensamiento de Wittgenstein1. Uno de los aportes ms originales de los estudios de Wittgenstein sobre el lenguaje es la llamada paradoja del seguimiento de reglas. En la primera parte del famoso pargrafo 201 de las Investigaciones Filosficas, Wittgenstein afirma2: Nuestra paradoja era esta: una regla no poda determinar ningn curso de accin porque todo curso de accin puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces tambin puede hacerse discordar. De donde no habra concordancia ni desacuerdo. Ciertas formas de entender esta paradoja conducen al escepticismo. As, Kripke afirma que Wittgenstein ha creado una nueva forma de escepticismo, mucho ms radical y original que las conocidas en la filosofa hasta el presente3. Esta interpretacin de Wittgenstein ha causado un profundo impacto en la filosofa del derecho contempornea 4. El derecho es una institucin social paradigmticamente ligada a la existencia de reglas. Las autoridades cambian deliberadamente la calificacin normativa de las conductas mediante la formulacin de reglas. Quienes interpretan la paradoja del seguimiento de reglas como la base de un argumento escptico suelen afirmar que el derecho est radicalmente indeterminado, y que el fenmeno jurdico, en ltima instancia, no consiste en la aplicacin correcta o incorrecta de reglas sino en el impacto que produce en una comunidad las diferentes formas de ejercicio del poder5.
1 Mas all de sus diferencias, puede sealarse que esta preocupacin por la naturaleza del lenguaje ha acompaado y motivado los principales cambios en el modo en que Wittgenstein entenda la filosofa. Al respecto, vase Von Wright, Georg H. Wittgenstein and the Twentieth Century en The Tree of Knowledge, pp. 92 y ss (Leiden/New York: Brill, 1993) 2 Wittgenstein, Ludwig, Investigaciones Filosficas, p. 203 (Mxico: Crtica, 1988) 3 Kripke, Saul, Wittgenstein on Rules and Private Language. An Elementary Exposition , p. 60 (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1982) 4 Hasta donde los autores de este trabajo conocen, la primera aplicacin de la paradoja del seguimiento de reglas a la filosofa jurdica fue ofrecida por Ricardo Caracciolo, en su trabajo Conocimiento de normas presentado al Primer Congreso Internacional de Filosofa del Derecho , en Octubre de 1982, La Plata, Argentina. Este trabajo, publicado en las Actas del mencionado congreso llega a las mismas conclusiones que Kripke, aunque de manera independiente a sus argumentos. 5 Vase, por ejemplo, Yablon, Charles, Law and Metaphysics en Yale Law Journal 96 (1987), pp. 613 y ss.

Sin embargo, con frecuencia se sostiene que el modo en que Wittgenstein presenta sus argumentos hace difcil identificar sus propias tesis y distinguirlas de las que atribuye a sus eventuales interlocutores. Por esta razn, la identificacin de las ideas de Wittgenstein suele resultar tan problemtica como la misma tarea de establecer si ellas son correctas 6. En este sentido, aunque los escpticos invocan en sus argumentos a la autoridad de Wittgenstein, existe una abundante literatura que cuestiona esta interpretacin y trata de mostrar que existe una solucin a la paradoja del seguimiento de reglas que no conduce al escepticismo o la indeterminacin radical. La plausibilidad del escepticismo se producira por la desilusin que provoca el vano intento de encontrar algo que conecte a las reglas y sus instancias de aplicacin 7. La clave para superar el escepticismo sera la adecuada caracterizacin de la relacin interna que existe entre una regla y sus instancias de aplicacin. Sin embargo, existe un profundo desacuerdo acerca de la naturaleza de esta conexin entre las reglas y los casos que ella regula. En parte, estas controversias se producen por el diferente papel que se le atribuye al consenso y los acuerdos de los miembros de una comunidad. Por ejemplo, Baker y Hacker sealan que el consenso no juega ningn papel en la explicacin de lo que es correcto, salvo que se abandone la visin ( insight) de la relacin interna entre reglas e instancias de aplicacin8. Por el contrario, Norman Malcom seala9: Al sostener que la regla y nada ms que la regla determina lo que es correcto, Baker y Hacker no parecen darle suficiente importancia a la visin de Wittgenstein de que una regla no determina nada excepto en el marco de una silencio acuerdo. Si Ud. imagina que eso ya no existe, Ud. advierte la desnudez de la regla. Las palabras que expresan la regla no tendran peso, no tendran vida. Una seal no sera una seal. Una regla, por si misma, nada determina. La afirmacin de que nada sino la regla determina lo que es correcto es una seria equivocacin acerca de la caracterizacin del pensamiento de Wittgenstein sobre las reglas. Aunque Malcom no niega la importancia de la relacin interna entre reglas e instancias de aplicacin, sus afirmaciones llevan a darle a esta conexin un papel limitado.
6 Hershovitz, Scott: Wittgenstein on Rules: The Phantom Menace en Oxford Journal of Legal Studies 22 (2002), p. 620. 7 Endicott, Timothy, Linguistic Indeterminacy en Oxford Journal of Legal Studies 16 (1996), pp. 689 y ss 8 Baker, G.P., y Hacker, P.M. S., Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity, p. 172 (Oxford: Blackwell, 1986). 9 Malcom, Norman, Wittgenstein on Language and Rules en Wittgensteinian Themes, pp. 149-150 (Ithaca: Cornell University Press, 1995)

En particular, l seala que es un error pensar que los actos conforme a una regla estn internamente relacionados con ella en el sentido de que esos actos ya estn contenidos en la regla10. Wittgenstein crea que los casos que una norma regula no estn identificados por la regla sino que tienen que ser producidos o construidos, y ello prepara el escenario para lo que Malcom denomina la pregunta difcil11: Qu decide si un paso tomado en una direccin, si una cierta aplicacin, est o no est de acuerdo con la regla?, Qu ocurre si las acciones de diferentes individuos que actan conforme a una regla no estn de acuerdo? La dificultad de esta pregunta radica en dar cuenta de cmo es posible afirmar que existe una determinada regla y, sin embargo, al mismo tiempo explicar el desacuerdo entre los que siguen esa regla. El objetivo central de este trabajo es ofrecer algunas ideas que pueden ser tiles para responder a esta pregunta difcil. Nuestro anlisis, sin embargo, es limitado. En primer lugar, no intentaremos dar una rplica al escepticismo. Mas bien, nuestro trabajo presupone que existen buenas respuestas a ese enfoque, y por ello, nuestros argumentos no intentarn refutar el desafo escptico sino que simplemente lo ignoraran. En segundo lugar, no intentaremos responder a la pregunta difcil mediante una exgesis de los textos de Wittgenstein. Esta estrategia tendra sentido si las discrepancias entre los filsofos se hubiesen producido por desconocimiento de algn texto fundamental de Wittgenstein 12, pero no tiene mucha utilidad cuando quienes discrepan (e.g. Malcom y Hacker & Baker) basan sus conclusiones en diferentes interpretaciones de los mismos textos. Finalmente, nos preocuparemos nicamente del problema del seguimiento de reglas en el mbito del derecho, sin dar por sentado que las conclusiones que pueden extraerse para el anlisis de esta prctica puede extenderse a otros discursos normativos. En particular, mostraremos tres tipos de desacuerdos paradigmticos entre juristas, que presuponen la existencia de reglas: (i) discrepancias producidas por la vaguedad de los conceptos, (ii) desacuerdos acerca del alcance de una norma general, y (iii) controversias acerca de la fuerza de una norma general para resolver una situacin particular.

10 Malcom, Norman, Wittgenstein on Language and Rules, op. cit., p. 148 11 Malcom, Norman, Wittgenstein on Language and Rules, op. cit., p. 148 12 Acerca de las dificultades para identificar y clasificar los diversos trabajos de Wittgenstein, vase: Stern, David, The Availability of Wittgensteins Philosophy en Sluga, Hans y Stern David (eds), The Cambridge Companion to Wittgenstein, pp. 442-476 (Cambridge, Cambridge University Press, 1996)

La pregunta difcil surge slo cuando se asume que existe una cierta norma, pero encontramos discrepancias acerca de sus instancias de aplicacin. Por ello, primero intentaremos clarificar la nocin de existencia de normas y su relacin con el problema del seguimiento de reglas en las secciones II, III y IV. En las restantes secciones, abordaremos el problema de la discrepancia en la aplicacin de las normas jurdicas. II. Normas y formulaciones normativas Los juristas acostumbran a llamar regla o norma a cualquier texto jurdico promulgado por las autoridades. Sin embargo, los filsofos del derecho suelen reservan el trmino norma para el significado de expresiones que correlacionan casos (circunstancias) con consecuencias normativas. A fines de evitar confusiones, denominaremos formulacin normativa a los textos promulgados por las autoridades y normas al significado de esos textos. Una formulacin normativa puede expresar ms de una norma, e.g. cuando por razones sintcticas o semnticas la formulacin normativa ha sido usada de manera ambigua. A su vez, diferentes formulaciones pueden expresar una misma norma, por ejemplo, cuando un pas posee varias lenguas oficiales y los documentos jurdicos se redactan en todas las lenguas oficiales de esa comunidad. Al igual que la distincin entre normas y formulaciones normativas, tambin es esencial separar las normas de las proposiciones normativas. Las normas prescriben acciones o estados de cosas. Una proposicin que afirma que una accin es obligatoria (prohibida, permitida) es una proposicin normativa y su valor de verdad depende de la existencia de una norma. Es importante advertir que los enunciados (i.e. las oraciones de un cierto lenguaje) empleados al informar sobre la existencia de una norma son normalmente los mismos que se utilizan para formular una norma 13. As, el enunciado Est prohibido estacionar en las proximidades de una interseccin puede expresar ya sea una proposicin normativa o una norma. Esta ambigedad sistemtica de los enunciados denticos puede producir confusiones ya que mientras las proposiciones normativas pueden ser verdaderas o falsas, las normas carecen de esta dimensin semntica.

13 Bulygin, Eugenio, Lgica dentica en Alchourrn, Carlos, et al. (eds), Lgica. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, p. 132 (Madrid: Trotta, 1995)

Siguiendo a Alchourrn, podemos sealar que la nocin ms general de existencia normativa es la que asocia la existencia de normas al significado de enunciados bien formados del lenguaje normativo. Conforme a este criterio, habra tantas normas como expresiones significativas no equivalentes de un cierto lenguaje y los otros conceptos de existencia normativa pueden ser considerados como un resultado de restricciones o lmites de este concepto14. Una vez que se distingue entre formulaciones normativas y normas es posible sealar en que consiste la interpretacin jurdica. Uno de los principales sentidos en que se usa esta expresin es para referirse al proceso (o el resultado) de identificacin de las normas que expresa una formulacin. Conforme a esta reconstruccin, no tiene sentido hablar de la interpretacin de las normas, ya que las normas son el resultado de la interpretacin. Por esta razn, la paradoja del seguimiento de reglas tiene que ser reformulada. La interpretacin establece si un determinado texto T expresa una norma N1 o N2. La afirmacin cualquier accin est de acuerdo con una norma puede significar (i) toda accin se adecua a alguna regla, i.e. N1, N2... Nn, o bien (ii) toda accin se adecua a una nica regla N115. Mientras que es probable que la primera interpretacin sea verdadera, la segunda parece claramente falsa. Por consiguiente, quienes afirman que cualquier accin puede verse como conforme a una norma no intentan sealar que existe una nica regla que sea satisfecha por cualquier accin. Ms bien, la idea es que una nica formulacin normativa puede recibir innumerables interpretaciones (i.e. la misma formulacin puede expresar innumerables normas) y por consiguiente, cualquier accin puede verse como conforme a alguna de esas innumerables normas que expresa una misma formulacin. Estas distinciones transforman el problema del seguimiento de regla en una cuestin acerca de la existencia de las normas que expresa una determinada formulacin normativa. Si se admite que una cierta formulacin FN expresa un nmero ilimitado de normas, la pregunta relevante es cul de todas ellas es la que existe y fundamenta nuestras crticas o justificaciones de una cierta conducta. En otras palabras, la pregunta sera qu norma, de un conjunto potencialmente ilimitado, es relevante para determinar si una afirmacin acerca del status dentico de una accin es verdadera o falsa.
14 Alchourrn, Carlos, Conflictos de normas y revisin de sistemas normativos en Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, pp. 293-294 (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991) 15 Geach, Peter, Logic Matters, pp. 5 y ss (Oxford: Blackwell, 1972)

III. La existencia de las normas Segn hemos visto, el concepto ms general de existencia de normas es la que considera que las normas son el significado de cualquier enunciado normativo de un cierto lenguaje. Esta nocin, sin embargo, no es atractiva para la discusin jurdica ya que nos impide distinguir entre proposiciones normativas verdaderas y falsas. Dada la sistemtica ambigedad de los enunciados normativos, las mismas oraciones significativas de un lenguaje pueden usarse para formular normas o para informar de la existencia de normas. Si existen tantas normas como enunciados normativos significativos de un lenguaje L, entonces cualquier enunciado normativo significativo usado para informar sobre el status dentico de una accin sera verdadero. Aunque cualquier norma se expresa mediante un enunciado normativo de un cierto lenguaje, la nica manera de distinguir entre proposiciones normativas verdaderas y falsas es separando la clase de normas posibles de la clase de normas reales16. Por ello, en la filosofa jurdica contempornea es usual restringir la nocin de existencia normativa a partir de las siguientes nociones17: a) Existencia social: Una norma N existe en un grupo social S cuando N es obedecida (aceptada, aplicada, etc) por la mayora de los miembros de S. Una norma que tiene existencia social en un grupo S es una norma vigente de esa comunidad. b) Obligatoriedad. Una norma N existe cuando posee fuerza vinculante. Una norma vinculante es una norma obligatoria, es decir cuando ofrece una razn sustantiva para hacer lo que prescribe c) Pertenencia. Una norma N existe cuando tiene una cierta propiedad P, que define las relaciones de pertenencia en un determinado sistema normativo. Por ejemplo, una norma N forma parte de un sistema S cuando ha sido promulgada por una autoridad o es consecuencia lgica de otra norma del sistema. d) Formulacin. Una norma N existe cuando ha sido formulada por una autoridad competente. Una norma formulada es una norma que la autoridad ha promulgado expresamente. Todas estos propiedades son lgicamente independientes, y ello da lugar a una geografa conceptual compleja del problema de la existencia de normas. Con frecuencia, la
16 Caracciolo, Ricardo, Existencia de normas en Isonoma 7 (1997), pp. 159-178. 17 Bulygin, Eugenio, Existence of Norms en Meggle, Geog (ed), Actions, Norms, Values. Discussions with Georg Henrik von Wright, pp. 237-246 (Berlin/New York: Walter de Gruyer, 1999). Vase, tambin: Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sobre la existencia de las normas jurdicas (Valencia, Venezuela: Universidad de Carabobo, 1979).

pregunta acerca de la existencia de una norma pretende establecer las relaciones que existen entre diferentes propiedades. As ocurre cuando, presuponiendo que una norma N ha sido formulada por una autoridad, intentamos determinar si N es obligatoria, o si N forma parte de un cierto sistema jurdico. Precisamente, estas diferentes posibilidades dan lugar a recurrentes polmicas sobre el fundamento de nuestras afirmaciones sobre la existencia de las normas jurdicas. Estas polmicas, en ltima instancia, revelan nuestras perplejidades para establecer las condiciones de verdad de nuestras proposiciones normativas, ya que conducen a afirmaciones paradjicas en las que una misma accin es simultneamente calificada como debida o no debida (incorrecta)18. Por ejemplo, uno de los tericos del derecho ms importantes del siglo XX, Hans Kelsen, sostena que una norma es jurdicamente obligatoria si y slo si ella pertenece al sistema jurdico 19, y, por el contrario, Alf Ross insista en que atribuir fuerza obligatoria a las normas jurdicas es otorgar al derecho una cualidad moral incompatible con una descripcin valorativamente neutral20. Las enseanzas de Wittgenstein acerca de la existencia y naturaleza de las reglas se filtraron rpidamente en la teora del derecho contempornea a travs del libro, publicado en 1961, The Concept of Law, de H.L.A. Hart21. Una de las primeras preocupaciones de Hart fue distinguir entre un comportamiento habitual y un comportamiento regulado por una regla22. Para que exista un hbito social es necesario y suficiente la convergencia de comportamientos, i.e. la repeticin una misma pauta de conducta, y, en este sentido, es irrelevante que los miembros de la comunidad conozcan o tenga una opinin acerca del modo en que se comportan los otros individuos del grupo. Por ejemplo, para que exista un hbito de ir al cine los das sbados a la noche, slo hace falta que la gente vaya regularmente al cine ese da.

18 Dworkin, Ronald, Introduccin en La filosofa del derecho, p. 14 y ss (Mxico, Fondo de Cultura, 1980) 19 Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, pp. 23-28, p. 201 y ss (Mxico: Porra, 1998) 20 Ross, Alf, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural en El concepto de validez y otros ensayos, pp. 24-27 (Mxico: Fontamara, 1991) 21 Hart, H.L.A., The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press, 1961). En adelante, las citas a esta obra corresponden a la traduccin de Genaro Carrio, El Concepto de Derecho (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1963). Para una breve caracterizacin de la teora del derecho de Hart, y su conexin con la filosofa de Wittgenstein, vase: Hacker, P.M.S., Harts Philosophy of Law en Hacker, P.M.S. y Raz, Joseph (eds)., Law, Morality and Society. Essays in Honour of H.L.A.Hart, pp. 1-25 (Oxford: Oxford University Press, 1975) 22 Para el anlisis que Hart ofrece de las reglas sociales y las distinciones conectadas a esta idea, vase, Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, op. cit., pp. 69 y ss

Las reglas sociales se parecen a los hbitos ya que slo existen cuando los miembros del grupo siguen regularmente cierta pauta de conducta. Sin embargo, a diferencia de los hbitos, las reglas tienen una dimensin normativa. Quin se aparta de la pauta sealada, es normalmente criticado y la razn que justifica la crtica es el hecho de no haber seguido la regla. Por ejemplo, ello ocurre cuando criticamos a un individuo que no respeta la cola o su turno para ser atendido. Mientras que una conducta que se aparta de la habitual puede ser calificada de extravagante, de all no se sigue que ella sea incorrecta. Por el contrario, una pauta de conducta es seguida como una regla por los miembros de una comunidad cuando el apartamiento es considerado como incorrecto por la mayora de los miembros del grupo. En este sentido, nuestro reproche al que no respeta la cola o su turno para ser atendido no es del tipo Que extravagante! sino ms bien expresamos disgusto o desagrado en forma de crtica por la desviacin de la pauta. Para que exista una regla social es necesario que los miembros del grupo acepten que esa pauta es correcta, y ello quiere decir que los individuos que participan de esta prctica tienen un punto de vista acerca de lo que significa esa conducta. Esta actitud, o punto de vista interno, de los aceptantes de la regla se manifiesta paradigmticamente en el uso de expresiones normativa tales como obligacin, deber, correcto, etc., i.e. un lenguaje que refiere a razones sustantivas y no nicamente prudenciales. Estas expresiones que los participantes utilizan para expresar su aceptacin de la regla se denominan enunciados internos, y son tpicamente empleados para respaldar o exigir comportamientos. Por el contrario, los enunciados externos son expresiones que emplean aquellos que no aceptan la regla, que tienen un punto de vista externo o diferente al del resto del grupo, y por ello, las pautas no tienen el mismo significado. En casos extremos, para quienes no aceptan una pauta de conducta, ella slo significa la seal de un probable castigo en caso de apartamiento, y de este modo, emplea un lenguaje basado razones prudenciales como fui forzado a comportarme de esta manera, me vi obligado a hacerlo, etc, pero no describe su propia accin y la del resto del grupo como correcta o justificada. Las afirmaciones de quienes se encuentran situados en un punto de vista externo son enunciados externos que describen de manera neutral regularidades de conducta y las actitudes de los miembros de la comunidad.

El aspecto interno de una regla, a menudo, queda oculto por las circunstancias psicolgicas que concurren al momento de seguir una regla, y de este modo se confunde la aceptacin de una regla con una suerte de proceso mental que acompaa a la aplicacin de una regla. Sin embargo, como seala Hart23, Suele ocurrir que cuando alguien acepta una regla como obligatoria y como algo que l y los dems no son libres de cambiar, aqul puede ver en forma totalmente intuitiva lo que la regla exige en una situacin dada, y realizar el acto requerido sin pensar primero en la regla y en lo que ella exige. Cuando movemos una pieza de ajedrez de acuerdo con las reglas, o nos detenemos ante una seal de transito, nuestra conducta concorde con la regla es con frecuencia una respuesta directa ala situacin, que no presupone un paso intermedio o un clculo en trminos de reglas Esta respuesta muestra que, en ocasiones, una manera de responder a una regla es simplemente actuando de la manera sealada por la regla y que no es necesario un razonamiento prctico que determine nuestra conducta. Una de las preguntas que Wittgenstein formula en su anlisis del seguimiento de reglas es qu tipo de hecho es el hecho de que una regla nos requiera una determinada conducta. Su respuesta es24: Que una regla exija este paso puede ser un hecho psicolgico. Digamos que procedemos de esta manera sin reflexin o duda. Pero tambin podra basarse en esto: en que estamos de acuerdo, y que todos nos comportamos de la misma manera Aunque este prrafo es demasiado breve como para extraer una conclusin general, podemos sealar que es importante distinguir entre dos diferentes maneras en que una pauta es considerada como una regla. Una primera manera en que se manifiesta la existencia de una regla es en la compulsin de los miembros de un grupo para comportarse de una cierta manera. Conforme a esta idea, la presin normativa de una pauta se reconoce por la inclinacin a actuar de una cierta manera, es decir una pauta es obligatoria slo cuando nos sentimos obligados a comportarnos de cierta manera. Sin embargo, Wittgenstein (ni tampoco Hart) considera que este fenmeno psicolgico sea necesario o suficiente para la

23 Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, op. cit., p. 174 24 Manuscrito MS, 165, pp. 75-76, citado por Malcom, Norman, Wittgenstein on Language and Rules, op. cit., p. 150

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existencia de una regla. De este modo, cuando Wittgenstein afirma en el prrafo 219 que seguimos las reglas ciegamente, no quiere decir que25: quien sigue una regla no es consciente, a menudo, tal vez usualmente, de lo que l o ella estn haciendo... Lo que ocurre en la mente de un individuo no es un criterio de si una regla est siendo seguida, dice [Wittgenstein]. Ergo, la presencia de una formula en la mente de un individuo no es lo que significa seguir la regla expresada por la formula Ms bien, el hecho relevante radica en el modo en que justificamos nuestras afirmaciones, y este hecho no es un dato psicolgico sino que, a falta de un mejor nombre, podra llamarse semntico: cuando existe una regla, esa pauta de comportamiento significa algo especfico para los miembros de un cierto grupo social. A diferencia de lo que ocurre en el enfoque psicolgico, este aspecto semntico de las reglas permite apreciar el modo en que las reglas funcionan una vez que ya hemos actuado de una cierta manera. Por el contrario, las reglas como fenmeno psicolgico impulsan a un cierto comportamiento, pero ellas no juegan ningn papel una vez que ya hemos completado nuestra accin. A su vez, el hecho semntico de que una pauta sea correcta nos permite ver el papel que la regla desempea en las explicaciones y justificaciones de nuestra conducta. Al respecto, Hart seala que el ms importante de los factores que muestran que hemos aplicado una regla es que26: ... si nuestra conducta es impugnada estamos dispuestos a justificarla haciendo referencia a aqulla; y el carcter genuino de nuestra aceptacin de la regla puede manifestarse no slo en nuestros reconocimientos y observancia general de ella, antes y despus, sino tambin en nuestra crtica a las desviaciones propias y ajenas. En base a esta evidencia o a una similar, podemos ciertamente concluir que si antes de nuestro impensado cumplimiento de la regla se nos hubiera preguntado cul era la accin correcta y por qu lo era, lo honesto habra sido responder mencionando la regla. Es esa ubicacin de nuestra conducta entre tales circunstancias, y no el hecho de que vaya acompaada de un pensamiento explcito en la regla, lo que se necesita para distinguir un acto de genuina observancia de una regla y una accin que simplemente coincide con ella. Distinguiramos as la movida del jugador de ajedrez adulto como un acto conforme a una regla aceptada, de la accin del nio que simplemente empuja la pieza al lugar correcto.

25 Hintikka, Merrill y Hintikka, Jaakko, Investigating Wittgenstein, p. 198 (Oxford: Blackwell, 1986) 26 Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, op. cit., p. 174

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Esta explicacin de Hart sobre la diferencia entre seguir una regla y la mera coincidencia entre acciones y exigencias de la regla tambin puede ser considerada como una herencia de las ideas de Wittgenstein, de su insistencia en el papel central que ocupan los juegos de lenguaje y las formas de vida en la comprensin de la conducta de los individuos27. De esta manera, el seguimiento de reglas no exige la representacin mental, algo as como el impacto de una regla en nuestra volicin capaz de causar nuestra conducta, sino una respuesta especfica en un contexto determinado, e.g. un determinado movimiento en un cierto juego del lenguaje. Conforme a esta reconstruccin, la convergencia de conductas es una condicin necesaria para que exista una regla social, y el contenido de estas reglas est determinado por esa convergencia. Esto significa que el lmite de una regla social es el limite de nuestros acuerdos. En otras palabras: si los miembros de la comunidad no se comportan de manera regular con relacin a determinada pauta X, entonces, no es verdad que hacer X sea seguir una regla en ese grupo social. Hacer X ser una instancia de seguir una regla social slo en la medida en que regularmente la mayora de los miembros hagan X y slo porque en general los miembros del grupo aceptan que X es correcto. IV. Reglas sociales y normas jurdicas Las reglas sociales son el trasfondo convencional en el que se basa el derecho. Ellas proporcionan los ltimos criterios para identificar un sistema jurdico y determinar la validez de las normas jurdicas. Sin embargo, la mayor parte de las normas jurdicas existen de manera diferente a las reglas sociales. El enunciado La regla social R est vigente en la comunidad S parece ser analticamente verdadero ya que una regla es una regla social slo en tanto que posee vigencia en un determinado grupo social. Por el contrario, la mayora de las normas jurdicas existe como normas formuladas en un sistema jurdico especfico, y su vigencia es una propiedad contingente. En otras palabras, a diferencia de pautas generadas por la convergencia de actitudes sociales, las normas jurdicas son expresamente formuladas por las autoridades y su normatividad no est determinada por el acuerdo social. As, que el aborto est prohibido por el derecho no depende de las razones sustantivas que
27 Hintikka, Merrill y Hintikka, Jaakko, Investigating Wittgenstein, op. cit., p. 189

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los miembros de una comunidad tengan acerca de este fenmeno ni de la regularidad con que las mujeres interrumpen el embarazo. La prohibicin del aborto depende de lo que dicen las autoridades, i.e. del significado de sus formulaciones normativas. Una norma sirve para motivar conductas y para ello es necesario que los destinatarios de las normas conozcan qu dice la autoridad. Si la autoridad formulase sus normas en un lenguaje desconocido, entonces fracasara en su intento de motivar el comportamiento. Sin embargo, esta primaca del lenguaje ordinario no significa que la interpretacin de una norma tenga que coincidir con el lenguaje ordinario. Por el contrario, la identificacin de la norma que expresa una determinada formulacin normativa depende de las palabras que us el legislador y del modo en que las ha usado. Si el legislador emplea la palabra T con un significado S1, pero el destinatario atribuye a T un significado S2, entonces su conducta no constituye un seguimiento de la regla formulada por autoridad. En general, hay slo dos posibilidades: o bien que la autoridad haya empleado las palabras en el sentido que ellas tienen usualmente en la comunidad o bien que la autoridad haya empleado las palabras de manera diferente. En este ltimo caso, lo normal es que la autoridad estipule expresamente un significado diferente y lo comunique a los destinatarios mediante una definicin, e.g. cuando el legislador establece en el Cdigo Penal que violencia comprende el uso de medios hipnticos o narcticos. Pero la posibilidad de apartarse del lenguaje ordinario es excepcional y, en este sentido, en el ciclo entre convencin y estipulacin, la primaca conceptual la tienen las convenciones que rigen los usos ordinarios del lenguaje. Dado que el derecho es una tcnica de motivacin mediante normas generales, la primaca del lenguaje ordinario en la asignacin de significado a las formulaciones de la autoridad se muestra en el hecho de que las autoridades y los destinatarios de las normas clasifican los fenmenos de manera similar. Es decir, las palabras que emplea el legislador se refieren a las mismas clases de objetos que los destinatarios de las normas forman cuando emplean esas palabras en sus comunicaciones ordinarias. Por ello, como seala Hart, cuando el legislador formula una norma general, el destinatario de las normas28, ... dispone de una descripcin verbal que puede usar para decidir qu es lo que debe hacer en el futuro y cul es la oportunidad de realizarlo. Slo tiene que reconocer
28 Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, op. cit., p. 157.

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ejemplos de trminos verbales claros, que subsumir hechos particulares bajo rtulos clasificatorios generales y extraer una simple conclusin silogstica. No se le presenta la alternativa de elegir a su riesgo o pedir nuevas instrucciones dotadas de autoridad. Tiene una regla que puede aplicar por s mismo a s mismo Luego, Hart aade29, Los casos claros, en que los trminos generales parecen no necesitar interpretacin y el reconocimiento de los ejemplos parece ser automtico, son nicamente los casos familiares que se repiten en forma constante en contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la aplicabilidad de los trminos clasificatorios Por el contrario, los casos difciles son aquellos en los que se ocurre una crisis en la comunicacin y no hay acuerdo en las clasificaciones que constituyen el fundamento de la aplicacin de las reglas. En estos casos difciles, el interprete tiene discrecin para decidir sobre la calificacin normativa de cierta conducta. Por ello, Hart subraya30, El mbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusin puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una eleccin. El interprete elige aadir un caso nuevo a una lnea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurdicamente relevantes y suficientemente estrechas Estos prrafos ofrecen una descripcin del modo en que funcionan las reglas generales en un grupo social, y la importancia que tienen los casos claros, i.e. situaciones en las que hay un amplio acuerdo sobre el modo en que se resuelven los casos. De manera adicional, nos sirven para sealar dos diferentes sentidos en los que una regla y sus instancias de aplicacin estn internamente conectadas. Por una parte, una regla y los casos que ella regula estn internamente conectadas cuando slo la regla determina lo que es correcto o incorrecto, y por otra parte, una regla est internamente conectada a sus instancias de aplicacin cuando no es necesario tomar una decisin interpretativa (o recibir una nueva instruccin) acerca de lo que se debe hacer en una cierta circunstancia. La diferencia entre estas dos lecturas de la relacin interna puede ejemplificarse de la siguiente manera. Supongamos una comunidad en la que la autoridad normativa redacta sus normas
29 Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, op. cit., p.158 30 Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, op. cit., p. 159

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en un lenguaje incomprensible para los miembros del grupo social (cmo a menudo ocurre en amplias ramas del derecho!). Por consiguiente, los individuos que quieren seguir las reglas se dirigen a un especialista para que traduzca las directivas. En este caso, la relacin entre normas y sus instancias de aplicacin es interna en el sentido de que slo las reglas determinan lo que cuenta como comportamiento correcto, pero los individuos no pueden determinar qu conducta es correcta sin recurrir a una decisin interpretativa. La enseanza a extraer de esta discusin es que slo cuando existe un amplio acuerdo en las actitudes y conductas de los individuos pueden los miembros del grupo aplicar la regla sin una nueva decisin interpretativa. Asi, en la disputa entre Malcom y Hacker&Baker sobre el papel del consenso y la posibilidad de dar cuenta de las relaciones internas entre normas y sus instancias de aplicacin, hay que reconocer a Malcom las mejores razones. Hacker& Baker remarcan que insertar el acuerdo entre los miembros de la comunidad entre reglas y casos obliga a descartar la nocin de una conexin interna entre normas y sus instancias de aplicacin.. Al respecto, Malcom seala que si insertar el acuerdo de la comunidad entre reglas y casos significase que31: ... por ejemplo, cuando estoy conduciendo y encuentro una seal, detengo a otros conductores para recabar sus opiniones acerca de la direccin que indica la seal, entonces es obvio que el acuerdo no entra en escena de ese modo. Normalmente, no entra en escena' en absoluto, sino que permanece silenciosamente en el trasfondo. Esta silencioso trasfondo de acuerdos es lo que hace posible que no sea necesario recurrir nuevamente a las autoridades para conocer el alcance de sus directivas. De este modo, el acuerdo entre los miembros de la comunidad no destruye la posibilidad de que reglas y casos estn internamente relacionados, sino que es la condicin bajo la cul esta relacin es posible. Esta conclusin puede ayudarnos a responder a la pregunta difcil que formulamos al inicio de este trabajo: cmo es posible dar cuenta simultneamente de la existencia de reglas y del desacuerdo acerca de sus aplicaciones?. Esta pregunta puede ser tambin presentada como un interrogante acerca de cuando discuten los juristas sobre la calificacin de una accin y en qu circunstancias estos desacuerdos exigen una nueva decisin interpretativa. En particular, analizaremos tres tipos de desacuerdos en los que se presupone la existencia de reglas: (1) Vaguedad de los conceptos utilizados por la autoridad
31 Malcom, Norman, Wittgenstein on Language and Rules en Wittgensteinian Themes, op. cit., p. 154

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normativa, (2) el alcance de las normas generales, y (3) la fuerza de las normas en la justificacin de la solucin a un caso particular norma. V. El problema de la vaguedad del lenguaje La aplicacin del derecho es un contexto tpico en el que se producen discrepancia entre juristas. La aplicacin de una norma consiste bsicamente en subsumir un evento en el alcance de una norma general. En el razonamiento jurdico, esta operacin de subsuncin se refiere a algunas veces a la necesidad de determinar si una clase est incluida en otra clase diferente (subsuncin genrica), o bien tambin se dirige a establecer si un determinado evento pertenece a una cierta clase (subsuncin individual). Aunque ambas operaciones son lgicamente diferentes, en esta seccin nos ocuparemos nicamente de la subsuncin individual, salvo indicacin en contrario. Una fuente importante de problemas en el proceso de subsuncin es la vaguedad de los conceptos. El problema de la vaguedad slo puede ser correctamente comprendido cuando se distingue claramente entre propiedades que determinan clases de situaciones y los miembros de estas clases. Aunque los juristas se refieren a ambas cosas mediante la expresin caso, es necesario distinguir entre casos genricos y casos individuales. Como sealan Alchourrn y Bulygin32, ... es que el trmino caso es ambiguo, tanto en el lenguaje jurdico, como en el lenguaje comn. As, por ejemplo, se habla del caso de homicidio poltico y del caso de asesinato de Gandhi, del caso de divorcio y del caso de divorcio de Brigitte Bardot; del caso de sustraccin de cadveres y del caso de los Caballeros de la Noche. Obviamente, la palabra caso no significa lo mismo en todas estas frases. El asesinato de Gandhi es un acontecimiento real, que ha ocurrido en un lugar y en un momento temporal determinados. La expresin el caso de homicidio poltico no alude a ningn acontecimiento concreto; es una mera descripcin de ciertas propiedades que determinados acontecimientos pueden tener. La propiedad de ser un homicidio poltico puede ejemplificarse en un nmero indeterminado de situaciones reales u ocasiones... A fin de eliminar esa ambigedad introduciremos las expresiones caso individual y caso genrico.

32 Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales , p. 58 (Buenos Aires: Astrea, 1974).

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Un caso genrico es definido por una propiedad, o un compuesto veritativo funcional de propiedades, de un cierto Universo de Propiedades UP, mientras que un caso individual es un evento del Universo del Discurso, localizable en el espacio y tiempo, que puede ser clasificado mediante las propiedades de UP. Las normas generales correlacionan soluciones normativas con determinadas circunstancias o propiedades del UP, i.e. las normas solucionan casos genricos. Una propiedad P, que se proyecta sobre los elementos de un determinado Universo del Discurso, genera dos clases: la clase de elementos que tienen la propiedad en cuestin y su clase complementaria. El problema de vaguedad se produce cuando no podemos determinar si un elemento x forma parte de la clase P o de su clase complementaria. Esta situacin de incertidumbre se puede reconstruir de dos maneras diferentes33. Una concepcin epistmica de la vaguedad reconstruye los problemas de indeterminacin preservando la bivalencia 34. As, en casos de vaguedad no sabemos cul es el valor de verdad del enunciado x es P, pero ello no significa que ese enunciado no sea verdadero o falso. Una concepcin semntica de la vaguedad seala que existe una zona de penumbra para la aplicacin de nuestros conceptos. Cuando un elemento del universo del discurso se encuentra en esta zona de penumbra, la afirmacin, e.g. x es P no es verdadera ni falsa35. Estas dos concepciones de la vaguedad permiten dar cuenta del hecho de que una regla existe, y que, sin embargo, subsisten discrepancias al momento de su aplicacin. A su vez, ambas concepciones de la vaguedad sirven para ofrecer diferentes fundamentos a la relacin entre existencia de una norma e indeterminacin de sus condiciones de aplicacin. Para la concepcin epistmica, un sistema normativo completo, i.e. sin lagunas normativas, tambin resuelve todos los casos individuales. Por consiguiente aunque no conozcamos cul es la solucin para un caso individual, el sistema normativo no est normativamente indeterminado36. En el Tractatus, Wittgenstein desarrolla una concepcin especfica del

33 Al respecto, vase: Endicott, Timothy, A.O. Vagueness in Law, pp 99. y ss (Oxford: Oxford University Press, 2000) 34 Para una defensa de la concepcin epistmica de la vaguedad, vase: Williamson, Timothy, Vagueness (Londres: Routledge, 1994) 35 Von Wright, Georg Henrik, Truth and Logic en Truth, Knowledge & Modality, p. 39 (Oxford: Blackwell, 1984) 36 Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales , op. cit., p. 59.

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lenguaje, que evoca la bsqueda de un lenguaje puro 37, y esta concepcin parece encajar en un enfoque epistmico de la vaguedad38. Al respecto, Malcom seala39: Retornemos a la concepcin del Tractatus de que la apariencia de vaguedad en enunciados del lenguaje ordinario es decepcionante: porque entendemos esos enunciados, y la comprensin debe ser precisa. Nuestra comprensin de lo que parece un enunciado vago oculta un proceso de pensamiento que transforma la vaguedad en exactitud. Este proceso es el anlisis lgico. Es una clase de computo. Emplea un calculo que suministra condiciones de verdad precisas para cualquier enunciado del lenguaje ordinario. El problema de cmo podemos entender enunciados vagos es, por consiguiente, resuelto. La vaguedad es slo superficial. No existe en nuestro entendimiento del lenguaje cotidiano. No es sorprendente advertir que esta concepcin del lenguaje, y sus implicancias para un anlisis de la vaguedad, es repudiada en la evolucin del pensamiento de Wittgenstein40. Entre otras razones, Wittgenstein seala que esta concepcin se basa en un mito, que consiste en asumir que nuestra participacin en diversos juegos de lenguaje (e.g. obedecer una orden, seguir reglas, recordar, etc.), es acompaada de un proceso mental que desempea la funcin de un calculo. De este modo, si se abandona la idea de que nuestra comprensin del lenguaje depende de un proceso mental que transforma en exactos los enunciados imprecisos, entonces se pierde el fundamento para sostener que la vaguedad es slo un fenmenos superficial, una ilusin provocada por nuestro desconocimiento de la lgica del lenguaje. La concepcin semntica de la vaguedad parece comprometida con una visin antirealista del significado de las expresiones41. En particular, este compromiso surge del rechazo de la bivalencia, ya que se sostiene que las proposiciones que expresan los enunciados vagos no son verdaderas ni falsas. En el derecho, ello significa que las normas
37 Von Wright, H. Wittgenstein and the Twentieth Century en The Tree of Knowledge, op. cit., pp. 94-95. Para diversos anlisis de esa concepcin del lenguaje esboza en el Tractatus, vanse los diferentes ensayos agrupados en Copi, Irving y Beard, Robert (eds), Essays on Wittgensteins Tractatus (Bristol: Thoemmes Press, 1966) 38 Baker, G.P y Hacker, P.M.S., Wittgenstein. Meaning and Understanding, pp. 210-214 (Oxford: Blackwell, 1992). Vase, tambin, Dummet, Michael, Frege and Wittgenstein en Frege and Other Philosophers, pp. 246 y ss (Oxford: Oxford University Press, 1991) y Hacker, P.M.S. Wittgensteins Place in TwentiethCentury Analytic Philosophy, p. 24 (Oxford: Blackwell, 1996) 39 Malcom, Norman, The Inner Process of Analysis en Nothing is Hidden, p. 130 (Oxford: Blackwell, 1986) 40 Baker, G.P y Hacker, P.M.S., Wittgenstein. Meaning and Understanding, pp. 47-51 (Oxford: Blackwell, 1992) 41 Dummet, Michael, The Seas of Language, pp. 468 y ss (Oxford: Oxford University Press, 1993)

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generales no resuelven los casos marginales, que en estos casos, las normas no aplicables ni inaplicables. Por tanto, estos casos seran supuestos de lagunas normativas y los enunciados jurdicos correspondientes carecern de valor de verdad. Como Raz seala42: En general se acepta que si el contenido del derecho est exclusivamente determinado por hechos sociales, entonces el derecho tiene lagunas, es decir, que hay enunciados jurdicos que no son verdaderos ni falsos. Llamar a esto, la tesis de la indeterminacin. El argumento que respalda esta concepcin puede ser enunciado de manera simple: si el derecho depende de convenciones sociales, estas nunca tendrn la especificidad necesaria para resolver todos los problemas que pueden surgir al aplicar las reglas. Sin embargo, podra sostenerse que una concepcin semntica de la vaguedad es inadmisible ya que toda proposicin es verdadera o falsa. Esta tesis puede estar basada en diferentes argumentos, que no pueden ser analizados en el contexto de este trabajo 43. A efectos de evitar polmicas, diremos que un enunciado E bien formado de un lenguaje L expresa una proposicin si y slo si cuando se prefija el operador es verdad que al enunciado E, el enunciado Es verdad que E sigue siendo un enunciado bien formado de L44. Por ejemplo, La nieve es blanca expresa una proposicin ya que el enunciado Es verdad que la nieve es blanca sigue siendo un enunciado bien formado del castellano. Por el contrario, el imperativo cierra la puerta! no expresa una proposicin porque no admite el prefijo es verdad que, o lo que es lo mismo, el enunciado Es verdad que cierra la puerta no es un enunciado bien formado del castellano. Esta concepcin de las proposiciones evita, en cierto modo, compromisos ontolgicos innecesarios ya que afirmar que un enunciado expresa una proposicin es slo otra manera de afirmar que la reformulacin del enunciado es gramaticalmente admisible en un cierto lenguaje. A diferencia de lo que se afirma en el Tractatus 4.001, la totalidad de las proposiciones no es el lenguaje. Las proposiciones no son los nicos enunciados significativos (e.g. es perfectamente posible preguntarse por el significado de una expresin imperativa) y tampoco puede decirse que todas las proposiciones sean significativas (e.g. el
42 Raz, Joseph, Postscript a Legal Principles and the Limits of Law en Marshall Cohen (ed), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, p. 81 (New Jersey, Rowman & Allanheld, 1984) 43 Para un anlisis de estas posiciones, vase: Moreso, Jos Juan, Navarro, Pablo y Redondo Mara Cristina, Bivalencia, antinomias y contradicciones en Doxa 26 (2003), pp. 127-144 44 Von Wright, Georg H., Demystifying Propositions en Truth, Knowledge and Modality, op. cit., pp. 14-25

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enunciado los nmeros primos son azules pueden verse como proposiciones que carecen de significado). En general, una proposicin carece de valor de verdad cuando no hay criterios para establecer si ella es verdadera o falsa. Con frecuencia, estos problemas de indeterminacin surgen por problemas de subsuncin genrica, i.e. no sabemos qu relacin existe entre dos clases de eventos. Supongamos un sistema normativo S, que tiene la propiedad de ser completo en relacin a una accin R y un universo de casos formado a partir de la propiedad P. Las normas de S pueden ser: {N1: P OR; N2: P FR}, donde la expresin FR debe leerse como Facultativa la accin R 45. El sistema S soluciona la clase de casos formados a partir de P y la clase formada a partir de P, pero no soluciona la clase de casos que no son P y tampoco son P. Por consiguiente, estos casos no estn regulados por el derecho, y ello significa que la vaguedad genera una laguna normativa. Para una concepcin semntica de la vaguedad, la redefinicin de un concepto expresado en una formulacin normativa conlleva un cambio en la norma. De esta manera, la indeterminacin que surge de la vaguedad es una manera paradigmtica de la indeterminacin del derecho. Esta indeterminacin genera lagunas en el derecho, y los jueces tienen que crear derecho, pero su discrecin esta limitada a las alternativas escogidas por el legislador. Por ejemplo, supongamos un sistema normativo S: {N1: P OR; N2: P FR}, donde la expresin FR debe leerse como Facultativa la accin R. Supongamos tambin que cierta clase de casos X del universo del discurso caen en la zona de penumbra y que no son P ni P. El juez tiene discrecin para decidir si los elementos de la clase X sern considerados como un caso de P o un caso de P. En este sentido, el juez puede sostener que el derecho exige que si X, entonces OR, o bien que si X entonces FR. Sin embargo, no puede sostener que si X, entonces est prohibido R, i.e. PH R. Esta nueva norma est fuera del marco de opciones admisibles establecido por el legislador. Por tanto, cuando un juez decide que si X entonces OR, ha modificado el derecho, pero tambin aplica el derecho suministrado por el legislador. Wittgenstein no defini lo que hay que entender por vaguedad y no es seguro que l suscribiese una concepcin semntica de la vaguedad 46. En realidad, dado que su concepcin del lenguaje fue alejndose progresivamente del modelo de anlisis que
45 Los operadores de obligacin (O) y Facultamiento (F) son definidos a partir del operador normativo Permitido (P). As, OR es definido como PR & PR y FR mediante la expresin PR & PR. 46 Endicott, Timothy, Vagueness in Law, pp. 37 y ss (Oxford: Oxford University Press, 2000).

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fundamenta una concepcin epistmica es difcil atribuirle una tesis clara sobre el modo en que la vaguedad influye en el seguimiento de reglas. Sin embargo, ambas concepciones de la vaguedad muestran que no es extrao, al menos en el mbito del derecho, que se discuta sobre la aplicacin de una regla sin dudar sobre la existencia de ella. En el caso de la concepcin epistmica, el interprete intenta descubrir cul es la solucin correcta y en el caso de la concepcin semntica, el interprete intenta, dentro de un marco regulado de alternativas que l no puede ignorar, establecer una solucin novedosa. En ambos casos podemos decir que slo la regla determina si una accin es correcta o incorrecta, pero ello no implica que pueda establecerse qu solucin corresponde a un determinado caso sin una nueva decisin interpretativa. VI. Casos imprevistos y formalismo jurdico Hemos visto que la concepcin semntica de la vaguedad parece implcita en la reconstruccin que Hart ofrece de la indeterminacin del derecho. Cuando el significado de las expresiones usadas por el legislador es impreciso, es necesario una redefinicin para determinar su alcance o aplicabilidad. Pero, la redefinicin es una operacin que conlleva un cambio en el significado asignado a una expresin, y dado que las normas son el significado de las formulaciones normativas, un cambio de definicin resulta en un cambio en las normas del sistema normativo. Cuando se presenta un caso imprevisto debemos reflexionar acerca de nuestros propsitos y acerca de las razones para clasificar a ese caso de una cierta manera, i.e. acerca de las razones que tenemos para utilizar las palabras de determinado modo. Esta solucin que Hart ofrece al problema de la indeterminacin intenta evitar el compromiso con el formalismo jurdico. Para Hart, las normas jurdicas son tpicamente decisiones, que reflejan valoraciones de las autoridades normativas. De esta manera, en casos imprevistos, no puede sostenerse que exista una norma para esa situacin ya que ese caso no ha sido considerado y no se ha tomado una decisin al respecto. Por ello, en situaciones novedosas se precisa decidir nuevamente sobre el alcance de una norma. Por el contrario, una actitud formalista ante las normas jurdicas desliga el alcance de una norma de las situaciones consideradas por las autoridades. No es necesario ni

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suficiente para que una norma resuelva un caso que las autoridades hayan considerado expresamente a esa situacin. Mientras que el formalismo puede ser una actitud necesaria en muchos mbitos diferentes, e.g. las matemticas, en derecho normalmente es considerada como una manera injustificada de resolver situaciones sociales complejas. Por ejemplo, el 30 de Octubre de 1994, Thomas Nicely comunicaba que los procesadores Pentium daban un resultado errneo en ciertas operaciones de divisin con coma flotante. La posibilidad de mostrar ese error de clculo era independiente de los propsitos o representaciones de los que intervenan en la operacin de calcular. Aunque nadie haba considerado previamente esa operacin, el resultado de la misma estaba determinado por ciertas reglas matemticas y el hecho de que ese tipo procesadores diesen de manera uniforme y consistente el mismo resultado en la divisin con coma flotante, ello no era un criterio o sntoma de correccin. De igual manera, el resultado correcto de la operacin era desconocido por la mayora de los miembros de la comunidad matemtica en el sentido de que ninguno de ellos haba calculado previamente esa cifra. Sin embargo, la ausencia de acuerdo entre los miembros de la comunidad no desempeaba un papel central en la crtica de Nicely. Qu hubiese ocurrido si luego del descubrimiento de Nicely, una porcin significativa de los miembros de la comunidad hubiesen aceptado como correcto el resultado indicado por los procesadores? Al respecto, es pertinente recordar que Wittgenstein deca47: Supngase que hacemos enormes multiplicaciones numerales con miles de dgitos. Supngase que despus de un cierto punto, los resultados que los individuos obtienen comienzan a ser divergentes. No hay manera de prevenir esta desviacin: aun cuando revisamos sus resultados, ellos siguen siendo diferentes. Cul sera el resultado correcto? Habra sido encontrado por alguien?. Habra un resultado correcto? Debera decir: Esto ha dejado de ser un clculo. En el mbito del derecho, el formalista convierte en definitorias a las caractersticas ms notables de los casos que nos parecen indisputables o paradigmticos, y de este modo, los casos imprevistos son fcilmente resueltos ya que ellos no caen en el alcance de la norma. Supongamos que una norma prohbe ingresar con vehculos a un parque. Una instancia paradigmtica de vehiculo es una camioneta todo terreno, es decir, quien niega
47 En Cora Diamond (ed), Wittgenstein s Lectures on the Foundations of Mathematics , p. 101 (Ithaca: Cornell, 1976), citado en Malcom, Norman, Wittgenstein on Language and Rules, op. cit., p. 155-156.

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que esas camionetas sean un vehculo no conoce el significado de esa expresin. Un formalista sealara, entonces, que los rasgos distintivos de ese tipo de artefactos son: (a) motor, (b) cuatro ruedas, etc. Estos rasgos normales que presentan los casos paradigmticos se convierten en criterios (condiciones necesarias y suficientes) para aplicar correctamente una palabra. De este modo, si un individuo ingresa con una bicicleta al parque, el formalista no tendr dudas en que la norma no se aplica ya que no posee los rasgos definitorios de los vehculos, ms all de que el caso hubiese sido previsto o no por la autoridad normativa. Las reglas ofrecen razones y, en parte, el acuerdo de los individuos en casos imprevistos se produce porque la regla exige ciertas conductas ms all de nuestras intenciones o representaciones. Pero, deberamos decir tambin que en el derecho, las soluciones a casos imprevistos no depende de los propsitos u objetivos de los actores sociales? El formalista ofrece soluciones a situaciones inesperadas o novedosas, pero paga un precio elevado: decide a ciegas sobre circunstancias que requieren una nueva evaluacin de nuestros propsitos y razones para establecer reglas. A efectos de presentar una alternativa al formalismo, Hart sostiene que en casos imprevistos, es preciso volver a considerar las razones que tenemos para regular mediante reglas a una situacin y esta nueva decisin influye en el significado de nuestras expresiones. En palabras de Hart48: Cuando el caso no contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la manera ms satisfactoria. Al hacerlo habremos hecho ms determinado nuestro propsito inicial y, de paso, habremos resuelto una cuestin sobre el significado que, a los fines de esa regla, tiene una palabra general. Esta solucin de Hart al problema de la indeterminacin genera la siguiente perplejidad. Si se acepta que nuestras decisiones en casos imprevistos son una manera de estipular (redefinir) el significado de nuestras expresiones, entonces los mismos objetos pueden pertenecer o no a una cierta clase en funcin de las circunstancias o contexto en que se produce el caso. Por ejemplo, supongamos que, al prohibir el ingreso de vehculos al parque, el legislador ha procurado obtener la mxima tranquilidad para ese espacio pblico, pero no ha considerado los supuestos en que se produzca una emergencia en el parque. Qu sucede si una ambulancia ingresa al parque a socorrer un herido? Podra ocurrir que
48 Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, op. cit., p. 161

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el rgano de aplicacin considerase que la norma no se refiere a los casos de vehculos de emergencia, y, por ello, resolviese que est permitido ingresar con una ambulancia. Si es verdad que al resolver el caso novedoso no slo hacemos ms preciso nuestro propsito inicial sino que tambin resolvemos acerca del significado de una expresin, entonces la palabra vehculo no se refiere a las ambulancias. La decisin del intrprete de permitir el ingreso de las ambulancias lleva a excluir a estos automotores de la clase de los vehculos. Pero, qu sucedera si un individuo, conociendo que vehculo no se aplica a las ambulancias, decidiese pasear por el parque con una ambulancia? Seguramente sera castigado por desobedecer la norma que prohbe ingresar con vehculos al parque. Por consiguiente, la ambulancia pertenece y no pertenece a la clase de los vehculos segn sea el contexto al que hagamos referencia, i.e. si ingresa a atender una emergencia. Esta consecuencia implausible se produce por dos diferentes razones. En primer lugar, por vincular el significado de las expresiones a las decisiones que tomamos al resolver casos imprevistos. En segundo lugar, por asumir que las normas imponen una solucin al caso que ellas regulan. Un enfoque alternativo de las normas rechazar ambas tesis. Por una parte, mantendr que el significado de una expresin puede estar determinada incluso en situaciones imprevistas (i.e. casos que la autoridad no ha considerado), y, por otra parte, rechazar que, por el mero hecho de que una norma regule un cierto caso, haya que admitir que esa norma impone inevitablemente una conclusin. En otras palabras, es conveniente distinguir con claridad entre el alcance y la fuerza de las normas. El alcance de una norma es una funcin de los casos que ella regula y la fuerza es su aptitud para justificar una decisin en esos casos. La distincin entre alcance y fuerza de una norma nos lleva a distinguir dos versiones diferentes de la relacin interna entre normas y sus instancias de aplicacin. Al sostener que existe una conexin interna entre casos y normas puede afirmarse que: (a) la norma y slo ella establece que casos caen bajo su alcance, y (b) la norma y slo ella determina si la solucin de un cierto caso es justificada. Quienes no distinguen adecuadamente ambas dimensiones de las normas, y asumen que la fuerza de una norma es siempre concluyente, se ven forzados a sostener que en casos imprevistos, las decisiones de la autoridad conllevan una reformulacin del significado de las expresiones. Consideremos una vez ms el argumento de la ambulancia y la norma que prohbe el ingreso de los

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vehculos. Segn Hart, en ese caso es necesario volver a decidir a la luz de los propsitos de la regla, y si establecemos que est permitido ingresar con la ambulancia, tambin decimos que ellas no son vehculos. La premisa implcita de su argumento es que si las ambulancias fuesen vehculos, entonces no podramos admitir simultneamente que una regla prohbe ingresar con vehculos al parque y que est permitido ingresar con ambulancias. Por el contrario, la distincin entre alcance y fuerza de las normas permite afirmar que (i) las ambulancias son vehculos, (ii) el ingreso al parque con ambulancias est regulado por la norma en cuestin, y (iii) discrepar acerca de la fuerza que esa norma tiene para resolver el problema prctico. De esta manera, la distincin entre alcance y fuerza de las normas sirve para ofrecer una respuesta a la pregunta difcil que sealaba Malcom sobre la existencia de reglas y discrepancias en su aplicacin. La respuesta es: aunque estemos de acuerdo acerca del alcance de una norma (i.e. los casos que ella regula), aun es posible discrepar sobre su fuerza en la justificacin de la solucin de un caso particular. En la prxima seccin abordaremos esta distincin con mayor detalle. VII. El alcance de las normas generales Qu relaciones existen entre alcance y fuerza de las normas? Cundo nos preguntamos acerca de si un determinado caso est regulado por una cierta norma, nos interrogamos acerca del alcance de esa norma, mientras que la pregunta Cunto cuenta el hecho de que una cierta norma regule un determinado caso? es un interrogante acerca de la fuerza de esa norma. En la prctica jurdica se asume que las normas vlidas imponen una solucin a los casos en los que se aplican. Ello significa que en general se presupone, sin mayor discusin, que las normas del sistema jurdico pueden justificar una decisin cuando ella regula ese caso49. A efectos de simplificar el anlisis asumiremos que la pregunta sobre el alcance de una norma general es un interrogante acerca de la conexin entre normas y los casos genricos que ella regula, mientras que los problemas de fuerza normativa son cuestiones acerca del modo en que las normas generales solucionan casos individuales. La diferencia entre casos genricos e individuales es importante porque las normas generales
49 Dworkin, Ronald, El modelo de las normas I en Los derechos en serio, p. 75 ( Barcelona: Planeta Agostini, 1993)

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correlacionan

casos genricos (o posibles

propiedades que pueden tener los

acontecimientos) con ciertas consecuencias normativas. A su vez, las normas individuales solucionan casos individuales (eventos que se producen en un lugar y tiempo determinado) de manera especfica. En este sentido, la parte resolutiva de una sentencia judicial es un ejemplo tpico de norma individual y la legislacin, e.g. las normas del Cdigo Civil son paradigmticamente normas generales. De acuerdo a esta nocin, una norma es o bien una norma general o bien una norma individual segn sea que solucione a un caso genrico o un caso individual. Qu conecta a las normas generales con los casos genricos que ella regula?. Para responder a este interrogante es necesario introducir nuevas herramientas conceptuales. Supongamos que el legislador intenta resolver un determinado problema normativo, por ejemplo, establecer cul es la ley aplicable en materia de sucesiones. Para ello, considera relevantes dos propiedades: (a) el lugar de radicacin de los bienes de la sucesin, i.e. si esos bienes estn ubicados en Argentina (en adelante, BSA) y (b) el domicilio de la persona fallecida, i.e. si tiene domicilio en Argentina (en adelante, DCA). Este conjunto de dos propiedades ser denominado Universo de Propiedades UP. La combinacin de las propiedades de UP define cuatro situaciones posibles segn sea que los bienes y el domicilio del causante se encuentren o no se encuentren en Argentina. Se denominan casos genricos elementales a una conjuncin de todas las propiedades (o sus negaciones) del Universo de Propiedades UP50. En estas situaciones, cada una de las propiedades (o sus negaciones) aparecen expresamente mencionadas. Los casos complejos son aquellos casos que no son elementales. De este modo, un caso complejo est definido por la mencin de slo algunas de las propiedades de UP. Por ejemplo, mientras que el caso de una sucesin con bienes en Argentina y domicilio del causante en el extranjero describe un caso elemental de UP, una sucesin con bienes en el extranjero ejemplifica un caso complejo51.

50 Esto significa que una cierta combinacin de propiedades puede representar un caso elemental en un determinado Universo de Propiedades UP1, y, en cambio, puede ejemplificar un caso complejo en otro universo ms fino UP2. Acerca de las relaciones entre Universos de Propiedades de diferentes niveles, vase: Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, op. cit., pp. 146-149. 51 Todo caso complejo es equivalente a una disyuncin de casos elementales de UP. As, el caso complejo ejemplificado por una sucesin con bienes en el extranjero puede ser expresado como una disyuncin de los casos elementales 3 y 4.

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La ambigedad de casos genricos se proyecta sobre la nocin de norma general. Estas normas pueden ser divididas en normas simples y normas complejas en funcin de que ellas resuelvan casos genricos elementales o casos genricos complejos 52. Tanto las normas simples como las complejas son normas expresamente formuladas por las autoridades normativas. Sin embargo, las normas simples establecen una solucin normativa para un caso genrico, que es definido por una combinacin de todas las propiedades que el legislador ha considerado relevante para la solucin de un problema normativo, mientras que las normas complejas slo mencionan expresamente a alguna de esas propiedades. Por ejemplo, la norma que dispone que es obligatorio aplicar las leyes Argentinas cuando el domicilio del causante y los bienes de la sucesin estn en Argentina es una norma simple respecto a ese Universo de Propiedades UP. Por el contrario, la norma que establece que en caso de que los bienes de la sucesin estn radicados en el extranjero se aplicarn las leyes del lugar de radicacin de los bienes es una norma compleja. Los casos elementales estn incluidos en la clase de los casos complejos y por esta razn, la solucin de un caso complejo sirve para resolver indirectamente a todos los casos elementales que estn incluidos en ese caso complejo. Al respecto, Alchourrn y Bulygin sealan53: Una norma es general... cuando soluciona una cierta pluralidad de casos. Este concepto de generalidad es un concepto comparativo: una norma es ms general que otra, cuando soluciona mayor nmero de casos (elementales). Las normas generales son las que hemos llamado normas complejas..., y que, al solucionar un caso complejo, solucionan todos los casos elementales incluidos en ese caso complejo. Este concepto de generalidad debe distinguirse de otro, tambin muy usual en la teora jurdica, y que no es un concepto comparativo, sino absoluto. En este otro sentido, una norma es general cuando soluciona casos genricos y se contrapone a normas individuales, que solucionan casos individuales. Las normas elementales son generales en el segundo sentido, no en el primero. Ahora podemos volver a nuestro interrogante: Qu determina el alcance de una norma general? La respuesta puede variar segn nos refiramos a normas simples o complejas. En el caso de una norma simple la respuesta intuitiva sera que ellas resuelven
52 Esta clasificacin de normas generales se encuentra en Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, op. cit., p. 79. 53 Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales , op. cit., p. 125

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todos los casos elementales expresamente mencionados por el legislador. La norma simple resuelve un cierto caso elemental porque as lo decide expresamente el legislador. Podramos sostener, entonces, que el alcance de una norma est determinado por lo que dice expresamente el legislador. Si es verdad que el legislador dice lo que intenta decir 54, entonces la conexin entre normas simples y casos elementales refleja las intenciones de las autoridades. Qu ocurre en el caso de las normas complejas?, Cul es el alcance de una norma que slo menciona a algunas de las propiedades relevantes? En la representacin tradicional de las normas, el vnculo entre casos genricos y consecuencias normativas es de condicin suficiente, es decir, la ocurrencia del evento previsto en el antecedente de una norma determina la calificacin normativa de la accin. Las normas generales se aplican a todos los casos elementales de un determinado universo de casos. La relacin entre normas complejas y los casos elementales que ellas regulan indirectamente es conceptual o interna. Ello significa que esa conexin no depende de una nueva decisin interpretativa sino que conocer el contenido de una norma compleja (i.e. general) es conocer los casos elementales que ella regula. Aunque el legislador no haya mencionado expresamente a las situaciones que sus normas regulan, de las normas que ha formulado expresamente se sigue implcitamente la solucin de esos casos. Esto significa que el alcance de una norma general compleja, i.e. su contenido conceptual slo puede determinarse una vez que se extraen las consecuencias lgicas de lo que ha dicho expresamente el legislador. Que una norma compleja regule diferentes casos elementales de un cierto UP, a pesar que el legislador no los haya mencionado expresamente, depende nicamente de las reglas de la lgica y no de las decisiones o conocimiento del interprete. Cuando la conexin entre casos y soluciones es de condicin suficiente puede probarse que, por medio del refuerzo del antecedente, la norma proyecta sus consecuencias normativas a infinitas consecuencias que se derivan de la norma expresamente formulada. Sin embargo, con frecuencia se afirma que el alcance de una norma general puede estar restringido por excepciones implcitas. De esta manera, una norma puede ser derrotada por la concurrencia de una de estas excepciones. As, una norma que establece que los casos de homicidio deben ser castigados con reclusin perpetua, i.e., tiene que ser analizada en
54 Raz, Joseph, Intention in Interpretation en Robert George (ed), The Autonomy of Law, p. 266 y 270 (Oxford: Oxford University Press, 1996)

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trminos de conexiones derrotables entre casos y consecuencias normativas. La norma no puede ser representada adecuadamente mediante un condicional H OR. Esta forma lgica no da cuenta de la necesidad de revisar su contenido conceptual a efectos de establecer sus excepciones implcitas, por ejemplo, la legtima defensa en casos de homicidio puede determinar un cambio en el status normativo de la accin correspondiente. De esta manera, la conexin entre casos y consecuencias sera mediante un condicional derrotable H >OR, que establece que salvo que concurra una circunstancia excepcional, el homicidio debe ser castigado con reclusin perpetua. Uno de los rasgos caractersticos de estos condicionales derrotables es que no admiten, de manera irrestricta, el refuerzo del antecedente y ello significa que las consecuencias normativas de las normas expresamente formuladas permanecen indeterminadas hasta que no se establecen las excepciones implcitas. En diversos trabajos, Carlos Alchourrn ha explorado la naturaleza de estos procesos de revisin y ha establecido una serie de pautas que rigen su reconstruccin lgica55. Entre sus aportes hay que destacar a la siguiente idea: si se admite que el alcance de las normas est restringido por excepciones implcitas, entonces la forma lgica de las normas puede ser representada con ayuda de un operador de revisin. De este modo, Alchourrn define a la estructura H >OR mediante la ayuda de un operador de revisin, H OR. Entre las reglas que rigen el uso de este operador de revisin se establece que la revisin de un estado de cosas tiene que implicar al estado de cosas revisado, es decir: H H. Esta reconstruccin del operador de revisin muestra claramente que la propiedad H es una condicin necesaria de la operacin de revisin, i.e. H, y esta ltima expresin es una condicin suficiente para calificar normativamente a una cierta accin R. Por tanto, la propiedad expresamente mencionada por el legislador, e.g. H es una condicin necesaria de una condicin suficiente, es decir, es slo una condicin contribuyente del status normativo de la accin R. Las discrepancias entre juristas es, a menudo, un reflejo de estos dos diferentes enfoques sobre la naturaleza de la conexin entre casos y consecuencias normativas, i.e. condiciones suficientes versus condiciones contribuyentes. En este sentido, la discusin
55 Al respecto, vase: Carlos Alchourrn, Philosophical Foundations of Deontic Logic and the Logic of Defeasible Conditionals, en Deontic Logic in Computer Science: Normative System Specification , J. Mayer et al (eds.) (Amsterdam: Willey & Sons, 1993); Defeasible Logics: Demarcations and Affinities, en Conditionals: From Philosophy to Computer Science , G. Crocco et al (eds), pp. 67-102 (Oxford: Clarendon Press, 1995) y Detachment and Defeasibility in Deontic Logic, en Studia Logica 57 (1996), pp. 5-18.

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jurdica acerca del alcance de una norma general puede ser vista como otra instancia de la pregunta difcil introducida al comienzo de este trabajo. La respuesta a esta versin de la pregunta es que el alcance de una norma general es una funcin de nuestras actitudes hacia lo que seala la autoridad normativa. En ocasiones, aceptamos, sin posibilidad de introducir ninguna excepcin, las conexiones entre casos y soluciones, aunque en muchas otras situaciones consideramos lo que prescribe el legislador como una razn que contribuye a determinar el status normativo de nuestro comportamiento. En cualquiera de estas opciones, las normas estn internamente conectadas a sus instancias de aplicacin, aunque slo el trasfondo de nuestro acuerdo en las actitudes (i.e. en nuestras conductas de observancia, justificacin y crtica) permite establecer el alcance de una norma general. VIII. La conexin entre normas generales y normas individuales Con frecuencia se seala que entre una norma general y las controversias individuales que ella regula existe un abismo conceptual que slo puede ser salvado mediante una conexin interpretativa. Incluso un autor como Hart, que parece rechazar un enfoque escptico, sostiene que las normas necesitan interpretacin para determinar su aplicabilidad56. Sin embargo, no hay que confundir la relacin de subsuncin, que es una relacin conceptual (interna) entre normas y los casos que ellas regulan con otra relacin de justificacin que es la que determina la aplicacin de las normas. Esta relacin de justificacin es institucional (externa). Aunque sea verdad que una norma se aplica a un cierto caso, no se sigue que sea verdad que el juez ha aplicado o deba aplicar esa norma para resolver ese caso. Que una norma se aplique o no a una determinada situacin es una cuestin conceptual, mientras que la aplicacin de una norma en el proceso de justificacin de la solucin de un caso es una cuestin institucional. En las secciones anteriores hemos visto que la distincin entre casos genricos y casos individuales serva para distinguir entre normas generales y normas individuales. Tambin hemos visto que es necesario distinguir ente diferentes sentidos de normas generales y que las normas derivadas (i.e. las que se infieren lgicamente de las normas formuladas) desempean un papel central en la explicacin del alcance de una norma
56 Hart, H.L.A. El concepto de derecho, op. cit., p. 252

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general. De igual manera, es necesario distinguir entre diferentes sentidos de norma individual ya que en esa ambigedad se esconde la fuente de numerosos malentendidos y discrepancias. Por una parte, podemos referirnos a un caso individual en el sentido de situaciones que son una instancia o ejemplo de los casos regulados de manera abstracta por una norma. Por otra parte, podemos hablar de casos individuales en el sentido de controversias en las que hay que tomar expresamente una decisin. En el mbito del derecho, estas situaciones pueden ser denominadas casos judiciales y son controversias que se resuelven mediante un proceso judicial. Si un caso individual es una instancia del supuesto de hecho establecido por la norma general, entonces, la solucin que esa norma atribuye al caso se impone sin necesidad de una nueva decisin al respecto. La calificacin normativa de la norma general se trasmite de manera concluyente al evento individual, de manera similar al modo en que el valor de verdad de las premisas se transmite a las conclusiones en una inferencia. Quien afirma las premisas de un argumento ha implcitamente afirmado tambin las proposiciones que se siguen como conclusiones, aunque no haya considerado o advertido expresamente el alcance de sus afirmaciones. De igual manera, quien regula una clase de situaciones mediante una norma general tambin ha regulado implcitamente los casos individuales que se encuentran en el alcance de una norma. En este sentido, la fuerza de un argumento (terico o normativo) es concluyente, o podemos sostener que un argumento impone una conclusin. Al respecto, Ota Weinberger seala57, Si existe una norma jurdica general segn la cual los seres humanos son personas en el sentido jurdico, entonces un recin nacido deviene ipso facto, sin acto alguno de un rgano del Estado - persona en este sentido. Y si hay una norma general segn la cual nadie (ningn ser humano) tiene autorizacin para matar, entonces el ser humano NN no debe matar. Y esto es vlido con independencia de si el legislador ha anticipado la existencia de NN o no, e independiente de cualquier decisin de un rgano del Estado Por el contrario, si nos referimos a los casos en el sentido de casos judiciales, entonces la solucin de estos casos siempre exige una nueva decisin institucional. La solucin de un pleito exige la intervencin de un rgano de aplicacin del derecho, y del
57 Ota Weinberger, Normological Inferences and the Generation of Legal Norms en Ratio Iuris 8 (1995) p. 263.

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hecho de que una norma general solucione un determinado caso individual no es condicin necesaria ni suficiente para sostener que el juez soluciona el pleito mediante la aplicacin de esa norma. La relevancia de la norma general aplicable para la solucin institucional de un determinado caso judicial depende de otros hechos adicionales, e.g. de lo que las partes hayan probado en el proceso. Por consiguiente, la pregunta Qu conecta a las normas generales y los casos individuales? admite diferentes respuestas segn sea la nocin de caso que se tenga en mente ya que mientras la relacin entre normas generales y casos individuales es conceptual (interna), la relacin entre normas generales y casos judiciales es institucional (externa). La importancia de las relaciones de justificacin (externas) entre normas y casos es que, con frecuencia, necesitamos disear situaciones institucionales que permitan resolver discrepancias sobre la aplicacin, observancia o trasgresin de las normas generales. As, aunque es posible jugar un partido de ftbol sin una autoridad que regule las incidencias del juego, en muchas ocasiones es til introducir un arbitro que establezca de manera definitiva si una regla ha sido violada. Pero, no hay que confundir el hecho de que su decisin sea definitiva con el hecho de que ella sea infalible58. Es nicamente la regla, y no la decisin de la autoridad, lo que determina si una accin es correcta o incorrecta, aunque en muchas ocasiones pueda resultar de indudable valor predecir qu decisin va a tomar una cierta autoridad. Una manera de destruir la conexin interna entre casos y reglas es asumiendo que quienes tienen la ltima palabra sobre la aplicacin de una regla no pueden equivocarse, i.e. que sus decisiones son infalibles. Slo si se admite que el juez puede equivocarse tiene sentido sostener que existe una regla con independencia de sus decisiones (acertadas o equivocadas). Ahora bien, puede toda una comunidad, y no slo el rgano de aplicacin, equivocarse acerca del contenido de una regla?. Dado que son nuestros acuerdos los que determinan la existencia de las reglas, la respuesta a esta pregunta parece negativa. De este modo, aunque slo la regla determina si una conducta est conforme a ella, no es posible criticar a quienes se desvan de la norma sin asumir que hay suficiente acuerdo en una comunidad acerca del contenido de la regla59.
58 Hart, H.L.A. El concepto de derecho, op. cit., p.176 y ss 59 La importancia de este acuerdo es subrayada por Hart cuando seala, en la p. 189 de El Concepto de Derecho, que aunque toda regla puede ser dudosa en algunos puntos, es por cierto una condicin necesaria de un sistema jurdico existente que no toda regla sea dudosa en todos los puntos

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IX. Conclusiones El derecho es una prctica social basada en reglas. No es posible caracterizar adecuadamente el funcionamiento de un sistema jurdico sin asumir que existen normas, y que estas normas determinan la conducta de los individuos. Esto significa que no es posible reconstruir esta dimensin de nuestras prcticas sociales a partir de un punto de vista escptico sobre el seguimiento de reglas. Una vez que se descarta el escepticismo radical ante las reglas todava es necesario dar cuenta de otro dato sustantivo de las prcticas jurdicas: el permanente desacuerdo entre juristas acerca de las calificaciones normativas de las acciones. Este otro rasgo de las prcticas jurdicas nos permite analizar en qu sentido es posible dar cuenta simultneamente de la existencia de normas y de las discrepancias acerca de sus instancias de aplicacin. En este trabajo hemos intentado mostrar que los juristas discrepan sobre diferentes cosas al momento de argumentar sobre la calificacin normativa de una conducta. En ocasiones, el desacuerdo surge por la indeterminacin semntica de los conceptos empleados por el legislador. En otros momentos, las discusiones giran en torno de la presencia de excepciones implcitas que afectan el alcance de una norma general. Tambin puede suceder que existan desacuerdos sobre la fuerza que tiene una norma, que regula un cierto caso, para justificar una decisin institucional en esas circunstancias. Ninguno de estos desacuerdos es emprico (i.e. acerca de lo que ha dicho el legislador) o valorativo (i.e. acerca de lo que debera haber dicho el legislador). Aunque pueden producirse ( y con cierta frecuencia se producen) discrepancias empricas y valorativas, la mayora de las discusiones jurdicas son de naturaleza conceptual. Al igual que ocurre en los desacuerdos filosficos, las discrepancias jurdicas muchas veces surgen porque no hay suficiente acuerdo sobre los criterios para atribuir status normativa a una cierta conducta. En este sentido, la pregunta difcil para un jurista no es tanto como explicar simultneamente las reglas y el desacuerdo sino ms bien, cules son los criterios adecuados para solucionar un problema normativo. En otras palabras, los desacuerdos jurdicos normalmente no surgen por incapacidad de saber qu ha dicho o debera haber dicho una cierta autoridad, sino ms

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bien porque no estamos de acuerdo en cunto cuenta lo que ella ha dicho para calificar normativamente a una cierta accin.

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